UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA TEMA: “ESTUDIO DE CASO Y ANALISIS JURIDICO, ACERCA DE LOS PROTOCOLOS MEDICOS, COMO ATENUANTE DEL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRACTICA PROFESIONAL EN EL COIP.” AUTOR: PANCHO LEDESMA MARCO VINICIO ASESOR: MSC.SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO SANTO DOMINGO-ECUADOR 2017
Transcript of UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO
DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
“ESTUDIO DE CASO Y ANALISIS JURIDICO, ACERCA DE LOS
PROTOCOLOS MEDICOS, COMO ATENUANTE DEL DELITO DE
HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRACTICA PROFESIONAL EN EL
COIP.”
AUTOR: PANCHO LEDESMA MARCO VINICIO
ASESOR: MSC.SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO
SANTO DOMINGO-ECUADOR
2017
DEDICATORIA
Este proyecto de investigación se lo dedico en
primera instancia a Dios, por permitirme llegar a
este momento de mi vida, siendo un ejemplo de
lucha constante. A mis padres: Dr. Marco Pancho y
Dra. Rubita Ledesma, por haberme moldeado mi
espíritu y pensamiento con sabiduría. A mis
hermanos Ab. Kymberly Pancho y Giancarlo
Pancho, que con su apoyo moral fueron parte
fundamental en este largo camino. A mis abuelitos
Carlos Ledesma y Rosa Apolo que fueron
guiándome por el camino del éxito.
“La posibilidad de realizar un sueño es lo que hace
que la vida sea interesante” (Paulo Coelho)
MARCO VINICIO PANCHO LEDESMA
AGRADECIMIENTO
A Dios, por la vida. A mis padres Dr. Marco
Pancho y Dra. Rubita Ledesma, por haber
sido el apoyo incondicional y moral en mi
vida, a mis hermanos por apoyarme siempre
en este camino de superación y éxito.
Amigos, compañeros, que con su apoyo
moral fueron parte de este proceso de
formación académica.
MARCO VINICIO PANCHO LEDESMA
RESUMEN
Surge la necesidad e importancia del estudio del Delito de Homicidio Culposos por mala
Práctica Profesional por parte del médico , al no existir mecanismos adecuados para
juzgar y sancionar este delito, por la violación de derechos Constitucionales a los
profesionales de la salud ,enfocándonos directamente en el artículo 146 del COIP, el cual
no establece atenuantes , pese a ser considerado como un delito de forma independiente,
lo cual conlleva a un análisis y estudio de caso minucioso plasmándolo en el presente
trabajo de investigación que refleja un tema de actualidad con el fin de contribuir al
desarrollo jurídico.
La presente investigación será de carácter descriptiva y bibliográfica, porque está dirigida
a analizar como es, y cómo se manifiesta un fenómeno, será de aplicación objetiva al
ofrecer una propuesta distinta y factible, aplicadas a la situación problema planteado,
dentro de la siguiente línea de investigación “Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de
las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, y la sub línea está focalizada “el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
Con la presente investigación, se quiere llegar a un desenlace, en que los Legisladores
consideren e incorporen a los Protocolos Médicos como documentos legales dentro del
Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, estableciéndose como atenuante, cuando
exista una sanción por Mala Práctica Profesional por parte de los trabajadores de salud,
con el fin de evitar que se siga vulnerando los derechos constitucionales del médico, como
lo establece el Art 11 de la Constitución de la República del Ecuador
ABSTRACT
The necessity and importance of the study of the Misdemeanor Homicide for malpractice
on the part of the doctor arises, since there are not adequate mechanisms to judge and to
sanction this crime, for the violation of Constitutional rights to the health professionals,
focusing directly on the Article 146 of the COIP, which does not establish mitigating
factors, despite being considered as an independent crime, which leads to a detailed case
study and analysis, which is reflected in the current research work that reflects a current
issue in order to Contribute to legal development.
The present research will be descriptive and bibliographical, because it is aimed at
analyzing how it is, and how a phenomenon is manifested, will be objectively applied by
offering a different and feasible proposal, applied to the problem situation posed, within
the following line of Research "Challenges, Prospects and Improvement of Legal
Sciences in Ecuador", and the sub line is focused "the legal system of Ecuador, historical,
theoretical, philosophical and constitutional presuppositions."
With the present investigation, we want to reach an outcome, in which legislators consider
and incorporate the Medical Protocols as legal documents within Art. 146 of the Code of
Criminal Integral, establishing as attenuation, when there is a sanction for Professional
Malpractice for Part of health workers, in order to prevent further violation of the
constitutional rights of the physician, as established in Article 11 of the Constitution of
the Republic of Ecuador
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
CERTIFICACION DEL LECTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 1
Antecedentes de la investigación. ...................................................................................... 1
Actualidad e importancia del tema .................................................................................... 1
Formulación del problema. ................................................................................................ 2
Delimitación del Problema .............................................................................................. 3
Objeto de investigación ..................................................................................................... 3
Campo de acción ............................................................................................................... 3
Identificación de la línea de Investigación. .................................................................... 4
Objetivo general. ............................................................................................................... 4
Objetivos específicos. ....................................................................................................... 4
Hipótesis ............................................................................................................................ 4
Justificación del tema. ...................................................................................................... 5
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO .................................................................................. 6
1.1.Origen y Evolución del profesional de la medicina .................................................... 7
1.1.1.La Bioética ................................................................................................................ 8
1.1.2.Deberes Éticos del Medico ....................................................................................... 9
1.1.3.Derechos y reglas del Medico ................................................................................ 11
1.1.4.El derecho a la salud y a la asistencia medica ........................................................ 13
1.1.5.Los protocolos médicos .......................................................................................... 15
1.1.6.El consentimiento informado ................................................................................. 18
EPÍGRAFE II. ................................................................................................................. 19
1.2.Distintas posiciones teóricas frente al objeto de investigación. ................................ 19
1.2.1.Concepto de Responsabilidad ................................................................................. 19
1.2.2.La responsabilidad Medica ..................................................................................... 21
1.2.3.Analisis de la responsabilidad Juridica Medica en el Ecuador .............................. 22
1.2.4.Derechos constitucionales del Medico en el Ecuador ............................................ 24
EPÍGRAFE III. ................................................................................................................ 27
1.3.Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación ...................................................................................... 27
1.3.1.Mala práctica profesional ....................................................................................... 27
1.3.2.Mala práctica profesional medica ........................................................................... 27
1.3.3.Elementos de la mala práctica profesional medica ................................................. 29
1.3.4.El Código Orgánico Integral Penal y el homicidio culposo por mala práctica
profesional del medico..................................................................................................... 30
1.3.5.Atenuantes y agravantes en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano ......... 33
1.3.6.Uso de los protocolos médicos como atenuante del delito de homicidio culposo por
mala práctica medica ....................................................................................................... 35
1.3.7.Derecho Comparado ............................................................................................... 40
Colombia......................................................................................................................... 40
Chile................................................................................................................................. 41
Perú.................................................................................................................................. 43
Argentina ......................................................................................................................... 44
EPÍGRAFE IV. ................................................................................................................ 43
1.4.Conclusiones parciales del capitulo ........................................................................... 43
CAPITULO II. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIÓN .......................................................................................................... 44
3.1.Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ....................... 44
3.1.1.Poblacion ................................................................................................................ 45
3.1.2.Muestra ................................................................................................................... 45
3.2.Análisis de los resultados finales de la investigación. ............................................... 46
3.2.1.Certificados de validación ...................................................................................... 58
3.3.Conclusiones Parciales del Capítulo ......................................................................... 60
CAPITULO III. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA .................................................................................................................. 61
2.1.Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ........................... 61
2.2.Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación. ................................................................................................................... 62
2.2.1.Enfoque. .................................................................................................................. 62
2.2.2.Modalidad básica de la investigación. ................................................................ 62
2.2.3.Métodos y técnicas e instrumentos ......................................................................... 63
2.2.4.Técnicas: ................................................................................................................. 63
2.3.Propuesta del investigador ......................................................................................... 64
2.3.1.Documento Jurídico de Análisis Crítico y Estudio de Caso. .................................. 64
Tema. ............................................................................................................................... 64
Introducción ..................................................................................................................... 64
Cuerpo central.................................................................................................................. 65
Análisis de un caso médico especifico ............................................................................ 67
Conclusión de estudio de caso ......................................................................................... 68
2.4.Conclusiones parciales del capitulo ........................................................................... 70
CONCLUSIÓN GENERALES ....................................................................................... 71
RECOMENDACIONES. ................................................................................................ 72
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................
ANEXOS .............................................................................................................................
ÍNDICE TABLAS
Tabla 1 ............................................................................................................................. 45
Tabla 2 ............................................................................................................................. 46
Tabla 3 ............................................................................................................................. 47
Tabla 4 ............................................................................................................................. 48
Tabla 5 ............................................................................................................................. 49
Tabla 6 ............................................................................................................................. 51
Tabla 8 ............................................................................................................................. 52
Tabla 7 ............................................................................................................................. 53
Tabla 9 ............................................................................................................................. 54
Tabla 10 ........................................................................................................................... 55
Tabla 11 ........................................................................................................................... 56
ÍNDICE FIGURA
Figura 1 ............................................................................................................................ 47
Figura 2 ............................................................................................................................ 48
Figura 3 ............................................................................................................................ 49
Figura 4 ............................................................................................................................ 50
Figura 5 ............................................................................................................................ 51
Figura 6 ............................................................................................................................ 53
Figura 7 ............................................................................................................................ 52
Figura 8 ............................................................................................................................ 54
Figura 9 ............................................................................................................................ 55
Figura 10 .......................................................................................................................... 56
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
Revisados los temas existentes dentro de la Biblioteca de Santo Domingo, CDIC de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y en la internet, con el fin
de constatar la existencia de una tesis o informe jurídico sobre: ESTUDIO DE CASO Y
ANALISIS JURIDICO, ACERCA DE LOS PROTOCOLOS MEDICOS, COMO
ATENUANTE DEL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRACTICA
PROFESIONAL EN EL COIP. He llegado a la conclusión que no existe investigación
alguna con el mismo enfoque o planteamiento, asegurando que el presente perfil de tesis
es de carácter único y de propiedad del autor.
Actualidad e importancia del tema
En efecto nuestra teoría, por primera vez en nuestro medio se preocupa por los protocolos
médicos, como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional
en el COIP, se determinaran alternativas para garantizar los derechos Constitucionales
del profesional de la salud derecho a la defensa y el debido proceso., cuya normativa no
ha llegado a considerarse en un proceso judicial de esta índole.
Un tema de actualidad que propone un estudio de caso y un análisis doctrinal, en los
últimos años existe un aumento en los reclamos al personal e instituciones de salud, las
cuales muestran un factor común por una inadecuada relación médico paciente. Estas
reclamaciones desembocan en procesos judiciales, dentro de los cuales se presentan
dificultades en la defensa constituidas por las debilidades procesales, siendo la principal
deficiencia el seguimiento del Protocolo Medico, que es un documento usado en el
ámbito de la sanidad, ya sea en medicina, enfermería o fisioterapia, que contiene
información que sirve como una guía de tratamiento de situaciones específicas o
enfermedades relevantes. Por tal motivo es considerado un tema de debate internacional
por la Organización Mundial de Médicos, al existir un incremento de denuncias y
detenciones sin opción a atenuar la pena impuesta por las distintas legislaciones,
considerando al Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, como una
vulneración directa a los derechos de los médicos por existir vacíos legales y procesales
al momento de juzgar a los profesionales de la salud.
2
Formulación del problema.
El objetivo de dicho análisis jurídico doctrinal se enmarca en aportar y contribuir al
desarrollo jurídico del Art. 146 en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, que
establece al homicidio culposo por mala práctica profesional de la siguiente manera:
“La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su
profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada, con pena privativa de libertad de uno a
tres años.
En el proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será
determinada por la ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por
acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá a concurrir lo
siguiente:
1.- La mera producción de resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2.- La inobservancia de leyes, reglamento, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias
independientes.
3.-El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado
y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4.- Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.”
La responsabilidad penal del profesional de la medicina se fundamenta allí, donde surgen
situaciones de: negligencia, abandono, descuido o falta notoria de interés. Pero no, en
donde existen errores explicables desde el punto de vista científico de diagnóstico o de
terapia. Con otras palabras, la normativa no especifica como un atenuante el Protocolo
Medico que siguió el galeno para, tratar e intervenir debidamente al paciente, queda claro
que dicha norma no establece con precisión cuales son las atenuantes posibles que se
tomaran en cuenta al momento se sancionar en este tipo de delitos. Se está vulnerando
derechos constitucionales como lo es el derecho del profesional de la salud, además se
está dejando a un lado el principio de inocencia establecido en el Art. 76 numeral 2 de la
Constitución de la República del Ecuador, que dice: “ Se presumirá la inocencia de toda
persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante
3
resolución firme o sentencia ejecutoriada”, se debe también considerar su derecho a la
defensa, y las atenuantes posibles en caso de configurarse este delito.
Los médicos se preparan para poder salvar vidas y poder auxiliar a un paciente en estado
crítico, rigiéndose en el Código de Ética del Médico, aunque lamentablemente ninguna
persona tiene su vida comprada, y por ello no se debe culpar a un médico que lo único
que hizo en ese momento es aplicar el procedimiento adecuado para el caso, por eso es
necesario tomarlo en cuenta como un atenuante el Protocolo Médico para verificar si
existió algún tipo de negligencia por parte del galeno o se cumplió con dicho protocolo,
garantizando el derecho del Médico, derecho a la defensa y el debido proceso.
A través de este proceso de investigación científica, se desarrollará una metodología
Científica de análisis e interpretación de la norma jurídica con fundamento y motivación
lógico científico.
Delimitación del Problema
Con el presente estudio de caso y análisis jurídico, acerca de los protocolos médicos,
como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP,
se espera que los legisladores tomen en consideración la incorporación de atenuante a los
protocolos médicos en el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano y así
resolver totalmente el vacío legal que existe en nuestra normativa.
Logrando que exista una igualdad de derechos constitucionales tanto para el paciente
como para el médico, ya que hoy en día existe una vulneración de derechos
constitucionales para los trabajadores de salud por no existir atenuantes legalmente
establecidas, pese a ser considerado como un delito independiente.
Objeto de investigación
El objeto de investigación radica en el Derecho Penal, Código Orgánico Integral Penal.
Campo de acción
El campo de acción está enmarcado en un estudio de caso y análisis jurídico acerca de los
protocolos médicos, como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional.
4
Identificación de la línea de Investigación.
• Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador
• El ordenamiento jurídico Ecuatoriano presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
Objetivo general.
Realizar un estudio de caso y análisis jurídico, acerca de los protocolos médicos, como
atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP, para
garantizar los derechos constitucionales del profesional de la salud, derecho a la defensa
y el debido proceso.
Objetivos específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de realizar un estudio de caso
y análisis jurídico, acerca de los protocolos médicos, como atenuante del delito de
homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP, para garantizar los
derechos constitucionales del profesional de la salud, derecho a la defensa y el debido
proceso.
Determinar la factibilidad del uso de los protocolos médicos, como atenuante del
delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP, para garantizar
los derechos constitucionales del profesional de la salud, derecho a la defensa y el
debido proceso.
Elaborar las bases para el diseño de un estudio de caso y análisis jurídico, acerca de
los protocolos médicos, como atenuante del delito de homicidio culposo por mala
práctica profesional en el COIP, para garantizar los derechos constitucionales del
profesional de la salud, derecho a la defensa y el debido proceso.
Validar la presente propuesta por la vía de expertos
Hipótesis
El presente trabajo de tesis, luego de una intensiva investigación, ha permitido formular
una teoría de gran importancia legal y doctrinaria que trata sobre los protocolos médicos,
5
como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el
Código Orgánico Integral Penal (COIP).
Con la presente propuesta aplicada a la práctica se determinaran alternativas para
garantizar los derechos Constitucionales del profesional de la salud derecho a la defensa
y el debido proceso., cuya normativa no ha llegado a considerarse en un proceso judicial
de esta índole.
Idea a defender
Con un documento de un estudio de caso y análisis jurídico, acerca de los protocolos
médicos, como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional
en el COIP, se determinaran alternativas para garantizar los derechos Constitucionales
del profesional de la salud derecho a la defensa y el debido proceso.
Justificación del tema.
En la actualidad es más común escuchar que un médico está inmerso en este tipo de delito
penal, dejando como consecuencias graves que modifican la vida del galeno, por lo tanto
es necesario que los protocolos médicos sean considerados como atenuante en el caso de
Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional, respetando los valores y principios
éticos que tiene el médico, de igual forma se establece una participación del paciente ya
que tiene la facultad de decidir si acepta o no someterse a este proceso protocolizado y
explicado constituyendo un principio de autonomía y voluntad del mismo.
Con el presente estudio de caso y análisis jurídico, se demostrara la vulneración de
derechos constitucionales a los médicos con el fin que nuestros legisladores verifiquen y
consideren que es necesario incorporar tácitamente a los protocolos médicos como
atenuante al momento de juzgar este delito establecido en el Art. 146 del Código Orgánico
integral Penal Ecuatoriano, tomando en consideración que es un vacío legal existente.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el aporte teórico esta dado en un estudio de caso
y análisis jurídico con la investigación de diferentes fuentes bibliográficas, tanto físicas
como digitales, que da como resultado una contribución al Derecho penal y a la normativa
del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano
6
La significación práctica se verá reflejada en los resultados positivos dará el presente
documento de un estudio de caso y análisis jurídico, acerca de los protocolos médicos,
como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP.
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
El Marco Teórico está compuesto por preceptos jurídicos enfocados en el objeto de la
investigación y criterios de varios autores que sustentan la temática, analizando de una
manera crítica las diversas posiciones doctrinales, de esta forma se desarrolla el presente
Trabajo de Tesis, conformado de varios epígrafes vinculados o relacionados al tema de
investigación.
7
EPÍGRAFE I.
1.1. Origen y Evolución del profesional de la medicina
Una de las profesiones más antiguas del mundo que en sus comienzos estuvo asociada a
la magia y a los conocimientos empíricos, según Saavedra (2002) señala que: ¨Con el
reconocimiento de los egipcios y el carácter natural de las enfermedades, se estudió con
profundidad la anatomía del cuerpo humano, con el fin de llevar a cabo la técnica de
momificación¨ (p72), entonces es así que surgen las ciencias médicas con el griego
Hipócrates, que es considerado el padre de la medicina que forma desde sus inicios a la
medicina con el principal objetivo que está ligado a obtener el bienestar, la sanación y el
buen nivel de vida del paciente a cargo del o los profesionales médicos, se constituye,
como siempre lo ha sido, en una de las profesiones más importantes, del ser humano, pero
a la vez se convierte en una vocación primaria y primordial de vida, imponiendo tan
grande responsabilidad en el galeno
Según el diccionario de términos médicos (2013) es: ¨Aquello que pertenece o que forma
parte del ámbito de la medicina¨ (p 56). Entonces se puede decir que es un término que
permite referirse al profesional que, tras cursar los estudios necesarios y obtener el título
correspondiente, cuenta con una autorización legal para ejercer la medicina, por ser una
persona preparada y calificada para proteger y salvar vidas
El médico, es un profesional de la salud, cuya formación se enfoca en la práctica de la
medicina, que cumple con varios procesos de evaluación y el seguimiento de protocolos
médicos para proporcionar una recuperación adecuada al paciente, realizando un estudio
minucioso del diagnóstico y el tratamiento a seguir, el profesional de la medicina es
altamente calificado en materia sanitaria, el principal objetivo del médico es cuidar la
salud del paciente y aliviar su sufrimiento.
Es importante mencionar que el profesional de la medicina está formado para salvar vidas
y atender al bien del paciente, todo esto está ligado a principios éticos del profesional,
que se desprenden de la bioética médica.
8
1.1.1. La Bioética
La bioética se origina de dos vocablos griegos, que se dividen en dos BIOS que quiere
decir ̈ vida¨ y Ethos que significa ̈ ética¨, si analizamos etimológicamente dichas palabras
quieren decir ética de la vida. Según López (2002), ¨la bioética es una disciplina que
estudia, analiza y dicta normas referentes a los aspectos éticos de las ciencias de la salud,
(p24) ¨, se puede decir que la bioética es una rama de la ética que se dedica a proveer los
principios y deberes de la conducta correcta de un médico.
Según Modesto (2002), "el estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de
las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, examinada a la luz de los valores y de
los principios morales, (p18), la bioética es exactamente eso el enfoque humanista que
salta los valores éticos y principios que un profesional de la medicina debe seguir,
colocando a la salud como una clave del éxito y el deber de un galeno.
La Bioética se ha convertido en uno de los temas de obligada referencia en la medicina y
la investigación actual, una nueva disciplina que ha ido adquiriendo a lo largo de los
últimos treinta años un importante cuerpo doctrinal, convirtiéndose en una de las ramas
de estudio más desarrolladas de la ética. Pero cuando nos referimos a la bioética y las
leyes, no se puede generalizar ya que la ética en la medicina esta sobre encima de las
leyes , la formación en la medicina enseña los valores éticos que un médico debe cumplir
al momento de intervenir a un paciente en estado crítico, las leyes lo único que hacen es
un estricto cumplimiento de una normativa, mientras que la bioética va más allá, con un
respeto moral, físico psíquico espiritual y social de todo ser humano, siendo el portador
de derechos de protección siendo el medico un garantista de derechos, por precautelar la
vida del paciente
Esto ha dado lugar a un relanzamiento de la ética médica, enriquecida con nuevas
formulaciones y principios de argumentación, en los que la competencia profesional y los
datos obtenidos de la evidencia científica se convierten en requisitos básicos para la toma
de decisiones morales, partiendo desde un deber ético del galeno y la toma de decisiones
al momento de intervenir a un paciente que presenta una complicación, se rompe con el
protocolo y se busca salvar la vida del ser humano, sin tomar en consideración ámbitos
penales que dicha actuación puede ocasionar es ahí donde entra el principal deber del
médico salvar la vida de un ser humano, el correcto esfuerzo terapéutico, implica que los
profesionales de la medicina se rijan a un código de ética.
9
Los principios éticos y la actuación profesional se vinculan estrictamente con la salud, la
ética, el derecho, la vida, la integridad, creando una formación integral del médico,
dándole pautas para realizar actuaciones utilitarias, teniendo en consideración la dignidad
del ser humano, a partir de la bioética, los principios , deberes que constan en el Código
de ética médica y las normativas legales, surgen una serie de problemas que vinculan al
médico en la práctica diaria al momento que el paciente se cree como una persona capaz
de tomar sus propias decisiones en el ámbito médico, creando condiciones, hasta incluso
rechazar el tratamiento del médico , dejando a un lado el labor ético y moral del galeno.
1.1.2. Deberes Éticos del Medico
Principales deberes del galeno en su actuación profesional que constan en el Código de
Ética de la medicina.
Deberes para con la sociedad: El médico está obligado a dar su más amplia y decidida
colaboración ante la sociedad, su profesión exige solidaridad y estar siempre dispuesto a
ayudar a cualquier persona que necesite de auxilio inmediato.
Deberes y derechos del médico para con los enfermos: El Médico desde que es llamado
para atender a un enfermo tiene la responsabilidad de proporcionarle todos los cuidados
médicos necesarios para que recupere su salud. Su responsabilidad mayor será la
conservación de la vida del enfermo.
De los derechos humanos: El médico tiene la obligación de respetar los principios
consagrados en la declaración de los derechos Humanos. Su ejercicio profesional se regirá
a estos principios los cuales no podrían ser violados en ningún caso sea este civil, penal,
político o de emergencia nacional
Deberes de confraternidad: El honor del cuerpo médico exige del facultativo se
abstenga de dañar la reputación de sus colegas con calumnias e injurias, o manifestar sus
defectos y errores que tiendan a rebajar sus méritos
Deber de no hacer daño: Este deber señala claramente que ningún ser humano tiene
derecho de hacer daño a otro, un principio fundamental que enseño Hipócrates como un
fundamento en la medicina que proviene del latín ¨Primun non nocere¨ qué quiere decir
¨primero no hacer daño¨. Con dicho principio se aclara que ningún galeno tiene la
10
intención de hacer daño, ya que su preparación académica se enmarca bajos principios
propios como es salvar vidas, pero aun así el daño involuntario significa una
responsabilidad.
Deber de beneficencia: El galeno tiene como principal objetivo de proporcionar lo más
beneficioso para la recuperación del paciente, para obtener un resultado terapéutico
favorable, con dicho deber se plasma una vez más el objetivo principal de un médico con
su paciente, de no hacer daño ni exponerlo a riesgos innecesarios, con el fin de precautelar
la vida de las personas.
Deber de respetar la dignidad del paciente, autonomía, veracidad, confidencialidad:
Entre los principios fundamentales de los galenos está el respeto a la dignidad del
paciente, considerado un valor esencial que es el respeto a todo ser humano.
La comunicación por parte del médico hacia el paciente debe ser clara sin ocultamientos,
la información verídica es necesaria.
Deber de prestar asistencia médica. Abandono de persona: El médico debe ser
solidario auxiliar de modo inmediato a una persona, sin dejarlo en el abandono, cuya
obligación es intervenir a un enfermo de manera profesional.
Deber de continuar permanentemente la educación médica: Remisión: El deber de el
medico se enfoca en seguir con una aptitud y vocación de estudio, de forma continua con
el fin de brindar una mejor intervención al paciente, innovando nuevas formas de
tratamientos para las posibles enfermedades que se presentan en el transcurso de su vida
profesional.
Deber de obrar con solidaridad, responsabilidad social y humanista: El médico debe
ser solidario y humanista prestar sus servicios con un fin social, tomando en consideración
el beneficio del paciente tomando en cuenta el sentido económico del mismo, el medio
en el que se desenvuelve y proporcionar una medicina accesible para todas las personas.
Deber de Colaboración- Solidaridad: El galeno destacándolo como un profesional que
busca el bien de los seres humanos, haciendo humanista, convirtiéndolo en un garantista
del derecho a la vida, que busca como objetivo principal salvar vidas mas no quitarla.
Los deberes y derechos que tienen los médicos se enfocan en un objetivo principal que es
salvar la vida del paciente, desde su formación se encaminan en humanista, adquiriendo
11
una responsabilidad con su paciente y su familia, por tanto los médicos se forman para
salvar vidas mas no quitarlas, tomando en cuenta que se trata de una vida que todo puede
ser impredecible al momento de adquirir una responsabilidad médico- paciente.
1.1.3. Derechos y reglas del Medico
Derecho a la Información del paciente
El derecho de información que posee el médico es complementario del deber del paciente,
de informar adecuadamente sobre lo que padece, teniendo como principal finalidad
proporcionar al médico, ciertos síntomas que indican una enfermedad o anomalía en su
cuerpo, es fundamental que el paciente informe para poder realizar un estudio rápido y
adecuado para tratar la enfermedad o realizar una intervención urgente dependiendo el
caso que se presente. En este sentido Osuna (2005) señala: “…en el terreno sanitario, el
médico se convierte, en un titular de derechos y deberes en relación con el enfermo. El derecho
a ser informado obliga al deber de proporcionar los elementos que permitan al médico obtener
la elaboración de la información. Es decir, el deber de colaboración por parte del enfermo en el
acto médico, que siempre estará presidido por el principio de buena fe” (p23). Es de suma
importancia que exista una buena comunicación entre profesional y paciente ya que solo
así se puede llegar a alcanzar el fin primordial de la medicina que es la curación y la
sanación del paciente.
Cobro de honorarios
Como principio general, debe dejarse claro que ninguna labor se presume gratuita. En la
prestación del servicio médico, deben tomarse en cuenta ambas partes, médico y
pacientes, y entender que este servicio constituye el modo de ganarse la vida que tiene el
profesional.
La constitución establece en el Art. 33 que: ¨El trabajo es un derecho y un deber social, y un
derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará
a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones
y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado¨
(p18), Sin embargo, como se mencionó como deber y principio fundamental consta , que
no puede justificarse la desatención a un paciente porque esté imposibilitado de pagar los
servicios del médico, es indispensable aclarar que el medico está en la obligación de
12
prestar sus servicios gratuitamente para precautelar los derechos fundamentales
contemplados en la constitución del Ecuador como es el derecho a la vida y a la salud. El
medico más que un profesional remunerado es una persona que cuida y protege la vida
del ser humano.
No atención médica en casos excepcionales:
El derecho a no brindar atención médica constituye un caso excepcional, pues la regla
afirma que el médico tiene la obligación moral y social de atender al paciente. No
obstante, el médico puede negarse a brindar atención médica a un paciente argumentando
que esos actos se oponen a sus concepciones religiosas.
Tal es el caso de pacientes que solicitan al médico un método de planificación que
implique coartar la vida a un embrión ya fecundado, verbigracia, la “T de cobre”; o la
realización de la vasectomía o de cualquier otra forma de esterilización, que vaya en
contra de los principios del galeno.
De igual forma se exceptúan de este derecho los casos contemplados en los artículos 18,
33 y 66 del Código de Ética Médica, que se refieren a la colaboración del profesional, en
caso de emergencia o de peligro para la salud de la población. Sin importar su función o
especialidad, todo médico debe llevar auxilio pronto al enfermo en peligro inmediato.
Con excepción del caso de urgencia y de aquel en que está obligado por humanidad, un
médico tiene derecho de no prestar sus servicios, por razones profesionales o personales.
Reglas
Las reglas constituyen un pilar fundamental en el ejercicio de la medicina, ya que existe
la relación entre médico-paciente, las reglas son:
Confidencialidad: Es la responsabilidad que tiene el medico de guardar información que
revele el paciente al momento de la consulta del galeno para determinar y valorar la
enfermedad del individuo, el medico solamente puede revelar un secreto médico cuando
existe una causa justa que este en riego la vida del paciente y contenga un fundamento
ético y jurídico.
La constitución del Ecuador en Art. 20 establece que : ¨El Estado garantizará la cláusula de
conciencia a toda persona, y el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen,
13
emitan sus opiniones a través de los medios u otras formas de comunicación, o laboren en
cualquier actividad de comunicación¨(p 19). La seguridad que tiene el paciente garantizado
por la constitución, de igual forma se lo establece como una regla moral y fundamental
en el ámbito de la medicina.
Veracidad: El galeno tiene la obligación de informar al paciente la realidad de su
enfermedad, lo debe hacer de manera clara y utilizando una terminología general que el
paciente logre entender, la información debe ser determinada y verificada bajo un
completo diagnóstico, para darle al paciente una información verídica y real de su
situación
Consentimiento Informado: Es parte del protocolo médico, que se realiza mediante una
serie de guías y seguimientos médicos , para determinar con claridad la enfermedad, los
riesgos y el tratamiento a seguir, informándole al paciente con claridad para que el decida
si se somete a dicha intervención o tratamiento, el mismo debe aceptar o rechazar
voluntariamente.
El artículo 7 del Código Orgánico de la Salud indica que: “Toda persona, sin discriminación
por motivo alguno, tiene en relación a la salud, los siguientes derechos: Ejercer la autonomía de
su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomar decisiones respecto a su estado de
salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de urgencia, emergencia
o riesgo para la vida de las personas y para la salud pública”(p 3).
El médico no puede actuar en ningún tipo de intervención ni tratamiento, sin un previo
consentimiento del paciente o sus familiares.
1.1.4. El derecho a la salud y a la asistencia medica
La facultad y capacidad que tiene un galeno de auxiliar a un ser humano es el principio
fundamental en su formación como profesional, la práctica médica se enfoca en la
aplicación del conocimiento científico, el uso de protocolos, y un seguimiento adecuado
por parte del galeno, López (2002) asegura que “debe ser al momento de centrase en un
paciente, el respeto a la salud, la integridad y la dignidad siendo parte fundamental en un
médico” (p.38). Dichos principios y deberes están normados en un Código de ética
Medico junto con los principios bioéticos.
14
En la actualidad el médico está sujeto a la decisión al paciente y sus familiares ya que
ellos deciden si el paciente se somete o no a una intervención o algún tratamiento, previo
a la explicación de carácter general que da el galeno con sus posibles riesgos y las
consecuencias que esto puede ocasionar, de igual forma el tratamiento que va a seguir y
sus posibles consecuencias de reacción del paciente, es así como el paciente decide en la
actualidad si esos es lo mejor para su salud.
El derecho a la salud fue establecido primero por la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud (OMS) en el año 1946, que estipula: “El goce del grado máximo de
salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano”
(p34). Siendo así un derecho fundamental para todo ser humano, por ser parte primordial
de la vida.
De igual forma la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 estipula en el
Artículo 25 que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera
de matrimonio, tienen derecho a igual protección social” (p54). La declaración de derechos
humanos se enfoca en los derechos primordiales del ser humano, siendo un derecho que
garantiza una vida adecuada, una asistencia médica, por tal motivo los médicos son parte
fundamental para el desarrollo y cumplimiento de los derechos universales
En la Constitución de La República del Ecuador se establece en el Art. 3 que es un
deber primordial del estado lo siguiente: “1. Garantizar sin discriminación alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el
agua para sus habitantes” (p.9). Con dicho artículo constitucional se establece que el estado
es el encargado de garantizar y velar por los derechos constitucionales entre estos la salud.
De igual forma en el Art. 33 de la Constitución de La Republica del Ecuador establece
que: “La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de
otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el
trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.
15
El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales,
educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas,
acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva.
La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad,
solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque
de género y generacional” (p15). La obligación del estado es de cuidar y garantizar la salud,
cumpliendo estrictas medidas adecuadas para que exista una salud adecuada, para la
intervención de un paciente
El estado es el encargado de velar por el derecho a la salud y la asistencia médica,
precautelando el derecho primordial y fundamental en todo ser humano como lo es la
vida, utilizando recursos económicos para una mejor atención en el ámbito de la salud,
los galenos son parte fundamental para el cumplimiento de esta garantía constitucional,
por ser los encargados de velar por la salud del ser humano, por ser altamente calificados
para intervenir a un paciente proporcionándole inmediato auxilio para poder tratar, curar
e intervenir una enfermedad, con dicho análisis se puede decir que el estado y el medico
buscan un fin en común garantizar la salud y la vida del hombre.
1.1.5. Los protocolos médicos
Los protocolos médicos son documentos que describen y guían al galeno, son los
procedimientos técnicos- médicos, necesarios para la atención de una situación de una
enfermedad específica, dichos protocolos se denominan algoritmos de secuencia, por ser
un conjunto de pasos ordenados que determinan el procedimiento a seguir, la medicina
correcta, las indicaciones y los posibles riesgos que dicho proceso medico puede causar,
cumple un fin específico, ser una guía de procesos adecuados para un tratamiento
determinado de una enfermedad o intervención quirúrgica
Se debe tomar en cuenta que este término se basa en el consenso de un grupo
multidisciplinario de profesionales para llegar a acuerdos en temas de conflicto y
discrepancias, es importante aclarar que los galenos se basan a protocolos médicos al
momento de adquirir su responsabilidad con el paciente, en algunos casos pese a cumplir
con los protocolos médicos y hacer lo más adecuado para precautelar la vida del paciente
existen complicaciones mayores y causan la muerte del mimo, lamentablemente ninguna
persona tiene la vida comprada y dicha acción desembocan en actos judiciales,
16
acusándolo al galeno por un homicidio culposo por mala práctica profesional. “Los
protocolos son instrumentos destinados a disminuir la variabilidad de la atención sanitaria,
ajustando la utilización de recursos y aumentando la calidad en el cuidado del paciente siendo
un recurso fundamental al momento de tratar al mismo” Saavedra (2002) (p. 81).
Los protocolos se enfocan directamente en una terapia integral y farmacológica para el
cuidado de un paciente, convirtiéndose en guías médicas, cuyo principal objetivo es la
reducción de la morbilidad y mortalidad del paciente a tratar, mejorando la calidad de
atención, proporcionando una certeza de la enfermedad o intervención a tratar, de igual
forma permite la elección de la alternativa de un tratamiento correcto, garantizando al
paciente una mejor recuperación y lo más viable a realizar, dicho análisis minucioso tiene
sus riesgos sus reacciones, por eso es explicado al paciente y sus familiares de las posibles
consecuencias, pese a todo eso en la actualidad existe un incremento de médicos acusados
y sentenciados por mala práctica médica, pese a que el galeno cumplió con el
procedimiento y se buscó lo mejor para el paciente, pero no se cumplió con el objetivo
por una o más complicaciones , lo acusan de un homicidio culposo por mala práctica
médica, sin tomar en cuenta en nuestra legislación ecuatoriana, los atenuantes posibles
para una rebaja de la pena, no se toma en consideración que el principio fundamental de
todo medico es precautelar la vida y aliviar al paciente de su enfermedad.
“Los protocolos proporcionan al galeno una mejor toma de decisiones, potenciando el
conocimiento del médico y adquiriendo nuevas alternativas al momento de tratar al
paciente” Modesto (2002) (p.92). La elaboración de los protocolos médicos se basan en
modelos científicos analizados por un grupo de médicos con diferentes alternativas de
tratamiento, la acumulación de experiencias y tratamientos de buen resultado son parte
de estos protocolos y guías médicas, siendo una garantía y afianzando sus conocimientos
del galeno al momento de tratar a un paciente, se debe tomar en cuenta para casos
judiciales que inmiscuyen al médico por una mala práctica profesional, las alternativas
los procedimientos que realizo para salvarle la vida al paciente incorporándolo como un
atenuante al momento de sentenciar a un médico por dicho delito, sin duda la preparación
técnica, moral, ética, está enmarcada en el principio Hipocrático como los es salvar la
vida del paciente a toda costa sin importar las consecuencias futuras. El Código Orgánico
Integral Penal en su Art. 146 no establece las atenuantes posibles, dejándolo al médico en
la indefensión, sin tomar en cuenta los protocolos utilizados para el paciente.
17
Objetivos de los protocolos médicos:
Limitar las variaciones de la práctica clínica que pudieran afectar a la calidad del
servicio.
Eliminar o reducir costes innecesarios derivados de la variabilidad del cuidado.
Conducir la atención médica y farmacéutica en la dirección científica, contribuyendo
al desarrollo de la cultura de la evidencia.
Facilitar a los profesionales la accesibilidad a las mejores prácticas basadas en la
evidencia científica, en el formato adecuado.
Dar a conocer las bases para la educación de los pacientes sobre los riesgos y
beneficios de los procedimientos diagnósticos y terapéuticos.
Proceso de protocolización
Los médicos construyen los distintos protocolos con el fin de ser una guía especializada
para generar alternativas y pasos a seguir al momento de intervenir a un paciente, para
obtener un adecuado resultado siendo, una herramienta importante y necesaria para todo
galeno.
Una vez definido el tema a protocolizar consta de las siguientes fases:
Fase de preparación: Esta fase inicial, termina cuando se tiene una estructura definida
y un cuerpo de conocimientos suficientes sobre el problema de salud que se va a
protocolizar.
Fase de elaboración del documento: Consiste en dar forma de protocolo, es decir, en
redactar un documento con todos los datos y conocimientos recogidos en la fase
anterior. Termina cuando existe una redacción provisional del documento del
protocolo.
Fase de análisis crítico del protocolo: Consiste en someter la estructura diseñada y la
redacción obtenida en las fases anteriores a la discusión y crítica de los profesionales.
Fase de difusión e implantación: Consiste en difundir el protocolo, ya terminado, a
todo el personal implicado en el mismo.
Fase de evaluación del protocolo: Se analizará el cumplimiento del protocolo, para
garantizar su utilidad, esta fase no termina nunca.
18
1.1.6. El consentimiento informado
El consentimiento informado es una traducción literal de la definición inglesa “informed
consent”, cuya materialización consiste en la declaración de voluntad realizada por una
persona, a través de la cual, luego de haberse considerado las circunstancias de
autonomía, otorga su consentimiento para realizar la intervención.
Según el Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos, define al consentimiento
informado como:
“La explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su
enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los
procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para
ser sometido a esos procedimientos. La prestación de la información al paciente debe ser
comprensible y no sesgada, la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción, el
médico no debe sacar partido de su potencial dominación psicológica sobre el paciente” .(p.12)
El Consentimiento informado es considerado parte de un protocolo médico, el mismo
que permite al paciente y a familiares del mismo confirmar voluntariamente su deseo de
ser intervenido quirúrgicamente o recibir algún tipo de tratamiento, después de haber sido
informado sobre todos los aspectos y posibles complicaciones del tratamiento u
intervención al mismo.
El artículo 7 del Código Orgánico de la Salud indica que:
“Toda persona, sin discriminación por motivo alguno, tiene en relación a la salud, los siguientes
derechos: h) Ejercer la autonomía de su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomar
decisiones respecto a su estado de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en
los casos de urgencia, emergencia o riesgo para la vida de las personas y para la salud pública”
(p.15).
Por lo tanto el consentimiento informado es considerado como una aceptación o rechazo,
por parte del paciente o familiares del mismo que son competentes y legalmente capaces
para consentir o rechazar la realización de un procedimiento quirúrgico o terapéutico,
después de haber recibido la suficiente información por parte del médico responsable, el
mismo que debe explicar las posibles complicaciones, el tratamiento a seguir y todo lo
referente a la intervención con términos que el paciente y familiares del mismo entiendan.
19
Partes del consentimiento informado
Información para el Paciente
Es un resumen escrito, claro y preciso, de la información que debe ser comunicada al
paciente y a sus familiares del tratamiento o intervención a seguir, utilizando términos
adecuados y entendibles para los sujetos oyentes, sin omitir los posibles riesgos,
complicaciones y el posible tratamiento a seguir
Formulario de Consentimiento informado para la firma
El consentimiento informado, es el documento que evidencia la aceptación del paciente
o representante legal de ser intervenido, el mismo que debe ser firmado por el mismo, sin
vulnerar los derechos del individuo, expresando de forma verbal y escrita su deseo libre
y voluntario de participar del estudio o tratamiento.
Documentación del consentimiento informado
Declaración de la voluntariedad de aceptar o rechazar el tratamiento o intervención a
realizar, el mismo que deberá ser presentado por escrito y firmado por el paciente o
representante legal, bajo única y exclusivamente su responsabilidad.
Declaración que ha sido informado sobre el procedimiento a realizar por el medico
Declaración de voluntariedad para la realización del tratamiento o intervención
Declaración de la entrega de información completa sobre el estado de salud del
paciente
Consentimiento para realizar el tratamiento o intervención
EPÍGRAFE II.
1.2. Distintas posiciones teóricas frente al objeto de investigación.
A continuación posiciones doctrinarias de varios tratadistas, en relación directa con este
problema, a fin de que con sus criterios formados ayuden a fortalecer esta investigación:
1.2.1. Concepto de Responsabilidad
Según Garay (2002) a la responsabilidad la define como “una acción que tiene un
responsable, el mismo que debe responder, por los reclamos u acciones que se presenten”
(p.67), dicha palabra proviene del latín respondeo que quiere decir responder o contestar,
20
colocándolo a enfrentarse por las reclamaciones que se presenten por la parte opuesta
asumiendo, su responsabilidad
Entonces se la configura como una obligación y responsabilidad que coloca al sujeto
responsable a resarcir, indemnizar o aclarar cualquier duda, pérdida, perjuicio o daño que
se produjera a causa de su persona, depende de él la obligación de reparar y satisfacer a
la parte opuesta por dicho acto, Osorio (2001) coloca a la responsabilidad como “una
deuda cuyo deber es satisfacer al otro a consecuencia de un delito de una culpa o de otra
causa legal”(p.32), la responsabilidad de igual forma puede ser concebida como personal
cuando una persona responde a otro por un acto ilegitimo, inmoral que va en contra los
principios y conciencia del mismo, dicha acción puede desencadenar en la
responsabilidad legal por un acto antijurídico de la norma.
A la responsabilidad se la considera como una obligación, por ser un cumplimiento de la
persona obligada, que contrae dicha obligación de forma libre y voluntaria, de realizar
una cosa establecida, con responsabilidad legal y propia. Ochoa (2012) considera a la
responsabilidad como una deuda, “La obligación moral contraída por otro tiene la
obligación de pagar, resarcir, satisfacer o reintegrar a otro una cosa, por lo general dinero”
(p.57), dicho autor hace mención que la responsabilidad es la obligación de satisfacción
por el daño ocasionado que puede ser de una cosa o por otra, o un resarcimiento
económico por la responsabilidad del acto u hecho.
Para Andrade (2012) la responsabilidad es una carga “la responsabilidad es una carga que
soporta el responsable por el daño ocasionado de forma injusta a un tercero” (p.32), se
considera entonces que la responsabilidad no tiene un concepto autónomo, más bien es
un término complementario de una acción cometida por una conducta o un deber que no
se cumplió a cabalidad por una orden u ordenamiento de un deber.
De igual forma la responsabilidad reúne los siguientes elementos:
La existencia de una acción u omisión que puede ser voluntaria o involuntaria
Que como resultado de la acción se produzca un daño
Antijurisidad, debe existir una consecuencia ilícita producida por el mismo hecho
La existencia de un incumplimiento de la obligación del responsable
La responsabilidad profesional es aquella que engloba a todos los profesionales que faltan
al deber especial que dicha profesión impone, configurándose una acción del
21
cumplimiento de los deberes propios de una determinada actividad, los profesionales son
formados bajo las normativas y reglas para la cual se están preparando cumpliendo con
un objetivo específico. La responsabilidad profesional de igual forma se enmarca en el
cumplimiento de una norma legal, como un profesional cumpliendo con deberes objetivos
y respetando los principios y derechos constitucionales.
1.2.2. La responsabilidad Medica
Ponce (2002) define a la responsabilidad medica como: “Una obligacion de los medicos,
de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la practica profesional”(p.55),
la responsabilidad medica se la puede llegar a considerar como una responsabilidad
natural que adquiere un individio al momento de ser un profesional de la medicina, que
debe adquiere una obligacion y una rasponsabilidad medica cuando los actos sean
realizados bajo el actuar del mismo, tomando en consideracion que los actos pueden ser
el resultado de un deber contrario al que estan formados, un incumplimiento del cuidado
medico, o alguna omision en el actuar del mismo, tomando en consideracion que dichos
actos son normados y legislado en el Ecuador.
La responsabilidad medica, intervine unica y exclusivamente para los profesionales de la
medicina, es la obliagacion directa que tiene el profesional de sufrir las consecuencias del
actuar de su profesion, dichas acciones pueden desencadena acciones legales, tal es el
caso de convertirse en un delito culposo como lo establece el actual Codigo Organico
Integral Penal ecuatoriano. Entonces debe entenderse que la responsabilidad medica es
aquella que el profesional responde por sus actos u omisiones que pueden entenderse
como la culpbilidad de un hecho cometido, esto puede ser por una accion que intervenga
un acto que inadecaudo y que vaya en contra de los principios y codigos del medico .
La responsabilidad Medica es aquella que se origina a partir de su obligacion que medico-
paciente, por lo tanto se debe respetar el objetivo primordial de su profesion como es
salvar vidas y aliviar sus enfermedades, existindo una relacion adecuada entre el
profesional y el paciente que incluye el respeto mutuo y el cumplimiento de los derechos
contitucionales.
22
1.2.3. Analisis de la responsabilidad Juridica Medica en el Ecuador
En la actualidad existe una aumento progresivo de casos judiciales en los que se vincula
al medico por ser responsables de su actuar profesional, los galenos muchas veces estan
inmersos en acciones ligeras por parte del paciente,haciendo que los medicos pierdan
algunos valores profesionales, pese a su formacion academica y moral dicho actuar
oacsionan una proteccion y miedo por parte del medico que ya no busca principalmente
una accion humanista ahora busca una proteccion medico- paciente, de igual forma
medico hoy en dia toma en cuenta la existencia de un poder para actuar si no existe dicho
consentimiento informado para intervenir medicamente a un paciente, sin duda a partir
de la vigencia del Codigo Organico Integral Penal en el Ecuador y su incorporacion del
Homicidio culposo por mala practica profesional, los galenos tienen temor a ejercer su
profesion por ser los mas vulnerables ante este tipo de situaciones legales.
La responsabilidad medica en el ambito legal es de suma importacia, por configurarse un
delito, siendo algo extremadamente subjetivo y aveces incluso deficil de probar, por la
complejidad que implica las ciencias medicas y la diversidad de matices que hacen que
puedan variar las interpretaciones de un hecho, es importante aclarar que los juzgadores
no tienen la suficiente preparacion en este tipo de accion legal dejandose llevar por simple
presunsion o interpretacion por la complejidad que las ciencias medicas implican, y su
poca o nula preparacion incitan a cometer un acto ilegal y antijuridico.
Por dicha razon es fundamental inverstigar y comprobar la existencia de una
responsabilida medica, asi mismo es necesario que se considere el actuar del medico al
momento de juzgar este tipo de delitos de igual forma es indispensable la pericia medico
legal, por que sirve como un instrumento de suma eficacia al momento de comprabar si
existio una responsabilidad medica y cual fue su causa, de igual forma es necesario que
se incorpore un atenuante que rebaje la pena del medico, si bien es cierto el medico no
actua con el animo de causar daño, mas bien actua garantizando el derecho a la salud y la
vida del paciente
En el Ecuador existen tres tipos de responsablidades medicas que se las especificara a
continuacion:
23
Comprende el uso inadecuado de medicacion, que se realizan en un proceso de
diagnostico, la eleccion terapeutica y el tratamiento a seguir es lo mas indispensable
a considerar al momento que el medico adquiere una responsabilidad con el paciente.
Las fallas tecnicas que comete el galeno al momento de intervenir quirurgicamente a
un paciente, sin considerar algunos aspectos importantes dentro de las normativas
practicas- medicas.
Las fallas producidas por confusion esta se refiere a la intervencion de un paciente
distinto al que se plantea dar el tratamiento o intervencion, esta falla es una de las mas
raras por el hecho mismo que no se ocasionan constantemente pero a pesar de esto
ocurren.
Entre los requisitos indispensables para poder probar una responsabilidad medica, esta la
causal al hecho, la situcion en que se produjo, la demostracion cientifico-medico del daño
ocasionado por el galeno, configurando un acto lesivo que afecta de una manera directa
al paciente causandoe la muerte, es indispensable que los juzgadores vayan mas aya del
hecho cometido y las posibles complicaciones que se produjeren en el momento mismo,
es ahí que es de vital importancia que se considere posibles atenuantes para el medico
porporcionandole el derecho a la defensa, por el mismo hecho que la casualidad causa
muchas dificultades al momento de su valoracion y es una de las principales falencias de
nuestra legislacion
El galeno esta sujeto de igual forma a tipos de responsabilidades como se los detalla a
continuacion
Responsabilidad Etica Moral: Constituyen los preceptos morales que todo medico
tiene, de forma directa con el paciento entros la responsabilidad etica y moral se
encuentran los principios, deberes y codigos de etica que el galeno debe cumplir al
momento de ejercer su profesion
Es considerado una de las bases fundamentales al momento del ejercicio profesional del
medico siendo una serie de valores propios que coexisten en el galeno, las ciencias
medicas se basa justamente ahí donde predomina el bienestar social y la salud , siendo
una consagracion directa de la garantia de un derecho y la obligacion del mismo.
La medicina esta vinculada de igual forma con la etica, por que se rige a reglas morales
que son parte fundamental en su formacion profesional según Andrade (2012) ”la etica y
24
la medicina es una aplicación de reglas generales en el campo de la medicina, donde el
profesional de la medicina esta en diario proceso de tomar decisiones eticas que alivian y
sanan al paciente” (p.34), considerando asi a la medicina y la etica una parte escencial en
el juicio clinico del medico al momento de tomar una decision, tomando en considerecion
los codigos eticos y deberes morales.
Responsabilidad Juridica: Implica la obligacion que tiene tiene todo individuo de
asumir las consecuencias de sus actos, estos actos de deben tomar en cuanta cuando
causen daño al reclamante o sus allegados por dicho perjuicio u hecho cometido.
En el ambito medico exite responsabilidad juridica cuando el profesional a ocacionado
daño en el ejercicio de su profesion, la responsabilidad medica en el Ecuador se establece
como un delito en el ambito penal, establecido en el Codigo Organico Integral Penal,
como un delito de homicidio culposo profesional, incurrriendo en un delito culposo que
vincula especificamente al medico con el ejercicio de su profesion.
Para iniciar un proceso penal en contra del galeno por el delito de homicidio culposo
profesional medico, debe existir varios elementos que vinculen al medico con el acto,
debe existir el autor del daño, en este caso el medico que estaba acargo de el tratamiento
o intevencion, debe existir el daño cometido en el ejercicio de su profesion, y por ultimo
se debe presentar una culpa o negligencia de el accionar del medico con el paciente, es
importante establecer el nexo causal entre el medico y le paciente, si no existe estos
elementos antes mencionados, no se puede hablar de un delito de homicidio culposo por
mala practica profesional medica.
1.2.4. Derechos constitucionales del Medico en el Ecuador
La Constitucion de la Republica del Ecuador se caracteriza por ser garantista de deberes,
derechos y obligaciones que deben ser cumplida por todos los ecuatorianos, de igual
forma incluye a los profesionales de la salud, a continuacion se detallan los derechos que
encamarcan a los profesionales de la salud.
La Constitucion de la Republica del Ecuador en el Art. 11 establece que “todas las
personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades”(p.10),
queda claro entonces que se habla de una igualdad entre todas las personas.De igual forma
la Constitucion de la Republica del Ecuador establece en el mismo articulo que “nadie
podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de
25
género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado
judicial, condición socio económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva,
temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación” (p.10), se habla de igualdad ante la ley, pero existe una igualdad al
momento de hablar de un delito de homicidio culposo por mala práctica médica, en el
cual se toma en consideración ante esta situación al paciente, y no al médico dejándolo
sin ningún atenuante al momento de un juzgamiento, si entiende que debe existir una
igualdad, considerando al paciente y al médico de igual forma, dejando a un lado que el
galeno se prepara para salvar vidas y ser la parte esencial de una garantía constitucional
como los es la salud.
En el mismo artículo de la Constitución de la República del Ecuador numeral tres, se
estable que: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de
oficio o a petición de parte”. Cuyos derechos están establecidos y deben ser considerados
por los que los administradores de justicia.
De igual forma se estable que, “el Estado será responsable por detención arbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del
debido proceso” (p.11). Si bien es cierto es de vital importancia que exista este tipo de
sanciones al profesional de medicina, pero es necesario que se establezca en el Código
Orgánico Integral Penal las posibles atenuantes que el galeno tiene al momento de ser
juzgado por este delito, garantizando el derecho a la igualdad, tomando en consideración
que debe existir reglas y principios para que se cumpla en el debido proceso y no se
vulneren derechos constitucionales.
El derecho al trabajo
El derecho al trabajo esta vinculado directamente a la salud por ser un sevicio social
necesario e importante para el cumplimiento del derecho a la salud en el Art 32 se
establece que “la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al
ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la
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cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen
vivir”(p.28). Se estable entonces que el trabajo es un derecho y un deber social que debe
se remunerado garantizando un desempeño de trabajo saludable.
El derecho a la integridad Personal
Es el derecho primordial y fundamental que tiene toda persona del cual se desprende el
respeto a la vida y un desarrollo sano,convirtiendose un derecho natural de todo ser
humano de conservar su integridad fisica, psiquica y moral. La integridad fisica implica
la preservacion de todas las partes y tejidos del cuerpo humano, que proporciona la salud
y vida del hombre, conviertiendose en un factor importante de cuidad y prevencion.
La integridad psiquica es la conservacion de todas las habilidades motrices, emocionales
e intelectuales que tiene el ser humano, la integridad psiquica es la parte escencial del ser
humano por que regula la conducta y el desenvolvimiento del hombre con la sociedad.
Y por ultimo la integridad moral que hace referencia al comportamiento etico y moral de
cada individuo, convirtiendose en la escencia de la persona, el derecho a la integridad
implica que nadie puede ser lesionado o agredido en un sentido fisico ni moral que atente
contra el derecho de la integridad personal del individuo, razon por la cual se la considera
la integridad fisica como un derecho garantista de una vida libre de violencia como lo
establece la constitucion del Ecuador
El derecho a la seguridad Juridica
Es el respeto y cumplimiento de normas juridicas previas, claras, publicas, aplicadas por
las autoridades competentes, los galenos gozan de los mismos derechos, deberes,
obligaciones y oportunidades que establece la norma suprema, por lo cual no se puede
dejar sin ninguna garantia al medico, por lo tanto es necesario y de vital importancia que
se consideren las posibles atenunates del medico al momento de un resolucion condenaria
al medico. Por lo tanto el estado es el encargado de garantizar que exita el cumpliemiento
de estos derechos como lo es el repeto a la integridad, a una vida decorosa, remuneracion,
retribuciones justas, un trabajo saludable que se respeten los los servicios y normativas
garantizando el desenvolvimiento social y profesional adecuado, si bien es cierto que los
medicos en la actualidad tienen mas cuidado al momentode intervenir al paciente, pero lo
limitan de actuar por el temor que existe de ser condenado por un delito de homicidio
culposo, obligandolo al medico a evitar este tipo de intervenciones peligrosas o de tomar
27
decisiones que son necesarias pero de alto riesgo en su intervencion, es ahí donde debe
existir una completa tutela juridica efectiva al profesional de la medicina, estableciendo
garantias precautelando un debido proceso.
EPÍGRAFE III.
1.3. Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones
teóricas sobre el objeto de investigación
1.3.1. Mala práctica profesional
El termino mala práctica se desprende del vocablo griego praxis que quiere decir
¨practica¨, cuyo término ha sido utilizado como mala praxis o mala práctica que significa
aquella responsabilidad profesional que es consecuencia de un acto de absoluta
negligencia.
Según Valencia (2001) el termino mala práctica profesional, ¨se enfoca en aquellas
circunstancias, en la que los resultados no son los esperados y han originado un perjuicio,
cuando dichos resultados no hubieren sido favorables o satisfactorios¨ (p.35), entonces se
considera a la mala práctica profesional como los resultados diferentes de los que hubiere
conseguido la mayoría de los profesionales en las mismas circunstancias del hecho.
La mala práctica profesional es un término que se utiliza en nuestra legislación, a la
responsabilidad que tiene el profesional por actos de negligencia, impericia, falta de
cuidado, se establece de un modo general a los profesionales, pero tomemos en
consideración que dicho termino es utilizado de manera especial en el área de la medicina
o las ciencias médicas, en la actualidad es frecuente hablar de mala práctica médica,
traduciéndose como una imprudencia del médico.
1.3.2. Mala práctica profesional medica
Con el pasar del tiempo la medicina ha ido evolucionando entorno a tratamientos,
practicas, procedimientos, exámenes, enfermedades y a su vez ha ido adquiriendo una
responsabilidad médico- paciente, por la existencia de irresponsabilidad en algunos
médicos, con el pasar del tiempo se extendió hasta convertirse y adquirir el termino mala
práctica médica como se lo conoce en la actualidad.
28
La conducta del médico con el pasar del tiempo se ha ido regulando, para que su trabajo
sea más cuidadoso y tomen las debidas precauciones del caso ya que en la mayoría de
intervenciones existe riesgo tratando de evitar un daño, la obligación del galeno es
respetar las normas y códigos para realizar una correcta práctica médica.
La mala praxis médica Según Garay (2002) la define como: ¨la omisión por parte del
médico de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado, que da como
resultado cierto perjuicio a este¨ (p.24). Es decir la mala praxis médica se puede definir
cuando existe una falencia de conocimientos y destrezas para realizar una acción médica
oportuna
Según Sessarego (2012) la mala práctica médica es cuando: ¨ se provoque daño en el
cuerpo o en la salud del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo siempre y
cuando estos resultados sean diferentes de los que hubiera conseguido la mayoría de
profesionales en las mismas circunstancias¨ (p.32). Entonces será negligencia de aquel
médico que posee y realiza todos los procedimientos adecuados para solucionar el
problema u anomalía del paciente, teniendo en cuenta que no siempre existen los medios
necesarios para realizar un diagnóstico seguro pero aun así el medico realiza una
intervención adecuada que cumple con el protocolo medico cuyo objetivo es salvar la
vida del paciente sin importar las consecuencias, pero pese a todo se tiene como resultado
la muerte del paciente.
1.3.3. Elementos de la mala práctica profesional medica
La mala práctica profesional del médico en el Ecuador es considerada y establecida como
un delillo culposo, por ser una falta involuntaria que no fue premeditada y no se configura
la voluntad de causar el daño, considerándolo que su preparación académica y ético está
enmarcada en salvar vidas, de igual forma se vincula a todas las personas que prestan
servicio de salud.
Sujeto Activo
Guillermo Cabanellas, define al sujeto como toda persona en general, que por su
condición goza de derechos y obligaciones (p 43), entonces el sujeto activo será el
individuo que realice una acción y el sujeto pasivo será sobre quien recaiga la acción. En
la existencia de una mala práctica profesional por parte del médico, el profesional de la
29
medicina es el sujeto activo por tratarse de una actividad que lo obliga a realizar con
mayor previsión, diligencia y su necesario deber del cuidado.
Gimbernat (2013), acertadamente define al sujeto activo en materia penal, como el agente
quien ejecuta el acto delictivo, de ahí que por su conducta deba ser penado. “El sujeto
activo es, en muchos casos, un solo individuo; pero en otros casos serán varios los que
realizan el acto en conjunto o que cooperan para su realización” p. (29).
En el delito de mala práctica médica por lo general el galeno es el sujeto activo por ser el
responsable del cuidado del paciente
Sujeto pasivo
Gimbernat (2013) afirma que el sujeto pasivo es “sobre quien recae la acción criminal o
sufre en sí misma, en sus bienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas de dicha
acción”. Se puede decir entonces que en este caso el sujeto pasivo es el paciente, ya que
es el que sufre una lesión, y en caso de existir la muerte del paciente sus parientes o
herederos serán el sujeto pasivo.
De igual forma para la existencia de una mala práctica profesional médica deben existir
los siguientes requisitos:
El autor debe ser médico: la acción u omisión debe ser vinculada directamente a un
profesional de la medicina, necesariamente se debe producir en el ejercicio de su
profesión, no se configura le delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional medica si no se configura en el ejercicio de su profesión
Relación médico-paciente: Debe existir necesariamente el nexo causal entre el sujeto
activo y sujeto pasivo, configurándose una obligación directa entre el galeno y su
paciente
Daño provocado por la actuación médica: Se configura la actuación médica cuando
el galeno es el responsable del acto ocasionado cuya consecuencia produzcan el daño
u muerte del paciente se lo vincula directamente a este tipo de delito penal,
únicamente se lo excluye si la muerte o el daño ocasionado es por culpa del paciente,
30
por no tener el debido cuidado o administrase la medicación prescrita por el
profesional.
Daño derivado del accionar del Medico: El daño debe ocasionarse de manera
imprudente, negligencia, impericia o imprudencia.
Infringir un deber objetivo de cuidado en el actuar de su profesión.
Realizar acciones Innecesarias, peligrosas que pongan en riesgo la vida del paciente.
Ocasionar la muerte o lesionar gravemente causando daño al paciente,
La inobservancia de las leyes, reglamentos, ordenanza, manuales, reglas, técnicas o
lex artis aplicables a la profesión.
Es importante que existan los elementos antes mencionados para que coexista la
responsabilidad que vincule a un galeno dentro de un proceso judicial por el delito de
Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional establecido en el Código Orgánico
Integral Penal ecuatoriano.
1.3.4. El Código Orgánico Integral Penal y el homicidio culposo por mala práctica
profesional del medico
En el Código Integral Penal art 146, se ha establecido una concepción de los delitos
culposos, esto es delimitando estrictamente el delito culposo en el ámbito profesional a
los preceptos del deber objetivo de cuidado del médico, lo cual conlleva un análisis
minucioso sobre la nueva dogmática incluida en el nuevo cuerpo legal. Sin duda el delito
culposo y su conceptualización plantean un nuevo reto en el ámbito jurídico ecuatoriano
denominándolo homicidio culposo por mala práctica profesional.
Entonces debemos partir definiendo el concepto de delito culposo, Córdova (2012)
acertadamente define al delito culposo como “una característica que no requiere de la
finalidad para su comprobación, esto es, que el tipo culposo, no toma en cuenta la
finalidad para individualizar la conducta prohibida”. Dentro del delito culposo no existe
31
la intención antijurídica de cometer el delito, sino la existencia de un daño que es el
resultado de un acto con imprudencia o negligencia.
Luzón (2012) define al delito culposo cuando “el agente inobservó el deber objetivo de
cuidado, entendiéndolo como aquella falta de diligencia que debió haber tenido una
persona en cuanto a su fuente de riesgo”.
De igual forma el Código Orgánico Integral Penal, define al homicidio como:
“Art. 144.- Homicidio.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de
libertad de diez a trece años”.
Según Haro (2001) el homicidio es ¨un delito consiste en una acción u omisión mediante
el cual se priva de la vida a otra persona ya sea dolosa o culposa¨ (p.56), dicha palabra
proviene de etimológicamente del latín homicidium que es un compuesto de humano y
matar, teniendo un significado de literal matar a un ser humano.
El homicidio se clasifica en:
Homicidio doloso:
Se considera doloso cuando se priva la vida a determinada persona con intención de
causarle daño, es una acción que se realiza a sabiendas que se puede provocar la muerte
de una persona, a pesar que la acción tenga otra finalidad.
Osorio (2001) considera que el homicidio doloso es ¨ aquel en el cual el criminal lleva a
cabo una acción a sabiendas de que con ello puede provocar la muerte de la persona ¨
(p.46).
Homicidio culposo:
Se considera homicidio culposo cuando se priva de la vida sin que el sujeto activo hubiera
tenido la intención de matar, siempre y cuando este daño haya resultado como
consecuencia de alguna imprudencia, negligencia o impericia.
Dicho análisis va enmarcado directamente en el homicidio culposo en el Ecuador que está
establecido en el Código Orgánico Integral Penal en el Art. 146 que señala: “Homicidio
culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado,
en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena
32
privativa de libertad de uno a tres años. El proceso de habilitación para volver a ejercer la
profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley. Será sancionada con pena
privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias,
peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado
deberá concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado
y no de otras circunstancias independientes o conexas. 4. Se analizará en cada caso la diligencia,
el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del
hecho”. (p.58)
Un tema de actualidad que ha causado gran controversia e interés por los médicos
ecuatorianos, por la incorporación del delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional, si bien es cierto se los establece como algo general que abarca a todos los
profesionales del país, pero sabemos que los que están en contacto directo diariamente
con la vida de las personas y la salud son los médicos, siendo los profesionales de la
medicina lo más vulnerables ante este tipo de delito, dicho informe jurídico se enfoca
precisamente ahí donde existe una desigualdad ante el médico, dejándolo vulnerable y
desprotegido al momento de iniciar un proceso judicial, que sin duda ha dejado
consecuencias irreversibles a los médicos, creando la preocupación de sus colegas al
momento de actuar a nivel médico, causando que exista una limitación en el ejercicio de
la profesión, dicha consecuencia se ocasiona a partir de la incorporación de este delito
penal, la falta de criterios normativos y legislativos al momento de establecer este delito
genera un vacío legal al momento de juzgar a un galeno, dejando a un lado los posibles
atenuantes para una rebaja de la pena al momento de ser juzgado, la falta de conocimiento
de los legisladores ignora en su totalidad los protocolos médicos seguidos por el galeno
la actuación inmediata del médico que busca salvar la vida al paciente.
Se debe tomar en consideración que el medico se prepara y se forma para salvar y aliviar
la enfermedad de un enfermo, los médicos son parte fundamental del cumplimiento y
garantía de un derecho como es la salud y la vida, constituyéndose un servicio público,
cuyo derecho debe ser garantizado por el estado como lo establece la Constitución del
33
Ecuador en el Art. 32, que establece lo siguiente: “La salud es un derecho que garantiza el
Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua,
la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes
sanos y otros que sustentan el buen vivir. El Estado garantizará este derecho mediante políticas
económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y
sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud
sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios
de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia,
precaución y bioética, con enfoque de género y generacional” (p.24).Sin duda ningún médico
se prepara para matar o causar el daño a su paciente pero si existe algún tipo descuido
intencional, por parte del galeno al momento de intervenir o aplicar algún tipo de
medicina al paciente y le causa la muerte, se debe tomar en cuenta algunos aspectos como
atenuantes al momento de juzgarlo entre estos están los protocolos médicos y el debido
diagnostico que el mismo hizo a su paciente. El galeno en ningún momento busca
ocasionar la muerte de la persona que está interviniendo más bien busca la forma de evitar
su anomalía, sufrimiento a causa de la enfermedad, en algunos casos el resultado de la
operación es satisfactorio pero por causas de imprudencias del paciente se ocasionan
complicaciones después de las intervenciones, siendo como principal responsable el
médico, sin tomar en cuenta que la imprudencia de los pacientes después del post-
operatoria y el tratamiento puedan ser causa de una complicación y causarle la muerte al
paciente.
1.3.5. Atenuantes y agravantes en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
En el Código Orgánico Integral Penal se establece:
“Art. 44.- Mecanismos de aplicación de atenuantes y agravantes.- Para la imposición de la pena
se considerarán las atenuantes y las agravantes previstas en este Código. No constituyen
circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva figura delictiva.
Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrá el mínimo previsto en
el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantes no constitutivas o
modificatorias de la infracción.
Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutivas o modificatorias de la infracción,
se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio.” (p.30)
34
Atenuantes
Cabanellas (2013) afirma que “las circunstancias atenuantes son aquellas acciones que
disminuye la gravedad de un delito”. (p. 22)
Osorio (2001) define a las atenuantes como ¨aquellas circunstancias accidentales al delito
que por incidir sobre el elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de
disminuir la responsabilidad criminal del sujeto¨ (p.56). Las atenuantes son circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que moderan la pena señalada para un delito
de igual forma modifican la responsabilidad que se contrae al cometer un delito,
contribuyen a medir de forma adecuada la pena que extinguirá esta responsabilidad, las
atenuantes constituye un común en la mayoría de legislaciones modernas, que ayudan a
las múltiples situaciones de hecho que configuran las diversas infracciones penales.
Roberto (2009) de igual forma define a las circunstancias atenuantes como “aquellas que
disminuyen la penalidad del delito atendiendo algunos requisitos establecidos en la le”
(p.38) .En las circunstancias atenuantes prima de manera considerable el espíritu del
agresor después de haber cometido la acción lesiva.
Las sustancias atenuantes son de carácter personalísimo. Si son una o más personas
acusadas por el cometimiento de un mismo delito, y sólo una de ellas se puede beneficiar
el factor atenuante, sólo para éste disminuye la pena, para el resto no.
Luzón (2012) afirma que “son aquellas circunstancias accidentales al delito que, por
incidir sobre el elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de disminuir
la responsabilidad criminal del sujeto determinando”.(p35)
Agravantes
Las circunstancias agravantes son aquellas acciones concurrentes con la acción delictiva
que producen el efecto de modificar la responsabilidad criminal del sujeto determinando
una mayor antijuridicidad de la acción y la culpabilidad en el agente.
Baratta (2006) afirma que el término agravante es “aquello que agrava, lo que hace que algo
sea más grave al momento de la existencia de un delito siendo un factor que incrementa
la gravedad del hecho cometido” (p.47). Las circunstancias agravantes son aquellas que
tienen a elevar la penalidad del delito y se encuentran claramente establecidas en la ley.
Entonces agravante se refiere a toda circunstancia que agrave el delito con alevosía;
35
disfraz, superioridad o aprovechamiento de las circunstancias de lugar, que aumenta
deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima obra con abuso de confianza;
prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
Luego de establecer los conceptos generales de las circunstancias que influyen al
momento de determinar un delito, estas intervienen en cuantificar las penas, previo a un
análisis de las circunstancias en que se produjeron el hecho, determinando si la pena va a
aumentar o disminuir, dichas circunstancias establecidas en el Código Organito Integral
Penal ecuatoriano, son de vital importancia al momento de tomar una decisión
condenatoria por los administradores de justicia, ya que pueden estar presentes
características que revelan una mayor culpabilidad y maleficencia que se produce el
hecho, o por lo contrario puede existir una responsabilidad criminal que moderan la pena,
por dicha razón es de vital importancia dichas circunstancias sometiendo al infractor a
una valoración del hecho, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la
defensa como lo establece la Constitución del Ecuador en el Art 76 numeral 7 literal a)
que dice: “Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento”. El derecho está constituido por una serie de normas y reglas que regulan
la vida del hombre en la sociedad por dicha razón se establecen estas circunstancias que
se enfocan específicamente en el obrar y actuar del hombre al momento de cometer un
delito.
Con dicho análisis podemos determinar que las atenuantes son circunstancias que
aminoran la responsabilidad penal del sujeto, pero no anulan totalmente su participación
o también se lo podría distinguir como la reparación en lo posible a impulsos de
arrepentimiento espontáneo de los efectos o consecuencias del delito, dar satisfacción al
ofendido o bien confesar a las autoridades la infracción o delito cometido,
1.3.6. Uso de los protocolos médicos como atenuante del delito de homicidio culposo
por mala práctica medica
Un tema de actualidad que ha causado una gran controversia y debate a partir de la
vigencia del Código Orgánico Integral Penal ha sido la responsabilidad penal frente al
homicidio culposo por mala práctica profesional, refiriéndonos directamente a los
médicos que son los más vulnerables por dicha normativa ya que ellos son los más
expuestos por su contacto e intervención diaria entre médico-paciente. Como ya se
explicó anteriormente la mala práctica médica ocurre cuando una persona ha sufrido
36
grandes daños, como puede ser la muerte, ocasionada por una mala conducta profesional,
falla en la selección de tratamiento adecuado o falta de habilidad para prestar servicios
médicos, de igual forma esto engloba a los enfermeros u otros proveedores de cuidados y
tratamientos para la salud, esto se ocasiona cuando no se cumple los procesos y requisitos
para un cuidado optimo del paciente. El medico a partir que obtiene la obligación con su
paciente asume una gran responsabilidad con el mismo, la información adecuado, el
estado real del paciente y el tratamiento a seguir son los puntos claves que el paciente
debe saber previo a realizar una intervención, dándole a conocer al paciente si desea
someterse a dicha intervención o explicándole los posibles riegos y las posibilidades de
éxito, enfocándose en protocolos médicos que sirven como una guía para determinar lo
adecuado para la intervención y tratamiento del paciente, en el que se detallan de igual
forma las posibles complicaciones que se pueden generar al momento de ingresar a un
tratamiento.
Por esta razón los protocolos médicos cumple tres objetivos importantes como lo es la
elección del tratamiento, la secuencia del problema y la selección del medicamento
adecuado, de igual forma antes de cualquier intervención se debe obtener el
consentimiento del paciente para someterse al tratamiento expuesto por el medico como
lo establece el Código de Ética Médica del Ecuador en el Art. 15 que establece que : “El
Médico no hará ninguna intervención quirúrgica sin previa autorización del enfermo, y si éste
no pudiera darla recurrirá a su representante o a un miembro de la familia, salvo que esté de por
medio la vida del paciente a corto plazo. En todos los casos la autorización incluirá el tipo de
intervención, los riesgos y las posibles complicacionesp.”12), de igual forma el Art. 16 del
mismo código señala que: “Igualmente, los casos que sean sometidos a procedimientos de
diagnóstico o de terapéutica que signifiquen riesgo, a juicio del médico tratante, deben tener la
autorización del paciente, de su representante o de sus familiares. También lo hará en caso de
usar técnicas o drogas nuevas a falta de otros recursos debidamente probados como medios
terapéuticos y salvaguardando la vida e integridad del paciente” (p.13). Después de existir la
voluntad y aceptación del paciente, se inicia con el procedimiento adecuado cumpliendo
con los protocolos médicos, pero a pesar que existe una relación médico-paciente
adecuado surgen complicaciones o reacciones adversas al paciente causándole la muerte,
se debe considerar como atenuante a los protocolos médicos que hizo el galeno el
diagnóstico inicial y los posibles riesgos que todo tratamiento e intervención tiene, cabe
aclarar que el medico tiene como finalidad principal salvar la vida del paciente y aliviar
su enfermedad, razón por la cual es importante, definir las posibles atenuantes que
37
garanticen al médico la rebaja de la pena condenatoria, si bien es cierto que existen
algunas anomalías de fondo en galenos, pero cabe recalcar que dicha preparación y
formación se basa en principios fundamentales como es el de no causar daños sin
necesidad es ahí que surge la importancia de incorporar a los protocolos médicos como
atenuantes para el galeno.
La falta de normativa y desconocimiento de los legisladores han omitido los posibles
atenuantes al momento de juzgar el delito de Homicidio Culposo por Mala Práctica
Profesional, más aun si se trata de un profesional como lo es el medico que no actúa por
sí solo, actúa bajo el conocimiento del paciente, bajo su aprobación, y pese a cumplir con
los protocolos médicos se ocasionan complicaciones causando la muerte del paciente, se
debe considerar como defensa del profesional ya que dentro de la elaboración de este
documento se lleva a cabo una buena práctica médica de manera ética y profesional hacia
los pacientes al informar las acciones y procedimientos para la realización de dicho
trabajo.
Es por esta razón que es de vital importancia tomar en cuenta, que los protocolos médicos
son una herramienta fundamental al momento de una intervención o tratamiento médico,
apreciándolo como un atenuante ya que el responsable por homicidio culposo por mala
práctica profesional, no obra con el fin de causar daño más bien busca alternativas para
salvar la vida del paciente y proporcionarle un tratamiento adecuado para el mismo, ya
que se trata de una situación atípica ( acuerdo), justificada con la aplicación de los
protocolos médicos , y el consentimiento del mismo, despojándolo de una actuación
beneficiosa de querer salvar la vida del paciente que en muchas ocasiones es de mayor
significación para el galeno que el enfermo o paciente, pues dicho comportamiento se
convierte en un comportamiento jurídico, constituyéndose un causal de justificación
desvinculándolo de un acto antijurídico por el propósito que el galeno busca al momento
de adquirir una responsabilidad con su paciente que es salvar la vida y aliviar su
enfermedad.
Baratta (2006) afirma que los protocolos médicos “son un paso importante siendo el
elemento más viable, indispensable y necesario para convertirse en una prueba
documental y con valor judicial al momento de iniciar una acción judicial de Homicidio
Culposo por Mala Práctica Profesional” (p.17), es necesario considerar el principio de
beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia, al momento de realizar el
38
diagnostico, garantizando el derecho a los médicos como se lo hace desde un inicio a los
pacientes, hacer uso de los protocolos médicos proporciona al paciente una visión de los
éxitos y consecuencias de dicho tratamiento o intervención, quedando como un acto de
responsabilidad profesional por la debida información proporcionada al paciente,
convirtiéndose en una aceptación activa por parte del sujeto activo, que permite avanzar
con el proceso médico.
En la actualidad es más común escuchar que un médico está inmerso en este tipo de delito
penal, dejando como consecuencias graves que modifican la vida del galeno, por lo tanto
es necesario que los protocolos médicos sean considerados como atenuante en el caso de
Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional, respetando los valores y principios
éticos que tiene el médico, de igual forma se establece una participación del paciente ya
que tiene la facultad de decidir si acepta o no someterse a este proceso protocolizado y
explicado constituyendo un principio de autonomía y voluntad del mismo, de igual forma
existen bases legales y éticas tanto internacionales como nacionales , que todo galeno
debe cumplir previo a recibirse de medico como lo es el Juramento Hipocrático, el cual
debe cumplirse a cabalidad, por tal razón se comprueba una vez más que el galeno no se
prepara con la intención de matar o hacer daño sin necesidad , por tal motivo se debe
considerar como un posible atenuante los protocolos médicos
Los protocolos médicos es una herramienta básica que es explicada de una forma práctica
y entendible al paciente, siendo el mismo que decide si desea o no someterse al
tratamiento u intervención, las complicaciones, imprevistos y reacciones adveras por
parte del paciente causándole la muerte, son un riesgo médico que debe ser considerado
al momento de juzgar este tipo de procesos judiciales, es de vital importancia considerar
a los protocolos médicos como atenuantes de dicho delito con el fin de evitando una
vulneración de derechos a las dos partes y garantizar el derecho a la igualdad, derecho a
la defensa y el debido proceso.
1.3.7. Derecho Comparado
Colombia
La responsabilidad médica en Colombia es considerada de medio mas no de resultados,
es decir el galeno no tiene la obligación directa de garantizar la salud del paciente, pero
si está obligado a otorgarle todas las acciones necesarias y posibles para su recuperación.
39
Excepcionalmente se considera una intervención de resultado en aquellos casos de
cirugías estéticas, donde el paciente se realiza dicha intervención por un resultado positivo
o un cambio notorio en su cuerpo, el cirujano muchas veces proporciona información de
forma deficiente e incluso muestra imágenes irreales o ficticias que no son reflejadas en
la operación realizada esta acción del médico es considerada como una responsabilidad
del galeno.
En Colombia existe la obligación contractual y extracontractual del médico de la persona
a quien va a tratar, considerándose un servicio o prestación que el paciente debe consentir.
La mala práctica médica está definida como una situación de impericia, negligencia o
indolencia profesional, donde el médico produce un resultado que no previó, que no
anticipó y que sin embargo era predecible, representable y objetivamente previsible. Es
ahí donde la imprudencia del médico es entendida como una omisión de todas las
precauciones por no regirse a los protocolos médicos generando así pautas y acciones
predecibles que se pueden ocasionar en la intervención o sanación del paciente.
La intervención médica esta reglada en la voluntad del paciente comprometiéndolo al
médico generalmente en la obligación de medios a empeñar y realizará las acciones
necesarias para salvar la vida del paciente de una forma cautelosa y segura mas no del
resultado o complicaciones no predecibles que se presenten en el accionar del galeno.
Eximentes de Responsabilidad
Dentro de la actividad médica en Colombia se encuentra una variación en la forma de
exoneración por parte del galeno inclusive una exoneración total de la actuación del
mismo, tomando en consideración si existe una obligación de medio o de resultado. Si la
intervención u accionar medico es considerada como una obligación de medio el medico
es exonerado de toda culpa probando su actuar medico con la diligencia y cuidado que
está a su alcance, de igual forma si la intervención realizada es considerada como
resultado se podrá probar dicho accionar del mismo con los siguientes elementos:
Fuerza Mayor: Hechos de la naturaleza
Caso Fortuito: Hechos producidos por el hombre siempre y cuando estos sean
irresistibles e imprevisibles
Culpa exclusiva de la víctima: Cuando es la propia persona que causa el daño en su
cuerpo o el perjuicio propio
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Hecho de un tercero: Cuando es una persona ajena a la relación médico-paciente,
quien ocasiona el daño.
La Constitución en Colombia señala cuando se causa un daño antijurídico a un particular,
bien sea por impericia, imprudencia, negligencia o violación del reglamento, deslegitima
al Estado ya que transgrede uno de los fines cruciales del mismo, preceptuados en el art.
2 de la Carta Política. Así mismo, el art. 95 del Estatuto Superior nos consagra tal
responsabilidad al establecer que el ejercicio de las libertades y derechos implican
responsabilidades que deben ser cumplidas por toda persona, conforme a la Constitución
y las leyes, respetando los derechos ajenos y no abusando de los propios.
En el Código Penal de Colombia hace referencia de igual forma al devenir impropio con
que actúe un profesional de la medicina ya que la persona que preste un servicio médico
puede adecuarse a conductas típicas, antijurídicas y culpables sancionadas con una pena,
como sería las que regula nuestro Código Penal. Estas conductas antijurídicas son las que
de manera general podemos citar como ejemplo de las posibles actuaciones típicas en que
puede incurrir un médico sino ejerce dentro de los parámetros de la ética, la moral y la
legalidad mas no está sancionado como un Homicidio Culposo como lo Establece el
Código Orgánico Integral Penal del Ecuador.
Chile
La legislación Chilena establece en su normativa legal, sanciones a los galenos u personas
que ejercen ilegalmente la medicina sin un título de profesional, de igual forma se
establece sanciones para quienes cometan una mala práctica médica en el accionar de sus
funciones como profesionales
De igual forma que el Ecuador, Chile posee un Código Sanitario, en donde norma y regula
el ejercicio de la medicina, los médicos deben tener el respectivo título emitido por la
Universidad, el mismo debe ser autentificado y reconocido legalmente en el Estado,
siendo un requisito esencial para ejercer la profesión, el galeno no puede ejercer
conjuntamente su profesión de Médico-Cirujano y de Farmacéutico, es decir en Chile un
profesional dela medicina no puede mezclar sus interés comerciales con la salud del
paciente. En el mismo Código Chileno se encuentra establecido el ejercicio ilegal del
profesional de la salud considerándolo a toda aquella persona que conscientemente actúa
como profesional de la salud sin tener un respectivo título, de igual forma señala que los
41
profesionales de la medicina pueden contratar a personas sin un título en medicina, los
mismos que podrán realizar algunas actividades en el área de la salud, siempre y cuando
exista vigilancia del médico.
El Código Penal Chileno de igual forma establece en el Libro II de dicho cuerpo legal,
los crímenes y simples delitos con sus respectivas penas, así mismo se individualiza en el
Título VI del mismo capítulo, a los crímenes y simples delitos contra la salud pública,
haciendo alusión a las personas que digan y actúen como profesionales de la salud sin
obtener su título de profesional de la salud.
El mal ejercicio profesional en el Código Chileno, establece que los profesionales de la
medicina legalmente facultados, deben desempeñar sus funciones como profesionales de
la salud, y todo lo referente a ello así mismo sanciona a los profesionales que ofrezcan la
cura de cierta enfermedad por medio de fórmulas ocultas o sistemas infalibles, sin ningún
resultado positivo para el paciente.
El Código Chileno de igual forma regula y sanciona a la negligencia del profesional de la
salud siempre y cuando, el profesional cause daño a una persona por negligencia culpable
en el desempeño de su profesión tiene una sanción por actuar de forma idónea y
apresurada. En este tipo de negligencia médica, existe la posibilidad que esta sea
sancionada de manera criminal, lo más probable es que se le subsuma dentro de un cuasi
delito de lesiones u homicidio, las posibles atenuantes y agravantes son contempladas en
este tipo de delitos, tomando en cuenta que el Medico y su preparación se enfoca en la
salud y bienestar del paciente.
Actualmente en Chile ha creado la Comisión Nacional de Certificación de Especialidades
Médicas. Con este sistema, se otorga una certificación de preparación en una
especialización para evitar este tipo de sanciones a los galenos con el fin de garantizar a
los galenos, siendo garantizados directamente por el Estado como profesionales de alta
confiabilidad.
Perú
La legislación peruana no establece el delito por Mala Práctica Médica de una forma
literal y expresa, sin embargo se establece como negligencia médica, incorporando
únicamente en el Código Civil, siendo un sistema dual de responsabilidad, manteniendo
como ámbitos separados la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil
42
extracontractual, llegando a ser un contrato entre médico- paciente y viceversa, aunque
en la actualidad no existe controversia en cuanto a la regla general como responsabilidad
del prestador de salud frente al paciente, los sucesos muestra el contrato de asistencia
médica respecto de la atención del paciente, fenómeno verificable en la mayoría de los
casos, siendo excepcional la extracontractual de la responsabilidad del galeno.
En dicho sistema jurídico, el artículo 36 de la Ley General de Salud establece que los
profesionales, técnicos y auxiliares de salud son responsables por los daños y perjuicios
que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus
actividades. Dispositivo que ha consagrado exclusivamente la responsabilidad por culpa
para ellos, indistintamente se trate de obligaciones de medios o resultados.
El contrato que se celebra entre médico y su paciente es la responsabilidad civil directa
que aunque existen diversas situaciones en que la responsabilidad del galeno tendrá
naturaleza extracontractual, como son las siguientes:
En el caso que el paciente fallezca como consecuencia de la atención médica y quienes
reclamen sean los familiares, la acción que éstos ejerciten se considera como iure propio
y no iure hereditatis, nacida en su propia cabeza y en virtud del daño que a ellos les causa
la muerte del enfermo, por tanto, la demanda se encaminaría por las reglas de la
responsabilidad civil extracontractual, por ser los parientes del fallecido extraños a la
vinculación contractual médico-paciente.
Según Sessarego (2012), “La jurisprudencia peruana es oscilante en la calificación de la
naturaleza de la responsabilidad médica y sufre una preocupante confusión para
determinar la norma aplicable “p (45). En efecto algunas resoluciones judiciales optan
por la naturaleza contractual de la responsabilidad médica y otras por su naturaleza
extracontractual aunque en algunos casos se incurre en cierta contradicción en la
calificación de la responsabilidad reluciendo finalmente en resoluciones que declaran la
responsabilidad extracontractual del establecimiento de salud, o del galeno.
El gran peligro del incremento de demandas es el progresivo el miedo a ejercer su
profesión libremente recae especialmente en cirujanos que realizan intervenciones de alto
riesgo, donde ya se confunde el riesgo quirúrgico con el riesgo legal. Por ello es necesario
evitar la tendencia que irá quitando al médico y al cirujano la voluntad de asumirlo,
suprimiendo todo trato con pacientes de alto riesgo o de personalidad conflictiva
43
generando un riesgo invertido porque desprotege o abandona al enfermo por el temor que
exista una demanda civil teniendo como consecuencia la indemnización de fuertes sumas
de dinero
Argentina
El Código Penal Argentino configura a la Mala Práctica médica como un delito, de igual
forma posee jurisprudencia en donde se demuestra las formas que se debe resolver al
momento de existir este tipo de delitos, por ser considerados como infracciones de
distintos problemas, entre las resoluciones se puede encontrar la responsabilidad conjunta
del anestesista con el cirujano, donde se declara la relación de dependencia entre el
Médico Cirujano y el Médico Anestesista, en este tipo de casos se realiza un amplio
peritaje para determinar si existió un daño producido por negligencia o impericia del
anestesista, verificando el cumplimiento adecuado de protocolos médicos, cabe
mencionar que al momento de realizar una intervención cada miembro del equipo de salud
tiene su función y su responsabilidad, siento el responsable principal el cirujano a cargo
de la intervención que es el encargado de dirigir y vigilar a los miembros del equipo.
Argentina cuenta con un sinnúmero de jurisprudencias al momento de sancionar este tipo
de delitos, garantizando un adecuado procedimiento legal, sin vulnerar los derechos del
paciente y el médico, el progreso en el conocimiento médico y la tecnología son fuentes
importantes que permiten al galeno y al paciente obtener resultados satisfactorios,
garantizando el derecho Constitucional Argentino que es el de lograr y mantener la salud
en el país.
La legislación Argentina realiza una amplia investigación al momento de sancionar este
tipo de delitos, considerando a los protocolos médicos como una herramienta fundamental
que atenué o agrave la pena del médico.
EPÍGRAFE IV.
1.4. Conclusiones parciales del capitulo
Una vez que se ha realizado el presente análisis y relación con varias Legislaciones de
otros Estados, se puede deducir las siguientes conclusiones:
44
Una vez analizados todos los parámetros que enmarcan el tema planteado se ha
determinado que los protocolos médicos son una guía fundamental en el actuar del
médico, cuyo principal objetivo es la reducción de morbilidad y mortalidad del
paciente, con el fin de mejorar la calidad de atención, por lo tanto es factible y
necesario incorporar como atenuante los protocolos médicos en el Delito de
Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional por parte del médico tomando en
cuenta que el principio fundamental de todo medico es precautelar la vida.
Con la investigación realizada se ha determinado que existen autores que manifiestan
sobre una vulnerabilidad de Derechos Constitucionales al momento de juzgar un
Delito de Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional por parte del médico ,
por considerar únicamente al paciente dejándolo sin ninguna alternativa para atenuar
la pena impuesta por el juzgador.
En el Código Orgánico Integral Penal, se ha detectado el problema planteado, por lo
tanto, es fundamental considerar este estudio de caso y análisis jurídico para que se
incorpore a los protocolos médicos como atenuantes en el Homicidio Culposo por
Mala Práctica Profesional por parte del médico.
2.
CAPITULO II. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
2.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación
Para la elaboración de esta investigación ha sido necesario recurrir a la población, que
es un conjunto de individuos de la misma clase, limitada por el estudio. Según Tamayo y
Tamayo (1997):“La población se define como la totalidad del fenómeno a estudiar donde
45
las unidades de población posee una característica común la cual se estudia y da origen a
los datos de la investigación” (p.114).
El tema de investigacion tiene un alto grado de complejidad cientifico-juridco, por lo
tanto el conocimiento y dominio de las materias integradas no estan al alcance de una
poblacion generalizada, sino de personas especializadas en la materia, por lo tanto la
realizacion de las encuestas se llevara a cabo a los Abogados de los Tribunales de la
Republica del Ecuador en libre ejercicio agremiados al foro de Abogados de la Provincia
de Santo Domingo de los Tsachilas, ciudad de Santo Domingo de los Colorados
2.1.1. Poblacion
Los estratos que se selecionaron fueron los siguientes:
Tabla 1
COMPOSICIÓN. POBLACIÓN. MUESTRA.
Foro de Abogados de Santo
Domingo de los Tsáchilas.
1118
92
Total 1118 92
Fuente: Consejo de la Judicatura de la ciudad de Santo Domingo de los Colorados
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma.
2.1.2. Muestra
La población está conformada por los 1118 Abogados afiliados al Foro de Abogados de
la ciudad de Santo Domingo de los Tsáchilas. Para determinar la muestra de la presente
investigación se tomará en cuenta la siguiente fórmula con el total de la población:
Formula:
Total 𝑛 = 𝑁
(𝐸)2(𝑁−1)+1
Dónde:
n = Tamaño de la muestra
46
N = Tamaño de la población / universo
E = Error máximo admisible al cuadrado 0.05
Aplicación de la Fórmula:
𝑛 = 1118
(0.05)2(1118 − 1) + 1
𝑛 = 1118
(0.10)(1117) + 1
𝑛 = 1118
12.17
𝑛 = 92 abogados como muestra
2.2. Análisis de los resultados finales de la investigación.
Análisis e interpretación de la encuesta aplicada.
PREGUNTA No. 1
¿Conoce usted sobre la existencia de protocolos de salud para el diagnóstico médico?
SI ( ) NO ( )
Tabla 2
Pregunta 1
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 87 95%
47
NO 5 5%
TOTAL 92 100%
Figura 1
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Pancho
ANÁLISIS
El 95% de Abogados/as responden sí, que conocen acerca de los protocolos médicos; el
5% de Abogados/as responden que no conocen de este tipo de protocolos.
INTERPRETACIÓN DE DATOS
Los encuestados coinciden mayoritariamente que sí, datos que proporcionan que existe
en su mayoría conocimiento del tema, considerándolo un contenido de actualidad.
PREGUNTA No. 2
¿Sabe usted que es el Homicidio Culposo por mala práctica profesional?
SI ( ) NO ( )
Tabla 3
Pregunta 2
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 92 100%
NO 0 0%
TOTAL 92 100%
95%
5%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
ABOGADOS
SI NO
48
1. Figura 2
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 100% de Abogados/as responden sí, que conocen sobre la tipificación del Homicidio
culposo por mala práctica profesional; el 0% de Abogados/as, responden no.
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Los encuestados coinciden mayoritariamente que sí, estadísticas que demuestran que
existe un conocimiento del tema en Santo Domingo de los Tsáchilas, siendo un dato
fundamental en nuestra propuesta.
PREGUNTA No. 3
¿Considera usted que el Homicidio Culposo es un delito cometido dentro de la Practica
medica profesional?
Si ( ) NO ( )
Tabla 4
Pregunta 3
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
100%
0'%0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
ABOGADOS
SI NO
49
SI 81 88%
NO 11 12%
TOTAL 92 100%
Figura 3
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 88% de Abogados/as responden sí, que el Homicidio Culposo es un delito cometido
dentro de la Practica medica profesional; el 12% de Abogados/as, responden no.
INTERPRETACIÓN DE DATOS
Los/as Abogados/as coinciden mayoritariamente que sí, de lo que se deduce que el
Homicidio Culposo es un delito cometido dentro de la Practica medica profesional.
PREGUNTA No. 4
¿Conoce de la tipificación del Homicidio Culposo por amala práctica profesional en la
legislación ecuatoriana?
SI ( ) NO ( )
Tabla 5
Pregunta 4
ABOGADOS
88%
12%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
ABOGADOS
SI NO
50
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 92 90%
NO 0 10%
TOTAL 92 100%
Figura 4
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 100% de Abogados/as responden sí, que conocen de la tipificación del Homicidio
Culposo por amala práctica profesional en la legislación ecuatoriana, dato importante en
nuestra investigación.
INTERPRETACIÓN DE DATOS
Los encuestados coinciden mayoritariamente que sí, de lo que se deduce que existe un
conocimiento del tema.
PREGUNTA No. 5
¿Considera que la tipificación de la mala práctica profesional del médico como Homicidio
Culposo vulnera los derechos constitucionales del galeno?
SI ( ) NO ( )
100%
0%0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
ABOGADOS
SI NO
51
Tabla 6
Pregunta 5
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 92 100%
NO 0 0%
TOTAL 92 100%
Figura 5
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 100% de los/as Abogados/as responden sí, que la tipificación de la mala práctica
profesional del médico como Homicidio Culposo vulnera los derechos constitucionales
del galeno.
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Los encuestados coinciden en su totalidad que sí, de lo que se deduce que existe una
vulneración de derechos constitucionales al momento de juzgar al médico por el delito de
Homicidio Culposo por mala práctica profesional.
PREGUNTA No. 6
100%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
ABOGADOS
SI NO
52
¿Cree usted que al no existir posibles atenuantes para el medico al momento de ser
sancionado por el Delito de Homicidio Culposo por Mala Práctica profesional se esté
vulnerando el derecho a la defensa?
SI ( ) NO ( )
Tabla 7
Pregunta 7 ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 87 95%
NO 5 5%
TOTAL 92 100%
Figura 6
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 95% de Abogados/as responden sí, que existe una vulneración del derecho a la defensa
al no existir atenuantes; el 5% de Abogados/as, responden no.
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
La población coincide mayoritariamente que sí, que existe una vulneración del derecho a
la defensa al médico dejándolo desprotegido al momento de iniciar un proceso en su
contra, por no existir posibles atenuantes que disminuyan la pena del acusado.
95%
5%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
ABOGADOS
SI NO
53
PREGUNTA No. 7
¿Cree usted que la incorporación de los protocolos médicos como atenuante del delito de
Homicidio Culposo por mala práctica profesional, garantizaran los derechos de los
profesionales de salud?
SI ( ) NO ( )
Tabla 8
Pregunta 6 ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 92 100%
NO 0 0%
TOTAL 92 100%
Figura 7
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 100% de Abogados/as responden sí, que es necesario incorporación los protocolos
médicos como atenuante del delito de Homicidio Culposo por mala práctica profesional
del médico.
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Los/as Abogados/as coinciden mayoritariamente que sí, porcentajes que demuestran que
es importante incorporación los protocolos médicos como atenuante del delito de
Homicidio Culposo por mala práctica profesional.
100%
0%0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
ABOGADOS
SI NO
54
PREGUNTA No. 8
¿Cree usted que es necesario explicar al paciente y a sus familiares el procedimiento a
seguir mediante los protocolos médicos?
SI ( ) NO ( )
Tabla 9
Pregunta 8
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 92 100%
NO 0 0%
TOTAL 92 100%
Figura 8
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
El 100% los/as Abogados/as responden sí, que es necesario explicar al paciente y a sus
familiares el procedimiento a seguir mediante los protocolos médicos
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
100%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
ABOGADOS
SI NO
55
Los encuestados coinciden en su totalidad que sí, porcentajes que demuestran que es
necesario explicar al paciente y a sus familiares el procedimiento a seguir mediante los
protocolos médicos.
PREGUNTA No. 9
¿Cree usted que se debe analizar minuciosamente los aportes probatorios al momento de
sentenciar a un profesional de la salud por el delito de Homicidio Culposo por Mala
Práctica Médica?
SI ( ) NO ( )
Tabla 10
Pregunta 9
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 92 100%
NO 0 0%
TOTAL 92 100%
Figura 9
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
ANÁLISIS.
100%
0%0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
ABOGADOS
SI NO
56
El 100% de los/as Abogados/as responden sí, que es necesario un análisis minucioso al
momento de sentenciar por este tipo de delitos
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Se coincide mayoritariamente que sí, de lo que se deduce que es necesaria una mayor
atención al momento que el Juez toma una resolución ante este tipo de procesos.
PREGUNTA No. 10
¿Cree usted que el cumplimiento adecuado de los protocolos médicos a seguir podrían
eximir la culpa del médico al momento de ser juzgado por el delito tipificado como
Homicidio Culposo por Mala Práctica profesional?
SI ( ) NO ( )
Tabla 11
Pregunta 10
ABOGADOS
VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE
SI 85 92%
NO 7 8%
TOTAL 92 100%
Figura 10
Fuente: Encuestas a Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas
Elaborado por: Marco Vinicio Pancho Ledesma
92%
8%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
ABOGADOS
SI NO
57
ANÁLISIS.
El 92% de los/as Abogados/as responden sí, que el cumplimiento adecuado de los
protocolos médicos a seguir podrían eximir la culpa del médico.
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Los encuestados coinciden mayoritariamente que sí, de lo que se deduce que el
cumplimiento adecuado de los protocolos médicos a seguir podrían eximir la culpa del
médico.
58
2.2.1. Certificados de validación
59
60
2.3. Conclusiones Parciales del Capítulo
Evidentemente sería factible y necesario analizar esta propuesta, pues en su gran
mayoría los profesionales del derecho consideran que la incorporación de los
protocolos médicos como atenuante en el delito de Homicidio Culposo por Mala
Práctica Profesional establecido en el Código Orgánico Integral Penal (COIP),
precautelaría derechos de los profesionales de la salud, y se enmarcaría la figura
jurídica como atenuante para garantizar los derechos constitucionales de los
profesionales de la salud
En su mayoría los encuestados están al tanto de los protocolos médicos, y asumen que
es de vital importancia incorporar como atenuante para el galeno, al momento de
juzgar este tipo de delitos, teniendo presente que el medico hace todo lo posible por
salvar la vida al paciente.
Se concluye, que al no existir atenuantes en el delito de Homicidio Culposo por Mala
Práctica Profesional, que proteja a los trabajadores de la salud, el medico será
sancionado sin acción a una posible atenuante que rebaje la pena del procesado.
3.
61
CAPITULO III. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO
DE LA PROPUESTA
3.1. Caracterización del problema seleccionado para la investigación.
La Constitución de la República del Ecuador entro en vigencia en el año 2008, la misma
que en el Art. 54 se establece que: ¨Las personas serán responsables por la mala práctica en
el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad
o la vida de las personas.¨, la carta magna establece la responsabilidad por mala práctica
profesional, siendo una normativa global que abarca a todos los profesionales.
A partir del 10 de Agosto del año 2014 en el Ecuador se establece en el Código Orgánico
Integral Penal en el Art. 146 el Homicidio culposo por mala práctica profesional que
estable lo siguiente
“Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo
de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será
determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por
acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber
objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado
y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.”
Enfocándonos directamente a los profesionales de la salud, se lo ha considerado como un
delito completamente independiente, estableciendo sanciones propias considerándolo
como una equivocación del sistema judicial, por no ser concordante con el deber objetivo
62
del profesional de la salud, como lo es salvar vidas y buscar lo más beneficioso al
paciente.
Los galenos en el Ecuador están sujetos de igual forma a una normativa privada,
configurándose una figura jurídica autónoma como lo es la Federación Médica
Ecuatoriana, la cual está integrada por todos los médicos que están legalmente registrados
y cuentan con el título para ejercer la profesión, dicha Federación posee una legislación
autónoma capaz de regular y sancionar la conducta inadecuada de los galenos que ejercen
legalmente la profesión. El tribunal de honor es el encargado de conocer, analizar y
sancionar la conducta inadecuada del galeno, esta decisión emitida por el Tribunal de
Honor es privada y no interfiere en posibles acciones penales que se presenten en contra
del galeno
3.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación.
3.2.1. Enfoque.
La investigación fue cualitativa y cuantitativa.
Cualitativo.- Permitirá descubrir las cualidades y características del objeto de estudio
mediante la observación participante como método de trabajo.
Cuantitativo.- Permitirá examinar los datos de manera numérica, especialmente en el
campo de la estadística para que sea posible definirlos, limitarlos y saber exactamente
donde inicia el problema.
3.2.2. Modalidad básica de la investigación.
De campo.- Porque la investigación que se ha realizado se da en los hechos que fueron
estudiados, a fin de determinar sus problemas, características y objetivos.
Bibliográfica.- Porque para fundamentar las variables se recurrió a la bibliografía
especializada que consta en nuestro trabajo.
De acción.- Porque con esta investigación se orienta a producir cambios en el ámbito
laboral frente a un problema social.
63
Factible.- Porque la alternativa propuesta y el proceso contó con los recursos
necesarios y suficientes para su ejecución.
3.2.3. Métodos y técnicas e instrumentos
En la investigación aplicamos los siguientes métodos:
Inductivo.- Atreves de este método nos permitió alcanzar los objetivos propuestos y
ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizó un análisis particular
del tema hasta llegar a conclusiones generales; y, en forma viceversa.
Deductivo.- Porque de las observaciones de un principio conocido hemos podido
trasladarnos a un caso particular de la materia.
Analítico-Sintético.- Por medio de este método, fue posible comprender en toda su
extensión el tema separando las partes que lo componen, analizarlo por separado y
determinar con ello la característica general del fenómeno investigado.
Método Sintético.- Se lo utilizo para reunir los elementos en un todo gracias al análisis
nos fue posible llegar a la síntesis.
Histórico-lógico.- Este método permitió desarrollar esta investigación partiendo de su
aparición como fenómeno social, su aplicación, su desarrollo, fortalezas y debilidades en
el tiempo y en el espacio, analizando científicamente los hechos pasados comparándolos
con los actuales.
Bibliográfica: Se aplica mediante la obtención de información necesaria para generar
más conocimiento a partir del uso apropiado y creativo de dicha información; en este caso
la investigación bibliográfica se verá reflejada en el sustentó de la base teórica mediante
la utilización de libros, documentos, fuentes informáticas e Internet.
3.2.4. Técnicas:
Dadas las características de nuestra investigación solo se empleó
La Encuesta.- Que no es más que un cuestionario que se aplicó a las personas
vinculadas directamente con el proceso investigativo, de acuerdo a la muestra propuesta,
para obtener resultados que permitieron ser utilizados en la presente investigación
64
3.3. Propuesta del investigador
A fin de solucionar el problema penal detectado de forma Jurídica, se pretende mediante
un Estudio de Caso y Análisis Jurídico, que los Legisladores consideren e incorporen a
los Protocolos Médicos como documentos legales dentro del Art. 146 del Código
Orgánico Integral Penal (COIP), estableciéndose como atenuante, cuando exista una
sanción por Mala Práctica Profesional por parte de los trabajadores de salud, con el fin de
evitar que se siga vulnerando los derechos constitucionales del médico, dejándolo en la
indefensión al momento de ser juzgado, pues como se establece, es un delito culposo
precisamente por actuar sin la mínima intención dolosa de causar daño al paciente,
tomando en consideración que toda intervención quirúrgica tiene cierto índice de riesgos
y complicaciones.
Dicha propuesta está enmarcada en el sexto Objetivo del Plan Nacional del Buen Vivir
cuyo fin es consolidar la transformación de la Justicia y fortalecer la seguridad integral,
en estricto respeto a los derechos Humanos, con el fin de evitar que se siga vulnerando
los derechos constitucionales del médico
3.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico y Estudio de Caso.
De: MARCO VINICIO PANCHO LEDESMA (Egresado de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”).
Para: Representantes de Asociaciones de Médicos del Ecuador, señoras Juezas y señores
Jueces de Unidad Judicial Penal y Transito, señores Asambleístas, Directores Nacionales
de Colegios de Médicos del Ecuador, ciudadanía en general.
Tema.
“ESTUDIO DE CASO Y ANALISIS JURIDICO, ACERCA DE LOS PROTOCOLOS
MEDICOS, COMO ATENUANTE DEL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO POR
MALA PRACTICA PROFESIONAL EN EL COIP.”
Introducción
El 10 de agosto del 2014 entro en vigencia el Código Orgánico Integral Penal,
estableciendo nuevos delitos en nuestra Legislación Ecuatoriana, tomando como punto
de estudio el delito tipificado en el Artículo 146, que establece el delito de Homicidio
65
Culposo por Mala Práctica Profesional, por lo tanto es de vital importancia, analizar y
establecer las consecuencias y todo aquello que se ve vulnerado específicamente al
profesional de la salud, cuando se establece una sanción por culpabilidad por este tipo de
delito, la constante vulneración de derechos constitucionales y la falta de normativa legal
para juzgar este tipo de delito ocasionan que los profesionales de salud se limiten al
momento de intervenir a un paciente, por existir un vacío legal que deja al profesional de
la salud en la indefensión.
El incremento de denuncias y sanciones que reciben los profesionales de salud por este
delito, muchas veces justificadas o no, refleja que es de vital importancia incorporar como
atenuante a los protocolos médicos que son aspectos importantes al momento de
intervenir a un paciente, siendo una herramienta indispensable en los galenos. La presente
investigación se enfoca fundamentalmente en la defensa de los derechos de profesionales
de la salud que considero se está vulnerando como lo es el derecho a la defensa, el debido
proceso, el principio de inocencia , derechos constitucionales que no se considera al
momento de juzgar un acto tipificado como homicidio culposo por mala práctica
profesional específicamente en el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, se debe
tener en cuenta que dicha normativa no especifica como una atenuante los Protocolos
Médicos que siguió el galeno para, tratar e intervenir debidamente al paciente, queda claro
que dicha norma no establece con precisión cuales son las atenuantes posibles que se
tomaran en cuenta al momento se sancionar en este tipo de delito, por lo tanto es
importante que el delito culposo por Mala Práctica Profesional Medica, se considere el
principio de confianza en la actuación de terceros, por existir una conducta neutra y
consentimiento propio del paciente para una actuación médica, de igual forma es de vital
importancia analizar la actuación imprudente del propio paciente y los riesgos posibles
de la intervención.
Cuerpo central
Es importante aclarar, que el presente documento de análisis crítico no pretende establecer
una desigualdad de derechos tanto de pacientes como de profesionales de la salud sino
más bien concluir un análisis de la actividad del médico como profesional de la salud,
esto es, indudablemente, tarea del derecho, pero es importante establecer, con el fin de
entender las líneas posteriores, cual es la intención del médico cuando ejerce su profesión
y porque su criminalización afecta su más íntimo deseo de servir y salvar vidas.
66
Adicionalmente se indica, que esto se trata de un estudio de caso y análisis jurídico, de
aquellos que pretenden establecer que no se puede legislar, sin primero conocer la
realidad psicológica, sociológica, moral y ética de la materia a discutir, para el caso que
ocupa, de la actividad profesional del médico y de sus consecuencias en el sistema
nacional de salud, que vale recalcar es parte del Derecho del Buen Vivir no únicamente
para el paciente sino para el profesional de la salud.
De lo expuesto se deduce que la práctica médica no es otra que la de precautelar la vida
del paciente y esto se expresa en el servicio profesional. Por lo tanto, el médico ante el
paciente no es un científico en busca de una realidad, porque su realidad se enmarca ya
no solamente en las cosas, sino en la protección de vidas tal como lo consagra la
constitución del Ecuador en su Art.45. La pregunta entonces salta a la vista, ¿Por qué la
necesidad de no atenuar un delito culposo? Se me hace incomprensible, púes pone en
riesgo derechos de aquel que pretende salvar vidas. Con la pretendida criminalización del
ejercicio profesional del médico, se desplazan principios superiores, para poner al
profesional de la salud en una situación de permanente riesgo, por lo tanto, quien en su
sano juicio sanciona a quien está allí para salvarle la vida, poner en duda los mismos
fundamentos del estado, es decir, la búsqueda del bien común, ya que, limitará la
actividad profesional del médico, quien deberá ejercer dicha actividad ya no solo
pensando en el bienestar de su paciente, sino que antes, durante y posterior a su
intervención, deberá estar más preocupado de su actuar, pondrán al final de cuentas en
riesgo la vida del paciente y la posibilidad de una atención ágil y oportuna, poniendo así
también en riesgo la salud de todos los ecuatorianos.
Por esta razón me permito sugerir y plantear la necesidad de incorporar los protocolos
médicos que es una herramienta esencial en el que se detalla el procedimiento a seguir y
sus posibles complicaciones explicándole al paciente que es capaz y en pleno uso de sus
facultades o por un representante del mismo, sea tomado en cuenta como atenuante;
cuando se criminalice el acto del profesional de la salud, como un delito; mismo que se
encuentra tipificado en el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, mismo artículo
que menciona la aplicación de técnicas innecesarias, inobservancia de leyes y resultado
dañoso, sin embargo en el Código de Ética Médica en el capítulo III en su artículo 6. Nos
señala; El Médico desde que es llamado para atender a un enfermo, se hace responsable
de proporcionarle todos los cuidados médicos necesarios para que recupere su salud. Su
responsabilidad mayor será la conservación de la vida del enfermo, entonces; ¿existen
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procedimientos innecesarios cuando se trata de precautelar por la vida de otra persona?
Y más aún cuando se trata de aplicar técnicas pertenecientes al mismo deber del
profesional de la salud, atenuar las circunstancias accidentales al delito que, por incidir
sobre el elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de disminuir la
responsabilidad criminal del sujeto determinando
La vida del paciente vale tanto como la del médico. Por el bien de todos, la legislación
debe proteger tanto a una como a otra, en consecuencia los protocolos médicos sirven
para una guía del médico y del paciente en el que se le detalla qué se le va a hacer, cómo
se llevará a cabo, los riesgos estadísticos que puede implicar, y las opciones o alternativas
terapéuticas que podrían existir, pero que sucede cuando existen complicaciones y
sucesos inesperados propios del organismo del ser humano, que sucede en el caso de que
el paciente no reaccione a tratamientos provistos con anterioridad el momento mismo de
una intervención, pues en estos casos el profesional de la salud recurre a técnicas
necesarias no previstas para que el mismo paciente continúe viviendo pues eso es lo que
el medico precautela, la estructura actual del Art. 146, deja blindados a los médicos, y se
cubren justamente de una eventual estrategia que deja en indefensión a los profesionales
de la salud.
Análisis de un caso médico especifico
El delito de Homicidio Culposo del Profesional Médico en el COIP, se plantea las
siguientes consideraciones respecto al caso específico a continuación
En la denuncia presentada por el señor M.T., establece que a mediados del mes de mayo
su esposa, K.C., se había realizado una endoscopía en una clínica, en la que el doctor
tratante J.P. le había sugerido realizarse una intervención quirúrgica, porque se
encontraba con reflujo gástrico, y que a pesar de algunas complicaciones, también le había
sugerido realizarse una manga gástrica explicándole los protocolos y tratamientos que
debe someterse después de ser intervenida, ella acepta voluntariamente y es ingresada en
la clínica para ser intervenida. La operación estaba especificada a las ocho de la mañana,
razón por la cual el anestesista cumple con su obligación de anestesiar a la paciente, y el
medico J.P, en el transcurso de la operación se presenta un inconveniente, la paciente
comienza a perder sangre repentinamente. A las doce del día se comunican con el señor
M.T. para pedirle una autorización para trasladar a su esposa a otra clínica por que se
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había presentado inconvenientes en la operación, ya que había perdido mucha sangre, el
señor M.T. llama a la policía, y acude al lugar, pero lamentablemente su esposa falleció.
El problema surge por la muerte de la señora K.C. quien fue intervenida, en la clínica
donde el doctor J.P., inicia un procedimiento quirúrgico, por lo que se configuró un delito
pese a que se enfrenta a la posición de garante, a la evitabilidad y a la previsibilidad. El
doctor J.P aplica correctamente los protocolos médicos, previamente informando los
riesgos, posibles complicaciones y el proceso de intervención a la señora K.C. ella
voluntariamente y en uso de sus facultades acepta los riesgos y posibles complicaciones
y el medico J.P procede a practicarle la intervención quirúrgica adecuada, por el riesgo
de la operación se provoca una hemorragia interna que fue repentina, a pesar de esto el
medico realiza una serie de procesos para tratar de controlar la hemorragia pero le es
imposible produciéndose la muerte de la señora, Por lo tanto se dicta una sentencia
condenatoria al médico, por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, condenándolo
a una pena privativa de cinco años, la fiscalía, quien decide acusar siendo ratificada por
el Juez
La acción, no contempla la posibilidad de una posible atenuante como es la debida
utilización de los protocolos médicos, se debe contemplar que el medico busco la forma
de salvarle la vida cumplió con los protocolos colocándose en la posición de garante,
realizando maniobras que permitan la evitavilidad del resultado y la previsibilidad del
mismo pero aun así se lo sentencia sin una opción de rebaja de pena, por no existir
atenuantes, se vulnera derechos Constitucionales del médico, por dejarlo en la
indefensión considerándolo culpable sin derecho a posibles atenuantes, pese que el actuó
bajo el consentimiento del paciente aplicando los protocolos médicos adecuados, pero por
el riesgo de la misma operación se producen situaciones inesperadas capaces de no se
predecibles, por el mismo hecho de tratarse de la vida de un paciente.
Conclusión de estudio de caso
Este estudio se centra en el delito de Homicidio Culposo del Profesional Médico
establecido en el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal (COIP), en el cual se
evidencia una vulneración de derechos constitucionales dejándolo en la indefensión al
momento de juzgar este tipo de delito tomando en cuenta que nos encontramos en un
régimen legislativo acusatorio, sin un análisis previo de la culpa se acusa al médico y más
aún si partimos del concepto que define lo que es infracción penal en el artículo 18 del
69
Código Orgánico Integral Penal : “Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya
sanción se encuentra prevista en este Código”, donde ninguno de estos tres elementos está
inmerso en la conducta de un médico en el ejercicio de su profesión. No se puede
sancionar al médico por un resultado derivado de una acción médica que busca salvar la
vida al paciente, sin darle la opción a un atenuante que rebaje la pena en caso que exista
un elemento excesivamente directo e identificado plenamente como responsable de un
hecho que bajo ningún motivo hubo designio de causar daño.
La situación del médico empeora cuando existe la muerte del paciente en una intervención
quirúrgica como sucedió en el caso antes mencionado, pese a realizar los análisis
correspondientes y aplicar los protocolos médicos correctamente por razones inesperadas,
externas de otra naturaleza e incluso de la reacción interna del propio organismo del
paciente se produce la muerte, el profesional es detenido inmediatamente por encontrarse
en un supuesto delito de Homicidio Culposo por parte del Profesional Médico, entonces
el profesional tiene que enfrentar el escándalo de un delito flagrante, ser capturado,
presentado ante un fiscal de turno que lo llevará a una audiencia en la que formulará
cargos e iniciará el Juez Instrucción Fiscal, y de acuerdo con el sistema acusatorio se
pedirá prisión que va ser acogida sin previo peritaje científico y técnico de un especialista
de la rama, con esto el médico ejercerá su profesión con temor, afectando la relación
armónica que debe existir entre médico y paciente, limitando al médico al momento de
intervenir a una persona que se encuentre en estado grave de salud. Por esta razón es
importante establecer a los protocolos médicos como atenuantes, como defensa ante
cualquier evento judicial que se presente en contra de los médicos estableciendo en el
Código Orgánico Integral Penal los protocolos médicos como atenuante al momento de
sancionar este delito.
Es importante mantener la igualdad entre médico y paciente ya que son personas que
gozan de los mismos derechos, pero en la actualidad existe una vulneración de Derechos
Constitucionales en la defensa del médico ante este tipo de delito de Homicidio Culposo,
pues cuando existe la muerte del paciente no necesariamente el medico realizo una
intervención errónea, es necesario analizar y realizar los peritajes necesarios para
demostrar la circunstancias y la acción acertada o inadecuada del médico, pues el ser
humano y sus organismos responden de manera diferente, presentándose complicaciones
al momento de una intervención quirúrgica tomando en consideración que la mínima
intervención u operación tiene sus riesgos y complicaciones, pero el actuar oportuno y la
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aplicación adecuada de protocolos médicos significan una herramienta esencial e
indispensable para el médico, por eso surge la necesidad de considerar a los protocolos
médicos como un atenuante al momento de sancionar este delito tomando en
consideración que el medico realiza técnicas necesarias para precautelar la vida del
paciente y evitar la muerte del mismo.
3.4. Conclusiones parciales del capitulo
El análisis jurídico realizado acerca del delito de Homicidio Culposo por mala
práctica profesional médica, ha permitido demostrar que es necesario establecer en
el Código Orgánico Integral Penal, los protocolos médicos como atenuante para
garantizar los derechos constitucionales del profesional de la salud, derecho a la
defensa y el debido proceso.
Es importante tomar en cuenta que al momento de juzgar un delito como el Homicidio
Culposo por mala práctica profesional del médico, exista la igualdad de derechos tanto
para el medico como el paciente y considerar que el actuar del médico es aún más
vulnerable en vista de que se encuentran restringidos de actuar a la amplitud de sus
habilidades por el miedo a ser sancionados con privación de la libertad por el delito
de Homicidio Culposo, sin la opción atenuar de ninguna manera la pena impuesta.
Como se consideró en el caso específico de Homicidio Culposo por mala práctica
profesional del médico, existe un desconocimiento por parte de los operadores de
justicia al momento de sancionar este tipo de delito como el Homicidio Culposo por
mala práctica del médico.
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CONCLUSIÓN GENERALES
El análisis jurídico realizado acerca del delito de Homicidio Culposo por mala
práctica profesional médica, ha permitido demostrar que es necesario establecer en
el Código Orgánico Integral Penal, los protocolos médicos como atenuante para
garantizar los derechos constitucionales del profesional de la salud, derecho a la
defensa y el debido proceso.
Es importante tomar en cuenta que al momento de juzgar un delito como el Homicidio
Culposo por mala práctica profesional del médico, exista la igualdad de derechos tanto
para el medico como el paciente y considerar que el actuar del médico es aún más
vulnerable en vista de que se encuentran restringidos de actuar a la amplitud de sus
habilidades por el miedo a ser sancionados con privación de la libertad por el delito
de Homicidio Culposo, sin la opción atenuar de ninguna manera la pena impuesta.
Como se consideró en el caso específico de Homicidio Culposo por mala práctica
profesional del médico, existe un desconocimiento por parte de los operadores de
justicia al momento de sancionar este tipo de delito como el Homicidio Culposo por
mala práctica del médico.
Es importante tomar en cuenta que después de todo este análisis crítico, la adecuada
actividad médica es el cumplimiento de los protocolos médicos, esto es la obligación
del médico de explicar a este respecto de los procedimientos a implementarse y los
posibles efectos principales y secundarios que podrían generarse. Sin embargo, debe
contemplarse la posibilidad de que en la aplicación del procedimiento médico-
terapéutico se presenten circunstancias imprevistas, que obliguen al médico a
implementar medidas sin aceptación del paciente.
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RECOMENDACIONES.
Se tome en cuenta los protocolos médicos como atenuante en el homicidio culposo
por mala práctica profesional. Pues después de todo este análisis puedo mencionar
que en efecto no se garantizan los derechos de los profesionales de la salud cuando se
juzga este tipo de delito, realizar una reforma al Art. 146 del Código Orgánico Integral
Penal, y precautelar por los derechos no solo de pacientes sino también de médicos,
que de alguna u otra manera precautelan por la vida de otras personas
Es necesario implementar un cuerpo colegiado especializados en el área de la
medicina que sean los encargados de determinar si existe o no la configuración del
delito de Homicidio Culposo por mala práctica del médico, para que existe la
suficiente certeza y los suficientes elementos de convicción para que el juez dicte una
sentencia veraz, sin vulnerar los derechos constitucionales de los médicos ni de los
pacientes.
Es importante que el Estado tome medidas necesarias para reinsertar a los médicos
que han sido sancionados con el delito tipificado bajo el membrete de Homicidio
Culposo por mala práctica profesional del médico, para garantizar el desarrollo
individual del médico con el fin de alcanzar el Buen vivir como lo establece la
Constitución de la república del Ecuador
Es necesario considerar el consentimiento informado como un documento importante
e indispensable al momento de juzgar un delito de Homicidio Culposo por mala
práctica del médico, por configurarse la aceptación tácita y voluntaria del paciente u
familiares, tomando en consideración que existe un consentimiento para el actuar del
médico que va ligado al objetivo de cuidado.
1
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ANEXOS
Anexo1: Encuesta realizada al foro de Abogados/as de Santo Domingo de los Tsáchilas.
Reciba un cordial saludo. En calidad de egresado de la Facultad de Jurisprudencia previo a la obtención del título de Abogado de los
Tribunales de la Republica con la Tesis de Grado “Estudio de caso y análisis jurídico, acerca de los protocolos médicos, como
atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP”.
La presente encuesta tiene el objetivo de investigar a los Abogados/as, a través de la herramienta de encuesta acerca de los protocolos
médicos, como atenuante del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en el COIP”.
Encierre en un círculo la respuesta de su elección.
1. ¿Conoce usted sobre la existencia de
protocolos de salud para el diagnóstico
médico?
1. Si
2. No
4. ¿Conoce de la tipificación del Homicidio Culposo
por amala practica profesional en la legislación
ecuatoriana?
1.Si
2.No
7. ¿Cree usted que la incorporación de
los protocolos médicos como atenuante
del delito de Homicidio Culposo por mala
práctica profesional, garantizaran los
derechos de los profesionales de salud?
1. Sí
2. No
2. ¿Sabe usted que es el Homicidio Culposo
por mala práctica profesional?
1.Si
2.No
3. ¿El acoso sexual laboral se da más en las
mujeres?
1. Si
2. No
¡Gracias por su colaboración!
5. ¿Considera que la tipificación de la mala práctica
profesional del médico como Homicidio Culposo
vulnera los derechos constitucionales del galeno?
1.Sí
2. No
6. ¿Cree usted que al no existir posibles atenuantes
para el medico al momento de ser sancionado por
el Delito de Homicidio Culposo por Mala Práctica
profesional se esté vulnerando el derecho a la
defensa?
1. No
2. Si
8. ¿Cree usted que es necesario explicar
al paciente y a sus familiares el
procedimiento a seguir mediante los
protocolos médicos?
1.Si
2.No
9. ¿Cree usted que se debe analizar
minuciosamente los aportes probatorios
al momento de sentenciar a un
profesional de la salud por el delito de
Homicidio Culposo por Mala Práctica
Médica?
1. Si
2. No
10. ¿Cree usted que el cumplimiento
adecuado de los protocolos médicos a
seguir podrían eximir la culpa del médico
al momento de ser juzgado por el delito
tipificado como Homicidio Culposo por
Mala Práctica profesional?
1.Si
2.No
1
Anexo 2: Lista de Abogados/as que constan en el foro de Santo Domingo de los Tsáchilas
1
Anexo 3 Carta de aprobación de Perfil de Tesis
