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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” Facultad de Jurisprudencia Maestría en Derecho Notarial y Registral Tesis previa a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Notarial y Registral TEMA: AMOJONAMIENTO Y DESLINDE EN ZONAS URBANAS EN SEDE NOTARIAL AUTOR: Ab. SEGUNDO MIGUEL EDUARDO ARGUELLO TERÁN ASESORA: MSc. Dra. NANCY XIMENA LÓPEZ CAICEDO AMBATO –ECUADOR 2016
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Notarial y Registral
Tesis previa a la obtención del Grado Académico de
Magister en Derecho Notarial y Registral
TEMA:
AMOJONAMIENTO Y DESLINDE EN ZONAS URBANAS EN SEDE NOTARIAL
AUTOR: Ab. SEGUNDO MIGUEL EDUARDO ARGUELLO TERÁN
ASESORA: MSc. Dra. NANCY XIMENA LÓPEZ CAICEDO
AMBATO –ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA.
MSc. Dra. Nancy López Caicedo, en calidad de Tutora, de Tesis designada por
disposición de Cancillería de la UNIANDES, certificamos que el Ab. Segundo Miguel
Arguello Terán, portador de la cedula de ciudadanía No. 0501088348, ha culminado
con su trabajo de tesis con el tema “ AMOJONAMIENTO Y DESLINDE EN ZONAS
URBANAS EN SEDE NOTARIAL”, previa la obtención del Título de Magister en
Derecho Notarial y Registral, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos
por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto podemos decir en honor a la verdad, facultando al interesado hacer
uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación
por parte del jurado respectivo.
Atentamente.
MSc.Dra. Nancy López Caicedo
ASESORA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Segundo Miguel Eduardo Arguello Terán, declaro que el presente trabajo es de mi
autoría y no ha sido presentado previamente, para ningún grado o calificación
profesional, y que he consultado las referencias bibliográficas que se incluye en este
documento.
La UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, puede
hacer uso de los derechos correspondientes al mismo según lo establecido por la Ley
de Propiedad Intelectual, por su reglamento y por la normalidad Institucional vigente
para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Atentamente.
Ab. Segundo Miguel Eduardo Arguello Terán.
C.C. 0501088348.
DEDICATORIA
El presente trabajo, lo dedico a mi familia, a mi esposa,
hijos, quienes han sido un apoyo fundamental para mi
crecimiento tanto personal como profesional, muchas
gracias amada familia.
AGRADECIMIENTO.
Agradecer primeramente a Dios por la vida, y la capacidad para
poder alcanzar mis objetivos; a la UNIVERSIDAD REGIONAL
AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, quienes me han
brindado la oportunidad de enriquecer y ampliar mis
conocimientos en el nivel académico-profesional; de manera
especial a la Facultad de Jurisprudencia, la cual me permitió
ilustrarme exitosamente con la finalidad de obtener el Título de
Magister en Derecho Notarial y Registral.
A mi Asesora MSc. Dra. Nancy López Caicedo, quien con su
experiencia y formación académica ha orientado y guiado mis
conocimientos enfocados al éxito en los diferentes ámbitos para
mi desenvolvimiento eficaz de mi profesión, para el servicio
personal y profesional.
ÍNDICE GENERAL.
Contenidos Pág.
Portada
Certificación de asesoría
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen ejecutivo
Executive summary
Introducción………………………………………………………………………
Antecedentes de la investigación………………………………………………..
Situación Problémica…………………………..…………………………………
Problema científico……………………………….……………………………….
Objeto de investigación y campo de acción…………….……….……………..
Identificación de la línea de investigación……………….……..………………
Objetivo general………………………………………….…….…….……………
Objetivos específicos………………………………………….………………….
Idea a defender……………………………………………………..……………..
Justificación del tema………………………………………….………………….
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear……………….
Métodos…………………………………………………………….………………
Técnicas……………………………………………………………...…………….
Herramienta………………………………………………………………………..
Breve explicación de la estructura de la tesis…………………..……………...
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica……………………
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1. Origen y Evolución del objeto del Investigación…………..……………….
1.1. Origen y Evolución del Derecho Notarial………………………………
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1.1.1. Origen………………………………………………………………….
1.1.2. Evolución del Derecho Notarial………………………….………….
1.1.2.1. Edad Antigua…………………….……………………….……
1.1.2.1.1. Los Hebreos…………………………………………….
1.1.2.1.2. Los Egipcios………………………………………..……
1.1.2.1.3. Grecia……………………………….............................
1.1.2.1.4.Roma…………………………………………………….
1.1.2.2. Edad Media…………………………………………………..
1.1.2.2.1. España…………………………………………………
1.1.2.2.2. América………………………………………………..
1.1.2.2.3. Guatemala…………………………………………….
1.1.2.3. En la Actualidad……………………………………………
Epígrafe II
2. El Sistema Notarial en el Ecuador………………………………………..…
2.1. Función Notarial……………………………………………………….
2.1.1. Receptiva…………………………………………………………….
2.1.2. Asesora………………..………………………………...............…
2.1.3. Modeladora…………………………………………………………
2.1.4. Legitimadora………………………………………………………..
2.1.5. Preventiva……………………………………………………………
2.1.6. Autenticadora………………………………………………………
2.2. Definición del Derecho Notarial……………………………………….
2.2.1. El Notario……………………………………………………………
2.2.1.1. La Ley Notarial define al Notario de la siguiente forma……
2.3. El Derecho Notarial………………………………………………..
2.3.1. Los Sistemas Notariales………………………………………….
2.3.1.1. Administrativo…………………………………………………
2.3.1.2. Anglosajón…………………………………………………….
2.3.1.3. Latino…………………………………………………………..
2.4. Fe Publica………………………………………………………………
2.4.1. Administrativa……………………………………………………..
2.4.2. Consular……………………………………………………………
2.4.3. Eclesiástica…………………………………………………………
2.4.4. Judicial………………………………………………………………
2.4.5. Legislativa…………………………………………………………..
2.4.6. Marítima…………………………………………………………….
2.4.7. Militar……………………………………………………………….
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2.4.8. Registral……………………………………………………………
Epígrafe III
3. Fuentes y Principios del Sistema Notarial Ecuatoriano……………………
3.1. Fuentes del Derecho Notarial………..………………………………….
3.1.1. Derecho Constitucional..…………………….……………………
3.1.2. Derecho Civil………………………………………………………
3.1.3. Derecho Procesal Civil………………...…………………………
3.1.4. Derecho Administrativo………………………………………….
3.1.5. Derecho Aduanero……………………..…………………………
3.1.6. Derecho Agrario…………………………………………………
3.1.7. Derecho Bancario………….………….…………………………
3.1.8. Derecho Concursal……………………………..…………………
3.1.9. Derecho Cooperativo……………………………………………..
3.1.10. Derecho Eclesiástico……………………………………………..
3.1.11. Derecho Electoral……………………………………………….
3.1.12. Derecho de Menores…………………………………………..
3.1.13. Derecho Laboral………………………………………………..
3.1.14. Derecho Mercantil………………………………………………
3.1.15. Derecho Societario……………………………………………..
3.1.16. Derecho Tributario………………………………………………
3.2. Principios Notariales…………………………………………………..
3.2.1. Asesoramiento…………………………………………………..…
3.2.2. Autenticación……………………………………………………....
3.2.3. Consentimiento………………………………………………..…...
3.2.4. Fe Publica………………………………………………………......
3.2.5. Forma………………………………………………………………..
3.2.6. Inmediación…………………………………………………………
3.2.7. Imparcialidad……………………………………………………….
3.2.8. Interpretación………………………………………………………
3.2.9. Objetivación………………………………………………………..
3.2.10 Publicidad………………………………………………………….
3.2.11 Rogación…………………………………………………………...
3.2.12. Reserva…………………………………………………………….
3.2.13. Resguardo…………………………………………………………
3.2.14. Seguridad Jurídica………………………………………………..
3.2.15. Unidad de Acto……………………………………………………
3.3. Finalidad Notarial…………….………………………………….………
3.3.1. Seguridad…….……………………………………………………
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3.3.2. Valor…………….……………………………….…………………
3.3.3. Permanencia……………….…………………..…………………
3.4. Acta Notaria…………………….…………………………………………
3.4.1. Definición de Acta Notarial………………………………………….
3.4.2. Requisitos de Acta Notarial…………………………………………
Epígrafe IV
4. Amojonamiento y Deslinde…………………….…...…………………………
4.1. Amojonamiento….……………………………………………………….
4.1.1. Requisitos para el Amojonamiento………………………………….
4.2. Deslinde……………………………………………………...…………...
4.2.1. Motivos para efectuar el Deslinde……………………………….
4.3. Partes que Intervienen en el Deslinde mediante demanda en la vía
Judicial……………………………..……………………….………………….
4.4. Derecho de Obligar al Deslinde y Amojonamiento…………………..
4.1. Extrajudicial…………………………………………………………….
4.2. Judicial………………………………………………………………….
4.5. Facultades del Notario en Relación al Amojonamiento y Deslinde…
4.5.1. Deberes del Notario según Art. 19 Ley Notarial………………….
4.5.2. Prohibiciones de los Notarios según Art. 20 Ley Notarial……….
4.6. Derecho Comparado…………………………………………………….
4.6.1. Legislación Colombiana…………………………………………….
4.6.2. Legislación Venezolana…………………………………………….
4.6.3. Legislación Peruana………………………………………………..
Conclusiones parciales del primer capítulo…………………………….………
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
Investigación de campo………………………………………..…………………
Cualitativa………………………………………………………………………….
Cuantitativa………………………………………………………………………..
Población y muestra……………………………………………………………...
Población……………………………………………………..……………………
Muestra……………………………………………………………………...……..
Métodos, técnicas e instrumentos de investigación…………………………...
Métodos……………………………………………………………….……………
Técnicas……………………………………………………………………………
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Herramienta……………………………………………..…………………………
Análisis e interpretación de resultados de la encuesta aplicada a los
Abogados de la ciudad de Ambato…………………….………………………..
Verificación de la idea a defender..………………………..……………………
Conclusiones parciales del capítulo II…………………………..………………
CAPITULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Tema………………………………………..………………………………………
Exposición de motivos……………………………………………………………
Desarrollo…………………………………………..………………………………
Conclusiones generales…………………………………...……………………..
Recomendaciones………………………………………………………………...
Bibliografía
Anexos
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RESUMEN EJECUTIVO
La presente tesis se motivó, considerando que el Nral. 21 del Art. 18 de la Ley
Notarial estipula como atribución del Notario, autorizar los actos de amojonamiento y
deslinde en sectores rurales, a petición de las partes, en aplicación del principio de
rogación siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los
linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o no se hayan establecido nunca.
La Ley Notarial contiene en el Art. 18, Nral. 21 la facultad del Notario de realizar las
diligencias de amojonamiento pero solo procede para bienes situados en sectores
rurales. Situación que en la práctica atenta contra el principio de igualdad pues
quienes desean amojonar sus propiedades que están ubicadas en sectores urbanos,
no acceden a realizarla vía notarial siendo obligas a buscar tutela judicial y esto a no
dudarlo aumenta la carga procesal, lo que perjudica al usuario.
Este proyecto por lo expuesto, en mi tesis demuestro que es necesario reformar la
Ley Notarial para que se estipule como atribución del Notario autorizar el
amojonamiento y deslinde en sectores urbanos y rurales.
ABSTRACT
This thesis was motivated, considering that in paragraph 2 of Art.18 of the Notarial law
provides as attribution of notary public to authorize acts of demarcation and
delimitation in rural areas, at the request of the interested parties, under the principle
of delimitation, whenever there is agreement, in order to reestablish the boundaries
that have been hidden, lost or haven’t been established before.
The Notarial Law contains in Art. 18, paragraph 2, the faculty of a public Notary to
carry out preliminary delimit but only applicable to properties located in rural areas. In
practice, this situation undermines the principle of equality for those who want to
delimit their properties that are located in urban areas. They can’t access to do it in a
notarial way being force yourself to seek judicial protection increasing the procedural
load that is prejudicial for the user.
This project exposed in my thesis shows that it is necessary to reform the Notarial Law
to stipulate as an attribution of a public notary to authorize the delimitation and
demarcation in urban and rural areas.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo investigativo tiene origen como en todo estado la Constitución
Ecuatoriana que de ella emana los principios generales y tiene que observar el
ordenamiento jurídico constitucional entre ellas la Ley Notarial y demás normas
jurídicas que mantienen una íntima relación y en base a ello demostrar la
responsabilidad del Notario en cuanto a linderos y sus delimitaciones en su
dependencia.
Con el presente trabajo se pretende analizar la necesidad de reformar la Ley
Notarial para normar que un Notario Público pueda conocer la demarcación de
linderos en el sector urbano y no únicamente en el sector rural como se estipula
en la actualidad, con la finalidad de garantizar la igualdad de las personas y el
efectivo goce de los derechos de las personas. En tal virtud se empieza haciendo
referencia a conceptos y referentes doctrinarios, conceptuales y jurídicos que
permitan la comprensión de la problemática investigada.
La originalidad constituye un factor preponderante en la investigación científica,
pues no tendría sentido investigar situaciones que con anterioridad ya se han
tratado, por ello, la presente tesis trata sobre un tema de mucha actualidad y
pertinencia.
Por lo cual se analizar y explica como son y funcionan las responsabilidades y
actuaciones legales del Notario en amojonamientos y deslindes, así como también
hacer una breve explicación general del Derecho Notarial.
El presente trabajo de investigación propone reformas a la Ley Notarial
Ecuatoriana, basándose en las necesidades sociales nacionales y en las
experiencias obtenidas en otros países que tienen similar legislación a la nuestra
2
provenientes de la asistencia a diferentes Congresos o Seminarios Nacionales o
Internacionales, organizados por la Unión Internacional del Notario.
Se realizara una recopilación de doctrina, normativa, que analizara el tema del
amojonamiento y deslinde de zonas urbanas en sede notarial. Actualmente los
Notarios Públicos tienen atribuciones que antes eran exclusivas de los Jueces de
los Civil, pero al ser actos de jurisdicción voluntaria, es decir que implican el litigio
entre las partes han sido conferidas a su conocimiento y realización en su
dependencia.
En la Ley Notarial, en el Articulo 18 numeral 21 consta “Autorizar los actos de
amojonamiento y deslinde en sectores rurales.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
La presente tesis se motivó, considerando que el Numeral. 21 del Art. 18 de la Ley
Notarial estipula como atribución del Notario, autorizar los actos de amojonamiento
y deslinde en sectores rurales, que a petición de las partes, siempre que exista
acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren
oscurecido.
No obstante la necesidad del amojonamiento y deslinde de propiedades no solo
existe en el sector rural sino también en el urbano, además debe considerarse que
debe existir el acuerdo de las partes por lo tanto, bien puede autorizarse dicho
amojonamiento y deslinde en el sector urbano, pues no hay diferencia entre las
propiedades.
Esta norma atenta contra el principio de igualdad de las personas y de la no
discriminación, ya que no tiene sentido que se autorice únicamente en el sector
rural y no pueda hacérselo en el sector urbano, la naturaleza jurídica de la norma
no puede obedecer a circunscripciones territoriales como si fueran actos de
jurisdicción. Por lo expuesto, en mi tesis demuestro que es necesario reformar la
3
Ley Notarial para que se estipule como atribución del Notario autorizar el
amojonamiento y deslinde en sectores urbanos y rurales.
PROBLEMA CIENTÍFICO (FORMULACIÓN DEL PROBLEMA)
Contribuir al perfeccionamiento de un procedimiento en Funciones Notariales
acerca del amojonamiento y deslinde en zonas urbanas en Sede Notarial.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de la investigación:
Campo de Acción: Ley Notarial
Lugar: Ambato
Tiempo: Agosto 2013- Agosto 2014
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial en base a la
voluntad de los peticionarios que garantice su acuerdo en cuanto al
amojonamiento y deslinde en zonas urbanas en sede notarial.
4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Investigar el desarrollo de la problemática del amojonamiento y deslinde
que existe en las diferentes jurisdicciones del país.
Determinar los requisitos establecidos en la Ley Notaria en cuanto a los
acuerdos que llegasen los involucrados.
Validar las atribuciones de los Notarios en el Ecuador en cuanto al
amojonamiento y deslinde se refiere.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria a la Ley Notarial en su
artículo 18 numeral 21 donde se les concede a los notarios la facultad de autorizar
actos de deslinde y amojonamiento tanto en zonas rurales como urbanas siempre
y cuando haya un acuerdo entre las partes y elevar un acta correspondiente.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
En la actualidad la facultad que los Notarios poseen en cuanto a deslinde y
amojonamiento está limitada solo en los sectores rurales, y al no establecer dicha
facultad para las zonas urbanas se está dejando en un estado de abandono a
estos sectores y también violentando el principio constitucional de economía
procesal ya que al otorgar esta facultad a las y los Notarios se descongestionaría
las causas en la vía civil, y de esta manera garantizando el principio de economía
procesal y celeridad.
Con el desarrollo de esta investigación se podrá observar la importancia que tiene
este problema al otorgar la facultad a los Notarios para resolver este tipo de actos
y así dar solución a problemas que no son.
5
Contradictorias siempre y cuando exista la voluntad de las partes caso contrario se
abstendrá de tramitar este tipo de causas.
Se manifiesta entonces una mayor tendencia de resolver civilizada y
consensualmente las cuestiones referentes a lo relacionado en deslinde y
amojonamientos.
La presente investigación se justifica por varias razones entre las cuales señalar
las siguientes, que se enmarcan dentro de lo académico, jurídico y social: En lo
académico, se justifica la investigación por ser factible su estudio, en vista de que
el problema en sí de la investigación, es muy vasto y se puede contar con todas
las fuentes bibliográficas, y así mismo con la disponibilidad y el empeño de realizar
los correspondientes estudios de campo que de esta manera me permitan abordar
el problema materia de la presente investigación, además cumple con los
requisitos establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
En lo jurídico, toda investigación que se realice en torno a temas jurídicos merece
atención primordial y su realización se justifica bajo todo punto de vista ya que con
la recomendación final de proponer reformas legales a la Ley Notarial se lo hace
en el ámbito jurídico.
En lo social, se justifica ésta mi investigación por ser un problema actual y latente
que nuestra sociedad está atravesando y la necesidad que existe de demarcar los
linderos de sus propiedades y que mejor hacerlo en forma ágil por vía Notarial.
Serán beneficiados con esta reforma todos los usuarios que voluntariamente
deseen realizar este tipo de trámites, también hay que considerar que ciertos no
poseen con los suficientes recursos económicos para afrontar lo que sería un
juicio de demarcación de linderos y que se demorarían más tiempo que
solucionarlo en la notaria gastando pocos recursos tanto económicos como
humanos.
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BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR.
MÉTODOS.
Para el desarrollo de la presente investigación se utilizara métodos teóricos y
empíricos que serán una valiosa ayuda para el fortalecimiento del tema en
desarrollo y así lograr un criterio formativo y centrado, lo mencionado en primera
instancia nos permita llegar al problema, mientras que en la fundamentación
teórica al obtener un acercamiento profundo con la bibliografía y la concordancia
teórica de los procesos analizados, sobrellevando a una consecuencia; mientras
que los segundos intervendrán en la recolección adecuada de la información y la
observación del fenómeno jurídico y social que influyó en este aporte.
MÉTODO INDUCTIVO- DEDUCTIVO.- Este método se lo aplicara al investigar el
origen del Régimen Notarial en nuestro país. Los métodos expuestos,
complementarios por excelencia, ayudarán al análisis y a una síntesis para poder
captar con mayor profundidad la realidad objetiva del tema planteado y a tratar de
proponer una reforma.
MÉTODO ANALÍTICO SINTÉTICO.- Mediante este método se podrá separar
varios componentes de lo que forma la totalidad del problema en cuanto al
amojonamiento y deslinde se refiere y así poder aplicar de una manera eficaz y
aceptable para las partes involucradas, de esta manera será posible la
comprensión y entendimiento a través del objetivo y ordenado, para realizar una
concreción inmediata al derecho civil y niñez adolescencia.
MÉTODO HISTÓRICO LÓGICO.- Este método nos permitirá en un inicio conocer
el origen de los hechos desde su aparición y crecimiento, es decir que se conoce
sus componentes de una forma cronológica, hasta llegar a establecer su estado y
situación actual y una posible solución al problema planteado luego de haberlo
conocido en el entorno social.
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MÉTODO SISTÉMICO.- Este método tiene una trascendental valía, ya que nos
dará un singular aporte, puesto que al determinar todo el pensamiento y
posicionamiento de este trabajo de una manera holística e integradora, lo que se
evidenciara en todo su desarrollo, de forma coherente, unitaria y armónica al tratar
sobre: Situación Problémica, Problema Científico, Objeto y Campo de estudio,
Marco Teórico en el Capítulo I; el Marco Metodológico en el Capítulo II; y el
Desarrollo de la Propuesta en el Capítulo III.
TÉCNICAS
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS.- En ellas se guardara los datos formales y
elementos constitutivos de libros a usarse, así como se evidenciara la vigencia de
cada uno de ellos.
ENCUESTAS.- Para acopiar los datos obtenidos mediante consultas o
interrogatorios que fueron debidamente aplicados.
HERRAMIENTA O INSTRUMENTO
CUESTIONARIO.- En la realización y esquematización de las preguntas que
se encontraran en la encuesta que será aplicada a los profesionales del Derecho
de la Provincia del Tungurahua cantón Ambato.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.
La estructura del presente trabajo investigativo se desarrolló de manera
cronológica que permitió el impulso excelente del mismo. Se desenvolvió de la
siguiente manera.
En primer lugar se encuentra la INTRODUCCIÓN, en donde se trató los
antecedentes del Derecho Notarial, la Situación Problémica en la cual se realizó
8
un análisis del por qué no se concede la facultad a los Señores Notarios para
resolver problemas sobre deslinde y amojonamiento en zonas urbanas como lo
tiene para resolver en zonas rurales.
En Capítulo I, que corresponde al Marco Teórico se sustentó doctrinaria y
teóricamente los conceptos sobre el Origen y Evolución del Derecho Notarial,
puesto que se realizó un análisis profundo sobre las teorías para dar esta forma de
presentación para la propuesta, posteriormente se llegó a varias conclusiones de
los temas desarrollados en el capítulo.
En el Capítulo II, que corresponde al Marco Metodológico se efectuó una
orientación de la indagación estableciendo la población y muestra donde se
desarrolló la investigación, también se planteó la metodología a emplearse, la
misma con la que se realizó la recolección de la información en base a la
investigación de campo efectuada por medio de las encuestas realizadas y la
bibliografía analizada.
En el Capítulo III, que corresponde al Desarrollo de la Propuesta, se definió la
pretensión planteada en el objetivo general como solución al problema que se
confirmó con la idea a defender que es lo que se ha buscado comprobada por
medio del desarrollo de este trabajo. Al final de cada capítulo se encontrará con
las respectivas conclusiones.
Subsiguientemente se obtuvieron las conclusiones y recomendaciones oportunas
de acuerdo al análisis estadístico que se obtuvo de los datos investigados,
logrando así determinar la importancia de otorgar la facultad a los Señores
Notarios para resolver problemas sobre amojonamiento y deslinde en zonas
urbanas en Sede Notarial.
Por último se hizo constatar la bibliografía y linkografía utilizada en la investigación
para su referencia.
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APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.
APORTE TEÓRICO.- La presente investigación aporta un estudio sobre el
derecho notarial y sus atribuciones para resolver problemas de amojonamiento y
deslinde en sede notarial tanto en zonas urbanas como rurales en todos las
provincias y cantones del País, ofreciendo así una mejor solución a este tipo
inconvenientes.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.- Por medio de este trabajo investigativo se lograra
plantar una solución al problema de no conceder la facultad a los notarios para
resolver problemas de amojonamiento y deslinde en zonas urbanas.
NOVEDAD CIENTÍFICA.- Procurando dar cumplimiento al objetivo general
planteado en este trabajo, y en base a ello será una novedad científica al aportar
al ámbito jurídico la atribución a los Notarios para resolver temas de
amojonamiento y deslinde en las entidades públicas a su cargo.
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MARCO TEÓRICO
CAPITULO I
EPÍGRAFE I
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN.
1.1. ORIGEN, Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO NOTARIAL
1.1.1. Origen.
A pesar de no haber indicios acerca de la existencia del notariado desde las tribus
primitivas, es incuestionable que esta institución tiene sus orígenes en los albores
de la vida socialmente organizada del hombre.
El notariado en sus inicios no era considerado como figura jurídica, de tal modo
que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la fue adquiriendo a través del
tiempo y por meras necesidades. A quienes ejercían esta función se los
consideraba como personas capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a
algún funcionario de un pueblo para redactar textos.
En los tiempos remotos del antiguo Egipto, Palestina, Grecia y Roma ya se
encuentra al más lejano ancestro del Notario actual bajo el nombre
de Escriba, cuando los códigos más antiguos, como el de Hamurabi y el del
Manú, aún si hallarse definida la función notarial, está probado que ya existía el
Escriba porque se le haya precisamente, como elemento esencial de
la organización Jurídica y administrativa de los reynos.
El Código de Hammurabi es referencia de interés en cuanto a las formas
documentales que incipientemente comienzan a revelarse como textos escritos,
pero en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las influencias de las
fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento
humano.
11
En los pueblos indios, lo jurídico y religioso también en estrecha relación, y su
regulación en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de
Manú, traducción popular de Manava-Dharma-Sastra.
También en este conjunto de normas, el testigo aparece como la forma
fundamental y clásica de prueba aunado al documento.
1.1.2. Evolución derecho notarial
Probablemente se dice que la función notarial tuvo sus orígenes en las
civilizaciones más antiguas que la Romana, pues esta nace como la consecuencia
de la necesidad de reguardar los vínculos jurídicos creados por la voluntad
humana; surge como un elemento social proteccionista de las relaciones
derivadas de la vida social y económicas de los hombres; el notariado entonces es
producto de la evolución como todas las instituciones del derecho.
Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas,
de la hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la
transformación social-universal actualmente globalizada que afecta directamente a
nuestro Estado Ecuatoriano, por cuanto el derecho no es un valor estrictamente
jurídico, es también económico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos
paradigmas científicos, ideologías, creencias religiosas y personales, la estructura
económica también va cambiando, ha nacido una nueva visión del mundo y se
manifiesta en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo social y
económico, cultural, político, educativo, con la intensificación de la globalización,
con el cambio de la humanidad los hechos empujan al derecho para que éste se
adapte a la realidad, pues el derecho se encuentra al servicio del hombre y en ese
marco también ha repercutido en las atribuciones notariales.
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1.1.2.1 Edad Antigua
1.1.2.1.1. Los Hebreos:
Los Escribas Hebreos eran de distintas clases, unos guardaban constancia y
daban fe de los actos y decisiones del Rey; otros pertenecían a la clase sacerdotal
y daban testimonio de los libros Bíblicos que conservaban, reproducían e
interpretaban. Los terceros eran escribas de Estado y sus funciones eran como de
Secretarios del Consejo Estatal y colaboradores de tribunales de justicia del
Estado. Por último, habían otros escribas llamados del pueblo, que redactaban en
forma apropiada los contratos privados, eran más parecidos a los notarios
actuales, pero su sola intervención no daban legalidad al acto, pues para
conseguir esta era necesario el sello del superior jerárquico.
1.1.2.1.2. Los Egipcios:
Se tenían alta estima a los Escribas que formaban parte de la organización
religiosa, estos estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo
como función primordial la redacción de los documentos concernientes al Estado y
a los particulares, sin embargo no tenían autenticidad sino no se estampaba el
sello del sacerdote o Magistrado.
1.1.2.1.3. Grecia:
En esta cultura los Notarios eran llamados Síngrafos que eran los que
formalizaban contratos por escrito, entregándoles a las partes para su firma.
Apógrafos eran los copistas de los tribunales. Mnemon que eran los que
archivaban los textos sagrados.
1.1.2.1.4. Roma:
El origen de la palabra notario viene de la antigua Roma y que era notarii, los
cuales eran los que utilizaban las notas tironianas que eran caracteres abreviados
los que constituían una especie de escritura taquigráfica, también se usó en la
13
Edad Media. Los scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita
a las resoluciones judiciales. Los Notarii, también adscritos a la organización
judicial, escuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma
ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones. Los chartularii, además de
la redacción de instrumentos tenían a su cargo la conservación y custodia de los
mismos.
Los tabularii eran contadores del fisco y archivadores de documentos públicos,
pero, como complemento de sus funciones, fueron encargándose de la
formalización de testamentos y contratos, que conservaban en sus archivos hasta
convertirse en los tabellio, que se dedicaron exclusivamente a estas actividades y
en quienes se reunieron, en la etapa final de su evolución, algunos de los
caracteres distintivos del Notariado Latino: El hombre versado en derecho, el
consejero de las partes y el redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que
le confería la condición de documento público, no se lograba sino mediante la
insinuatio.
1.1.2.2. EDAD MEDIA.
En la Edad Media con sólo saber leer y escribir se suponía un grado de cultura
muy elevado respecto a los demás. El rompimiento del Imperio Romano ocasiona
un retroceso en la evolución institucional del notariado ya que los señores feudales
intervienen por medio de delegados en todos los contratos y testamentos. El
Notario feudal tiene como función primordial velar por los intereses de su señor y
no de servir a los intereses de las partes contratantes. Característica importante es
que si da
autenticidad a los actos en los que interviene. Fue prohibido por el Papa Inocencio
III en el año de 1213 y fue confirmada por los Reyes dándoles esta función a la
clase sacerdotal lo que hizo que el notariado quedara estancado.
14
1.1.2.2.1. España.
Los invasores españoles conservaron ciertas instituciones jurídicas romanas,
además el notariado español recibió la influencia de la Escuela Notarial fundada
en 1228 en la Universidad de Bolonia. Al final de la Edad Media y principios del
renacimiento el notariado se considera como una función pública y se substituye
una breve nota o minuta en el protocolo por el instrumento matriz y la organización
corporativa de los notarios.
1.12.2.2. América.
Al venir Cristóbal Colón trabajo un Escribano en su tripulación que era Rodrigo de
Escobedo, por lo que se da el trasplante del notariado de España a América. No
obstante, se creó una legislación especial para América conocida como leyes de
Indias, las que tenían un apartado en el que se trataban a los escribanos, a
quienes se les exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la
Real Audiencia, si lo aprobaban debía obtener el nombramiento del Rey de
Castilla y pagar una suma al Fisco Real. Los Escribanos guardaban un archivo de
escrituras y demás instrumentos públicos, el cual pasaba a los escribanos
sucesores.
1.1.2.2.2. Guatemala.
Los primeros vestigios de Historia Escrita los encontramos en el Popol Vuh. En la
Época Colonial al fundarse la ciudad de Santiago de Guatemala y en la Reunión
del Primer Cabildo que tuvo lugar el 27 de julio de 1524 se faccionó la primera
acta, actuando como primer escribano Alonso de Reguera. El nombramiento,
recepción y admisión del Escribano Público lo hacía el Cabildo. El trabajo del
Escribano Público era en función de los contratos y las actuaciones judiciales, la
colegiación de abogados y escribanos se dispuso en el Decreto Legislativo No. 81
del 23 de diciembre de 1851 que encargó su organización a la Corte Suprema de
Justicia. Se creó la Ley de Notariado en la época de la Reforma Liberal (1877)
15
junto al Código Civil, al de Procedimientos Civiles y la Ley General de Instrucción
Públicas.
1.1.2.3. En la Actualidad.
Los actos o negocios jurídicos se crean y configuran según las normas del
Derecho material, vale decir Civil o Mercantil, pero han de perfeccionarse
adquiriendo forma, en términos que permitan acreditar su verdad y legalidad,
ambas garantizadas por la fe pública.
Otras veces, en cambio, se trata de fijar meros hechos comprobados con igual
garantía de exactitud. Es decir, un relato sin comportar manifestaciones de
voluntad, recogiendo hechos patentes o evidentes y no negocio jurídico alguno.
Ahora bien, en cualquier caso, tanto para dar forma adecuada al negocio jurídico
como para consignar los hechos, todo ello en un tipo de documento dotado de fe
pública, se hace imprescindible disponer de un sistema normativo que regule
solemnidades y verificaciones, lo cual pertenece a los dominios del Derecho
formal, un Derecho formal extra judicial, de allí el origen del derecho Notarial.
El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, contribuyendo con el
progreso del Derecho Privado, al respecto los civilistas franceses Colín y Capitant,
afirman que éste es "una de las más útiles de las instituciones jurídicas y de la
vida económica de la mayoría de los países".
Al Notario le corresponden tradicionalmente dos cometidos desempeñados con un
esmero que ha sido la razón de su prestigio; uno comprobar la realidad de los
hechos, y el otro, legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello acreditado en el
documento notarial, especie característica e irreductible.
El proceso evolutivo del Notariado es el mismo que el del instrumento público. "En
un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario,
aunque hoy el Notario haga el documento", observa el profesor Núñez Lagos.
16
Ello se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación jurídica,
iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, elabora los conceptos
científicos de un Derecho nuevo que esto ha sido el Derecho Común o Intermedio
con respecto al Derecho Romano y con cuyo aporte fue desarrollándose una
doctrina coherente del instrumento público que prefigura y esclarece la función del
Notario, término procedente de "notar", o sea, en sentido germánico medieval,
quien redacta o pone por escrito. En el presente trabajo, realizaremos un breve
recorrido por la historia de tan importante derecho en la vida jurídica del mundo
entero.
EPÍGRAFE II
2. EL SISTEMA NOTARIAL EN EL ECUADOR
El Ecuador pertenece actualmente al sistema notarial de tipo Latino. No obstante,
la figura del Notario existe desde inicios propiamente de la República, pero no es
hasta el año 1953, en que el Notariado se concibe como una Institución jurídica, al
formarse los Colegios de Notarios de Quito y Guayaquil, mismo que son el
resultado del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino. Sin embargo, no
es hasta el año 1966, que durante el Gobierno de Clemente Yerovi Indaburo, en
donde se compila en un solo cuerpo legal, las entonces dispersas normas relativas
a la actividad notarial; ya que estás a la época se encontraban en los Códigos
Civil, de Enjuiciamientos (actual Código de Procedimiento Civil), y en la ley
Orgánica del Poder Judicial (actual Código Orgánico de la Función Judicial), de
ésta manera nace la primera ley notarial ecuatoriana. Sin embargo, Francisco
Poveda explica que: “la ley notarial en país durante su vigencia ha sufrido
reformas, que más que propiamente dichas, han sido innovaciones, adendums y
correcciones, a la ya existente, propendiendo a tener de esta manera una Ley que
permita viabilizar de una mejor manera el desempeño del Notario en sus funciones
17
.”1 Dentro de las principales reformas, existen las publicadas en el Registro Oficial,
Suplemento 64, del 8 de Noviembre de 1996, las cuales otorgan al notario
mayores atribuciones dentro de la jurisdicción. Es así que esta ley reformatoria
estableció la capacidad de los notarios para actuar en casos de: disolución de la
sociedad conyugal, extinción del patrimonio familiar, posesión efectiva.
Finalmente, la Ley Reformatoria publicada en el Registro Oficial 406 de 28 de
Noviembre del 2006, agregó las siguientes funciones a los Notarios del Ecuador.
Por ejemplo: divorcio por mutuo consentimiento para quienes no hayan procreado
hijos menores de edad, autorización de actos de amojonamiento y deslinde en
sectores rurales, liquidación de bienes de sociedad conyugal, apertura y
publicación de testamentos cerrados y la declaratoria de interdicción. De
conformidad al Código Orgánico General de Procesos , aumento nuevas
atribuciones.
Estas reformas formaban parte de las actuaciones propias de los jueces y fueron
trasladadas a los notarios para descongestionar el sistema de justicia y la carga
procesal. Sin embargo, esto no implica una disminución en las competencias de
los jueces, ya que en la actualidad desde los dos cargos se pueden realizar las
mismas funciones, lo cual ha sido beneficioso para la sociedad, con un servicio
más ágil y con igual nivel de seguridad jurídica.
2.1. FUNCIÓN NOTARIAL.
Trata las actividades que debe, ineludiblemente, realizar el Notario, en el diario
trajinar de su labor, y deben ser:
a) Receptiva.- Es cuando el notario recibe de los usuarios, Abogados y
otorgantes, la información y los documentos necesarios para la elaboración del
instrumento notarial.
1 Poveda, Juan Francisco. (2009). Atribuciones jurisdiccionales del Notario en el Ecuador a partir de las reformas introducidas a la ley notarial por el art. 7 de la ley S/N, publicado en el Registro Oficial No. 64-S, Del 08-XI-96. Quito: Universidad Central del Ecuador
18
b) Asesora.- Es cuando el Notario explica a los otorgantes las
consecuencias jurídicas de los actos o contratos que van a celebrar y aconseja
que es lo más prudente y eficaz.
c. Modeladora.- Es cuando el Notario pone en práctica lo solicitado por los
usuarios dándole forma jurídica y validez notarial.
d) Legitimadora.- Es cuando el Notario realiza la verificación preventiva,
tanto de los concurrentes si estos por sí o por medio de un tercero o
representante, justificando tal representación, como de los documentos que se
agregan si son indispensables habilitantes o necesarios; y, si el tipo de acto o
contrato a celebrar esta enmarcado en la Ley.
e) Preventiva.- Es cuando el Notario realiza una introspección y análisis de
documento a celebrarse, tratando de prever que su funcionalidad futura sea la
correcta.
f) Autenticadora.- Es cuando el Notario procede a hacer efectiva la fe pública
de que se halla investido a través de la legalización de los documentos puestos a
su consideración, otorgándoles con su firma y sello, y, dándoles valor y
autenticidad
2.2. DEFINICIÓN DE DERECHO NOTARIAL
Guillermo Cabanellas, define al derecho notarial como: “Los principios y normas
reguladoras de las organización de la función notarial y de la teoría formal del
documento público”2
El derecho notarial se constituye, actualmente como una rama del derecho
público, que regula y organiza la actuación, los procedimientos y los instrumentos
notariales, así como las relaciones de jurisdicción voluntaria o extrajudicial a través
2 CABANELLAS. Guillermo. Obra Citada. Tomo V. Pág. 176.
19
de sus funcionarios investidos de fé publica llamado Notario, quien otorga certeza
jurídica a los mismos
En la junta del Consejo permanente celebrada en la Haya en marzo 1986 se
definió que el Notario.
2.2.1. EL NOTARIO.
El Notario tiene necesariamente que ser un profesional del derecho, pues tiene a
su cargo el redactar el instrumento notarial, vigilar la legalidad de los actos, leerlos
y explicarlos a las partes, logrando así la seguridad y certeza. Jurídica de los actos
y contratos que solemniza.
El notario es un profesional del derecho que ejerce simultáneamente una función
pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la
Constitución, en el ámbito del trafico jurídico extrajudicial. Tiene una formación
jurídica contrastada y es seleccionado mediante unas rigurosas oposiciones que
garantizan su formación.
2.2.1.1. La ley Notarial define al Notario de la Siguiente forma:
“Art.6.- Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las
leyes.
Para juzgarlos penalmente por sus actos gozaran de fuer de Corte”3
“Art. 7.- Cada Notario ejercerá su función dentro del cantón para el que haya sido
nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los
bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones”4
“Art. 8.- En cada cantón habrá el número de notarios que determine el Consejo de
la Judicatura, sobre la base del informe estadístico elaborado anualmente por la 3 LEY NOTARIAL. Corporación de Estudios y Publicaciones. Art. 6 4 LEY NOTARIAL. Corporación de Estudios y Publicaciones. Art. 7
20
Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos Auxiliares sobre el número de actos
y contratos realizados en cada jurisdicción cantonal, la población y otros aspectos
relevantes del tráfico jurídico en dicha circunscripción. Conforme a esta norma el
número de notarios en cada cantón, podrá ser aumentado o disminuido cada año,
para un mejor servicio a los usuarios”5
El Dr. Wladimiro Villalba Vega, en su libro “Fundamento de Práctica Forense”, al
analizar la definición de notario contenida en el Art. 6 de la Ley Notarial dice:
“Desde el punto de vista del Derecho Administrativo se discute si realmente el
notario es un funcionario público. Más bien se lo considera como un profesional
del Derecho que ejerce una función pública”6.
Creo que si bien debería ser un profesional del derecho, un jurista de altísima
preparación académica y a cuarto nivel, con una sólida formación moral que
cumpla con solvencia los requisitos de probidad; a riesgo de que se frustre la
función notarial, nuestra Ley Notarial no exige que el notario sea necesariamente
profesional del derecho, seguramente porque en ciudades pequeñas no existen
profesionales del derecho interesados en el cargo por la poca actividad y en
consecuencia muy poco ingreso económico.
El Notario como Funcionario es definido así: “Aunque palabra muy difícil de
concretar, por las diversas opiniones acerca de su amplitud, cabe establecer que
funcionario es toda persona que desempeña una función o servicio por lo general
estables y públicas”7, aunque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
define dándole una similitud a funcionario público, es un término que se lo utiliza
ampliamente incluso para mencionar a directivos de empresas privadas. El Dr.
José María Mustápich cita a FEILIX SARRIÁ, “funcionario público es todo el que
en virtud de designación especial y legal y de una manera continua, bajo formas y
5 LEY NOTARIAL. Corporación de Estudios y Publicaciones. Art. 8 6 VILLALBA. Vladimiro. Fundamento de Práctica Forense. Pág. 23 7 MANTILLA GUERRA. Carlos. Manual Práctico de Procedimientos Notariales. Tomo I. Pág. 22
21
condiciones determinadas en una esfera de competencia dada, declarada, o
ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público”8.
Al referirse a este tema, Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice: “Entre los
notarialistas ha sido ampliamente debatido si el notario es o no funcionario público.
Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la actuación notarial, unos afirman que
es funcionario público, otros lo consideran una profesión liberal y las eclécticas o
mixtas sostienen que es una función pública desarrollada por un profesionista
liberal”9
2.2.2. EL DERECHO NOTARIAL.
En la junta del Consejo permanente celebrada en la Haya en marzo de 1986 se
definió que el Notario es: “Un profesional del Derecho especialmente habilitado
para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebran las personas, de
redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes quieran la
presentación de su ministerio”10.
Según el tratadista Carlos Mantilla “El derecho Notarial se constituye, actualmente,
en una rama del derecho público, que regula y organiza la actuación, los
procedimientos y os instrumentos notariales, así como las relaciones de
jurisdicción voluntaria o extrajudicial a través de su funcionario investido de fe
pública llamado Notario, quien otorga certeza jurídica de los mismos”11
Al ubicarse en el derecho público, sus normas son también públicas yd e
cumplimiento obligatorio, tanto así que el Notario que las incumpla pueda ser
objeto de sanciones.
8 Autores citados por CABANELLAS. Guillermo en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. Pág. 176. 9 Autor citado por LEON. Rodrigo. Procedimiento Notarial. Tomo I. Pág. 3 10 CABANELLAS. Guillermo. Obra Citada. Tomo V. Pág. 176. 11 MANTILLA. Carlos. Obra Citada. Pág. 22.
22
Se lo confunde dentro del Derecho Civil, pero es independiente y merece un
estudio especial dentro del derecho positivo, ya que tiene influencias entre otras
leyes con el mismo Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Orgánico
de la Función Judicial, Ley de Registro Civil, Código Orgánico de Ordenamiento
Territorial y Descentralización, Ley de Compañías, Ley de Propiedad Horizontal,
Código de Comercio, etc. Es decir que su práctica inmiscuye casi todos los actos
de voluntad y contratos que se celebren entre personas sea naturales o jurídicas,
o públicas y privadas.
2.2.3. LOS SISTEMAS NOTARIALES.
Se los puede clasificar de conformidad con el desarrollo de las actividades del
Notario, así tendríamos 3 clases:
Administrativo
Anglosajón; y,
Latino.
2.2.3.1. Administrativo.
Aquí el Notario es un empleado público y ejerce funciones específicas a favor de
los intereses de la política socialista, los documentos que otorga no tienen ningún
privilegio sobre los demás documentos privados y quien los otorga debe tener
preparación académica.
2.2.3.2. Anglosajón o Sajón.
El notario se dedica a redactar y certificar contratos, los documentos que otorga no
tienen fuerza ni presunción de legalidad, su ejercicio es temporal, no existe
protocolo ni tampoco debe tener preparación académica.
23
2.2.3.3. Latino.
El Notario autoriza los documentos en base a la fe pública que ostenta, por lo que
tienen presunción de legalidad, son pruebas plenas; la función que desempeña es
publica pero no tienen relación de dependencia, con el estado, ya que no recibe
sueldo este; su ejercicio es permanente y personal, no puede realizar otro trabajo
ni cargo público que la docencia (por lo general la Universitaria); está obligado a
llevar un protocolo de todos los actos, contratos y diligencias que autoriza; su
presentación debe ser académica, específicamente, profesional en derecho.
La doctrina determina una serie de organizaciones notariales que ofrece el
derecho comparado pero, el más general y universal es el que encasilla al
notariado ecuatoriano en dos sistemas como son:
1. Tipo Latino, que es el que se lo ejerce por delegación del Estado
obligatorio, relegado; el instrumento tiene valor de prueba reconstituida. Salvo
tacha de falsedad, el notario tiene una participación activa en actos anteriores,
coetáneos y posteriores a la celebración de la actuación notarial; y.
2.- Tipo Sajón, el Notario es el profesional privado, el instrumento es un
principio de prueba que ha de ser convalidado vía juicio, para gozar de
autenticidad; por lo que se constituye el notario, apneas en un testigo calificado;
no lleva el protocolo, solo autentica las firmas”12.
2.2.4. FE PUBLICA
En el diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Editorial Sopena, manifiesta que la
fe pública es “la confianza que merecen los funcionarios públicos autorizados para
intervenir en los contratos y otros actos solemnes”13
12 MANTILLA. Carlos. Obra Citada. Pág. 13. 13 DICCIONARIO ENCICLIPÉDICO ILUSTRADO SOPENA Pág. s/n
24
2.2.4.1. Fe Pública Administrativa.
Es la emanada por el Estado y encargada a los funcionarios públicos, para que
autoricen y se tramiten ante ellos los expedientes administrativos, y dar fe de las
copias que emiten, como de los actos en que intervienen tales como ordenes,
comunicaciones, resoluciones.
2.2.4.2. Fe Consular.
Es la fe emanada por el Estado y encargada a los funcionarios que prestan sus
servicios en los consulados del Ecuador, con sede en otros países, y que tienen
similitud con los Notarios pudiendo autorizar varios de los instrumentos que estos
realizan, los más conocidos son: los contratos de mandato o poderes,
autorizaciones de salida del país, en que se encuentran, como partidas de
nacimientos, defunción, o matrimonio, traducciones, de conformidad con el
Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, al cual adhirió nuestro país
mediante Decreto Ejecutivo No. 1700-A, publicado en el registro Oficial Nro. 357
del 17 de Junio del 2004 y que entro en vigencia a partir del 2 de abril del 2005,
con la razón de “Apostille” de los funcionarios del país emisor, estos documentos
tienen valides en cada uno de los Estados miembros
2.2.4.3. Fe Eclesiástica.
Es la emanada por el derecho eclesiástico y encargada a los funcionarios de la
iglesia, para emitir fe de bautismos, certificaciones de matrimonios. Así como
certificar los documentos que reposan en sus archivos, como nombramientos y
actas.
2.2.4.4. Fe Pública Judicial
Es la emanada por el Estado y encargada a los secretarios de los Juzgados del
país, para que por orden judicial, puedan conferir copias certificadas de las
actuaciones realizadas en el Juzgado al que le corresponden, tales como
25
sentencias, autos resolutorios o con fuerza de sentencia, autos de adjudicación,
resoluciones.
También podríamos encasillar dentro de ésta a los Centros de Mediación u
Arbitraje en os cuales se realiza actas de solución, compromiso o imposibilidad de
acuerdo que pueden tener el carácter de sentencia, puesto que estas actas son de
única instancia y de efectivo cumplimiento. Dentro de los cuales pueden certificar y
entregar las actas de solución para que surtan efectos legales positivos.
2.2.4.5. Fe Pública Legislativa
Es la emanada por la Función Legislativa, conocida como Asamblea Nacional, ya
que sus resoluciones por lo general, se convierten en leyes de la República, con
carácter de obligatorias para todas las personas y, a veces para áreas específicas.
Las Leyes una vez sancionadas por el Ejecutivo, son publicadas en el Registro
Oficial que es el órgano de difusión del Gobierno. Es este único caso la fe viene de
varias personas, vale decir corporativa puesto 28 que sus actos nacen de la
institución (Asamblea Nacional) y no de sus miembros (Asambleístas).
2.2.4.6. Fe Pública Marítima.
Es la emanada por el Estado y, al igual que la anterior, sólo para el caso de los
sucesos en alta mar, tales como los testamentos.
2.2.4.7. Fe Pública Militar
Es la emanada por el Estado y, al igual que la anterior solo para sucesos en caso
de conflictos bélicos, tales como los testamentos.
2.2.4.8. Fe Pública Registral
En la emanada por el estado y encargada a los Registradores de la Propiedad y
mercantiles, para que puedan certificar las inscripciones que constan en los
26
registros a su cargo, llamados también repertorios. Da validez a los contratos que
inscriben para que surta efectos legales pertinentes, así como entreguen la
formación de si hay o no gravámenes que afecten al b8ien objeto del negocio
jurídico, prendas, (en bienes muebles) o hipotecas que garanticen obligaciones,
prohibiciones de enajenar o embargos dispuestos judicialmente. También la
libertad de negociación, que es fundamental para transacciones entre personas
naturales y jurídicas.
Las certificaciones tienen impregnada la veracidad, validez y fuerza probatoria,
que pueden guiar al Notario a efectivizar los contratos o actos puestos a su
consideración por el cliente, con convicción de que estos documentos emitidos y
certificados por los registradores son auténticos.
EPÍGRAFE III
3. FUENTES Y PRINCIPIOS DEL SISTEMA NOTARIAL ECUATORIANO.
.1. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL.
El Derecho Notarial tiene su propia norma en el sistema latino y el Ecuador no es
la excepción, así tenemos la Ley Notarial, como base fundamental, pero se
considera que en su aplicación se relaciona con casi todas las disciplinas del
derecho, de las cuales nacen de una u otra forma los actos de voluntad, contratos,
negocios jurídicos, actas y diligencias notariales, en todo caso citaré las más
conocidas:
Derecho Constitucional.- Base fundamental de todos los principios y
desarrollo de la legislación ecuatoriana.-
Derecho Civil.- En la que se incluyen todo desarrollo de las leyes civiles,
referente a las personas, sus bienes, sucesiones, obligaciones y contratos.-
27
Derecho Procesal Civil.- Aquí incluye todo el derecho adjetivo civil, y sus
diversos procedimientos tanto para asuntos contenciosos como no
contenciosos.
Derecho Administrativo.- Que incluye, entre otros, las contrataciones del
estado, conocida como contratación pública, que en nuestro país se
realizaba a través de escrituras públicas, pero únicamente se están
acogiendo a los contratos privados, los cuales son sometidos a un sorteo
en los Colegios Notariales de cada provincia, para luego ser protocolizados
en la Notaria en la cual recayó esta elección.
Derecho Aduanero.- Que incluyen entre otros, la legalización de contratos
de importancia o exportación de productos, bienes y servicios.
Derecho Agrario.- Que incluye entre otros, los contratos de arrendamiento
de predios rústicos para cultivo que; necesariamente, deben realizarse por
escritura pública.
Derecho Bancario.- Que incluye entre otros, los reconocimientos de
firmas y rúbricas para las actas de pérdidas de cheques o chequeras,
apertura de cuentas de integración de capital para la conformación de
compañías.
Derecho Concursal.-Que incluye entre otros, la salida del notario de su
Despacho para realizar concurso, sorteos de productos televisivos o de
premiaciones, como el caso de la Lotería Nacional o el Pozo Millonario.
Derecho Cooperativo.- Que incluyen entre otros, la legalización del acta
de sorteos de lotes en las Cooperativas de Vivienda, Comités Pro mejoras,
su respectiva protocolización; Así como también los contratos de
adjudicación y venta
Derecho Eclesiástico.- Que incluye entre otros, el cumplimiento del Modus
Vivendi que es el convenio celebrado entre la Santa Sede y el Estado
Ecuatoriano para regular las relaciones entre las iglesia y nuestro país; Así
como también las actuaciones y contratos celebrados por, para y en favor
de las organizaciones religiosas.
28
Derecho Electoral.- Que incluyen entre otros, la disposición de que las
personas que no votan pierden los derecho de ciudadanía por derechos de
ciudadanía por cierto tiempo, al igual que la presentación de la papeleta de
votación para todo trámite a efectuarse en la Notaría;
Derecho de Menores.- Que incluyen entre otros, las emancipaciones de
los menores para el manejo de sus negocios o para continuar con la cerrera
militar, actas notariales, de Autorización de salida del país.
Derecho Laboral.- Que incluye entre otros, la legalización de los contratos
de trabajo, o actas de finiquito, o actas de finiquito, a través del
reconocimiento de firmas y rúbricas.
Derecho Mercantil.- Que incluye entre otros, los contratos mercantiles, el
protesto de títulos ejecutivos o requerimientos para el cumplimiento de
obligaciones, la legalización de contratos de prenda industrial y agrícola, a
través del reconocimiento de firmas y rúbricas
Derecho Societario.- Que incluye entre otros, las constituciones,
escisiones, fusiones, aumentos de capital, reforma de estatutos de
compañías, etc.
Derecho Tributario.- Que incluye entro otros, la obligación del Notario de
exigencia los contratantes los pagos de alcabala, utilidad y registro del
Municipio y del Consejo Provincial y todos los necesarios para la
transferencia de dominio; la tasa para declaratorias de Propiedad
Horizontal”. Con los demás incluye entre otros, los principios generales del
derecho, y la Jurisprudencia, la doctrina, e inclusive, la costumbre.
.2. PRINCIPIOS NOTARIALES
El Sistema Notarial Ecuatoriano se rige por el Sistema Latino, con principios
fundamentales que regulan la actuación de los notarios, aunque no se los
halle expresamente detallados dentro de la legislación, los cuales son:
29
.2.1. Principio de Asesoramiento.- Se refiere al papel que desempeña el
notario en virtud de su vasto conocimiento, lo cual asegura que pueda
asesorar a los clientes que requiere su servicio, incluidos los abogados
que no tienen tan claro el objetivo, del contrato que desean realizar.
.2.2. Principio de Autenticación.- Se refiere a que el Notario puede,
mediante su firma y sello autenticar la validez de un documento, lo cual
lo realiza y es parte de su función diaria.
.2.3. Principio de Consentimiento.- Se refiere a que el Notario debe
verificar en forma fehaciente que el o los otorgantes de los instrumentos
que autoriza estén convencidos de otorgarlos, con una libre convicción
que no lesione su derecho ya que podría acarrear vicios, como lo
veremos más adelante.
.2.4. Principio de Fe Pública.- Se refiere a la investidura que le da el Estado
al Notario para que sus actos t5engan la presunción de veracidad y
validez, con lo que se garantiza la seguridad jurídica.
.2.5. Principio de Forma.-Se refiere a la facultad que tiene el notario para
dar forma jurídica a los actos y contratos que se le presentan y que
luego formarán parte de su archivo.
.2.6. Principio de Inmediación.-Se refiere a la obligación que tiene el
Notario de asistir personalmente a los clientes que solicitan sus
servicios, es decir, el contacto entre los intervinientes y el Notario, y,
entre estos y el instrumento público que celebran y autoriza,
respectivamente. Lastimosamente, es un principio que muy pocos
notarios lo ejercen, ya que en la actualidad, la relación primigenia se ve
opacada por la intervención del empelado notarial que sin desmerecer
su capacidad o desempeño en el trabajo, no está obligado a hacerlo,
pero las circunstancias así lo ameritan.
.2.7. Principio de Imparcialidad.- Se refiere a la obligación que tiene el
Notario de realizar todas sus actuaciones sin beneficiar a ninguno de los
intervinientes, esto es, que cualquier negocio jurídico presentado ante
él, no puede ser objeto de favores para ninguna de las partes.
30
.2.8. Principio de Interpretación.- Se refiere a que el Notario debe
interpretar los documentos presentados ante él, por lo cual, y en caso
necesario, podrá incluir las llamadas cláusulas de estilo para que se
complete la validez del instrumento
.2.9. Principio de Objetivación.- Se refiere a que el Notario está obligado a
actuar en forma objetiva, es decir, dejando de lado todo tipo de
convicción interior o subjetiva aplicando las normas jurídicas
correspondientes.
.2.10. Principio de Publicidad.- Se refiere a que todas las actuaciones del
Notario están revestidas de fe pública, haciendo públicos los
documentos que autoriza, pero esta obligación se ve limitada respecto
de los actos testamentarios, porque estos surten efecto después de
fallecimiento del testador, por lo que se entregará copias certificadas
para su inscripción en el Registro de la Propiedad o mercantil
correspondiente, previa a presentación de la partida de defunción
legalmente emitida por el Registro Civil. Aunque a petición del testador,
se puede otorgar copia certificada, la misma que se inscribirá solo
después de su fallecimiento.
.2.11. Principio de Rogación.- Se refiere a que el Notario está obligado a
actuar por solicitud verbal o escrita de la parte interesada, ya que no
puede intervenir por sí solo porque se conoce como “de Oficio
.2.12. Principio de Reserva.- Se refiere a que el Notario está obligado a o
divulgar los contratos que se celebran en la Notaria a su cargo, mientras
no sean legalizado totalmente, pero cuando ya lo han sido, esto es, el
documento está autorizado y entregadas las copias certificadas, ya se
constituye en un instrumento público y susceptible de otorgamiento de
más copias, independientemente de quien las requiera
31
.2.13. Principio de Resguardo.- Se refiere a que el Notario está obligado a
marginar los protocolos a su cargo en un lugar seguro, a fin de que no
sean objeto de apropiación ilícita, robo o destrucción.
.2.14. Principio de Seguridad Jurídica.- Se refiere a que los actos de
voluntad, contratos actas, y diligencias notariales, se basan en la fe
pública del Notarial, emanada del Estado y, por lo tanto, están
revestidos de autenticidad y certeza
.2.15. Principio de Unidad de Acto.- Se refiere a que los actos de voluntad,
contratos actas y diligencias notariales, deben efectuarse en un solos
acto, con la concurrencia de todas las voluntades, incluido el Notario,
para que posteriormente no exista alegación de falta de consentimiento
en el otorgamiento, al menos por esta causa.
En este principio también es menester hacer una reflexión, puesto que bajo ciertas
circunstancias se hace poco probable de cumplirse, tal caso cuando se debe
recoger la firma al Presidente de la república, Secretarios del Estado o Ministros,
Autoridades Provinciales, Municipales, empleados de la Jerarquía del Gobierno, a
quienes por su labor es casi imposible determinar el momento en que se
encuentre en su despacho para firmas;
y, pero aún junto con los otros contratantes, si se trata de autoridades de igual o
mayor categoría o importancia. En todo caso, este tipo de situaciones se presenta
en forma muy continua y, tampoco le quita validez a los instrumentos que autoriza
el Notario.
.3. FINALIDAD NOTARIAL.
Los fines que persigue el Notario son: La seguridad, el valor y la permanencia de
los documentos otorgados o autorizados por el Notario.
.3.1. SEGURIDAD.- Brindándole un valor real, eficiente y carácter de prueba
plena al documento notarial.
32
.3.2. VALOR.- Brindándole tal fuerza a la intervención del Notario frente a las
partes y a terceros, que los documentos que autoriza están revestidos
de eficacia jurídica y legal.
.3.3. PERMANENCIA.- Brindándole valor y fuerza en el tiempo, para que
posteriormente se puedan obtener copias auténticas con el mismo valor
de las entregadas originalmente aunque sean otorgadas por otro Notario
reemplazante de quien lo autorizó.
.4. ACTA NOTARIAL.
3.4.1. Definición de Acta Notarial.
Redacción de los hechos autorizados por un escribano o de aquellos que han
pasado ante su presencia y acredita dando fe de los mismos.
Las Actas Notariales son instrumentos públicos cuya finalidad principal es
comprobar por medio del Notario a solicitud de parte interesada, hechos sucesos o
situaciones que le consten u ocurran en su presencia, darles carácter de
auténticos o bien hacer constar modificaciones, prevenciones o intimaciones
procedentes según la Ley.
A las Actas Notariales les serán aplicables en lo pertinente las disposiciones de
escrituras públicas Acta Notarial. Artículo 164 del Código de Procedimiento Civil.
Es el documento público autorizado por el Notario que documenta y da fe de un
hecho o circunstancia que por su naturaleza no es materia de contrato.
Acta Notarial es el instrumento que autoriza el oficial público, fuera o dentro del
protocolo, cuyo fin exclusivo en fijar hechos y derechos, comúnmente
declaraciones de ciencias, sucesos y diligencias.
Tradicionalmente se ha firmado entre los notarios que la diferencia entre el Acta
Notarial y escritura pública radica en el contenido en virtud de que el contenido de
33
la escritura es un negocio jurídico, entendido como un consentimiento de negociar,
en cambio el contenido del Acta Notarial es un contenido jurídico.
3.4.2. Requisitos de las Actas Notariales.
a.- En la introducción, deberá hacerse constar a solicitud de quien se
procede y el motivo por el cual interviene el Notario.
b.- En caso de representación, el notario indicara la que exprese la parte
interesada, con la comprobación de respectiva personería.
c.- El Notario que no conozca a quienes debe notificar, prevenir deberá
procurar identificar, hacerle saber por encargo de quien procede, su calidad
de Notario, la diligencia por efectuar el derecho que les asiste de hacer
constar las manifestaciones que tengan a
bien sobre esa diligencia, siempre que sean pertinentes a juicio del
profesional.
d.- En la descripción se relatarán, objetiva y concretamente, todas las
circunstancias necesarias para los fines jurídicos de las diligencias y de los
detalles y condiciones solicitadas.
e.- La presencia del solicitante no es necesaria a menos que deba suscribir
legalmente el Acta.
f.- No es indispensable la unidad del acto, por tal razón podrán extenderse
Actas al mismo tiempo que se comprueban los hechos mientras se realiza
la diligencia o con posterioridad, siempre que se confeccionen dentro de las
veinte y cuatro horas siguientes. Podrá también separarse en dos o más
textos, en orden cronológico, lo cual deberá advertirse.
g.- Si la diligencia se refiere a un documento y legalmente fuere exigible se
dejará en él una constancia sucinta de lo actuado indicando en número de
tomo de protocolo, la página y el instrumento en que se levanta el Acta así
como su fecha
34
h.- en la conclusión, no se requiere leer el Acta a los interesados tampoco
su aprobación y podrá llevar o no sus firmas, el Notario autorizará el acta
aunque alguno no quiera o no pudiera firmar deja constancia del hecho.
El objeto del acta notarial son, por tanto, los hechos, a diferencia de otros
documentos notariales, como las escrituras públicas y las pólizas, en las que se
recogen contratos.
Acta Notarial es el instrumento que a petición de parte interesada el notario
extiende en los folios de su protocolo, para hacer constar bajo su fe, uno o varios
hechos presenciados por él y que autoriza mediante su firma y sello.
Las actas notariales consistentes en notificaciones, protesto de documentos,
requerimientos y, en general, toda clase de hechos, abstenciones, estados y
situaciones que guarden las personas y cosas que puedan ser apreciadas
objetivamente, deberán hacerse por los notarios aun sin la asistencia del
solicitante, observando las siguientes reglas:
I. El Notario se identificará y hará conocer su investidura, a todos los que
deban intervenir en el acto notarial antes de iniciarlo, haciéndolo constar
así en el acta;
II. Bastará que exprese el nombre y los apellidos de quienes intervienen, o
se negaron a darlos sin necesidad de agregar sus demás generales;
III. El intérprete cuando se necesite, será designado por el notario sin
perjuicio de que cada interesado pueda nombrar otro;
IV. El Notario levantará el acta inmediatamente después de concluida la
diligencia haciendo constar los hechos que presencie, un extracto de las
manifestaciones de los intervinientes y su conformidad o inconformidad;
V. En las notificaciones, avisos y requerimientos el notario observara
además el siguiente procedimiento:
35
a) Entregará a la persona con quien se entienda el acto notarial, un
escrito firmado y sellado que contenga una relación clara y sucinta
del objeto:
b) En el acta se hará constar dicha entrega, si el interesado firmó lo
recibido o se negó a ello y lo que exprese sobre el particular;
c) Si la persona se niega a recibir el escrito o a recibir la copia, el
notario le hará saber verbalmente el objeto de su presencia y lo hará
constar en el acta; y
d) Cuando el notario no encuentre a la persona de que se trate, se
cerciorará que en su domicilio, que vive allí, o que esa es su oficina,
y entregará el escrito a la persona con que se entienda el acto
notarial en los términos antes señalados, haciendo constar el nombre
de ésta, y,
VI. El Acta da fe de hechos materiales, podrá ser ilustrada por el notario con
planos, croquis o fotografías de las personas y de los objetos
correspondientes, en su caso. Cuya identidad de estos se hará constar,
agregando un ejemplar al apéndice y otro al primer testimonio.
En las actas de protocolización de documentos, el notario hará constar la
naturaleza jurídica de éstos y los agregará al apéndice, en su caso.
EPÍGRAFE IV
AMOJONAMIENTO Y DESLINDE EN EL ECUADOR, DERECHO
COMPARADO
36
Se entiende por deslinde el acto formal de distinguir determinar los límites de una
propiedad. ( el deslinde no indica quien es el propietario, pero si su forma y
dimensiones).
El amojonamiento sirva para plasmar físicamente los límites de la propiedad, la
acción de amojonar es una operación posterior y consecuencia del deslinde.
Según la Real Academia Española define el término deslindar, como señalar los
lindes de un lugar, provincia o heredad. En cuanto al término amojonar, lo define
como la acción de señalar con mojones los linderos de propiedades o términos
jurisdiccionales.
Al mojón se lo define como poste de piedra o cualquier señal clavada en el suelo
que sirve para marcar el límite de un territorio o de una propiedad, o para indicar
las distancias o la dirección en un camino.
.1. AMOJONAMIENTO.
El amojonamiento “es el procedimiento administrativo en virtud del cual, una vez
aprobado el deslinde, se determinan los límites de la vía pecuaria y se señalizan
con carácter permanente sobre el terreno”14. En dicho procedimiento se dará
audiencia a los interesados de la misma manera que en el procedimiento de
deslinde.
El amojonamiento sirve para plasmar físicamente los límites de la propiedad. La
acción de amojonar es una operación posterior y consecuencia del deslinde.
4.1.1. Requisitos para el Amojonamiento.
Se puede utilizar diferentes Materiales como piedra natural o de hormigón.
14 MORAN SARMIENTO. Rubén. Derecho Procesal Civil Práctico. Pág. 269
37
1. Forma (se quiere estabilidad). Troncocónica o piramidal, grande y pesada
2. Debajo de las piedras se colocará una capa de carbón, cal o ceniza que
sirva de testigo en el caso de desaparecer el mojón.
3. Se colocarán tantos hitos como vértices tenga el perímetro de la propiedad.
4. Los mojones serán visibles entre sí y estarán a menos de 500 m.
5. Cuando no se pueda colocar un mojón, se pondrán cerca mojones que
definan dos líneas cuya intersección se halle en el punto a amojonar.
El proceso de deslinde y amojonamiento, tiene por objeto trazar o definir los
límites entre predios contiguos, y hacerlos visibles o identificables.
.2. DESLINDE
El deslinde es “el procedimiento administrativo en virtud del cual se definen los
límites de las vías pecuarias previamente clasificadas. En el expediente de
deslinde se incluye la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias que
afecten a la vía pecuaria que se deslinda.”15
El proceso de deslinde y amojonamiento de terrenos consiste en la separación de
fincas no urbanizadas, que se hace fijando los límites con los otros predios
vecinos, en dicho proceso se puede exigir a los dueños de los predios vecinos a
que realicen la demarcación repartiéndose entre ellos los gastos de dicha
demarcación.
El deslinde no indica quien es el propietario, es una consecuencia del derecho de
propiedad, determinación y complemento del mismo. Procede cuando los límites
15 CABANELLAS. Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. Pág.146.
38
de los terrenos estén confundidos de forma tal que no se pueda tener
consentimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad.
Todos los propietarios tienen derecho a deslindar su propiedad con citación de los
dueños de los predios colindantes.
El propietario pleno, el nudo propietario, el comunero, y el usufructuario o
poseedor conforme el Código Civil, tiene derecho a solicitar que con arreglo a las
normas substanciales, la finca se deslinde y amojone todo o en parte.
El deslinde es el acto formal de señalar o distinguir los términos de un pueblo,
provincia o lugar, es decir, definir los límites de la propiedad; aunque en la práctica
del deslinde no determina quien es propietario. En caso de bienes pertenecientes
“Al dominio público natural”, mediante el deslinde, se identifica y separa la zona
que pertenece a otros propietarios privados. No es preciso citar a todos los
colindantes sino solo a los que tienen linderos inciertos. Se define deslindar como
fijar los linderos, ya que no se conocen los límites. El deslinde presupone la duda
sobre el recorrido de la línea divisoria; es derecho inherente al dominio, instalar
deslinde en caso de confusión de linderos o imprecisión de estos. Como
consecuencia directa del deslinde el amojonamiento marca de forma física limites
sobre el terreno.
El expediente de deslinde se incluye la relación de ocupaciones, intrusiones y
colindancias que afecten a la vía pecuaria que se deslinda. Además, se da
audiencia a los ayuntamientos afectados y a los propietarios de los terrenos
colindantes así como a las organizaciones, asociadas o colectivos que tengan por
finalidad la defensa de la naturaleza.
El deslinde es el derecho que corresponde al propietario de una finca a cercarla,
colocar mojones o hitos para deslindarla de las fincas colindantes. Cuando existe
discordancia entre los propietarios de dos, o más, predios colindantes, acerca del
lugar en que se debe establecer la línea divisoria entre las mismas, surge la
necesidad de deslindar esa línea divisoria. Este deslinde se puede llevar a cabo
39
mediante acuerdo de todas las partes interesadas. Cuando no ha sido posible el
acuerdo se establece un procedimiento judicial para que establezca los límites de
cada finca.
4.2.1. Motivos para efectuar el deslinde de terrenos
El deslinde de terrenos se refiere al deslinde de fincas no urbanizadas. El deslinde
de solares ha de ser más preciso que el de terrenos porque son más caros.
Motivos para efectuar el deslinde de terrenos puede ser por adquisición de
herencia y para evitar intrusiones.
Antecedentes a considerar al efectuar el deslinde (de mayor a menor relevancia):
o Escrituras de compra-venta.
o Escrituras de arrendamiento.
o Testimonios de ancianos y conocedores.
o Conjeturas (a partir de señales del terreno. Ej árboles).
4.3. PARTES QUE INTERVIENEN EN EL DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
MEDIANTE DEMANDA EN LA VÍA JUDICIAL
El tema de amojonamiento y deslinde se deriva de los juicios obre demarcación de
linderos según lo establecido en el Art. 666 del Código de Procedimiento Civil
vigente manifiesta que “Presentada la demanda en que se solicite el
restablecimiento de los linderos que se hubieren obscurecido o que hubieran
desaparecido o experimentado algún trastorno; o que se fije por primera vez la
línea de separación entre dos o más heredades, con señalamiento de linderos; la
jueza o el juez nombraran un perito o peritos conforme el articulo 250 y ordenara
que se cite a los dueños de los terrenos lindantes, para que concurran al deslinde
40
con sus documentos y testigos; advirtiéndoles que, de no hacerlo, se procederá en
rebeldía. Al efecto señalaran día y hora para la diligencia, que se practicara
cuando menos después de cinco días de dictada la orden de citación16.
Art. 667.- “En el día y en la hora señalados se procederá al deslinde y
amojonamiento con asistencia de los interesados, o en rebeldía del que no
hubiese concurrido. A esta diligencia asistirán la jueza o el juez, el secretario y el o
los peritos”17.
4.4. DERECHO DE OBLIGAR AL DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
El artículo 966 del Código Civil reconoce que el propietario de un predio puede
obligar a sus vecinos, sean estos propietarios o poseedores, a la realización de un
deslinde y amojonamiento, con la finalidad de fijar la
línea que servirá de lindero entre los inmuebles colindantes, después de un
examen de los títulos de propiedad (Art. 540 del Código de Procedimientos Civiles
y Art. 504 del Nuevo Código Procesal Civil).
De no ser así, puede optar por la colocación de los mojones (rectas o señas) que
indique los límites de la propiedad. Por lo general estos casos se dan con más
frecuencia en el campo o zonas de la ciudad por urbanizar.
Puede haber dos clases de deslinde:
A. Extrajudicial.
B. Judicial.
16 Código de Procedimiento Civil Pág. 108 17 Código de Procedimiento Civil. Pág. 109
41
4.4.1. EXTRAJUDICIAL
En este caso, la partición del área en discusión se hará en función al acuerdo que
hayan tomado las partes, tomándose como referencia para delimitar los terrenos,
un río, una cerca. Cualquier otro punto de referencia que crea conveniente. Esta
partición constará en un documento de carácter privado que en lo posible cumpla
ciertas formalidades (en presencia del Juez de Paz, Notario Público y Testigos).
4.4.2. JUDICIAL
En este caso nos hallamos frente a la acción de deslinde. En este supuesto no
funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el Juez aceptará como único
medio de probanza los títulos de propiedad que cada colindante exhiba otorgando
la partición en base a ellos. El Juez procederá a realizar inspección para verificar
lo señalado en el título y la colocación de los mojones en ambos extremos de la
línea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese acto.
En caso de que los colindantes no presentaran títulos verdaderos sobre la
propiedad en discusión, el Juez procederá a señalar la partición respetando el
UTIS POSIDENDI que tenga cada uno de ellos, si a través de este criterio,
tampoco se puede realizar la misma; el Juez podrá realizar la partición
proporcionalmente en base a la posesión original que tuvieron.
El procedimiento a seguir en este caso se contempla en el artículo 504 del Código
Procesal Civil.
42
4.5. FACULTADES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL AMOJONAMIENTO Y
DESLINDE
Articulo 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en
otras leyes.
Numeral 21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores
rurales, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por
objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido,
desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban
fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con
señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a
la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes
presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares,
establecer linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos.
De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de
todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se
entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción
en el Registro de la Propiedad correspondiente.
De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente,
comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces
competentes.
4.5.1. DEBERES DEL NOTARIO SEGÚN EL ART. 19 DE LA LEY NOTARIAL
En la misma forma como se ha determinado las atribuciones dentro de las cuales
está el de realizar la demarcación y deslinde, mediante la norma legal que a
continuación cito los deberes del Notario.
Art. 19.- Son deberes de los Notarios:
43
“a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la
exteriorización de voluntad de quienes requieran su ministerio. De presentársele
minuta, ésta debe ser firmada por abogado con indicación del número de su
matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al protocolo;
b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un
contrato, el pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los
impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.
Sin embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales
impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los días hábiles
subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que le se entregue y haciéndose
responsable por su custodia.
Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se
negare a recibirlos, el notario inmediatamente depositará los valores
correspondientes a la orden de aquella en el Banco Central del Ecuador o en sus
sucursales o agencias; y donde no hubieren éstas, hará el depósito en las oficinas
locales del Banco Nacional de Fomento.
En este caso, el notario será responsable por la exactitud en la determinación
legal del valor de los impuestos a pagarse.
c) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto
en que la Ley prescriba su intervención;
d) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y
los documentos que deban ser protocolizados;
e) Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, diariamente, una
síntesis de las diligencias que practique y que no formen parte del protocolo;
f) Organizar el Índice Especial de testamento;
44
g) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo,
dando fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con
qué principio y de aquella con que término;
h) Remitir, anualmente a la Corte Superior, hasta el 31 de marzo de cada
año, testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año anterior;
i) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos,
escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva notaría;
j) Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito.
k) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la
notaría, tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a
la cuantía del instrumento público”
4.5.2. PROHIBICIONES DE LOS NOTARIOS SEGÚN EL ART. 20 DE LA LEY
NOTARIAL
Pretendo demostrar al indicar las prohibiciones de los Notarios que no están
limitados para poder realizar las actas de deslinde y amojonamiento en el sector
urbano, ni tampoco coincide con una de las prohibiciones de los Notarios.
“Art. 20.- Se prohíbe a los Notarios:
1.- Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda
al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato;
2.- Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos
archivados;
3.- Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en
que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte
45
su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad;
4.- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;
5.- Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado
remunerado a excepción de la docencia universitaria;
6.- Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus
disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador;
7.- Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato,
o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados”.
Como lo manifesté, no existe en ninguna de las prohibiciones alguna que tenga
relación con no poder ejercer sus facultades en el sector urbano, por lo tanto, no
puede haber esa limitante en el numeral 21 del Art 18, que habíamos observado.
4.6. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO DERECHO COMPARADO
4.6.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA
El Código Procesal Civil regula el derecho que tiene el propietario de un predio
para pedir al juez que, en caso de disputa con su vecino, fije las líneas divisorias,
si fuere menester mediante la colocación de "mojones". De modo análogo, ahora
se trata de establecer cuáles son las competencias del Gobierno en la negociación
de tratados internacionales; y el ámbito de su aplicación, una vez ellos entren a
regir. Lo primero es indispensable a raíz de la propuesta, presentada por algunos
destacados parlamentarios liberales, de una ley para limitar las potestades del
Gobierno en la celebración de tratados de comercio, en tanto que lo segundo
resulta necesario para disipar las dudas que el Alcalde de Bogotá ha expresado
sobre la aplicación al Distrito Capital del que se discute con los Estados Unidos.
Comencemos con la denominada " Ley Espejo" que, en efecto, lo es: intenta
replicar en nuestro medio la "Trade Promotion Authority " expedida por el
46
Congreso Norteamericano para facultar al Gobierno Federal a negociar, durante
un cierto periodo y bajo determinadas condiciones y
objetivos, tratados de comercio; si ellos se cumplen renuncia a su privilegio de
modificarlos cuando le sean sometidos a su aprobación. Esa potestad está
contemplada en el artículo I, sección 8 de la Carta Federal: "El Congreso tendrá
facultad… para reglamentar el comercio con naciones extranjeras, así como entre
los estados y con las tribus indias", de lo cual se deduce, con absoluta claridad,
que el Presidente de la Unión carece de poderes propios en este campo; solo
puede actuar bajo las reglas que el Congreso fije.
Bien diferente es el régimen colombiano. Siguiendo una antigua tradición, la
Constitución asigna al Presidente de la República la función de "dirigir las
relaciones internacionales", la cual comprende la "celebración de tratados o
convenios que se someterán a la aprobación del Congreso". Atribuciones
omnímodas una y otra: la del Presidente para negociarlos y la del Congreso para
aprobarlos o no. La solución a las legítimas ambiciones de algunos parlamentarios
de influir en el contenido del eventual tratado con los Estados Unidos, consiste en
la celebración de un acuerdo político, abierto a todos los partidos y movimientos
con representación parlamentaria, en cuyo texto se definan los anhelos nacionales
en la negociación. Esta es la propuesta del Gobierno, de la cual cabe decir que es
respetuosa de la Constitución pero que permitiría formar un consenso amplio
sobre un componente crucial de las relaciones internacionales.
Con relación a las preocupaciones del Alcalde capitalino, debo anotar que
mientras los Estados Unidos están organizados como una federación, cuyos
integrantes retienen, en el pacto de Unión, las facultades que no hayan delegado,
Colombia es una república unitaria "con autonomía de sus entidades territoriales".
Esto significa que las autoridades locales, incluidas las capitalinas, tienen
competencias propias, que la Carta define de manera taxativa, y que la Nación no
puede inmiscuirse en el manejo de sus bienes y rentas, pero de ninguna manera
47
tiene capacidad para resistirse a la aplicación en su territorio de las leyes; y menos
aun las que aprueban tratados internacionales una vez hayan sido revisados por la
Corte Constitucional y entren en vigencia.
4.6.2. LEGISLACIÓN VENEZOLANA.
Partiendo del artículo 550 del Código Civil Venezolano Vigente, el cual pauta que
todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades
contiguas, y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o
en su defecto, los usos del lugar y la clase de propiedad, a construir, a expensas
comunes, las obras que las separen.
Consagra así, la ley, dos facultades de todo propietario respecto del fundo vecino,
las cuales, siendo diferentes, van de la mano; la primera de ellas, la de exigir el
deslinde entre sus propiedades (propiamente dicho) y, la segunda, la facultad de
exigir la fijación o colocación de signos externos que demarquen los linderos
(amojonamiento).
Estas acciones tienen por objeto o efecto la fijación de una línea separatoria,
imaginaria o material, entre sus fundos contiguos cuyos límites hayan sido
dudosos.
4.6.3. LA LEGISLACIÓN PERUANA
Conforme al artículo 965 del Código Civil, todo propietario tiene derecho a cercar
su propiedad, derecho que en algunos casos se convierte en obligación, cuando
nace de una disposición municipal (Art. 73 inc. 5 de La Ley Orgánica de
Municipalidades), derecho que no hace desaparecer las servidumbres que
pudieran existir: este derecho se tomaría entonces como una garantía a la
inviolabilidad del predio.
El artículo 966 del Código Civil reconoce que el propietario de un predio puede
obligar a sus vecinos, sean estos propietarios o poseedores, a la realización de un
deslinde y amojonamiento, con la finalidad de fijar la línea que servirá de lindero
48
entre los inmuebles colindantes, después de un examen de los títulos de
propiedad (Art. 540 del Código de Procedimientos Civiles y Art. 504 del Nuevo
Código Procesal Civil). De no ser así, puede optar por la colocación de los
mojones (rectas o señas) que indique los límites de la propiedad. Por lo general
estos casos se dan con más frecuencia en el campo o zonas de la ciudad por
urbanizar.
CONCLUSIONES PARCIALES DEL PRIMER CAPITULO
5. El deslinde y amojonamiento son métodos o alternativas para separar las
propiedades de varias personas
6. Al otorgar la facultad a los Señores Notarios para que puedan elevar actas de
predios correspondientes a las zonas urbanas es necesario otorgarles la
facultad que se requiere.
7. al establecer dicha facultad se estaría cumpliendo con los principios
Constitucionales de celeridad, economía procesal y de mínima intervención.
8. Se daría una mayor apertura para que las personas que tienen estos conflictos
lo realicen de una manera rápida y efectiva este tipo de trámites en sede
notarial
9. Se lograría descongestionar la vía judicial que en muchos casos se realiza
todo el trámite correspondiente y en ocasiones las parte aceptan un acuerdo
mutuo, el mismo que se lo podría plantear en la Notaria.
49
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
INVESTIGACIÓN DE CAMPO
Para la elaboración del presente trabajo se aplicó la investigación cuali-
cuantitativa. Que se caracteriza por el predominio de métodos teóricos que
permitieron hacer el análisis de problemas sociales que pueden dar lugar a la
subjetividad de interpretación de los fenómenos, dándole el carácter de cualitativo
y al aplicar las fórmulas matemáticas es una investigación cuantitativa,
complementada con cuadros y gráficos.
CUANTITATIVA.- En la investigación de campo se utilizó la estadística
descriptiva, la misma que ayudo a la tabulación de las encuestas efectuadas a los
profesionales del Derecho en la Ciudad de Ambato.
CUALITATIVA.- Porque ayudo a entender el fenómeno jurídico sobre el
amojonamiento y deslinde en las zonas urbanas y la importancia e igualdad que
se le debe dar tanto es zonas urbanas como en zonas rurales.
POBLACIÓN Y MUESTRA.
Población.
Totalidad de la investigación fue obtenida mediante encuestas al Foro de
Abogados del Consejo de la Judicatura en la ciudad de Ambato, de la siguiente
manera:
50
COMPOSICIÓN
CANTIDAD
Abogados de la ciudad de Ambato 1400
TOTAL 1400
Muestra.
Se extrajo la muestra de Abogados de la ciudad de Ambato para realizar la
encuesta, y por tratarse de una importante cantidad de profesionales del Derecho,
se aplica la siguiente fórmula.
N
n=
(E)2 (N-1) + 1
n -= Tamaño de la muestra
N = Tamaño de la población
E = Error máximo admisible al cuadrado 0.1
1400
n= ----------------------
0.01 (1400-1)+1
1400
n= ----------------------
0.01 (1399)+1
51
1400
n= ----------------------
14.99
n= 93.39
MÉTODOS.
Para el desarrollo de la presente investigación se utilizara métodos teóricos y
empíricos que serán una valiosa ayuda para el fortalecimiento del tema en
desarrollo y así lograr un criterio formativo y centrado, lo mencionado en primera
instancia nos permita llegar al problema, mientras que en la fundamentación
teórica al obtener un acercamiento profundo con la bibliografía y la concordancia
teórica de los procesos analizados, sobrellevando a una consecuencia; mientras
que los segundos intervendrán en la recolección adecuada de la información y la
observación del fenómeno jurídico y social que influyó en este aporte.
MÉTODO INDUCTIVO- DEDUCTIVO.- Este método se lo aplicara al investigar el
origen del Régimen Notarial en nuestro país. Los métodos expuestos,
complementarios por excelencia, ayudarán al análisis y a una síntesis para poder
captar con mayor profundidad la realidad objetiva del tema planteado y a tratar de
proponer una reforma.
MÉTODO ANALÍTICO SINTÉTICO.- Mediante este método se podrá separar
varios componentes de lo que forma la totalidad del problema en cuanto al
amojonamiento y deslinde se refiere y así poder aplicar de una manera eficaz y
aceptable para las partes involucradas, de esta manera será posible la
comprensión y entendimiento a través del objetivo y ordenado, para realizar una
concreción inmediata al derecho civil y niñez adolescencia.
52
MÉTODO HISTÓRICO LÓGICO.- Este método nos permitirá en un inicio conocer
el origen de los hechos desde su aparición y crecimiento, es decir que se conoce
sus componentes de una forma cronológica, hasta llegar a establecer su estado y
situación actual y una posible solución al problema planteado luego de haberlo
conocido en el entorno social.
MÉTODO SISTÉMICO.- Este método tiene una trascendental valía, ya que nos
dará un singular aporte, puesto que al determinar todo el pensamiento y
posicionamiento de este trabajo de una manera holística e integradora, lo que se
evidenciara en todo su desarrollo, de forma coherente, unitaria y armónica al tratar
sobre: Situación Problémica, Problema Científico, Objeto y Campo de estudio,
Marco Teórico en el Capítulo I; el Marco Metodológico en el Capítulo II; y el
Desarrollo de la Propuesta en el Capítulo III.
TÉCNICAS
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS.- En ellas se guardara los datos formales y
elementos constitutivos de libros a usarse, así como se evidenciara la vigencia de
cada uno de ellos.
ENCUESTAS.- Para acopiar los datos obtenidos mediante consultas o
interrogatorios que fueron debidamente aplicados.
HERRAMIENTA O INSTRUMENTO
CUESTIONARIO.- En la realización y esquematización de las preguntas que
se encontraran en la encuesta que será aplicada a los profesionales del Derecho
de la Provincia del Tungurahua cantón Ambato.
53
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA ENCUESTA
APLICADA A LOS ABOGADOS DE LA CIUDAD DE AMBATO.
PREGUNTA 1. ¿Conoce usted sobre las normas legales contenidas en la Ley
Notarial que regulan los actos de amojonamiento y deslinde?
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 68 73%
NO 25 27%
TOTAL 93 100%
Análisis e interpretación.- Los profesionales en Derecho, en un 73% afirman
conocer la regulación de la Ley Notarial en temas de amojonamiento y deslinde,
mientras que el 27% están con duda sobre qué zonas abarca esa regularización.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
Si No
73%
27%
54
PREGUNTA 2. ¿Cree usted que es adecuado que los Notarios conozcan los
actos de amojonamiento y deslinde?
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 93 100%
NO 0 0%
TOTAL 93 100%
Análisis e interpretación.- La población investigada en su mayoría
absoluta (100%) cree que los Notarios deberían conocer sobre los actos de
amojonamiento y deslinde, alcanzando una relación estrecha con la primera
pregunta
0%
20%
40%
60%
80%
100%
0%
100%
TÍTU
LO D
EL
EJE
NO SI
55
PREGUNTA 3. ¿Cree usted que los Notarios deberían conocer estos actos de
amojonamiento y deslinde tanto en el sector urbano cuanto en el rural?
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 93 100%
NO 0 0%
TOTAL 93 100%
Análisis e interpretación.- La población investigada en su totalidad que
corresponde al 100% afirman que los Notarios deben conocer actos de deslinde y
amojonamiento tanto en zonas urbanas como rurales.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
0%
100%
TÍTU
LO D
EL E
JE
NO SI
56
PREGUNTA 4. ¿Considera usted que debe reformarse el Nral 21 del Art. 18
de la Ley Notarial permitiendo que conozcan los actos de amojonamiento y
deslinde en el sector urbano?
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 85 91.%
NO 8 9%
TOTAL 93 100%
Análisis e Interpretación.- El 91% de los Profesionales del Derecho encuestados
creen que si se debe reformar el artículo motivo de la pregunta ya que así también
actos de amojonamiento y deslinde serán conocidos por los Notarios en relación a
las zonas urbanas.
91%
9%
Si No
57
PREGUNTA 5. ¿Cree que las personas que vivan en los sectores Urbanos
solucionaran con mayor agilidad este tipo de problemas sin acceder a la vía
civil?
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 80 86%
NO 13 14%
TOTAL 93 100%
Análisis e interpretación.- Se puede evidenciar con claridad que la mayoría de
los profesionales encuestados, es decir, el 86%, están de acuerdo que por via
notarial se solucionarían con mayor rapidez este tipo de problemas, mientras que
el 14% no lo consideran así.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
Si No
86%
14%
58
PREGUNTA 6. ¿Considera Ud., que al conceder esta facultad a los Notarios
se garantizará los principios de economía procesal y celeridad consagrados
en la constitución?
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 68 73%
NO 25 27%
TOTAL 93 100%
Análisis e interpretación.- El 68% de los profesionales encuestados consideran
que si se garantizaría los principios constitucionales de econmia procesa y
celeridad, por lo que el 27% de los encuestados creen que no se los cumpliría o
garantizaría.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
Si No
73%
27%
59
VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER.
La idea a defender del presente trabajo de investigación se ha verificado mediante
la contestación a las preguntas, ¿Si es adecuado que los Notarios conozcan
los actos de amojonamiento y deslinde?, ¿Los Notarios deberían conocer
estos actos de amojonamiento y deslinde tanto en el sector urbano cuanto
en el rural?, de las mismas que se ha obtenido una aceptación favorable ya que
se gastaría menos recursos económicos, humanos y también económicos,
garantizando de una manera efectiva principios constitucionales.
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO II.
Los profesionales del derecho encuestados consideran que se debería
conceder dicha facultad a los Notarios ya que si conocen tramites de
amojonamiento y deslinde en zonas rurales también se debería conocer los
de las zonas urbanas.
Al conocer los Notarios este tipo de trámites estaríamos garantizando
principios constitucionales como celeridad y economía procesal.
Se le daría el mismo trámite que el que se aplica en las zonas rurales.
Al existir un acuerdo entre las partes colindantes se solucionaría en el
menor tiempo posible, ya que mediante la vía judicial se tardaría más
tiempo en solucionarlo.
60
CAPITULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
TEMA: “ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ART. 18 DE LA LEY
NOTARIAL NORMANDO QUE LOS ACTOS DE AMOJONAMIENTO Y DESLINDE
PUEDAN SER AUTORIZADOS POR EL NOTARIO TANTO EN EL SECTOR
URBANO COMO RURAL”
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
En la sociedad existe una marcada diferencia entre los servicios notariales y los
servicios judiciales, los unos con tasas fijadas por el Consejo de la Judicatura y los
otros gratuitos, no obstante, por el tiempo que se demoran los procesos en el
ámbito judicial las personas prefieren pagar las tasas fijadas y no esperar en forma
desesperada el tiempo que implica un proceso judicial.
Ante esta realidad es necesario que se vayan otorgando potestades a los Notarios
en forma general y sin restricciones como en la actualidad existe inclusive por tipo
de territorio, como es el caso de los amojonamientos y deslindes, que solo se le
permite al Notario autorizar en sectores rurales, discriminando de esta forma a los
ciudadanos de los sectores urbanos, sin ningún sentido en la distinción de
personas ni de territorios.
Lo antes dicho involucra que el Estado, tiene que asegurar y garantizar
contemplando dentro de la legislación la oportunidad para que las personas del
sector rural y del sector urbano sin distinción, soliciten el amojonamiento y
deslinde de sus propiedades.
El presente trabajo que nutrido de una serie de conocimientos obtenidos en todo
el proceso de la investigación, será enteramente práctico, pues a
nivel nacional la problemática denota interés, con ello se contribuirá a mejorar la
normativa jurídica ecuatoriana.
61
DESARROLLO:
“ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ART. 18 NUMERAL 21DE LA
LEY NOTARIAL”
Considerando.
Que, el artículo 169 de la Constitución de la Republica, dispone que el sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, celeridad y
economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso.
Que, es deber primordial del Estado garantizar a todos los ciudadanos del derecho
a la igualdad y libre desarrollo de sus derechos.
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador,
publicado en el Registro Oficial No. 449 de 20 de Octubre de 2008 determina que
“El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”.
Que, los actos de amojonamiento y deslinde que se siguen en la actualidad
siempre tienen como fundamento la demarcación de linderos en forma ágil y
esperar en la Función Judicial el trámite resulta limitante de los derechos de los
usuarios.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY NOTARIAL.
Artículo 1.- El numeral 21 del Artículo 18 dirá:
“21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales y
urbanos, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por
objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido,
desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban
fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con
62
señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a
la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes
presentaran sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares,
establecer linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos.
De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de
todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se
entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción
en el Registro de la Propiedad correspondiente.
De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente,
comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces
competentes”.
Artículo 2. Deróguense todas las normas legales que se opongan a la presente
reforma.
La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en el Palacio de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano
de Quito, a los……., del mes de ……, del año…..
PRESIDENTA SECRETARIO
63
CONCLUSIONES GENERALES.
Luego de culminar la presente investigación, sobre la problemática planteada, he
podido llegar a determinar las siguientes conclusiones más relevantes:
La igualdad formal y el derecho a una tutela judicial efectiva es un derecho
de las personas y así se protege constitucionalmente.
El Art. 18 de la Ley Notarial no permite dar la igualdad de las personas en
sociedad porque limita la intervención del Notario únicamente en un sector
del país.
La mayoría de las personas investigadas a través de la encuesta estima
necesario que se reforme la Ley Notarial.
Que lamentablemente, el Nral. 21 del Art. 18 de la Ley Notarial no
garantiza la igualdad de las personas ni tampoco desarrolla el principio de
la tutela de los derechos de las personas.
La Ley Notarial mantiene una incongruencia en el Nral. 21 del Art. 18 por
cuanto distingue los derechos de las personas.
La tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, es el bien jurídico tutelado
por el Estado por lo que se debe cumplir con tales garantías y derechos
constitucionales.
64
RECOMENDACIONES
Las principales recomendaciones que pueden hacerse en relación con la
problemática investigada son las siguientes:
Que la Asamblea Nacional, proceda a la revisión de las disposiciones de la
Ley Notarial.
Que, la Federación Nacional de Abogados a nivel nacional, y cada Colegio
de Abogados organicen seminarios, y talleres de capacitación dirigidos a
sus socios, cuyas temáticas versarán sobre el Derecho Notarial.
Que se expidan reformas a la Ley Notarial permitiendo que el Notario tenga
como atribución autorizar el amojonamiento y deslinde de propiedades sin
importar si su ubicación pertenece al sector rural o urbano, con la finalidad
de que no haya diferencia entre personas ni visos de discriminación.
Que las Cortes de Justicia presenten proyectos de ley que vayan en
beneficio de la actualización de la normativa legal con la finalidad de que se
garanticen los derechos de las personas.
BIBLIOGRAFÍA.
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Inmobiliario. Villela Editor. Tomo I. Buenos Aires. Argentina.
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Imprenta Riera. Santo Domingo. Ecuador. 2010.
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Loja. Ecuador. 2002
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Editorial Heliasta, Buenos Aires-Argentina, 2002.
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Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, Noviembre 2008.
CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador,
2011.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito-Ecuador, 2011. LEY NOTARIAL, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 82 2012.
CABANELLAS DE TORRES. Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Ed.
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DÍAZ, Ruy. DICCIONARIO JURÍDICO, Diccionario Jurídico de Ciencias
Jurídicas y Sociales. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO ILUSTRADO,
Océano Uno, Editorial Océano, Año 2004.
ESPASA. Diccionario Jurídico Espasa. Espasa Calpe S.A. Madrid – España.
2001.
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia.
LARA CASTRO, Félix. Hilando Notarialmente. Editorial Jurídica LYL. Quevedo.
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Ecuador. 2008
MANTILLA GUERRA, Carlos. Manual Práctico de Procedimientos Notariales.
Tomo I. Gráficas L y L. 2010.
CÓDIGOS LEYES Y DICCIONARIOS.
Código Civil
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Ley Notarial
Constitución de la República del Ecuador.
Diccionario Jurídico CABANELLAS
Diccionario OMEBA.
LINKOGRAFÍA.
http://www.gerencie.com/en-que-consiste-el-proceso-de-deslinde-y-
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http://www.derechoecuador.com/productos/formatos/detalle/catalogo/formatos/
minutas/varios/code/5966/amojonamiento-y-deslindes
http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/derechosreales.htm
https://www.youtube.com/watch?v=I34Jw2Kt9Fk
http://www.mincit.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=12710
