Universidad Regional Autónoma de Los Andes

“UNIANDES”

Facultad de Jurisprudencia

Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral

Proyecto de Investigación previo a la Obtención del Grado Académico de

Magister en Derecho Notarial y Registral

EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CON HIJOS MENORES

DE EDAD ANTE SEDE NOTARIAL

Autor: Ab. BRITO GALARZA RICHARD GIOVANNY.

Asesora: Dra. LÓPEZ CAICEDO NANCY XIMENA. MSc.

AMBATO - ECUADOR

2016

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por el señor Richard Giovanny Brito Galarza, Maestrante del Programa de

Maestria en Derecho Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CON HIJOS MENORES DE EDAD

ANTE SEDE NOTARIAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los

requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de

los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.

Ambato, Agosto de 2016

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, Richard Giovanny Brito Galarza, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho

Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos

en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de

MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, son absolutamente

originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva

responsabilidad.

Ambato, Agosto de 2016

DERECHOS DE AUTOR

Yo, Richard Giovanny Brito Galarza, declaro que conozco y acepto la disposición

constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de

Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES,

está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos

o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por

cuenta de ella;

Ambato, Agosto de 2016

DEDICATORIA

Esta tesis se la dedico a mis padres, por la razón de mi existencia, porque creyeron en mí,

me apoyaron a esta instancia de mis estudios, en todo momento, por sus consejos, por su

ejemplo de perseverancia y constancia, por sus valores, por la motivación constante que

me han permitido ser una persona de bien, pero más que nada, por su amor incondicional.

A mi esposa, compañera inseparable de cada jornada, por siempre estar a mi lado,

cuidándome y dándome fortaleza para continuar, brindándome todo su amor, apoyo,

entrega, sobre todo por tenerme mucha comprensión y paciencia durante estos años de mi

vida.

A mis hijos, por su constante amor brindado para mi superación personal, porque lucharé

siempre por ser un ejemplo a seguir en todos los aspectos de mi vida y para que puedan

sentirse siempre orgullosos.

AGRADECIMIENTO

Quiero en primer lugar agradecer a Dios, quien supo guiarme y darme fuerzas para seguir

adelante, por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado la vida para lograr

mis objetivos, además de su infinita bondad y amor.

A cada uno de los que son parte de mi familia, quienes a lo largo de toda mi vida han

apoyado y motivado mi formación académica, creyeron en mí en todo momento, por

siempre haberme dado su fuerza y apoyo incondicional que me han ayudado y llevado

hasta donde estoy ahora.

Agradezco a mi tutora de tesis Dra. Nancy López Caicedo. MSc, quien a lo largo de este

tiempo ha puesto a prueba su capacidad y conocimientos en el desarrollo de esta

investigación.

A mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su

paciencia y enseñanza.

Finalmente un eterno agradecimiento a esta prestigiosa universidad la cual nos abrió sus

puertas, preparándonos para un futuro competitivo y formándonos como profesionales y

personas de bien.

ÍNDICE GENERAL

Contenido Pág.

Portada

Aprobación del Asesor del Trabajo de Titulación

Declaración de Autenticidad

Derechos de Autor

Dedicatoria

Agradecimiento

Índice general

Resumen ejecutivo

Abstract

Introducción .................................................................................................................... 1

Antecedentes de la investigación ...................................................................................... 1

Planteamiento del problema ............................................................................................. 4

Formulación del problema ............................................................................................... 4

Delimitación del problema ................................................................................................ 4

Objeto de la investigación ................................................................................................ 4

Campo de acción ............................................................................................................... 5

Identificación de la línea de acción .................................................................................. 5

Objetivo general ............................................................................................................... 5

Objetivos específicos ........................................................................................................ 5

Idea a defender .................................................................................................................. 5

Variable independiente ..................................................................................................... 6

Variable dependiente ........................................................................................................ 6

Justificación del tema ....................................................................................................... 6

Metodología de Investigación ........................................................................................... 7

Resumen de la estructura de la tesis ................................................................................. 8

Novedad científica ............................................................................................................ 9

Aporte Teórico………………………………………………………………………….10

Significación práctica…………………………………………………………………..10

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

Epígrafe I

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN .............................. 11

1.1. El documento notarial ........................................................................................ 11

1.1.1. Concepto del documento notarial ............................................................ 11

1.1.2. El documento notarial como instrumento público ................................. 14

1.1.3. Elementos del documento notarial......................................................... 16

a) Un pensamiento……………………………………………………17

b) El sujeto del mismo………………………………………………..17

c) El objeto del pensamiento…………………………………………18

d) Su expresión……………………………………………………….18

1.1.4. Principios que norman el documento notarial…………………………18

a) De la autenticidad del documento....................................................19

b) De la fe pública……………………………………………………19

c) De registro o protocolo……………………………………………19

d) De inmediatez……………………………………………………..19

e) De unidad de acto…………………………………………………20

f) De extraneidad…………………………………………………….20

g) De rogación………………………………………………………..20

h) De forma…………………………………………………………..20

1.1.5. Capacidades con relación al acto notarial……………………………..20

1.1.6. Competencias de los notarios………………………………………….24

1.1.7. Caracteres y dimensiones de la competencia notarial…………………25

A) Por razón de la materia

B) Por razón del territorio

C) Por razón de las personas

Epígrafe II

2. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ............ 29

2.1 MATRIMONIO Y DIVORCIO EN EL ÁMBITO NOTARIAL…………….29

2.1.1. Matrimonio y Divorcio.......................................................................... 29

2.1.2. Matrimonio…………………………………………………………….29

2.1.3. Divorcio……………………………………………………………….33

2.1.4. El divorcio por mutuo consentimiento………………………………...34

2.1.5. Reseña histórica del divorcio………………………………………….39

2.1.6. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los conyugues……………..42

2.1.7. Efectos jurídicos respecto de los bienes……………………………….44

2.1.8. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los hijos…………………...44

2.2. Divorcio Notarial .......................................................................................... 48

2.2.1. Definición. ........................................................................................... 48

2.2.2. Jurisdicción voluntaria ........................................................................ 50

2.2.3. Acto notarial………………………………………………………….56

2.2.4. Funciones del Notario………………………………………………..58

2.2.5. Atribuciones del notario…….………………………………………..61

Epígrafe III

3. SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN............................... 62

3.1. Aspectos procesales del divorcio por mutuo acuerdo de los conyugues tramitado en

jurisdicción voluntaria en sede notarial, régimen de visitas y pensiones alimenticias de

los menores de edad. ................................................................................................. 62

3.2. Esquema del procedimiento del divorcio por mutuo acuerdo de los conyugues

tramitado en jurisdicción voluntaria en sede notarial según

propuesta........………………………………………………………………………70

3.3. Reformar la ley notarial e incorporar un numeral en el artículo 18 de la precitada

ley………………………………………………………………………..73

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………………………………………74

1. Caracterización del problema…………………………………………………..74

2. Metodología……………………………………………………………………74

3. Tipo...……………………………………………….…………………………..74

4. Alcance...………………………………………….……………………………75

5. Métodos Generales…………………………………………………………...75

6. Métodos Jurídicos………………………………….…………………………75

7. Aplicación de Interpretación de resultados…………………………………..75

8. Resumen……………………………………………………………………...76

9. Principios de rogación, celeridad, y economía procesal….…………………..89

10. Conclusiones……………………………………….…………………………92

11. Propuesta………………………………………………….………………….92

12. Ante proyecto de ley………………………………………………………....95

13. Conclusiones parciales del capítulo………………………………………….97

CAPÍTULO III

EVALUACIÓN DE RESULTADOS

3.1 Procedimiento de aplicación……………………………….….…….…………99

3.1.1 Población………………………………………………….….….…………..99

3.1.2 Universo y muestra……………………………………….….….…………...99

3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación……….…..…………….99

3.2.1. Análisis e Interpretación de resultados de la encuesta a Notarios, Jueces de

Las unidades judiciales, abogados en libre ejercicio de los cantones de Macas,

Sucua, Pablo Sexto………………………………………………………….99

3.1. Conclusiones parciales de los capítulos………………………………………121

Conclusiones Generales………………………………………………………122

Recomendaciones…………………………………………………………….123

Bibliografía

Anexo 1

Anexo 2

INDICE DE TABLAS

Tabla N° 3.1: Población .............................................................................................. 99

Tabla N° 3.2: Cómo considera usted la facultad del notario, de disolver el vínculo

matrimonial de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su protección

........................................................................................................ 101

Tabla N° 3.3: Al hablar de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento con hijos menores de edad, custodia y guarda ante sede

notarial, se entiende que debe existir ................................................... 103

Tabla N° 3.4: De los siguientes principios, indique en orden de importancia cuando son

aplicables a la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección en sede notarial .............................. 105

Tabla N° 3.5: Se le ha presentado alguna vez la necesidad de solicitar la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y

guarda de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en

sede notarial.......................................................................................... 107

Tabla N° 3.6: Qué beneficios obtendría al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección en sede notarial .............................. 109

Tabla N° 3.7: Qué salvaguardarían los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento

la disolución del vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad

o que se encuentren bajo su protección ................................................

........................................................................................................ 111

Tabla N° 3.8: Cree usted que salvaguardarían los derechos de régimen de visitas y

pensiones alimenticias de los menores de edad o que se encuentren bajo su

protección, al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento .......................................................................... 113

Tabla N° 3.9: Qué diferencias considera usted, que existan en el proceso la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección, tramitado en un

proceso judicial y el tramitado en sede notarial ................................... 115

Tabla N° 3.10: Considera usted, que el realizar los trámites de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de

hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en las Notarías

Púbicas disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia

........................................................................................................ 117

Tabla N° 3.11: Una vez realizado el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección en sede notarial, ¿Qué facultad tendría el

Notario .................................................................................................. 119

RESUMEN EJECUTIVO

El presente trabajo trata sobre la disolución del vínculo matrimonial por mutuo

consentimiento en sede notarial, custodia y guarda, el régimen de visitas y pensiones

alimenticias de los menores de edad, el divorcio por mutuo consentimiento, en los casos en

que los cónyuges tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Es una ampliación

de las atribuciones otorgadas al Notario; Todo ello sin perjuicio de la facultad

jurisdiccional de los jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer y/o Jueces

Multicompetentes. Este tema es una propuesta, pues la atribución va a disminuir la carga

procesal, siempre y cuando se mantenga al trámite sin litigio.

Con la presente investigación se aporta al extenso campo de estudio que comprende la

ciencia jurídica, y más concretamente al área del Derecho Notarial que va adquiriendo cada

vez mayor reconocimiento y espacio en la sociedad moderna y por lo tanto en los

diferentes ordenamientos jurídicos, lo que hace que se vaya profundizando y

especializando, es decir, se quiere despertar esas inquietudes intelectuales, incitando al

estudio de los temas notariales, llamando la atención sobre todo en temas en que el

Derecho ecuatoriano que apenas han sido tratados, a pesar de su importancia y de la

experiencia de otros países, donde el Derecho Notarial constituye una rama de

especialización, con todo lo que ésta categorización implica, en el estudio del derecho

general.

Esta investigación proporcionará razones de valor jurídico y que expliquen la tendencia

actual para trasladar facultades de jurisdicción voluntaria, esto es no contencioso,

normalmente atribuida a los jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer y/o Jueces

Multicompetentes, a los notarios.

La excesiva carga procesal es la razón fundamental para que el legislador amplié las

facultades al notario otorgándole competencia en el conocimiento y despacho de asuntos

de índole voluntario y no contencioso, en razón de que el Notario, invistiéndole de fe

pública está facultado para tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria; tiene la facultad de

ser certificador, es un profesional del derecho cuya función principal consiste en dar fe,

informar y asesorar en forma imparcial en el otorgamiento de actos y contratos por él

autorizados.

Cabe señalar, que el desarrollo y crecimiento de las sociedades obligan también a una

modernización de los procesos judiciales mediante la simplificación, eficacia y eficiencia,

y hoy por hoy, enormemente lógico y normal que la mayor parte de los trámites de

jurisdicción voluntaria ostenta de no contenciosos, por tanto no litigiosos, sean conocidos

por los notarios. Esta tendencia no la vivimos únicamente en nuestra patria; es un tema que

va tomando cuerpo a nivel mundial. Cabe señalar que entre los principios esenciales del

derecho ecuatoriano se encuentra contemplada la justicia rápida y libre; por tanto, al

facultarse al notario esta nueva atribución se va a obtener el beneficio de la inmediatez y

celeridad procesal de esos trámites aprovechando las funciones que puede realizar un

notario público.

El notario va adquirir mayor relevancia en la vida jurídica de la sociedad, pues a él se le

concederán, casi todas las facultades de jurisdicción voluntaria, no porque sea la solución

ideal, sino porque el crecimiento de los problemas legales en relación al crecimiento

poblacional y la estructura judicial actualmente, ya dejo de ser eficiente, entre otros, por la

aglomeración de causas, esta es la excesiva carga procesal.

Al finalizar el actual estudio, se incluye el proyecto de Reforma a la ley Notarial,

atribuyendo al Notario la facultad de realizar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, de conyugues con hijos menores de edad o bajo su

protección en sede notarial.

Se ha considerado necesario que la presente investigación ha sido examinada en el ámbito

científico, a través de nuestra legislación vigente, doctrina, soportes informáticos que han

contribuido en la elaboración de la presente tesis.

ABSTRACT

The following work is about the dissolution of the marriage link by mutual consent in a

notary, custodian, and guardian manner. The visits and alimony regimen through mutual

consent in the case of spouses that have under aged children. It is an extension of the

attributions given by the notary. All of this is without prejudice from jurisdictional

faculty from the family, children, and adolescence, women and/or other judges. This theme

is a proposal, since the attribution is going to lower the process, only if it is within the time

of process.

With the present research we may provide information to the extended field of juridical

science and even more to the area of Notary Law that is gaining recognition and space in

modern society and in other juridical orders. Which makes it more profound and

specialized, this means that we want to wake up intellectual restlessness inciting study of

notary themes. It calls attention about every theme from Ecuadorian law. Despite its

importance and experience from abroad where Notary Law constitute a branch of

specialization with everything that categorization implies in general law.

This research will give facts with juridical value and that will explain an actual tendency to

pass voluntary juridical values. This is contentious, normally attributed to family judges,

children, and adolescence, women and/or other judges.

The excessive process is the fundamental reason for the legislator to amplify the notary’s

faculties by giving them the competence of knowledge and affairs of voluntary nature. This

is the reason why the notary is within the faculty of transmitting affairs of voluntary

jurisdiction, has the faculty of certifying. It is a Law professional whose principal function

consists of giving faith, informing and assessing in an impartial way when giving acts and

contracts.

It’s worth pointing out, that the development and growth of society force to a

modernization of Law processes through simplification, effectiveness and resourcefulness.

Nowadays, hugely logical and normal than most of the voluntary jurisdiction processes.

Therefore, they are not legitimate. This tendency is not lived uniquely within our country.

It is a theme that is known worldwide. It is also important to know that the essential

principles of Ecuadorian law is found in free and quick justice. When empowering the

notary this new attribution it is giving the immediate benefit and swift process of the

procedures that the public notary may do.

The notary may acquire major relevance in society’s juridical life. The notary will concede

almost all the jurisdictional voluntary faculties. Not because it is the ideal answer but

because of the growth of legal problems in relation of population growth and judicial

structure.

At the end of this research, the project of Notary Law is included. Giving the notary the

faculty of making the marriage link disappear through divorce by mutual consent from the

spouses with under aged children.

It was considered necessary that the present research to be examined in the scientific

ambit. Through our current legislation, doctrine, informative support that have elaborated

the present thesis.

1

INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El trabajo investigativo, trata sobre el tema EL DIVORCIO POR MUTUO

CONSENTIMIENTO CON HIJOS MENORES DE EDAD ANTE SEDE NOTARIAL

El presente trabajo de investigación examina el trámite de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial, cuyos peticionarios

tienen hijos menores de edad por lo que se establece el régimen de visitas, custodia, guarda

y pensiones alimenticias de los menores de edad. La Ley Notarial faculta al Notario

tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los

cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia, todos ello sin perjuicio

de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil. Todo esto acompañado de cierta

novedad del tema y en consideración a la función del notario en desempeño de su función

y lo que significa o implica el ejercicio de los asuntos en el campo de la jurisdicción

voluntaria.

Con la presente investigación se pretende dar un aporte al extenso campo de estudio que

comprende la ciencia jurídica, y más concretamente al área del Derecho Notarial que va

adquiriendo cada vez mayor reconocimiento y espacio en la sociedad moderna y por lo

tanto en los diferentes ordenamientos jurídicos, lo que hace su estudio se vaya

profundizando y especializando, es decir, se quiere despertar esas inquietudes intelectuales,

incitando al estudio de los temas notariales, llamando la atención sobre todo en temas en

que el Derecho ecuatoriano que apenas han sido tratados, a pesar de su importancia y de la

experiencia de otros países cercanos, donde el Derecho Notarial constituye una rama de

especialización, con todo lo que ésta categorización implica, en el estudio del derecho

general.

Esta investigación proporciona razones de valor jurídico y de hecho que expliquen la

tendencia actual para trasladar facultades de jurisdicción voluntaria, normalmente

conocidos por los jueces de lo civil a los notarios.

Hacen del notario un funcionario idóneo para tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria,

entre ellas, está investido de la fe pública, tiene la facultad de ser certificador, es un

2

profesional del derecho cuya función principal consiste en dar fe, informar y asesorar en

forma imparcial el otorgamiento de actos y contratos otorgados ante él.

Cabe señalar, que el desarrollo y crecimiento de las sociedades obligan también a una

modernización de los procesos judiciales, y hoy por hoy, enormemente lógico y normal

que la mayor parte de los trámites de jurisdicción voluntaria que actualmente presenten

menor dificultad, sean conocidos por los notarios. Esta tendencia no la vivimos únicamente

en nuestra patria; es un tema que va tomando cuerpo a nivel mundial. Cabe señalar que

entre los principios esenciales del derecho ecuatoriano se encuentra contemplada la justicia

rápida y libre; por tanto, al facultarse al notario esta nueva atribución se va a obtener el

beneficio de la inmediatez y premura de esos trámites aprovechando las funciones que

puede compartir un notario público.

El notario va adquirir mayor relevancia en la vida jurídica de la sociedad, pues a él se le

concederán, casi todas las facultades de jurisdicción voluntaria, no porque sea la solución

ideal, sino porque el crecimiento de los problemas legales en relación al crecimiento

poblacional y la estructura judicial actualmente, ya dejo de ser eficiente, entre otros, por la

aglomeración de causas.

Como antecedentes "La judicialización de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, en sede notarial obedece más a razones históricas,

fruto de una época en que jurisdicción y administración estaban encomendadas a los

jueces, que a la propia esencia de esta institución. No ofrece más garantías un juez que otro

funcionario, como pudiera ser un Notario, a quien el Derecho le atribuya funciones

controladoras y fiscalizadores del cumplimiento de la legalidad. Se trata de un Derecho

cautelar, preventivo, que tiene como finalidad garantizar los derechos subjetivos. El

Notario, al intervenir en la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento , lo haría como creador del nuevo Derecho preventivo, controlando la

legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los intereses

de los menores hijos, ni de uno de los cónyuges, de modo que la Acta Notarial de divorcio

esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste

personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a

todos los implicados en él."

3

Los países que admiten el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento en sede notarial como es Colombia, Cuba y Perú coinciden en la

presentación de los documentos que prueben; la existencia del matrimonio, con el

certificado de matrimonio; la existencia de los hijos, con los certificados de nacimiento; la

inexistencia de los hijos con la declaración jurada que formulan ambos cónyuges; la

aprobación de los extremos acordados: tenencia de los hijos, alimentos, visitas, con la

participación del Notario quien da fe de lo actuado y plasmado en una acta notarial

debidamente elevada a escritura pública donde conste el acuerdo de la voluntad de

divorciarse, el acuerdo de la tenencia de los menores, alimentos y régimen de visitas, en

caso de un futuro no se cumpla lo estipulado dentro del acta en cuanto a los hijos menores

de edad en lo referente a alimentos, tenencia de los menores y régimen de visitas, quedara

sin efecto y se llevara a un proceso judicial tal como lo establece las normativas vigentes;

el documento donde conste la opinión o dictamen o en su caso la aprobación de los

acuerdos que hacen, aquellos que tienen la responsabilidad de velar por los menores, con la

copia certificada del acta de conciliación; con el Testimonio de la Escritura Pública

Los países que admiten el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento con hijos menores de edad en sede notarial, admiten que la

declaración de voluntad de los cónyuges, debe constar en acta notarial, como instrumento

público, que por la naturaleza del acto, al buscar la extinción de una relación jurídica, la

que surte sus efectos entre los cónyuges y los demás; siendo suficiente para inscribir la

anotación marginal en la partida de matrimonio original.

Al finalizar el estudio, se establecerá la necesidad mediante un anteproyecto se incorpore

un numeral al Art. 18 de la Ley Notarial que posibilite que el Notario pueda realizar ciertos

trámites administrativos o de lo que están de por medio acuerdos libres y voluntarios de las

partes, mediante acta notarial, en lo que es el divorcio por mutuo acuerdo con hijos

menores de edad, el régimen de visitas y pensiones alimenticias de los menores de edad.

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

Falta de facultad al Notario para tramitar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, cuando los conyugues tienen hijos menores de edad o

bajo su protección.

4

PROBLEMA CIENTÍFICO (FORMULACIÓN DEL PROBLEMA)

La problemática planteada responde el siguiente problema.

¿La falta de normativa legal para tramitar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, cuando los conyugues tiene hijos menores de edad o

bajo su protección?

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

Este trabajo investigativo se realizó durante los meses de diciembre del año 2014 a marzo

del año 2016, las encuestas realizadas fueron aplicadas a profesionales en derecho, notarios

públicos y usuarios del servicio notarial.

El trabajo investigativo beneficia a la sociedad ya que con él mismo disminuirá los

procesos engorrosos que actualmente se tramitan a través de la vía Judicial, que son en

esencia no contencioso, de jurisdicción voluntaria, y por ende se ahorraría tiempo y

recursos para las partes que voluntariamente acuden en sede Notarial a tramitar la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con el régimen

de visitas, pensiones alimenticias, y custodia y guarda de los hijos menores edad, o que se

encuentran bajo su protección.

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

La disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos

menores de edad o bajo su protección.

CAMPO DE ACCIÓN

Sede notarial, Ley Notarial

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE ACCIÓN

Protección de derechos y garantías Constitucionales, basado en la leyes y normas

contempladas dentro de nuestra legislación.

5

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un ante proyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial que permita en sede

Notarial se tramite la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento con el régimen de visitas, pensiones alimenticias, y custodia y guarda de

los hijos menores de edad.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Dentro de los objetivos específicos, se encuentran los siguientes:

1. Fundamentar Jurídicamente la función pública Notarial.

2. Garantizar las disposiciones enmarcadas en la normativa de la Constitución de la

República del Ecuador; Código Civil; del Código de la Niñez y Adolescencia, ley

Notarial.

3. Emprender la justicia rápida y libre.

4. Proponer una reforma que permita el trámite de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad sin

vulnerar los derechos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador;

Código Civil y Código de la Niñez y Adolescencia, ley Notarial.

IDEA A DEFENDER

Con la elaboración del anteproyecto de ley, que incorpore al Art. 18 de la Ley Notarial un

numeral que faculte al notario autorizar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio

por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o bajo su protección. , bajo el

principio de rogación (petición de parte), se cumplirá en el principio de legalidad y

seguridad jurídica de los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento salvaguardar

sus derechos.

Si bien la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento ante

el notario, se lo puede realizar siempre y cuando los cónyuges no tengan hijos menores de

edad o bajo su dependencia, tal declaración puede ser objeto de falsedad para que se

celebre el divorcio, y frente a ello el notario, solemniza y aprueba el acto, se debería dar

6

una mayor fuerza en la ley reformatoria notarial de manera que realicen la declaración

juramentada expresamente se mencione que en caso de falsedad serán sujetos de

responsabilidad penal, la misma que será sancionada por el juez competente, con la

finalidad de que se proteja los derechos fundamentales de la familia y de los menores de

edad. El notario podría tener la facultad para disolver del vínculo matrimonial por divorcio

por mutuo consentimiento en sede notarial de cónyuges con hijos menores de edad o bajo

su dependencia; siempre y cuando exista un acta notarial de mutuo acuerdo entre las partes

donde ratifican su voluntad de divorciarse y se determina la situación en la quedaran los

hijos menores de edad y bajo su dependencia, esto es la custodia y la guarda, alimentos,

régimen de visitas basado en el interés superior del niño y en la aplicación de los principio

de legalidad y “sistema” jurídico

VARIABLE INDEPENDIENTE

El Régimen de visitas y pensiones alimenticias de los menores de edad.

VARIABLE DEPENDIENTE

Proyecto de ley Reformatoria a la ley Notarial que permita en sede notarial se tramite la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

La presente investigación se la realiza vista la necesidad de solicitar la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con el régimen de visitas,

pensiones alimenticias, y custodia y guarda de los hijos menores de edad en sede notarial,

cuando existe de por medio la voluntad y el consentimiento de las partes.

Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el

consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito,

por sí o por medio de procuradores especiales, ante el Notario Público; Su nombre,

apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; El nombre y edad de los hijos habidos

durante el matrimonio; y, la voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes

patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los

impuestos.

7

Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores

especiales, el Notario les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no

manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución

definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.

En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación

económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del

matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y

sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores

ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los

parientes cercanos de los hijos.

La disolución del vínculo matrimonial con hijos menores de edad o bajo su protección en

sede notarial, deberá ser autorizada por el notario competente cuando exista el acuerdo de

las partes.

METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

La presente investigación es de tipo no experimental, transversal y longitudinal,

cualitativamente responde a un modelo de Investigación – Acción y por el alcance supone

condiciones de correlacional y explicativa manual de investigación, UNIANDES, (2013),

pp. 25-28 Nº 31, Manual de Investigación.

Requieren de procesos metodológicos como la interpretación del derecho. Se recurre a la

interpretación del derecho auténtica o con autoridad el momento en que se visibiliza la

posición del legislador; otro método aplicado es la interpretación jurisprudencial sobre

todo en la aplicación práctica aparecen los argumentos emitidos por jueces o tribunales en

el momento de la aplicación de la ley, no se descarta el uso del método de interpretación

del derecho doctrinal o privadas con enfoques o miradas filosóficas sobre todo positivas en

oposición de las naturalistas, propias del derecho consuetudinario.

La interpretación de derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado desde la

postura exegética, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto o que la

norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de la libre investigación

8

científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes reales y formales para

tributar a la norma expresa; el método teleológico o finalista es de gran importancia en el

desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de libertad, se puede

ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad. En cada uno de los

componentes estructurales de trabajo de titulación se ha necesitado incluir y desarrollar los

cuatro elementos esenciales de la interpretación jurídica; interpretación gramatical,

teleológica, lógica sistemática e historia; gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico

afín a la problemática investigativa, teleológico cuando se ha destacado el carácter

subjetivo de autor y el carácter objetivo de la sociedad, lógico sistémico, empleando una

lógica en la redacción sobre todo en el ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico

que nos indica la posición de la sociedad el momento de dictarse la norma susceptible de

transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo de titulación.

Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación

extensiva, es decir una declaración del alcance de la ley respecto del problema tratado.

Como existe vacios dejados por la norma se ha necesitado de otro método jurídico, el de

integración del derecho, si bien la costumbre. Las analogías han sido fuentes de derecho,

en la presente investigación presentamos con fuerza reglas o principios jurídicos que

consolidad la figura de la idea a defender. Finalmente, el método de creación del derecho

como elemento generador del derecho, en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en

donde resalta sobre todo la conciencia y el espíritu del autor. No se desconoce la

utilización de métodos básicos como el inductivo, deductivo, socio crítico y de

modelación.

9

RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS

La estructura del informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes

capítulos:

En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica

relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas

posiciones teóricas.

En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta,

caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra

que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la

propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.

En el Capítulo III, denominado Validación y/o Evaluación de resultados de su aplicación,

procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación.

Finalmente se establece las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y

anexos.

NOVEDAD CIENTÍFICA

Actualmente en Ecuador, la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo con

hijos menores de edad bajo su protección, por lo general es propuesta por las partes una la

cual sus derechos pueden ser afectados y los actores presentan la petición legalmente

sustentada ante el Juez, siendo el Juez quien se pronuncia al respecto.

Con la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo con hijos menores de edad

bajo su protección en sede notarial le logrará dar celeridad a los trámites que hoy se vienen

realizando pero que en la actualidad no están normados, siendo el Notario quien se

pronuncia a favor de la partes y de manera especial de acuerdo a la tabla de pensiones

alimenticias le correspondería los alimentos a los menores de edad, custodia y guarda y

régimen de visitas de acuerdo a la voluntad de las partes, si a futuro existiera desacuerdo

entre las partes avocara conocimiento los jueces competentes y se lo realizara vía judicial.

10

Este trámite en vía notarial sería de gran beneficio a los usuarios ya que se ahorraría

tiempo y recursos,

APORTE TEÓRICO

Hace una tesis especial que servirá para otros como un referente o guía para otros trabajos

o investigaciones que se quieran realizar en lo posterior, ya que hasta la presente fecha no

se ha podido verificar otras propuestas o legislaciones que normen como una facultad del

Notario el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad.

SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA de la investigación se detalla en un conjunto de aspectos

de impacto que a continuación se detallan los siguientes:

ECONÓMICOS.- Las partes que requieran de este proceso notarial se ahorrarían

recursos económicos ya que existiría una celeridad procesal.

CIENTÍFICOS Y/O TECNOLÓGICOS.- La modernidad tecnológica implica una

economía en el procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento

SOCIALES.- La sociedad es quien se beneficiaría de este proceso, de manera especial

los peticionarios.

ACADÉMICOS.- servirá como fuente de consulta para los estudiantes que requieran

investigar aspectos sobre este tema.

NOVEDAD CIENTÍFICA, actualmente en Ecuador, el divorcio por mutuo

consentimiento con hijos menores de edad, La reforma del Estado implica redimensionarlo

de forma y manera que su funcionamiento no se transforme en una carga para la sociedad,

tanto en costos como en un funcionamiento lento y burocrático. El notariado ecuatoriano

puede contribuir eficazmente a esta tarea, conjuntamente con los demás actores sociales.

Afín a su actividad tradicional puede ser: la posibilidad de celebrar matrimonios, de

intervenir en los divorcios por mutuo consentimiento y la declaración de determinados

concubinatos. A través del diálogo y demostrando la eficacia que ha tenido su intervención

en el Derecho comparado, nada obstaría a que produzca los mismos efectos bienhechores

en nuestro país. Solo falta atreverse a aprobar legalmente un cambio al respecto.

11

CAPITULO I

MARCO TEÓRICO

EPÍGRAFE

1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN

1.1. EL DOCUMENTO NOTARIAL

1.1 .1. Concepto del documento notarial

Antes de entrar al estudio del documento notarial es indispensable examinar, aunque sea

someramente, lo que se refiere a los instrumentos públicos en general, entre los cuales se

encuentra el documento notarial, que es una especie de dichos instrumentos.

El Código Civil ecuatoriano en el Título XXI, del Libro Cuarto, trata de la prueba de las

obligaciones, señalando al comienzo del artículo 1742 que “Incumbe probar las

obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o esta”, para a continuación indicar en

qué consisten las pruebas, estando con relación a nuestra materia los citados instrumentos

“públicos”.

Pasa luego este cuerpo legal a definir el INSTRUMENTO PUBLICO en el artículo 1743,

indicando que “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente empleado. Otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo

o registro público, se llama escritura pública.”

Como antecedente en nuestro Código de Procedimiento Civil, también se refería al

instrumento público, en su artículo 125 dice: “Las pruebas consisten en confesión de parte,

instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen

de peritos o de intérpretes.” Topa en el parágrafo segundo de la Sección Séptima del Libro

Segundo, que regula el enjuiciamiento civil, los instrumentos públicos, con una igual

acepción a la señalada en el Código Civil, determinando en el artículo 168, que

“Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado a un protocolo o

registro público, se llama escritura pública”.

12

En el siguiente artículo, en el 169, se destaca su mérito probatorio, concretando que:

“Hacen fe y constituyen prueba todos los instrumentos públicos, o sea todos los

instrumentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos

correspondientes a su cargo o empleo, como (...) las certificaciones, copias o testimonios

de una actuación o procedimientos gubernativo o judicial, dados por el Secretario

respectivo con decreto Superior, y los escritos en que se exponen los actos ejecutados a los

convenios celebrados ante notario, con arreglo a la Ley”.

Estos instrumentos públicos, estos actos o convenios CELEBRADOS ANTE NOTARIO,

CON ARREGLO A LA LEY, por lo dispuesto al final de este artículo 169, al ser

agregados a juicio, dentro del término de prueba, con notificación a la parte contraria,

constituyen “PRUEBA LEGALMENTE ACTUADA, aunque las copias se las haya

obtenido fuera de dicho juicio”.

En el artículo 170, este mismo cuerpo legal que regula los procedimientos judiciales,

concreta en cuanto al valor probatorio de un instrumento público –una escritura pública-

que HACE FE, aun contra terceros, en cuanto a DOS PUNTOS:

1) Al hecho de haberse otorgado; y,

2) Su fecha.

Determinando expresamente que NO hace fe en cuanto “a la verdad de las declaraciones

que en él hayan hecho los interesados”.

Deduciéndose de aquí dos aspectos muy importantes: primero, con relación a la actuación

de un notario al celebrar una escritura pública, y segundo, con relación a quienes acuden a

obtener actuaciones o rendir declaraciones ante estos funcionarios. Estando en el primero:

la obligación moral del notario de actuar con plena legalidad, pues su actuación daría lugar

a una prueba plena contra terceras personas; y, en el segundo, la conciencia de quien acude

a una actuación notarial, pues de solicitar se notarice una falsedad no hará fe de lo

declarado –como un estado civil, o aseverar tener alguna propiedad-, ya que una escritura

solamente hace fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la fecha de otorgamiento,

mas no a su contenido, a sus afirmaciones, que pueden ser impugnados.

13

Así el Derecho Civil ecuatoriano se refiere al documento público, dentro de las pruebas

que debe presentar cualquiera de los litigantes para demostrar sus aciertos o justificar sus

posiciones. Al respecto el tratadista argentino Carlos Pelosi, en su obra El Documento

Notarial señala con relación al Código Civil Argentino, que en general: “ se inspira en la

finalidad de regular la prueba pre constituida en virtud de la cual se produce la fijación del

hecho histórico, es decir, el acontecimiento que teniendo realidad espacio-temporal se ha

convertido en hecho narrado en el documento y si éste es público se constituye a priori su

autenticidad, lo que significa que el legislador sustrae al juicio del juez la comprobación

de la certeza del hecho mientras el documento no se impugne por acción de falsedad”1.

Para los civilistas y procesalitas lo anteriormente enunciado ha sido la justificación del

estudio del documento, dirigido fundamentalmente a su eficacia probatoria.

Hemos encontrado así, el punto principal doctrinario que justifica el estudio del documento

público. Veamos otros conceptos que ratifican y refuerzan lo anotado, para el tratadista

argentino Raymundo M. Salvat es “el otorgado con las formalidades que la ley establece,

en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlo”2.

Guillermo Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil”, dice: “Se llaman

instrumentos públicos los otorgados por un oficial público, con las formalidades que la ley

establece”. Luego, el mismo tratadista en una tercera edición expresa que “es el otorgado

con la intervención del funcionario público...”3, dándonos a entender que no se debe

confundir “autorizar” con “otorgar”. El otorgamiento implica prestación de

consentimiento, y la autorización, al decir de Francisco Martínez Segovia, “la asunción de

la responsabilidad del autor del documento y la transmisión de autoridad jurídica y oral

derivada de la personalidad del notario”.4

Alberto G. Spota nos indica que “El instrumento público tiene por principal nota

característica que ha sido otorgado ante un órgano estatal (agente administrativo o

1 Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.

2 Salvat Raymundo M. oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlo

3 Borda Guillermo obra titulada Tratado de Derecho Civil

4 Martínez Segovia Francisco la asunción de la responsabilidad del autor del documento y la transmisión de

autoridad jurídica y oral derivada de la personalidad del notario

14

funcionario) que posee atribución por Ley para darle autenticidad, es decir, para conferirle

los efectos propios de la fe pública en lo que atañe a las circunstancias de haberse

formulado la declaración de voluntad y realizado los hechos jurídicos cumplidos por el

mismo, o que ante él se sucedieron”5.

Por último una fórmula mucho más acertada, por lo simple, es la que hace el tratadista Luis

María Boffi Boggero, al definirlo: “como el que autoriza un oficial público o quien, sin

serlo propiamente, se halle autorizado en derecho para actuar como tal”6.

1.1.2. El documento notarial como instrumento público.

Y con este concepto simple podemos entrar a analizar el objeto principal de este capítulo:

el documento notarial, como instrumento público.

En sentido jurídico la palabra documento se refiere al papel escrito y por lo general

firmado para hacer constar un hecho o acto. En el sentido estricto es el producto de un acto

humano, perceptible, que sirve de prueba histórica, indirecta o representativa de un hecho o

acto.

Para definir el documento notarial, podemos apegarnos a la citada fórmula establecida por

Luis María Boffi Boggero, y bastaría decir que es el instrumento público autorizado por

notario, o como en otros países se lo conoce, por escribano; pudiendo concluir que todo

documento en el que interviene el notario se reputa notarial, indicando además que éste es

una subespecie del instrumento público que se caracteriza y se diferencia por su autor: un

notario. El notario es lo que da al documento forma y autenticidad, que además tiene

corporalidad, causalidad, especialidad y temporalidad.

Otra definición de documento notarial mirando sus características, es la dada por el

Consejo Federal del Notariado Argentino el 15 de octubre de 1964, en San Salvador de

Jujuy, para el anteproyecto de la ley notarial nacional: “Los documentos notariales son

5 Spota Alberto G. Agente administrativo o funcionario

6 Boffi Boggero Maria Autoriza un oficial público

15

instrumentos públicos. Es notarial todo documento con las formalidades de ley, autorizado

por el notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia”.7

Según lo indica Pelosi, “Hay notarialistas españoles que entienden necesario señalar los

fines del documento notarial en su definición o concepto: Giménez Arnau, atendiendo a

ello, lo define como “el documento público autorizado por el notario, producido para

probar hechos, solemnizar o dar forma a los actos o negocios jurídicos.”8

Para Giménez Arnau tres son los fines fundamentales: probar hechos, dar forma (creadora

o confirmatoria) y dar eficacia legal al negocio.

Veamos lo que dice nuestra Ley Notarial, acerca del documento notarial. Su título II,

denominado precisamente “De los documentos notariales”, se refiere a estos, tratando en

sus tres primeros capítulos: del Protocolo, de las Escrituras Públicas y de las Copias y

Compulsas. Finaliza con un Capítulo IV, que no debería estar dentro de este título, ya que

trata de nulidades y sanciones, referidas a toda la ley Notarial. Su inclusión como capítulo,

hace parecer que es parte de los documentos notariales. Debería haber sido puesto por el

legislador como otro Título, el Título III, pero todos sabemos cómo opera nuestra función

legislativa que da pie a estas imprecisiones de técnica jurídica.

Así, la Ley Notarial, abriendo el Capítulo I de este Título II, en su artículo 22, al referirse

al protocolo no nos da una definición de lo que significa, limitándose a hacer una

explicación o una descripción de como se forman los protocolos, al decir: “Los protocolos

se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados

que el notario autoriza e incorpora por mandato de la Ley o, por orden de autoridad

competente o a petición de los interesados”; de lo que podemos colegir que el Protocolo es

el conjunto de las escrituras matrices y de los documentos públicos y privados, autorizados

e incorporados por el notario.

Se destaca que “Los protocolos pertenecen al Estado”, y que “Los notarios los conservarán

en su poder como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad”.

7 Consejo Federal del Notariado Argentino el (1964) Anteproyecto de la ley notarial nacional

8 Arnau Giménez Solemnizar o dar forma a los actos o negocios jurídicos

16

En el artículo 23 se insiste en la anualidad de estos protocolos, describiendo los libros,

tomos u hojas que deben contener, en estricto cumplimiento de ciertos requisitos de forma

enumerados taxativamente en este artículo.

El Capítulo II de este Título trata de las Escrituras Públicas, definiéndolas en el artículo 26

de la siguiente manera: “Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y

contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e

incorpora a su protocolo”.

El Capítulo III trata de las copias y compulsas, estableciéndose en el artículo 40 que:

“Cualquier persona puede pedir copia o testimonio de la escritura matriz o compulsa de los

documentos protocolizados”, entendiéndose así que las copias y compulsas son

documentos notariales idénticos a los originales, y autenticados por el notario.

En conclusión, nuestra legislación notarial establece los siguientes documentos notariales:

escrituras matrizadas y copias o compulsas de actos y documentos protocolizados ante el

funcionario, sin que se llegue a dar un concepto de documento notarial, enunciándose

simplemente las características de cada uno de los documentos que va nombrando la Ley

Notarial.

1.1.3. Elementos del documento notarial

De lo dicho se puede establecer los elementos del documento notarial, teniendo en cuenta

que en todo documento concurren tres elementos: corporalidad, autor y contenido. En el

documento notarial, en cuanto instrumento público, cabe agregar el rito o solemnidades de

ley.

En casi todos los países del mundo latino las formalidades para el documento notarial están

reguladas en ordenamientos autónomos, algo que no se ha establecido para otra clase de

instrumentos públicos.

En su obra “El Documento Notarial” Carlos A. Pelosi, determina que en el documento

notarial existen estos elementos:

17

a) Un pensamiento (contenido).

b) El sujeto del mismo (autor).

c) El objeto del pensamiento (contenido); y,

d) Su expresión (grafía).

Indica con respecto al primero, lo siguiente:

“A) UN PENSAMIENTO (contenido). Todo pensamiento es pensamiento de algo y este

algo es el objeto del pensamiento que no se identifica con él.

Lo pensado por el notario, el objetivo de su pensamiento es aquello que percibe, el hecho

histórico. Ese hecho también puede ser la declaración de una persona”.9

Aquí se considera que el notario es un testigo rogado que no tiene otro campo libre que el

del instrumento público; siendo como un espectador que se ha propuesto asistir al

espectáculo sin perder detalle, para relatárnoslo luego. El notario es un testigo rogado,

mejor preparado para serlo que otro alguno por ser necesariamente imparcial y ajeno a los

hechos, como tal notario, y por su experiencia profesional reiterada en ser testigo. Además

hay que considerar que el notario no es un testigo fuera del instrumento público, de manera

que relata los hechos no posteriormente, sino en el mismo momento en que suceden, sin

que pueda alterar ni los hechos mismos, porque se requiere el asentimiento de los

protagonistas (firma de los otorgantes o de los testigos), ni la fecha y lugar (por

inalterabilidad del protocolo, con foliación, numeración, índices, etcétera). También el

notario es técnico, es un profesional del derecho. Percibe y evalúa los hechos a través de su

formación profesional.

B) El SUJETO DEL MISMO

Con relación a este segundo elemento, Carlos A. Pelosi en la citada obra, le dedica todo el

Capítulo VI, titulado precisamente “El Autor del Documento Notarial”, topando aspectos

de capacidad del autor, su competencia e idoneidad, caracteres y dimensiones de la

9 Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.

18

competencia notarial, terminando con el análisis de si el notario es o no funcionario

público.

Por nuestra parte, nos referiremos así mismo, más en detalle al sujeto o autor del

documento notarial, dentro del desarrollo de este capítulo, por considerarlo algo de

determinante y fundamental importancia.

C) EL OBJETO DEL PENSAMIENTO

Enfocando este tercer elemento, Carlos A. Pelosi, manifiesta lo siguiente: “Larraud opina,

con González Palomino, que el documento no representa el pensamiento del escribano. Lo

presenta, lo expresa en forma gráfica. En cambio el hecho histórico sí es representado, se

hace presente en su pensamiento y lo representa mediante su declaración. Vale decir que su

declaración escrita exterioriza su propio pensamiento, pero a la vez recrea lo pensado;

reproduce a través de su mente describiéndolo o relatándolo, el acontecimiento o situación

de hecho que presencia o percibe”10

.

D) SU EXPRESIÓN (grafía)

Siguiendo al citado Carlos A. Pelosi, cabe anotar que este cuarto elemento es la pieza

material que lo contiene, o soporte físico que lo integra y forma parte de él (corporalidad).

Estamos en la estructura primaria. En tal sentido Rufino Larraud manifiesta que por ser

“una forma documental funcionalista necesita para su existencia un soporte material y la

intervención de un agente actuando en el desempeño de actividad pública, con obligación

de ajustar su conducta a ciertos presupuestos formales establecidos en la Ley.”11

10

Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997. 11

Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.

19

1.1.4. Principios que norman el documento notarial

Otro punto importante a más de los elementos del documento notarial, y que debe ser

analizado aunque sea en forma breve, es el que se refiere a los principios que lo norman, y

que son:

a) De la Autenticidad del documento

Como ya lo anotábamos, según el anterior Código de Procedimiento Civil, auténtico ´´es el

instrumento autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (Art.

168)´´12

, teniendo esta calidad el documento notarial por ser autorizado por el empleado

designado por la Ley y con las solemnidades exigidas.

b) De la Fe Pública

Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad, que da el poder público

representado por el notario cuando éste interviene en un acto, documento o contrato. Es la

autoridad legítima la que otorga garantía en la relación de verdad entre lo dicho, lo

ocurrido y lo documentado. Una escritura hace fe por ser un instrumento público,

conforme veíamos lo prescribe el artículo 170 del anterior Código de Procedimiento Civil.

c) De Registro o Protocolo

Es uno de los más importantes, porque exige ´´el protocolo o libro de registro numerado,

rubricado o sellado, en donde se encuentran las escrituras ordenadas cronológicamente.

Como ya los señalábamos está este principio en los artículos 22 y 23 de la Ley Notarial´´13

.

12

Código de Procedimiento Civil (Art. 168) derogado corporación de estudios y publicaciones 2015 13

Ley Notarial (Art. 22 y 23) corporación de estudios y publicaciones 2015

20

d) De Inmediatez

Relación directa e inmediata del notario al presenciar hechos u actos que tenga que

documentar. Es la presencia física en el mismo momento que ocurren los acontecimientos,

y que el escribano constata y documenta.

e) De Unidad de Acto

Establece la simultaneidad en el tiempo respecto de las distintas etapas de una escritura

pública. La presencia del notario, de las partes, y de los testigos, en su caso, debe ser única

y sin interrupción o suspensión al momento de la lectura y posterior suscripción del

documento o instrumento público.

f) De Extraneidad

El notario no puede ser parte interesada en el documento en que interviene, tampoco lo

puede ser respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. Lo prohíbe

expresamente nuestra Ley Notarial.

g) De Rogación

El notario no actúa de oficio, sino a requerimiento de parte. Dentro de las funciones del

notario está la de calificar el negocio o acto jurídico que las partes quieren celebrar o el

hecho que se dispusieran comprobar. Está expresamente determinado esto dentro de la

definición de notario que da el art. 6 ibídem.

h) De Forma

El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la expresión de voluntad

de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de validez de cado una de las

figuras jurídicas. Es de su responsabilidad la formalización y conocimiento de las mismas.

21

1.1.5. Capacidades con relación al acto notarial

En este capítulo analizaremos principalmente la capacidad que debe tener el notario para

ejercer la fe pública, pero sin olvidarnos de la que debe poseer la persona o personas que

acuden ante él a solicitar sus servicios.

Antes de entrar en el tema debemos indicar que en nuestra legislación, en el Código Civil,

el artículo 1488 señala: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

de voluntad es necesario´´14

:

1º) Que sea legalmente capaz;

2º) Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;

3º) Que recaiga sobre un objeto lícito; y,

4º) Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el

ministerio o la autorización de otra.”

Hemos topado esta disposición, ya que es el primer punto que se debe analizar en pos a que

un acto jurídico tenga validez y obligatoriedad con respecto a quienes intervienen en un

acto o declaración de voluntad, determinándose en el artículo 1489 del Código citado como

principio general que: “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara

incapaces”. En el siguiente artículo se establece: “Son absolutamente incapaces los

dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito”,

añadiendo que “Son también incapaces los menores adultos, los que se hallen en

interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas”, siendo las de este último

grupo no absolutamente incapaces, pues sus actos “pueden tener valor en ciertas

circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes”.

Además de estas incapacidades existen otras particulares “que consisten en la prohibición

que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”, como se lo concreta

en el párrafo final del artículo 1490, ibídem.

14

Código Civil, el ( Art 1488) Corporación de estudios y publicación 2009

22

En lo referente a la capacidad del notario, podemos señalar que la Ley Notarial, establece

en su artículo 9 que para ser notario se requiere la nominación de la respectiva Corte

Superior del Distrito, debiendo el aspirante, a más obviamente de su capacidad civil,

cumplir con los requisitos taxativamente señalados en este artículo, y que son:

a) Ser ecuatoriano por nacimiento;

b) Estar en ejercicio de los derechos de ciudadanía;

c) Gozar de buena reputación y acreditar idoneidad ante un Tribunal integrado por un

Ministro Juez delegado de la Corte Superior, un delegado por el Colegio de Notarios y un

delegado por el Colegio de Abogados; los delegados por los Colegios de Notarios y

Abogados, deberán ser miembros del Tribunal de Honor de sus respectivos colegios; y,

d) Tener título de Abogado o de Doctor en Jurisprudencia.

En cuanto a la forma de llevar adelante las designaciones, concreta este artículo: “Cuando

existieren Notarias vacantes, el Presidente de la Corte Superior conjuntamente con el

Presidente del Colegio de Notarios pondrán en conocimiento de la ciudadanía, a través de

uno de los diarios de mayor circulación de la localidad, o de la población más cercana, la

convocatoria por una sola vez. Luego de la publicación los aspirantes podrán presentar su

solicitud hasta treinta días después en la Secretaría de la respectiva Corte Superior”.

Son, pues, cuatro los requisitos básicos que tienen que ver con el aspecto de la capacidad

que debe tener una persona para poder ser notario, y que pueden ser resumidos en una

palabra: IDONEIDAD, determinándose que toda persona que es idónea, es legalmente

capaz.

Es importante anotar que el oficial o funcionario público debe hallarse investido de las

funciones que ejerce (en nuestro caso de la calidad de agente u órgano de la fe pública).

Esto supone la designación o nombramiento por parte del Poder Público o autoridad

competente, y el consentimiento o aceptación del interesado (previo cumplimiento de los

requisitos referentes a su capacidad, título habilitante, edad, nacionalidad, estar o no

alcanzado por las inhabilidades e incompatibilidades, etc.). Es el llamado ACTO-

CONDICIÓN.

23

En el caso del notario deben agregarse algunos actos previos o posteriores (matriculación,

juramento, posesión) para que pueda desempeñar sus funciones.

Discernida la Investidura de la Fe Pública al momento de rendir el juramento de Ley ante

el Presidente de la Corte Superior, el notario entra en ejercicio de su cargo y adquiere el

poder jurídico de dar fe, lo que implica para él una situación jurídica legal y reglamentaria,

puesto que sus atribuciones provienen de la ley y se concretan en funciones personales e

intransferibles, siendo definidos por la Ley Notarial en el ya citado artículo 6, como “ los

funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos,

contratos y documentos determinados en las leyes”.

Aquí hemos topado el concepto de fe pública, y al respecto podemos decir que la FE

PUBLICA en sus orígenes tuvo un carácter eminentemente religioso, pues se consideraba

que la violación de la fe pública constituía una ofensa a Dios. Pero poco a poco fue

perdiendo su tinte religioso y se la consideró desde un punto de vista eminentemente laico

y social, ya que se pensó que en las actuaciones interindividuales debía surgir una relación

de mutua confianza, presupuesto necesario para el progreso comunitario. Así, la confianza

se convirtió en el fundamento de las relaciones sociales, con un fuerte tinte moral, desde el

momento en que se consideró que el respeto a la fe pública era una virtud que debía ser

defendida para beneficio común.

Así se ha llegado a concebir a la fe pública como la confianza que se deposita en un

funcionario o en las personas que desempeñan funciones públicas, un verdadero “bien

jurídico”; habiéndose abogado porque ciertas conductas fueran consideradas como lesivas

a este bien. Se la veía como la fe del príncipe en sus funcionarios; pensamiento éste que,

trasladado a la época actual, podemos decir es la fe que impone el Estado a través de sus

funcionarios, cuando estos actúan dentro de sus atribuciones y en función de su

competencia.

Sin entrar en mayores consideraciones que cabrían, concretaremos este concepto de fe

pública anotando lo que dice al respecto Guillermo Cabanellas en su “Diccionario Jurídico

Elemental”, quien define a la FE PÚBLICA, como: es la “Veracidad, confianza o autoridad

legítima atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambios y bolsa,

cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimientos

24

de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su

presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre

su falsedad”.15

1.1.6. Competencia de los notarios

La palabra competencia proviene del infinitivo latino “competeré”, que significa lo que nos

pertenece, se nos concede o corresponde. También equivale a competir, pretender, pedir lo

mismo que otro. En el primer sentido se refiere a una facultad; en el segundo al ejercicio de

esa facultad.

Se utiliza igualmente el término para dar la idea de idoneidad, en actos y actuaciones.

En nuestro Código de Procedimiento Civil se define en el art.1 a la competencia, como “ la

medida dentro de la cual” la potestad legal de administrar justicia ( que es la jurisdicción)

“está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados”, pudiéndose decir que la

competencia para los notarios está dada por la capacidad legal que tienen para dar fe

pública de los actos, contratos y documentos determinados expresamente en las leyes.

Para Carnelutti, “competencia es la extensión del poder que pertenece a cada oficio, a cada

componente del oficio, en comparación con los demás”.16

En síntesis podemos decir que competencia es la aptitud legal atribuida a un órgano o

profesión, siendo un concepto similar al de capacidad en derecho civil y que con relación a

los notarios se centra en la aptitud legal que tienen estos funcionarios para dar fe pública.

15

Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental, actualizado, corregido y aumentado

por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo”. Decimotercera edición, Santa Fe de Bogotá, Editorial Heliasta,

1998. 16

CARNELUTTI, “competencia es la extensión del poder que pertenece a cada oficio, a cada componente

del oficio, en comparación con los demás” Vocabulario Jurídico Notarial, Declama, Buenos Aires, 1998.

25

En cuanto a su importancia, es suficiente señalar que constituye el elemento característico

de toda función pública que establece la medida o esfera de atribuciones propias de un

funcionario o de cada componente del oficio, y que da pleno valor a sus actuaciones

ejecutadas dentro de la ley y sus atribuciones.

La competencia se distingue por razón de la materia, del territorio y de las personas.

Además, especialmente en lo judicial y administrativo, la externa e interna, por grados, por

cuantía, general o impersonal y particular o personal. Los caracteres de la competencia

consisten en ser improrrogables (admite excepciones) y modificables por ley.

1.1.7. Caracteres y dimensiones de la competencia notarial

Uno de los caracteres principales de la competencia notarial está en el hecho de que surge

tanto de la Ley, como de la doctrina. Sobre todo en materia de competencia notarial es muy

importante la doctrina, porque generalmente las leyes son incompletas, teniendo en

ocasiones una larga data y no estando a tono en su contenido con la evolución de las

construcciones y sistematizaciones doctrinales.

Otro carácter que distingue a la competencia notarial, es el de que en principio se la

considera improrrogable; lo que no sucede con la competencia judicial: “La competencia

de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria es prorrogable, en conformidad con las

disposiciones legales. La competencia en el ejercicio de la jurisdicción privativa, se

prorroga sólo en asuntos y sobre personas que están sometidas a esa jurisdicción, aunque el

juez propio sea de diverso territorio. La competencia no se prorroga por razón de los

grados”.

Tres son las dimensiones que ofrece la competencia notarial: por razón de la materia, que

es la llamada funcional; por razón del territorio, o sea la competencia horizontal, y por

razón de las personas. Pasaremos a examinar cada una de ellas:

A) POR RAZÓN DE LA MATERIA

Se denomina también competencia material o real, siendo un tema de difícil elucidación.

La llamada “ratione materiae”. El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino se

26

pronunció sobre el carácter y alcance de la función notarial declarando que: “El notario

latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en

recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los

instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de

estos y expedir las copias que dan fe de su contenido”.17

Se ha considerado que esta definición refleja los cuatro puntos cardinales de la función

notarial: redactar, autorizar, conservar y expedir copias de los instrumentos.

Con este alcance de la función notarial podemos entender que la competencia del notario

en razón de la materia se ve reflejada en lo que ´´la Ley le faculta con relación a su

participación en determinados actos o contratos. En nuestra legislación notarial el artículo

18 de la Ley Notarial´´18

trata este punto, indicando las ATRIBUCIONES de los notarios,

que cada vez, y con el transcurso del tiempo - y con las consiguientes reformas al artículo-

han ido extendiéndose más, hasta captar algunas actuaciones de tipo judicial, como

tramitar disoluciones de las sociedades conyugales o receptar informaciones sumarias y de

nudo hecho, que eran exclusivas de los jueces civiles, y últimamente en el Código de la

Niñez y la Adolescencia, expedido mediante Ley N.- 2002-100, publicada en el R.O. N.-

737, de 3 de enero del 2003, el poder extender autorizaciones a los menores de edad para

salir del país.

B) POR RAZÓN DEL TERRITORIO

Se entiende por competencia territorial o “ratione loci” la que se ejerce sobre determinada

demarcación o territorio. No es límite de función, sino de ejercicio. Señala el ámbito

geográfico dentro del cual el notario puede actuar o intervenir en asuntos que le incumben

“ratione materiae”, cualquiera sea el domicilio de las personas, el lugar de ubicación de los

bienes o del cumplimiento de las convenciones. Al respecto, el artículo 7 de la Ley

Notarial ecuatoriana dice:

17

“RATIONE materiae”. El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino 2004 18

Ley Notarial (Art. 18) corporación de estudios y publicaciones 2006

27

“Cada notario ejercerá su función dentro del cantón para el cual haya sido nombrado,

cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los bienes materia del

acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones”.

Así la competencia del notario con relación al territorio también está determinada por la

Ley, y se traduce en la facultad que tiene el notario para conocer los actos y contratos

dentro de los límites del territorio cantonal para el cual fue nombrado, es decir un notario

nombrado para el cantón Quito, no podría autenticar una escritura pública otorgada ante un

notario nombrado en Guayaquil y firmar por éste aquel documento, pero lo que sí cabe es

que cualquier ciudadano nacional o extranjero, domiciliado en otro lugar pueda

comparecer ante un notario y vender sus bienes ubicados en distinto Cantón.

Si se notarizara la venta de un inmueble ante notario de un cantón distinto, este funcionario

deberá disponer su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la

Propiedad correspondiente para que el acto tenga plenos efectos legales.

C) POR RAZÓN DE LAS PERSONAS

Tiene que ver con la capacidad de las personas que intervienen en el acto notarial. Se

puede decir que existe incapacidad para instrumentar, incompatibilidad por interés directo

o parentesco, falta de legitimación (ilegitimación) del agente e inhabilitación e inhibición,

que en definitiva son vicios que afectan a la capacidad de una persona, siempre están

determinados expresamente por la ley positiva, como ya lo hemos analizados, la cual

también da los caminos para superarlos, salvo que se trate de las incapacidades absolutas.

Al respecto de la competencia del notario, la Ley Notarial ecuatoriana establece en su

artículo 20 las prohibiciones que tienen estos funcionarios y en el numeral tercero se

prohíbe expresamente: “Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos

legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como

parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad”19

. Se puede observar que a más de la ´´prohibición de autorizar escrituras a

personas que sean legalmente incapaces´´20

(arts. 1489 y 1490 del Código Civil

ecuatoriano, ya analizados); lo que es lógico, se pone una prohibición que se la podría

19

Ley Notarial (Art. 20) corporación de estudios y publicaciones 2006 20

Código Civil corporación de estudios y publicaciones 2009

28

entender de carácter moral y ético con relación a la misma persona del notario, ya que

autorizar una escritura que beneficie a él o a alguien de su familia, no es algo ni ético, ni

moral. Lastimosamente, para algunas personas que sólo miran a lo económico y material,

esta prohibición es muchas veces saltada, ya que sus parientes o la parte que deba actuar en

un contrato que favorezca al notario pueden ser plenamente capaces según la ley civil, y

por consiguiente, el contrato que se celebre sería perfectamente posible. Personalmente nos

parece muy acertado el haber puesto esta disposición con la finalidad de precautelar esos

principios éticos y morales, que ventajosamente todavía tienen vigencia para la mayoría de

los ecuatorianos.

Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas, de la

hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la transformación social

universal y hoy globalizada que afecta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por

cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también económico, somos

protagonistas de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías,

creencias religiosas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha

surgido una nueva visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos

tecnológicos, en el campo social y económico, cultural, político, educativo, con la

intensificación de la globalización, con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al

derecho para que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del

hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones notariales, las mismas

que han sufrido una notable evolución.

En 1996, mediante las últimas facultades conferidas en la Ley Notarial publicada en el

Suplemento del Registro Oficial No. 64 del 8 de Noviembre, ´´dichas facultades obedecen

a la necesidad impostergable de contar con una administración de justicia ágil y

desconcentrada en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que por su naturaleza no

implican conflicto de intereses´´21

. En consecuencia no existe controversia; más bien tiene

la presencia de la solicitud de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin

que exista desacuerdo entre ellas22

21

Ley Notarial Suplemento del registro oficial noviembre de 1996

22 HINOSTROZA Luis Vargas , Derecho Notarial Ecuatoriano 2013

29

EPÍGRAFE II

2. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

2.1. MATRIMONIO Y DIVORCIO EN EL ÁMBITO NOTARIAL

2.1.2. Matrimonio

Respecto del matrimonio las definiciones se pueden sustentar básicamente en dos

corrientes: la religiosa, que agrega al matrimonio la expresión eclesiástico, y la otra de tipo

liberal, que denomina a esta institución como matrimonio civil, cada una con sus

particularidades. Por cuanto son los efectos del matrimonio los que interesan analizar, me

remitiré a las definiciones que diferentes autores proponen sobre el matrimonio civil.

Una explicación de tipo contractualista, es la propuesta por Pierre Adnés, quien indica que

el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos permite relacionar con la definición que

trae nuestro Código Civil sobre esta institución civil. “Llámese, de manera general,

contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una

cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se

constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el

consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar

vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se

confieren este derecho”.23

La explicación realizada por Pierre Adnés, coincide plenamente con la definición que trae

nuestro Código Civil, en el Art. 81, que dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el

cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse

mutuamente”.

Con la actual Constitución vigente, se han introducido cambios que de conformidad con la

teoría 1 Adnés, Pierre: El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p.157.

Contractual generaría contradicción con el Art. 81 del Código Civil, ya que en su Art. 67

tercer inciso establece “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el

libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,

obligaciones y capacidad legal”.

23

ADNÉS Pierre El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p. 157

30

En la Constitución, respecto del matrimonio, se ha producido cambios que se ajustan con la

realidad actual, ya que su definición se elimina las palabras contrato solemne, y se suprime

una de las finalidades del matrimonio la procreación, ya que no necesariamente es una

finalidad primordial dentro del matrimonio.

Otra corriente expresa que el matrimonio es una institución y al mismo tiempo un contrato.

Así lo sostiene Pañol-Ripert, ante lo cual Tomas Caballero, se manifiesta en los siguientes

términos:

“Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los

contrayentes prestar su consentimiento, que producido este, será la ley la que con

prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice

también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de

acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra

solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”.24

Sin embargo de la explicación de la dualidad del matrimonio, entre ser un contrato e

institución, nuestra legislación en el Código Civil recoge el carácter contractual del

matrimonio.

El matrimonio, de conformidad con el Código Civil tiene requisitos de fondo y de forma.

Los requisitos de fondo se los puede dividir en requisitos generales del contrato que son los

siguientes: consentimiento, capacidad, causa lícita y objeto lícito. En cuanto a los

requisitos específicos, están en la otra parte de la definición, que son: relación entre un

hombre y una mujer, convivencia, procrear y auxiliarse mutuamente.

Respecto del matrimonio encontramos que si la expresión de la voluntad de uno de los

contrayentes se encuentra viciada, quien se sienta perjudicado puede demandar la nulidad

del matrimonio, o dicho de otra forma del contrato.

24

Ripert – Pañol práctica notarial y registral, editores edilex s.a. 2007.

31

De acuerdo a la legislación civil ecuatoriana la capacidad se refiere a la de ejercicio y no a

la de goce. El Código Civil en el Art. 1462, la define así: “Toda persona es legalmente

capaz excepto las que la ley declara incapaces”. Y el Art. 1462 C. C. dice: “La capacidad

legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin misterio o autorización

de otra”25

.

En relación al contrato solemne del matrimonio ocurre que no es posible que lo celebren

los impúberes (incapaces absolutos), pero sí los menores adultos, siempre y cuando al

momento de la celebración los representantes legales, por lo general el padre, exprese su

autorización para que su hijo o hija de 16 ó 17 años contraiga matrimonio.

A manera de referencia la Constitución incorpora una definición con elementos más

contemporáneos, entre ellos el libre consentimiento, que coincide plenamente con lo

referido en líneas anteriores.

La causa se considera el motivo por la cual se ejecuta una acción o realiza una actividad.

Nuestro Código Civil lo define así de conformidad con el Art. 1483 “…Se entiende por

causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o

contraria a las buenas costumbres o al orden público”.

En relación al matrimonio la causa puede referirse al amor y aprecio que existe entre un

hombre y una mujer, respecto de ello también será procrear y ayudarse mutuamente.

Aunque la causa lícita generalmente en este tipo de contrato no es verificable ¿cómo podría

saber el funcionario del Registro Civil que existe causa lícita?, ya que pertenece al interior

de cada persona.

El profesor ecuatoriano, César Dávila, define al objeto así: “Objeto lícito es aquel que no

contraría norma legal alguna, ni atenta contra el orden público o las buenas costumbres. En

suma, lo que está socialmente permitido o tolerado”.26

25

Codigo Civil, ediciones legales art 1462, 2009 26

DÁVILA Cesar, Manual de Derecho Notarial, Ediciones Trajano Potentini, tomo I, 2007

32

Respecto del matrimonio, el objeto lícito es variado, pero al referirnos a lo que dice el

Código Civil, el objeto es cohabitación, fidelidad, socorro y ayudarse cuando así alguno de

los cónyuges lo necesite.

Nuestra legislación, a diferencia de las europeas, establece que el contrato de matrimonio

solo lo pueden celebrar un hombre y una mujer, por lo que no será admisible que puedan

contraer nupcias civiles personas del mismo sexo. Sin embargo, la vigente Constitución

define al matrimonio como “la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre

consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones

y capacidad legal”.

Los requisitos de forma del matrimonio son aquellos que por la naturaleza del contrato

deben cumplirse para la validez del mismo, como es haberse llevado a cabo por

funcionario competente de acuerdo a la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación.

El único competente en el Ecuador para celebrar un contrato de matrimonio es el

funcionario del Registro Civil, por lo que ningún otro, podrá participar en su ejecución.

El carácter solemne que tiene el matrimonio, al ser un contrato está vinculado con lo que

establece el Art. 1459 Código Civil que distingue a los contratos en reales solemnes y

consensuales; en el caso de los solemnes, por expresa disposición del referido artículo son

aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades.

Su cumplimiento tiene por objeto que los contrayentes expresen de viva voz el deseo de

contraer matrimonio, e impedir que una persona que tuviese algún impedimento - casado,

hijos sin curador, lo lleve a efecto, pero su cumplimiento se ciñe a la observancia de los

siguientes puntos:

a. La ausencia de impedimentos dirimentes.

b. La expresión libre y espontánea del consentimiento.

c. Presencia de dos testigos.

d. El otorgamiento y suscripción del acta, con las formalidades que deba contener dicho

documento, pudiéndose expresar en el acta capitulaciones matrimoniales.

33

2.1.3. Divorcio

El divorcio, según Luis Parraguez Ruiz, lo ´´conceptualiza como la institución que pone

término al matrimonio´´27

. Manifiesta que en general se distinguen dos formas o

modalidades de divorcio que reconoce nuestra legislación: el divorcio por mutuo

consentimiento y divorcio por causales.

Según Cabanellas la palabra divorcio proviene del latín divortium, del verbo divertiere:

separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges, cuando

así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes.

No existe una definición del divorcio en el Código Civil, pero el Art. 106 establece de la

siguiente manera: “Juicio que disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en

aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.

De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que

se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en

rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el

nuevo matrimonio se efectúe con el último cónyuge”.

En definitiva, el divorcio es la institución jurídica que permite, conforme a derecho, la

terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en el estado

civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el

régimen jurídico sobre los bienes adquiridos dentro de la relación matrimonial.

El divorcio es una institución jurídica que a medida que avanza la sociedad ha adquirido

una gran trascendencia, por cuanto es la mejor forma de dar por terminada la relación

conyugal, ya que en la misma se discute la causal de separación, la situación de los hijos

alimentos, tenencia y régimen de visitas-, exista o no un acuerdo.

Según las estadísticas del INEC, en el siguiente cuadro se puede observar el número de

matrimonios y divorcios producidos que existen en el Ecuador desde 1988 al 2007. Existe

una tendencia al incremento de divorcios en los últimos años.

27

Luis Parraguez Ruiz Introducción al Derecho Notarial, Editorial Revista de Derecho Privado 1997

34

Además debemos considerar que los divorcios por diversas causas son cada vez más

frecuentes, ya sea por razones económicas, sociales, culturales, así como

incompatibilidades en un corto tiempo después de casados. “La mayor parte de rupturas se

presentan durante los primeros dos años de convivencia en pareja; entran aquí los ejemplos

de parejas recién formadas que terminan separándose después de unos meses de

convivencia 4. Se necesita que el Estado dé una solución al problema del exceso de

ritualidad que deben cumplir las partes para obtener su divorcio.

Frente a ello, para descongestionar los actos de jurisdicción voluntaria, como el divorcio

notarial, se facultó al notario, mediante ´´ley publicada en el Registro Oficial No 406 del

28 de noviembre del 2006 en su artículo 18 numeral 22´´28

, a conocer de divorcios siempre

y cuando los solicitantes no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.

2.1.4. El divorcio por mutuo consentimiento

Al divorcio consensual se lo puede definir como aquel en donde se decide por acuerdo

entre los cónyuges, razón por la que comprende, además, otras denominaciones, como

divorcio por mutuo consentimiento o divorcio por petición conjunta de los cónyuges.

En consecuencia, se desprende que para que exista el divorcio consensual, únicamente

debe mediar la voluntad de los cónyuges, situación que es criticada por quienes consideran

que el divorcio no puede darse únicamente por el simple deseo expresado por los

cónyuges, unido a ello un trámite sencillo y fácil de acceder; sino que consideran que es

necesario que pese al consentimiento y expresión de voluntad de los cónyuges, debe

establecerse como obligación que exista una causa justa, la misma que debe ser calificada

y aceptada a trámite.

Otros tratadistas no comparten lo antes indicado porque piensan que no se ajusta a la

realidad; y que, además, esta situación viene desde la época del Derecho Romano en donde

existían principios como “lo que el consentimiento contrae, el consentimiento lo disuelve”.

Por lo tanto, aseguran que el divorcio por mutuo consentimiento representa una

28

Ley Notarial (Art. 18 ) Registro Oficial No 406 del 28 de noviembre del 2006.

35

conformidad para separarse, sin que por ello se desconozca que detrás de esa voluntad para

separarse puedan existir una o muchas causas motivantes para el divorcio, pero las mismas

no desempeñan ningún papel en el procedimiento judicial del divorcio por mutuo

consentimiento, ya que en la realidad de su proceso ni se plantea peor se analiza esas

causales, las mismas que, por más importantes o trascendentes que sean, únicamente

pueden ser respetadas pero no influyen en su trámite.

De conformidad con el Art. 81 del Código Civil, ´´podríamos decir que al ser un contrato

se debería disolver por la simple voluntad de los contrayentes´´29

, situación que acorde a

nuestra legislación no es así, y se requiere necesariamente de un trámite judicial aspecto

que en la actualidad es una facultad que se les ha atribuido a los notarios, siempre y cuando

no existan bienes ni hijos menores de edad o bajo su dependencia.

En el divorcio por mutuo consentimiento, según nuestra legislación, no se requiere

expresar la causa o causas para el divorcio; además, el mismo no se puede dar por la

simple voluntad de los contrayentes, por cuanto requiere de una sentencia judicial que

declara disuelto el vínculo matrimonial. Esto es, nace su posibilidad de la voluntad

conjunta de ambos cónyuges, pero requiere de un trámite judicial. Dentro de este proceso

pueden existir discrepancias, así por ejemplo, cuando las partes no se ponen de acuerdo en

la situación en que quedan sus hijos menores, ya sea en cuanto a la tenencia, cuidado,

protección, alimentos, visitas, etc., por lo que ese aspecto se puede tornar contencioso.

El Código Civil no define a ésta institución, pero respecto de la misma dice: “Por mutuo

consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se

expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de

procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los

cónyuges.

Es evidente que se constituye en una forma de dar por terminado el vínculo matrimonial en

base del consentimiento conjunto.

29

Codigo Civil ( art. 81 ) corporación de estudios y publicaciones 2009

36

El divorcio por mutuo consentimiento tiene un trámite especial, especialísimo, muy

particularizado, pormenorizado al detalle y taxativamente dispuesto por el Código Civil.

La esencia de este divorcio es la manifestación expresa, voluntaria y de consuno, por parte

de los cónyuges, para disolver su vínculo matrimonial. Los cónyuges así lo manifiestan

ante el juez, pues el Código Civil no habla de demanda en estricto sentido, sino

expresamente de “Manifestación” pura y simple de la voluntad.

Transcurridos los sesenta días cualquiera de los dos “manifestantes”, por sí o por medio de

curadores especiales, pueden solicitar una audiencia en la que según el artículo 108 del

Código Civil: “…Expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar

(ellos) por disuelto el vínculo matrimonial”. Queda debidamente establecido que en el

texto de la norma legal se atribuye a los cónyuges, y sólo a ellos, la facultad absoluta total

y omnímoda de resolver en forma definitiva el hecho de “dar por disuelto el vínculo

matrimonial”. Si así lo expresaron de consuno y de viva voz, ante el juez, esta resolución

es, insisto, definitiva.

Consideramos que el legislador pudo haber ido más allá, y expresar que en este caso ni

siquiera se requiera de sentencia, porque siendo el matrimonio un contrato, al resciliar tal

contrato los propios cónyuges, que fueron los que establecieron el vínculo obligacional, no

requieren, en estricto sentido doctrinario, ningún tipo de sentencia. Esta es y ha sido la

concepción jurídica del contrato matrimonial al margen de toda sugerencia. Legislaciones

de varios países europeos ha establecido el divorcio por simple notificación, el mismo que

se perfecciona con la razón del fedatario público de que tal notificación se la hizo al otro

contrayente. Es el divorcio que en doctrina lo han denominado “divorcio cartular”.

Sin que exista disposición legal alguna, nuestro sistema judicial, de una manera muy

formalista, ha establecido que se deba “dictar sentencia” en el divorcio por mutuo

consentimiento. Esto no se ajusta técnicamente a la doctrina procesal y resulta

completamente erróneo, equivocado y hasta ilegal.

Ilegal porque se opone a lo establecido en el primer inciso del Art.107 del Código Civil; y

erróneo, porque jurídicamente una resciliación contractual no amerita ni requiere sentencia

judicial.

37

Si son los cónyuges los que expresan su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo

matrimonial, el juez (en caso de tener competencia para ello) lo único que tiene que hacer

es solemnizar esa voluntad y así certificarlo ante la autoridad respectiva (el jefe del

Registro Civil) para los fines consiguientes.

Por lo tanto, mi punto de vista es que el juez no debe dictar sentencia en el divorcio por

mutuo consentimiento, sino únicamente solemnizar, junto con el secretario, la resolución

de quienes manifiesten su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial y dar fe

del acto respectivo.

Pero en el divorcio por mutuo consentimiento el juez no decide nada; no es al juez a quien

compete la decisión de dar por disuelto el vínculo matrimonial sino a los cónyuges. Por

otra parte no existe “juicio”, porque no hay contienda legal. Entonces, cualquier

“sentencia” es impertinente si versa sobre un asunto que la ley ha atribuido como facultad

específica y exclusiva de los cónyuges, resueltos a divorciarse por mutuo consentimiento.

La costumbre de dictar sentencia sobre los divorcios por mutuo consentimiento, no se

ajusta a la doctrina procesal ni a la disposición expresa de la ley; simplemente se la ha

establecido como costumbre, sin ningún fundamento jurídico y sin un real criterio

doctrinario- procedimental.

Y es que el error proviene al haber dispuesto en el artículo 107, primer inciso del CC, que

“los cónyuges manifestarán por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante

el juez de lo Civil....”.Con esta disposición legal se atribuyó la competencia del divorcio

por mutuo consentimiento a los jueces de lo Civil del domicilio de cualquiera de los

cónyuges. Pero esta disposición no es muy apegada a la técnica legislativa.

Expliquemos este punto: si profundizamos un poco el estudio, veremos que en derecho “las

cosas se deshacen como se hacen”. Y el contrato matrimonial, es un acto jurídico solemne

frente a una autoridad administrativa: el señor jefe del Registro Civil de la respectiva

jurisdicción. No es ante el juez.

38

En la relación contractual para la celebración del matrimonio el juez no tiene competencia

ni participación legal de ninguna naturaleza. Y si los contratantes (contrayentes), en uso de

su facultad legal deciden resciliar su contrato, sería la misma persona, el mismo sujeto de

derecho o la misma autoridad administrativa que solemnizó la relación contractual, en

estricto derecho, la única llamada a solemnizar tal “revocación de la voluntad” y dar fe de

que así lo expresaron las partes interesadas.

Por consiguiente, el legislador debió conceder la facultad de solemnizar la resciliación del

contrato matrimonial al jefe del Registro Civil, no al juez, para que la disposición legal del

divorcio por mutuo consentimiento se ajuste a la doctrina jurídica.

El asunto de los hijos es una cuestión muy aparte, que requiere otro tipo de análisis y que

no lo trataré en el presente trabajo pues amerita otras consideraciones jurídicas.

Cabe preguntarse ¿sobre qué esta llamado el juez a pronunciar sentencia en los divorcios

por mutuo consentimiento?

Desde el tercer inciso del artículo 108 del Código Civil, se expresa que “si no llegaren a un

acuerdo sobre estos puntos...”, se refiere al cuidado y tenencia de los hijos; luego, el mismo

artículo se remite a los alimentos congruos y a las providencias sobre estos pormenores.

Es sólo sobre estos aspectos que el juez tiene facultad para sustanciar una causa dentro del

mismo trámite de divorcio y resolver. No sobre el divorcio, porque si los cónyuges en la

audiencia ya pronunciaron su resolución que tiene el carácter de definitiva, el juez no tiene

por qué entrar a considerar nada sobre este aspecto.

Pero las providencias que diriman asuntos como la tenencia, los alimentos y el cuidado de

los hijos, es obvio que tenga su correspondiente recurso sólo con efecto devolutivo.

39

2.1.5. Reseña histórica del divorcio

La figura jurídica del divorcio se la relaciona desde la edad antigua con la conducta social

del repudio, ya que existió mucha dureza de los judíos al rechazar a su mujer en ciertas

circunstancias, las mismas que fueron cambiando de acuerdo al tiempo, época y diferentes

ordenamientos jurídicos.

Los defensores de la figura jurídica del divorcio, sostienen y argumentan como tesis a

favor, que fue el mismo Moisés quién llegó a permitir el repudio, palabra que

originalmente se la conoció como “repudium” y que significaba la ruptura del matrimonio

por decisión de uno de los cónyuges, la misma que se lo hacía mediante una notificación

conocida en esa época como “libelo de repudio”, documento o escrito mediante el cual se

lo hacía conocer, además se menciona que al momento que era entregado el repudio se lo

conocía como “Dar libelote repudio” en el mismo se establecía la renuncia a la cosa o

persona que se mencionaba.

Respecto de la edad antigua, lo que más se destaca en esta época, es el documento

denominado “Libelo de repudio”, el mismo que servía al marido para repudiar a su mujer,

siendo así la primera forma del divorcio o de disolver el matrimonio.

Dos de las principales causas para optar por la facultad del “repudio” eran el adulterio y la

esterilidad, situación que se repite entre los judíos. Cabe señalar que tanto en el matrimonio

como en el repudio no existían formalidades, se unían o se separaban el uno del otro como

si fuera un bien suyo, pero precisamente estos excesos dieron nacimiento al libelo de

repudio, que se fundamentaba en un documento escrito mediante el cual el marido podía

repudiar a su mujer sin mayor formalidad como una facultad exclusiva del hombre.

Posteriormente se establecieron ciertas formalidades que fueron controladas por los

escribas, llegando al caso de conceder la facultad del repudio también a la mujer en caso de

adulterio.

La edad antigua podemos mencionar que comprende, a la época de los primeros habitantes

y de los pueblos más antiguos como Egipto, Mesopotamia, Fenicia, los Hebreos, los

Persas, Grecia y Roma hasta su decadencia como imperio, pero en cuanto el tema

40

planteado del divorcio, lo que más se destaca en la edad antigua es el documento llamado

“libelo del repudio” el mismo mediante el cual se servía antiguamente el marido para

repudiar a su mujer, convirtiéndose de esta manera en la primera forma de divorcio o de

disolver el matrimonio.

En Roma el repudio dependía de la modalidad adoptada para el matrimonio así: En los

matrimonios por coemptio o usucapión, el marido vendía a su mujer a un tercero y era

liberada mediante manumisión. Y en los matrimonios libres o sine manus, se utilizaba

procedimientos consensuales o contenciosos con causales.

En Roma existía la igualdad conyugal, destacándose por ello la facultad tanto del hombre

como de la mujer, para poder repudiar al cónyuge valiéndose del libelo, se asimiló en

cierta forma a la consideración actual del divorcio , tanto consensual como contencioso,

pero para éste último debían causas debidamente justificadas, por lo que en cierta forma

los divorcios fueron rarísimos en los primeros siglos de Roma, pero se fueron

multiplicando en los últimos tiempos de la República y en los días del Imperio.

En la edad media en forma general, existió el divorcio por mutuo consentimiento pero con

el repudio que le correspondía al marido, enfatizando especialmente entre las causas más

comunes los casos de esterilidad de la mujer o de adulterio por parte del hombre. Pero

independiente de lo anterior se dieron también casos de repudio sin que exista de por

medio causa justificada, trayendo como consecuencia la necesidad de compensaciones

pecuniarias.

Durante la edad media, cuando ejercieron su dominio los emperadores cristianos, entre

ellos Constantino, se produce una tendencia a frenar el divorcio, ya que se consideraba al

matrimonio como indisoluble, en el sentido de que “lo que Dios ha unido no puede

separarlo el hombre”.

En la edad moderna el divorcio se mantiene en los países cristianos, sobre todo de Europa

central y meridional, especialmente cuando se da la reforma protestante desde comienzos

del siglo XVI, mostrándose al divorcio como una institución jurídica válida.

41

El derecho canónico considera como absolutamente indisoluble el matrimonio rato y

consumado, o sea, el matrimonio válidamente contraído entre bautizados, ya que lo

considera sacramento, y por lo tanto, es indisoluble.

Los movimientos liberales propugnaron varias reformas, las mismas que se plasmaron en

la Revolución Francesa, donde se determinada al matrimonio como un contrato civil, como

algo contractual. Consecutivamente a ello entra en vigencia la Ley del Divorcio el 20 de

septiembre del año 1792, introduciendo en la legislación el divorcio; además, Francia fue

uno de los países en que se permitió el divorcio consensual, ratificado posteriormente por

el Código de Napoleón. Después de innumerables reformas jurídicas y aceptaciones de los

diferentes países, a partir del siglo XX pocos estados no admiten el divorcio como

institución jurídica válida.

La vigencia del divorcio en el Ecuador ha suscitado intensos debates, especialmente por

encontrarse nuestro país influenciado por la religión católica que considera al matrimonio

como indisoluble, de carácter sacramental, lo que se traduce en la unidad e indisolubilidad

del vínculo y en la competencia exclusiva de la Iglesia en este tema. Para su regulación y

defensa se creó el Derecho canónico sustentado en el derecho divino natural.

Con la influencia de la Revolución Francesa es cuando se establece cambios liberales, en la

mayor parte de legislaciones incluida la nuestra, apareciendo así la institución jurídica del

divorcio. Para la mayor parte de estudiosos se lo ve como una solución, en oposición a la

postura de otros, entre los que se cuenta el tratadista y religioso Dr. Juan Larrea Holguín,

para quien el divorcio representa una decadencia a la moral de los pueblos.

Antes de que se dicte la primera Ley de Matrimonio Civil en 1902, en nuestro país

únicamente existía la posibilidad de la separación de cuerpos, como fórmula parecida a lo

que hoy es el divorcio, y era la autoridad eclesiástica a quien le correspondía resolver

según el Código Civil de esa época.

Cabe señalar que la primera ley que estableció el matrimonio civil data aproximadamente

de 1902, en donde admite ya la posibilidad del divorcio por adulterio de la mujer. A partir

del año 1904 se introducen en la ley otras tres causales para el divorcio, estas son: el

adulterio de la mujer, el concubinato del marido y el atentado contra la vida de uno de los

42

cónyuges contra el otro, incorporándose recién a partir del año de 1910 la posibilidad del

divorcio por mutuo consentimiento.

Como vemos es desde 1902 en que se introdujo por primera vez el divorcio, coexistiendo

inicialmente el divorcio denominado pleno o perfecto y el divorcio denominado semipleno

o imperfecto, o lo es lo mismo, el divorcio que admite la disolución del vínculo y el otro

que acepta las relaciones conyugales con mantenimiento del vínculo, pero ello no por

mucho tiempo, ya que con el pasar del tiempo se llegó a suprimir el divorcio pleno en sus

modalidades por causal y por mutuo consentimiento.

2.1.6. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los cónyuges

Una explicación clara sobre el efecto de la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento

la podemos encontrar en la Gaceta Judicial IV, Serie No. 135, págs. 1075-1076, que dice:

“La sentencia que declara el divorcio por mutuo consentimiento no crea un derecho

preexistente, sino contribuye a crear un nuevo estado civil, el mismo que si bien produce

sus efectos y produce obligaciones entre los divorciados tales efectos y obligaciones no son

materia del juicio de divorcio, sino consecuencias del fallo que lo ha declarado”30

.

Un efecto muy trascendente se refiere a que una vez que se ejecutoríe la sentencia y se

inscriba, los solicitantes adquieren un nuevo estado civil que es el de divorciados y les

permite celebrar actos y contratos, cuyos beneficios no se incluyen en la sociedad conyugal

que también se extingue como efecto del divorcio.

Una vez que la sentencia de divorcio se ha ejecutoriado es obligación de las partes inscribir

la sentencia de divorcio en el Registro Civil, a fin de que se margine la sentencia en el acta

de matrimonio, para que posteriormente las partes puedan obtener una cédula de

ciudadanía, en la que constará el nuevo estado civil de divorciado.

El principal efecto del divorcio respecto de los cónyuges, es la ruptura del vínculo civil,

dejándoles en aptitud de contraer nuevas nupcias, así lo establece el Art. 106 del Código

Civil. Este efecto, y los demás por regla general que admite excepciones, se produce

30

Gaceta Judicial IV, Serie No. 135, págs. 1075-1076

43

solamente desde la inscripción en el Registro Civil. No basta, pues, que la sentencia esté

ejecutoriada.

El divorcio pone fin a la sociedad conyugal, además, en el mismo juicio de divorcio se

puede solicitar la liquidación de la sociedad conyugal, y desde la reforma de 1970

cualquiera de los cónyuges puede hacer uso de este derecho.

Este efecto es tan importante que ha llegado a sostenerse que la ejecución de la sentencia

de divorcio consiste en la liquidación de la sociedad conyugal; pero este parecer es

inexacto. En realidad la ejecución de la sentencia de divorcio consiste en su inscripción en

el Registro Civil, y desde ese momento se producen sus efectos, más o menos importantes,

pero simples efectos.

Con ´´el divorcio, al disolverse el vínculo civil, terminan los deberes de convivencia,

protección, cumplimiento, sucesión legítima y los derechos y deberes conexos con ellos,

como el domicilio legal de la mujer, mas no desaparece la afinidad´´31

conforme el Art. 23

del Código Civil.

Lógicamente, que con esto la ley civil se aparta de los dictados del derecho natural si

subsisten esos deberes como obligación moral. Este es uno de los casos en que la ley crea

graves problemas de conciencia, por apartarse de las normas de justicia natural.

Aunque el derecho de alimentos termina con el divorcio, sin embargo, la ley protege a los

cónyuges. En caso de carecer uno de los cónyuges de lo necesario para su congrua

sustentación tiene derecho a que se le entregue la quinta parte de los bienes del otro, salvo

que sea el causante del divorcio, pero el cónyuge que se hallare en los casos previstos en el

Código Civil., conservará este derecho.

Si tuviere bienes, pero no de tanto valor como esa quinta parte, solo tendrá derecho al

complemento. Entre esos bienes se tomará en cuenta, para ese efecto, el valor de sus

gananciales en la sociedad conyugal.

31

Código Civil ( Art. 23 ) corporación de estudios y publicaciones 2009

44

2.1.7. Efectos jurídicos respecto de los bienes

Con el estado civil de divorciado, hombre o mujer pueden celebrar contratos en los que los

bienes que adquieran sólo le pertenecerán a él o ella y ya no a la sociedad conyugal. Pero

en muchos casos sin que se hayan divorciado los cónyuges pueden tener un régimen

independiente al de la sociedad conyugal, mediante la disolución de la sociedad conyugal

que contempla nuestra legislación civil.

Terminada la sociedad conyugal ya sea a través del divorcio o mediante el procedimiento

de disolución; si hubieren bienes comunes que deban repartirse, los mismos deberán entrar

a un procedimiento de inventario para posteriormente pasar a la repartición de dichos

bienes. En razón de la amplitud del tema no lo desarrollaré en este subtítulo sino que se le

destinará un capítulo completo.

Una consecuencia de que la sentencia de divorcio se haya ejecutoriado y se haya inscrito

en el Registro Civil radica en que las partes quedan en libertad de contraer nuevas nupcias.

Pero con ciertas condiciones estipuladas en nuestro Código Civil.

2.1.8. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los hijos

Las primeras leyes de divorcio no mencionaban a los hijos. Así, en 1940 se agregó una

minuciosa reglamentación para regular la situación económica y jurídica en la que los hijos

quedan después del divorcio. Con el pasar del tiempo se ha ido regulando y corrigiendo los

defectos de cada una de las leyes.

Cabe señalar que actualmente rigen principios generales tales como: a) debe prevalecer la

convención de los padres respecto del futuro de los hijos; b) a falta de convenio, resuelve

el juez de conformidad con reglas rígidas; c) la situación respecto de los hijos puede

modificarse por hechos posteriores, como el nuevo matrimonio de los padres; d) en todo

caso, la regulación de esta situación es condición imprescindible para que el divorcio

pueda inscribirse y surtir efectos civiles.

45

Lo que los padres convengan en la audiencia de conciliación o después, decide la situación

de los hijos. Bien pueden acordar algo que no sea conveniente para los hijos, el juez no

tiene en este caso la facultad de modificar lo resuelto. La ley le da poderes al juez

solamente en caso de falta de acuerdo entre los padres. Esto desde luego es altamente

inconveniente. Los padres que no tienen escrúpulo en dejar a sus hijos sin hogar, no

merecen la confianza absoluta de la ley; en estos casos el juez debería poder modificar lo

resuelto por los padres, aunque estén ellos plenamente de acuerdo.

Los efectos jurídicos son absolutamente diferentes, respecto de quién tiene la tenencia de

los menores, en relación de quién no la tiene. Ya que, quién se queda con los hijos tiene

mayores derechos, responsabilidades y obligaciones, sobre ellos.

La patria potestad en el Art. 105, del Código de la Niñez y Adolescencia, conceptúa a esta

importante institución del Derecho de familia, así: “La patria potestad no solamente es el

conjunto de derechos sino también de obligaciones de padres respecto a sus hijos e hijas no

emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y

garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”32

.

Por su parte el Código Civil en el Art. 283, dice: “La patria potestad es el conjunto de

derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier

edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padres

de familia”33

.

De ambos artículos se desprende que la patria potestad otorga derechos a los padres

respecto de los hijos, pero el Código de la Niñez y Adolescencia, con un criterio más

moderno y humano, determina que la patria potestad también genera obligaciones de los

padres respecto de sus hijos.

Con relación a la tenencia la legislación de la niñez y adolescencia no define a esta

institución, tampoco el Código Civil. Por lo que se puede definir a la tenencia como

aquella que es otorgada por el juez al padre o madre para que el hijo o hija se encuentre

bajo su custodia y convivencia diaria.

32

Código de la Niñez y Adolescencia (Art. 105 ) corporación de estudios y publicaciones 2009 33

Código Civil ( Art. 283 ) corporación de estudios y publicaciones 2009

46

Sobre los alimentos el Art. 127 de la Código de la Niñez y Adolescencia, indica que: “Este

derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden público familiar y es

intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible y no admite compensación.

Tampoco admite reembolso de lo pagado, ni aun en el caso de sentencia judicial que

declare inexistente la causa que justificó el pago”34

.

Por lo que “la filiación, como relación jurídica familiar básica y primordial, tiene un

sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional. En el ámbito

internacional tenemos la Declaración de los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de

los Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

derechos económicos, sociales y culturales; la Convención sobre Derechos del Niño”35

.

En tal virtud, los derechos de alimentos de niños y adolescentes, no solamente tienen un

sustento nacional sino supranacional, en base de los diferentes tratados y convenios que

han sido firmados y ratificados por el Ecuador.

Otro convenio que tiene trascendencia en esta materia es la Convención sobre la obtención

de alimentos en el extranjero, que está publicado en el Registro Oficial No 545, del 8 de

mayo de 1974, que facilita el cobro de alimentos a otra que se encuentra sujeta a la

jurisdicción de otro país.

Respecto a la nueva atribución otorgada a los notarios para tramitar el divorcio notarial,

siempre y cuando no tengan hijos menores de edad o bajo dependencia, considero que

existen aspectos que la normativa no ha regulado en relación a un caso concreto que puede

ocurrir en la práctica, y se refiere a la manifestación de la inexistencia de hijos en la

petición, con el objetivo de cumplir el requisito; es decir, de dar por terminado lo más

pronto posible con el matrimonio. En efecto, se presenta la petición, el notario la admite a

trámite, en el acta de divorcio se hace constar una declaración juramentada en la que

ambos cónyuges, manifiestan no tener hijos, el fedatario obra de buena fe, la ley no le

34

Codigo de la Niñez y Adolescencia ( Art. 127 ) corporación de estudios y publicaciones 2009 35

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos

47

obliga a constatar o cerciorarse si efectivamente tienen hijos o no y resuelve el divorcio de

los solicitantes.

Respecto a cómo quedan esos hijos, cuya existencia no fue expresada en la petición de

divorcio, quien quede con los hijos, en algún momento presentará una demanda de

alimentos. En el proceso que se tramite ante el juez de la Niñez y Adolescencia, en la

prueba de parte del demandado se demostrará el acta de divorcio tramitada ante el notario

en la que ambas partes manifiestan no tener hijos y en cambio el actor en su demanda

adjuntará las partidas de nacimiento, el juez al valorar la prueba ante tan evidente

contradicción de la misma, a cuál dará mayor valor, sobre todo si son las únicas pruebas

aportadas, generándose un grave problema en la administración de justicia. Considero que

es un aspecto que en la práctica puede suceder, pues no se obliga a los notarios, ni tampoco

a los jueces de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia que conocen

un juicio de divorcio de mutuo consentimiento; a que constaten si efectivamente los

solicitantes tienen hijos, ambos funcionarios se ciñen a lo que indican las partes.

En mi opinión debería implementarse un certificado emitido por el Registro Civil, en el

que se justifique a ciencia cierta la existencia de los hijos y este sea un requisito necesario

para dar paso al divorcio; ya que la Constitución establece que reconocerá y protegerá a la

familia como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones que

favorezcan integralmente la consecución de sus fines.

El derecho a régimen de visitas se establece en el Código de la Niñez y Adolescencia. ´´Se

incorpora esta institución tan importante para una buena convivencia entre los ex cónyuges

y los hijos´´36

y se encuentra regulado en los Arts. 122 al 125.

Por el régimen de visitas se puede entender que es el derecho que tiene uno de los padres

que no goza de la patria potestad y de la tenencia, para ocuparse de sus hijos, por un

tiempo determinado.

36

Codigo de la Niñez y Adolescencia ( Art. 122 y 125 ) corporación de estudios y publicaciones 2012

48

2.2. Divorcio notarial

2.2.1. Definición

A partir de las reformas introducidas a la Ley Notarial en el año 1997 se otorga a los

notarios entre otras facultades el tramitar la disolución de la sociedad conyugal y el

mediante Ley No 2006- 62, publicada en el Registro Oficial No 406 de 28 de noviembre

del 2006, se agregaron los numerales 19 al 27, entre los que consta el numeral 22 que habla

exclusivamente sobre ´´la atribución de los notarios de tramitar divorcios por mutuo

consentimiento siempre y cuando no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia

con el objetivo de agilitar su trámite y descongestionar los tribunales de justicia´´37

.

Así el Art. 18 numeral 22 de la Ley Reformatoria Notarial establece: “Tramitar divorcios

por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos

menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el

petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el

vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio,

cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil.

El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rubricas y

fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de

sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su

voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará

disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias

certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva. El

Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una

copia certificada de la diligencia, que deberá sentar ser devuelta al notario e incorporada en

el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de

marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente

o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada

por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la

misma debiendo cumplirse dentro del término de diez días posteriores a la fecha en la cual

debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia en la fecha designada por el

37

Ley Notarial corporación de estudios y publicaciones 1997 Registro Oficial No 406 de 28 de noviembre

del 2006

49

Notario, los cónyuges podrán solicitar una nueva fecha y hora para que tenga lugar la

misma, debiendo cumplirse dentro del término de diez días posteriores a la fecha en la cual

debió celebrarse originalmente, de no darse la audiencia, el notario archivará la petición”.

Respecto del mencionado artículo, cabe señalar que está mal establecida la facultad del

notario, ya que no tramita ningún tipo de diligencia, no se realiza un proceso como tal,

debido a que el notario solemniza, declara disuelto el vínculo matrimonial de los cónyuges.

En consecuencia el divorcio notarial es una de las facultades otorgadas al notario para

disolver el vínculo matrimonial de mutuo acuerdo, siempre y cuando no existan hijos

menores de edad o bajo su dependencia, el mismo que solemniza y declara el divorcio en

virtud de la fe pública de la que se halla investido.

Otro punto que debería ser objeto de reforma o ampliación es que debe establecerse como

requisitos para el divorcio por mutuo consentimiento notarial, en el Art. 18 numeral 22 de

la ley Reformatoria Notarial se mencione bajo juramento lo siguiente:

a) Situación actual de existencia del vínculo conyugal;

b) Existencia entre los cónyuges de hijos menores de edad;

c) Existencia entre cónyuges de hijos bajo su dependencia económica, entiéndase como tal

a los hijos que aunque sean mayores de edad puedan encontrarse por discapacidad bajo su

dependencia económica; y,

d) No encontrarse el cónyuge en estado de gravidez.

Respecto del procedimiento como debe desarrollarse el divorcio notarial, considero que el

plazo que la ley establece para que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y

rubricas para que tenga lugar la audiencia , dentro de un plazo no menor de sesenta días, en

la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse.

Es innecesario debería establecerse en un solo acto la disolución del vínculo matrimonial,

ya que lo que se busca es disminuir términos y sobre todo al ser un acto libre voluntario de

mutuo acuerdo no necesita de ratificación del mismo.

50

2.2.2. Jurisdicción Voluntaria

El ejercicio de la jurisdicción implica dos grandes momentos. Por una parte, el juzgar, es

decir, el dirimir el conflicto planteado y tomar una decisión, y por otra, el ejecutar, el hacer

cumplir la decisión adoptada en ejercicio de la jurisdicción. La identificación de estos dos

grandes momentos, cuando se habla de “jurisdicción” es precisamente el principal

argumento que se utiliza para cuestionar la naturaleza de la jurisdicción voluntaria como

una verdadera jurisdicción, pues se dice que los órganos competentes ejercen jurisdicción

cuando en realidad no juzgan, no dirimen conflictos y tampoco existe controversias, pues

precisamente en la jurisdicción voluntaria no existen partes que tienen intereses en

conflicto; más bien, se trata de procesos en los cuales las partes acuden ante el juez o el

notario para solemnizar determinados actos, por ejemplo, la designación de un tutor o

curador o la posesión efectiva de los bienes.

El Código de Procedimiento Civil define a la jurisdicción voluntaria como “aquella que

ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se

resuelven sin contradicción”. Muchos de los asuntos de jurisdicción voluntaria son los

encomendados al notario, por lo que es primordial determinar la verdadera naturaleza de la

jurisdicción voluntaria, ya que de esta manera desentrañaremos el significado de la

“jurisdicción notarial” y de esta manera concluir si el notario ejerce o no jurisdicción con

el principio de unidad jurisdiccional.

Si bien, el notario tiene un poder legitimador, solemnizador y formalizador que desemboca

en la certeza, firmeza, autenticidad y la publicidad de los actos generadores de las

relaciones jurídicas, que a su vez confluye en la seguridad jurídica, es difícil comprender el

por qué al notario no se le ha otorgado todas las facultades que son propias de su

naturaleza ya que este funcionario no solo tiene una función tutelar sino también

preventiva, destinada a evitar conflictos.

De tal manera que, debido a la exigencia de la sociedad y a la gran carga de causas que los

jueces civiles deben despachar, la función que ejercen los notarios es la solución a una

tendencia universal de descargar en los notarios algunas atribuciones que han sido

51

tradicionales en los jueces, como una respuesta a la saturación de la justicia y para

descongestionar de trabajo a los funcionarios judiciales.

El proceso de modernización que se vive a nivel mundial ha generado nuevas exigencias al

sistema jurídico ecuatoriano, el cual busca soluciones alternativas a sus problemas

jurídicos que a la vez se convierten en problemas de la comunidad. La solución que exige

el sistema tiene que ser ágil y eficaz para que la justicia no se convierta en injusticia debido

a la tardanza. Por lo que, los actos extrajudiciales o de jurisdicción voluntaria buscan

independizarse de las funciones propias de la administración de justicia en los actos que

requieren de la intervención del juez.

En el Ecuador, y quizá en la mayoría de sistemas jurídicos latinos, la jurisdicción

voluntaria ha sido considerada por muchos autores como aquella que sin existir una litis

que resolver se someten ante los jueces de la función Jurisdiccional, mientras que todo

asunto que se lo ejecuta ante autoridades del órgano ejecutivo o independientes de la

función Jurisdiccional, se estima son simples actos administrativos. Esta distinción que

podría ser práctica para efectos materiales trae muchas confusiones, aparte de las ya

existentes, acerca de la naturaleza, fines, características y demás de jurisdicción voluntaria,

por lo que creo conveniente sintetizar las distintas posiciones doctrinales sobre este punto

para armonizar la mayor cantidad de elementos posibles y llegar a una conclusión.

Son varias posiciones básicas que asumen los tratadistas respecto de la naturaleza jurídica

de la jurisdicción voluntaria, sin embargo, el punto medular de discusión está en quiénes lo

consideran un ejercicio pleno de jurisdicción y quiénes la sumergen en el campo de una

actividad administrativa, sin olvidar por supuesto aquellos que le otorgan una naturaleza

propia.

El autor Abella se refiere a ella como a la ´´administración pública del derecho privado´´38

.

Para Martínez, es la ´´administración pública de la negociabilidad´´39

, en tanto que para

Belfort, es la administración pública de la prevención de la litis. enuncia esta noción

38

Abella, Adriana: Derecho Notarial, Zavalia, Argentina, 2005. 39

Martínez, Yaya, Carlos: Práctica Notarial y de registro, Temis, Bogotá, 2002.

52

tradicional de ´´la jurisdicción voluntaria como la actividad administrativa desplegada por

órganos judiciales´´40

.

Las diferentes tendencias que en torno a la naturaleza de la jurisdicción voluntaria y en

especial al aspecto en que concierne a su proximidad o lejanía del concepto de jurisdicción,

se enlistan o encuentran ubicación específica como grupos y escuelas de acuerdo con la

noción más o menos amplia que hubieren adoptado para definir la naturaleza de la

jurisdicción.

De tal manera que para el efecto se pueden distinguir tres tendencias:

a) “La jurisdicción voluntaria es una jurisdicción especial que Carnelutti la incrusta en su

idea de jurisdicción, adicionalmente el fin subyacente en la composición de la litis, el de su

prevención. Es así que la afirmación carnelutiana consiste en que la jurisdicción voluntaria

es tan jurisdicción como lo es la ejecutiva.

b) La jurisdicción voluntaria es una función administrativa.- Esta es sin duda la opinión

dominante en la doctrina, insiste Allorio que jurisdicción y cosa juzgada son términos

esencialmente ligados y que donde no hay cosa juzgada no hay jurisdicción, siendo así que

la jurisdicción llamada voluntaria tiene que plantearse dentro de actividades

administrativas. De esta manera, el pensamiento de Allorio es entonces el que la

jurisdicción voluntaria es una actividad administrativa, es desprovista de cosa juzgada por

ser el resultado de un procedimiento no idóneo para justificar este último efecto, pero

asignado, en cuanto a la competencia, a órganos habitualmente jurisdiccionales; es decir,

que normalmente cumplen una actividad jurisdiccional en sentido propio, productora de la

cosa juzgada”. De esta manera plantea así toda distinción entre jurisdicción y

administración como la presencia o ausencia de la cosa juzgada.

c) La jurisdicción voluntaria es una función especial.- Esta tercera tendencia considera a la

jurisdicción voluntaria como una función especial, ni administrativa jurisdiccional. Esta

tendencia señala que, en virtud de sus características, la jurisdicción voluntaria es una

nueva actividad estatal que constituye una categoría autónoma declarativa.

40

Bélfor Zárate del Pino, Juan y Pérez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolución de las

instituciones, Arco Legal editores, Gaceta Notarial, Lima, 2008.

53

De tal manera que la clasificación sistemática de la jurisdicción voluntaria ha sido por

mucho tiempo objeto de discusión. Sin embargo, se trata de proveer al cuidado y

protección de intereses privados que son muy queridos al Estado, o se confíe, precisamente

por este motivo, a un órgano público la tarea de cooperar con los particulares. El solo

hecho de que esta actividad se confíe al órgano jurisdiccional no puede caracterizársela

como materia jurisdiccional. Por lo tanto, más acertado parece decir que la jurisdicción

voluntaria es la administración pública confiada a los órganos jurisdiccionales.

Actualmente se observa una tendencia universal, que es la de trasladar la denominada

“jurisdicción voluntaria”, o mejor dicho, otorgar nuevas facultades a las notarías como

órganos administrativos.

Sin embargo, cuando la jurisdicción voluntaria conserva el carácter de protección de

especiales intereses, por ejemplo de menores o incapaces mentales, las legislaciones se

vuelven reacias a efectuar ese desplazamiento, siempre en consideración a las especiales

cualidades que reviste el juez.

Además, afirmamos que este acto judicial no jurisdiccional del que se encuentra investido

el notario, no tiene partes en sentido estricto, ya que no contiene el primer elemento de

forma de la jurisdicción. Es así que el peticionario no pide nada contra nadie ya que no

cuenta con adversario, de tal manera que él no es parte en sentido técnico ya que no es

contraparte de nadie.

Tampoco encontramos controversia dentro de sus características, ya que si esta apareciera,

si a la pretensión del peticionario se opusiese alguien que se considera lesionado por ella,

el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y por lo tanto, en

jurisdicción. Por ejemplo, en el caso de las diligencias notariales, al convertirse estas en

materia litigiosa, inmediatamente el notario pierde su facultad para hacerse cargo de dicho

trámite. Es así que el Art.18 de la Ley Notarial, numeral 18, segundo párrafo, ordena lo

siguiente: “…de registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se

abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo

actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días,

contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del particular por escrito, o de

54

que después del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de

lo civil del distrito”.

El Art. 4 del anterior Código de Procedimiento Civil declara que: “la jurisdicción

voluntaria se convierte en contenciosa, desde que se produce contradicción en las

pretensiones de las partes”41

.

En materia de jurisdicción, voluntaria la condición del juez es diferente que en su

actuación en materia de jurisdicción contenciosa, ya que normalmente la sentencia en la

jurisdicción voluntaria se dicta bajo la responsabilidad del peticionario. El juez, cuando se

pronuncia en procesos de jurisdicción voluntaria no realiza una comprobación de la tesis,

ya que no conoce más verdad que la que dice la parte interesada, por la que esta es una

manera muy relativa de conocer la verdad.

Es por eso que el contenido de los pronunciamientos en jurisdicción voluntaria son de

carácter documental, probatorio, fiscalizador. Dice la doctrina que tiende a suplir una

prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una demostración fácilmente

accesible a todos.

En este tipo de actos el trabajo del juez o del notario, según sea el caso, es acordar o negar

la autorización con los elementos que tienen a la mano, ya que la ley no le exige más que

eso; su decisión se pronuncia en sentido meramente lógico o formal.

Un importante punto que debemos destacar dentro del ejercicio de esta clase de

jurisdicción es su carácter excepcional, no puede ejercerse sino en los casos expresamente

determinados en la ley, a diferencia de lo que ocurre con los actos de jurisdicción

contenciosa esta puede ejercérsela sobre cualquier clase de asunto, sobre cualquier clase de

controversia sin que la ley establezca o pueda establecer una enumeración de los casos en

que la autoridad judicial puede o no ejercer esta jurisdicción.

El notario es un funcionario que solo puede legitimar un acto dentro de su propia esfera de

acción, pero esta esfera no es sinónimo de jurisdicción. No todas las relaciones jurídicas

41

Codigo de Procedimiento Civil ( Art. 4 ) corporación de estudios y publicaciones 2012

55

son de otorgamiento forzoso ante el notario, hay relaciones que por su naturaleza no entran

en el límite de las atribuciones notariales.

De tal manera que es indudable que las funciones notariales han de ser delimitadas, tanto

en el orden de los principios como en el de su efectiva práctica, ya que así lo exige su

coordinación y armonía con las demás funciones del Estado para obtener como resultado el

buen gobierno, sin embargo, como lo señalamos anteriormente, esta delimitación de las

funciones notariales no compromete a la competencia jurisdiccional.

Entendiendo así que la función notarial tanto en su razón fundamental de ser, cuanto en el

ejercicio de su actividad, es función de ceñidos límites. En primer lugar, porque ella no

tiene otro objetivo que la autenticación de actos y contratos extrajudiciales; y en segundo

lugar porque solo son subsumidos en su esfera de acción aquellos actos y contratos que

para su pleno existir jurídico necesitan documentarse en escritura pública.

Bellver Cano, en cuanto se refiere a los límites de la función notarial expresa lo siguiente:

“…por razón de la materia la jurisdicción notarial alcanza a dar forma exterior y

permanente a toda clase de declaraciones de voluntad de las cuales se levanta un acto

jurídico, de contenido propio e independiente y a los hechos humanos o notariales de los

cuales pueda deducirse o con los cuales pueda enlazarse una relación jurídica”42

. ¿Es

posible que la función notarial encierre un tipo especial de jurisdicción? Si bien es cierto,

el notario cumple en su mayoría una función pública ¿pero esto implica que ejerce un tipo

de jurisdicción?

Si bien la función notarial se admite dentro del proceso de fe judicial referido a asuntos

voluntarios, esto es, sin litis y se ajusta y encaja emana de los tres poderes primordiales del

Estado, ya que siendo los poderes del Estado “presupuestos de seguridad” para la

coexistencia jurídica, pública y privada, la función notarial debe juzgarse como un instituto

de garantía de la organización impuesta por uno de esos poderes. En este sentido, la

función notarial es seguridad jurídica, pues solo el Estado es quien delega la facultad de

ejercer esa función.

42

Bellver Cano. “Curso de derecho tributario”. 3ª. Edición, Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis S.A., 2001.

56

Sin embargo, por los varios elementos analizados y por los fundamentos en este trabajo

desarrollado, hemos concluido que la jurisdicción voluntaria carece de elementos

primordiales básicos y primarios para poder caracterizar como parte del poder

jurisdiccional. Por lo tanto, concluimos en esta investigación que la naturaleza de la

función notarial es para asuntos no contenciosos.

2.2.3. Acto notarial

Para que exista un acto notarial se exige el cumplimiento de ciertas condiciones de forma

obligatoria para su validez y eficacia como son:

a) La presencia del notario, ya que su función principal consiste en dar fe, atestiguar el

otorgamiento de actos o contratos que él ha presenciado; b) Que el acto sea autorizado y

celebrado en presencia del notario; c) Que el acto que se autoriza este facultado conforme a

la ley; d) Que se observen las formalidades establecidas por la ley, por ejemplo, que se

redacte en español, se enumere las matrices, etc. e) Que el acto se autorice en el lugar en

que el funcionario ejerce sus atribuciones, es decir, que el notario actúe dentro de su

jurisdicción territorial.

Para la celebración del acto notarial, el notario debe escuchar a sus requirentes y

determinar, en primer lugar, la posibilidad legal de efectuar lo que aquellos pretenden, y en

segundo lugar, determinar con precisión jurídica, cuál es el contrato o acto jurídico que

pretenden celebrar las partes.

El notario redacta el contrato correspondiente, de acuerdo con las necesidades de las

partes, pero siempre de conformidad con las disposiciones legales aplicables. Ya redactado

el contrato, el notario tiene la obligación de explicar su alcance y fuerza legales a la partes,

para que una vez leído íntegramente y explicado, previa identificación plena de los

contratantes, lo firmen en su presencia y él pueda autorizarlo, al certificar y dar fe que así

se ha hecho. Con esto nace el acto notarial, documento que tendrá valor probatorio pleno.

57

“El documento notarial es el resultado del acto notarial. La fe pública nace del notario pues

el legislador le ha concedido al notario la potestad de imponerla”.

La observación completa de estos pasos dotará al documento notarial de un objetivo

fundamental: evitar el litigio futuro o dirimir el presente.

El acto notarial, entonces, culmina en el documento o instrumento público notarial, pero en

sí configura una actividad o función que es la demostración interna del proceso para la paz

social, porque resuelve o evita el conflicto antes de que se presente, y garantiza y afirma

los derechos de los particulares.

El notario contribuye a la creación y formación de actos y contratos, en relación con los

asuntos que se someten a su dictamen, en cuanto las partes recurren a su presencia para que

los revista de forma legal y dé la solemnidad que en algunos casos se requiere, y en cuanto

ilustra a las partes sobre la mejor manera de ajustar a derecho dichos actos y contratos.

En el ejercicio de su actividad, el notario confiere eficacia legal en sus efectos a los

derechos y obligaciones contenidos en el instrumento notarial, pues, asegura la

autenticidad del acto realizado la confiabilidad de garantizar su legalidad y determinar con

exactitud los efectos que se deriven en aplicación de éste, tanto para los otorgantes como

para terceros interesados; es decir, garantiza el libre ejercicio de los derechos y

obligaciones instaurados en el documento.

Para Pelosi el ´´acto puede ser considerado en su noción material, es decir, con respecto al

contenido, o en su aspecto formal, a la concreción física, objetiva y visible con que se hace

perceptible el hecho jurídico´´43

. Técnicamente hay que separar la idea de la operación

jurídica del escrito destinado a constatarla. Son dos momentos diferentes. El acto es

anterior y el documento le sigue. Es común decir que el acto es el contenido y el

documento el continente.

43

Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.

58

Así, el documento notarial es todo escrito original o reproducido, autorizado por el notario

y resguardado por él conforme la ley de su organización procurando los fines de seguridad,

valor y permanencia de la función.

2.2.4. Funciones del notario

Para poder realizar un análisis sobre la función notarial es primordial definir al sujeto

activo de esta actividad: el notario.

Doctrinariamente existen diferentes opiniones sobre la definición del notario, por lo que a

continuación vamos a presentar un breve análisis del profesional del derecho.

Como lo mencionaba, el notario es un funcionario muy antiguo, se lo conoce, su

concepción es muy variada, ya que depende de tal o cual sociedad, así como de la época a

la que nos refiramos. Sin embargo, su actividad siempre se ha identificado por

lineamientos comunes que lo identifican.

Notario, según Enrique Giménes Arnau “es un profesional del Derecho que ejerce una

función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene,

para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma

legal a los negocios jurídico privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas

están sustraídas los actos de la jurisdicción voluntaria”.44

El notario es un sujeto privado que ejerce automáticamente por atribución expresa de la ley

y previa habilitación administrativa que se concreta en el título del notario, una función

pública en sentido técnico jurídico: la fe pública en el ámbito de las relaciones jurídico-

privadas.

Esta función pública, atribuida por la ley la ejerce el notario en el seno de una actividad

privada. El notario ejerce dicha función movido por un interés propio y particular, sin

44

Giménez-Arnau, Enrique, Introducción al Derecho Notarial, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1944.

59

embargo, junto al interés propio de esta figura que ejerce la función notarial satisface un

interés público que corresponde a la función que ejercita.

Precisamente por el interés público que persigue y la naturaleza de la función notarial, los

notarios no se encuentran abandonados a su suerte, sino que están vinculados con

obligaciones de derecho público, así como sometidos a un poder central de dirección y de

disciplina.

Por lo que, el hecho de que el notario sea un sujeto privado no lo en casilla en cuanto al

régimen jurídico aplicable, es decir, que su naturaleza privada no conlleva necesariamente

un régimen jurídico privado, al igual que el ejercicio de funciones públicas no convierten

al sujeto que las ejerce, necesariamente, en parte de la administración pública.

Como consecuencia de sus actuaciones, a los notarios se los califica como funcionarios

públicos, sin embargo, el régimen jurídico en el que se encuentran inmersos habrá de ser

mixto, tanto con reglas de derecho privado como de derecho público.

El Art. 6 de la Ley Notarial define a los notarios como “los funcionarios investidos de fe

pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos contratos y documentos

determinados en las leyes”45

.

El Art. 6 los señala como funcionarios sin aclarar ¿qué tipo de funcionario es? Tal vez

debió decir que son funcionarios públicos, lo que a veces no resulta muy claro dada la

condición sui géneris que tiene el notario.

Además de los elementos que hemos señalado, existen otros factores que podrían

categorizar al notario como un profesional libre, como que percibe sus retribuciones

mediante aranceles y no con cargo a los presupuestos generales del Estado, a más de no

estar incorporado a la administración pública.

En consecuencia ¿podríamos afirmar que el notario es un funcionario público que goza de

independencia, autonomía y se encuentra investido de fe pública? Existen diferentes

4545

Ley Notarial ( Art. 6 ) corporación de estudios y publicaciones 1996

60

posturas al momento de definir la naturaleza jurídica de la figura notarial. Unas afirman

que es un funcionario público, otras lo consideran un profesional liberal, y las eclécticas o

mixtas sostienen que su formación es pública desarrollada por un profesional liberal.

Guillermo Cabanellas afirma “es funcionario público autorizado para dar fe conforme a las

leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”.46

Es evidente que no existe uniformidad en el campo doctrinal respecto de si debe o no

considerarse al notario como funcionario público. Sin embargo, nosotros sostenemos en

este estudio que el notario es un funcionario público con rasgos de naturaleza privada,

investido de fe pública, cuyo nombramiento y posesión le habilita para autorizar, a

requerimiento de la voluntad particular o por disposición de autoridad competente, los

actos, contratos y documentos determinados en las leyes.

Finalmente, cabe decir que el legislador ecuatoriano a quien le ha acompañado la

jurisprudencia no ha dudado en atribuir al notario la condición de funcionario público, a la

vez que le asigna al notario la doble naturaleza: profesional y funcionario público. Además

de esta doble naturaleza jurídica que se le atribuye al notario nos atrevemos a decir que el

notario es funcionario judicial ya que, por lo menos en nuestra legislación, está inmerso en

la función jurisdiccional.

Respecto a las funciones del notario cabe señalar que posee una triple función que cumplir

en el ejercicio de su actividad, a saber: dar forma, probar y dar eficacia legal a los actos e

instrumentos sometidos a su ministerio.

La labor del notario da forma a los negocios jurídicos, tanto en el caso que la intervención

notarial sea exigida como requisito de existencia o validez, o cuando legitima las

relaciones jurídicas mediante la eficacia que otorga al contenido del instrumento público.

En el ejercicio de su actividad, el notario confiere eficacia legal en sus efectos a los

derechos y obligaciones contenidos en el instrumento notarial, pues, asegura la

autenticidad del acto realizado al garantizar su legalidad y determinar con exactitud los

46

Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental, actualizado, corregido y aumentado

por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo”. Decimotercera edición, Santa Fe de Bogotá, Editorial Heliasta,

1998.

61

efectos que se deriven en aplicación de éste, tanto para los otorgantes como para terceros

interesados; es decir, garantiza el libre ejercicio de los derechos y obligaciones instaurados

en el documento.

2.2.5. Atribuciones del notario

El Art. 18 de la Ley Notarial contempla en forma general y amplia las atribuciones del

notario, pero a pesar de hacer una enumeración que aparentemente es taxativa, deja abierta

la posibilidad, como sería el atribuirse funciones totalmente alejadas de la realidad o que

están encomendadas a otro funcionario, al usar expresiones, como por ejemplo, en el

numeral 1) “Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las

correspondientes escrituras, salvo que tuviere razón o excusa legítima para no hacerlo”47

;

7) Incorporar al Libro de Diligencias, actos de remates, de sorteo y de otros actos en que

hayan intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la

escritura pública. La actuación del notario deberá ser siempre ejecutada dentro de la

naturaleza fedataria autenticante, certificante de hechos, actos o negocios propia del

mismo. Esa naturaleza de actuación, esto es, pacífica, sin controversias rogada, y deberá

estar siempre enmarcada en la licitud de su accionar, por lo que su actuación frente a un

acto contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres no solo deberá ser causa de

excusa de prestación de servicio sino debe ser, de llegarse a efectuar, sancionado.

Dentro del ejercicio de la actividad notarial, existen casos en que la atribución conferida al

notario, respecto de un determinado asunto se encuentra en manos de otros funcionarios,

en este caso se actuará a requerimiento de parte, se hará efectivo si las circunstancias y

requisitos legales así lo ameriten. Tal es el caso, en nuestro país por ejemplo, de ciertos

trámites como la disolución de la sociedad conyugal, reconocimiento de firmas, que se

pueden proponer ante el juez de lo civil o solicitar la intervención del notario.

47

Ley Notarial ( Art. 7 ) corporación de estudios y publicaciones 1996

62

EPÍGRAFE III

1. SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. Aspectos Procesales de la Disolución del Vínculo Matrimonial por Divorcio por

Mutuo Acuerdo de los Cónyuges tramitado en Jurisdicción Voluntaria en Sede

Notarial, Custodia y Guarda, Régimen de Visitas y Pensiones Alimenticias de los

Menores de Edad.

La disolución del vínculo matrimonial se da por la muerte de uno de los cónyuges; Por

sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; por sentencia ejecutoriada

que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, por divorcio. De

acuerdo al Código Civil, el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges

en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este

Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la

fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se

produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso

en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.

Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el

consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito,

por sí o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de la Unidad Judicial de la

Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del domicilio de cualquiera de los cónyuges: Su

nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; El nombre y edad de los hijos

habidos durante el matrimonio; y, la voluntad de divorciarse, y la enumeración de los

bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de

todos los impuestos.

Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores

especiales, el Juez de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia les

convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario,

expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo

matrimonial.

63

En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación

económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del

matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y

sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores

ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los

parientes cercanos de los hijos.

Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de

seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes: a).- a

la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin

distinción de sexo, y de las hijas en toda edad; b).- Los hijos púberes estarán al cuidado de

aquel de los padres que ellos elijan; c).- No se confiará al padre o madre el cuidado de los

hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos,

inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en

condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan; d).-

Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el

divorcio por cualesquiera de los motivos señalados en el Art. 110; e).- El matrimonio del

cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al

juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayoría edad; y, f).-

En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el

juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la

guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la

conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción

del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean

entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación

familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y

fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que

le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se

resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios

económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.

64

El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.

La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del

recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.

El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,

educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por

el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la

resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será

también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, sólo en el

efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente

la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o

ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y

Subsistencia de la prole común.

En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de buscar el

avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde todo lo relacionado con la

alimentación y educación de los hijos, fijando cantidades precisas y suficientes, en armonía

con las posibilidades de los padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su

cargo el cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el

juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del juez, que den

fundamento para la modificación.

Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores

especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de

no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución

definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.

En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación

económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del

matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y

sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores

65

ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los

parientes cercanos de los hijos.

Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de

seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:

1.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin

distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;

2.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;

3.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se

comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea

por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos

satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;

4.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere

vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que

cumplan la mayor edad; y,

5.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos,

el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la

guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la

conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción

del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean

entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación

familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y

fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que

le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se

resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios

económicos para pagar una cuota mensual,

Deberá declararlo así en su providencia. El cobro de tal pensión se hará por apremio en la

forma determinada por el juez.

El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,

educación y alimentos de los hijos, aún cuando hubiere sido confirmada o modificada por

el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la

66

resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será

también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, sólo en el

efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente

la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o

ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y

Subsistencia de la prole común.

Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.

El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de

su guarda.

Fijación provisional de la pensión de alimentos.- Con la petición de la demanda el Notario

fijará una pensión provisional de acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas

que con base en los criterios previstos en la presente ley, elaborará el Consejo Nacional de

la Niñez y la Adolescencia, sin perjuicio de que en la audiencia, el Notario tenga en cuenta

el acuerdo de las partes, que en ningún caso podrá ser inferior a lo establecido en la

mencionada tabla.

Parámetros para la elaboración de la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas.- El

Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, definirá la Tabla de Pensiones Alimenticias

mínimas en base a los siguientes parámetros:

a) Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente Ley;

b) Los ingresos y recursos de él o los alimentantes, apreciados en relación con sus ingresos

ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus dependientes

directos;

c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y

derechohabientes y,

d) Inflación.

Las pensiones establecidas en la tabla serán automáticamente indexadas dentro de los

quince primeros días del mes de enero de cada año, considerando además el índice de

inflación publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, (INEC) en el mes de

67

diciembre del año inmediato anterior y en el mismo porcentaje en que se aumente la

remuneración básica unificada del trabajador en general.

En los casos en que los ingresos del padre y la madre no existieren o fueren insuficientes

para satisfacer las necesidades del derechohabiente, el Juez de la Unidad Judicial de la

Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia a petición de parte, dispondrá a los demás

obligados, el pago de una parte o de la totalidad del monto fijado, quienes podrán ejercer la

acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre, legalmente obligados al

cumplimiento de esta prestación.

Subsidios y otros beneficios legales.- Además de la prestación de alimentos, el alimentado

tiene derecho a percibir de su padre y/o madre, los siguientes beneficios adicionales:

1.- Los subsidios legales o convencionales por carga familiar que reciba el demandado;

2.- Dos pensiones alimenticias adicionales que se pagarán en los meses de septiembre y

diciembre de cada año para las provincias del régimen educativo de la Sierra y en los

meses de abril y diciembre para las provincias del régimen educativo de la Costa y

Galápagos. El pago de las pensiones adicionales se realizará aunque el demandado no

trabaje bajo relación de dependencia; y;

3.- El 5% del monto de las utilidades legales recibidas por el prestador de alimentos por

cargas familiares, que deberá prorratearse entre todos quienes tengan derecho a pensión de

alimentos, cuando tenga derecho a dichas utilidades.

Del efecto de cosa juzgada.- La providencia que fija el monto de la pensión de alimentos y

los obligados a prestarla, no tiene el efecto de cosa juzgada.

Obligaciones de las entidades públicas y privadas.- Si el obligado al pago de alimentos

goza de remuneración, honorarios, pensión jubilar u otros ingresos, con o sin relación de

dependencia, el auto que fije la pensión de alimentos se notificará al pagador o a quien

haga sus veces. La entidad responsable de realizar el pago, tendrá la obligación de

depositar la pensión fijada dentro del término de 48 horas, contadas desde el momento en

que recibió la notificación del Juez/a, para lo cual remitirá a ésta autoridad el original o

68

copia certificada del depósito. En el mismo término deberá remitir la información

solicitada por el Juez/a sobre los ingresos totales que perciba el demandado.

El incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, hará solidariamente responsable al

empleador con los intereses de mora respectivos.

Si el empleador o la entidad obligada a proporcionar la información no lo hiciere dentro

del término de 48 horas, ocultare o proporcionare información incompleta o falsa sobre los

ingresos que percibe el demandado, no cumpliere con las obligaciones determinadas en

esta ley, dificulte o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación

alimenticia, será sancionada, de ser del sector privado, con multa equivalente al doble del

valor de la prestación fijada por el Juez/a y en caso de reincidencia con multa equivalente

al triple del valor de la prestación fijada por el Juez/a.

Si la entidad es de carácter público, se sancionará al funcionario o funcionaria responsable,

con el valor de la multa antes señalada y en caso de reincidencia, con la destitución del

cargo, previo el sumario administrativo correspondiente. El mismo Juez/a que impuso la

sanción será competente para ejecutar las sanciones previstas. Estas multas serán

depositadas en la cuenta que el/la demandante haya acreditado para el depósito de las

pensiones alimenticias.

Pago por medio del sistema financiero.- En la primera providencia el Juez/a dispondrá que

el derechohabiente o su representante determinen la cuenta corriente o de ahorros en la que

deberá depositarse las pensiones alimenticias.

Incumplimiento de lo adeudado.- En caso de incumplimiento en el pago de dos o más

pensiones alimenticias sean o no sucesivas, el Juez/a dispondrá la prohibición de salida del

país del deudor/a y su incorporación en el registro de deudores que el Consejo de la

Judicatura establecerá para el efecto.

El registro de deudores de la jurisdicción que corresponda, se publicará en la página Web

del Consejo de la Judicatura y este a su vez remitirá el listado a la Superintendencia de

69

Bancos y Seguros para la incorporación de los deudores en el Sistema de Registro o

Central de Riegos.

Una vez cancelada la obligación el juez dispondrá tanto al Consejo de la Judicatura como a

la Superintendencia de Bancos la eliminación del registro.

Inhabilidades del deudor de alimentos.- El padre o madre que adeude dos o más pensiones

de alimentos, mientras no cancele las obligaciones vencidas quedará inhabilitado para:

a) Ser candidato/a a cualquier dignidad de elección popular;

b) Ocupar cargo público para el cual hubiere sido seleccionado/a en concurso público o por

designación;

c) Enajenar bienes muebles o inmuebles, salvo que los beneficios sean directamente para el

pago de alimentos adeudados, en cuyo caso se requerirá autorización judicial; y,

d) Prestar garantías prendarias o hipotecarias.

Apremio personal.- En caso de que el padre o madre incumpla el pago de dos o más

pensiones alimenticias, el Juez/a a petición de parte y previa constatación mediante la

certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago, y dispondrá el apremio

personal hasta por 30 días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el

apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días.

En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, el Juez/a ordenará el

allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la

declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado/s, por parte de quien solicita

dicha medida.

Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que conoció la causa,

realizará la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo o

cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligación, el Juez/a dispondrá la libertad

inmediata.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el Juez/a podrá ejecutar el pago en

contra de los demás obligados.

70

Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de pagar dos o más

obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios

3.2. Esquema del procedimiento del divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges

tramitado en sede notarial según propuesta.-

ARTÍCULO 1.- La disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo acuerdo

con hijos menores de edad se procederá por acta notarial cuando exista mutuo acuerdo

entre los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y

no se emita dictamen en contrario, en su caso.

ARTICULO 2.- Los cónyuges solicitarán conjuntamente, por sí o por representación, la

disolución del vínculo matrimonial. En caso de representación letrada, un solo abogado

podrá representar a ambos cónyuges.

Si los cónyuges no pudieran comparecer conjuntamente ante un mismo notario uno de

ellos podrá declarar bajo juramento ante el Notario que elija su conformidad con la

disolución del vínculo matrimonial y demás convenciones sobre los efectos inmediatos de

dicha disolución.

El cónyuge o su representante que presente la solicitud de divorcio ante Notario, entregará

a éste copia de la declaración jurada del otro cónyuge.

ARTÍCULO 3.- El Notario, para la tramitación del divorcio, se regirá por los principios y

normas de la Constitución de la República, Código Civil, Código Orgánico General de

Procesos, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley Notarial

ARTÍCULO 4.- El Notario, al analizar las convenciones de los cónyuges y, en especial,

las referidas a las relaciones paterno filiales sobre patria potestad, guarda y cuidado de los

hijos menores de edad, régimen de visitas y pensiones alimenticias, observará que las

mismas no atenten contra:

a) el normal desarrollo y educación de los hijos menores,

71

b) la adecuada interrelación y comunicación entre padres e hijos,

c) la satisfacción de las necesidades económicas de los hijos menores,

d) la salvaguarda de los intereses de los hijos menores y

e) el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres.

ARTICULO 5.- El Notario, dará traslado la petición de divorcio por mutuo

consentimiento a uno de los Jueces de Familia, Niñez y Adolescencia cuando a su juicio

los acuerdos de los cónyuges atenten contra cualquiera de los aspectos señalados en el

artículo anterior o cuando pretendan deferir la patria potestad sobre los hijos comunes

menores a favor de uno solo de los padres.

ARTÍCULO 6.- El Notario al recibir la petición de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio por mutuo acuerdo con hijos menores de edad de las referidas en el artículo

anterior, analizará la procedencia o no de los acuerdos en relación con los intereses de los

hijos menores y emitirá un dictamen al respecto.

ARTÍCULO 7.- Si el dictamen del Notario fuere favorable a las convenciones propuestas

por los cónyuges, el Notario continuará la tramitación de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio.

ARTÍCULO 8.- Si el Notario emite dictamen contrario a alguna de las convenciones

propuestas por los cónyuges, el Notario lo hará saber a los interesados por si, en atención a

lo señalado, quedaran a potestad de los cónyuges, aceptar sus acuerdos.

Si los cónyuges modificaren sus acuerdos en correspondencia a lo señalado por el Notario,

el Notario continuará la tramitación del divorcio. En caso contrario interrumpirá su

sustanciación dejando expedita la vía judicial lo que certificará a los interesados.

ARTÍCULO 9.- El acta notarial que declare la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, una vez inscrito en el registro civil surte los efectos

legales.

72

a) la disolución del vínculo matrimonial,

b) la determinación en relación con la conservación de la patria potestad sobre los hijos

menores, salvo que existiere fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de los

cónyuges,

c) el discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos menores o bajo su dependencia,

d) la determinación de la cuantía de la pensión que corresponda conceder a los hijos

menores o bajo su dependencia y al ex cónyuge, en su caso,

d) el régimen de comunicación de aquel de los padres al que no se le confiera la guarda y

cuidado de los hijos comunes menores de éstos, e) las convenciones de los cónyuges sobre

el destino de la vivienda, si procediere,

ARTICULO 10.- Las modificaciones de las convenciones sobre las relaciones paterno

filiales referidas a la patria potestad, guarda y cuidado de los hijos comunes menores,

régimen de comunicación o pensiones, que surjan con posterioridad a la fecha de

inscripción en el registro civil del acta que declare disuelta el vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, se resolverán en sede Notarial a petición de mutuo

acuerdo de las partes.

ARTÍCULO 11.- El Notario, dará traslado de la solicitud a los Jueces competentes de

Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer cuando a su juicio la pretensión atente contra

cualquiera de los aspectos recogidos en el Artículo 4 de este Decreto-Ley. Si se emitiere

dictamen en contrario, el Notario se abstendrá y el asunto se sustanciará por los trámites de

los incidentes a los Jueces competentes de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer, ante el

cual se presentará copia del acta de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio.

2.- De lo resuelto por los Jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer se remitirá

certificación a la Notaría correspondiente donde obre la Acta Notarial de la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad.

ARTÍCULO 12.- El incumplimiento por cualquiera de los ex cónyuges de alguno de los

pronunciamientos contenidos en la acta de la disolución del vínculo matrimonial por

73

divorcio, se resolverá en proceso contencioso ante uno de los Jueces competentes de

Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer.

3.3. Reformar la ley notarial e incorporar un numeral en el artículo 18 de la precitada

ley.-

En el caso de solicitarse la disolución ante notario éste levantará un acta en la que le

declarará disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes, según el caso, previo

reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el mismo notario, acompañando la

partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos

diez días de tal reconocimiento el notario convocará a audiencia de conciliación en la cual,

personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la

sociedad de gananciales o sociedad de bienes formada por el matrimonio o unión de hecho.

El acta respectiva se protocolizará en la notaría y su copia se inscribirá en el registro civil

correspondiente, particular del cual se tomará nota al margen del acta protocolizada.

De la sentencia o del acta notarial no habrá ningún recurso.

74

CAPITULO II

MARCO METODOLÓGICO Y

PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

1. Caracterización del problema

Elaboración de un anteproyecto de ley en el que se incorpore la disolución del vínculo

matrimonial con hijos menores de edad ante sede notarial, esta atribución al notario de tal

manera que se garantice la aplicación de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

2. Metodología

1. Modalidad.- La modalidad a emplear en la presente investigación es de tipo

cualicuantitativa, la investigación cualitativa y cuantitativa no son opuestos

incompatibles que no se deban combinar. La investigación cualitativa incluye una

manera específica de comprender la relación entre el problema y el método.

La lógica de investigación cuantitativa: En la investigación cuantitativa el proceso

que se realiza se puede disponer en una secuencia lineal de pasos conceptuales,

metodológicos y empíricos. Cada paso se puede tomar y tratar uno después del otro

y separadamente. La lógica de investigación cualitativa: Hay una interdependencia

mutua de las partes individuales del proceso de investigación.

2. Tipo.- Esta investigación es de tipo no experimental, porque se realiza sin

manipular deliberadamente variables. Se basa fundamentalmente en la observación

de fenómenos tal y como se dan en su contexto natural para analizarlos con

posterioridad. En este tipo de investigación no hay condiciones ni estímulos a los

cuales se expongan los sujetos del estudio. Los sujetos son observados en su

ambiente natural. De diseño transversal y longitudinal, cualitativamente responde a

un modelo de investigación acción y por el alcance supone condiciones de

correlacional y explicativa manual de investigación, UNIANDES, (2013), pp. 25-

28 Nº 31, Manual de Investigación.

75

3. Alcance.- Por el alcance es de tipo exploratoria, ya que aquella que se efectúa sobre

un tema u objeto desconocido o poco estudiado, por lo que sus resultados

constituyen una visión aproximada de dicho objeto, es decir, un nivel superficial de

conocimiento.

4. Métodos generales.- son teóricos porque permiten descubrir en el objeto de

investigación las relaciones esenciales y las cualidades fundamentales, no

detectables de manera sensoperceptual. Por ello se apoya básicamente en los

procesos de abstracción, análisis, síntesis, inducción y deducción e Histórico –

Lógico “Es conocido por muchos que el método histórico estudia la trayectoria de

los fenómenos y acontecimientos en su devenir histórico, mientras que el método

lógico investiga las leyes generales del funcionamiento y desarrollo de los

fenómenos. Lo lógico no repite lo histórico en todos sus detalles, sino que

reproduce en el plano teórico lo más importante del fenómeno, lo que constituye su

esencia. Lo lógico y lo histórico se encuentran en unidad dialéctica, que incluyen el

elemento de contradicción. Lo lógico es lo histórico mismo, pero despojado de

forma concreta y representado en forma teórica, por el contrario lo histórico es lo

lógico mismo, pero revestido en forma concreta de desarrollo histórico. Es por ello,

que desde el punto de vista investigativo el método lógico para poder descubrir las

leyes fundamentales de los fenómenos relacionados con la Educación Avanzada,

debe basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no se

convierta en un simple razonamiento especulativo. De igual forma, lo histórico no

debe limitarse a la simple descripción de los hechos vinculados al objeto de

investigación, sino explicarlos a partir de la lógica de su desarrollo”48

.

5. Métodos jurídicos.- corresponde a la creación de derecho ya que en este proyecto

investigativo se propone la reforma del Art. 18 de la ley Notarial, incorporando

como una facultad más del Notario la disolución del vínculo matrimonial con hijos

menores de edad ante sede notarial.

48 http://cecilia18-cecilia.blogspot.com/, métodos teóricos de la investigación, 6 de noviembre del 2009.

76

6. Aplicación de interpretación de resultados.- se aplicó la técnica de la encuesta

con cuestionarios dirigidos a Jueces, Notarios y Abogados, a partir de la utilización

de estadísticas. Presentando resultados que generó conclusiones y

recomendaciones.

La Disolución del Vínculo Matrimonial por Mutuo Acuerdo con Hijos Menores de

Edad En Sede Notarial*49

The dissolving of bond married for mutual agreement with sons minors from age in

head notarial

Ab. Richard Giovanny Brito Galarza**

Universidad Autónoma Regional de Los Andes

Resumen

El presente trabajo trata sobre la disolución del vínculo matrimonial por mutuo

consentimiento en sede notarial, custodia y guarda, el régimen de visitas y pensiones

alimenticias de los menores de edad, el divorcio por mutuo consentimiento, en los casos en

que los cónyuges tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Es una ampliación

de las atribuciones otorgadas al Notario; Todo ello sin perjuicio de la facultad

jurisdiccional de los jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer y/o Jueces

Multicompetentes. Este tema es una propuesta, pues la atribución va a disminuir la carga

procesal, siempre y cuando se mantenga al trámite sin litigio.

Con la presente investigación se aporta al extenso campo de estudio que comprende la

ciencia jurídica, y más concretamente al área del Derecho Notarial que va adquiriendo cada

vez mayor reconocimiento y espacio en la sociedad moderna y por lo tanto en los

49

* La investigación encuentra en el documento una respuesta al efecto inmediato de la intervención del

Notario en la Disolución del Vínculo Matrimonial por Mutuo Acuerdo con Hijos Menores de Edad en Sede

Notarial, como una solución alternativa que establece el conceder la voluntad de las personas interesadas de

plasmar la fe pública notarial y facultad a la Notaria y al Notario Público para ejercer mediante escritura

pública y certidumbre de los hechos y acontecimientos. 49

** Abogado Especialista en Derecho Registral, Universidad Autónoma Regional de Los Andes. Notario

Público y Autor de la investigación sobre la Disolución del Vínculo Matrimonial por Mutuo Acuerdo con

Hijos Menores de Edad en Sede Notarial mediante Acta Notarial.

77

diferentes ordenamientos jurídicos, lo que hace que se vaya profundizando y

especializando, es decir, se quiere despertar esas inquietudes intelectuales, incitando al

estudio de los temas notariales, llamando la atención sobre todo en temas en que el

Derecho ecuatoriano que apenas han sido tratados, a pesar de su importancia y de la

experiencia de otros países, donde el Derecho Notarial constituye una rama de

especialización, con todo lo que ésta categorización implica, en el estudio del derecho

general.

Esta investigación proporcionará razones de valor jurídico y que expliquen la tendencia

actual para trasladar facultades de jurisdicción voluntaria, esto es no contencioso,

normalmente atribuida a los jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer y/o Jueces

Multicompetentes, a los notarios.

La excesiva carga procesal es la razón fundamental para que el legislador amplié las

facultades al notario otorgándole competencia en el conocimiento y despacho de asuntos

de índole voluntario y no contencioso, en razón de que el Notario, invistiéndole de fe

pública está facultado para tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria; tiene la facultad de

ser certificador, es un profesional del derecho cuya función principal consiste en dar fe,

informar y asesorar en forma imparcial en el otorgamiento de actos y contratos por él

autorizados.

Cabe señalar, que el desarrollo y crecimiento de las sociedades obligan también a una

modernización de los procesos judiciales mediante la simplificación, eficacia y eficiencia,

y hoy por hoy, enormemente lógico y normal que la mayor parte de los trámites de

jurisdicción voluntaria ostenta de no contenciosos, por tanto no litigiosos, sean conocidos

por los notarios. Esta tendencia no la vivimos únicamente en nuestra patria; es un tema que

va tomando cuerpo a nivel mundial. Cabe señalar que entre los principios esenciales del

derecho ecuatoriano se encuentra contemplada la justicia rápida y libre; por tanto, al

facultarse al notario esta nueva atribución se va a obtener el beneficio de la inmediatez y

celeridad procesal de esos trámites aprovechando las funciones que puede realizar un

notario público.

Palabras clave: Mutuo consentimiento, disolución, menores de edad, divorcio, acta

notarial.

78

Abstract

This paper deals with the dissolution of marriage by mutual consent in notarial office,

custody and guardianship, visitation and food of minors pension, divorce by mutual

consent, in cases where the spouses have minor children of age or under his authority. It is

an extension of the powers granted to the notary; Without prejudice of the judicial power

of judges of Family, Children and Adolescents, Women and / or Judges Multicompetentes.

This issue is a proposal for the allocation will reduce the procedural burden, as long as it

stays the proceedings without litigation.

With the present investigation is contributed to the broad field of study that includes legal

science, and more specifically the area of Notarial Law that is gaining increasing

recognition and space in modern society and therefore in different legal systems, which

makes you go deeper and specialized, that is, you want to wake these intellectual concerns,

prompting the study of notarial issues, drawing attention especially on issues that

Ecuadorian law which have hardly been treated, despite its importance and the experience

of other countries where Notarial law is a branch of specialization, with all that it implies

categorization, the study of the general law.

This research will provide reasons of legal value and explain the current trend to shift

powers of voluntary jurisdiction, this is not contentious, usually attributed to the judges of

Family, Children and Adolescents, Women and / or Judges Multicompetentes, notaries.

Excessive procedural burden is the fundamental reason for the legislature I expanded the

powers of the notary giving competence in knowledge and office affairs voluntary nature

and not contentious, because of the Notary, investing him public faith is empowered to

deal with cases of voluntary jurisdiction; It has the power to be certifier, is a legal

professional whose main function is to attest, inform and advise impartially in the granting

of acts and contracts authorized by it.

It should be noted that the development and growth of societies also require modernization

of the judicial process through simplification, effectiveness and efficiency, and today,

greatly logical and normal for most of the proceedings of voluntary jurisdiction holds no

79

contentious, litigious not therefore be known by notaries. This trend not only in our

country live; It is an issue that is taking shape worldwide. It should be noted that the

essential principles of Ecuadorian law is provided for quick and free justice; therefore, the

notary empowered to this new assignment is to get the benefit of immediacy and celerity of

those procedures taking advantage of the functions you can perform a notary public.

Keywords: Mutual consent, dissolving, minors from age, divorce, minutes notarial.

Introducción

El notario es un funcionario idóneo para tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria, entre

ellas, está investido de la fe pública, tiene la facultad de ser certificador, es un profesional

del derecho cuya función principal consiste en dar fe, informar y asesorar en forma

imparcial el otorgamiento de actos y contratos otorgados ante él.

La Ley Notarial faculta al Notario tramitar el divorcio por mutuo consentimiento,

únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su

dependencia, todos ello sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil.

Todo esto acompañado de cierta novedad del tema y en consideración a la función del

notario en desempeño de su función y lo que significa o implica el ejercicio de los asuntos

en el campo de la jurisdicción voluntaria.

El notario va adquirir mayor relevancia en la vida jurídica de la sociedad, pues a él se le

concederán, casi todas las facultades de jurisdicción voluntaria, no porque sea la solución

ideal, sino porque el crecimiento de los problemas legales en relación al crecimiento

poblacional y la estructura judicial actualmente, ya dejo de ser eficiente, entre otros, por la

aglomeración de causas.

Como antecedentes "La judicialización de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento, en sede notarial obedece más a razones históricas,

fruto de una época en que jurisdicción y administración estaban encomendadas a los

jueces, que a la propia esencia de esta institución. No ofrece más garantías un juez que otro

funcionario, como pudiera ser un Notario, a quien el Derecho le atribuya funciones

80

controladoras y fiscalizadores del cumplimiento de la legalidad. Se trata de un Derecho

cautelar, preventivo, que tiene como finalidad garantizar los derechos subjetivos. El

Notario, al intervenir en la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento , lo haría como creador del nuevo Derecho preventivo, controlando la

legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los intereses

de los menores hijos, ni de uno de los cónyuges, de modo que la Acta Notarial de divorcio

esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste

personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a

todos los implicados en él."

Los países que admiten el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento en sede notarial como es Colombia, Cuba y Perú coinciden en la

presentación de los documentos que prueben; la existencia del matrimonio, con el

certificado de matrimonio; la existencia de los hijos, con los certificados de nacimiento; la

inexistencia de los hijos con la declaración jurada que formulan ambos cónyuges; la

aprobación de los extremos acordados: tenencia de los hijos, alimentos, visitas, con la

participación del Notario quien da fe de lo actuado y plasmado en una acta notarial

debidamente elevada a escritura pública donde conste el acuerdo de la voluntad de

divorciarse, el acuerdo de la tenencia de los menores, alimentos y régimen de visitas, en

caso de un futuro no se cumpla lo estipulado dentro del acta en cuanto a los hijos menores

de edad en lo referente a alimentos, tenencia de los menores y régimen de visitas, quedara

sin efecto y se llevara a un proceso judicial tal como lo establece las normativas vigentes;

el documento donde conste la opinión o dictamen o en su caso la aprobación de los

acuerdos que hacen, aquellos que tienen la responsabilidad de velar por los menores, con la

copia certificada del acta de conciliación; con el Testimonio de la Escritura Pública

Los países que admiten el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento con hijos menores de edad en sede notarial, admiten que la

declaración de voluntad de los cónyuges, debe constar en acta notarial, como instrumento

público, que por la naturaleza del acto, al buscar la extinción de una relación jurídica, la

que surte sus efectos entre los cónyuges y los demás; siendo suficiente para inscribir la

anotación marginal en la partida de matrimonio original.

81

Al finalizar el estudio, se establecerá la necesidad mediante un anteproyecto se incorpore

un numeral al Art. 18 de la Ley Notarial que posibilite que el Notario pueda realizar ciertos

trámites administrativos o de lo que están de por medio acuerdos libres y voluntarios de las

partes, mediante acta notarial, en lo que es el divorcio por mutuo acuerdo con hijos

menores de edad, el régimen de visitas y pensiones alimenticias de los menores de edad.

Atribuciones del notario

Art. 18.- Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras

leyes:

1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes

escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;

2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte

interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;

3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas;

4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;

5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias

producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les

hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de

Diligencias que llevarán al efecto;

6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la

orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables,

actuación que no causará impuesto alguno;

7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias

las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a

rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.

82

8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,

9.- Practicar reconocimiento de firmas.

10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos

testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las

causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido

sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará

extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en

el Registro de la Propiedad correspondiente;

En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá

adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas;

11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos

testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes

suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la

que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.

12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión

de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de

nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de

matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente

si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos

habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del

causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha

declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad

correspondiente;

13.- Tramitar la solicitud de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o de la

sociedad de bienes por mutuo acuerdo, previo reconocimiento de las firmas de los

solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de

reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el

Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o

83

por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la sociedad de

gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. El acta respectiva se

protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil correspondiente,

particular del Cual se tomará nota al margen del acta protocolizada;

14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que

tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes del

Código Orgánico General de Procesos. Igual procedimiento se seguirá para los remates

voluntarios de quienes tienen la libre administración de sus bienes;

15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;

16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de

tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;

17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes

especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y

dependientes para administrar negocios;

18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la

promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de

obligaciones;

19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el que

tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante

quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a

exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito

señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros

herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio

de prensa escrito de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios.

Trascurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a

los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia

del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si

84

así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la

cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna.

En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un

presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de

esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los

fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo

el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y

publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos

Civil y Orgánico General de Procesos.

De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y

rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene

el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al

notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas

de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las

que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según

lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del

notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros

instrumentos notariales incorporados en el protocolo.

En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga

presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del

testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo

lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en

virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga.

La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al

cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue

las copias respectivas;

20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y

representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario

85

tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la

certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad,

pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se

procederá de conformidad con lo previsto en las disposiciones del Código Orgánico

General de Procesos.

21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de

las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos

que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración,

o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles,

con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la

que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus

títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar

cualquier noticia para esclarecer los hechos.

De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas las

partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias

certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la

Propiedad correspondiente.

De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará

copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a

demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;

22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los

cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los

cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad

definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un

abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el

artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus

respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro

de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno

y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la

86

que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se

entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación

respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la

marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e

incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse

para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán

comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la

audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y

hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días

posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia,

el notario archivará la petición;

23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este

efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o

ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el

caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o

la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la

liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la

Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el

Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la

inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los

periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de

Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad

de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el

término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la

respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros

correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta

liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y

entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan

a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;

24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el

artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a

87

dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión,

la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y

consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como

habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones

juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o

utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la

publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse

publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para

su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere

hecho la emancipación;

25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una

persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la

sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador;

26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho,

previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil.

El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá

copia certificada a las partes;

27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente

y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos

siguientes:

a) Por muerte del usufructuario;

b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; y,

c) Por renuncia del usufructuario.

28.- Practicar mediante diligencia notarial, notificaciones de traspaso o cesiones de

derechos o créditos personales, la cual se hará en persona o por tres boletas en el domicilio

del deudor, a quien se entregará una boleta en que conste la nota de traspaso y se

determinen el origen, la cantidad y la fecha del crédito. Si el título fuere una escritura

pública, se indicará, además, el protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el traspaso

88

al margen de la matriz, para que éste sea válido;

29.- Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás actos

atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción,

cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores;

30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente;

31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el

artículo 1567 del Código Civil;

32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando estas lo

requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil;

33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea

suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario

solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo

pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados

por el Consejo de la Judicatura;

34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las

partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la firma de

los solicitantes;

35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código

Civil. La o el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud a la o al notario,

acompañando prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los documentos que se

acompañan a ella, la o el notario dispondrá que se notifique a la o al desahuciado;

36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario básico

unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará un archivo numerado

y cronológico; y,

37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las partes, lo

89

que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los

solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.

De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para notarios, la o

el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del

cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de recibida la

oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en

uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso sumario.

Principios de Rogación, Celeridad y Economía Procesal

Con respecto al sistema y principios de rogación, celeridad y economía procesal:

En el Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), ´´preceptúa al

Ecuador como estado constitucional de derechos y de justicia´´50

; en el Art. 169, describe

la existencia de un sistema procesal como un medio para la administración de justicia;

entre ellas se consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,

inmediación, celeridad y economía procesal, normas garantes del debido proceso; y en el

Art. 172, refiere la facultad dada a juezas y jueces administradores de justicia con sujeción

a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley, la

obligatoriedad de aplicar el principio de la debida diligencia en los procesos de

administración de justicia. Es decir, juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que

cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la

ley.

En la administración de Justicia los procesos deben ser dinámicos, breves, sencillos,

evitando dilaciones estériles y simplificando los formulismos propios del Derecho Procesal

Romano; y en su forma de cumplir está impuesto el principio de celeridad procesal, en el

cual se establecen los plazos perentorios para la realización de los actos procesales, que no

solamente son beneficiosos para las partes, sino también para los operadores de justicia.

Principio que muchas veces no puede hacerse realidad por influencia de otros

50

Constitución de la República del Ecuador corporación de estudios y publicaciones 2008

90

principios, como el de contradicción, que permite al colitigante impugnar las resoluciones

judiciales dictadas por los organismos jurisdiccionales evitando que se impulse el

procedimiento y en ciertos casos impiden que el proceso llegue a su fin con la expedición

de la sentencia o termine por cualquiera de las formas especiales de conclusión del

proceso.

Por otro lado, al hablar de garantías constitucionales del plazo razonable significa que los

justiciables tienen derecho a que los tribunales resuelvan las controversias que plantean

ante ellos, dentro de los plazos señalados en la ley, puesto que con toda razón se ha

insistido en que una justicia lenta y retrasada no puede considerarse como tal, e inclusive

pueden traducirse en una denegación, cuando ese retraso llega a ser considerable. A este

respecto es "desalentador" el panorama del proceso contemporáneo: "impera el fenómeno

del rezago, el cual todavía no encuentra una solución satisfactoria, y además, en ocasiones

la acumulación de asuntos en los tribunales llega a adquirir caracteres dramáticos para los

instituyentes y litigantes.

Con el principio de celeridad, lo que se busca es la restitución del bien jurídico tutelado,

objeto de la trasgresión, en el menor tiempo posible; celeridad procesal ligada a la

realización del valor de la justicia, lo que implica los plazos en estricto sensu, promover

actos procesales y realizar actos procesos y realizarlos en forma oportuna.

Pese al esfuerzo que hace el Consejo de la Judicatura en el país, es lamentable que en la

práctica preprocesal y procesal diaria, todo lo indicado, sea letra muerta por la negligencia

en sus procesos, dejando de lado el hecho que: “La Constitución es la norma suprema y

prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”, existe en el Ecuador un gran

número de causas que han sido abandonadas por falta de celeridad procesal; y que pocas

han sido resueltas.51

El principio de economía procesal es la obtención del máximo resultado posible con el

mínimo de esfuerzo. Este principio se refiere no sólo a los actos procésales sino a las

51

Diario El Comercio. Celeridad Procesal de Ecuador. El Comercio.com

http://www.elcomercio.com/cartas_a_la_direccion/Celeridad-procesal-Ecuador_0_802719901.html.

91

expensas o gastos que ellos impliquen.52

La modalidad del principio de economía procesal más que un solo principio es un conjunto

de principios con los cuales se consigue aquél. Entre ellos enunciamos los siguientes:

El principio de concentración: consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el

mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y

providencias; a fin de evitar que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que

impliquen suspensión de la actuación principal.

El principio de eventualidad: guarda estrecha relación con el de preclusión, pues

toma como referencia las fases o términos del proceso; puesto que puede llevarlos a

cabo de manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no

primero uno y luego otro.

El principio de celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas

esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En

observancia de este principio se descartan los plazos o términos adicionales a una

determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las

prórrogas o ampliaciones, lo que implica que los actos se realicen en la forma más

sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias.

En aplicación de este principio, el Código de Procedimiento Civil establece

limitaciones a las prórrogas; otorga al juez la facultad de señalar ciertos términos,

fijando el estrictamente necesario, y consagra medios sencillos para efectuar la

notificación de las providencias.

En principio de rogación, también es llamado principio de instancia, y significa que

las inscripciones en los Registros Públicos se extienden necesariamente a solicitud de

la parte interesada, no procediendo las inscripciones de oficio, es decir, a voluntad

propia del Registrador; la rogatoria o solicitud es necesaria.

Este principio, manifiesta que los registradores califican la legalidad de los

52

CAMACHO Azula (2000), libro Manual de Derecho Procesal Tomo I Teoría General Del Proceso,

Editorial Temis. Séptima edición.

92

documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, preceptúa que toda inscripción

se efectuará a instancia de quien adquiera el derecho, del que lo transmite o de quien

tenga interés en asegurarlo; por lo que, notarias y notarios o sus dependientes

expresamente autorizados para ello, pueden ser representantes de títulos, están

también facultados para hacer valer los recursos que permitan los reglamentos de los

registros.

Conclusiones

La disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo acuerdo con hijos

menores de edad se procederá por acta notarial cuando exista mutuo acuerdo entre

los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y

no se emita dictamen en contrario, en su caso.

Los cónyuges solicitarán conjuntamente, por sí o por representación, la disolución

del vínculo matrimonial. En caso de representación letrada, un solo abogado podrá

representar a ambos cónyuges.

Si los cónyuges no pudieran comparecer conjuntamente ante un mismo notario uno

de ellos podrá declarar bajo juramento ante el Notario que elija su conformidad con

la disolución del vínculo matrimonial y demás convenciones sobre los efectos

inmediatos de dicha disolución. El cónyuge o su representante que presente la

solicitud de divorcio ante Notario, entregará a éste copia de la declaración jurada

del otro cónyuge.

El Notario, para la tramitación del divorcio, se regirá por los principios y normas de

la Constitución de la República, Código Civil, Código de Procedimiento Civil,

Código de la Niñez y Adolescencia, Ley Notarial

El Notario, al analizar las convenciones de los cónyuges y, en especial, las referidas

a las relaciones paterno filiales sobre patria potestad, guarda y cuidado de los hijos

menores de edad, régimen de visitas y pensiones alimenticias, observará que las

mismas no atenten contra:

a) el normal desarrollo y educación de los hijos menores,

b) la adecuada interrelación y comunicación entre padres e hijos,

93

c) la satisfacción de las necesidades económicas de los hijos menores,

d) la salvaguarda de los intereses de los hijos menores y

e) el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres.

El Notario, dará traslado la petición de divorcio a uno de los Jueces de Familia,

Niñez y Adolescencia cuando a su juicio los acuerdos de los cónyuges atenten

contra cualquiera de los aspectos señalados en el artículo anterior o cuando

pretendan deferir la patria potestad sobre los hijos comunes menores a favor de uno

solo de los padres.

El Notario al recibir la petición de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo acuerdo con hijos menores de edad de las referidas en el

artículo anterior, analizará la procedencia o no de los acuerdos en relación con los

intereses de los hijos menores y emitirá un dictamen al respecto.

Si el dictamen del Notario fuere favorable a las convenciones propuestas por los

cónyuges, el Notario continuará la tramitación de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio.

Si el Notario emite dictamen contrario a alguna de las convenciones propuestas por

los cónyuges, el Notario lo hará saber a los interesados por si, en atención a lo

señalado, quedaran a potestad de los cónyuges, aceptar sus acuerdos.

Si los cónyuges modificaren sus acuerdos en correspondencia a lo señalado por el

Notario, el Notario continuará la tramitación del divorcio. En caso contrario

interrumpirá su sustanciación dejando expedita la vía judicial lo que certificará a

los interesados.

El acta notarial que declare la disolución del vínculo matrimonial por divorcio

tendrá fuerza ejecutiva directa e inmediata, a todos los efectos legales a partir de su

fecha y contendrá los acuerdos de los cónyuges sobre los aspectos siguientes:

a) la disolución del vínculo matrimonial,

b) la determinación en relación con la conservación de la patria potestad sobre los hijos

menores, salvo que existiere fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de los

cónyuges,

94

c) el discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos menores o bajo su dependencia,

d) la determinación de la cuantía de la pensión que corresponda conceder a los hijos

menores o bajo su dependencia y al ex cónyuge, en su caso,

d) el régimen de comunicación de aquel de los padres al que no se le confiera la guarda y

cuidado de los hijos comunes menores de éstos, e) las convenciones de los cónyuges sobre

el destino de la vivienda, si procediere,

f) las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidación de la comunidad

matrimonial de bienes, en caso de que expresamente declinaren su derecho a realizarla en

el propio acto.

Las modificaciones de las convenciones sobre las relaciones paterno filiales

referidas a la patria potestad, guarda y cuidado de los hijos comunes menores,

régimen de comunicación o pensiones, que surjan con posterioridad a la fecha de la

acta de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, se resolverán ante sede

Notarial, siempre que no exista contradicción entre los ex conyugues.

El Notario, dará traslado de la solicitud a los Jueces competentes de Familia, Niñez

y Adolescencia, Mujer cuando a su juicio la pretensión atente contra cualquiera de

los aspectos recogidos en el Artículo 4 de este Decreto-Ley. Si se emitiere dictamen

en contrario, el Notario se abstendrá y el asunto se sustanciará por los trámites de

los incidentes a los Jueces competentes de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer,

ante el cual se presentará copia del acta de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio.

De lo resuelto por los Jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer se remitirá

certificación a la Notaría correspondiente donde obre la Acta Notarial de la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad.

El incumplimiento por cualquiera de los ex cónyuges de alguno de los

pronunciamientos contenidos en la acta de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio, se resolverá en proceso contencioso ante uno de los Jueces

competentes de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer.

a. PROPUESTA

95

ANTEPROYECTO DE LEY

LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY NOTARIAL

FACULTANDO A LOS NOTARIOS LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO

MATRIMONIAL POR MUTUO ACUERDO CON HIJOS MENORES DE EDAD

EN SEDE NOTARIAL

PROPONENTE: Abg. Richard Giovanny Brito Galarza

Ley Reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial

REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

CONSIDERANDO:

Que la Constitución de la República en su artículo 200 reconoce que las Notarias y

Notarios, son depositarios de la fe pública, y que sus funciones se rigen por la Ley Notarial

y por las disposiciones de otras leyes que expresamente se refieran a ella.

Que el Servicio Notarial, en su Art. 297 del Código Orgánico de la Función Judicial se rige

por la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y demás

disposiciones legales y reglamentarias.

Que la Ley Notarial requiere de reformas que permitan descongestionar los despachos

judiciales, confiando a las Notarías y a los Notarios algunos Actos de jurisdicción

voluntaria.

96

Que la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles debe puntualizar en la Reforma

del Art. 18 de la Ley Notarial, facultándole a las Notarías y los Notarios de la República

autorizar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y

custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede

notarial.

En ejercicio de sus facultades y atribuciones Constitucionales y legales, expide la

siguiente:

LEY REFORMATORIA AL ART. 18 DE LA LEY NOTARIAL

Art. 1.- A continuación del artículo 18 añádase el numeral 38 que diga: El acta notarial que

declare la disolución del vínculo matrimonial por divorcio tendrá fuerza ejecutiva directa e

inmediata, a todos los efectos legales a partir de su fecha y contendrá los acuerdos de los

cónyuges sobre los aspectos siguientes:

a) la disolución del vínculo matrimonial,

b) la determinación en relación con la conservación de la patria potestad sobre los hijos

menores, salvo que existiere fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de los

cónyuges,

c) el discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos menores o bajo su dependencia,

d) la determinación de la cuantía de la pensión que corresponda conceder a los hijos

menores o bajo su dependencia, en su caso,

d) el régimen de comunicación de los padres al que se le confiera la guarda y cuidado de

los hijos menores de éstos,

Art. 2.- El Notario, dará traslado de la solicitud a los Jueces competentes de Familia,

Niñez y Adolescencia, Mujer cuando a su juicio la pretensión atente contra los derechos de

los menores de edad. Si se emitiere dictamen en contrario, el Notario se abstendrá y el

97

asunto se sustanciará por los trámites de los incidentes a los Jueces competentes de

Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer, ante el cual se presentará copia del acta de la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos

menores de edad.

Art. 3.- El incumplimiento por cualquiera de los ex cónyuges de alguno de los

pronunciamientos contenidos en el acta de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio, se resolverá en proceso contencioso ante uno de los Jueces competentes de

Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA. Refórmese el Art. 18 de la Ley Notarial, y agréguese el contenido de la

presente resolución.

SEGUNDA.- Las disposiciones aprobadas en la presente resolución, no menoscaban

competencias asignadas a los Jueces de las Unidades Judiciales de la Niñez y

Adolescencia, por las leyes pertinentes.

TERCERA.- La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en

el registro oficial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de

sesiones de la Asamblea Nacional, a los 12 días del mes de Julio del 2016

PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL

98

2.4. Conclusiones parciales del capítulo

La Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 200 dispone la “Función

Notarial Ecuatoriana establece la naturaleza y alcance de la fe pública al legitimar

actos jurídicos” y el Art, 67 del Código Civil establece el procedimiento

establecido y determinado las acciones a seguir para realizar la declaración de

muerte presunta.

La declaratoria de la muerte presunta se podrá realizar en sede notarial ante el

Notario Público de manera exclusiva y ante el Juez de lo Civil, según lo previsto en

el Art. 67 del Código Civil Ecuatoriano en caso de controversia.

El servicio notarial implica el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario

otorga autenticidad a la documentación y a las declaraciones que son emitidas ante

él, es un funcionario investido de fe pública para todos los actos y contratos que

realiza en ejercicio de sus atribuciones; por lo que es pertinente afirmar que la

función notarial constituye un servicio público que contribuye con el reforzamiento

del estado constitucional de derechos y justicia social; por la agilidad en el debido

proceso y disminución en la carga procesal en los administradores de justicia y por

la satisfacción de los usuarios.

99

CAPÍTULO III

EVALUACIÓN DE RESULTADOS

1.1. Procedimiento de Aplicación

Para la aplicación de los instrumentos de recolección de datos, se planteó acudir al

Consejo de la Judicatura de los cantones Morona, Pablo Sexto y Sucua de la provincia de

Morona Santiago, con la siguiente población, universo y muestra.

1.1.1. Población

Tabla N° 3.1: Población

Gráfico N° 3.1:

Población

Fuente: N. J. S. A. Cantones: Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

9,5 % 9,5 %

5 %

76 %

Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados en libre ejercicio

POBLACIÓN TOTAL

Notarios 7

Jueces de lo Civil 5

Secretarios 5

Abogados en libre ejercicio 70

TOTAL: 87

100

1.1.2. Universo y Muestra

Las encuestas se aplicaron a la totalidad de la población seleccionada en los estratos, a 7

Notarios, 5 Jueces de lo Civil, 5 secretarios de la Judicatura de los cantones de Morona,

Pablo Sexto y Sucua de la provincia de Morona Santiago y a 70 Abogados en libre

ejercicio, de la provincia de Morona Santiago.

Es necesario contar con datos reales y confidenciales que estén cerca a la realidad, por

lo tanto al observar que la población no excede del límite reglamentario para elaborar

encuestas correspondientes se aplicó a la población en su totalidad.

Se cuenta con una muestra de 87 personas en su totalidad.

101

1.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación

1.2.1. Análisis e Interpretación de Resultados de la Encuesta a Notarios, Jueces de

lo Civil, Secretarios de la Judicatura y Abogados de Libre Ejercicio de los

Cantones Morona, Pablo Sexto y Sucua.

Pregunta N° 1: ¿Cómo considera usted la facultad del notario, de disolver el vínculo

matrimonial de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su protección?

Tabla N° 3.2: Para disminuir la carga procesal en los juzgados

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 7 70 2 20 1 10 7 100

Jueces de lo Civil 4 60 2 20 2 20 5 100

Secretarios 3 60 2 40 0 0 5 100

Abogados 40 62.5 18 22.5 12 15 70 100

Gráfico N° 3.2: Para disminuir la carga procesal en los juzgados

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R.G.Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados

70

60 60 62,5

20 20

40

22,5

10

20

0

15

Siempre A veces Nunca

0

20

40

60

80

100

Notarios Jueces Secretarios Abogados

63

85

45 58

25 12

31 31

12 3

24 11

Criterio 2.1. a

b

c

102

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 70 % de los Notarios, el 60 % de los Jueces de los Civil,

el 60% de los Secretarios; y el 62,5 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que

SIEMPRE, la facultad del notario, de disolver el vínculo matrimonial de los cónyuges con

hijos menores de edad o bajo su protección; el 20% de los Notarios y Jueces de lo Civil, el

40 % de los Secretarios y el 22,5 % de los abogados, indica que A VECES; el 10% de los

Notarios, el 20% de los Jueces de los Civil y el 15 % de los abogados, dice que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados, consideran que la facultad del

notario, de disolver el vínculo matrimonial de los cónyuges con hijos menores de edad o

bajo su protección. (Ver Anexo 2 Criterio 2.1)

103

Pregunta N° 2: ¿Al hablar de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento con hijos menores de edad, custodia y guarda ante sede

notarial, se entiende que debe existir?

Tabla N° 3.3: El consentimiento, acuerdo y voluntad de las partes

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa Fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 8 80 2 20 0 0 10 100

Jueces de lo Civil 7 70 2 20 1 10 10 100

Secretarios 3 60 1 20 1 20 5 100

Abogados 65 81,25 12 15 3 3,75 80 100

Gráfico N° 3.3: El consentimiento, acuerdo y voluntad de las partes

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

80

70

60

81,25

20 20 20 15

0

10

20

3,75

Siempre

A veces

Nunca

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces Secretarios Abogados

57

73

55

63

18

24 22 21

25

3

23

16

Criterio 2.2. a

b

c

104

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 80% de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil, el

60 % de los Secretarios; el 81,25 % de los abogados en libre ejercicio, indican que

SIEMPRE debe haber el consentimiento, acuerdo y voluntad de las partes; el 20 % de los

Notarios, jueces de lo Civil y Secretarios, el 15 % de los abogados, indican A VECES; el

10% de los Jueces de lo Civil, el 20 % de los Secretarios, el 3,75 % de los abogados, dice

que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados consideran que debe existir el

consentimiento, acuerdo y voluntad de las partes al hablar de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad, custodia y

guarda ante sede notarial. (Ver Anexo 2 Criterio 2.2)

105

Pregunta N° 3: ¿De los siguientes principios, indique en orden de importancia cuando

son aplicables a la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren

bajo su protección en sede notarial?

Tabla N° 3.4: Seguridad jurídica

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa Fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 2 20 2 20 6 60 10 100

Jueces de lo Civil 1 10 2 20 7 70 10 100

Secretarios 1 20 1 20 3 60 5 100

Abogados 19 23,75 31 38,75 30 37,5 80 100

Gráfico N° 3.4: Seguridad Jurídica

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua. Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

20

10

20 23,75

20 20 20

38,75

60

70

60

37,5

Siempre

A veces

Nunca

0

10

20

30

40

50

60

70

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

20

10

20 23,75

20 20 20

38,75

60

70

60

37,5

Criterio 2.3. Siempre

A veces

Nunca

106

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 20% de los Notarios, el 10 % de los Jueces, el 20 % de

los Secretarios, el 23.75 % de los abogados en libre ejercicio, manifiestan que SIEMPRE el

usuario conoce la legalidad de los principios, de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección en sede notarial ; el 20 % de los Notarios, Jueces de lo Civil

y Secretarios, el 38,75 % de los abogados, indica que A VECES; el 60 % de los Notarios,

el 70 % de los Jueces de lo Civil, el 60 % de los Secretarios, el 37,5 % de los abogados,

indica que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que los usuarios no

tienen conocimiento de los requisitos para solicitar la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que

se encuentren bajo su protección en sede notarial, y la mayoría acude ante un abogado para

que sea quien realice el trámite respectivo; y al tratarse de un trámite y procedimiento que

no sucede de manera frecuente no hay difusión de los requisitos requeridos. (Ver Anexo 2

Criterio 2.3.).

107

Pregunta N° 4: ¿Se le ha presentado alguna vez la necesidad de solicitar la disolución

del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda

de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial?

Tabla N° 3.5: No

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa fr fa Fr fa fr fa Fr

Notarios 6 60 3 30 1 10 10 100

Jueces de lo Civil 7 70 2 20 1 10 10 100

Secretarios 4 80 2 40 0 0 5 100

Abogados 59 73,75 14 17,5 7 8,75 80 100

Gráfico N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua. Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

60

70

80 73,75

30

20

40

17,5

10 10

0

8,75

Siempre

A veces

Nunca

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces Secretarios Abogados

51

68 66 72

25 22 16 16

24

10

18 12

Criterio 2.4. a

b

c

108

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 60 % de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil;

el 80 % de los Secretarios, el 73,75 % de los Abogados en libre ejercicio, manifiestan que

SIEMPRE se le ha presentado alguna vez la necesidad de solicitar la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores

de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial; el 30 % de los Notarios, el

20 % de los Jueces de lo Civil, el 40 % de los Secretarios, el 17,5 % de los abogados,

indica que A VECES; el 10 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 8,75 % de los

abogados, dice que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados, manifiestan se le ha presentado

alguna vez la necesidad de solicitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren

bajo su protección en sede notarial. (Ver Anexo 2 Criterio 2.4.).

109

Pregunta N° 5: ¿Qué beneficios obtendría al tramitar la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que

se encuentren bajo su protección en sede notarial?

Tabla N° 3.6: Ahorraría tiempo y recursos

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa fr fa fr fa fr Fa Fr

Notarios 6 60 2 40 0 0 10 100

Jueces de lo Civil 6 60 1 20 1 20 10 100

Secretarios 4 80 2 20 0 0 5 100

Abogados 67 83,75 7 8,75 6 7,5 80 100

Gráfico N° 3.6: Ahorraría tiempo y recursos

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua, Prov. Morona Santiago

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

60 60

80 83,73

40

20 20

8,75 0

20

0 7,5

Siempre

A veces

Nunca

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces Secretarios Abogados

50

59

71 69

19

28

14

22

31

13 15 9

Criterio 2.5.

a

b

c

110

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 60 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 80 % de los

Secretarios, el 83,75 % de los Abogados en libre ejercicio, manifiesta que SIEMPRE

considera que al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede

notarial, se lo realice en las Notarías Públicas, garantizando el principio de celeridad

procesal y se ahorraría tiempo y recursos; el 40 % de los Notarios, el 20 % de los Jueces de

lo Civil, el 8,75 % de los abogados, manifiestan que A VECES; el 20 % de los Jueces de lo

Civil, el 7,5 % de los abogados, indica que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan qué obtendría al

tramitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con

hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial;

garantizando el principio de celeridad procesal y se ahorraría tiempo y recursos. (Ver

Anexo 2 Criterio 2.5.)

111

Pregunta N° 6: ¿Qué salvaguardarían los peticionarios que quieran por mutuo

consentimiento la disolución del vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores

de edad o que se encuentren bajo su protección?

Tabla N° 3.7: Seguridad de los cónyuges e hijos

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa Fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 6 60 4 40 0 0 10 100

Jueces de lo Civil 5 50 4 40 1 10 10 100

Secretarios 3 60 1 20 1 20 5 100

Abogados 51 63,75 11 13,75 18 22,5 80 100

Gráfico N° 3.7: Seguridad de los cónyuges e hijos

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiagoi/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

60

50

60 63,75

40 40

20 13,75

0

10

20 22,5

Siempre

A veces

Nunca

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces Secretarios Abogados

68 74

77

65

15 20

13

23

17

6 10 12

Criterio 2.6.

a

b

c

112

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 60 % de los Notarios, el 50 % de los Jueces de lo Civil,

el 60 % de los Secretarios, el 63,75 % de los Abogados en libre ejercicio; manifiestan que

SIEMPRE; salvaguardarían los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección el 40 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 20 % de los

Secretarios, el 13.75 % de los abogados, indica que AVECES; el 10 % de los Jueces de lo

Civil, el 20 % de los Secretarios, el 22,50 % de los abogados, indica que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el notario si

salvaguardarían los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad o que se encuentren bajo su

protección; Seguridad de los cónyuges e hijos de acuerdo al procedimiento indicado en el

Código Civil Ecuatoriano; además el procedimiento es mucho más sencillo, económico y

rápido. (Ver anexo 2 Criterio 2.6.)

113

Pregunta 7: ¿Cree usted que salvaguardarían los derechos de régimen de visitas y

pensiones alimenticias de los menores de edad o que se encuentren bajo su protección,

al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento?

Tabla N° 3.8: Seguridad de los cónyuges e hijos

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 7 70 2 20 1 10 10 100

Jueces de lo Civil 6 60 2 20 2 20 10 100

Secretarios 4 80 1 20 0 0 5 100

Abogados 59 73,75 12 15 9 11,25 80 100

Gráfico N° 3.8: Seguridad de los cónyuges e hijos

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

70

60

80 73,75

20 20 20 15

10

20

0

11,25

Siempre

A veces

Nunca

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Notarios Jueces Secretarios Abogados

77

68 75 74

11

23 17

21

12 9 8 5

Criterio 2.7.

a

b

c

114

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 70 % de los Notarios, el 60 % de los Jueces de lo Civil,

el 80 % de los Secretarios, el 73,75 % de los Abogados en libre ejercicio manifiestan que

SIEMPRE es necesario que el insertar reformas al Código Civil y Ley Notarial facultando

al Notario Público, el régimen de visitas y pensiones alimenticias, al tramitar la disolución

del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial sería más

ágil y oportuna, el trámite resultaría más ágil y oportuno; el 20 % de los Notarios, Jueces

de lo Civil y Secretarios, el 15 % de los abogados, indican que A VECES; el 10 % de los

Notarios, el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 11.25 % de los abogados, dice que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que se debe

reformar el Código Civil y la Ley Notarial facultando a los notarios realizar el régimen de

visitas y pensiones alimenticias, al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial sería más ágil y oportuno; porque al

tratarse de una jurisdicción voluntaria y el Notario Público al estar envestido de la fe

pública, se lo realizaría en sede notarial. (Ver Anexo 2 Criterio 2.7.)

115

Pregunta N° 8: ¿Qué diferencias considera usted, que existan en el proceso la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección, tramitado en un proceso

judicial y el tramitado en sede notarial?

Tabla N° 3.9: El proceso tramitado en sede Notarial tiene celeridad procesal, al contrario

del tramitado en un proceso judicial

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa Fr fa Fr fa fr fa Fr

Notarios 8 80 2 20 0 0 10 100

Jueces de lo Civil 7 70 2 20 1 10 10 100

Secretarios 5 100 0 0 0 0 5 100

Abogados 63 78,75 13 16,25 4 5 80 100

Gráfico N° 3.9: El proceso tramitado en sede Notarial tiene celeridad procesal, al contrario

del tramitado en un proceso judicial

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

20

40

60

80

100

Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados

80 70

100

78,75

20 20

0

16,25

0 10

0 5

Siempre

A veces

Nunca

0

20

40

60

80

100

Notarios Jueces Secretarios Abogados

82 71 69

75

7 18 14 16

11 11 17

9

Criterio 2.8. a

b

c

116

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 80 % de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil,

el 100 % de los Secretarios, el 78,75 % de los abogados en libre ejercicio manifiestan que

SIEMPRE se debe otorgar la facultad al Notario para que el proceso tramitado en sede

Notarial tiene celeridad procesal, al contrario del tramitado en un proceso judicial; el 20 %

de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 16,25 % de los abogados, manifiesta que A VECES;

el 10 % de los Jueces de lo Civil, el 5 % de los abogados, dice que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el proceso

tramitado en sede Notarial tiene celeridad procesal, al contrario del tramitado en un

proceso judicial, disminuirían la carga procesal en la función judicial; además sería otra

opción para las personas solicitantes recurrir a las notarías a solicitar la Disolución de la

sociedad conyugal con hijos menores de edad o bajo su protección; así como mejoraría la

celeridad y carga procesal en los juzgados. (Ver Anexo 2 Criterio 2.8.)

117

Pregunta N° 9: ¿Considera usted, que el realizar los trámites de la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de

hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en las Notarías Púbicas

disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia?

Tabla N° 3.10: Disminución de la carga procesal en los juzgados

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 10 100 0 0 0 0 10 100

Jueces de lo Civil 8 80 2 20 0 0 10 100

Secretarios 5 100 0 0 0 0 5 100

Abogados 65 81,25 10 12,5 5 6,25 80 100

Gráfico N° 3.10: Disminución de la carga procesal en los juzgados

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2016)

0

20

40

60

80

100

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

100

80

100

81,25

0

20

0

12,5

0 0 0 6,25

Siempre

A veces

Nunca

0102030405060708090

Notarios Jueces Secretarios Abogados

84 76 75

81

9 12 13 12 7

12 12 7

Criterio 2.9. a

b

c

118

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 80 % de los Jueces de lo Civil,

el 100 % de los Secretarios, el 81,25 % de los Abogados en libre ejercicio, manifiestan que

SIEMPRE el realizar los trámites de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren

bajo su protección en las Notarías Púbicas disminuirá la carga procesal en los

administradores de justicia; el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 12,5 % de los abogados

manifiesta que A VECES; el 6,25 % de los abogados dice que NUNCA.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el realizar la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y

guarda de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial

contribuirá con el reforzamiento del estado constitucional de derechos y justicia social; por

la agilidad en el debido proceso y al tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria;

disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia y por la satisfacción de los

solicitantes. (Ver Anexo 2 Criterio 2.9.)

119

Pregunta N° 10: Una vez realizado el trámite de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección en sede notarial, ¿Qué facultad tendría el Notario?

Tabla N° 3.11: Enviar a la Unidad Judicial de la Familia, Niñez y Adolescencia el valor

acordado de las pensiones alimenticias de los menores de edad

Variable

Estrato

Siempre A veces Nunca Total

Fa fr fa fr fa fr fa Fr

Notarios 10 100 0 0 0 0 10 100

Jueces de lo Civil 8 80 2 20 0 0 10 100

Secretarios 5 100 0 0 0 0 5 100

Abogados 65 81,25 9 11,25 6 7,5 80 100

Gráfico N° 3.11: Enviar a la Unidad Judicial de la Familia, Niñez y Adolescencia el

valor acordado de las pensiones alimenticias de los menores de edad

0

20

40

60

80

100

Notarios Jueces de loCivil

Secretarios Abogados

100

80

100

81,25

0

20

0

11,25

0 0 0 7,5

Siempre

A veces

Nunca

120

Fuente: N. J. S. A. Cantones Morona, Pablo Sexto, Sucua/Morona Santiago/Ecuador

Elaborado por: R. G. Brito (2015)

Análisis e Interpretación de Resultados

De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 80 % de los Jueces de lo Civil,

el 100 % de los Secretarios, el 81.25 % de los Abogados en libre ejercicio manifiestan que

SIEMPRE una vez realizado el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren bajo su

protección en sede notarial, Enviara al Juzgado de la Niñez y Adolescencia el valor

acordado de las pensiones alimenticias de los menores de edad; el 20 % de los Jueces de lo

Civil, el 11.25 % de los abogados indica que A VECES; el 7.5 % de los abogados dice que

nunca.

Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el realizar el

procedimiento una vez realizado el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren bajo su

protección en sede notarial, enviar al Juzgado de la Niñez y Adolescencia el valor

acordado de las pensiones alimenticias de los menores de edad; además sería más simple y

más rápido, cumpliéndose con los principios de celeridad y de simplificación. (Ver Anexo

2 Criterio 2.10.)

0

20

40

60

80

100

Notarios Jueces Secretarios Abogados

92 85

78 85

6 8 9 8 2

7 13

7

Criterio 2.10. a

b

c

121

3.1. Conclusiones parciales del Capítulo.

La disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo acuerdo con hijos

menores de edad se procederá por acta notarial cuando exista mutuo acuerdo entre

los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos

y no se emita dictamen en contrario, en su caso..

Los cónyuges solicitarán conjuntamente, por sí o por representación, la disolución

del vínculo matrimonial. En caso de representación letrada, un solo abogado

podrá representar a ambos cónyuges.

Fijación provisional de la pensión de alimentos.- Con la petición de la demanda el

Notario fijará una pensión provisional de acuerdo a la Tabla de Pensiones

Alimenticias Mínimas que con base en los criterios previstos en la presente ley,

elaborará el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, sin perjuicio de que

en la audiencia, el Notario tenga en cuenta el acuerdo de las partes, que en ningún

caso podrá ser inferior a lo establecido en la mencionada tabla.

El Notario, dará traslado la petición de divorcio a uno de los Jueces de Familia,

Niñez y Adolescencia cuando a su juicio los acuerdos de los cónyuges atenten

contra cualquiera de los aspectos señalados en el artículo anterior o cuando

pretendan deferir la patria potestad sobre los hijos comunes menores a favor de

uno solo de los padres.

El incumplimiento por cualquiera de los ex cónyuges de alguno de los

pronunciamientos contenidos en la acta de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio, se resolverá en proceso contencioso ante uno de los Jueces

competentes de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer

122

CONCLUSIONES GENERALES

De los resultados obtenidos de la aplicación de la Encuesta aplicada a Notarios, Jueces

de lo Civil, Secretarios y Abogados en libre ejercicio de los cantones de Salcedo y

Latacunga de la provincia de Cotopaxi, se concluye que:

El análisis de las preguntas 1 y 4 de la encuesta realizada en la presente

investigación nos lleva a determinar que no existe norma en la Ley Notarial que le

conceda la facultad a la notaria y al notario de realizar la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial.

Del análisis de las preguntas 5, 8 y 9, se determina que la Fase Judicial de la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y

custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección

en sede notarial se resuelve ante los Unidades Judiciales de la Familia, Mujer,

Niñez y Adolescencia, como un caso más de los que usualmente deben resolver;

por lo que se considera necesario otorgar a las notarias y los notarios públicos la

atribución de realizar el procedimiento conforme lo determina el Código Civil

Ecuatoriano cumpliendo con los principios de celeridad y economía procesal.

Del estudio de las preguntas 2, 7 y 10, se indica que el procedimiento de disolución

del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda

de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial,

previa la declaración de la voluntad de las partes ante un notario público,

funcionario envestido de la fe pública, determinará la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial, con lo

determinado en el Código Civil Ecuatoriano, Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia, ley Notarial.

De las pregunta 3 y 6, se llaga a considerar la reforma a la Ley Notarial existe la

facultad de que por vía notarial, el notario, profesional del derecho depositario de la

123

fe pública notarial, para el cumplimiento con el procedimiento de ley realizar la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y

custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección

en sede notarial, habiendo seguridad jurídica y satisfaciendo los requerimientos de

los solicitantes de manera ágil y oportuna.

124

RECOMENDACIONES

A continuación del artículo 18 añádase un inciso que diga: El acta notarial que

declare la disolución del vínculo matrimonial por divorcio tendrá fuerza ejecutiva

directa e inmediata, a todos los efectos legales a partir de su fecha y contendrá los

acuerdos de los cónyuges sobre los aspectos siguientes:

a) la disolución del vínculo matrimonial,

b) la determinación en relación con la conservación de la patria potestad sobre los

hijos menores, salvo que existiere fallo judicial en contrario, acreditado por alguno

de los cónyuges,

c) el discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos menores o bajo su

dependencia,

d) la determinación de la cuantía de la pensión que corresponda conceder a los hijos

menores o bajo su dependencia, en su caso,

d) el régimen de comunicación de los padres al que se le confiera la guarda y

cuidado de los hijos menores de éstos,

Se sugiere a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, este trabajo

investigativo sea difundido a través de los profesionales del Derecho, Notarios,

Docentes; así como llegue a conocimiento de la Comisión legislativa y

Fiscalización de la Asamblea Nacional, a fin de que se reforme el Art. 18 de la Ley

Notarial, se faculte a los Notarios la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o

que se encuentren bajo su protección en sede notarial como una alternativa en la

satisfacción de los usuarios por la celeridad y economía procesal.

Se recomienda a las Notarías y los Notarios Públicos al estar investidos de una

función primordial como el ser depositarios de la fe pública, y como tal

125

competencia para tramitar los procesos de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de

edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial.

IV. BIBLIOGRAFÍA

Acosta, Eugenio Simpon. “Las tasas de las entidades locales” ( El hecho imponible ). 1ª.

Edición, Pamplona, Editorial Avanzada S.A. 1999.

Abella, Adriana: Derecho Notarial, Zavalia, Argentina, 2005.

Arguello, Luis Rodolfo: Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, Astrea de

Alfredo y Ricardo Depaldo, Buenos Aires, 1998.

Bélfor Zárate del Pino, Juan y Pérez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la

evolución de las instituciones, Arco Legal editores, Gaceta Notarial, Lima, 2008.

Bascuñan Valdés, Aníbal. “Manual de Técnica de la Investigación Jurídica”. Manuales

Jurídicos, No. 15. 4ª. Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1971.

Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental, actualizado, corregido

y aumentado por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo”. Decimotercera edición, Santa Fe

de Bogotá, Editorial Heliasta, 1998.

Carbonell Barberán, Ramiro, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939.

Carvajal, Bequer, Flor: Práctica Notarial y Registral, Editores Edilex S.A. 2007.

Cam Carranza, Guillermo, Separación convencional y divorcio ulterior en vía notarial y

municipal, en Cam Carranza, Guillermo.

Castillo Ogando, Nelson Rudys: Manual de Derecho Notarial, Ediciones Trajano Potentini,

tomo I, República Dominicana, 2007.

Coello García, Enrique: Sistema Procesal Civil, Jurisdicción y Competencia, Fondo de

Cultura Ecuatoriana, Tomo I, 1991.

Colin, Ambrosi y Capitant Henry: Derecho Civil Regímenes Matrimoniales, Tomo I,

Tomo II, Editorial Jurídica Universitaria, 2002.

Cuellar Fonseca, Pilar y Rodríguez Blanco, Ismael, Algunas consideraciones y reflexiones

sobre la vía actual de tramitación del divorcio por mutuo acuerdo, contenido en Relatorio

de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia», en Revista Cubana de Derecho, n.º

2, abril-junio, 1991.

Chávez Asencio, Manuel F., La familia en el Derecho. Relaciones jurídicas conyugales, 4.

ª ed. actualizada, Porrúa, México, 1997.

Díaz Pairó, Antonio, El divorcio en Cuba, Biblioteca de la Revista Cubana de Derecho,

La Habana, 1935.

Ediciones de Palma: Tratado Teórico y Práctica de Derecho Notarial, volumen V,

Instituciones Jurídicas, Buenos Aires, 1981.

Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXIV, Editorial Bibliográfica Argentina, 1968.

Fernández de Buján, Antonio, La jurisdicción voluntaria, Civitas, Madrid, 2001.

Fuente López, Jorge de la, «Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de Familia. Ideas

en torno a esta polémica», en Revista Cubana de Derecho, año XVIII, n. º 38, julio-

septiembre 1989.

García Falconí, José: Manual de Práctica Procesal El Juicio de Divorcio por Causales,

Quito, Ecuador, 1992.

Garcés Cisneros, José, «La jurisdicción voluntaria en la actuación notarial», Revista

Cubana de Derecho, año XVIII, n. º 37, abril-junio 1989.

Giménez-Arnau, Enrique, Introducción al Derecho Notarial, Editorial Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1944.

Gattari, Carlos Nicolás: Vocabulario Jurídico Notarial, Declama, Buenos Aires, 1998.

Giménez, Arnau, Enrique: Derecho Notarial, Pamplona, Editorial Gómez, 1976.

González, Boris Barrio: Derecho Notarial Panameño, Cultural Portobelo, Panamá, 2006.

González Cruz, David. “Escribanos y Notarios en Huelva durante el Antiguo Régimen

(1701-1800)”. 1ª. Edición, edición de la Universidad de Sevilla Vicerrectorado para los

Centros Universitarios de Huelva. Huelva, 1991.

Hamilton D., Carlos. “Manuel de Historia del Derecho”. Manuales Jurídicos, No. 10. 3ª.

edición., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970. Jarach, Dino. “Curso

Superior de Derecho Tributario”. Edición nueva actualizada. Liceo Profesional Cima.

Buenos Aires. 1988. 89.

Highton, Elena, VITALE, Angélica: La Función Notarial La Comunidad Globalizada,

Rubinzal Culzoni, Argentina, 2005.

Lamber, Rubén Augusto: La Escritura Pública, Fundación Editora Notarial FEN, tomo II,

Buenos Aires, 2004.

Larrea Holguín, Juan: Diccionario de Derecho Civil, Corporación de Estudios y

Publicaciones, Quito, 2006.

Larrea Holguin, Juan: Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana Derecho Civil, Tomo III, Voces

del Derecho Civil, 2005.

Martínez, Yaya, Carlos: Práctica Notarial y de registro, Temis, Bogotá, 2002.

Mouchet, Carlos, ZORRAQUIN, Ricardo: Introducción al Derecho, Editorial Perrot,

Buenos Aires

Neri, Argentino: Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Ediciones Depalma,

Volumen IV, Buenos Aires, 1981.

Nieto Pinteño S.J., Manuel. “Metodología del Trabajo Científico”. Apuntes de clase.

Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Biblioteca, Quito, 1983.

Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea,

1997.

Pérez de Ayala, José Luis y González, Eusebio. “Derecho Tributario”. 1ª. Edición,

Salamanca España. Plaza Universitaria Ediciones, 1994.

Ponce Martínez, Alejandro: Derecho Procesal Orgánico, Fundación Antonio Quevedo,

Quito, Ecuador, 1991.

Presidencia de la República del Ecuador, Grupo de Coordinación de Desarrollo

Administrativo. “Principales Impuestos del Sistema Tributario Ecuatoriano”. Edición

única, Quito, Editorial Camino, 1979.

McLure, Jr., Charles E. y Corabi, Giampaolo. “La tributación sobre el comercio

Electrónico: objetivos económicos, restricciones y tecnológicas y legislación tributaria”. 1ª.

Edición, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2000.

Riofrío Villagómez, Eduardo. “Manual de Ciencia de Hacienda”. 5ª. Edición, Quito,

Editorial de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1957.

Romero Simancas, Nelson. “Metodología de la Investigación”. 1ª. Edición, Quito,

Universidad Central del Ecuador, Facultad de Ciencias Administrativas, 198.

Troya Jaramillo, José Vicente. “La Relación Jurídica Tributaria. Apuntes de clase, Curso

de Maestría en Derecho Tributario”. Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

Quito, 2002.

Rodriguez, Adrados, Antonio: Escritos Jurídicas, Colegios Notariales de España, Volumen

II Madrid, 1996.

Uckmar, Víctor. “Corso di Diritto Tributario Internazionale”. Coordinador. 1ª edición.

Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Italia, 1999.

Salgado, Francisco: Instituciones de Derecho Civil, Personas II, Letramia, Quito, 2002.

Valdés Costa, Ramón. “Curso de derecho tributario”. 3ª. Edición, Santa Fe de Bogotá,

Editorial Temis S.A., 2001.

Vallejo, Raúl. “Pautas para la escritura académica”, preparado para uso institucional.

Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, Quito, 2002.

Villegas, Héctor B. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. 3ª. Edición,

Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984.

Zinny, Mario Antonio: El Acto Notarial, Depalma, 2da Edición, Buenos Aires, 2000. 129

Anexo 1

Universidad Regional Autónoma de Los Andes

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

ENCUESTA DIRIGIDA A NOTARIOS, JUECES, SECRETARIOS Y ABOGADOS

EN LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE LOS CANTONES MORONA,

PABLO SEXTO Y SUCUA DE LA PROVINCIA DE MORONA SANTIAGO.

Objetivo: Determinar la procedencia de atribuir al notario público El Divorcio Por Mutuo

Consentimiento con hijos menores de edad ante Sede Notarial

Instrucciones: Señale con una “X” la opción que usted crea es la adecuada.

1. ¿Cómo considera usted respecto a que se le faculta al Notario, disolver el vínculo

matrimonial, de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su protección?

Excelente ____

Muy bueno ____

Bueno ____

Regular ____

2. ¿Al hablar de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento con hijos menores de edad, custodia y guarda ante sede notarial, se

entiende que debe existir?

El consentimiento, acuerdo y voluntad de las partes ____

Sin acuerdo de las partes ____

Porque es más rápido

3. ¿De los siguientes principios, indique en orden de importancia cuando son aplicables

a la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y

custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren bajo su protección en

sede notarial?

Legalidad ____

Seguridad Jurídica ____

Inmediación

4. ¿Se le ha presentado alguna vez la necesidad de solicitar la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial?

Sí ____

No ____

5. ¿Qué beneficios obtendría al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren

bajo su protección en sede notarial?

Celeridad procesal ____

Ahorraría tiempo y recursos ____

Todas las anteriores ____

Ninguna ____

6. ¿Qué salvaguardarían los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad o que se

encuentren bajo su protección?

Seguridad de los cónyuges e hijos ____

Ninguno ____

De terceros ____

7. ¿Cree usted que salvaguardarían los derechos de régimen de visitas y pensiones

alimenticias de los menores de edad o que se encuentren bajo su protección, al

tramitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento?

Sí ____

No ____

Por qué:

El proceso realizado sería transparente y legal ____

8. ¿Qué diferencias considera usted, que existan en el proceso la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que

se encuentren bajo su protección, tramitado en un proceso judicial y el tramitado en

sede notarial?

El tramitado en un proceso judicial, nace de un conflicto litigioso, mientras que en sede

notarial nace por la voluntad de las partes ____

El proceso tramitado en sede Notarial tiene celeridad procesal, al contrario del tramitado en

un proceso judicial ____

Todos los anteriores ____

¿Considera usted, que el realizar los trámites de la disolución del vínculo matrimonial

por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad

o que se encuentren bajo su protección en las Notarías Púbicas disminuirá la carga

procesal en los administradores de justicia?

Disminución de la carga procesal en los juzgados ------

No disminuiría ------

Quedaría igual -------

9. Una vez realizado el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por

mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren bajo su

protección en sede notarial, ¿Qué facultad tendría el Notario?

Disponer al Director del Registro Civil la correspondiente inscripción ____

Enviar a la Unidad Judicial de la Familia, Niñez y Adolescencia el valor acordado de las

pensiones alimenticias de los menores de edad ____

Archivar el proceso ____

Anexo 2

CRITERIOS

1. ¿Cómo considera usted respecto a que se le faculta al Notario, disolver el vínculo

matrimonial, de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su protección?

a) Es necesario disminuir la carga procesal en los juzgados

b) Es muy importante que se considere dentro del ámbito notarial

c) Cuando existe acuerdo entre las partes no es necesario de ir a la vía judicial

2. ¿Al hablar de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento con hijos menores de edad, custodia y guarda ante sede notarial, se

entiende que debe existir?

a) El consentimiento, acuerdo y voluntad de las partes

b) Es muy importante la comunicación entre la pareja

c) Al existir el acuerdo de las partes se vería velar el interés de los menores

3. ¿De los siguientes principios, indique en orden de importancia cuando son

aplicables a la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento y custodia y guarda de hijos menores de edad o que se encuentren

bajo su protección en sede notarial?

a) Sobre todo seguridad jurídica

b) Debe existir la legalidad del acuerdo realizado

c) La seguridad jurídica y legalidad

4. ¿Se le ha presentado alguna vez la necesidad de solicitar la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección en sede notarial?

a) Se ha solicitado pero no ha sido competencia del Notario

b) Al solicitar el Notario Público manifiesta que no debe de haber menores

c) No es atribución del Notario

5. ¿Qué beneficios obtendría al tramitar la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren

bajo su protección en sede notarial?

a) Se consolidaría el acuerdo de las partes

b) Se ahorraría tiempo y recursos

c) Se agilitaría los tramites

6. ¿Qué salvaguardarían los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento la

disolución del vínculo matrimonial por divorcio con hijos menores de edad o que

se encuentren bajo su protección?

a) Seguridad del acuerdo de los conyugues

b) Lo pactado del compromiso de los padres

c) Los intereses de los menores

7. ¿Cree usted que salvaguardarían los derechos de régimen de visitas y pensiones

alimenticias de los menores de edad o que se encuentren bajo su protección, al

tramitar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo

consentimiento?

a) Si porque el proceso realizado seria transparente y legal

b) Los padres querrán lo mejor para los hijos

c) Los intereses de los menores no se verían afectados

8. ¿Qué diferencias considera usted, que existan en el proceso la disolución del

vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de

edad o que se encuentren bajo su protección, tramitado en un proceso judicial y el

tramitado en sede notarial?

a) El tramitado en un proceso judicial, nace de un conflicto litigioso, mientras

que en sede notarial nace por la voluntad de las partes

b) El proceso tramitado en sede Notarial tiene celeridad procesal, al contrario del

tramitado en un proceso judicial

9. ¿Considera usted, que el realizar los trámites de la disolución del vínculo

matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento y custodia y guarda de hijos

menores de edad o que se encuentren bajo su protección en las Notarías Púbicas

disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia?

a) Disminución de la carga procesal en los juzgados

b) Las Notarías darán un servicio eficaz y rápido

c) Habrá agilidad y rapidez en los tramites de mutuo acuerdo

10. Una vez realizado el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio

por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o que se encuentren bajo su

protección en sede notarial, ¿Qué facultad tendría el Notario?

a) Enviar a la Unidad Judicial de la Familia, Niñez y Adolescencia el valor

acordado de las pensiones alimenticias de los menores de edad

b) Disponer al Director del Registro Civil la correspondiente inscripción

c) Archivar el proceso