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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” TESIS Rafael Eugenio Rodríguez Pellecer Carné: 10817-05 GUATEMALA, OCTUBRE 2011 CAMPUS CENTRAL
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”
TESIS
Rafael Eugenio Rodríguez Pellecer
Carné: 10817-05
GUATEMALA, OCTUBRE 2011
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”
TESIS
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar
Por:
Rafael Eugenio Rodríguez Pellecer
Previo al otorgamiento del grado académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
GUATEMALA, OCTUBRE 2011 CAMPUS CENTRAL
AGRADECIMIENTOS
A Dios.
A mis papás, hermanos y familia por su apoyo incondicional.
A mis amigas, amigos y a mi novia por estar conmigo y haber compartido tantos buenos
momentos.
A mis catedráticos y autoridades de la Facultad por su diligencia y buenos consejos.
Responsabilidad: El autor es el único responsable de los contenidos y conclusiones de la presente tesis.
ABREVIATURAS
- Código Penal: Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de
Guatemala.
- CPE: Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 del Congreso de los Diputados de
España
- CPA: Código Penal, Ley 11.179, del Congreso de la Nación de Argentina
- CPM: Código Penal Federal, Cámara de Diputados del Congreso Nacional de
México
- CPS: Código Penal, decreto legislativo No. 1030 del Congreso Nacional de El
Salvador
- CPN: Código Penal, Ley No. 641, aprobado por la Asamblea Nacional de
Nicaragua
- CPH: Código Penal, decreto No. 144-83 del Congreso Nacional de Honduras
- CPC: Código Penal, Ley 4573 de la Asamblea Legislativa de Costa Rica
- Constitución o CPRG: Constitución Política de la República de Guatemala.
- DRAE: Diccionario de la Real Academia Española
- CC: Corte de Constitucionalidad
- Congreso: Congreso de la República de Guatemala
- Protocolo: Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes - SMVDF: Salario Mínimo Vigente en el Distrito Federal, México
ÍNDICE
Página Resumen de la Investigación
Introducción............................................................................................................ 1
CAPÍTULO 1: Conceptos ............................................................................................................... 4
1.1 El Delito ............................................................................................................ 4
1.2 Elementos del Delito......................................................................................... 6
1.3 Administración Pública ..................................................................................... 9
1.4 Bien Jurídico Tutelado ...................................................................................... 10
1.5 Sujeto de la Acción: Funcionario o Empleado Público ..................................... 11
CAPÍTULO 2: Delitos Contra la Administración Pública.................................................................. 13
2.1 Atentado ........................................................................................................... 13
2.2 Resistencia ....................................................................................................... 17
2.3 Desobediencia Cometida por Particular ........................................................... 19
2.4 Desorden Público ............................................................................................. 20
2.5 Ultraje a Símbolos Nacionales ......................................................................... 21
2.6 Violación de Sellos ........................................................................................... 22
CAPÍTULO 3: Delitos Contra la Administración Pública Cometidos por Funcionarios o por Empleados
Públicos .................................................................................................................... 25
3.1 Abuso de autoridad........................................................................................... 25
3.2 Incumplimiento de deberes .............................................................................. 27
3.3 Desobediencia cometido por funcionario ......................................................... 28
3.4 Denegación de auxilio ..................................................................................... 29
3.5 Revelación de secretos ................................................................................... 31
3.6 Resoluciones violatorias a la Constitución ....................................................... 32
3.7 Detención irregular .......................................................................................... 33
3.8 Abuso contra particulares ................................................................................ 35
3.9 Atribución ilegal de funciones .......................................................................... 36
3.10 Abandono de funciones .................................................................................. 39
3.11 Infracción de privilegio .................................................................................... 41
3.12 Nombramientos ilegales ................................................................................. 43
3.13 Falsedad de despachos telegráficos, radiográficos o cablegráficos ............... 44
3.14 Allanamiento ilegal .......................................................................................... 46
3.15 Responsabilidad de funcionario ...................................................................... 47
3.16 Inobservancia de formalidades ....................................................................... 49
3.17 Consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas .................................. 50
3.18 De los delitos de cohecho ............................................................................... 52
3.19 Cohecho pasivo .............................................................................................. 53
3.20 Cohecho activo ............................................................................................... 55
3.21 Cohecho activo transnacional ......................................................................... 57
3.22 Aceptación ilícita de regalos ........................................................................... 58
3.23 De los delitos de peculado .............................................................................. 59
3.24 Malversación ................................................................................................... 61
3.25 Incumplimiento de pago .................................................................................. 63
3.26 De las negociaciones ilícitas ........................................................................... 64
3.26.1 Concusión ............................................................................................... 65
3.26.2 Fraude ..................................................................................................... 67
3.26.3 Exacciones ilegales ................................................................................. 68
3.26.4 Cobro indebido ........................................................................................ 69
CAPÍTULO 4: Presentación, Análisis y Discusión de Resultados ................................................... 71
4.1 Presentación de Resultados .............................................................................. 71
4.2 Análisis de Resultados ....................................................................................... 84
4.3 Discusión de Resultados .................................................................................... 91
Conclusiones ............................................................................................................ 98
Recomendaciones.................................................................................................... 100
Referencias ............................................................................................................. 101
Anexo: Cuadros de Cotejo....................................................................................... 105
RESUMEN EJECUTIVO
La presente Tesis de graduación forma parte del Manual que busca estudiar y
desarrollar la Parte Especial del Código Penal, decreto 17-73 del Congreso de la
República. El presente trabajo se estructura de 6 Capítulos, siendo estos: 1) Conceptos,
2) El de Delitos Contra la Administración Pública; 3) Delitos Contra la Administración
Pública cometidos por Funcionarios o por Empleados Públicos; 4) Presentación de
Resultados, Análisis de Cuadros de Cotejo; 5) Conclusiones; y, 6) Recomendaciones.
Esta fracción del Informe, a que se hace referencia, tiene por objeto hacer una
aproximación a los delitos Contra la Administración Pública. En él se incluye una breve
descripción de cada uno de estos, haciendo referencia a: a) el bien jurídico que tutelan;
b) su definición; y c) sus elementos (capítulos 2 y 3). Asimismo se hace un cuadro
comparativo con la legislación centroamericana, española, argentina y mexicana a fin
de determinar las similitudes y diferencias en cuanto a la forma en que cada uno de
estos países pena los diferentes delitos (capítulo 4). Finalmente el análisis y la
comparación llevan a poder concluir que a la legislación Guatemalteca, a pesar de tener
diversidad de tipos penales, aún le hace falta regular de forma más severa las penas de
prisión, aumentar las penas de multa e incluir entre otros castigos la pena de
inhabilitación para un número más amplio de delitos, a fin de homologarse con la
legislación de la región más cercana. E incluir nuevos delitos contra la corrupción
(capítulos 5 y 6).
1
INTRODUCCIÓN
El Manual de Derecho Penal: Parte Especial consiste en una investigación sobre
los distintos delitos vigentes en Guatemala, tanto en el Código Penal, como en leyes
penales especiales coordinado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landívar.
En él se abordan los delitos desde tres ópticas principalmente, siendo estas: a. lo
que autores nacionales e internacionales han escrito al respecto (doctrina); b.
comparación con la forma en que los mismos delitos están regulados en
Centroamérica, México, Argentina y España (derecho comparado); y, c. otros aspectos
complementarios como historia del tipo y jurisprudencia sobre el mismo.
El objeto del trabajo de tesis de graduación que aquí se presenta corresponde al
informe de investigación que se presentó sobre los DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, que están regulados en el Código Penal. Y tiene por
objeto responder a la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo se ubican las penas
que contempla la legislación guatemalteca para los delitos contra la administración
pública en relación a la legislación de la región?
Para lograr responder a esta interrogante en el trabajo se desarrolla y estudia
cada delito doctrinalmente y desde el derecho comparado principalmente, entre otros
aspectos. Posteriormente se hace un análisis de los distintos cuadros de cotejo
realizados a fin de determinar las similitudes, diferencias, lagunas legales o avances de
la legislación nacional frente a la de otros países.
El trabajo como se ha descrito anteriormente, es parte de una investigación
mucho más amplia sobre todos los delitos regulados en Guatemala, por lo que su
contenido debe entenderse como una investigación jurídico descriptiva, así como
comparativa, de esta fracción.
2
El ámbito espacial dentro del cual se desarrolla el presente trabajo se
circunscribe a la investigación doctrinal de cada uno de los delitos contra la
administración pública regulados en la parte especial del Código Penal y la posterior
comparación de las penas que conlleva cada uno de ellos con las legislaciones antes
referidas y algunas convenciones internacionales sobre el tema. En el ámbito temporal
se limita a la legislación que se encuentra vigente y en relación a su contenido su
alcance se limita al estudio de esta fracción que corresponde a los delitos cometidos
por personas que valiéndose de sus cargos ya sea como funcionario o empleado
público actúan de forma ilegal, partiendo de lo que ya se ha estudiado doctrinariamente
por autores nacionales y extranjeros. .
Al hacer la investigación se encontraron limitaciones relacionadas con la
ubicación de doctrina sobre ciertos ilícitos que por ser tan específicos o recientes de la
legislación nacional no se pudo encontrar autores que se refirieran a los mismos; de la
misma forma fue difícil ubicar la legislación comparada, y cuando se ubicó esta, fue
dificultoso poder constatar que está vigente, ya que no existe un espacio virtual o
biblioteca que tenga al día en un mismo espacio la legislación de los países
consultados.
Con el trabajo se pretende aportar al conocimiento general del lector sobre este
grupo de hechos delictivos y así tenga una idea mediante la comparación con otras
legislaciones, de lo desarrollado o atrasado que se encuentra el ordenamiento jurídico
guatemalteco sobre este aspecto; así como, evidenciar la necesidad de reformar la
legislación penal de Guatemala para poder equipararla con la legislación de la región,
principalmente en relación a las penas.
Para la realización del mismo se utilizaron principalmente fuentes documentales
tales como libros de autores nacionales e internacionales y las legislaciones vigentes de
los países antes referidos que contemplan los mismos delitos; que mediante su
incorporación en un cuadro de cotejo, permitieron un mejor análisis de las mismas.
También se utilizaron fuentes informáticas, tratados internacionales relacionados con la
materia que aquí se trata y diccionarios jurídicos.
3
Finalmente se incluye una serie de conclusiones y recomendaciones con las que
se busca contestar la pregunta de investigación antes indicada.
4
CAPÍTULO 1: CONCEPTOS
El Código Penal de Guatemala está vigente desde el 15 de septiembre de 1973 y
ha sido reformado en varias ocasiones en los años 1973, 1977, 1980 (dos veces), 1985,
1989, 1992, 1994 (4 veces), 1995 (3 veces), 1996 (4 veces), 1997 (2 veces), 2000 (3
veces), 2001 (3 veces), 2002 (2 veces), 2005, 2007, 2008, 2009 (2 veces), 2010 (3
veces), lo cual evidencia la forma en que el Congreso de la República ha ido
adecuando las penas así como creando nuevos delitos, atendiendo a la evolución de la
sociedad.
El Código Penal está concebido en dos libros: 1. La parte general, en que se
encuentran reguladas las definiciones, los conceptos y las cuestiones de carácter
general de la pena y su aplicación; y, 2. La parte especial, que es donde se encuentran
regulados todos los delitos y las faltas.
A raíz de lo anterior y siguiendo la lógica que establece el Código Penal, previo a
analizar cada tipo penal contra la administración pública que es el tema central del
presente trabajo, se hace necesario definir qué debe entenderse por delito y los
elementos que lo conforman, para que al entrar en el análisis detallado de cada uno de
los delitos contra la administración pública que contempla el Código Penal de
Guatemala el abordaje se pueda hacer partiendo de los elementos de cada uno de
ellos.
1.1 El Delito
Distintos conceptos se han vertido sobre lo que debe entenderse por delito. Dentro
de estos existen dos preponderantes que difieren únicamente en relación a uno de sus
elementos. Una de las corrientes que es la más compartida, dentro de la cual se
encuentran autores como Edmundo Mezger1, Ferreira Delgado2, Diego Manuel Luzón
1 Mezger, Edmundo, “Tratado de Derecho Penal, Tomo I”, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, segunda edición, pág. 156. 2 Ferreira Delgado, Francisco José, “Teoría General del Delito”, Colombia, Editorial Temis, 1988, Pág. 20
5
Peña3, Claus Roxin4, Beling5, Jiménez de Asúa6 y Fontán Balestra7 entre otros, que lo
definen como “una acción u omisión, típica, culpable y antijurídica”.
Otros autores como Francisco Muñoz Conde8 a los cuatro elementos anteriores
agregan un quinto elemento siendo este el de la “punibilidad”.
Sin embargo, para entender las razones por las cuales este último elemento no es
compartido por los anteriores autores se puede citar a Luzón Peña quien argumenta
que: “En la mayoría de las definiciones de delito se consigna este último elemento de la
punibilidad porque se entiende, o bien que no es un componente del delito, sino un
presupuesto adicional para la pena, o bien que no es un elemento común a la mayoría
de las figuras delictivas, sino que afecta sólo a unos pocos casos aislados del delito en
los que excepcionalmente ocurre que no basta con que haya una acción típica,
antijurídica y culpable para que haya punibilidad…(y entonces a esa característica
adicional se le puede denominar precisamente punibilidad, o sea, posibilidad de penar o
imponer una pena)…es una categoría marginal y residual dentro de la estructura del
delito; y por tanto, no significativa a la hora de estudiar la evolución del concepto
general del delito, ya que en efecto la mayoría de los delitos basta que la acción sea
típica, antijurídica y culpable para que “eo ipso” y simultáneamente del hecho también
sea punible” 9.
Según Jiménez de Asúa por el contrario a pesar de no ser un elemento del delito,
tampoco debe ser tenida como una mera consecuencia de este en virtud de que
ambos tanto el delito como la pena son dos elementos del derecho penal y es por ello
que se pueden estudiar por separado.
3 Luzón Peña, Diego-Manuel, “Iniciación a la Teoría General del Delito”, Nicaragua, Editorial UCA, 1995, pág. 12 4 Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, Traducción de: Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Remesal, España, 1997, Segunda edición, pág. 194 5 Jiménez de Asúa, Teoría del Delito, Volumen 2, México, Editorial Jurídica Universitaria, pág. 28. 6 Ibid. pág 5 7 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Introducción y Parte General, Argentina, 1961, Cuarta edición, pág. 258. 8 Muñoz Conde, Francisco, “Teoría General del Delito”, Colombia, Editorial Temis, 2004, segunda edición, pág. 4. 9 Luzón Peña, Op.cit., pág. 12
6
Derivado de lo anterior se puede establecer que por delito se debe entender una
“Acción u omisión típica, antijurídica y culpable”, que puede o no ser punible, pero por
su excepcionalidad en cuanto a causas excusatorias no constituye, esta última, una
característica fundamental, sino una consecuencia del acto típico, antijurídico y
culpable.
Si se desarrolla más la definición se puede entender por delito la manifestación o
exteriorización de la voluntad de un ser humano que está prevista de forma abstracta
como un supuesto en la ley penal, en virtud de que su comisión u omisión es contra el
derecho del prójimo, que puede ser imputado a alguien responsable, y por lo tanto
merece un castigo.
1.2 Elementos del Delito
Los elementos antes descritos se entienden de la siguiente manera:
1.2.1 Acción Típica:
De acuerdo al DRAE por acción se entiende: “el ejercicio de la posibilidad de
hacer”10.
Por su parte autores refiriéndose a la acción u omisión, entendida esta como el
no hacer, en referencia a la materia penal definen esta como “la manifestación de
voluntad que mediante acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no
hacer lo que se espera deja inerte ese mundo externo (omisión), cuya mutación se
aguarda” 11 o “conducta humana que es la exteriorización de la personalidad de su
autor, que la domina y dirige a un resultado”12.
Se puede decir entonces que la acción típica que interesa en el ámbito penal es
la manifestación o exteriorización de la voluntad de un ser humano que persigue un
10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Real Academia Española, España, 2010, www.rae.es, fecha de consulta: 26/mayo/2010. 11 Jiménez de Asúa, Op.cit., pág. 90. 12 Fontán Balestra, Op.cit., pág. 263.
7
resultado. Y por relación de causalidad que va aparejada a dicho acto que exista un
vínculo que pueda ser probado entre la manifestación y el resultado13.
1.2.2 Tipicidad
Este elemento parte del principio jurídico Nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege que quiere decir no hay delito, sin pena legal previamente establecida,
que recoge la Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo 17 que
establece en su parte conducente: “No son punibles las acciones u omisiones que no
estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración. (…)”.
Históricamente fue utilizado por primera vez por Beling en 1903, y proviene del
alemán “Tatbestand” que quiere decir supuesto de hecho y es definido como el
“supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal, o, si se quiere, en la
descripción legal de todos los elementos de hecho. Por tanto, una acción o conducta
será típica si encaja en la definición de la ley penal, o sea si los elementos de esa
acción concreta, son subsumibles y coinciden con los requisitos del abstracto supuesto
de hecho legalmente descrito”14.
Atendiendo a lo anterior se puede resumir que por tipicidad se debe entender
que el acto para poder ser penado debe estar previamente a su acaecimiento
establecido en la ley por el legislador.
1.2.3 Antijuricidad
Algunos autores definen la antijuricidad en una forma simple como lo que es
contra el derecho15 de un individuo o una colectividad. El tratadista Muñoz Conde
desarrolla esta definición en la forma siguiente: “el término antijuricidad expresa la
contradicción entre la acción realizada y la exigencias del ordenamiento jurídico…El
derecho penal no crea la antijuricidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad,
13 Ferreira Delgado, Op.cit., pág. 77. 14 Luzón Peña, Op.cit., pág. 52. 15 Jiménez de Asúa, Op.cit., pág. 35.
8
una parte de los comportamientos antijurídicos, generalmente los más graves,
conminándolos con una pena”16.
Por lo que se puede definir a la antijuricidad como el acto establecido en la ley
que es contra derecho, que no admite justificación alguna, como la legítima defensa, el
estado de necesidad y el legítimo ejercicio de un derecho (todas contenidas en el
Código Penal guatemalteco).
1.2.4 Culpabilidad
El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas la define como: “la imputación de
delito o falta, a quien resulta agente de uno u otra, para exigir la correspondiente
responsabilidad tanto civil como penal”17.
La culpabilidad está estrechamente relacionada con la responsabilidad, al efecto
citando a Liszt se puede definir la misma como “la responsabilidad del autor por el acto
antijurídico que ha realizado”18.
Manuel Ossorio por su parte lo define como “la posibilidad de imputar a una
persona un delito, sea de orden penal o de orden civil” y al culpable como la persona
“responsable de delito o falta”19.
Por lo que si se analizan las definiciones anteriores se pueden tomar los
elementos comunes como lo son: imputación y responsabilidad, y así establecer que
por culpabilidad como elemento del delito, se entiende que es un acto establecido en
ley que es contra derecho, y que puede ser imputado a alguien responsable, siendo
este último elemento el de culpabilidad.
Ya que puede muy bien tratarse de un acto establecido en ley que es contra
derecho y contra el cual no cabe justificación alguna para haberlo realizado pero que no
puede imputársele a la persona que lo cometió la responsabilidad por las 16 Muñoz Conde, Op.cit., pág. 83. 17 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Editorial Heliasta, Pág. 103. 18 Jiménez de Asúa, Op.cit., pág. 357. 19 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Primera Edición Electrónica, Destacan, S.A., pág. 357.
9
consecuencias del mismo. Este sería el caso de un niño que mate a alguien, no es
sujeto a quien se le pueda atribuir la obligación de sufrir una pena o reparar el daño, en
virtud de que no sabe exactamente lo que está haciendo.
1.2.5 Punibilidad
Aunque la punibilidad como se dijo antes no es un elemento principal del delito
se debe entender esta como aquello que merece castigo; que conlleva una pena.
Manuel Ossorio ahonda más en el tema y la define como “la situación en que se
encuentra quien, por haber cometido una infracción delictiva, se hace acreedor a un
castigo” 20 y hace la aclaración que existen “circunstancias en que, aún existiendo la
infracción penal y su autor, éste no puede ser castigado por razones previamente
determinadas por el legislador” a las que se refiere, citando a Jiménez de Asúa, como
excusa absolutoria o causas de impunidad, entre las cuales están, por ejemplo: la
deposición de las armas, por el sublevado que no sea jefe; la retractación del falso
testimonio, manifestada antes de la terminación del juicio, el parentesco en ciertos
grados con relación a determinados delitos contra la propiedad o el caso de la figura del
colaborador eficaz, quien a pesar de haber cometido y aceptar su culpabilidad en el
delito, no es penado porque colabora con la justicia para esclarecer el hecho.
1.3 Administración Pública
Etimológicamente la palabra administración proviene del latín administratĭo, -ōnis.
Misma que si se separa significa: administrare, ad: “a” y ministrare: servir, “servir a”. La
palabra público o pública también proviene del latín publĭcus, y en este caso expresa la
potestad, jurisdicción y autoridad para hacer algo, como contrapuesto a privado o que
es perteneciente o relativo a todo el pueblo21.
Se puede establecer entonces, partiendo de la etimología de las dos palabras que
por administración pública puede entenderse servir al pueblo.
20 Loc.cit. 21 www.rae.es, Op.cit.
10
Según Dromi, citado por Ramírez y Vásquez, “la administración es pública cuando
despliega una actividad de servicio que tiene como actor al Estado y cuyo objetivo es el
bien común”22. Edgardo Donna, entiende por administración pública: “el gobierno del
Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios que
son inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por
razones prácticas y en orden a finalidad públicas, sea que las realice con organismo
específicamente administrativos o por medio de organismos autárquicos, aun cuando
éstos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus
aportes” 23.
La administración pública es entonces el conjunto de instituciones ya sea
centralizadas, descentralizadas o autónomas que tienen funciones de interés general,
regidas por la ley y limitadas por esta, cuyo funcionamiento se financia con fondos
provenientes de los recursos que capta a través de tributos de las personas que se
encuentran dentro de su territorio y tiene por objeto principal la consecución del bien
común.
1.4 Bien Jurídico Tutelado
La acción u omisión que tipifica el legislador como supuesto de hecho, que de
materializarse debe ser penada, tiene como finalidad tutelar un bien; mismo que al
quedar plasmado en la ley adquiere el carácter de jurídico. El bien se denomina, por
ende, bien jurídico tutelado.
Dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco se busca tutelar distintos bienes, tal
es el caso del derecho a la vida, la dignidad, la paz, la salud, la honra o la propiedad,
por citar algunos ejemplos.
Dentro de estos bienes jurídicos el legislador también buscó tutelar el buen
desempeño de la función pública. Lo cual implica que los servicios que esta presta a las
22 Ramírez Fernández, William y Vásquez Cuch, Nadezhda, Manual de Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos en el Código Penal Guatemalteco, Guatemala, Fundación Myrna Mack, 2003, pág. 56. 23 Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, pág. 12
11
personas, así como los bienes que adquiere, sean utilizados para los fines que
establece la ley por quienes los administran.
De allí que autores como Donna24, Maurach25, Creus26, Antolisei27, Goscilo28,
Molinario y Aguirre29 sostengan que el bien jurídico tutelado por los delitos contra la
administración pública es, dicho de forma general, la fidelidad a la pureza de la
administración pública o, dicho de forma más detallada, el regular desenvolvimiento de
las funciones pública estatales, entendidas estas como la administración de los
recursos y de la justicia, así como la legislación, sin que se vean perturbadas por los
mismos servidores públicos o por personas que no lo sean.
1.5 Sujeto de la Acción: Funcionario o Empleado Público
Como se indicó antes administración viene del latín, y puede entenderse como
servir al pueblo. De allí que en la doctrina pueda incluirse dentro del concepto de
servidor público, tanto a funcionarios como empleados que trabajen para la
administración pública.
Núñez en analogía con Bielsa y Marienhoff, comentado por Donna, dice: “que en lo
que al Derecho Penal atañe, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado
público es la participación o el ejercicio de funciones públicas. Esta participación existe
cuando el Estado ha delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración
con otras, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público”
30. Donna por su parte lo define como aquella persona que “1) está adscripta a la
administración pública; 2) tiene una relación de profesionalidad, en el sentido que cubre
un hueco dentro de la administración. Esto es que no colabora desde fuera. 3) tiene una
24 Loc.cit. 25 Creus, Carlos Derecho Penal Parte Especial, Argentina, Editorial Astrea, 1999, 6ª edición, Pág. 14 26 Ibid. pág. 217. 27 De León Velasco, Héctor A. y De Mata Vela, José Francisco, Derecho Penal Guatemalteco Parte General y Parte Especial, Guatemala, Editorial Estudiantil Fénix, 2006, pág. 631. 28 Donna, Op.cit., pág. 17. 29 Ibid. pág. 16. 30 Donna, Op.cit., pág. 22.
12
remuneración por parte de la administración pública. 4) Tiene un régimen jurídico
propio” 31.
Siguiendo una definición legal de funcionario público dentro de la normativa no penal se pueden encontrar varias definiciones en Guatemala, por ejemplo:
La Ley de Servicio Civil, Decreto 1748 del Congreso, establece en su artículo 4
que se considera servidor público: “a la persona individual que ocupe un puesto en la
administración pública en virtud de nombramiento, contrato o cualquier otro vínculo
legalmente establecido, mediante el cual queda obligada a prestarle sus servicios o a
ejecutarle una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dependencia
continuada y dirección inmediata de la propia administración pública” y más adelante
este mismo cuerpo normativo en su artículo 31 diferencia el tipo de servicio que se
puede prestar: “Para los efectos de la aplicación de esta ley y sus reglamentos, los
puestos en el servicio del Estado se comprenden en los tipos de servicios siguientes: 1)
servicio exento, 2) servicio sin oposición, 3) servicio por oposición”.
1.5.1 Definición del Código Penal
Sin embargo para efectos del presente trabajo se debe seguir la definición que
establece el Código Penal, que define al servidor público de la forma siguiente:
“Quien, por disposición de la ley, por elección popular o legítimo
nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción o representación, de carácter
oficial.
Los notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate de delitos
que cometan con ocasión o con motivo de actos relativos al ejercicio de su
profesión.
Por empleado público quien, sin facultades legales de propia
determinación, realiza o ejecuta lo que se le manda, o desempeña labores de
agente o guardián de orden público.
31 Ibid. pág. 28.
13
Para los efectos de los dos párrafos anteriores, deberá entenderse que los
funcionarios o empleados públicos ejercen continuamente sus funciones,
mientras no sean removidos”
Por lo que se puede determinar que en términos generales un delito contra la
administración pública es aquel que comete una persona investida o no de un cargo
dentro de la administración pública, en contra de un sujeto abstracto conformado por el
conjunto de instituciones centralizadas, descentralizadas o autónomas que tienen
funciones de interés general, regidas por la ley y limitadas por esta, cuyo
funcionamiento se financia con fondos provenientes de los recursos que se captan a
través de tributos de las personas que se encuentran dentro de su territorio y que tiene
por objeto principal la consecución del bien común, que es la administración pública.
Siendo entonces el bien jurídico tutelado por esta gama de delitos la fidelidad a la
pureza de la administración de la cosa pública o, dicho de forma más detallada, el
regular desenvolvimiento de las funciones estatales, entendidas como la administración
de los recursos, de la justicia y de la legislación, sin que se vean perturbadas por los
mismos funcionarios o empleados públicos o por personas que no estén en cargos
dentro de la misma administración.
14
CAPÍTULO 2: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Teniendo un marco de referencia sobre lo que debe entenderse por delito y sus
elementos. Y habiendo establecido lo que une a todos los delitos contra la
administración pública, siendo esto el bien jurídico que se tutela y el sujeto pasivo de
todas las figuras que en adelante se analizan, se hace necesario dividir el análisis de
cada tipo penal en dos partes; siendo la primera la que contempla todos los delitos que
pueden ser cometidos por particulares, mientras que la segunda contempla los que
pueden ser cometidos por funcionarios o empleados públicos.
En este capítulo se analizan los delitos que pueden ser cometidos por
particulares, pues así están divididos en el Código Penal. Siendo un total de 6 tipos
penales: 1. Atentado; 2. Resistencia; 3. Desobediencia cometida por particular; 4.
Desorden público; 5. Ultraje a símbolos nacionales; y, 6. Violación de sellos.
2.1 Atentado
El delito consiste en que una persona emplee violencia para hacer que un
funcionario o empleado haga algo que no le compete, haga algo que no debe o deje de
hacer una de sus funciones.
2.1.1 El Código Penal establece: “Artículo 408.- Atentado. Cometen atentado:
1°. Quienes, sin alzarse públicamente, emplean violencia para algunos de los
fines señalados en los delitos de rebelión32 o sedición33.
32 Código Penal, Artículo 385.- Rebelión. “Cometen delito de rebelión, quienes se alzaren en armas, con el objeto de promover guerra civil o para deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la Constitución de la República, para variar o suspender, en todo o en parte el régimen constitucional existente o impedir la integración, renovación, el libre ejercicio o el funcionamiento de los Organismos del Estado. Los promotores, dirigentes o cabecillas del delito de rebelión serán sancionados con prisión de cinco a diez años y multa de quinientos a cinco mil quetzales. Los meros ejecutores de la rebelión serán sancionados con prisión de uno a cuatro años. Quien, como consecuencia del alzamiento, causare otros delitos, se estará a las disposiciones de este Código sobre concursos.”
15
2°. Quienes acometen a funcionario, a la autoridad o a sus agentes, o emplearen
violencia contra ellos, cuando se hallaren en ejercicio de sus funciones o cargos,
o con ocasión o con motivo de ellos.
Los responsables de atentado serán sancionados con prisión de uno a tres
años.”
2.1.2 De acuerdo al DRAE este delito consiste en “la violencia o resistencia grave
contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de funciones públicas, sin llegar
a la rebelión ni sedición” 34. Manuel Ossorio coincide y dice que se trata de un
delito contra la administración pública, en el cual se emplea la fuerza o
intimidación contra un funcionario, para obligarlo a hacer algo que le es propio a
su cargo y se puede agravar al igual que el delito de resistencia cuando se
incurren alguno de los siguientes supuestos: que se utilicen armas, exista un
grupo de tres o más personas, si fuere un funcionario público quien lo cometiere
o si se pusiere “manos en la autoridad”35. El Código Penal en el artículo 410
también contempla otra agravante como el hecho de que la intimidación
conduzca a que el funcionario efectivamente realice la acción u omisión a que se
le fuerza.
2.1.3 Bien Jurídico Tutelado: En relación a este punto existe una divergencia de
criterios entre distintos autores. Edgardo Donna, por ejemplo, afirma que el bien
jurídico tutelado se refiere a: “la necesidad de proteger el normal y buen
desarrollo de las funciones que detentan las autoridades y sus agentes para
33 Artículo 387.-Sedición, “Cometen el delito de sedición quienes, sin desconocer la autoridad del Gobierno constituido, se alzaren pública y tumultuariamente para conseguir por fuerza o violencia cualquiera de los objetos siguientes: 1º. Deponer a alguno o algunos de los funcionarios o empleados públicos o impedir que tomen posesión de su cargo quienes hayan sido legítimamente nombrados o electos. 2º. Impedir, por actos directos, la promulgación o ejecución de las leyes o de resoluciones judiciales o administrativas. 3º. Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes. 4º. Ejercer, con fines políticos o sociales, algún acto de coacción contra los particulares, contra una clase social o contra las pertenencias del Estado o de alguna entidad pública. 5º. Allanar los centros penales o lugares de detención o atacar a quienes conducen presos o detenidos de un lugar a otro, para liberarlos o maltratarlos. Los instigadores, dirigentes o cabecillas del delito de sedición, serán sancionados con prisión de uno a cinco años y multa de cien a dos mil quetzales. Los meros ejecutores de la sedición serán sancionados con prisión de seis meses a dos años.” 34 www.rae.es, Op.cit. 35 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.
16
asegurar su completa y eficaz ejecución”36.Edmund Mezger, citado por Donna,
establece que el bien jurídico es: “la integridad de la organización estatal de las
autoridades”37. Mientras que Carlos Creus establece que lo que se intenta
proteger es: “la libertad de determinación del oficial público, su libertad de
decisión en el ejercicio de la función”38, con lo cual se puede establecer que
todos tienen razón y lo que hacen es abordar la cuestión desde distintos puntos
de vista.
2.1.4 Elementos:
a. El sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el pasivo debe ser un
funcionario o empleado público, en esto coinciden autores como Núñez, citado
por Donna39, y De Léon Velasco y De Mata Vela40. Estos últimos, junto a Carlos
Creus41, coinciden a su vez en que el elemento objetivo consiste en el empleo de
violencia contra un funcionario con el fin de evitar que haga o deje de hacer algo
que tiene la obligación o derecho a hacer o no hacer, por ejemplo a tomar
posesión de su cargo, a legislar, a resolver, etc.
b. En relación al elemento interno se puede citar a Edgardo Donna, quien concluye
que “para que el autor sea castigado es necesario que sepa que el sujeto pasivo
actúa como persona que dependen del Estado y que presta un servicio” 42 y
complementa lo anteriormente dicho el mismo autor cuando afirma que “el sujeto
quiere que su voluntad se sobreponga a la del funcionario, imponiéndosela. El
sujeto quiere subsistir la voluntad de decisión del funcionario mediante un medio
coercitivo”, lo que se refiere a que quien comete este delito busca imponer su
voluntad por medio del uso de la violencia para evitar el cumplimiento de una
función pública u obligar una distorsión en el mismo.
36 Donna, Op.cit., pág. 38. 37 Loc.cit. 38 Creus, Op.cit., pág. 218. 39 Donna, Op.cit., pág. 44. 40 De León Velasco y De Mata Vela, Op.cit., pág. 632. 41 Creus, Op.cit., pág. 219. 42 Donna, Op.cit., pág. 45.
17
En resumen el delito se configura cuando una persona emplea violencia para hacer
que un funcionario o empleado haga algo que no le compete o no debe o deje de hacer
una de sus funciones, lo cual sólo se justificaría cuando lo que exige el sujeto activo es
el cumplimiento de una función que le compete cumplir al funcionario y existe un riesgo
inminente como por ejemplo el caso del bombero que no hace nada frente a un
incendio43.
2.2 Resistencia:
El delito consiste en presentar una oposición a la ejecución de una orden emanada
de un órgano competente para dictarla utilizando la fuerza.
2.2.1 El Código Penal establece: “Artículo 409.- Resistencia. Quien se opusiere a la
ejecución de un acto legal de funcionario o de la autoridad o sus agentes,
mediante violencia, será sancionado con prisión de uno a tres años.
2.2.2 De acuerdo al DRAE por resistencia se debe entender la “renuencia a hacer o
cumplir algo”44. Para Manuel Ossorio “el delito de atentado es tratado por los
códigos juntamente con el de resistencia a la autoridad, configurado por el hecho
de emplear fuerza o intimidación contra un funcionario público o contra la
persona que le prestare asistencia en virtud de un poder legal o a requerimiento
de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo
ejercicio de sus funciones” 45. A diferencia del delito de atentado, aquí se trata de
una actitud pasiva, en el sentido que quien actúa no busca que el funcionario
haga o deje de hacer algo, sino que se niega a hacer lo que este le ordena
estando facultado para ello.
2.2.3 Bien Jurídico Tutelado: Se busca proteger el libre accionar del funcionario, así
como de sus funciones y órdenes, ya que se pena a quien se niega a acatar,
utilizando violencia para ello, una orden o resolución de un funcionario en el
legítimo ejercicio de su cargo. Con esto coincide Edgardo Donna quien sostiene
43 Donna, Op.cit., pág. 47. 44 www.rae.es 45 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio
18
que el bien protegido es: “la acción libre del funcionario público…Se trata, en
otros términos, de la protección a la legal actuación del funcionario público,
dentro del imperio del Estado, ante la resistencia de la persona” 46.
2.2.4 Elementos:
a. En relación a quienes pueden ser sujetos de este delito se puede establecer que
activo puede ser cualquiera, mientras que pasivo sólo puede ser el funcionario o
empleado público que ejerce las funciones que legalmente le corresponden.
b. El elemento material consiste en la necesidad de que se emplee la violencia para
oponerse a la ejecución que ha ordenado un funcionario o empleado público o a
alguien, que necesariamente debe ser un servidor público. Al efecto dice Carlos
Creus: “a diferencia de lo que ocurre con el atentado, como la acción tiene que
estar destinada a trabar el ejercicio de un acto funcional, son requisitos
esenciales de la resistencia la existencia de una decisión funcional que haya
originado una orden ejecutable contra el alguien y el actual ejercicio de la
actividad de un funcionario público encaminada al cumplimiento de dicha
orden”47.
En resumen el delito consiste en oponerse a la ejecución de una orden emanada de
órgano competente utilizando para ello la fuerza, lo cual siempre conllevará dolo, en
virtud de que el sujeto activo tiene el conocimiento de que es una autoridad la que está
ejecutando la orden. Esto es respaldado por Edgardo Donna quien dice: “desde el
aspecto cognoscitivo, el agente debe conocer las circunstancias de hecho del tipo, esto
es, tiene que reconocer de modo inequívoco que se encuentra frente a la autoridad, y
que ésta emitió una orden legítima, cuya ejecución procura” 48.
46 Donna, Op.cit., pág. 58. 47 Creus, Op.cit., pág. 226. 48 Donna, Op.cit., pág. 74.
19
2.3 Desobediencia cometida por particular
El delito consiste en que un particular no hace lo que manda la ley o lo que le manda
a hacer (o no hacer) la autoridad.
2.3.1 El Código Penal establece: “Artículo 414.- Desobediencia (dentro del Capítulo
I, de los delitos contra la administración pública cometidos por
particulares). Quien desobedeciere abiertamente una orden de un funcionario,
autoridad o agente de autoridad, dictada en el ejercicio legítimo de las
atribuciones, será sancionado con multa de cinco mil a cincuenta mil quetzales.”
2.3.2 El DRAE define la desobediencia como “resistencia pacífica a las exigencias o
mandatos del poder establecido” 49. Otros jurisconsultos la definen como la
negativa a cumplir las órdenes de una autoridad con competente, siempre que
sean legítimas50.
2.3.3 Bien Jurídico Protegido: Edgardo Donna establece que el bien jurídico protegido
lo constituye el normal desenvolvimiento de la administración que se vería
seriamente afectado si las órdenes impartidas por los funcionarios pudieran ser
desoídas impunemente51.
2.3.4 Elementos:
a. El sujeto activo puede ser un particular o un funcionario o empleado público. El
sujeto pasivo sólo puede ser el funcionario52.
b. Para Edgardo Donna: “la acción típica es desobedecer a un funcionario público
en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia
a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal” 53.
49 www.rae.es. Op.cit., 50 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit. 51 Donna, Op.cit., pág. 85. 52 Ibid. pág. 90. 53 Ibid. pág. 85.
20
En resumen se puede decir que el objeto de este tipo consiste entonces en la
desobediencia, entendida esta como el no hacer lo que manda la ley o quien tiene la
autoridad. Se trata de un delito doloso porque quien desobedece lo hace sabiendo que
su interlocutor que le ordena es una autoridad. A diferencia de la resistencia, aquí el
sujeto activo no emplea violencia para omitir lo que se le está ordenando hacer,
simplemente omite hacerlo.
2.4 Desorden público
El delito consiste en la alteración del orden, que tiene como consecuencia que se
afecte el desarrollo de un acto público o de espacio en que se deba guardar cierta
compostura.
2.4.1 El Código Penal establece: “Artículo 415.- Desorden público. Cometen delito
de desorden público:
1º. Quienes turbaren el orden en la audiencia de un tribunal o en los actos
públicos o sesiones de una corporación de cualquier autoridad. 2º. Quienes
causaren tumulto o turbaren gravemente el orden en un establecimiento público
o abierto al público, en centros de cultura o destinados a reuniones, ocasionales
o permanentes, espectáculo, solemnidad o reunión numerosa. 3º. Quienes, en
lugar público o en cualquier asociación o reunión numerosa, ostentaren lemas,
banderas o símbolos que provoquen directamente a la alteración del orden. 4º.
Quienes impidieren o estorbaren a un funcionaria el cumplimiento de un acto
inherente a sus funciones.
Los responsables de desorden público serán sancionados con prisión de seis
meses a un año y multa de cincuenta a quinientos quetzales.”
2.4.2 Guillermo Cabanellas define el desorden como “alteración de la paz pública o del
orden social material, en escala variable desde acciones contra el régimen
gobernante hasta una simple perturbación callejera” 54.
54 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Op.cit.,
21
2.4.3 Bien Jurídico Protegido: Para Núñez, citado por Edgardo Donna, este está
constituido por: “la compostura externa del acto funcional y menoscaba el orden
necesario para el normal ejercicio de las funciones públicas. Vulnera por ese
motivo el correcto desenvolvimiento de la administración como tal (…)”55. Se
puede decir por ende que el mismo es el orden que debe guardarse en
determinados espacios o actos de carácter oficial o público, como por ejemplo
una sala de audiencias en el caso del poder judicial o el hemiciclo parlamentario
en el caso del poder legislativo.
2.4.4 Elementos: El sujeto activo puede ser tanto un particular como un funcionario,
mientras que el pasivo siempre será la administración en sí, a la que debe
guardarse el respeto que merece por ser la representación de la mayoría y el
funcionario público que mediante el desorden resulte ofendido directamente.
Autores como Edgardo Donna, coinciden con lo anterior y expresan “el sujeto
activo del delito es cualquiera, incluso puede serlo quien integra alguno de los
cuerpos mencionados por tipo” mientras que el pasivo “es quien detenta la
titularidad del bien jurídico; es el cuerpo, tribunal o autoridad actuante” 56.
En resumen se puede establecer que el delito consiste en la alteración del orden y
con ello la afectación del buen desarrollo de un acto público o de un establecimiento
cuya naturaleza sea otra. Por ejemplo un grito, en un estadio no va a ser tomado como
desorden público, mientras que en un museo o el hemiciclo parlamentario sí, y siempre
se trata de lugares que le pertenecen a la Administración Pública.
2.5 Ultraje a los símbolos nacionales
El delito consiste en atacar públicamente los símbolos patrios o del país que
representan, con lo cual se ataca el valor moral que para cada país tienen estos.
2.5.1 El Código Penal establece: “Artículo 416.- Ultraje a los símbolos nacionales.
Quien, públicamente, ultraje, menosprecie o vilipendie bandera, emblema,
55 Donna, Op.cit., pág. 104. 56 Ibid. pág. 105.
22
escudo o himno nacionales, será sancionado con prisión de seis meses a dos
años”.
2.5.2 En el DRAE se encuentran las siguientes definiciones que tienen estrecha
relación con el delito en estudio siendo estas:
“a. Ultrajar: tr. Ajar o injuriar. || tr. Despreciar o tratar con desvío a alguien; b.
Menospreciar: tr. Tener a alguien o algo en menos de lo que merece; c.
Vilipendiar: tr. Despreciar algo o tratar a alguien con vilipendio (m. Desprecio,
falta de estima, denigración de alguien o algo)” 57.
2.5.3 Bien jurídico protegido: Con este delito se busca proteger el valor intrínseco y el
significado que tienen para los guatemaltecos los símbolos que los representan,
como por ejemplo la bandera o el himno nacional, por citar algunos ejemplos.
2.5.4 Elementos: Según De León Velasco y De Mata Vela, el elemento subjetivo lo
compone: “La conciencia de que se está realizando un acto de los señalados en
al ley, públicamente y la voluntad de realizarlo”58 y en relación a la persona
puede ser sujeto activo cualquiera. De acuerdo a los mismos autores, los
elementos objetivos del tipo los constituyen: “1º. Ultrajar, menospreciar o
vilipendiar la bandera, emblema, escudo o himno nacional. 2º. Que dicho acto se
realice en forma pública” 59.
Se puede establecer entonces que el delito de ultraje de símbolos nacionales
consiste en atacar el honor que los símbolos del país representan.
2.6 Violación de sellos
El delito consiste en abrir, ordenar que se abra o dejar que alguien abra determinada
correspondencia cuando no se tiene facultad para ello.
2.6.1 El Código Penal establece:
57 www.rae.es., Op.cit., 58 De León Velasco y De Mata Vela, Op.cit., pág. 637. 59 Ibid. pág. 637.
23
Cometido por particular: “Artículo 417.- Violación de sellos. Quien violare los
sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de
una cosa, será sancionado con multa de cien a un mil quetzales.”
Cometido por funcionario: “ARTICULO 434.- Violación sellos. El funcionario
o empleado público que ordenare abrir, abriere o consintiere que otro abra
papeles o documentos cerrados cuya custodia le estuviere confiada, será
sancionado con multa de doscientos a dos mil quetzales.”
2.6.2 Según Manuel Ossorio por sello se debe entender el “material adhesivo que se
coloca en un cierre o en un objeto para que no pueda abrirse o moverse sin
romperlo”60. Mientras que el DRAE establece que es: “Trozo pequeño de papel,
con timbre oficial de figuras o signos grabados, que se pega a ciertos
documentos para darles valor y eficacia”61.
2.6.3 Bien Jurídico Protegido: Lo que se busca proteger es la seguridad en las
comunicaciones del Estado con el fin de asegurar el buen desenvolvimiento de la
administración y preservar el contenido de determinada información para ciertas
personas de la administración en razón de sus funciones o cargos. Soler, citado
por Donna, coincide con lo anterior: “que toda alteración de esas seguridades,
toda sustracción de piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia,
produce una grave perturbación en la marcha de la administración y en el
cumplimiento de una función determinada”62. Carlos Creus por su parte
argumenta el bien jurídico consiste en la preservación de los medios de
seguridad utilizados por la administración63.
2.6.4 Elementos:
a. El delito puede ser cometido por un particular, o por un funcionario, para lo cual
el Código Penal contempla ambos supuestos, pero con diferentes penas, siendo
60 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit. 61 Op.cit. www.rae.es, Op.cit. 62 Donna, Op.cit., pág. 198. 63 Creus, Op.cit., pág. 273.
24
más severas las que se pueden imponer al funcionario, con esto coinciden
Donna64, Ramírez y Vásquez65.
b. La acción típica para Ramírez y Vásquez consiste en que en el caso de los
servidores públicos, para que pueda materializarse el delito: “El funcionario o
empleado público debe tener bajo su poder la custodia del documento violado,
es decir, que su responsabilidad es guardar y consevar el material” 66.
En resumen consiste, en hacer, abrir cuando no debía; dejar hacer, dejar que otro
abra; u, ordenar hacer, ordenar que otro abra cuando no tiene facultad para ello.
64 Donna, Op.cit., pág. 199. 65 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 129. 66 Ibid. pág. 130.
25
CAPÍTULO 3: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS O POR EMPLEADOS PÚBLICOS
A diferencia de los delitos descritos en el capítulo anterior los que aquí se
describen se pueden agrupar partiendo del sujeto activo. En todos los delitos la persona
que puede cometerlo, ya sea por acción u omisión, es un empleado o funcionario
público.
3.1 Abuso de autoridad
El delito consiste en uso excesivo o mal uso de las facultades que le confieren a un
funcionario la ley o su nombramiento.
3.1.1 El Código Penal establece: Artículo 418.- Abuso de autoridad. El funcionario o
empleado público que, abusando de su cargo o de su función, ordenare o
cometiere cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de
los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de
este Código, será sancionado con prisión de uno a tres años. Igual sanción se
impondrá al funcionario o empleado público que usare de apremios ilegítimos o
innecesarios.
3.1.2 De acuerdo al DRAE por abuso de autoridad debe entenderse: “El (abuso) que
comete un superior que se excede en el ejercicio de sus atribuciones con
perjuicio de un inferior”67. Por su parte Guillermo Cabanellas lo define en igual
forma agregando que también se le llama “abuso de funciones”68. William
Ramírez y Nadezhda Vásquez69 agregan a las definiciones antes dadas
elementos que adelante se detallan como que la persona se encuentre revestida
de poder, que tiene una “investidura”, y que se extralimita en el uso del mismo.
67 www.rae.es, Op.cit. 68 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Op.cit. 69 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 51.
26
3.1.3 Bien Jurídico Protegido: Según Sebastian Soler, lo que se pretende punir “es el
acto abusivo con el objeto de velar por el respeto irrestricto del orden Jurídico”70.
Nájera71 por su parte establece que el bien jurídico protegido es la necesidad de
que puedan los funcionarios y empleados realizar sus funciones sin ser
obstruidos en las mismas, y con ello velar por el buen uso de las atribuciones
legalmente establecidas a la función pública. Para Carlos Creus, lo que se busca
es proteger “la administración pública, preservando la regularidad de su
funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse
comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su
competencia…”72, en forma parecida lo definen Núñez73 y Donna74.
3.1.4 Elementos:
a. Dentro de los elementos personales se puede destacar que el sujeto activo debe
ser una persona que se encuentra en el ejercicio de un cargo (Creus75 y
Donna76).
b. En relación a los elementos materiales la acción típica la constituye ordenar o
hacer un acto fuera de ley en extralimitación de sus funciones (De León y De
Mata77, Carrara78). Ramírez y Vásquez agregan que: “…el funcionario o
empleado debe actuar dentro del ámbito de sus facultades pero en forma
arbitraria o ilegal, haciendo uso abusivo de las atribuciones públicas que posee”
79, con lo que coincide plenamente Edgardo Donna80. En relación a los
70 Soler, Sebastían, Derecho Penal Argentino, Argentina, Tipográfica Editora Argentina (TEA), 1996, 4ta Edición, pág. 53. 71 Nájera González, Xavier, Importancia del Bien Jurídico, la Construcción de las Normas Penales, México, Editorial Porrúa, 2007, pág. 161. 72 Creus, Op.cit., pág. 256. 73 Donna, Op.cit., pág. 162. 74 Loc.cit. 75 Creus, Op.cit., pág. 260. 76 Donna, Op.cit., pág. 168. 77 De León Velasco y De Mata Vela, Op.cit., pág. 639. 78 Creus, Op.cit., pág. 257. 79 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 54. 80 Donna, Op.cit., pág. 164.
27
elementos internos tanto De León y De Mata81 coinciden con Ramírez y
Vásquez82 en que se trata de un delito doloso.
El delito de abuso de autoridad se puede definir como el exceso en el uso de las
facultades conferidas por ley o nombramiento a un funcionario más allá de lo
permitido, el mal uso de ellas o la desviación de su naturaleza.
3.2 Incumplimiento de deberes
El delito consiste en la omisión, la negativa o el retardo por parte de un funcionario o
empleado público en el cumplimiento de una función ordenada por ley.
3.2.1 El Código Penal establece: Artículo 419.- Incumplimiento de deberes. El
funcionario o empleado público que omitiere, rehusare o retardare algún acto
propio de su función o cargo será sancionado con prisión de uno a tres años.
3.2.2 Para entender poder definir conceptualmente el presente ilícito se hace
necesario desglosarlo y entender el significado de cada una de las palabras que
lo componen. Debe entenderse por incumplimiento de acuerdo a Ossorio:
“Desobediencia de órdenes, reglamentos o leyes, por lo general de modo
negativo, por abstención u omisión, al contrario de los casos de infracción o
violación. | Inejecución de obligaciones o contratos”83. Y por deber “el estar
obligado” 84. Se puede definir entonces el incumplimiento como la omisión en la
ejecución de una obligación que es propia del cargo que ocupa el empleado o
funcionario público.
3.2.3 Bien jurídico tutelado: Es el eficiente desenvolvimiento de los servicios de la
administración a través del castigo de la omisión, rechazo o retardo de aquellos
que están obligados a ejecutar algún acto por mandato legal (Creus85 y Soler86).
81 De León Velasco y De Mata Vela, Op.cit., pág. 639. 82 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 57. 83 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Op.cit.. 84 Ibid. 85 Creus, Op.cit., pág. 261. 86 Donna, Op.cit., pág. 172.
28
3.2.4 Elementos:
a. En relación a los sujetos, el sujeto activo es el funcionario o empleado público
que omite, se rehusa o retarda el cumplimiento de una obligación propia de su
cargo87.
b. La acción típica contemplada en este supuesto consiste en incumplir con una
obligación inherente al cargo, ya sea mediante la omisión, el retardo o el
rehusarse a lo que se está compelido por ley a hacer. Con esto coinciden
Ramírez y Velásquez88 quienes la separan en esos mismos tres supuestos.
c. Fontán Balestra89 agrega que para que se materialice el supuesto del retardo o la
omisión, y sea antijurídico, debe de existir un tiempo útil para que produzca sus
efectos normales la realización del acto que por ley está obligado a realizar el
empleado o funcionario público, esto hace que el mismo sea de tipo doloso
(Ramírez y Velásquez90, Creus91 y Donna92, entre otros autores).
Se puede establecer entonces que se trata de una acción conciente del sujeto activo
que conoce su obligación, pero aún así omite, se rehusa o retarda el cumplimiento de la
misma.
3.3 Desobediencia cometido por funcionario
A diferencia del artículo anterior el delito consiste en lo mismo, únicamente difiere el
sujeto activo que lo realiza.
3.3.1 El Código Penal establece: Artículo 420.- Desobediencia (dentro del Capítulo
II, de los delitos cometidos por funcionarios o empleados públicos). El
funcionario o empleado público que se negare a dar el debido cumplimiento a
sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad superior dictadas dentro de los
87 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 61. 88 Ibid. pág. 61 89 Creus, Op.cit., pág. 262. 90 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 64. 91 Creus, Op.cit., pág. 263. 92 Donna, Op.cit., pág. 175.
29
límites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales,
será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de doscientos dos mil
quetzales.
3.3.2 Para comprender este delito se hace necesario ver el capítulo 2 numeral 3
anterior, y aclarar que la diferencia radica en la persona que comete el acto,
siendo en este caso un funcionario o empleado público y con ello la pena se
aumenta. La acción típica consiste, igual que en el delito anteriormente
analizado, en negarse a realizar o dar cumplimiento a una orden proveniente de
una autoridad competente, lo cual hace que la acción sea dolosa porque el
sujeto activo tiene conocimiento pleno de lo que se está ordenando y aún así se
niega a acatarlo.
3.4 Denegación de auxilio
El delito consiste en la rehusarse, retardar u omitir prestar ayuda a una persona
cuando se está obligado a hacerlo.
3.4.1 El Código Penal establece: Artículo 421.- Denegación de auxilio. El jefe o
agente de policía o de cualquier fuerza pública de seguridad, que rehusare,
omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente
requerido por autoridad competente, será sancionado con prisión de uno a tres
años.
3.4.2 En el sentido literal debe entenderse por este delito el acto de rehusarse
(denegación) a prestar asistencia (de auxilio)93. Ossorio en su definición recoge
los supuestos de hecho siendo estos rehusarse, omitir o retardar, sin causa
justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil
competente94.
3.4.3 Bien jurídico tutelado: Donna, cita a Cobo del Rosal, quien dice que este está
constituido por: “la administración pública, en la perspectiva de los deberes de
93 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Op.cit. 94 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.
30
cooperación en el servicio a los intereses generales que vinculan a los
funcionario públicos en el correcto ejercicio de su cargo” 95. Por su parte Creus96
y Muñoz Conde97 coinciden en que lo que se busca proteger es el correcto
funcionamiento interinstitucional de la administración pública.
3.4.4 Elementos:
a. Los autores coinciden en que la acción típica consiste en negarse tácita, expresa
o temporalmente a prestar amparo a la autoridad competente que lo requiera en
el momento en lo necesita (Núñez98, Ramírez y Vásquez99 y Creus100).
b. Los elementos materiales lo conforman la existencia de un requerimiento de
autoridad competente y como consecuencia una negación a cumplir con dicho
requerimiento, Edgardo Donna lo recoge de la forma siguiente: es necesaria la
existencia de un requerimiento de auxilio por parte de la autoridad civil
competente…No es necesaria una forma determinada, ni importa el medio por el
cual se formula el requerimiento, que puede ser escrito u oral” 101; negación, la
anterior, que se puede materializar por medio de una negación expresa
(rehusar), una negación temporal (retardar) o una negación tácita (omitir).
c. En relación a la culpabilidad, según Ramírez y Vásquez102, la única eximente que
no pueden invocar las fuerzas de seguridad de acuerdo al ordenamiento legal
guatemalteco es la del Estado de Necesidad ya que existe una prohibición
expresa para ello en el artículo 24 del Código Penal que establece en su parte
conducente: “No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de
afrontar el peligro o sacrificarse”.
95 Donna, Op.cit., pág. 177. 96 Creus, Op.cit., pág. 264. 97 Muñoz Conde, Op.cit., pág. 945. 98 Donna, Op.cit., pág. 177. 99 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 74. 100 Creus, Op.cit., pág. 264. 101 Donna, Op.cit., pág. 178. 102 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 75.
31
3.5 Revelación de secretos
El delito consiste hacer pública información, ya sea personalmente u obligar a
alguien hacerlo, que por ley debe mantenerse bajo cierta reserva del público en general
y de determinados funcionario o empleados.
3.5.1 El Código Penal establece: Artículo 422.- Revelación de secretos. El
funcionario o empleado público que revelare o facilitare la revelación de hechos,
actuaciones o documentos de los que tenga conocimiento por razón del cargo y
que por disposición de la ley deben permanecer en secreto, será sancionado con
multa de doscientos a dos mil quetzales.
3.5.2 Por secreto de acuerdo a Guillermo Cabanellas103 y Manuel Ossorio104 se debe
entender lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto; la reserva o sigilo,
penándose por la ley el acto de revelar la información que tiene dicho carácter.
3.5.3 Bien jurídico protegido: Es la información que por razones de seguridad o de
intimidad de los titulares de la misma debe permanecer bajo el exclusivo
conocimiento de la administración (véase artículo 30 de la CPRG105).
3.5.4 Elementos:
a. El elemento personal está conformado por el sujeto activo que sólo puede ser el
servidor público que por razón de su cargo tiene conocimiento de información
que por disposición de la ley106 debe permanecer en secreto107. Mientras que el
103 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas. Op.cit. 104 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit. 105 “Artículo 30.- Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.” 106 Ley de Acceso a la Información Pública, decreto 57-2008 del Congreso de la República, artículo 9 Definiciones: “…Datos sensibles o datos personales sensibles: Aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o actividad, tales como los hábitos personales, el origen racial, el origen étnico, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos, preferencia o vida sexual, situación moral y familiar u otras cuestiones íntimas de similar naturaleza…Información confidencial: Es toda información en poder de los sujetos obligados que por
32
sujeto pasivo según Ramírez y Vásquez es: “el Estado, por ser el titular del bien
jurídico ofendido que es precisamente la administración pública, pudiendo
también afectar a particulares” 108.
b. La acción típica consiste en divulgar o dejar que otro divulgue, cuando pudo
habérsele detenido, información que por ley debe mantenerse bajo cierto grado
de reserva de los extraños y de todo aquel funcionario que no sea competente
para conocerla109. Lo cual hace que el delito sea de dolo directo porque la ley
establece expresamente qué información no debe publicarse de forma expresa.
La regla es que toda aquella que no se diga expresamente que debe permanecer
en secreto por mandato constitucional es pública (véase artículo 30 y Ley de
Acceso a la Información Pública ya citados). En ese sentido la no divulgación es
una excepción, determinada obligadamente por ley, y no la regla.
En resumen se puede decir que el tipo penal consiste en revelar o facilitar la
revelación de información a que se tiene conocimiento por razón del cargo y que dicha
información no deba ser de conocimiento público por mandato legal110.
3.6 Resoluciones violatorias a la constitución
El delito consiste en dictar resoluciones contrarias a la Constitución Política de la
República, o ejecutar resoluciones o no ejecutar lo que la ley manda cuando debería
hacerlo.
3.6.1 Código Penal establece: Artículo 423.- Resoluciones violatorias a la
constitución. El funcionario o empleado público que dictare resoluciones u
órdenes contrarias a disposiciones expresas de la Constitución de la República o
a sabiendas, ejecutare las órdenes o resoluciones de esta naturaleza dictadas
por otra funcionario, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere,
mandato constitucional, o disposición expresa de una ley tenga acceso restringido, o haya sido entregada por personas individuales o jurídicas bajo garantía de confidencialidad…”. 107 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 78. 108 Loc.cit. 109 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 78. 110 De León Velasco y De Mata Vela, Op.cit., pág. 642.
33
será sancionado con prisión de uno a dos años y multa de doscientos a dos mil
quetzales.
3.6.2 Bien jurídico tutelado: este delito busca proteger el respeto y la fidelidad a la
administración pública que muchas veces se comunica a través de resoluciones
ya sea de tipo administrativo, legislativo o judicial que deben ser acatadas
siempre y cuando sean legales y legítimas.
3.6.3 Elementos:
a. Se puede establecer que por sujeto activo se tiene siempre a un funcionario o
empleado público y por pasivo al Estado, pero principalmente a los particulares
que se vean afectados directamente con la resolución111.
b. De acuerdo a los autores citados la materialidad se puede configurar de tres
formas: a) dictar resoluciones, b) ejecutar resoluciones, y c) no ejecutar lo que la
ley manda cuando debería hacerlo, en este último caso se diferencia de la figura
de la desobediencia por el hecho de que no cumple con una ley mientras que en
el otro no cumple con una orden, pero puede confundirse con el incumplimiento
de deberes112. Muñoz Conde coincide con ello al referirse a que la acción típica
consiste en: “…dictar una resolución arbitraria, es decir, una acción positiva de
realización de un acto administrativo, que, en principio, se estima incompatible
con la simple omisión” 113.
3.7 Detención irregular
El delito consiste en permitir el ingreso en un centro de reclusión para permanecer
en él sin que medie una orden de autoridad competente para que así sea.
3.7.1 El Código Penal establece: Artículo 424.- Detención irregular. El funcionario o
encargado de un establecimiento de reclusión, que admita el ingreso de alguien
sin orden legal de autoridad competente, no ponga al detenido a disposición del
111 Ibid. pág. 85. 112 De León Velasco y De Mata Vela, Op.cit., pág. 643. 113 Muñoz Conde, Op.cit., pág. 930.
34
juez o autoridad respectiva o no dé debido e inmediato cumplimiento a una orden
de libertad legalmente expedida, será sancionado con prisión de uno a cinco
años.
En la misma pena incurrirá el funcionario o empleado público que ocultare,
ordenare o ejecutare el ocultamiento de un detenido.
3.7.2 La detención irregular debe entenderse según Manuel Ossorio como la privación
de libertad, operada sin que medien los presupuestos que la ley exige para hacer
efectiva esta medida precautoria…configura un delito y da lugar al habeas
corpus114.
3.7.3 Bien jurídico protegido: está representado por la libertad individual115 y la
garantía que debe prestar el Estado de no violar la misma sin que medie para
ello un procedimiento preestablecido y una orden judicial.
3.7.4 Elementos:
a. Este delito puede ser cometido únicamente por un funcionario o persona
encargada de un establecimiento de privación de libertad en el ejercicio de sus
funciones116, mientras que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
b. Por elemento material según Ramírez y Vásquez debe entenderse cualquier
lugar donde se encuentre una persona privada de su libertad117 y de la cual no
pueda salir libremente.
c. La acción típica para Ramírez y Vásquez consiste en: “…que el funcionario: a)
admita el ingreso de una persona, a un centro de detención, sin orden legal de
autoridad competente; b) no ponga al detenido a disposición del juez o autoridad
114 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.,. 115 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 91. 116 Ibid. pág. 92. 117 Artículo 4.2 del Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, Organización de la Naciones Unidas: “2. A los efectos del presente Protocolo, por privación de libertad se entiende cualquier forma de detención o encarcelamiento o de custodia de una persona por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pública, en una institución pública o privada de la cual no pueda salir libremente.”
35
respectiva; y, c) no dé debido e inmediato cumplimiento a una orden de libertad
legalmente expedida” 118. Y el delito por ende siempre es un delito doloso en
virtud de que el funcionario para poder proceder de una forma u otra siempre
debe tener conocimiento de una orden de juez competente.
3.8 Abuso contra particulares
El delito consiste en ordenar que se realice o realizar sobre la persona privada de su
libertad apremios indebidos, torturas, castigos infamantes, vejaciones o medidas que la
ley no autoriza.
3.8.1 El Código Penal establece: Artículo 425.- Abuso contra particulares. El
funcionario o empleado público que ordenare apremios indebidos, torturas,
castigos infamantes, vejaciones o medidas que la ley no autoriza, contra preso o
detenido, será sancionado con prisión de dos cinco años e inhabilitación
absoluta. Igual sanción se aplicará a quienes ejecutaren tales órdenes.
3.8.2 El DRAE define por abuso: “usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien” 119. En este delito ese abuso debe ocurrir
dentro de un centro de privación de libertad y se pena al funcionario públioc que
da la orden, más no al que comete en sí el abuso.
3.8.3 Bien jurídico tutelado: Es la integridad física de cualquier persona que es sujeto
de vejámenes que pueda proporcionarle un funcionario o empleado público.
3.8.4 Elementos:
a. El sujeto activo de este delito lo constituye el funcionario o empleado público que
ordena que se abuse de una persona que está privada de su libertad.
b. La acción típica la definen Ramírez y Vásquez como: “que el funcionario o
empleado público ordene que se realice sobre la persona privada de su libertad
(detenida o presa) cualquiera de las conductas, descritas en este artículo. Estas
118 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 93. 119 www.rae.es, Op.cit.,.
36
acciones pueden ser: a) apremios indebidos; b) torturas; c) castigos infamantes,
y d) vejaciones o medidas que la ley no autoriza” 120.
c. Y el delito se consuma desde el momento en que se emite la orden, ya que eso
es lo que se pena, aunque nunca se materialicen las acciones ordenadas por el
superior.
Se puede resumir diciendo que el hecho ilícito consiste en ordenar que se realice
cualquier forma de tortura en una persona privada de libertad.
3.9 Atribución ilegal de funciones
Los delitos contenidos en el este punto buscan penar la atribución ilegal de
funciones públicas: la anticipación de funciones públicas, la prolongación de funciones
públicas y la usurpación de funciones públicas.
3.9.1 El Código Penal establece:
Artículo 426.- Anticipación de funciones públicas. Quien entrare a
desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido las formalidades que
la ley exija, será sancionado con multa de doscientos a un mil quetzales.
Igual sanción se impondrá al funcionario que admitiere a un subaIterno en el
desempeño del cargo o empleo, sin que haya cumplido las formalidades legales.
Artículo 427.- Prolongación de funciones públicas. Quien continuare
ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere cesar conforme a la
ley o reglamento respectivo, será sancionado con multa de doscientos a un mil
quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años.
Artículo 433.- Usurpación de atribuciones. El funcionario o empleado público
que, a sabiendas, se arrogare facultades que no correspondieren a su cargo, o
se arrogare atribuciones que no le competan, será sancionado con prisión de
seis meses a dos años y multa doscientos a dos mil quetzales.
120 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 100.
37
3.9.2 De acuerdo al tratadista Manuel Ossorio por este tipo de delitos se debe
entender aquel que en sus diversas manifestaciones se configura por asumir o
ejercer funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad
competente, también puede darse por seguir desempeñando un cargo público
después de haber cesado en él por haber concluido el período par el cual fue
electo o nombrado, o por ejercer funciones públicas correspondiente a otro
cargo. De acuerdo a este autor se comete por el mero hecho de ostentar en
público todo aquello que identifique el cargo, aun cuando no se realice acto
ninguno correspondiente a las funciones que representan, o por atribuirse los
grados, títulos y honores, aun cuando no se ejerza ninguna actividad relacionada
con ellos121.
3.9.3 Bien jurídico protegido: Varios autores coinciden en que lo que buscan proteger
los delitos antes referidos que se pueden encuadrar todos en una atribución
ilegal de funciones públicas es el monopolio del Estado122 para conferir
autoridad123 a fin de preservar el correcto funcionamiento de la administración y
que quienes la ejercen sean idóneos124.
3.9.4 Elementos:
a. El sujeto activo del delito varía según el delito de que se trate. En el caso de la
prolongación sólo puede ser sujeto activo el funcionario o empleado público125;
en el de usurpación puede ser tanto un funcionario o empleado público o
cualquier persona126; mientras que en caso de la anticipación puede ser sujeto
activo cualquiera que inicie a desempeñar funciones sin contar con el
nombramiento o contrato correspondiente o quien se atribuya o se exceda en
121 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit. 122 Donna, Op.cit., pág. 142. 123 Loc.cit 124 Loc.cit. 125 Ibid. pág. 149. 126 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 127.
38
sus funciones públicas y ordene o ejecute la ejecución de obras o servicios127.
Pero en todos el sujeto pasivo lo constituye la administración.
b. En relación al elemento material debe entenderse que este varía según el caso,
ya que tanto en la anticipación como en la usurpación el título o nombramiento
para el ejercicio del cargo no existe. Entendiéndose el nombramiento como: “el
acto administrativo por el cual el funcionario puede ejercer legítimamente una
función para el cual ha sido seleccionada, designada o electo, aunque, además,
esta última figura debe depender de otros procedimientos, pues los puestos por
elección popular, además del nombramiento requieren una serie de requisitos
adicionales para ocupar legítimamente un cargo público originado bajo estas
circunstancias” 128. Por el contrario en el caso de la prolongación de funciones el
nombramiento existe, sólo que el período para el cual la persona fue
seleccionada, designada o electa ya concluyó; Edgardo Donna lo expone en la
forma siguiente: “El agente se encuentra legítimamente nombrado en su cargo,
pero lo que se torna en ilícito es la continuación en el ejercicio de funciones
públicas habiendo cesado su mandato. Se exige que haya solución de
continuidad en el ejercicio tanto legítimo como ilegítimo del cargo”129.
c. La acción típica la describe Núñez, citado por Donna, en la forma siguiente: “El
carácter común a los… casos es el ejercicio indebido, accidental o permanente,
de funciones públicas” 130. Creus coincide plenamente al decir que las acciones
típicas son: “…tres situaciones independientes que pueden acontecer en la
esfera de la función pública, es decir, en el acceso, en la permanencia o en el
ejercicio correcto de dicha función estatal” 131. Por lo que se puede establecer
que el delito de anticipación se configura cuando la persona sin mediar
nombramiento, contrato u otras formalidades exigidas por la ley para con la
administración pública, asume funciones de esta. El delito de usurpación lo
comete la persona que sin estar facultado por la ley o estándolo pero 127 Ibid. pág. 104. 128 Loc.cit. 129 Donna, Op.cit., pág. 147. 130 Ibid. pág. 143. 131 Loc.cit.
39
excediéndose en sus funciones de forma arbitraria. Y el delito de prolongación lo
comete el funcionario que no cesa en su cargo cuando por mandato legal debe
hacerlo.
En resumen todos estos delitos penan la atribución ilegal de funciones públicas, ya
sea por parte de funcionarios o empleados públicos o por particulares.
3.10 Abandono de funciones
El delito consiste en no continuar con el desempeño normal de la función pública sin
que medie justificación y una renuncia de por medio. Y en el Cógido Penal de
Guatemala se divide en dos tipos el abandono individual y el abandono colectivo.
3.10.1 El Código Penal establece:
Artículo 429.- Abandono de cargo. El funcionario o empleado público que, con
daño del servicio, abandonare su cargo sin haber cesado legalmente en su
desempeño, será sancionado con multa de cien a un mil quetzales.
Artículo 430.- Abandono colectivo de funciones, cargos o empleos. Los
funcionarios, empleados públicos, empleados o dependientes de empresa de
servicio público, que abandonaren, colectivamente su cargo, trabajo o servicio,
serán sancionados con prisión de seis meses a dos años.
Si el abandono produjere daño a la causa pública o se tratare de jefes,
promotores u organizadores del abandono colectivo, se impondrá a los
responsables el doble de la indicada pena.
3.10.2 Guillermo Cabanellas lo define en la forma siguiente, abandono del trabajo como
aquel en que incurre “el empleado u obrero que no concurre a prestar sus
servicios, que lo hace con retraso reiterado o que deja sus tareas antes de
tiempo y sin debida autorización” 132; mientras que el abandono de servicio es de
132 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Op.cit.,.
40
un destino, un cargo o una función específica que puede o no redundar en
perjuicio de la cosa pública o de intereses generales.
3.10.3 Bien jurídico tutelado: Varios autores coinciden con que lo que se busca proteger
con este delito es el compromiso que se ha contraído con la administración a fin
de garantizar el normal desarrollo de las funciones públicas y que el mismo
permanezca incólume (Nuñez, Moreno, Donna133, Ramírez134, Velásquez y
Creus135).
3.10.4 Elementos:
a. Los Autores citados anteriormente coinciden en que el sujeto activo únicamente
puede ser un funcionario o empleado público y por ende el sujeto pasivo sólo
puede ser la administración en sí.
b. Como elemento objetivo se puede considerar el hecho de no seguir
desempeñando la función pública o el puesto sin que medie justificación y el
trámite regular para dar por terminada la relación entre la administración y el
funcionario o empleado, según sea el caso136. Donna, agrega que un requisito
esencial que impide la configuración del delito es la “aceptación de la renuncia”,
ya que una vez producida esta el abandono ya no es posible137. Cuello Calón
argumenta a su vez que el abandono en sí debe ser “de tal duración que haga
presumir racionalmente” que en efecto ocurrió y que no se trata de una
emergencia por ejemplo.
c. Existe una coincidencia en relación a lo que debe entenderse por abandono
como el acto en que incurre quien se aparta, quien desiste, quien lo deja, quien
133 Donna, Op.cit., pág. 183 134 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 109. 135 Creus, Op.cit., pág. 268. 136 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 110. 137 Donna, Op.cit., pág. 184.
41
se retira del cargo que venía desempeñando… sin haber sido autorizado para
ello” (Laje Anaya, citado por Donna138; Ramírez y Vásquez139)
d. Existe un debate sobre si el abandono puede constituirse aún cuando se ha
aceptado la renuncia pero no se ha hecho la formal entrega del cargo al sucesor
(Ramírez y Vásquez140). Hay unos que opinan que no debería penarse (ej. Soler,
Malagarriga y Villada, citados por Ramírez y Vasquez), sin embargo, por tomar
un ejemplo de la legislación guatemalteca, el artículo 170 de la Ley del
Organismo Judicial, decreto 2-89 del Congreso, prohíbe a un juez o magistrado
dejar el puesto hasta que no sea sustituido.
Se puede establecer, atendiendo a este último ejemplo, que una vez aceptada la
renuncia, ya no puede configurarse el delito, salvo que exista una norma expresa que
establezca cuando legalmente está facultado para cesar en el mismo. Por lo que el
abandono se da cuando una persona deja su cargo sin haber presentado su renuncia y
esta haber sido aceptada.
3.11 Infracción de privilegio
3.11.1 El Código Penal establece: Artículo 431.- Infracción típica de privilegio. El
funcionario o empleado público que detenga o procese a un funcionario que goce
de antejuicio u otras prerrogativas, sin guardar las formalidades establecidas por
la ley, será sancionado con multa de cincuenta a quinientos quetzales.
3.11.2 Se puede iniciar citando a Manuel Ossorio quién al respecto del “privilegio
político” dice lo siguiente: “Esta expresión hace referencia, en el ámbito del
Derecho Político, a las inmunidades e inviolabilidades que constitucionalmente
son concedidas a los miembros integrantes del Poder Legislativo, mientras
desempeñan su función, y que no les son concedidas a título de prerrogativa
personal, sino con el fin de que obtengan la necesaria independencia para el
138 loc.cit. 139 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 110. 140 Ibid. pág. 111.
42
ejercicio de su actividad parlamentaria”141. De esa cuenta se pude definir este
delito como la violación por parte de un servidor público de los formalismos que
deben respetarse en razón a la investidura que tiene un número reducido de
funcionarios.
3.11.3 Bien jurídico tutelado: El autor Edgardo Donna coincide con la definición antes
dada dentro de la cual se encuadra el bien que busca protegerse con penar esta
actitud, siendo este el debido ejercicio de la función pública y el cumplimiento de
las obligaciones que esta conlleva. El autor citado lo define de la forma siguiente:
“…se les da un cierto derecho, una cierta garantía, no por se más que otro
funcionarios, sino a los efectos de que cumplan mejor y sin problemas su deber,
quitándole la presión que pueden ejercer otro poderes en su función. El derecho,
otras palabras, para cumplir con deber y no como un privilegio”142. A lo anterior
agrega otro autor que: ““La Constitución y las leyes consagran ciertas
exenciones con relación a determinados funcionarios para ponerlos a cubierto de
persecuciones que, aunque formalmente presenten visos de legalidad, pueden
constituir presiones que reduzcan la libertad funcional; es precisamente esa
libertad la que trata de preservar la norma garantizando por ese medio el normal
funcionamiento de la administración pública”143. Por lo anterior se puede resumir
entonces que el bien jurídico protegido es la garantía de algunos funcionarios
públicos, reconocida en la Constitución Política de la República de Guatemala,
para que no sean objeto de presiones que entorpezcan su función pública y de
esa forma evitar persecuciones de tipo legal por el ejercicio de las facultades que
le reconoce la ley.
3.11.4 Elementos:
a. Incurre en este delito funcionario o empleado público con facultades para
detener, arrestar o formar causa que sin mediar las formalidades que la ley de la
141 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.. 142 Donna, Op.cit., pág. 110. 143 Creus, Op.cit., pág. 234.
43
materia regula (Ley en Materia de Antejuicio144), ya sea deteniendo, arrestando o
formando causa a un funcionario público con inmunidad, con la excepción del
delito flagrante145.
b. Es un delito doloso, porque el sujeto activo a pesar de que el funcionario público
se identifica como tal lo detiene o arresta. Y se consuma cuando se realiza la
detención o se inicia el procedimiento sin mediar las formalidades contenidas en
la ley de la materia.
3.12 Nombramientos ilegales
3.12.1 El Código Penal establece: Artículo 432.- Nombramientos ilegales. El
funcionario o empleado público que, a sabiendas, propusiere o nombrare para
cargo o empleo público a persona en quien no concurran los requisitos que la ley
exija, será sancionado con multa de cien a quinientos quetzales.
3.12.2 Por nombramiento ilegal debe entenderse la figura delictiva que se caracteriza
por el acto que el funcionario público comete al momento de proponer o nombrar
a una persona a sabiendas de que ella no reúne los requisitos legales146.
3.12.3 Bien jurídico tutelado: Se busca proteger el buen funcionamiento del Estado,
materializado en que las personas idóneas para cada puesto sean quienes lo
desempeñen, en ese sentido se busca resguardar la incolumidad del eficiente
desempeño de la administración (Creus147 y Núñez citado por Donna148).
3.12.4 Elementos:
a. Los juristas coinciden en que el sujeto activo de este delito sólo puede ser un
funcionario público que propone o nombra a una persona que no llena los
144 Decreto 85-2002 del Congreso. 145 De León y De Mata Vela, Op.cit., pág. 648. 146 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.. 147 Creus, Op.cit., pág. 270 148 Donna, Op.cit., pág. 187.
44
requisitos exigido para un puesto por ley o reglamento para ese cargo (Donna149,
Pagliario150, De León y De Mata151).
b. La acción típica consiste para Ramírez y Vásquez152 en “proponer” que debe
entenderse como: “el procedimiento administrativo mediante el cual un
funcionario puede nombrar o presentar ante la autoridad respectiva a la persona
que desea nombren para un puesto o empleo. Algunos nombramientos dentro de
la administración de justicia exigen una propuesta formal del candidato a ocupar
un cargo”153. O en “nombrar”, que para los mismos autores debe entenderse
como: “la facultad que tiene una perosna para designar a otra en el ejercicio de
determinado puesto público, siendo un acto formal e idóneo. Es a partir del
nombramiento que se inviste a la persona de facultades y deberes funcionales
que impone la ley”154. Y concluyen diciendo: “En cualquiera de estos casos, se
configura este delito si la persona propuesta o nombrada no reúne los requisitos
exigidos por ley y esta situación es conocida por el funcionario que la realiza. Los
requisitos pueden referirse a las aptitudes técnicas o condiciones necesarias
para desempeñar un cargo público exigidas por ley (tales como edad,
nacionalidad, profesión, honorabilidad, años de servicio público…), pero también
pueden referir a la ausencia de impedimentos legales (carecer de antecedentes
penales, no tener juicio pendiente…)”.
c. Se requiere dolo simple, pues se debe entender que el nombrado o propuesto no
tiene la calidad para serlo y aún así se hace. Se consuma en el momento de
realizar la propuesta o el nombramiento formalmente.
3.13 Falsedad de despachos telegráficos, radiográficos o cablegráficos
El delito consiste en que un servidor público produzca despachos tele, radio o
cablegráficos falsos, que sepa de que se han cometido actos para producirlos y no la
149 Ibid. pág. 191. 150 Donna, Op.cit., pág. 192. 151 De León y De Mata, Op.cit., pág. 649. 152 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 125. 153 Ibid. pág. 124. 154 Ibid. pág. 125.
45
denuncie, o que utilice un documento sin importar que no es auténtico para fines
ilegales.
3.13.1 El Código Penal establece: Artículo 435.- Falsedad de despachos
telegráficos, radiográficos o cablegráficos. El funcionario o empleado del
servicio de telégrafos que supusiere o falsificare un despacho telegráfico, será
sancionado con prisión de uno a tres años. Igual sanción se aplicará a los
funcionarios o empleados de los servicios de radiogramas o cablegramas, que
supusieren o falsificaren despachos correspondientes a sus respectivos
servicios.
Quien hiciere uso del despacho falso con intención de lucro o ánimo de causar
perjuicio a otro, será sancionado como si fuere el falsificador.
3.13.2 En un sentido amplio debe entenderse despacho como “correspondencia en
general” (Cabanellas155 y Ossorio156). Y por lo tanto el delito, como la falta de
autenticidad de la correspondencia, así como la utilización de dicha
correspondencia sin importar que su contenido no es veraz con el fin de lucrar.
3.13.3 Bien jurídico tutelado: En el primer supuesto que es la suposición o falsificación
de una correspondencia oficial, lo que busca protegerse es el correcto
funcionamiento de la administración en el entendido que toda comunicación
oficial debe tenerse por principio como legítima y veraz.
3.13.4 Elementos:
a. Ramírez y Vásquez sostienen que: ““El sujeto activo de este delito es
necesariamente el funcionario o empleado público que trabaja en el servicio de
telégrafos, radiogramas o cablegramas. Pueden ser sujetos pasivos tanto las
personas que han sido afectadas, así como la administración pública”157.
155 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas, Op.cit. 156 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit. 157 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 131
46
Se puede establecer que las conductas típicas que pena este delito pueden ser: a)
que el servidor público sepa de la falsificación y no la denuncie; b) que el mismo sea
quien la falsifique, c) el aprovechar el documento sin importar que carece de
autenticidad, para lucrar o perjudicar a otra persona158.
3.14 Allanamiento ilegal
El delito consiste en ingresar a un domicilio, que no le pertenece al funcionario o
empleado público que lo hace, sin las formalidades y en casos distintos a los que
establece la ley.
3.14.1 El Código Penal establece: Artículo 436.- Allanamiento ilegal. El funcionario o
empleado público que allanare un domicilio sin las formalidades prescritas por la
ley o fuera de los casos que la misma determina, será sancionado con prisión de
uno a cuatro años.
3.14.2 El DRAE lo define lo denomina allanamiento ilegal y lo define como: “Delito que
comete quien, sin habitar en ella, entra o se mantiene en morada ajena contra la
voluntad de su ocupante”159. Ossorio agrega que dicho ingreso debe hacerse “sin
las formalidades de ley”160 lo cual tiene más sentido y es lo que efectivamente
establece el artículo en análisis, ya que en este caso no importa si quien habita
la morada quiere o no dejar entrar a la autoridad (i.e. contra la voluntad), sino
que importa que si para hacerlo cuenta con la autorización judicial y ha llevado el
procedimiento facultativo que la ley establece.
3.14.3 Bien jurídico protegido: En este caso el bien jurídico tutelado es la inviolabilidad
de la vivienda, que es un derecho reconocido constitucionalmente. Para ello se
hace necesario citar la Constitución Política de la República de Guatemala:
“Artículo 23.- Inviolabilidad de la vivienda. La vivienda es inviolable. Nadie
podrá penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita, salvo por orden
escrita de juez competente en la que se especifique el motivo de la diligencia y
158 Loc.cit. 159 www.rae.es, Op.cit.. 160 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit..
47
nunca antes de las seis ni después de las dieciocho horas, Tal diligencia se
realizará siempre en presencia del interesado, o de su mandatario.”
3.14.4 Elementos: El sujeto activo de este delito siempre debe ser un empleado o
funcionario público, mientras que el pasivo puede ser cualquier persona que
habite una morada (Ramírez y Vásquez161).
Para concluir se puede citar a Ramírez y Vásquez, quienes dicen que la acción
típica consiste por ende en: “allanar un domicilio sin las formalidades prescritas por ley
o fuera de los casos que la misma determina...El allanamiento ilegal se produce cuando
el funcionario o empleado público ha ingresado totalmente al domicilio, es decir que no
es allanamiento el ingresar parte del cuerpo o asomarse a una ventana o puerta, ni la
captación de imágenes o sonidos del interior del domicilio con medios mecánicos o
electrónicos”162.
3.15 Responsabilidad del funcionario
El delito consiste en autorizar un matrimonio violentando los impedimentos que
establece el Código Civil.
3.15.1 El Código Penal establece: Artículo 437.- Responsabilidad del funcionario. El
funcionario o ministro de culto, debidamente autorizado, que autorizare un
matrimonio a sabiendas de la existencia de un impedimento que cause su
nulidad absoluta, será sancionado con prisión de dos a seis años e inhabilitación
especial por el término que el tribunal fije, el que no podrá exceder de seis años.
Si el funcionario o ministro de culto hubiese obrado culposamente será
sancionado solamente con multa de doscientos quetzales.
3.15.2 Para entender este delito se hace necesario citar el Código Civil, Decreto Ley del
Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, que en su artículo 88 establece
los “casos de insubsistencia” de un matrimonio que lo hacen nulos cuando
161 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 133. 162 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág 134.
48
suceden entre: 1º. Los parientes consanguíneos en línea recta, y en lo colateral,
los hermanos y medio hermanos; 2º. Los ascendientes y descendientes que
hayan estado ligados por afinidad; y 3º.Las personas casadas; y las unidas de
hecho con persona distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto
legalmente esa unión.
3.15.3 Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el resguardo de la institución
social que es el matrimonio. Dentro de la cual se encuentra el fin de procrear163
lo cual puede presentar problemas genéticos y de salud a los hijos cuando sus
progenitores son parientes consanguíneos cercanos, por ejemplo.
3.15.4 Elementos:
a. El funcionario público que puede ser sujeto activo de este delito está limitado a
cierto número de personas siendo estas el ministro de culto autorizado para ello,
el alcalde, el concejal que haga sus veces o los notarios activos en el ejercicio de
su profesión164.
b. Para que el delito tenga lugar debe existir uno de los impedimentos descritos en
el numeral 15.2 anterior. De acuerdo a los autores De León y De Mata esta figura
contempla dentro de si la forma de determinar el tipo de culpabilidad siendo
estas las siguientes: “1º. Cuando a sabiendas autoriza el matrimonio en este
caso se da la forma dolosa. 2º. Pero la ley admite también la forma culposa, esto
es, cuando por imprudencia o negligencia, autoriza el matrimonio de persona que
tiene impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio”165.
Se puede resumir que la acción típica consiste en la autorización de un matrimonio
violentando los impedimentos que la ley de la materia establece y por ende se
perfecciona hasta que se hace la declaración legal de la unión y ello queda redactado
en un acta siguiendo las formalidades que establece la ley.
163 Artículo 78, del Decreto ley 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala 164 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 137 165 De León y De Mata, Op.cit., pág. 653.
49
3.16 Inobservancia de formalidades
3.16.1 El Código Penal establece: Artículo 438.- Inobservancia de formalidades. El
funcionario o ministro de culto, debidamente autorizado, que procediere a la
celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por
la ley, aunque no produzca nulidad, será sancionado con multa de doscientos a
un mil quetzales.
3.16.2 El Código Civil, antes citado, también establece en relación al matrimonio que
para que nazca a la vida jurídica la institución social que una nueva pareja
conforma se deben de llenar ciertos requisitos, los cuales se encuentran
regulados en el Libro Primero, Título II, Capítulo I “Del Matrimonio”. El mismo
Código establece en su artículo 90: Sanciones. Si no obstante lo prescrito en el
artículo anterior (artículo 89.- “Ilícitud del Matrimonio”) fuere celebrado el
matrimonio, éste será válido, pero tanto el funcionario como las personas
culpables de la Infracción serán responsables de conformidad con la ley y las
personas a que se refieren los Incisos 4º y 5º, perderán la administración de los
bienes de los menores, y no podrán sucederles por intestado.
3.16.3 A raíz de lo anterior a fin de determinar quien incurre en este tipo penal hay que
atenerse a alo que establece el Código Civil como requisitos para poder autorizar
un matrimonio.
3.16.4 Citando a Ramírez Vásquez se puede comprender cuál es entonces la conducta
típica penada por la ley: “La conducta típica se da cuando el funcionario o
ministro de culto, en el uso de sus facultades o estando autorizado para ello,
realiza un matrimonio sin observar las formalidades de ley. Entendemos por
formalidades en su sentido amplio las causales de anulabilidad o de prohibición
de celebración del matrimonio, contenidas en el art. 89 del Código Civil, y las
formalidades legales propiamente dichas” 166.
166 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 139.
50
3.16.5 Las formalidades a que hace alusión este delito, están contenidas en varios
artículos del Código Civil167 y pueden resumirse en que:
a. Los contrayentes deben ser civilmente capaces;
b. Deben manifestar su voluntad de contraeer matrimonio, bajo juramento, no
teniendo ningún impedimento legal para casarse;
c. Deben constar en acta los datos generales de los mismos;
d. Debe proporcionarse la constancia de sanidad;
e. La publicación de edictos públicos, por parte del varón, sobre su deseo de
casarse entre otros.
Se puede establecer que incurre en este delito el funcionario, o la persona facultada
por ley para celebrar matrimonio civil que autoriza el mismo sin observar las
formalidades que la ley establece. Es un delito doloso porque el sujeto activo debe
conocer en razón de su profesión o cargo de qué formalidades legales se trata.
3.17 Consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas
El delito consiste en ingerir bebidas alcohólicas o fermentadas mientras se está de
servicio o se está portando las insignias, en el caso de no estarlo. Y le aplica
únicamente a los agentes de las fuerzas de seguridad del Estado.
3.17.1 El Código Penal establece: Artículo 438.- BIS. Consumo ilícito de bebidas
alcohólicas o fermentadas. Consumo ilícito de bebidas alcohólicas o
fermentadas. Los miembros de las policías que operan en el país, que ingieran
bebidas alcohólicas o fermentadas cuando vistan uniforme, porten insignias
exteriores o distintivos propios de la institución a que pertenezcan, o porten las
armas de su equipo, serán sancionados con prisión de uno a tres años e
inhabilitación absoluta conforme a lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 56
del Código Penal. 167 Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno de Guatemala.
51
3.17.2 Esta reforma se hizo en el año 1992 a través de la reforma al Código Penal
contenida en el decreto 82-92 del Congreso, la cual únicamente contenía 3
artículos. Uno de ellas la que adicionaba el artículo 438 Bis en mención. El
artículo 1 establece lo siguiente: “Queda prohibido a los miembros de la Policía
Nacional, de La Guardia de Hacienda, de La Guardia de Presidios y de las
Policías Particulares, cuando vistan uniforme, o porten insignias exteriores o
distintivos propios de la institución a que pertenecen, o porten las armas de su
equipo, adquirir a cualquier título, bebidas alcohólicas o fermentadas. Sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias que otras normas jurídicas impongan, la
infracción de este precepto es causa suficiente para el despido justificado del
infractor”.
Entre los considerandos de dicho decreto se puede leer lo siguiente: “que resulta
atentatoria a la seguridad pública la conducta de los agentes de la autoridad que
consumen bebidas alcohólicas o fermentadas cuando visten el uniforme
respectivo, porta insignias exteriores o distintivos propios de la institución a que
pertenecen o portan las armas de su equipo, puesto que en tales casos la
alteración de la personalidad se produce en quien está llamado a ser garante de
la seguridad ciudadana”.
3.17.3 Bien jurídico protegido: Del considerando anterior fácilmente se puede colegir
cuál es el bien que se busca proteger con este delito: el buen funcionamiento de
las fuerzas de seguridad previendo que quienes las conforman no se embriaguen
estando de servicio, ya que un agente en esas condiciones es incompatible con
el servicio que está obligado a prestar, transformándose en de una garantía de
seguridad para la ciudadanía a una amenaza.
3.17.4 Elementos:
a. Incurre en el delito el agente de seguridad que estando de servicio o no
estándolo, pero portando las insignias o distintivos propios de la entidad estatal a
la que pertenezcan o portando las armas de su equipo, ingieran bebidas
alcohólicas o fermentadas. Es un delito doloso puesto que el agente sabe de la
52
responsabilidad que tiene de prestar un bueno servicio y velar por el prestigio de
la institución que representa.
b. El que cometa este delito también incurre en el delito de “Portación de arma de
fuego en estado de embriaguez o bajo efectos de drogas, estupefacientes o
barbitúricos” tipificado en la Ley de Armas y Municiones168.
3.18 De los Delitos de Cohecho
Previo a conocer cada uno de los delitos que tipifican el cohecho se hace necesario
definirlo de una forma general, por lo que se puede atender para ello al DRAE, que lo
define como: “Delito consistente en sobornar a un juez o a un funcionario en el ejercicio
de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de aquellos” 169. Manuel
Ossorio desarrolla la anterior definición en la forma siguiente: “Acción y efecto de
cohechar o sobornar a un funcionario público. Constituye un delito contra la
administración pública en el que incurren tanto el sujeto activo (cohechante) como el
sujeto pasivo (cohechado). En algunas legislaciones, y ello es lógico, se estima que el
delito reviste mayor gravedad cuando el cohechador es un juez. Se configura, por parte
del funcionario público, por el hecho de recibir dinero o cualquier otra dádiva y aceptar
una promesa para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer
valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario púublico, a fin de que éste
haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones; o en cuanto al juez, para dictar o
demorar u omitir dictar una resolución o fallo en asuntos de su competencia” 170.
3.18.1 Bien jurídico tutelado: Por medio de la tipificación de este delito se busca
proteger el deber de imparcialidad, el deber de integridad, el principio de
objetividad de los funcionarios y empleados públicos, el buen funcionamiento, la
probidad y eficacia en la prestación de los servicios públicos (Donna171, Creus172,
Queralt Jiménez, José Luis Villada, Vicenzo Mancini, Sebastían Soler, Alfonso
168 Decreto 15-2009 del Congreso. 169 www.rae.es, Op.cit.. 170 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.. 171 Donna, Op.cit., pág. 211. 172 Creus, Op.cit., pág. 280
53
Serrano Gómez e Inés Olaizola Nogales173, estos último citados por Ramírez y
Vásquez174)
3.18.2 Naturaleza jurídica del delito: Para efectos de la legislación guatemalteca se
puede establecer que la naturaleza de este delito es unilateral, o sea cohecho
pasivo y cohecho activo son dos figuras distintas que pueden subsistir una sin la
otra y que se refieren a dos acciones diferentes cometidas por distintos sujetos.
Esto es compartido, entre otros, por Muñoz Conde, citado por Ramírez y
Vásquez, quien sostiene que no es un “delito bilateral, en el sentido que el delito
surge con el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre el particular y
el funcionario, sino de dos delitos distintos y autonómicamente castigados” 175.
3.19 Cohecho Pasivo
3.19.1 El Código Penal establece: Artículo 439.- Cohecho pasivo. El funcionario o
empleado público que solicite intencionalmente o acepte, directa o
indirectamente cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor,
dádiva o presente, promesa o ventaja, para si mismo o para otra persona, a
cambio de que dicho funcionario o empleado público realice u omita cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas, será sancionado con prisión de
cuatro (4) a diez (10) años, multa de cincuenta mil (Q 50,000.00) a quinientos mil
(Q 500,000.00) quetzales, de inhabilitación especial por el doble tiempo de la
pena que dure la reclusión sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido.
Cuando el funcionario o empleado público obligare o indujere a la dádiva,
presente, ofrecimiento o promesa, la pena se aumentará en una tercera parte.
Las personas que de buena fe denuncien los actos mencionados en este
artículo, serán protegidas por las autoridades correspondientes, de conformidad
con la legislación vigente.
173 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 144. 174 Loc.cit. 175 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 145
54
3.19.2 Elementos:
a. El sujeto activo de este delito, que es en donde difiere el tipo penal con el de
cohecho activo, únicamente puede ser el funcionario o empleado público
actuando dentro de las funciones y atribuciones del cargo. Mientras que el sujeto
activo puede ser cualquier persona. Ramírez y Vásquez desarrollan este
elemento describiéndolo en la forma siguiente: “el sujeto activo es el empleado o
funcionario público en el ejercicio de su cargo, no pudiendo ser cualquier
funcionario sino aquel que actúa dentro de sus funciones y competencias
establecidas por ley. Por ello, si se tratara de un funcionario que actúa fuera de
sus funciones, independientemente de als dádivas o promesas efectuadas para
que se conduzca de esa forma, cometerá el delito de usurpación de funciones o
abuso de autoridad… También serán consideradas como sujetos activos de este
delito las personas asimiladas por la norma como funcionarios públicos en virtud
al art. 441 CP176, según el cual, podrían ser sujetos activos los integrantes de un
tribunal arbitral, peritos… o cualquier persona que ocasional o permanentemente
desempeñe una función o cargo público… El sujeto pasivo es la adminitración
pública, aunque estas conductas delictivas pueden afectar a cualquier persona
que se vea perjudicada con la acción u omisión del funcionario corrupto (sujeto
activo)” 177.
b. El elemento material lo constituyen los actos de solicitar o recibir, lo cual implica
la aceptación, de dinero o cualquier otra dádiva. En referencia al objeto que se
acepta o solicita en Guatemala se hace una diferenciación entre “objeto de valor
económico” y dádiva al contemplar dentro del supuesto a esta como un
beneficio, e incluir la conjugación disyuntiva “o”; de esta forma alcanza más
especificidad al establecer que beneficio se puede entender como: a) favor; b)
dádiva; o, c) presente. En virtud de lo cual se puede decir que en el país un favor
sexual sí podría constituir un beneficio por el cual se consuma el delito a
176 Código Penal, artículo 441.- Soborno de árbitros, peritos u otras personas con función pública. Lo dispuesto en los dos artículos precedentes es aplicable a los árbitros, peritos o cualesquiera personas que desempeñaren, ocasional o permanentemente, una función o cargo públicos. 177 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 147.
55
diferencia de lo sostenido por Soler178. En ese sentido se puede decir que la
legislación nacional va más acorde a un criterio más subjetivista sostenido por
ejemplo por Enrique Ramos Mejía179, citado por Donna, que entiende que: “debe
tenerse en cuenta el provecho o el beneficio que le reporta al agente esa dádiva,
sin atender al criterio objetivo del valor económico”
c. El elemento interno del delito lo constituye la voluntad de obtener lucro cuando
no es esta la naturaleza del Estado y por ende del puesto que ocupa y de esa
forma lesiona la libertad y la igualdad en la prestación del servicio180.
d. La acción típica del delito es descrita atinadamente por Ramírez y Vásquez que
sostienene que: “los actos típicos que configurarían este delito son qe el
funcionario o empleado público: a) solicite o reciba, directamente o a través de
un tercero, dádiva o presente para realizar o dejar de realizar un acto que le
compete; y b) acepte un ofrecimiento o una promesa por realizar o dejar de
realizar un acto que le compete” 181.
Se puede establecer que es un delito doloso porque el funcionario sabe que cuáles
son sus funciones y que no es parte de ellas, como sería el requerimiento o aceptación
de un beneficio extra.
3.20 Cohecho activo
3.20.1 El Código Penal establece: Artículo 442.- Cohecho activo. Cualquier persona,
que ofrezca u otorgue intencionalmente, directa o indirectamente, a un
funcionario o empleado público cualquier objeto de valor pecuniario u otro
beneficio, como favor, dádiva o presente promesa, o ventaja, para si mismo u
otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en
el ejercicio de sus funciones públicas, será sancionada con prisión de cuatro (4)
178 la dádiva debe consistir en algo dotado de valor económico, sea directamente dinero o cosas de valor, sea porque constituya la liberación de una carga o una mejora patrimonial del sujeto, y por ende se descarta toda satisfacción estética, sentimental, o sensual o puramente honorífica o en complacencia con la vanidad” 179 Donna, Op.cit., pág. 217. 180 De León y De Mata, Op.cit., pág. 655. 181 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 148.
56
a diez (10) años y multa de cincuenta mil (Q 50,000. 00) a quinientos mil
(Q.500,000.00) quetzales.
Cualquier persona natural que ayude, colabore, animare, alentare, instigue,
promueva o conspire en la comisión de los actos descritos en el párrafo anterior
de manera indirecta y que se determine que es cómplice de los actos señalados,
será sancionada con la pena señalada en el mismo rebajada en una tercera
parte.
Si una persona jurídica participa en las actividades descritas en el primer párrafo,
a través de las personas mencionadas en el articulo 38 del Código Penal,
buscando beneficio para esa persona jurídica, además de las sanciones
aplicables a los participantes del delito, se impondrá a la persona jurídica una
multa de cien mil quetzales (Q 100,000.00) a setecientos cincuenta mil quetzales
(Q 750,000.00) o el doble del beneficio obtenido, la que sea mayor, en caso de
reincidencia se ordenará la cancelación definitiva de la patente de comercio de
esa persona jurídica.
Las personas que de buena fe denuncien los actos mencionados en este
artículo, serán protegidas por las autoridades correspondientes, de conformidad
con la legislación vigente.
3.20.2 Elementos:
a. Este delito a diferencia del cohecho pasivo busca castigar a la persona (sujeto
activo) que ofrece, promete o accede a dar cualquier objeto de valor pecuniario u
otro beneficio, como favor, dádiva o presente, promesa o ventaja, para si mismo
u otra persona, a cambio de que dicho funcionario (sujeto pasivo) realice u omita
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. Mientras que el anterior
penaba a quien recibía o solicitaba, éste pena a quien ofrece, promete o accede.
b. Carlos Creus resume el objeto que se busca penar de la siguiente manera: “la
acción típica es la de dar u ofrecer dádivas: da el que entrega, ofrece el que
57
promete” 182. Donna lo complementa diciendo que en este caso “la oferta debe
surgir del tercero, no del funcionario público"183.
c. Es importante hacer ver que para que el delito se consume sólo se requiere la
oferta, sin importar si el funcionario la acepta o no184. A decir de Edgardo Donna:
“el comportamiento delictivo se consuma con la sola propuesta venal, que es
conocida por el funcionario público. En esto se demuestra la autonomía del tipo
penal del cohecho activo, de modo que es independiente de la aceptación de la
propuesta por parte del funcionario público” 185.
3.21 Cohecho Activo Transnacional
El cohecho activo transnacional regulado en el artículo 442 bis del Código Penal, se
refiere al mismo hecho descrito en el delito anteriormente analizado sólo que varía el
sujeto activo que lo comete, siendo este ya sea un funcionario o una persona individual
o jurídica que busque a través de ofrecer o prometer una dádiva o cualquier otro
beneficio, busque que el funcionario extranjero le beneficie.
3.21.1 Bien jurídico tutelado: De acuerdo con Donna: “El bien jurídico que se protege es
la imparcialidad del funcionario público extranjero, al realizar un acto propio de
sus funciones, y siempre que se trate de un acto de naturaleza económica. El fin
de la norma es castigar a los particulares que corrompan o quieran corromper a
funcionario públicos de otro Estado”186.
3.21.2 Elementos:
a. El sujeto pasivo de este delito siempre va a estar constituido por un funcionario o
empleado extranjero187. Mientras que el sujeto activo puede ser cualquier
persona tanto individual como jurídica, además de que también se pena a
quienes colaboren con el cohechor. 182 Creus, Op.cit., pág. 288 183 Donna, Op.cit., pág. 244. 184 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 156 185 Donna, Op.cit., pág. 246. 186 Donna, Op.cit., pág. 248. 187 Ibid. pág. 250.
58
b. Para clarificar que debe entenderse por ofrecer, lo cual es aplicable a cualquier
tipo de cohecho activo, debe entenderse: “poner algo a disposición de alguien.
Una segunda acepción es poner a disposición de alguien una posibilidad que se
está dispuesto a cumplir. Una tercera acepción quiere decir obsequiar alguien
con algo. También se puede entender como manifestar la cantidad que se está
dispuesto a pagar por algo, y, por último, puede significar presentar algo a
alguien para que lo tome. Por otorgar se debe entender conceder algo, que es
deseado o pedido” 188.
Se puede decir entonces que la diferencia con el delito de cohecho activo es el
sujeto pasivo, en este caso a quien se ofrece, aunque lo haga a través de un tercero, es
a un funcionario o persona de otro Estado que no sea Guatemala.
Para todos los casos de cohecho: pasivo, activo y activo transnacional, el Código
Penal contempla la pena de inhabilitación especial por el doble de tiempo de la pena
privativa de libertad. Y establece así mismo que en los casos de materia tributaria,
quedará eximida la responsabilidad penal de la persona que denuncie y coadyuve a la
obtención de pruebas (artículo 444).
3.22 Aceptación ilícita de regalos
El delito consiste en aceptar dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas de una
persona que lleve un trámite ante el funcionario que acepta el regalo.
3.22.1 El Código Penal establece: Artículo 443.- Aceptación ilícita de regalos. El
funcionario o empleado público que aceptare dádivas, presentes, ofrecimientos o
promesas de personas que tuvieren algún asunto pendiente ante él, será
sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco mil a veinticinco mil
quetzales.
3.22.2 Bien jurídico tutelado: En este delito, la persona que da el regalo no exige una
resolución o actitud concreta a cambio, pero la ley igual pena esta actitud de
quien recibe en virtud de que es obligación del funcionario prestar un buen 188 Ibid. pág. 248.
59
servicio y no esperar nada a cambio, a parte de que la aceptación en sí puede
llevar a un posterior conflicto de interés por parte del funcionario o empleado, de
allí que el bien jurídico que se busque proteger es nuevamente el descrito en el
numeral 18.2 anterior.
3.22.3 Elementos:
a. Ramírez y Vásquez189, así como De León y De Mata190, coinciden en que el
sujeto activo de este delito solamente puede ser un funcionario o empleado
público. Mientras que el sujeto pasivo es la administración pública que se ve
dañada por el actuar antiético de quien la conforma.
b. El hecho se configura al momento en que el sujeto activo acepta la dádiva o
presente siempre y cuando quien da tenga un asunto pendiente ante el mismo.
c. Es un delito doloso, ya que quien recibe el presente está conciente de que se le
está “consintiendo” a raíz del cargo que ocupa, y se consuma en el momento en
que se acepta el regalo.
Se puede resumir, citando a Ramírez y Vásquez, que lo que se busca reprimir es
una forma más leve de cohecho pasivo191, encontrándose la diferencia entre ambos en
que no existe un vínculo entre el beneficio que se busca obtener del actuar del
funcionario y la dádiva en sí192.
3.23 De los Delitos de Peculado
El delito consiste en sustraer, hurtar o dejar que otro sustraiga o hurte, aquellos
fondos públicos cuya tutela le ha sido confiada.
189 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 157. 190 De León y De Mata, Op.cit., pág. 657. 191 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 157. 192 Ibid. pág. 157.
60
3.23.1 El Código Penal establece:
Artículo 445.- Peculado. El funcionario o empleado público que sustrajere o
consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo por
razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a diez años y multa
de quinientos a cinco mil quetzales.
Igual sanción se aplicará al funcionario o empleado público que utilizare, en
provecho propio, trabajo o servicios pagados con fondos públicos.
Artículo 446.- Peculado culposo. El funcionario o empleado público que, por
negligencia o falta de celo, diere ocasión a que se realizare, por otra persona, la
sustracción de dinero o efectos públicos de que trata el artículo precedente, será
sancionado con multa de cien a un mil quetzales.
3.23.2 El DRAE define el peculado en la forma siguiente: “En el antiguo derecho y hoy
en algunos países hispanoamericanos, delito que consiste en el hurto de
caudales del erario, cometido por aquel a quien está confiada su
administración”193.
3.23.3 Bien jurídico protegido: Para Alfonso Pérez, Muñoz Conde, Entrena Fabre, Roca
Agapito y Cuello Calón, todos citados por Ramírez y Vásquez: “los delitos
comprendidos en este capítulo se pretende proteger el deber de fidelidad e
integridad del funcionario y el empleado público con la administración”194, a fin de
lograr el buen funcionamiento de la administración pública.
3.23.4 Elementos:
a. El sujeto activo de este delito únicamente puede ser un funcionario o empleado
público, y para ser más específico aquel que tenga bajo su cargo dinero, esto
quiere decir que quien comete este delito obligadamente es quien por ley está
encargado del manejo del erario público, dicho en otras palabras aquel que no
193 www.rae.es, Op.cit.. 194 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 162.
61
maneja dinero, per se, entiéndase un policía o un médico que no están en
puestos administrativos no pueden incurrir en este delito, caso contrario sería el
de un director financiero de cualquier institución, que por su naturaleza está
encargado de administrar los fondos. El sujeto pasivo es la administración en
general que sufre una disminución en su patrimonio195.
b. El elemento material lo constituye el peculio cuya administración fue delegada a
funcionario específico por razón de su cargo, y es más que obvio que dicho
peculio (caudal) es de naturaleza pública196.
c. Se incurre en este delito cuando el funcionario o empleado sustrae, i. e. hurta, o
deja que otro sustraiga, hurte, aquellos fondos públicos cuya tutela le ha sido
confiada. Es un delito doloso ya que el requiere el conocimiento del delincuente
de que los bienes que está tomando no le pertenecen y su deber es
resguardarlos197. Queda consumado al momento de que el funcionario o
empleado realiza el hurto o cuando conoce que otro ha sustraído y no hacer
nada para evitarlo198.
d. En el caso del delito culposo que está tipificado por aparte (artículo 446 citado),
se sanciona la permisividad para que otro sustraiga los fondos públicos. Incurre
en él quien por negligencia o falta de celo, que es lo mismo que descuido o
incumplimiento del deber de cuidar bien lo que le fue confiado, permite que otro
hurte los fondos que están bajo su cuidado.
3.24 Malversación
El delito consiste en darle un uso distinto al cual están destinados los bienes
públicos que un funcionario tiene a su cargo.
3.24.1 El Código Penal establece: Artículo 447.- Malversación. El funcionario o
empleado público que diere a los caudales o efectos que administrare una
195 Ibid. pág. 163. 196 Creus, Op.cit., pág. 297. 197 Creus, Op.cit., pág. 297. 198 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 166.
62
aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados, será sancionado con
multa de cien a un mil quetzales. La sanción señalada se aumentará al doble, si
a consecuencia de la malversación resultare daño o entorpecimiento del servicio
a que los caudales o efectos que estuvieren consignados.
3.24.2 El jurista Manuel Ossorio define este delito como el que comete el funcionario
que da un uso a los caudales públicos diferente al cual están destinados. Y
agrega que por lo general el mismo se agrava cuando como producto de dicha
malversación resulta un daño o entorpecimiento del servicio199. Raimundo Del
Río lo resume en la forma siguiente: “Malversar significa invertir mal, distraer de
su destino o dar una aplicación indebida a determinados cuadales o efectos” 200.
3.24.3 Bien jurídico protegido: Con la tipificación de este delito se busca proteger
nuevamente “el deber de fidelidad e integridad que tiene”201 cada funcionario
para con la Administración. Cuello Calón agrega que también se busca proteger
el “deber de probidad de los funcionarios” 202.
3.24.4 Elementos:
a. En este delito puede incurrir únicamente un funcionario o empleado público que
administra o está facultado para disponer de ellos (Cuello Calón203, Ramírez y
Vásquez204).
b. El elemento material consiste en los caudales públicos, por los cuales debe
entenderse toda clase de bienes, sin limitarse únicamente a dinero, aunque sí se
requiere que sean bienes cuantificables económicamente y que por ley estén
destinados a un fin205. Para Raimundo Del Río206: “Los elementos esenciales de
estos delitos son: a) que el hechor tenga el carácter de empleado público y sea 199 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.. 200 Del Rio C., Raimundo, Manual de Derecho Penal, Chile, 1947, Editorial Nacimiento, pág. 313. 201 Creus, Op.cit., pág. 293. 202 Cuello Calón, Eugenio, Derecho Penal Tomo II Parte Especial, España, 1975, Editorial Bosch, 14ª edición, pág. 450. 203 Ibid. pág. 451. 204 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 171. 205 Creus, Op.cit., pág. 293. 206 Del Rio C., Op.cit., pág. 313.
63
tenedor de caudales o efectos públicos o de particulares, en razón de su cargo;
b) que si no es empleado público, los caudales o efectos lo sean; c) que tenga
dichos caudales o efectos a título de depósito, consignación, secuestro o
administración; y d) que les dé una aplicación indebida”.
c. Se trata de un delito doloso y se consuma hasta el momento en que
efectivamente se realiza la desviación de los fondos para fines diferentes a los
que se tenía contemplados.
Se puede establecer que la acción típica consiste en el desvió de recursos
destinados a un fin específico hacia otro fin. Agravándose cuando ese desvió de fondo
tuviere una repercusión en la prestación del servicio para el cual estaban destinados
originalmente.
3.25 Incumplimiento del pago
El delito consiste en no realizar un pago a que está obligado un funcionario o no
ordenar que se realice cuando el mismo está a cargo de un subalterno.
3.25.1 El Código Penal establece: Artículo 448.- Incumplimiento del pago. El
funcionario o empleado público que, teniendo fondos expeditos, demorare
injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente, será
sancionado con multa de cien a un mil quetzales. Igual sanción se impondrá al
funcionario o empleado público que, legalmente requerido, rehusare hacer
entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administración.
3.25.2 Bien jurídico tutelado: Para Carlos Creus el bien jurídico tutelado es la no
perturbación del normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado, ya
que al retener un pago al cual se está obligado lo único que se hace es impedir
que los fondos cumplan el destino que les está asignado207.
3.25.3 Elementos:
207 Creus, Op.cit., pág. 305.
64
a. El sujeto activo puede ser únicamente un funcionario o empleado público,
mientras que el pasivo puede ser un empleado o funcionario público así como
cualquier persona con quien el Estado tenga una obligación que debe ser
pagada208.
b. El objeto en el cual puede incurrir el sujeto activo es no efectuar el pago cuando
le corresponda personalmente hacerlo o en no ordenar que se haga cuando es
un subalterno quien lo tiene que hacer, sin embargo como supuesto sine qua non
para poder deducir responsabilidades es que existan los fondos expeditos para
poder hacer el pago209.
c. La acción típica consiste en la demora injustificada de un pago ordinario u
ordenado, siempre que se tengan, como se indicó antes, los fondos expeditos
para realizarlo. Se constituye en demora cuando se viola el plazo establecido en
la norma o, en su defecto, por la costumbre administrativa (Creus210, Ramírez y
Vásquez211).
d. Es un delito doloso y se consuma desde el momento en que obligado por ley o
resolución a efectuar un pago y teniendo los fondos no lo hace.
3.26 De las Negociaciones Ilícitas
El Código Penal contempla un capítulo en el cual se regulan las negociaciones
ilícitas y se tipifican varios delitos cuyo objeto es penar a quienes incurran en
concusión, fraude, exacciones ilegales o cobros indebidos. El jurista Manuel Ossorio
define este tipo de negociaciones en la forma siguiente: “En derecho penal constituye
un delito contra la administración pública, que se configura por el hecho de que un
funcionario público, ya sea directamente, ya sea por persona interpuesta o por acto
simulado, se interese en cualquier operación en que intervenga por razón de su cargo.
La norma penal comprende también a personas que no ejerzan función pública, como
208 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 176. 209 Creus, Op.cit., pág. 306. 210 Loc.cit.. 211 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 176.
65
los contares particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, partición o
adjudicación hubieren intervenido, así como los tutores, curadores, albaceas y síndicos,
respecto de los pertenecientes a pupilos o tutelados, testamentarías o concursos”.
Al respecto autores como Ramírez y Vásquez argumentan que el bien jurídico
protegido es el mismo para todos los delitos de este capítulo, y para el efecto citan a
otros autores como Rodríguez Devesa, Ricardo Núñez y Sebastían Soler quienes
sostienen que: “los tipos delictivos comprendidos en este capítulo pretenden proteger la
fidelidad funcional en contratos y operaciones realizados entre la administración pública
y terceros, siendo el objeto tutelado el interés que tiene el Estado en el fiel y debido
desempeño de las funciones de la administración” 212. Y lo complementan diciendo: “los
tipos penales que se presentan en este capítulo constituyen infracciones específicas de
deberes funcionales que van contra las normas que regulan las incompatibilidades de la
función pública, como es realizar, dentro de la misma, negociaciones prohibidas con la
naturaleza del cargo, por lo cual la fidelidad que el funcionario debe guardar a la
administración se convierte en un objetivo central de estos delitos”213.
3.26.1 Concusión
El delito consiste en participar en un negocio público en el cual se interviene en
la calidad de funcionario y a la vez se tiene un interés particular en el mismo.
a. El Código Penal establece: Artículo 449.- * Concusión. Cometen el delito de
concusión:
1. El funcionario o empleado público que, directa o indirectamente o por actos
simulados, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga
por razón de su cargo. Esta disposición es aplicable a los árbitros, peritos,
contadores, tutores, albaceas y síndicos, con respecto a las funciones que
como tales desempeñen.
212 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 180. 213 Loc.cit.
66
2. El funcionario o empleado público que, con propósito de lucro, interponga
su influencia para obtener una resolución de cualquier autoridad, o dictamen
que debe pronunciarse ante la misma.
Los responsables serán sancionados con prisión de dos a seis años y multa
de cinco mil a veinticinco mil quetzales.
b. Para definir este delito existe una coincidencia entre el DRAE, y los autores
Cabanellas y Manuel Ossorio quienes al referirse a este delito lo subsumen en
una figura más amplia como lo es la de exacciones ilegales, al respecto dice
Ossorio: “Figura delictiva más corrientemente llamada exacción ilegal…”214. El
DRAE se refiera a ella como la “exacción arbitraria hecha por un funcionario
público en provecho propio” 215. Sin embargo dentro de la legislación
guatemalteca se tipifica dicha acción independientemente como Exacciones
ilegales (se analiza más adelante), el cual se refiere a la imposición de un tributo
ilegal, mientras que la concusión caza perfectamente en la descripción antes
enunciada.
c. Elementos: Para analizar quienes pueden encajar en los sujetos activos de este
delito se debe diferenciar entre los supuestos contemplados en el delito. “En el
primero, el sujeto activo puede ser el funcionario o empleado público que tiene
competencia para conocer del contrato y otra operación similar. En el segundo,
el sujeto activo es el funcionario o empleado público que tiene suficiente
autoridad para influenciar en la decisión de otro… El sujeto pasivo es la persona
perjudicada con el accionar del sujeto activo” (Ramírez y Vásquez216).
En relación a la culpabilidad sostienen Carrancá y Rivas, citados por De León y
De Mata que se trata de un delito que conlleva “dolo específico” el cual consiste
en una manifestación de voluntad en la cual el agente tiene pleno conocimiento
que su actuar riñe contra la ética y obligación de actuar objetivamente que lo
214 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Op.cit.. 215 www.rae.es Op.cit.. 216 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 180.
67
impide actuar de forma abusiva en relación con el servicio público que está
obligado a prestar217.
La acción típica consiste en la manifestación de interés en el negocio que conoce
el sujeto activo, lo que conlleva a que exista un “desdoblamiento” (Ramírez y
Vásquez) de este, que interviene como funcionario que decide y como particular
que se beneficia de dicha decisión “anteponiendo el interés particular sobre el
interés que pueda tener como representante de la administración pública, actitud
que constituye un potencial peligro para el patrimonio estatal” 218.
3.26.2 Fraude
El delito consiste en defraudar al Estado valiéndose de la posición que se tiene
de funcionario o empleado público.
a. El Código Penal establece: Artículo 450.- Fraude. El funcionario o empleado
público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de
suministros, contratos, ajustes, o liquidaciones de efectos de haberes públicos,
se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro
artificio para defraudar al Estado, será sancionado con prisión de uno a cuatro
años.
b. El DRAE define este delito como aquel “que comete el encargado de vigilar la
ejecución de contratos públicos, o de algunos privados, confabulándose con la
representación de los intereses opuestos” 219. El autor Raimundo del Río lo
resume en la forma siguiente: “El fraude es la realización abusiva de una ventaja
patrimonial con perjuicio ajeno” 220.
217 De León y De Mata, Op.cit., pág. 661. 218 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 181. 219 www.rae.es Op.cit. 220 Del Rio C., Op.cit., pág. 315.
68
c. Elementos: El sujeto activo de este delito puede ser únicamente el empleado o
funcionario público, mientras que el pasivo es el Estado221.
El objeto de este ilícito para Muñoz Conde es sancionar el concierto entre el
funcionario y los interesados para defraudar a la Administración Pública222.
Se puede resumir que incurre en este delito el funcionario o empleado público
que tiene bajo su cargo la entrega o administración de los caudales o efectos
públicos y en concierto con un tercero acuerda defraudar a la Administración
Pública produciéndole un perjuicio.
3.26.3 Exacciones ilegales
El delito consiste en exigir al usuario de un servicio público un pago por un
servicio gratuito, o un pago mayor al permitido cuando este servicio se cobra.
a. El Código Penal establece: Artículo 451.- Exacciones ilegales. El funcionario o
empleado público que exigiere contribución, impuesto, tasa o arbitrio ilegal o
mayores de los que correspondan, será sancionado con prisión de seis meses a
dos años y multa de cincuenta a trescientos quetzales.
Si el funcionario o empleado público convirtiere en provecho propio o de tercero
el producto de las exacciones expresadas en el párrafo que precede, las
sanciones señaladas se aumentarán al doble.
b. Guillermo Cabanellas define este delito como: “Exigencia improcedente de
contribuciones, derecho o dádivas, por un funcionario público que abusa de sus
atribuciones” 223.
c. Según Cuello Calón, citado por De León y De Mata, tanto este delito como el de
fraude son de “ascendencia” española: “En las Partidas… se pana a los
“Selladores” que tomaren más de lo que deben tomar por sellar las cartas; la
221 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 185. 222Muñoz Conde, Op.cit., pág. 973. 223 Diccionario Jurídico Elemental, Cabanellas de las Cuevas Op.cit.
69
Novísima Recopilación… estableció penas pecuniarias y pérdida del oficio para
los alguaciles que cobraren derechos superiores a los contenidos en el Arancel;
el Código Penal de 1822 consagró a este delito diversos artículos… hasta que en
el de 1848 recibió esta materia la misma regulación que en los de 1870, 1928 y
1932 y en el hoy vigente” 224.
d. Elementos: Los sujetos de este delito lo conforman, el funcionario o empleado
público que exige una prestación indebido, mientras que el pasivo es el particular
o, bien puede ser también un servidor público, a quien se obliga a pagar dicha
prestación225.
Es un delito doloso, porque se entiende que el funcionario o empleado sabe que
no puede hacer el cobro ilegal o cobra más de lo que debe y se consuma sólo
con el hecho de la exigencia, aunque se perfecciona al momento de hacer la
recepción del pago requerido, y se agrava si la prestación indebida beneficia al
servidor público o a un tercero.
Se puede establecer que incurre en él el funcionario o empleado público que
personalmente o a través de un tercero, exige del usuario de un servicio público
un pago por un servicio gratuito, o un pago mayor al permitido, en un servicio
oneroso (Alfonso Serrano Gómez, citado por Ramírez y Vásquez226 y Muñoz
Conde227).
3.26.4 Cobro indebido
El delito consiste en realizar un cobro que no tiene fundamento en ley o norma
alguna mediante la autorización de comprobantes o recibos de pago.
a. El Código Penal establece: Artículo 452.- Cobro indebido. El funcionario o
empleado público que autorice recibos o comprobantes ficticios o quien los
224 De León y De Mata, Op.cit., pág. 662. 225 Ramírez y Vásquez, Op.cit., pág. 189. 226 Ibid. pág. 189. 227 Muñoz Conde, Op.cit., pág. 974.
70
cobrare, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de trescientos a
tres mil quetzales.
b. Se puede definir este delito como aquel en que incurre el funcionario o empleado
que autoriza a otro a que reciba una prestación cuando no se está facultado para
hacerlo o cuando no se realiza el procedimiento legal para poder determinarlo, y
para el efecto autoriza los recibos o comprobantes que declara la realización de
dicho pago, no teniendo fundamento para el mismo o teniéndolo, no se sigue el
procedimiento que establece la norma para poder autorizarlo.
c. El segundo supuesto contemplado en el delito “o quien los cobrare” se refiere al
acto de quien a sabiendas de que el recibo o comprobantes que entrega como
prueba del pago carece de legalidad y autenticidad.
d. Elementos: El sujeto activo está constituido por el empleado o funcionario público
que estando facultado para hacerlo autoriza que se reciban pagos sin
fundamento legal o sin observar el procedimiento legal que debe agotarse para
determinar dichos cobros, ordena recibir pagos o manda a imprimir
comprobantes que disfracen de legal dicha actividad, como por ejemplo, el cobro
del parqueo en una institución pública.
Los autores Ramírez y Vásquez definen las acciones típicas de la forma
siguiente: “a) que le funcionario público autorice recibos o comprobantes ficticios,
y b) que cualquier persona cobre estos recibos o comprobantes. En el primer
caso, el funcionario debe tener entre sus funciones la facultad de autorizar la
emisión de este tipo de documentos, de lo contrario estaría cayendo en el delito
de usurpación de funciones…En el segundo caso, atendiendo el pensamiento de
la doctrina finalista de la acción… la persona que realiza el cobro debe tener
pleno conocimiento de que el mismo es falo o ficticio”.
Y se trata de un delito doloso que se puede consumar en dos momentos: a)
cuando se autoriza el recibo o comprobante; y, b) cuando se realiza el cobro.
71
CAPÍTULO 4: PRESENTACION, ANALISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Una vez realizada la descripción y análisis de los elementos de cada uno de los
delitos que contempla la legislación nacional que pueden ser cometidos “Contra la
Administración Pública”, partiendo de lo que varios jurisconsultos han analizado, se
puede comparar si los mismos están regulados en otros países de la región
centroamericana, México, Argentina y España para poder determinar principalmente si
la acción típica está regulada en dichas legislaciones y cuál es la gravedad de las penas
que se imponen a cada uno, y así establecer la homogeneidad de las normativas y la
gravedad o levedad de la legislación nacional.
4.1. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS
Para poder comprender de mejor forma el estudio comparado que se hace con
otras legislaciones, se describe el tipo de penas que el Código Penal contempla tanto
principales, como accesorias, y se explica en qué consiste cada una. Por ejemplo en
Guatemala las penas privativas de libertad son el arresto y la prisión, mientras que en
España se le denominan “prisión y locación permanente”. De allí que explicitar los
términos utilizados es imprescindible. También se equipara la moneda, con el objeto de
poder comparar en forma correcta la gravedad de las penas de multa.
En consecuencia previo a iniciar el anáisis y discusión de los resultados del
estudio, una vez habiendo determinado qué es un delito y en qué consiste cada uno de
los delitos que regula el Código Penal guatemalteco como “delitos contra la
administración pública”, es necesario aclarar los siguientes aspectos generales:
El Código Penal establece que en el ordenamiento jurídico guatemalteco las penas
son principales o accesorias. Son penas principales (a. 41) las siguientes:
a. La de muerte;
72
b. La de prisión: consiste en la privación de la libertad personal y deberá cumplirse
en los centros penales destinados para el efecto. Su duración se extiende desde
un mes hasta cincuenta años.
c. El arresto: consiste en la privación de la libertad personal hasta por sesenta días.
Se aplicará a los responsables de faltas y se ejecutará en lugares distintos a los
destinados al cumplimiento de la pena de prisión; y,
d. La multa: consiste en el pago de una cantidad de dinero que el juez fijará, dentro
de los límites legales.
Para efectos del presente no se analizará, ni tomará en cuenta la pena de muerte
puesto que con ella no se sanciona ninguno de los delitos contra la Administración
Pública antes analizados, ni tampoco a los mismos delitos en los países con los cuales
se hace el estudio comparado.
El Código Penal establece así mismo que la pena de prisión lleva consigo la
suspensión de los derechos políticos, durante el tiempo de la condena, aunque ésta se
conmute, salvo que obtenga su rehabilitación.
El mismo también contempla penas accesorias (a.41), siendo estas las
siguientes:
a. Inhabilitación absoluta: consiste en, 1º. la pérdida o suspensión de los derechos
políticos; 2º. la pérdida del empleo o cargo público que el penado ejercía, aunque
proviniere de elección popular; 3º. la incapacidad para obtener cargos, empleos y
comisiones públicos; 4º. la privación del derecho de elegir y ser electo; 5º. la
incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutor;
b. Inhabilitación especial: consiste, según el caso, 1º. en la imposición de alguna o
algunas de las inhabilitaciones establecidas para la inhabilitación absoluta; 2º. En
la prohibición de ejercer una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación;
73
c. Comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito: consiste en la pérdida,
a favor del Estado, de los objetos que provengan de un delito o falta, y de los
instrumentos con que se hubieren cometido, a no ser que pertenezcan a un
tercero no responsable del hecho. Cuando los objetos referidos fueren de uso
prohibido o no sean de lícito comercio, se acordará el comiso, aunque no llegue
a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del imputado;
d. Expulsión de extranjeros del territorio nacional;
e. Pago de costas y gastos procesales;
f. Publicación de la sentencia: aplicable únicamente a los delitos contra el honor; y,
g. Todas aquellas que otras leyes señalen.
De allí que al comparar con los otros países se parte de determinar: si las penas se
clasifican en principales o accesorias; de qué tipo de penas se trata (privativas de
libertad o de otros derechos); y, en qué consiste la pena.
En los países comparados las penas se dividen en la forma siguiente:
4.1.1 España:
En el Código Penal Español, se establece que las penas son principales o
accesorias. Las penas principales se dividen en penas privativas de libertad, privativas
de otros derechos y multa. Las penas accesorias se dividen en distintas formas de
inhabilitación.
Las penas privativas de libertad consisten en:
a. Prisión: Tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo
lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Su
cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento
de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código. La
pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación
74
absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista
como pena principal para el supuesto de que se trate.
b. Locación permanente: Tendrá una duración de hasta 12 días. Su cumplimiento
obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por
el juez en sentencia.
Asimismo establece que las penas accesorias tendrán la duración que
respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros
preceptos del CPE.
Las penas privativas consisten en:
a. La inhabilitación absoluta: tendrá una duración de seis a 20 años y produce la
privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el
penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener
los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser
elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.
b. La inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria
o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos
de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de
cualquier otro derecho: tendrá una duración de tres meses a 20 años y produce
la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea
electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad
para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la
sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que
recae la inhabilitación.
c. La suspensión de empleo o cargo público: tendrá una duración de tres meses a
seis años
La pena de multa Consiste en la imposición al condenado de una sanción
pecuniaria. Y se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-
75
multa. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años. La cuota diaria
tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se
fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los
años de 360. No obstante lo anterior y cuando el Código así lo determine, la multa se
establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio
reportado por el mismo.
Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no
imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo. En las
penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a
la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:
a. Suspensión de empleo o cargo público.
b. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
c. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o
comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculación, sin perjuicio de los supuestos establecidos en el CPE en relación a
los delitos de terrorismo.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros
preceptos del CPE respecto de la imposición de estas penas.
4.1.2 Argentina
El Código Penal de Argentina no distingue expresamente entre penas principales
y penas accesorias.
Las penas se dividen en:
a. Reclusión: Se establece que la pena de reclusión, perpetua o temporal, se
cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto.
76
b. Prisión: Mientras que la pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con
trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los
recluidos.
c. Multa: Obliga al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia.
La inhabilitación a diferencia de la legislación guatemalteca en Argentina se deja
claro que la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años
más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.
La inhabilitación absoluta implica:
a. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga
de elección popular;
b. La privación del derecho electoral;
c. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
a. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
También se contempla la inhabilitación especial la cual podrá ser de seis meses
a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito tenga
relación con la incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público,
entre otros aspectos.
4.1.3 México
El Código Penal Federal de México al igual que sucede en Argentina no distingue
de forma expresa entre penas principales y penas accesorias.
Sin embargo contempla varias penas, dentro de las cuales se puede destacar,
por tener relación directa con el objeto de estudio del presente trabajo las siguientes:
77
a. Prisión: Consiste en la privación de la libertad corporal. Su duración será de tres
días a sesenta años, y sólo podrá imponerse una pena adicional al límite máximo
cuando se cometa un nuevo delito en reclusión. Se extinguirá en las colonias
penitenciarias, establecimientos o lugares que al efecto señalen las leyes o la
autoridad ejecutora de las penas, ajustándose a la resolución judicial respectiva.
La pena de prisión produce la suspensión de los derechos políticos.
b. Sanción pecuniaria: Comprende la multa y la reparación del daño. La multa
consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, que se fijará por días
multa, los cuales no podrán exceder de mil, salvo los casos que la propia ley
señale. El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el
momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos.
Además también contempla como penas el decomiso de instrumentos, objetos y
productos del delito; la suspensión o privación de derechos; la inhabilitación, destitución
o suspensión de funciones o empleos; la publicación especial de sentencia y el
decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito.
4.1.4 El Salvador
En el Código Penal de El Salvador se establece que las penas son principales o
accesorias. Las penas principales se dividen en privativas de libertad, pecuniarias y de
trabajo comunitario. Y consisten en:
a. Prisión: Consiste en el cumplimiento de la pena en una celda o pabellón especial
de aislados, debiendo cumplirse desde su inicio no menos del diez por ciento de
la condena. Su duración será de seis meses a setenta y cinco años.
b. Arresto: Consiste en una limitación a la libertad ambulatoria por períodos
correspondientes a los fines de semana. Esta pena se cumplirá, por regla
general los sábados y domingos, en establecimientos diferentes a los destinados
al cumplimiento de la pena de prisión. Su duración será entre cuatro y ciento
cincuenta fines de semana.
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c. Arresto domiciliario: El arresto domiciliario obliga al condenado a permanecer en
su residencia y a no salir de la misma, sin justa causa, por el tiempo de su
duración, que será de uno a treinta días;
d. Multa: Consisten en el pago al Estado de una suma de dinero. Se cuantificará en
días multa y será de cinco a trescientos sesenta días multa.
e. Prestación de trabajo de utilidad pública: Obliga al condenado a prestar jornadas
semanales de trabajo, que comprenden períodos entre ocho y dieciséis horas
semanales en los lugares y horarios que determine el juez de vigilancia
correspondiente, en establecimientos públicos o privados de utilidad social y con
control de las autoridades de los mismos, de forma que no resulte infamante para
el condenado, no lesione su propia estima, ni perturbe su actividad laboral
normal y sea adecuado a su capacidad. Su duración será de cuatro a ciento
cincuenta jornadas semanales.
Mientas que las accesorias se dividen en inhabilitación absoluta y especial,
cuyas duraciones serán de seis meses a treinta y cinco años, y de de seis meses a
treinta años, respectivamente. Establece que no obstante, las penas de inhabilitación
podrán ser impuestas como principales en los casos determinados por el CPS. Mientras
que el cumplimiento de las penas accesorias será simultáneo con el cumplimiento de la
pena principal.
También se contemplan como penas accesorias la pena de expulsión del
territorio nacional para los extranjeros, la privación del derecho de conducir vehículos de
motor, cuya duración será de tres meses a seis años, en los casos especialmente
determinados en la Ley y la pena de terapia, que será establecida como pena accesoria
en los delitos relativos a la libertad sexual, previo examen pericial.
4.1.5 Honduras
En el Código Penal de Honduras también se establece que las penas son
principales y accesorias. Las penas principales se dividen en reclusión, inhabilitación,
multa y prisión. Y consisten en:
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a. Reclusión: Durará de tres meses un día a veinte años y sujeta al reo a trabajar,
por el tiempo de la condena, en obras públicas o en labores dentro del
establecimiento, de conformidad con la ley que regula el sistema penitenciario. El
CPH aclara que a los reos por delitos políticos se les mantendrá separados de
los reos por delitos comunes. La reclusión por más de cinco años lleva como
accesorias la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y la interdicción
civil.
b. Inhabilitación absoluta: Se entiende para cargos u oficios públicos, derechos
políticos y profesionales titulares durante el tiempo de la condena y produce:
privación de todos los cargos u oficios públicos y ejercicios de profesiones
titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando los cargos sean de
elección popular; privación de todos los derechos políticos y la incapacidad para
obtenerlos; y la incapacidad para obtener los cargos u oficios públicos,
profesiones y derechos mencionados.
c. Inhabilitación especial: Se entiende para un determinado cargo u oficio público,
derecho político o profesión titular por el tiempo de la condena y produce:
privación del cargo, oficio, derecho o ejercicio de la profesión sobre la cual recae
y la incapacidad para obtener dicho cargo, oficio, derecho, profesión u otros
análogos.
d. Multa: Obliga al reo a pagar al Estado una suma de dinero que el Juez fijará en
cada caso, dentro de los lÍmites legales según la capacidad económica del
penado.
e. Prisión: Durará de un día a tres meses y sujeta al penado a la privación de su
libertad en cárceles locales, con la obligación de trabajar en labores dentro del
establecimiento.
Las penas accesorias se dividen y consisten en la interdicción civil, el comiso y la
inhabilitación, que funciona como tal en los casos en que, no imponiéndola
especialmente la ley, declara que otras penas la lleven consigo.
80
4.1.6 Nicaragua
Al igual que Guatemala y otros países que se detallan anteriormente el Código
Penal de Nicaragua también clasifica las penas en principales y accesorias. Las
principales se dividen en prisión, privativas de otros derechos y la multa. Y consisten en:
a. Prisión: La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima
de treinta años. Esta deberá cumplirse en los establecimientos penitenciarios
destinados para tal efecto. La pena de prisión igual o superior a diez años llevará
consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta
ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.
b. Inhabilitación absoluta: tendrá una duración de seis a veinte años y consiste en la
pérdida del cargo o empleo público, aunque provenga de una elección popular, la
privación de todos los honores públicos, así como la incapacidad para obtener
cualquier otro honor, cargo o empleo público y la pérdida del derecho a elegir y
ser electo durante el tiempo de la condena.
c. Inhabilitación especial: entre otros contempla la inhabilitación para ejercer cargo
o empleo público la cual produce la privación del empleo o cargo sobre el que
recae y de los honores que le sean anexos durante un período de seis meses a
veinte años. Produce además la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos durante el tiempo de la condena. En la sentencia se deberá especificar
los empleos, cargos u honores sobre los que recae esta inhabilitación.
d. Días multa: Consiste en el pago de una suma de dinero que se fijará en días
multa. Su límite mínimo será de diez días y su límite máximo será de mil días.
Este límite máximo no se aplicará cuando la multa se imponga como sustitutiva
de otra pena.
e. Multa: Consiste en el pago de la cantidad señalada a beneficio del Sistema
Penitenciario para calidad de vida, infraestructura y programas de tratamientos
para la población penal.
81
Las penas accesorias consisten en las que por su naturaleza o disposición de
Ley van unidas a las principales anteriores y tendrán la duración que respectivamente
tenga la pena principal, salvo que la ley establezca lo contrario.
4.1.7 Costa Rica
El Código Penal de Costa Rica distingue entre penas principales y penas
accesorias. Para el efecto divide las penas principales en prisión, extrañamiento, multa
e inhabilitación absoluta. Y cada una consiste en:
a. Prisión: Consiste en la privación de libertad que se cumplirá en los lugares y en
la forma en que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan sobre el
condenado una acción rehabilitadora. Su límite máximo es de cincuenta años.
b. Extrañamiento: Es aplicable únicamente a los extranjeros y consiste en la
expulsión del territorio de la República, con prohibición de regresar a él, durante
el tiempo de la condena. Se extiende de seis meses a diez años.
c. Multa: La pena de multa obliga a la persona condenada a pagar una suma de
dinero a la institución que la ley designe, dentro de los quince días posteriores a
la firmeza de la sentencia.
d. Inhabilitación absoluta: Se extiende de seis meses a doce años, produce al
condenado: la pérdida de empleo, cargo o comisiones públicas que ejerciere,
inclusive el de elección popular; la incapacidad para obtener los cargos, empleos
o comisiones públicas mencionadas; la privación de los derechos políticos
activos y pasivos; la incapacidad para ejercer la profesión, oficio, arte o actividad
que desempeñe; y la incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela, curatela
o administración judicial de bienes.
Las penas accesorias se dividen en: inhabilitación especial que consiste en la
privación o restricción de uno o más de los derechos o funciones a que se refiere el
artículo anterior y durará lo mismo que la de la inhabilitación absoluta y en prestación
82
de servicios de utilidad pública que consiste en el servicio gratuito que ha de prestar la
persona condenada a favor de instituciones estatales o de bien público.
4.1.8 Equiparación de la moneda: a fin de poder hacer un estudio comparativo más
específico en relación a la pena de multa, se contempla el equivalente de todas
las monedas en su valor en relación al precio de compra de 1 dólar
estadounidense al 27 de octubre de 2011, según datos del Banco de
Guatemala228, siendo los valores los siguientes:
a. Quetzal (Guatemala): 7.85
b. Euro (España): 1.41
c. Peso (Argentina): 4.23
d. Peso (México): 13.23 (dentro de la legislación mexicana se contempla que las
multas se mediran en torno al salario mínimo vigente en el Distrito Federal en el
momento de cometerse el delito (SMVDF), que para efectos de este trabajo debe
tomarse en cuenta el que está vigente actualmente equivalente a $59.82229 que
equivale a $4.52 Dólares de los Estados Unidos de América.
e. Colón (El Salvador): 1, ya que allí la moneda corriente es el Dólar.
f. Lempira (Honduras): 19.01
g. Córdoba (Nicaragua): 22.78
h. Colon (Costa Rica): 516.67
En todos los casos se aproximará la cifra, a fin de obviar el uso de cifras
decimales.
228 Banco de Guatemala, Banco de Guatemala, Guatemala, s/a, dirección: http://www.banguat.gob.gt/cambio/historico.asp?ktipo=3&kdia=27&kmes=10&kanio=2011&submit1=Consultar, fecha de consulta: 27 de octubre de 2011. 229 SAT, Servicio de Administración Tributaria Gobierno Federal de México, Estados Unidos Mexicanos, Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), dirección: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/asistencia_contribuyente/informacion_frecuente/salarios_minimos/, fecha de consulta 27 de octubre de 2011.
83
4.1.9 En relación a las definiciones se tendrán como análogas entre países las
siguientes penas:
a. Prisión, se entenderá que es lo mismo que reclusión para el caso de Honduras.
En el caso de Argentina dentro de su ordenamiento difieren las penas (reclusión-
prisión) por el lugar en el cual se presta, aunque esta diferenciación no se hace
en la práctica230.
b. Arresto, se entenderá que se refiere a lo mismo que prisión en el caso de
Honduras. En las otras legislaciones no se contempla como tal, a excepción de
El Salvador donde sólo aplica pero en fines de semana, por lo que se entenderá
como tal.
c. Multa, deberá entenderse que se refiere al pago de una suma de dinero a favor
del Estado, ya sea que se efectúe en un sólo pago, mediante cuotas que
establezca el juez o en días multa.
d. Inhabilitación absoluta, en lo que interesa a este trabajo se entenderá que se
refiere a la pérdida o suspensión de los derechos políticos; la pérdida del empleo
o cargo público que el penado ejercía, aunque proviniere de elección popular; la
incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del
derecho de elegir y ser electo.
e. Inhabilitación especial, en lo que interesa a este trabajo se entenderá que se
refiere a la imposición de alguna o algunas de las inhabilitaciones establecidas
para la inhabilitación absoluta antes descritas.
4.1.10 Otra cuestión que es necesario resaltar es lo que contempla la CPRG en relación
a la prescripción. En la parte conducente del artículo 155 establece que:
230 Gutman Daniel, “Perpetua: es lo mismo prisión o reclusión”, (diario) Clarín.com, Argentina, 4 de febrero de 2000, http://edant.clarin.com/diario/2000/02/04/t-00501d.htm, fecha de consulta: 27 de octubre de 2011
84
“…La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos podrá
deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de
veinte años.
La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble
del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena…”
Una vez aclarado lo anterior se puede hacer el estudio comparativo y análisis de
las penas de las figuras delictivas antes analizadas de la legislación guatemalteca en
comparación con las mismas figuras establecidas en la legislación de los Estados,
referidos anteriormente.
4.2 ANALISIS DE RESULTADOS
Una vez presentado cómo y en qué se centró principalmente el estudio
comparativo se puede proceder al análisis de los delitos contra la administración pública
que contiene la legislación guatemalteca frente a los de los demás países. Aclarando
que si no se hace referencia a un país en determinado delito, es porque no se encontró
legislación análoga al delito en análisis dentro del respectivo código penal.
4.2.1 En el delito de atentado al analizarlo en comparación con la legislación
argentina, que es en donde se encuentra también regulado en el Código Penal,
se puede observar que se regula lo relacionado con el segundo supuesto que
contempla la regulación guatemalteca e incluye agravantes como si el hecho se
cometiere a mano armada; por una reunión de más de tres personas; es
cometido por funcionarios públicos (en este caso además de la pena de prisión
se le inhabilitará por el doble del tiempo de su condena); o, si quien lo
cometiere pusiere manos en la autoridad. Sin embargo en todo caso la sanción
de prisión que se impone en Guatemala es más severa.
4.2.2 El delito de resistencia puede observarse que no está regulado en todos los
países analizados. En Argentina, nuevamentes, se regula junto con el delito de
desobediencia (“el que resistiere o desobedeciere”). En ese caso la forma en que
está redactado el tipo guarda mucha similitud y los mismos elementos a
85
Guatemala. En cuanto al Salvador, la pena a imponer es el promedio entre
Guatemala y Argentina; en los tres países la pena es de prisión.
4.2.3 En el delito de desobediencia, cometido por particular, se puede observar que
en ningún caso la pena excede de 3 años de prisión. En el caso de Guatemala sólo se pena con multa, mientras que en los demás (Argentina, El Salvador y
Honduras) si se hace con prisión. Y aunque la pena máxima de multa es
mayor que la de Honduras en esta esa pena está contemplada a un caso muy
específico como es el que un ciudadano una vez electo se niegue a desempeñar
su cargo. Se puede decir entonces que Guatemala es el que tiene la pena más
benigna.
4.2.4 El delito de desorden público se puede observar que es en Guatemala donde
se pena más severamente, con una sanción de hasta un año de prisión, además
de multa. En los otros 3 países (España, Argentina y el Salvador) donde se
regula varía entre el arresto y la multa. En otras de las legislaciones comparadas
se contempla pero como falta y no como delito.
4.2.5 En relación al delito de ultraje a símbolos nacionales, se puede observar que
existen coincidencias en cuanto al máximo de la pena; en Guatemala, Honduras
y Costa Rica todas es de 2 años de prisión. Mientras que en España y El
Salvador sólo se pena con multa dichas acciones.
4.2.6 El delito de violación de sellos, en las legislaciones que contemplan este delito
dentro de sus Códigos Penales (Argentina y Honduras), la pena cuando el delito
fuere cometido por funcionario público, lleva aparejada la inhabilitación por el
doble de la pena de prisión; en Guatemala no.
4.2.7 En cuanto al delito de abuso de autoridad se puede observar fácilmente que en
el caso de México incluye dentro de la figura de abuso de autoridad o de
funciones, varios tipos que en la legislación de Guatemala se regulan en artículos
diferentes. En cambio en Nicaragua y Costa Rica se regula de forma muy similar.
En otras legislaciones como la española se incluye el abuso en la función como
86
un adjetivo calificativo de algunas conductas tipificadas. En el caso de Argentina
existe un capítulo que se denomina “Abuso de Autoridad”, pero en él se incluyen
una serie de delitos que implican un abuso en las funciones de un servidor
público, pero no uno específico, de carácter subsidiario, como se hace en
Guatemala y en los otras legislaciones análogas. El caso de México es singular
pues en él también se contempla como pena la inhabilitación.
4.2.8 El delito de incumplimiento de deberes, en todos los países a excepción de
Guatemala contempla la pena de inhabilitación especial. En Costa Rica, esta es
la única pena, mientras que el otro extremo como lo es México además de la
prisión y la inhabilitación también conlleva una multa. Argentina contempla la
multa y la inhabilitación, pero no la prisión. En el caso de Honduras, la
inhabilitación es por el doble de tiempo de prisión.
4.2.9 El delito de desobediencia cometido por funcionario público En todos los
países a excepción de México y Nicaragua, el delito conlleva la pena de prisión.
En España, El Salvador y Nicaragua conlleva la inhabilitación para ejercer cargo
o empleo público por el doble de tiempo de la pena de prisión lo cual es muy
positivo. Guatemala sólo contempla la pena de prisión.
4.2.10 El delito de denegación de auxilio se puede observar que la legislación de
Guatemala coincide con la de Costa Rica en el sentido de que sólo penan este ilícito con prisión, mientras que en el caso de los demás siempre conlleva a
aparejada la pena de inhabilitación. Haciendo la aclaración que en el caso de
Nicaragua sólo conlleva la inhabilitación se pena.
4.2.11 El delito de revelación de secretos en todos los países a excepción de
Guatemala lleva aparejada la pena de prisión. En algunos casos como el de
España sólo se pena con prisión cuando exista una agravante, de lo contrario
sólo conlleva pena de multa. Sin embargo nuevamente se puede observar que
en la mayoría de países (excepto Guatemala, El Salvador y Costa Rica) lleva
aparejada la pena de inhabilitación.
87
4.2.12 En la mitad de los países (España, Argentina y Honduras) que contienen el tipo
penal de resoluciones violatorias a la Constitución en sus códigos penales se
incluye como pena la de inhabilitación, en Guatemala no; aquí se pena con
prisión y multa.
4.2.13 El delito de detención irregular en todos los casos se pena con prisión, pero el
caso de México nuevamente es ilustrativo ya que trae consigo la inhabilitación.
Guatemala es el lo pena de forma menos severa ya que el máximo de
privación de libertad que contempla es de 5 años, pero la pena mínima es de
uno, mientras que en los demás se pena con un mínimo de 2 años.
4.2.14 El abuso contra particulares al igual que en Guatemala, en todos los casos se
contempla la prisión y en la mayoría la inhabilitación absoluta (Guatemala,
España, Argentina, Nicaragua), sólo que aquí, no se establece el plazo que
durará. Y es, junto con el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas, el
único delito dentro de los regulados en contra de la administración pública en la
legislación nacional que se pena con la inhabilitación absoluta.
4.2.15 La anticipación de funciones en varios de los países analizados se contempla
junto con el de usurpación y prolongación de funciones, por lo que las penas son
iguales. Hay que hacer notar que en Guatemala además de la prisión también se
contempla la obligación de restituir el monto percibido. Aunque nuevamente no
se contempla la inhabilitación, como sí se hace en Argentina y Nicaragua.
4.2.16 Como se había indicado antes, la prolongación de funciones se contempla
dentro del mismo supuesto que la anticipación de funciones en Argentina y Costa
Rica, sin embargo no se regula en Honduras.
4.2.17 El delito de abandono de cargo en Guatemala sólo es penado con multa,
mientras que en los otros países como Honduras y Nicaragua incluye además de
la multa la inhabilitación especial o el trabajo forzoso a favor de la comunidad,
respectivamente.
88
4.2.18 El abandono colectivo de funciones es regulado además de en Guatemala
también en España, que no pena como se evidenció antes el abandono
individual, pero sí lo hace con el colectivo con multa. En el caso de Guatemala se
pena con prisión, que se incrementa en el doble de la pena si es cometido por los
jefes de los servicios públicos.
4.2.19 El delito de infracción de privilegio, aunque varíe en su denominación:
privilegio, inmunidad o fuero, todas las legislaciones comparadas lo tipifican. La
mitad de las legislaciones analizadas lo pena con prisión: Argentina, México, El
Salvador y Nicaragua. Guatemala por el contrario sólo lo pena con una multa
muy baja de $6 a $63.
4.2.20 En cuanto al delito de nombramiento ilegal se puede observar que en la
mayoría de los casos la pena es de prisión (México) o multa (España, México,
Honduras y Nicaragua) pero que lleva aparejada la pena de inhabilitación, en
Guatemala no, aquí sólo se pena con multa.
4.2.21 El delito de usurpación de funciones, se puede observar la mayoría de países
(4 de 7) no contempla la inhabilitación especial como pena, dentro de los cuales
figura Guatemala. Aunque sí contempla prisión y multa. Y en algunos casos
como Costa Rica y Nicaragua como se indicó antes se incluye junto con el de
anticipación y prolongación de funciones.
4.2.22 En relación al delito de falsedad de despachos, hay similitud en las penas, pues
todos incluyen la pena de prisión. Incluso se puede afirmar que Guatemala está
en la media al contemplar su pena de prisión entre 1 y 3 años. España y
Argentina contemplan la inhabilitación, y México la multa además de la prisión.
4.2.23 El delito de allanamiento ilegal se puede observar que en todas las
legislaciones, a excepción de Guatemala y México, se contempla la pena de
inhabilitación, sin embargo siempre es sancionado con pena de prisión la cual
varía, siendo la pena máxima la de Guatemala con prisión de hasta 4 años.
89
4.2.24 El delito de responsabilidad del funcionario en la mayoría de legislaciones se
contempla, y es sancionado con la pena de prisión a excepción de Honduras
donde sólo conlleva la pena de multa. También en todos los que se sanciona con
prisión, a excepción de Costa Rica, lleva consigo la pena de inhabilitación.
4.2.25 El delito de inobservancia de formalidades dentro de las legislaciones que lo
regulan, es la guatemalteca la más benévola, que lo pena sólo con multa de $25
a $127, mientras que en España se pena con la suspensión del empleo o cargo y
en Argentina con multa pero mayor a Guatemala.
4.2.26 El delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas, es de los pocos delitos
contra la administración pública, junto con el de abuso contra particulares, que en
el país se pena con prisión absoluta, aparte de que no se encontró entre los
países analizados legislación similar.
4.2.27 Se puede observar que en el delito de cohecho pasivo está regulado en todos
los países comparados. En todos es sancionado con la pena de inhabilitación. Y
en la tipificación de este delito Guatemala, junto con España y México también se
contempla la pena de multa, siendo la forma más apropiada la de México ya que
la pena depende del monto cohechado. En este caso, Guatemala, es el país que
tiene la mayor pena de prisión.
4.2.28 El cohecho activo, al igual que en el caso anterior, es regulado en todos los
países, a excepción de Costa Rica, ya que esta última diferencia entre cohecho
propio e impropio, pero no regula el cohecho activo. En relación a la pena a
imponer. Además de prisión, que es la regla para todos, la inhabilitación se
contempla en Argentina, México, El Salvador y Honduras, mientras que la multa
se contempla para Guatemala, España, México y Nicaragua. Aquí también se
diferencia si el delito es cometido por una persona jurídica, la cual será
cancelada si se encuentra culpable.
4.2.29 El cohecho activo transnacional a diferencia de los anteriores sólo está
regulado en Guatemala, Argentina y México. Y como innovación en el caso de
90
Guatemala dentro de los delitos contra la administración pública, también se
contempla una pena específica para las personas jurídicas.
4.2.30 Se puede observar nuevamente, en el delito de aceptación ilícita de regalos,
que en el caso de Guatemala la pena de inhabilitación no se contempla, como sí
se hace en Argentina y Honduras. En relación a la pena de prisión se puede
observar que la de Guatemala está en el medio de las comparadas siendo la
más fuerte la de Nicaragua (también se tipifica y pena con prisión en Costa Rica).
En España sólo se pana con multa.
4.2.31 El delito de peculado culposo, sólo se regula en Guatemala, en los demás sólo
se legisla el peculado.
4.2.32 En relación al delito de peculado, la pena de prisión se pude observar que en el
país se pena con un máximo de 10 años de prisión la cual es la pena máxima
más baja entre los países comparados. Para el caso de México la pena puede
ascender hasta 14 años, dependiendo del monto que haya sustraído el
sentenciado. En España, Argentina y Nicaragua, también contempla la
inhabilitación. Mientras que en Costa Rica, Honduras y el Salvador sólo lleva
aparejada la pena de prisión.
4.2.33 En el caso del delito de malversación Guatemala y Costa Rica, de los países
comparados, son los únicos que no la penan con la inhabilitación, ya sea
perpetua o especial. En el caso de Guatemala no contempla la pena de prisión al
igual que Honduras y Argentina., sin embargo al comparar las multas se puede
observar fácilmente que el caso guatemalteco es el que tiene la menor, con una
pena de $12 a $127, lo cual no es ningún desincentivo para dejar de cometer
este tipo de delitos.
4.2.34 El delito de incumplimiento de pago en relación con la legislación comparada
es en Guatemala donde nuevamente se puede decir que tiene la pena más
benigna, mientras Argentina y Honduras contemplan la inhabilitación especial, lo
cual implica el cese en el goce de sueldo, en Guatemala la máxima es una multa
91
de $127 dólares que equivale a un 20% de la pena mínima de multa en
Honduras.
4.2.35 En el delito de concusión se puede observar nuevamente que a excepción de
Guatemala y Costa Rica, todos los países que lo regulan lo penan con pena de
inhabilitación. Guatemala sin embargo en vez de ello contempla la pena de
multa, y está en la media de la pena máxima de prisión.
4.2.36 El delito de fraude esté penado exactamente igual que Costa Rica, sin embargo
en relación a los demás países que lo regulan su pena de prisión está en el
medio con 4 años, mientras que países como Honduras y Nicaragua establecen
que se le puede imponer al acusado hasta 9 y 10 respectivamente.
4.2.37 Se puede observar en relación a las exacciones ilegales que Guatemala se
encuentra nuevamente en la mitad en relación al pena máxima que se le puede
imponer a alguien que cometa este delito, que equivale a un máximo de 2 años,
pero nuevamente no implica la inhabilitación.
4.2.38 El delito de cobro indebido lleva aparejado la pena de prisión y multa para el
caso de Guatemala, sin embargo para España y México si la contemplan para un
período máximo de 3 años y no se contempla nuevamente la pena de
inhabilitación.
4.3 DISCUSIÓN DE RESULTADOS:
Al hacer el análisis general de la tabla comparativa de penas (anexo 1), se debe
iniciar aclarando que fueron 38 diferentes tipos penales regulados en la legislación
guatemalteca los que se compararon. De esos 38 tipos, Argentina y Honduras son las
legislaciones que más tipos regulan en la misma forma que Guatemala dentro de sus
respectivos Códigos Penales, con 28 y 27 respectivamente. Le siguen Costa Rica con
25, España con 23, Nicaragua 22, y finalmente debajo con menos de 20: México y El
Salvador, con 19 y 18 respectivamente.
92
4.3.1 Se puede observar que en relación a los tipos penales Guatemala pena con
prisión 26 de los 38, lo cual representa un 68.42% del total. Esto en relación
porcentual sólo supera a España que de los 23 delitos contra la Administración
Pública analizados pena con prisión 14 de 23, lo cual equivale a un 60.87%. Los
demás países están porcentualmente arriba del 75%. Siendo los porcentajes los
siguientes:
total de delitos
prisión %
Honduras 27 21 77.78%
Costa Rica 25 20 80.00%
Nicaragua 22 18 81.82%
Argentina 28 24 85.71%
El Salvador 18 16 88.89%
México 19 18 94.74%
4.3.2 La pena de multa es en promedio la que menos se repite en todos los países
analizados. Y varía el monto y forma de imponerla. México es el país que más
pena este tipo de delitos con multa o días multa, de 19 delitos analizados 18
conllevan multa, lo cual equivale a un 94.74%. En el otro extremo está Argentina,
Costa Rica, Nicaragua y El Salvador, siendo la menor la primera con 14.29% de
los delitos (4 de 28). Guatemala, España y México están en el medio, pudiendo
decirse que de los delitos contra la administración pública en estos países la
mitad o un poco más de la mitad de los delitos se penan con multa o días multa.
4.3.3 Al hacer el estudio comparativo entre delitos penados con inhabilitación, ya sea
especial o absoluta, porcentualmente Guatemala es el país que menos veces
93
contempla este tipo de pena. Mientras que Guatemala sólo lo contempla para el
13.16% de los delitos analizados (5 de 38), todos los demás países lo
contemplan para más del 50% de los delitos analizados, a excepción de Costa
Rica (16%, 4 de 25 delitos), tal y como se puede observar en la tabla siguiente:
total de delitos
inhabilitación %
Guatemala 38 5 13.16%
Costa Rica 25 4 16.00%
El
Salvador 18 10 55.56%
Honduras 27 18 66.67%
México 19 13 68.42%
España 23 16 69.57%
Argentina 28 21 75.00%
Nicaragua 22 17 77.27%
4.3.4 Cuando se analiza las combinaciones de pena, esto es, que a un mismo delito se
le sancione con más de una pena, como por ejemplo prisión y multa, se puede
observar que México es el país que más combina este tipo de penas; de 19
delitos analizados, 18 llevan ambas sanciones, lo cual representa un 94.74%. Le
sigue Guatemala con 31.58% de los delitos y después España con 30.43%, de
allí todos tienen menos del 30%.
4.3.5 Ahora bien si se analiza la combinación entre los delitos de prisión e
inhabilitación se puede observar que los porcentajes suben en general. Siempre
94
es México el que más delitos contempla con las dos penas con un 68.42% que
representa 13 de 19 delitos analizados. Y este porcentaje se mantiene en
relación a castigar con las tres penas el mismo delito. A este le siguen Nicaragua
con 63.64% (14 de 22), Argentina con 57.14% (16 de 28), El Salvador con
55.56% (10 de 18), Honduras con 48.15% (13 de 27) y España con 39.13% (9 de
23), que se encuentran arriba del 30%. Costa Rica tiene un 8% (2 de 25), que es
superado únicamente por Guatemala que pena con ambos castigos sólo 4 de los
38 delitos analizados, lo cual representa un 10.53% de los casos.
4.3.6 Dejando el análisis estadístico para pasar al análisis cualitativo, se puede resaltar
lo siguiente: La pena más alta de prisión que contempla Guatemala es de 10
años aumentados en una tercera parte para el cohecho pasivo. Mientras que la
más alta dentro de los delitos analizados la tiene Argentina con una máxima de
25 años cuando en el delito de Abuso contra Particulares se tortura a la víctima.
4.3.7 En relación a la pena de multa se puede resaltar la forma en que se contabiliza
en México este tipo de sanción, que se mide conforme al Salario Mínimo Vigente
para el Distrito Federal (SMVDF) y de esa forma se aseguran que la
proporcionalidad entre la gravedad del delito y la pena se mantenga siempre
vigente, en virtud que el salario mínimo se va a adecuado conforme va pasando
el tiempo y con ello el monto de la multa siempre se mantiene el mismo, tal y
como lo concibieron los legisladores originalmente.
4.3.8 También se puede destacar la forma en que se pena la inhabilitación en
Argentina, en donde para varios delitos se contempla la inhabilitación perpetua,
esto quiere decir “nunca más se puede volver a tener cargo o empleo público”, a
pesar de haber cumplido ya su condena de prisión.
4.3.9 En Guatemala de los 26 delitos que se pena con prisión, sólo 6 tienen un castigo
cuya pena máxima supera los 5 años, esto quiere decir que los demás son
conmutables, ya que el Código Penal establece que son conmutables todas
aquellas penas que no excedan de 5 años (artículo 50). Siendo estos delitos los
siguientes: Concusión 2 a 6 años, Peculado 3 a 10 años, Cohecho Activo y
95
Activo Transnacional 4 a 10 años, Cohecho Pasivo 4 a 10 años, pudiéndose
aumentar en una 3ª parte y la Responsabilidad de Funcionario de 2 a 6 años.
4.3.10 Es también Guatemala el país, entre los comparados, en donde el porcentaje de
delitos con un máximo de prisión más alto de 5 años es el más bajo.
4.3.11 También se analizó cuáles de los delitos que contiene la Convención
Interamericana contra la Corrupción están tipificados en la legislación
guatemalteca:
CONVENCIÓN Art. Denominación en
Guatemala
Artículo VI, a: El requerimiento o la aceptación, directa o
indirectamente, por un funcionario público o una persona que
ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores,
promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas
439 Cohecho pasivo
Artículo VI, b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o
indirectamente, a un funcionario público o a una persona que
ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores,
promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra
persona o entidad a cambio de la realización u omisión de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas
442 Cohecho activo
Artículo VI, c. La realización por parte de un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas de
cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con
el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para
449 (Concusión)
96
un tercero
Artículo VIII. El acto de ofrecer u otorgar a un funcionario
público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de
sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en
su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario
realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones
públicas, relacionado con una transacción de naturaleza
económica o comercial.
442
bis
Cohecho Activo
Transnacional
Artículo IX. (Enriquecimiento ilícito) El incremento del
patrimonio de un funcionario público con significativo exceso
respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por
él.
NO ESTÁ
REGULADO
Artículo XI, a. El aprovechamiento indebido en beneficio
propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o
una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo
de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido
conocimiento en razón o con ocasión de la función
desempeñada
NO ESTÁ
REGULADO
Artículo XI, b. El uso o aprovechamiento indebido en
beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario
público o una persona que ejerce funciones públicas de
cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido
acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.
NO ESTÁ
REGULADO
97
Artículo XI, c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier
persona que, por sí misma o por persona interpuesta o
actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte
de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual
obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier
beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del
Estado.
NO ESTÁ
REGULADO
Artículo XI, d. La desviación ajena a su objeto que, para
beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios
públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores,
pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a
un particular, que los hubieran percibido por razón de su
cargo, en administración, depósito o por otra causa.
NO ESTÁ
REGULADO
Como se puede observar de los 9 tipos que se contemplan en la Convención
Interamericana contra la Corrupción de la cual el Estado de Guatemala es parte, ya que
suscribió la misma el 29 de marzo de 1996 en Caracas, República Bolivariana de
Venezuela y la aprobó mediante el decreto 15-2001 del Congreso de la República, sólo
ha tipificado 4, incumpliendo con su compromiso desde hace 9 años.
98
CONCLUSIONES
1. En comparación con los demás países analizados Guatemala tiene suficiente
legislación en materia de delitos contra la Administración Pública, aunque como se
puede observar en relación con los tratados ratificados por el país en esta materia
todavía le falta tipificar delitos contra la corrupción a pesar de haberse comprometido
a ello principalmente el delito de enriquecimiento ilícito y el de tráfico de influencias.
2. En relación con las penas contempladas para los delitos antes descritos se puede
observar que el país (Guatemala), en comparación con los demás, a pesar de tener
los mismos tipos tiene penas de prisión más benignas que no combina con otras
penas, como sí se hace en la mayoría de países analizados.
3. En Guatemala, a pesar de que el Código Penal, contempla dentro de su parte general
lo relacionado con las penas de inhabilitación, no aplica estas a la gran mayoría de
delitos contra la administración pública (sólo a 5 de 38), que es en los delitos en que
idealmente debería de aplicarse, tal y como sucede con la mayoría de países
comparados.
4. Es lamentable que a pesar de tener todos los delitos anteriormente descritos en la
legislación guatemalteca, las penas con las cuales son sancionados puedan
conmutarse. Esto último conlleva a que quién hurta fondos del Estado; abusa de su
poder; o, incumple con sus deberes, nunca pueda llegar a cumplir pena de prisión, y
por ende no valga la pena perseguirlo, pues muy fácilmente puede salir bajo fianza, o
una vez condenado pedir la conmuta de la misma, a lo cual los órganos
jurisdiccionales deberán acceder, basados en el principio de indubio pro reo,
consagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala.
5. Las multas que se contemplan, además de ser menos frecuentes que en la mayoría
de los países comparados, también son irrisorias si se comparan con los últimos
casos de ilícitos relacionados con corrupción que han sucedido en el país, como son
el caso millonario del Estado Mayor Presidencial de un anterior gobierno, o el caso
99
del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, donde se habla de sumas millonarias,
cuyas penas no son equivalentes a los montos sustraídos del Estado.
6. A pesar de que el país, como quedó evidenciado anteriormente, ratificó la
Convención Interamericana Contra la Corrupción a la fecha sólo incluye dentro de su
legislación 4 de los 9 delitos que se comprometió a incluir, dentro de los cuales cabe
destacar que ha sido sistemática su renuencia a legislar sobre el enriquecimiento
ilícito. Así como tampoco a tipificado delitos como el de “Tráfico de Influencias” que
contiene la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción firmada el 9 de
diciembre de 2003 y aprobada el 3 de noviembre de 2006 por el Estado
Guatemalteco.
7. Es un hecho en términos generales que a pesar de que en el país (Guatemala) existe
bastante legislación que tipifica y pena la corrupción, sigue habiendo en la población
la percepción de que la corrupción sigue en aumento, prueba de ello es la última
publicación del Índice Internacional de Percepción de Corrupción, en el cual
Guatemala se encuentra en el número 91 de 178231 analizados por Transparencia
Internacional, cayendo 7 casillas en relación al mismo índice en 2009, en el cual se
ocupó la casilla 84232, por lo cual se puede concluir en un primer término, que no es
por falta de legislación que no se penen los hechos delictivos contra la Administración
Pública, sino que es por falta de la aplicación de estos, esto quiere decir: perseguirlos
y conseguir sentencias condenatorias.
8. Aunque no es discutible, que existe la necesidad de aumentar el las penas de prisión
a fin de que no sea conmutables, se hace más necesario mejorar la forma en que
están reguladas las penas de multa (a fin de que siempre se ajusten a la realidad y
sean proporcionales con la suma objeto del ilícito), incluir como pena accesoria la de
la inhabilitación y tipificar los delitos contra la corrupción que hagan falta.
231 “Resultados: Índice de Percepción de Corrupción 2010”, Transparencia Internacional “La Coalición Global Contra la Corrupción”, www.transparency.org, Estados Unidos, 1993, dirección: http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010, fecha de consulta: 27 de octubre de 2011. 232 “Resultados: Índice de Percepción de Corrupción 2009”, Op.cit., dirección: http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2009/cpi_2009_table, fecha de consulta: 27 de octubre de 2011
100
RECOMENDACIONES
1. Revisar la aplicación de la legislación actual a fin de determinar las razones por las
cuales existiendo hechos delictivos relacionados con Corrupción y otros contra la
Administración Pública, a la fecha no se persiguen y por ende la percepción de la
población sobre la misma no disminuye.
2. Revisar la legislación a fin de homogenizarla con la legislación de la región,
especialmente con el objeto de:
a. Aumentar las penas de prisión y determinar que las mismas no pueden
conmutarse (idealmente: ambas medidas);
b. Aumentar las penas de multa siguiendo los ejemplos de México, en donde se
establece que la misma será equivalente a un número determinado de salarios
mínimos vigentes, a fin de que siempre estén actualizadas, y como en el caso de
España que sean iguales o equivalentes al doble del monto por el cual se
defraudó o estafó al Estado.
c. Agregar como pena accesoria la pena de inhabilitación especial o absoluta, por el
mismo período que la pena de prisión, el doble o que sea perpetua (como caso
Argentina), atendiendo a la gravedad del delito; preferentemente sancionando
más fuertemente los delitos de corrupción.
3. Finalmente es necesario revisar las iniciativas que ya se encuentran en el Congreso
de la República con dictamen favorable de la Comisión de Legislación y Puntos
Constitucionales, como es el caso de las que se identifican con los números 3894,
3919 y 3963 de dirección Legislativa, a fin de que sea aprobada, ya que en ella se
regulan los delitos contra la corrupción que hacen falta, se aumentan las penas, se
impide la conmutación y se incluye en varios de ellos la pena de inhabilitación.
101
Referencias
1. Bibliográficas
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1999, 6ª edición.
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Nacimiento.
1.5 Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Argentina,
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1.10 Mezger, Edmundo, “Tratado de Derecho Penal, Tomo I”, España, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1955, segunda edición.
102
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Temis, 2004, segunda edición.
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Normas Penales, México, Editorial Porrúa, 2007.
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Cometidos por Funcionarios Públicos en el Código Penal Guatemalteco,
Guatemala, Fundación Myrna Mack, 2003.
1.14 Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito”, Traducción de: Luzón Peña, Díaz y García
Conlledo y Remesal, España, 1997, Segunda edición.
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Argentina (TEA), 1996, 4ta Edición.
2. Legales
2.1. Nacionales:
2.1.1. Constitución Política de la República de Guatemala
2.1.2. Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República
2.1.3. Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno de Guatemala.
2.1.4. Ley de Acceso a la Información Pública, 57-2008 del Congreso de la
República
2.1.5. Ley de Armas y Municiones, Decreto 15-2009 del Congreso de la
República.
2.1.6. Ley en Materia de Antejuicio, Decreto 85-2002 del Congreso de la
República
2.1.7. Ley de Servicio Civil, Decreto 1748 del Congreso de la República
103
2.2. Internacionales
2.2.1. Convención Contra la Corrupción de Naciones Unidas
2.2.2. Convención Interamericana Contra la Corrupción
2.2.3. Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes,
Organización de la Naciones Unidas
2.2.4. Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 del Congreso de los Diputados de
España
2.2.5. Código Penal, Ley 11.179, del Congreso de la Nación de Argentina
2.2.6. Código Penal Federal, Cámara de Diputados del Congreso Nacional de
México
2.2.7. Código Penal, decreto legislativo No. 1030 del Congreso Nacional de El
Salvador
2.2.8. Código Penal, Ley No. 641, aprobado por la Asamblea Nacional de
Nicaragua
2.2.9. Código Penal, decreto No. 144-83 del Congreso Nacional de Honduras
2.2.10. Código Penal, Ley 4573 de la Asamblea Legislativa de Costa Rica
3. Electrónicas
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Española, España, 2010, www.rae.es, fecha de consulta: 27/octubre/2011.
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Heliasta.
104
3.3. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, Primera
Edición Electrónica, Destacan, S.A.
3.4. Banco de Guatemala, Banco de Guatemala, Guatemala, s/a, dirección:
http://www.banguat.gob.gt/cambio/historico.asp?ktipo=3&kdia=27&kmes=10&
kanio=2011&submit1=Consultar, fecha de consulta: 27/octubre/2011
3.5. SAT, Servicio de Administración Tributaria Gobierno Federal de México,
Estados Unidos Mexicanos, Secretaría de Hacienda y Crédito Público
(SHCP), dirección:
http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/asistencia_contribuyente/informacion_fre
cuente/salarios_minimos/, fecha de consulta: 27/octubre/2011
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Clarín.com, Argentina, 4 de febrero de 2000,
http://edant.clarin.com/diario/2000/02/04/t-00501d.htm, fecha de consulta:
27/octubre/2011
3.7. “Resultados: Índice de Percepción de Corrupción 2010”, Transparencia
Internacional “La Coalición Global Contra la Corrupción”,
www.transparency.org, Estados Unidos, 1993, dirección:
http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010, fecha
de consulta: 27/octubre/2011
105
ANEXOS: Cuadros de Cotejo
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 106
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
Atentado 408 1 a 3 años
CPA 237 a 238 bis
1 mes a 1 año. Se puede agravar de 6 meses a 2 años.
Inhabilitación por el doble de tiempo que dure la condena para ejercer cargo o empleo.
Resistencia 409 1 a 3 años
CPA 239 15 días a 1 año
CPS 337 6 meses a 2 años
Desobediencia: cometida por particular
414
$621 a $6,211
CPA 239 15 días a 1 año
CPS 338 338 A
1 a 3 años 50 a 100 días
CPH 346 a 348 A
1 a 3 años $529 a $1,587 a quien una vez electo se niegue a desempeñar el cargo.
Desorden público
415 6 meses a 1 año $6 a $62
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 107
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPE 633 2 a 12 días de locación 10 a 30 días
CPA 241 15 días a 6 meses
CPS 10 a 20 días
Ultraje a símbolos nacionales
416 6 meses a 2 años
CPE 543 7 a 12 meses
CPA 222 1 a 4 años. Y si fuere cometido por militar 3 a 10 años
CPS 396 10 a 20 días
CPH 315 6 meses a 2 años $ 5 a $53
CPC 298 1 mes a 2 años 30 a 90 días
Violación de sellos:
417 y 434
$12 a $124 cometido por particular y de $24 a $248 si fuese cometido por funcionario
CPA 254 6 meses a 2 años $189 a $3,157, si el hecho hubiere sido cometido por imprudencia o negligencia de funcionario público
Inhabilitación por el doble de tiempo para ejercer cargo o empleo, si fuere funcionario público.
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 108
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPH 358 1 a 3 años $2,646 a $3,968, y será de $1,323 a $2,646 si fuere por culpa de un funcionario público
Inhabilitación por el doble de tiempo, si fuere funcionario público.
Abuso de autoridad
418 1 a 3 años
CPM 215 1 a 8 años 50 a 300 días Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo de 1 a 8 años, más la destitución
CPN 432 6 meses a 2 años
CPC 331 3 meses a 2 años
Incumpli-miento de deberes
419 1 a 3 años
CPA 249 $189 a $3,157 Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo de 1 mes a 1 año
CPM 214 2 a 7 años 30 a 300 SMVDF, que equivale $135 a $1,353
Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo 2 a 7 años y destitución del cargo
CPS 321 4 a 6 años, se podrá aumentar en 1/3 parte del máximo cuando dé lugar a un hecho delictivo
Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo Por el mismo período.
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 109
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPH 349 3 a 6 años Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo por el doble de tiempo que dure la reclusión.
CPN 433 6 meses a 1 año Por el mismo período para ejercer el cargo o empleo.
CPC 332 Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo de 1 a 4 años
Desobediencia: por funcionario
420 1 a 3 años $25 a $248
CPE 410 411
3 a 12 meses 15 días a 1 año
6 meses a 2 años para ejercer el cargo o empleo
CPA 239 15 días a 1 año
CPM 178 15 a 200 jornadas de trabajo a favor de la comunidad.
CPS 322 6 meses a 1 año Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo por igual tiempo
CPH 346 1 a 3 años
CPN 438 90 a 150 días Inhabilitación para ejercer el cargo o empleo de 6 meses a 2 años
CPC 307 15 días a 1 año
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 110
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
Denegación de auxilio
421 1 a 3 años
CPE 412 a) de 3 a 12 meses; b) de 12 a 18 meses, si el requerido a prestar auxilio fuera autoridad de una fuerza pública; y, c) 18 a 24 meses, si quien requiriere fuere un particular, para evitar un delito contra la vida, y quien fuere requerido estuviere obligado a prestar el auxilio
Y en el caso de: a) suspensión de empleo o cargo público por 6 meses a 2 años; b) Suspensión por tiempo de 2 a 3 años; y, c) Inhabilitación especial para empleo o cargo público de 3 a 6 años.
CPA 250 1 mes a 2 años Inhabilitación especial por el doble de tiempo
CPM 215 1 a 8 años 50 a 300 días multa Destitución e inhabilitación de 1 a 8 años para desempeñar otro cargo o empleo público
CPS 323 6 meses a 2 años Inhabilitación especial para el desempeño del empleo o cargo por igual tiempo
CPH 349 3 a 6 años Inhabilitación especial por el doble de tiempo
CPN 437 Inhabilitación especial de 1 a 4 años para el empleo o cargo público. O 6 meses a 2 años, cuando
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 111
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
quien lo requiriere fuere un particular
CPC 333 3 meses a 2 años
Revelación de secretos
422 $25 a $248
CPE 442 b) Si de la revelación resultara grave daño para la admon. o 3º. de 1 a 6 años.
a) Del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado, cuando este sea el objeto de la revelación
a) Inhabilitación especial para empleo o cargo de 2 a 4 años. b) E inhabilitación especial para el cargo o empleo de 7 a 10 años.
417 b) Si de la revelación resultara grave daño para la admon. o 3º. de 1 a 3 años
a) 12 a 18 meses a) Inhabilitación especial para el cargo o empleo de 1 a 3 años. b) inhabilitación especial para el cargo o empleo de 3 a 5 años
CPM 214 2 a 7 años 30 a 300 SMVDF, que equivale $135 a $1,353
Destitución e inhabilitación de 2 a 7 años para desempeñar otro empleo o cargo
CPS 324 4 a 6 años, Si de la revelación resultara grave daño para la
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 112
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
admon. podrá aumentarse hasta en 1/3 parte
CPH 349 3 a 6 años Inhabilitación por el doble de tiempo
CPN 440 1 a 3 años, en caso de facilitación 3 a 5 años, en caso de revelación 3 a 5 años, para el particular que se aprovechare de ella
Inhabilitación de 2 a 4 años para ejercer cargo o empleo público Inhabilitación por el mismo período
CPC 339 3 meses a 2 años
Resoluciones violatorias a la CPRG
423 1 a 2 años $25 a $248
CPE 404 Inhabilitación especial para empleo o cargo público de 7 a 10 años
CPA 248 1 mes a 2 años Inhabilitación especial por el doble del tiempo
CPM 225 1 a 4 años 1000 a 2000 días
CPH 349 3 a 6 años Inhabilitación especial por el doble de tiempo
CPC 350 2 a 6 años, y si se tratare de sentencia penal de 3 a 15
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 113
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
años
Detención Irregular
424 1 a 5 años
CPM 215 2 a 9 años 70 a 400 días multa Destitución e inhabilitación de 2 a 9 años para desempeñar otro cargo o empleo público
CPH 333 2 a 5 años $53 a $106
Abuso contra particulares
425 2 a 5 años Inhabilitación absoluta (no menciona tiempo)
CPE 174 2 a 6 años, si fuere grave 1 a 3 años, sino lo es
Inhabilitación absoluta de 8 a 12 años
CPA 144 ter y quater
8 a 25 años, si se comete tortura
Inhabilitación absoluta y perpetua
CPM 215 1 a 8 años 50 a 300 días Destitución e inhabilitación de 1 a 8 años para desempeñar otro cargo o empleo público
CPS 297 3 a 6 años Inhabilitación por el mismo tiempo
CPH 333 2 a 5 años $53 a $106
CPN 486 a) 8 a 10 años, cuando la cometiere; b) 5 a 7 años, cuando no la impidiere
a) Inhabilitación absoluta de 8 a 12 años; b) Inhabilitación especial para ejercer el
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 114
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
empleo o cargo público de 5 a 9 años
CPC 123 bis
5 a 12 años Inhabilitación de 2 a 8 años para el ejercicio de sus funciones
Anticipación de funciones
426 $25 a $124 Obligación de restituir los emolumentos
CPA 246 1 mes a 1 año Inhabilitación especial por el doble de tiempo
CPH 350 Igual al triple del sueldo mensual del correspondiente empleado o funcionario
CPN 296 1 a 3 años Inhabilitación especial por el mismo período
CPC 310 1 mes a 1 año
Prolongación de funciones
427 $25 a $124 Inhabilitación especial de 1 a 2 años y obligación de restituir los emolumentos
CPA 246 1 mes a 1 año Inhabilitación especial por el doble de tiempo
CPN 296 1 a 3 años Inhabilitación especial por el mismo período
CPC 310 1 mes a 1 año
Abandono de cargo
429 $12 a $124
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 115
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPH 352 Igual a los últimos 3 salarios devengados
Inhabilitación de 2 a 4 años, si causo daño al Estado y de 1 a 2 años si no los causa
CPN 435 100 a 500 días O 10 jornadas de trabajo a favor de la comunidad de 2 hrs. diarias
Abandono colectivo de funciones
430 6 meses a 2 años y si fueren jefes el doble de la pena
CPE 409 8 a 12 meses
Infracción de privilegio
431 $6 a $62
CPE 499 500
Inhabilitación especial de 10 a 20 años
CPA 221 6 meses a 2 años
CPM 225 4 a 10 años 1000 a 2000 días
CPS 360 2 a 4 años
CPH 353 $265 a $529 Inhabilitación especial de 3 a 6 años
CPN 414 6 meses a 3 años
CPC 338 30 a 100 días
Nombramient 432 $6 a $62
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 116
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
os ilegales
CPE 405 3 a 8 meses Suspensión del empleo o cargo público de 6 meses a 2 años
CPM 215 1 a 8 años 50 a 300 días Destitución e inhabilitación de 1 a 8 años
CPH 357 $1,323 a $2,646 Inhabilitación especial de 1 a 3 años
CPN 436 100 a 300 días Inhabilitación especial de 1 a 4 años
CPC 337 30 a 90 días
Usurpación de funciones
433 6 a 2 años $25 a $248
CPE 402 1 a 3 años
CPA 246 1 mes a 1 año Inhabilitación por el doble de tiempo
CPM 250 1 a 6 años 100 a 300 días
CPH 354 2 a 5 años $265 a $1,242 Inhabilitación especial por el doble de tiempo
CPN 296 1 a 3 años Inhabilitación especial por el mismo período
CPC 310 1 mes a 1 año
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 117
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
Falsedad de despachos
435 1 a 3 años
CPE 394 6 meses a 3 años Inhabilitación especial de 2 a 6 años
CPA 153 15 días a 6 meses; y de 1 mes a 1 año, si el autor además publicare el contenido del despacho
Inhabilitación especial por el doble de tiempo, si fuere cometido en abuso de funciones
CPM 246 4 a 8 años 200 a 360 días
CPH 286 1 a 2 años
CPC 201 6 meses a 1 año
Allanamiento ilegal
436 1 a 4 años
CPE 204 a) 6 meses a 2 años, en caso de morada; b) 6 meses a 1 año en caso de establecimiento comercial, aumentadas ambas en un 50%
b) 6 a 10 meses Inhabilitación absoluta de 6 a 12 años
CPA 151 6 meses a 2 años Inhabilitación especial de 6 meses a 2 años
CPM 285 1 mes a 2 años $0.80 a $8
CPS 300 1 a 3 años Inhabilitación especial por el mismo tiempo
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 118
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPH 203 3 meses a 1 año Inhabilitación absoluta de 1 a 4 años
CPN 201 3 a 5 años Inhabilitación por el mismo período
CPC 205 6 meses a 3 años Inhabilitación para el ejercicio de cargo o empleo público de 1 a 4 años
Responsabili-dad del funcionario
437 2 a 6 años Inhabilitación especial no mayor a 6 años
CPE 219 6 meses a 2 años Inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años
CPA 136 2 a 6 años
CPS 194 6 meses a 1 año Inhabilitación especial por el mismo período
CPH 173 $5 a $48
CPN 212 3 a 5 años Inhabilitación especial para ejercer el cargo, profesión u oficio por el mismo período
CPC 179 2 a 5 años, aumentada en un tercio
Inobservancia de formalidades
438 $25 a $124
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 119
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPE 219 Suspensión de empleo o cargo público de 6 meses a 2 años.
CPA 136 $164 a $3,157
Consumo ilícito de bebidas alcohólicas
438 bis
1 a 3 años
Inhabilitación absoluta
Cohecho pasivo
439 4 a 10 años (pudiéndose aumentar las penas en una 3ª. parte.
$6,211 a $62,112 Inhabilitación especial por el doble de tiempo de la pena de prisión.
CPE 419 2 a 6 años Triple del valor de la dádiva Inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 a 12 años
CPA 256 bis
1 a 6 años Inhabilitación perpetua
CPM 222 a) cuando no exceda el valor de la dádiva de $2,255 (500 veces el SMVDF): 3 meses a 2 años b) cuando exceda de $2,255: 2 a 14 años
a) 30 a 300 días b) 300 a 1000
a) Inhabilitación de 3 meses a 2 años para desempeñar empleo o cargo público b) Inhabilitación de 2 a 14 años
CPS 330 3 a 6 años Inhabilitación especial por igual tiempo
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 120
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPH 361 5 a 7 años Inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la prisión
CPN 445 4 a 6 años Inhabilitación especial por igual período
340 6 meses a 2 años cuando el acto a realizar sea propio de sus funciones
CPC
341 2 a 6 años cuando el acto a realizar sea impropio (contrario) de sus funciones
Inhabilitación especial de 10 a 15 años
Cohecho activo
442 a) 4 a 10 años a) $6,211 a $62,112 b) $12,422 a $93,168 o el doble del beneficio obtenido cuando se trate de persona jurídica
CPE 423 1 a 4 años Igual al triple de valor de la dádiva
CPA 258 1 a 6 años Inhabilitación especial perpetua
CPM 222 a) cuando no exceda el valor de la dádiva de $2,255 (500 veces el SMVDF): 3 meses a 2 años b) cuando exceda de $2,255: 2 a 14 años
a) 30 a 300 días b) 300 a 1000 días
a) Inhabilitación especial de 3 meses a 2 años Inhabilitación de 2 a 14 años
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 121
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPS 331 2 a años Inhabilitación especial por igual tiempo
CPH 366 5 a 7 años Inhabilitación absoluta por el doble de tiempo que dure la prisión aumentada en 1/3.
CPN 446 3 a 6 años 300 a 500 días
Cohecho activo transnacional
442 bis
a) 4 a 10 años a) $6,211 a $62,112 b) cuando se trate de persona jurídica: $12,422 a $93,168 o el doble del beneficio obtenido
CPA 258 bis
1 a 6 años Inhabilitación perpetua
CPM 222 a) cuando no exceda el valor de la dádiva de $2,255 (500 veces el SMVDF): 3 meses a 2 años b) cuando exceda de $2,255: 2 a 14 años
a) 30 a 300 días b) 300 a 1000 días
a) Inhabilitación especial de 3 meses a 2 años Inhabilitación de 2 a 14 años
Aceptación ilícita de regalos
443 1 a 3 años $621 a $3,106
CPE 426 3 a 6 meses
CPA 259 1 a 2 años inhabilitación absoluta de 1 a 6 años
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 122
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPH 365 1 a 4 años Inhabilitación especial igual al doble del tiempo que dure la prisión
CPN 447 4 a 6 años
CPC 343 Mismas penas que para el cohecho disminuido en 1/3
Peculado culposo
446 $12 a $124
Peculado 445 3 a 10 años $62 a $621
CPE 432 a) 3 a 6 años b) 4 a 8 años, atendiendo al valor de las cantidades y al daño ocasionado a un servicio público c) 6 meses a 3 años, cuando el monto no alcance $5,405
c) 2 a 4 meses a) Inhabilitación absoluta de 6 a 10 años, b) Inhabilitación absoluta de 10 a 20 años c) suspensión de empleo o cargo público de hasta 3 años.
CPA 231 2 a 10 años Inhabilitación absoluta perpetua
CPM 223 a) cuando no exceda el valor de la dádiva de $2,255 (500 veces el SMVDF): 3 meses a 2 años b) cuando exceda de $2,255: 2 a 14 años
a) $135 a $1,353 b) $1,353 a $2,255
a) Inhabilitación especial de 3 meses a 2 años Inhabilitación de 2 a 14 años
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 123
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPS 325 a) 6 a 8 años, cuando fuere hasta $11,429 b) 8 a 10 años , cuando fuere superior a $11,429 e igual a $57,143 c) 12 a 15 años superior a $57,143
CPH 370 a) 2 a 5 años, cuando no exceda de $53 b) 6 a 12 años, si sobrepasa $53
CPN 451 a) 4 a 10 años b) 6 a 12 años, si los bienes tuvieren valor cultural, paleontológico, histórico, etc. declarado
Inhabilitación absoluta por el mismo período
CPC 354 3 a 12 años
Malversación 447 $12 a $124
CPE 433 Si no reintegra la suma distraída en el lapso de 10 días a que quede firme la sentencia se le impondrán las penas de peculado
6 a 12 meses Suspensión de empleo o cargo público de 6 meses a 3 años
CPA 260 b) Si resultare un daño o entorpecimiento del servicio,
a) Inhabilitación especial de 1 mes a 3 años
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 124
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
multa del 20% al 50% de la cantidad distraída.
CPM 217 6 meses a 12 años 100 a 300 días Destitución e inhabilitación especial de 6 meses a 12 años
CPS 332 b) 1 a 3 años, si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un 3º
a) 50 a 100 días b) inhabilitación por el mismo tiempo
CPH 372 a) $2,646 a $5,291 si no se causa daño a los intereses patrimoniales del Estado b) si ocasiona daño 100% del valor del daño causado
a) Inhabilitación especial de 3 a 5 años b) 5 a 8 años inhabilitación absoluta
CPN 451 2 a 5 años Inhabilitación especial por el mismo período
CPC 356 1 a 8 años, y se podrá aumentar en 1/3 si resultare algún daño al servicio
Incumplimiento de pago
448 $12 a $124
CPA 264 Inhabilitación especial de 1 a 6 meses
CPH 373 $2,646 a $5,291 Inhabilitación especial de 3 a 5 años
CPC 357 30 a 90 días
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 125
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
Concusión 449 2 a 6 años $621 a $3,106
CPE 436 1 a 3 años Inhabilitación especial de 6 a 10 años
CPA 265 1 a 6 años Inhabilitación especial perpetua
CPS 328 4 a 8 años Inhabilitación especial por el mismo tiempo
CPH 374 3 a 6 años Inhabilitación absoluta por el doble del tiempo
CPN 450 4 a 6 años Inhabilitación absoluta por el mismo tiempo
CPC 348 2 a 8 años
Fraude 450 1 a 4 años
CPE 428 6 meses a 1 año Igual al doble del beneficio obtenido o perseguido
Inhabilitación especial de 3 a 6 años
CPH 376 6 a 9 años Inhabilitación absoluta por el doble de tiempo
CPN 454 5 a 10 años Inhabilitación por el mismo período
CPC 347 1 a 4 años
Exacciones ilegales
451 6 meses a 2 años $6 a $37
CPE 429 6 meses a 1 año Igual al doble del beneficio obtenido o perseguido
ANEXO: CUADROS DE COTEJO 126
PENAS DELITO/ CÓDIGO Artí-
culo Tiempo de Prisión Monto de la Multa o tiempo de Multa de Inhabilitación y otras
CPA 266 1 a 4 años Inhabilitación especial de 1 a 5 años
CPM 221 2 a 6 años 30 a 300 SMVDF, que equivale $135 a $1,353
Destitución e inhabilitación especial de 2 a 6 años
CPS 329 6 meses a 2 años
CPH 377 4 a 8 años Inhabilitación absoluta por el doble de tiempo
CPN 455 2 a 6 años Inhabilitación especial por el mismo período
CPC 349 1 mes a 1 año
Cobro indebido
452 1 a 3 años $37 a $373
CPE 437 6 a 24 meses Suspensión de empleo o cargo público de 6 meses a 4 años
CPH 377 3 a 5 años Inhabilitación especial por el doble de tiempo
