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I UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO Tesis de grado previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República. TEMA: “EL TESTAMENTO, SU EMISION Y APLICACIÓN ANTE EL DERECHO INFORMATICO Y LA TECNOLOGIA” Autor: ANDREA DEL PILAR ABRIL GUEVARA Tutor: Ab. FERNANDO CAICEDO BANDERAS Ambato – Ecuador
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I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tesis de grado previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la
República.
TEMA:
“EL TESTAMENTO, SU EMISION Y APLICACIÓN ANTE EL DERECHO
INFORMATICO Y LA TECNOLOGIA”
Autor:
ANDREA DEL PILAR ABRIL GUEVARA
Tutor:
Ab. FERNANDO CAICEDO BANDERAS
Ambato – Ecuador
II
APROBACIÓN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Dirección de Investigación de
la UNIANDES, Certificó que Andrea del Pilar Abril Guevara, alumna de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, desarrollo su Trabajo de Graduación para la Obtención
del Título de Abogado de los Tribunales de República el Tema: “EL TESTAMENTO, SU
EMISION Y APLICACIÓN ANTE EL DERECHO INFORMATICO Y LA
TECNOLOGIA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la
Universidad, por lo que se aprueba la misma.
La interesada puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se
autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente,
AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS
Tutor
III
ECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Andrea del Pilar Abril Guevara, con C.I 180448367-3, estudiante de la FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA, CARRERA DE DERECHO de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes “UNIANDES”, libre y voluntaria DECLARO que la presente investigación ha
sido elaborada en su totalidad por mi persona, asumiendo la responsabilidad de la autoría,
misma que lo he realizado a base a datos bibliográficos recopilados de la Legislación
Ecuatoriana e Internacional, y consultas en Internet. El presente documento ha sido preparado
como requerimiento final para la Obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la
República, con el Tema: “EL TESTAMENTO, SU EMISION Y APLICACIÓN ANTE EL
DERECHO INFORMATICO Y LA TECNOLOGIA”.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido
expuesto.
Ambato, Diciembre del 2013
EL AUTOR
Andrea del Pilar Abril Guevara
180448367-3
IV
DEDICATORIA
Mamita, mujer, amiga, a usted le dedico el haber alcanzado mi meta por su esfuerzo y
perseverancia, por ser mi ejemplo, el motor que impulso, motivo esta hermosa etapa de mi
vida, quien inculco en mi la responsabilidad, la superación y la lucha, por creer en mí, a
usted por lo que vale y porque admiro su fortaleza, su amor y todo cuanto Ud. ha realizado
en mi para convertirme en una mujer de éxito.
A mi hermana María Fernanda, porque en ella vi día a día la pasión, el deseo de superación,
por sus palabras que levantaron mi ánimo, por ser compañía fiel y apoyo incondicional.
A toda mi FAMILIA, les amo y son mi todo, porque han enriquecido en mi los mejores
valores, lo mejor que soy, formándome, corrigiéndome con amor y sabiduría, por sus
consejos oportunos en los momentos más duros.
A UDS. Porque hoy se lo que soy lo que tengo y lo que quiero llegar a ser, por estar siempre
a mi lado, por su amor y apoyo incondicional.
Andrea de Pilar
V
AGRADECIMIENTO
A Dios, por ser principio y fin en mi existencia, por llenarme de ese amor puro y
misericordioso, por ser el pilar fundamental para ser una mujer de fe, de valores y de
entrega.
Mamita, por ser el mejor regalo de Dios en mi vida, por ser una madre ejemplo, por ser UD,
esta meta es suya porque en mi vera una profesional de éxito, ese será su logro.
Fer, Papito Napo, Mamita Rosa, por estar prestos a luchar conmigo, apoyarme y
consentirme, por ser amigos, confidentes y sabios.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a cada uno de sus
docentes, quienes con nobleza, sacrificio y entusiasmo depositaron sus valores, sus
conocimientos y vertieron su apostolado en mi alma.
Mil gracias y Dios les Bendiga, gracias por compartir y ser parte de este logro.
VI
INDICE
CARATULA ........................................................................................................................... I
APROBACION DEL TUTOR .............................................................................................. II
DECLARACION DE AUTORIA ........................................................................................ III
DEDICATORIA ................................................................................................................... IV
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... V
INDICE ................................................................................................................................. VI
RESUMEN EJECUTIVO...................................................................................................... X
ABSTRACT ....................................................................................................................... XII
INTRODUCCION .............................................................................................................. 1
ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................................. 1
Plateamiento del Problema .............................................................................................. 2
Formulación del Problema .............................................................................................. 4
Delimitación del Problema .............................................................................................. 4
Identificacion de la Linea de Investigación..................................................................... 4
Objetivos ......................................................................................................................... 4
Objetivo General ............................................................................................................. 4
Objetivos Especificos ...................................................................................................... 4
Idea a Defender ............................................................................................................... 5
Variables.......................................................................................................................... 5
Justificación del Tema ..................................................................................................... 5
Metodología .................................................................................................................... 6
Descripcion de la Estructura de Tesis ............................................................................. 7
VII
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica ........................................ 8
CAPITULO I .......................................................................................................................... 9
EPIGRAFE I ....................................................................................................................... 9
Origen, Antecedentes Historicos y Evolución ................................................................ 9
Etimología del Testamento............................................................................................ 13
Evolución de la Firma Electrónica ................................................................................ 14
EPIGRAFE II ....................................................................................................................... 15
El Testamento. ............................................................................................................... 15
Análisis de la Definición ............................................................................................... 15
Solemnidades del Testamento ....................................................................................... 17
Requisitos ...................................................................................................................... 18
Clases de Testamento .................................................................................................... 19
Testamento Solemne Abierto ........................................................................................ 20
Testamento Solemne Cerrado ....................................................................................... 22
Testamentos especiales o Privilegiados ........................................................................ 25
Elaboración de un Testamento ...................................................................................... 28
Actuación del notario .................................................................................................... 28
Testigos ......................................................................................................................... 29
Revocatoria, reforma del testamento ............................................................................. 31
EPIGRAFE III ...................................................................................................................... 32
La Firma ........................................................................................................................ 32
Firma Electrónica. ......................................................................................................... 33
Definición ...................................................................................................................... 34
Garantías........................................................................................................................ 36
Uso de la Firma Electrónica .......................................................................................... 38
VIII
Certificados de la firma electrónica .............................................................................. 39
Firma Digital ................................................................................................................. 41
Entidades de Certificación ............................................................................................ 43
EPIGRAFE IV ...................................................................................................................... 46
La Seguridad Jurídica .................................................................................................... 46
La Seguridad Electrónica .............................................................................................. 48
Seguridad Electrónica en la Documentación con Firma Electrónica ............................ 49
Conclusiones parciales I capítulo .................................................................................. 51
CAPITULO II ....................................................................................................................... 52
MARCO METODOLOGICO Y PLATEAMIENTO DE LA PROPUESTA .................. 52
Caracterización del problema ........................................................................................ 52
Descripcion del Procedimiento ..................................................................................... 52
Universo de la Investigación ......................................................................................... 53
Cálculo de Muestra........................................................................................................ 54
Tipos de Investigación .................................................................................................. 54
Métodos, técnicas e instrumentos.................................................................................. 55
Análisis e Iterpretación de Resultados de Encuestas ........................................................ 57
Conclusiones parciales II capítulo................................................................................. 67
CAPITULO III ..................................................................................................................... 68
DESARROLLO DE LA PROPUESTA............................................................................ 68
Exposición de Motivos .................................................................................................. 68
IX
Considerando ................................................................................................................. 69
· CONCLUSIONES ........................................................................................................ 71
· RECOMENDACIONES. .............................................................................................. 72
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 73
X
RESUMEN EJECUTIVO
El Derecho Civil, es un instrumento eficaz de la conservación del orden en las sociedades,
por sólido y bien fundado que aparezca en medio de la mudanza de los hechos humanos e
históricos, sufre permanentemente y, a veces, imperceptiblemente cambio. Parejamente a lo
que ocurre en el orden físico, en el mundo humano y por debajo de las variantes externas y
que tanto llaman la atención, se opera en la órbita de las realidades éticas una suerte de
erosión silenciosa y necesaria por un lado y, por otro, una constante acumulación de
materiales de arrastre humano, de índoles moral y social.
El Derecho que es cauce, también es tránsito y, al ser tránsito, acaba por enriquecerse
siempre, aun cuando pierda, aparentemente, al dejar atrás materia institucional desgastada,
reconoceremos la fase evolutiva del derecho civil, en fuerza a los principios que exponen la
Constitución si de un lado el orden civil se limita y recoge a una órbita más estrecha, aunque
más clara, de otro, se ahonda en sí mismo y en sus postulados se humaniza y compenetra con
mayor agudeza en la intimidad de la vida personal.
El testamento cerrado, recordemos es un documento secreto, en el que consta la voluntad del
cujus, y por ser denominado íntimo debe ser conservado en debida reserva, el testador podrá
manifestar que tipo de seguridad puede tener su testamento para que no exista ningún tipo de
vulneración, presentando así como medida de seguridad a la Firma electrónica que tendrá
claves pública (todos) y privada (testador) y solo los herederos podrán acceder a las
disposiciones manifestadas por el testador, y verificando si la firma corresponde al verdadero
otorgante.
La presencia de la tecnología conlleva a la transformación de vida en la que en la actualidad
el hombre está involucrado, así como su derecho a vivir dignamente y tener participación en
el país, el derecho mismo de acceder al uso de tecnologías que lo ayudaran en su desarrollo
personal, social y económico.
La presencia de innovaciones tecnológicas como es la firma electrónica es indispensable, en
esta sociedad moderna, para cubrir diversas necesidades consiguiendo elevar el nivel de
bienestar, sin necesidad no es precisa la tecnología, y por tanto, no será usada. La firma
XI
electrónica y su incorporación en el Código Civil sería una innovación dentro de nuestra
legislación ya que garantizara la seguridad del testamento cerrado, para que su información
sea veraz y no exista vulneración de la voluntad del testador para sus verdaderos herederos.
No se puede admitir que en un Estado actual, no se impulse leyes que garanticen o estimulen
al ser humano a vivir acorde a las nuevas tecnologías, más aun cuando coexistimos buscando
un buen vivir, desarrollando e innovando la formación científica, fomentando la tecnología,
como lo manifiesta nuestra Constitución.
XII
ABSTRACT
The Civil right, is an effective instrument of the conservation of the order in the societies, for
solid and well founded that he/she appears amid the moving of the human and historical facts,
it suffers permanently and, sometimes, imperceptibly change. Evenly to what happens in the
physical order, in the human world and below the external variants and that so much gets the
attention, it is operated in the orbit of the ethical realities a luck of silent and necessary erosion
on one hand and, for other, a constant accumulation of materials of human haulage, of natures
morals and social.
The Right that is bed, is also traffic and, to the being traffic, he/she ends up to always get
rich, even when it loses, seemingly, when leaving worn away institutional matter behind, we
will recognize the evolutionary phase of the civil right, in force to the principles that expose
the Constitution if of a side the civil order is limited and it picks up to a more narrow, although
clearer orbit, of other, it is deepened in itself and in its postulates it is humanized and he/she
understands with more sharpness in the intimacy of the personal life.
The mystic will, let us remember it is a classified document, in which consists the will of the
cujus, and to be denominated close friend it should be conserved in due reservation, the
testator will be able to manifest that safe-deposit type can have its testament so that any
vulneración type doesn't exist, presenting as well as safety measure to the electronic
Signature that will have public keys (all) and private (testator) and alone the heirs will be
able to consent to the dispositions manifested by the testator, and verifying if the signature
corresponds to the true grantor.
The presence of the technology bears to the transformation of life in the one that at the present
time the man is involved, as well as his right to live worthily and to have holding in the
country, the same right of consenting to the use of technologies that you/they helped him in
his personal, social and economic development.
The presence of technological innovations as it is the electronic signature it is indispensable,
in this modern society, to cover diverse necessities being able to elevate the level of well-
being, without necessity it is not necessary the technology, and therefore, it won't be used.
The electronic signature and their incorporation in the Civil Code would be since an
XIII
innovation inside our legislation it guaranteed the security of the mystic will, so that their
information is truthful and don't exist vulneración of the testator's will for their true heirs.
You cannot admit that in a current State, it is not impelled laws that guarantee or stimulate
to the human being to live chord to the new technologies, more even when we coexist looking
for a good one to live, developing and innovating the scientific formation, fomenting the
technology, as the apparent thing our Constitution
- 1 -
INTRODUCCION
Antecedentes Investigativos
El testamento en el derecho romano se ha mostrado como un acto jurídico en el que una
persona natural legalmente capaz declara su última voluntad después de su fallecimiento,
ésta persona otorga una ley a su propio patrimonio. La doctrina romanista considera que es
una de las invenciones más importantes del genio jurídico romano.
También hacemos referencia como historia a los siguientes puntos: los romanos temían morir
sin haber testado es decir dejar su patrimonio a merced de personas ajenas, y al testar su
voluntad seria respaldada y respetada. Así en diversas investigaciones se demuestra que la
institución de testar nació desde el origen romano, hubo dos maneras para testar
“Calatiscomitis” y “Improcinctu”, en la primera se manifestaba la voluntad y se instituía
herederos delante de comicios para curias en momentos de paz y el segundo se testaba en
momentos de guerra ante compañeros equipados y con armas.
El testamento noncupativo aparece posteriormente donde se exigía menos solemnidades que
las anteriores frente a siete testigos y se realizaba de manera oral quedando perfeccionada la
disposición testamentaria.
La persona que testa designa ante todo uno o varios herederos, bien directamente o bien como
sustitutos de los instituidos en primer lugar. Pero el testador también está capacitado para
hacer otra clase de disposiciones, como son los legados o fideicomisos, las concesiones de
libertad a esclavos, la asignación del patronato, los nombramientos de tutores o la ordenación
de sepultura.
Al testamento diversos autores le ha considerado como una carta testamentaria, pues es la
voluntad del testador que se transforma en ley, cada legislación contempla el fondo y la
forma, sus respectivos requisitos o limitaciones, características diversas que deberá cumplir
el testador para emitir su voluntad en un documento.
El testamento dentro del Código Civil Ecuatoriano se define al testamento como un acto más
o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que
tenga efecto peno de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en él mientras viva.
- 2 -
Como antecedente también podemos atribuirle a Luis Kutner, quien defiende y publica un
documento para expresar voluntades relativas a tratamientos médicos en caso de
enfermedades terminales, es decir la persona que padecía una enfermedad terminal remite
instrucciones previas equivalente a sus voluntades anticipadas, se nombraba un representante
para que tome decisiones de acuerdo a los deseos del paciente, para otorgarle una muerte
digna.
La tecnología y su evolución conlleva el nombre de teoría de estudio de ciencia, tecnología
y el filósofo Radovan Richta manifiesta que la evolución es confluente con el de la revolución
tecnológica, que es utilizado frecuentemente para referirse a dos grandes trasformaciones la
Revolución Neolítica y la Revolución Industrial. En la historia de la humanidad las diferentes
innovaciones han sido lento sin embargo a partir de la segunda guerra mundial la humanidad
ya experimentó el uso y el desarrollo de la tecnología.
La tecnología ha sido uno de los descubrimientos y avances de la ciencia que han cambiado
y cambiaran al mundo, a través de la historia la iniciativa de técnicas y diversidad de
herramientas con un propósito práctico. El descubrimiento de los nuevos conocimientos ha
permitido crear nuevas cosas, innovarnos con la historia de la ciencia, ya que desde la
antigüedad se ha extendido diversas posibilidades de experimentación y adquisición del
conocimiento.
Recordemos que en las diferentes etapas históricas que la sociedad tuvo que pasar para
formar un estado organizado encontramos la sociedad de conocimiento o de la información
según Tofler, es decir a la creciente capacidad tecnológica para hacerla circular y difundir,
refiriéndose a la apropiación crítica y selectiva de la información; los avances en la tecnología
se traducen en avances en el sistema económico, político, distribución de bienes, desigualdad
social y otros aspectos de la vida social. Las innovaciones tecnológicas afectan y están
afectadas por las tradiciones culturales de la sociedad.
Planteamiento del Problema
Las personas estamos acostumbradas a vivir de manera cotidiana con las mismas formas de
pensar, actuar, sea esto por desconocimiento o miedo a dar paso a innovaciones que nos
presenta la ciencia y preferimos vivir con lo tradicional, sin saber que nuestras vidas,
profesiones, trámites varios pueden ser beneficiados por la tecnología.
- 3 -
El problema para el uso de la tecnología es el desconocimiento por parte de la sociedad,
desencadenando un estancamiento a ser un país en desarrollo donde sus habitantes comiencen
a emplear en su modo de vida los avances que nos da la ciencia, fomentar el desarrollo es
una prioridad ya que es el motor para su crecimiento.
Estas innovaciones pueden aplicarse en nuestra legislación, pero el problema radica no solo
en el desconocimiento sino también por la limitación a la formación, a las exigencias que
ésta representa, convirtiendo a que las ciencias jurídicas sea progresivas, acaso no buscamos
la eficiencia y la rapidez para que los trámites jurídicos, las protocolizaciones publicaciones
de diferentes documentos, y sin embargo las innovaciones tecnológicas nos brindan ayuda
pero somos nosotros los que no queremos plantear la formación ocupacional a las luz de las
nuevas exigencias socio laborales impulsado por la tecnología.
Alcanzar un nuevo nivel de vida es mejor con el conocimiento del mundo que nos rodea, a
través de la aceptación al desarrollo constante de los diferentes cambios, los retrasos que se
tiene en cuanto a la ciencia no solo afectará al ser humano sino a todo un país que tendrá que
ser dependiente de los países subdesarrollados que son progresivos a la ciencia, información,
a diferentes innovaciones, etc.
El testamento es un acto jurídico en el que se expresa la última voluntad de una persona, y
para que éstas lo realicen deben sentirse seguro y confiado, que su querer después de muerto
se respete y se cumpla sin que exista vulneración alguna, sea por falta de seguridad o por
diversas circunstancias que se pueden dar para que un testamento sea tomado por personas
cuyo interés prevalece.
Considero que ningún problema no pueda tener su solución, y el testamento debe ser bien
seguro, pero la persona testamentaria tendrá más confianza si ella mismo determina qué tipo
de seguridad puede otorgar a su testamentos para que no sea vulnerado, alterado o que se
incumpla con su voluntad.
La tecnología y el testamento son dos situaciones reales que nuestra sociedad está viviendo,
y cada uno de nosotros somos los que debemos querer pasar a otro nivel, aceptar las
innovaciones para crecer como seres humanos dentro de un país subdesarrollado y que éstas
- 4 -
brinden seguridades a todo trámite legal que se realice para alcanzar eficiencia y eficacia.
Formulación del problema
La falta de normatividad que permita que al testamento se le emita mediante firma
electrónica, afecta las innovaciones con la tecnología consagrado en la Constitución.
Delimitación del problema
La presente investigación, se desarrollará teniendo como objeto al derecho civil, en el campo
el testamento.
Identificación De La Línea De Investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
OBJETIVOS
Objetivo general:
Diseñar un anteproyecto de ley Reformatoria del Código Civil Ecuatoriano para
incorporar la firma electrónica como medio para emitir el testamento, garantizando
el derecho al acceso a la tecnología.
1.1 Objetivos específicos:
1. Analizar antecedentes históricos de la emisión y aplicación del testamento y
su evolución.
2. Analizar las implicaciones jurídicas que tendría la implementación de la firma
electrónica en el testamento.
3. Desarrollar los componentes necesarios para diseñar un anteproyecto de Ley
Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano para incorporar la firma electrónica
- 5 -
como medio para emitir el testamento, garantizando el derecho al acceso a la
tecnología.
Idea a defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley Reformatoria del Código Civil
Ecuatoriano para incorporar la firma electrónica como medio para emitir el
testamento a fin de evitar alteraciones, garantizando el derecho al acceso a la
tecnología, consiguiendo ampliar la seguridad jurídica en los testamentos.
Variable Independiente
Mediante la elaboración del anteproyecto de ley Reformatoria del Código Civil Ecuatoriano
para incorporar la firma electrónica como medio para emitir el testamento.
Variable Dependiente
Garantizar el derecho de acceso a la tecnología ampliando la seguridad jurídica en el
testamento.
Justificación del Tema
Dentro de ésta investigación encontramos que las ciencias jurídicas no son una ciencia
estática sino una ciencia dinámica y tiene que ir de acuerdo a los avances científicos y/o
tecnológicos pero al revisar el ordenamiento jurídico encontramos que muchas de las
instituciones no han sufrido ningún tipo de cambio ni han tenido influencia de los mismos.
Por esta razón, es de trascendental importancia conocer como la tecnología es útil, para
convertir a una sociedad en sociedad innovadora y de desarrollo, más aun tener un progreso
en las ciencias jurídicas, ampliando el conocimiento, por este motivo, la presente
investigación tiene como fin la reforma al actual Código Civil al incorporar la firma
- 6 -
electrónica para garantizar mayor seguridad al testamento y que la última voluntad del
testador no se vea vulnerada.
La firma electrónica es la equivalencia electrónica de la firma manuscrita; teniendo la misma
validez legal, identificando al usuario en el mundo de las tecnologías de la información, así
pues incluyendo la firma electrónica al testamento generará confianza, para que la última
voluntad del testador no sea vulnerado o desviados a sucesores no autorizados.
Con la presentación de ésta investigación quiero ofrecer un conjunto multivalente de
conocimientos investigados, tratando de crear un texto funcional, adoptando no solo a la
realidad del trabajo en el aula, sino a la idea que el tema “EL TESTAMENTO, SU EMISION
Y APLICACIÓN ANTE EL DERECHO INFORMATICO Y LA TECNOLOGIA”
trascienda los límites de la universidad, es decir a la sociedad.
Así mismo, estos contenidos están apoyados por material gráfico para un apoyo visual a los
lectores, y mi objetivo es entregar este trabajo como guía, mediante el cual se pueda conocer
que nuestro país puede estar dentro de innovaciones tecnológicas útiles para generar
confianza a un documento que jamás puede ser vulnerado porque a través del testamento el
sucesor expresara su voluntad.
METODOLOGÍA A EMPLEAR
Investigación de campo.- Mediante la cual se estará en contacto con el contexto de
investigación con un estudio sistemático de los hechos, nuestra investigación se desarrollará
en Notarias primera, segunda y tercera del Cantón Ambato que nos ayudaran con estadísticas
exactas de cuantos testamentos se han otorgado.
Investigación documental-bibliográfica.- Tiene el propósito de detectar, ampliar y
profundizar diferentes enfoques, teorías, conceptualizaciones y criterios de diversos autores,
sobre el tema que se está investigando permitiendo tener acceso a la información científica
adecuada en la que se apoyara esta investigación.
TECNICAS
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Encuesta: Seutilizarápara recabar información profesionales del derecho y notarios públicos
de la ciudad de Ambato. Cuya tabulación es factible debido al número de personas que
intervienen.
INSTRUMENTOS
Cuestionario: Se desplegará un cuestionario como instrumento para la realización y
esquematización de temas y subtemas de gran importancia en la realización del presente
trabajo de investigación sobre la procedencia o improcedencia de la firma electrónica en el
testamento.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
EPIGRAFE I
ORIGEN, EVOLUCIÓN Y APORTE HISTÓRICO DEL TESTAMENTO Y LA FIRMA
ELECTRÓNICA.
El testamento así como la firma electrónica/digital tienen un aporte histórico, una evolución
constante para la personas dentro de una sociedad, compararemos los cambios que se han
venido produciendo y los significados etimológicos de estos términos, para lograr incorporar
la tecnología en nuestra legislación ecuatoriana.
EPIGRAFE II
EL TESTAMENTO.
El testamento considerado como un acto jurídico solemne, así también calificado como un
título para adquirir el derecho de dominio por sucesión por causa de muerte, analizaremos
las características y la importancia que tienen los testamentos para que una persona disponga
de sus bienes después de su muerte.
EPIGRAFE III
LA FIRMA ELECTRÓNICA
- 8 -
Analizaremos la firma electrónica/digital como una novedad dentro de la sociedad, logrando
un avance tecnológico cuyo objetivo será confirmar la autenticidad de los documentos,
mensajes transmitidos o recibidos.
EPIGRAFE IV
LA SEGURIDAD JURÍDICA
Considerada como un principio de derecho, siendo universalmente reconocido y se entiende
como la certeza del derecho, desde el momento de su publicidad como en su aplicación, y la
importancia que se representa es decir la seguridad que se conoce o puede conocerse.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
En la investigación que se realizará se va a aportar con diferentes opiniones para demostrar
la necesidad de acoplar a las leyes los avances tecnológicos, la confianza necesaria en estas
herramientas, así como también lo que ofrece, es decir la seguridad jurídica que alcanzaremos
para que la sociedad del Ecuador y del mundo entero vaya avanzando.
En la investigación a efectuarse se podrá evidenciar que es necesaria la procedencia de la
incorporación de la firma electrónica en el testamento dentro del Código Civil con una
reforma, para evitar cualquier tipo de alteración o vulneración de los derechos.
Para que no exista ningún tipo de alteración en el testamento y se pueda respetar la última
voluntad del testador y con la incorporación de la firma electrónica como medida de
seguridad en el Código Civil Ecuatoriano se garantizara los derechos de los herederos a
percibir el mensaje o voluntad origina de su familiar, y al observar la firma tener completa
seguridad de quien fue el emisor.
CAPITULO I
- 9 -
MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
1. Origen- Antecedentes Históricos
El Código Civil Ecuatoriano tiene como antecedente inmediato al Código Civil Chileno, obra
del jurista venezolano don Andrés Bello, quien se inspiró en las leyes españolas vigentes,
también como fuente el Código Napoleón, tanto las leyes españolas, francesas, austriacas
entre otros recogieron el Derecho Romano y algunos aspectos el Derecho Germánico.
El origen más remoto del testamento no se conoce con certeza, pero se dice que desde la
antigüedad se regulo por costumbres y leyes la sucesión en los bienes de una persona difunta.
La sucesión testamentaria nace como consecuencia de los hechos: aparecimiento de la
propiedad privada como reacción del individualismo en contra del grupo social; y el
desarrollo jurídico de los pueblos. La propiedad privada trae consigo el derecho de disponer
de lo que uno le pertenece, pudiendo surtir efectos aun después de la muerte, para este efecto
surge el testamento.
Cada derecho tiene su título, es deciruna persona adquiere el derecho de dominio de su bien,
tiene que respaldar y justificar el origen de su derecho. Y así, cuando se adquiere el derecho
TESTAMENTO
FORMA JURIDICA
LEY
SUCEDER A LAS PERSONAS
DOMINIO
ORIGEN
- 10 -
de dominio de un inmueble mediante la donación, asimismo, será indispensable proceder a
otorgar la respectiva escritura pública e inscribirle en el registro de la propiedad incorporando
a la escritura copia certificada de la sentencia del juez en la que se concede la autorización.
Lo mismo ocurre en el evento que se adquiere el derecho de dominio por sucesión por causa
de muerte, que es el derecho que requiere también de un título, el que prevalece frente a
cualquier otra situación jurídica. Este título por excelencia en esta materia es el testamento,
que indudablemente tiene como fuente original la ley, de la cual es su emanación.
Como antes se enuncio, el testamento constituyo una forma jurídica posterior al mandato de
la ley. Aparece como una forma espontánea de suceder aquella por la cual la ley interpreta la
voluntad del cujus y se llama a suceder a las personas más afines a éste. Se cree que solo a
partir de la Ley de las Doce Tablas, en el derecho romano, aparece ya la institución expresa
y escrita del testamento, que entonces tuvo una importancia sin igual.
El testamento como consecuencia del derecho de propiedad, es un derecho natural, que tiene
su origen en la naturaleza y responde a los espontáneos sentimientos del hombre y a la natural
organización de la sociedad que se basa en la familia; sin embargo, se trata de una creación
artificiosa del Derecho Civil, según la doctrina social de la iglesia, el testamento permite al
padre de familia cuidar más adecuadamente la educación y subsistencia de la familia, por lo
cual se considera un acto valioso moralmente si se realiza con recta conciencia y buena
intención.
1.2. Evolución
Dentro de nuestra legislación es conveniente resaltar las principales líneas de la evolución
del Derecho sobre el testamento hasta llegar a nuestra ley.
En los pueblos germanos (oriente, china, caldea, asiria y egipto) prevaleció la propiedad
familiar, y en el testamento se señala que persona continuara administrando el patrimonio
común, otorgando más importancia a la personas que a los bienes.
Los hebreos, la propiedad de la tierra está vinculada con la familia, y en el momentos en que
una familia tenía que desprenderse del dominio de su territorio lo hacían por el tiempo
restante para el jubileo celebrado cada cincuenta años, llegando este momento se restituye
- 11 -
los bienes a los propietario primitivos. Así el jefe de la familia denominado también como
patriarca podía disponer por medio del testamento para mejor alguno de sus hijos1.
Grecia, al testamento se lo conoció en Esparta desde la guerra de Peloponeso y en Atenas a
partir de la legislación de Salón, dándose primacía a la sucesión legitima de los hijos y otros
parientes que serían considerados herederos necesario, pero el causante disponía de sus
bienes a falta de dichos legitimarios.
Lo esencial dentro del testamento en el derecho romano era el nombrar un heredero que
ocupara el lugar del paterfamilias, al no existir heredero no se admite la sucesión, sea ésta
testada o intestada, ya que es el heredero el que se hace responsable de todas las relaciones
jurídicas ya sean activas o pasivas.
Su organización se daba en familia, y estaban reunidas en curias, teniendo personalidad de
Derecho Público, estos podía ejercer poderes soberanos por medio de las asambleas
denominadas “asambleas curiadas” aprobándose al testamento a través de una ley, por ser
considerados actos de importancia para la ciudad.
La organización romana se daba en la familia, y están si estaban reunida en curias tenían una
cierta personalidad de Derecho Público, ya que podían ejercer poderes soberanos por medio
de las asambleas por curias así las “asambleas curiadas”, aprobándose al testamento mediante
una ley, por considerarlos como actos que tenían importancia a toda la ciudad.
Si la población era reducida convenía poner en práctica el sistema antes ya mencionado, pero
al aumentar éstos, se volvió poco práctico por lo que aparecieron otras formas de testar, como
el derecho pretorial y al imperial. En la organización política de la ciudad se estableció que
el pater familias puede realizar el testamento en nombre del hijo o descendiente menor de
edad o incapacitado mentalmente.
En los comicios curiados para redactar el testamento debían primero empezar dirigiéndose a
los pontífices para que sean convocados, su intervención era necesaria para que el testador
responsabilice al heredero de continuar con los sacrificios correspondientes a cada familia.
1 CLARO S, Lui: Derecho Civil Chileno, 2da Edición, Santiago 1978, tomo 14, vol.2, pág. 45
- 12 -
Seguido a esto la aprobación del testamento por el pueblo también tenía su importancia ya
que se manifestaba la decisión política respecto de los bienes.
El testamento “IN PRECINTU”2 en el campamento militar se realizaba frente al ejército que
estaba preparado para la batalla, supliendo estos a la asamblea curial.
Se inventó la forma solemne para hacer el testamento PER AES ET LIBRAM (venta ficticia)
figurándose una MANCIPATIO (frente al libripens y los cinco testigos, testador mancipaba
sus bienes a un tercero llamado familia emptor)3, así el testamento subsistió por mucho
tiempo, aun en los pueblos conquistados por Roma y después en la caída del Imperio.
Prevalece pues el carácter ritual y formal, inspirando las modernas solemnidades de los
testamentos, difundidas en Europa, más cuando se popularizo la escritura.
El derecho Honorario sustituyo al testamento per aes et libram, por un testamento escrito,
firmado y sellado ante siete testigos, admitiéndose en el derecho pretorial, el testamento
verbal u oral ante siete testigos; las dos formas de testamento, civil y el pretorio se los
reconoce con plena validez, fundado por Teodosio II, y con esto se recoge el Código
Justiniano (año 530).
En la época imperial se dirige a simplificar las formas y facilitar la factura del testamento,
agregándose al escrito por el testador el escrito a ruego del testador.
Testamento PRINCIPI OBLATUM, creado por los emperadores Honorio y Teodosio, siendo
entregado al príncipe y conservado en los archivos imperiales, posteriormente se introdujo
reglas para circunstancias peculiares como las del ciego, sordomudo, o a favor de obras pías,
celebradas en el campo o en época de epidemias, siendo origen de los testamentos hoy
llamados “testamentos privilegiados”. El testamento militar fue el primero de estos que
simplifican solemnidades.
El emperador Tácito afirma no conocieron ninguno de estos testamentos, pero esto es
considerado inexacto ya que los germanos no conocían la escritura y todas las disposiciones
2 MORINEAU, Marta. IGLESIAS, Román. Derecho Romano – Las Sucesiones. Cuarta edición. México 2001. Editorial Oxford UniversityPresse México S.A. DE C.V. Pág. 215 3 MORINEAU, Marta. IGLESIAS, Román. Derecho Romano – Las Sucesiones. Cuarta edición. México 2001. Editorial Oxford UniversityPresse México S.A. DE C.V. Pág. 215
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se realizaban de manera verbal. En el Derecho Germano se desarrolló las figuras del albacea
o ejecutor testamentario y las disposiciones a favor del ala del testador o para obras pías, así
como procedimientos de partición.
Los principios romanos y germanos se funden en todo lo recopilado por los jefes barbaros,
el Breviario o Código de Alarico II, es anterior al Código de Justianano y se refleja la
legislación vigente en la que se admitía el testamento verbal o nuncupatio, y el escrito, ambos
ante testigos, así como el ológrafo, escrito por el testador, sin exigencias de testigos.
Código de los Visigodos se trata de un testamento unido con otras escrituras que sirven para
celebrar diversos contratos, atendiendo, más a la forma de este instrumento público, a la
capacidad, vicios de consentimiento u otros motivos de nulidad. En el caso que el testador
no supiera firmar y en nombre de quien firma un testigo designado por el causante. Los
testamentos orales o simplemente firmados por el testador debían ser presentados al Obispo
en seis meses.
En la época feudal el testamento pierde importancia, la transmisión de los feudos o se hacía
por la voluntad de los que lo poseían sino por la voluntad del señor o príncipe que no
concedían por el acto de la investidura. El fuero real en España recoge lo dispuesto en el
Código de los Visigodos y se desarrolla la teoría de las asignaciones, con el nombre de
“mandas” constituyéndose lo más esencial en esa época.
Las partidas de Alfonso X El Sabio, es la fuente próxima de nuestro Código de Bello, aquí
se aceptan dos clases de testamentos, el nuncupativo y el escrito ante siete testigos,
regulándose las circunstancias especiales de ciegos, aldeanos y otros similares, las leyes del
Toro y la recopilación de la nueva recopilación conservan el derecho de las Partidas.
1.3. Etimología
A la etimología romana corresponde otros aforismos reiterado, que más caracterizan la
potestad testamentaria y su eficacia que define el testamento, declarándose así:
“Testamentumtestatiomentis, voluntatisnostraeiustasententia (el testamento es la
- 14 -
manifestación de nuestro espíritu, justa decisión de nuestra voluntad) y además: Quitestatur,
legemdicitposteritatisuae (el que testa dicta una ley a su posteridad)”4
El testamento aparece por vez primera en nuestra lengua en los poemas de Gonzalo de
Berceo, proviene del latín TESTATIO ET MENTIS, es decir “Testimonio de la Voluntad”5,
derivado del verbo TESTARI = Testar, “Hacer Testamento”6.
2. Evolución De La Firma Electrónica
La voluntad de las partes se acentuaban en un papel y su aceptación era a través de la firma,
a través del tiempo, las circunstancias han variado, en cuanto la mayor incursión con la
tecnología. Así podemos centrarnos al estudio de la firma, ya que se requiere de nuevas
investigaciones, no es suficiente lo que encontramos de ella en la doctrina, legislaciones; la
firma con las innovaciones tecnológicas requiere de nuevos alcances y definiciones.
Con la evolución de la sociedad encontramos particularmente la necesidad de usar nuevas
herramientas informáticas que facilitarán actividades personales, profesionales, y se podrá
expresar la conformidad del contenido de un contrato, de un testamento, brindando la
seguridad requerida de la autenticidad e identidad del firmante.
La información en sus diferentes momentos y en sus diversos cambios ha sido parte esencial
de la sociedad, con ella se conoce, descubre algo, así pues la información es parte de nuestra
vida y permite que nuestra sociedad se desarrolle con calidad, superando obstáculos con el
derecho a la confidencialidad y seguridad de información con claridad y precisión.
Una innovación o resultado de la información es la firma electrónica porque es considerada
una herramienta con estándares internacionales y algoritmos matemáticos, seguros y difíciles
de vulnerar.
4 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Romano y latines Jurídicos. Editorial Helenista S.R.L. 2007. Pág. 944 5 Manual de Derecho Romano – La Sucesion. 6http://es.wikipedia.org/wiki/Testamento
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EPIGRAFE II
1. EL TESTAMENTO
1.1.Definición
“El Testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo de una
parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”7
Tomando como base el precepto legal, antes ya definido definiré al testamento como: Un
acto jurídico solemne por el cual una persona dispone de su patrimonio para que tenga pleno
efecto después de sus días, reservándose la facultad de revocar sus disposiciones.
El testamento más que un acto jurídico sería un instrumento jurídico mediante el cual se
prueba la disposición del testador respecto de sus bienes para después de la muerte, así pues
las formalidades exigidas por la ley hacen el testamento y su contenido esencial consistiendo
en la disposición de los bienes mortis causae, pero podrá contener otras disposiciones y
declaraciones.
En este sentido se entiende entonces que el testamento es un acto de voluntad que es destinado
a producir efectos patrimoniales después que el otorgante muere; se incluye en esto en que
el testamento podrá modificarse, completarse o especificar algo contenido en un testamento,
y el mismo acto revocable, que es una disposición mortis causa, ya que las cosas vuelven al
estado anterior al del otorgamiento del testamento.
1.1.1. Análisis de la Definición
De la misma definición planteada encontramos elementos como:
ACTO JURIDICO: Por cuanto es la voluntad humana (testador) su generadora. De
éste término cabe realizar la diferencia entre acto jurídico y hecho jurídico; el hecho
jurídico es un acontecimiento que se produce sin la intervención de la voluntad
humana que genera o extingue derechos, ejemplo El nacimiento, la muerte. El acto
jurídico es producto neto de la voluntad humana, ejemplo reconocimiento de un hijo,
el testamento. El testamento es un acto jurídico por excelencia.
SOLEMNE: Es decir tienen formalidades, ya que sin ellas no surte efecto jurídico
alguno. Todo testamento es eminentemente solemne, lo que ocurre es que, dadas
7 Código Civil Ecuatoriano, título III, La ordenación del testamento. artículo 1037.
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ciertas circunstancias, la ley permite que se omitan algunos requisitos menos
solemnes en relación con otros.
El testamento en nuestro país se realizara mediante acto escrito, o que bien es
instrumento público desde el primero momento o llega a serlo por su posterior
protocolización notarial.
Si faltan las solemnidades, el testamento es nulo y podrá pedirse la declaración de la
nulidad quien tenga interés en ello, principalmente los herederos, intestados o los
designados en otro testamento.
ACTO PERSONAL: Personalísimo, ya que es producto de una sola persona, ni si
quiera los conyugues que integran una sociedad de tantas vinculaciones, pueden
otorgar conjuntamente su testamento, cada uno tendrá que hacerlo de manera
independiente.
INDELEGABLE: Todo acto o contrato puede celebrar una persona por sí mismo,
personalmente, o representada por mandatario general o especial, no se podrá otorgar
mediante apoderado, por sus caracteres y efectos jurídicos.
ACTO JURIDICO SUI GENERIS: El causahabiente puede repudiar la asignación, el
tiempo es un requisito para la validez del testamento que el sucesor acepte aquello
que es materia de la herencia o legado.
El testamento es válido si reúne los elementos de fondo y de forma y queda
perfeccionado, sin que siquiera conozcan sus asignatarios las disposiciones que
contiene, pues se mantiene desconocido y sin valor de aplicación hasta el deceso del
testador, y lo único que tienen inclusive mediante revocación.
SURTE EFECTOS POST MORTEM: Es decir a partir de la muerte de su otorgante.
El testamente que se otorga con las solemnidades de ley, no pueden ser un proyecto,
es un acto jurídico solemne, sujeto, como es obvio al requisito fatal del fallecimiento
del testador. No es otra cosa que testamento, tanto que, si consumado su
otorgamiento, su titular fallece acto continuo, surte pleno efecto.
DISPOSICIONES: Estas disposiciones son de la esencia del testamento, se
determinara a suerte que han de seguir sus bienes después de sus días, como el, a
monos de quien ira todo su patrimonio, como quedara su familia. Mientras el viva, él
es el árbitro de su destino y es libre para disponer de lo suyo, con las limitaciones que
- 17 -
la ley disponga. El testamento es considerado con una manifestación de egoísmo por
cuanto el muerto aun quiere controlar lo suyo y a los suyos, pero podemos también
entender que el testamento se convierte en instrumento de justicia, paz social, de
armonía familiar, así el testador prevendrá conflictos y diferencias distribuyendo con
sabiduría y equidad su patrimonio para los suyos.
REVOCABLE: La ley dice: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables aun cuando el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas”8.
Lo revocable constituye que las disposiciones son las que se pueden modificar y
anular en cualquier tiempo. Las disposiciones son fundamentales en el testamento
pero así mismo se contendrá declaraciones, éstas son expresiones de voluntad de
orden público, es decir el reconocimiento de un hijo, y no se podrán revocar porque
son firmes.
Lo revocable constituye las disposiciones que por razones claras son sujetas a
cambios, sea en el orden de las personas como en el orden de las cosas, las
disposiciones deben sujetarse a las nuevas situaciones que se presente con el testador.
“El testamento posterior perfecto revoca al anterior, salvo que el testador exprese en
aquel lo contrario. El testamento anterior recobra su fuerza si el posterior lo revoca el
testador y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero”.9
1.2.Solemnidades del Testamento
Las solemnidades so llamados requisitos de forma y su finalidad es asegurar la debida
capacidad del otorgante, su plena libertad y su conservación si ninguna alteración. Si faltare
uno de ellos puede ocasionar la nulidad absoluta, y si no se ha cumplido es signo de algún
defecto profundo en el acto jurídico o indicio incierto de la falsedad o falta de autenticidad
del instrumento.
La solemnidad general es ser ESCRITO, o reducido en un documento, no necesariamente
debe ser una escritura pública, pero si un instrumento que empiece siendo privado se revista
8Código Civil Ecuatoriano. Título III. El testamento en general. Art 1039
9Diccionario Jurídico, Espasa. Fundación Tomas Moro. Editorial: Espasa Calpe, S. A., Madrid, 2007.
Pag. 1373.
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de las solemnidades para convertirse en público. Así se puede decir que es instrumento
privado cuando hay cinco testigos, e instrumento público cuando existe ya la publicación e
inscripción.
Será prueba plena si se verifica: la concurrencia de las personas que constan en el documento,
la fecha y el lugar que se indica, el contenido de la declaración y la manifestación de la
voluntad. El defecto de forma que encontramos es el caso de inexistencia si no se cumpliera:
ser escrito, no constara la voluntad del testador, la no presencia del notario o testigos.
La última voluntad del otorgante, ya que quedan sus disposiciones por escrito, frente a
testigos cuyo número y cualidades señala la ley. El testigo calificado, es aquel que tiene
especial autoridad y responsabilidad, actuara como notario y dará fe pública a lo actuado.
Deberá constar que se ha cumplido en la mismo acta de su otorgamiento que formara una
misma unidad con el testamento. Su cumplimiento deberá ser explícito o si basta implícito.
1.3.Requisitos
El testamento necesita tener requisitos de orden subjetivo es decir en cuanto a las personas y
de orden subjetivo a las cosas, es decir el objeto de la relación jurídica.
La intervención del sujeto activo del acto jurídico se le denomina testador, éste debe tener
capacidad y voluntad para testar.
1.3.1. Subjetivos
Capacidad.- Toda persona es capaz para ejercer el acto jurídico testamentario, pero algunas
personas no están revestidas de dicha facultad y se les denomina incapaces.
En el Código Civil se señala: “No son hábiles para testar:
1.- El menor de 18 años
2.- E que se hallare en interdicción por causa, de demencia,
3.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa, y
4.- El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”10
Consentimiento o Voluntad del Testador.- Es el libre deseo de una persona, y si la libertad
concedida se ve limitada o adolece de algún vicio queda nula. El consentimiento se verá
afectado por tres vicios: error, fuerza y dolo.
1.- Error. Contrario a la verdad, falsa concepción de algo. Sus clases son:
10 Código Civil Ecuatoriano. Título III. Parágrafo 1º. Art. 1043.
- 19 -
- Error esencial en cuanto a las personas.- Cuando existe un supuesto falso, al no saber
determinar con claridad a que persona se realizó la asignación. Nula
- Error accidental en cuanto a las personas.- Cuando existe una equivocación con cierto
detalle, comprendiéndose que se trata de una persona y no de otra. Válida.
- Error esencial en cuanto a las cosas.- Se manifiesta un bien que no existe o es objeto de
aquellos denominados intransferibles. Nulo
- Error accidental en cuanto a las cosas.- Leve equivocación, no entraña falsedad y no se
deteriora la disposición testamentaria.
2.- Fuerza. La ley dice: “El testamento en el cual, de cualquier modo haya concurrido la
fuerza, es nulo en todas sus partes”11
3.- Dolo. Según la misma ley se define al dolo: “Consiste en la intención positiva de irrogar
injuria a la persona o propiedad de otro”12
El dolo deberá justificarse, será a partir del fallecimiento del testador cuando surta efecto su
disposición y es susceptible de acciones pertinentes.
1.3.2. Objetivos
Los requisitos objetivos podrán ser:
Forma: Relación a las solemnidades
Fondo: Asignaciones testamentarias
Dando cabida a la existencia de testamentos comunes o considerados también ordinarios
SOLEMNES y los testamentos especiales MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS.
1.4.Clases de Testamentos
1.4.1. Clasificación
Los que son celebrados dentro del Ecuador se dividen:
Solemnes: Abierto y cerrado
Privilegiados: Militar y marítimo
Se puede establecer algunas clases especiales de testamentos como sub-clasificación o
variantes de los anteriormente manifestados; así pues los solemnes pueden ser otorgados ante
11 Código Civil Ecuatoriano. Título III. Parágrafo 1º. Art. 1045. 12 Código Civil Ecuatoriano. Título Preliminar. Parágrafo 5º. Art. 29 inc. 5.
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un notario y testigos, o ante cinco testigos. Existe peculiaridades, los testamentos de los
ciegos, sordos, personas que o pueden leer y escribir o por cualquier otra causa.
En nuestra legislación el testamento es aceptado cuando son escritos, no se acepta los
testamentos realizados verbalmente como en países extranjeros, tampoco se acepta el
testamento hológrafo.
1.3.1. Testamento Solemne Abierto
En nuestro código civil lo encontramos en los artículos 1050 al 1057.
Es el acto en el que el testador hace sabedores de sus disposiciones al Notario, si lo hubiere,
y a los testigos, siendo esto la esencia de dicho testamento, se otorga mediante la
manifestación de su voluntad ante testigos y claro está ante un Notario o quien hace sus veces.
Posteriormente se precisa algunos detalles, como el número mínimo de testigos, la unidad de
acto y las formalidades de la lectura y suscripción, pero importante es tomar en cuenta que
la definición del art. 1053 es: “el testador hace sabedores de sus disposiciones al Notario, si
lo hubiere, y a los testigos”13; concluyendo que dicha afirmación consiste en que si no existe
la voluntad frente a testigos o notario, no existe este testamento, no tratándose así de nulidad
sino de inexistencia, por no haber el requisito esencial.
La voluntad podrá manifestarse de diversas maneras: se llenará el propósito del testamento
abierto en tres formas diferentes como:
a. Dictando el testador sus disposiciones en presencia del notario y de los testigos y
siendo leídas por aquel.
b. Entregando el testador al notario el pliego en que ha sido escrito sus disposiciones
para que las redacte definitivamente y se las lea a las personas necesarias.
c. Haciendo leer el pliego en que ha escrito sus disposiciones, si están redactadas de
manera que no necesiten rectificación ni enmienda.
Se considera tres momentos en el testamento:
- Preparación
- Otorgamiento
- Certificación
13 Código Civil Ecuatoriano, articulo 1053, título III, libro III
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El testamento es pensado previamente por el testador, motivo por el cual la ley no acepta las
disposiciones expresadas por ser afirmativas o negativas, ya que estas pueden inducir a
preguntas y eliminarían la fase de la preparación. El testador puede haberlo escrito y la
manifestación de la voluntad lo entrega o lee al Notario.
La lectura que realiza el notario frente al testador y testigos es la esencia del testamento
abierto, la voluntad del testador realizada de la manera antes ya descrita se perfecciona por
la lectura realizada por el notario, esta lectura permite que conste la forma definitiva de la
expresión de la última voluntad del causante; hasta el momento que el notario esté redactando
el testamento se podrá realizar cualquier observación, cambios, agregados, supresiones, una
vez hecha la lectura queda firme la manifestación de voluntad, si el testador quisiera
nuevamente suprimir o agregar algo se tendrá que leer todo el testamento, tomemos en
consideración lo que manifiesta la jurisprudencia: si se leyera la cláusula agregada, suprimida
o cambiada y no “todo” el testamento, se produce nulidad.
La lectura debe ser integra, en alta y clara voz de tal manera que todos puedan entenderlo,
así como manifiesta el art 1055 inciso final: “mientras el testamento se lee, estará el testador
a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tener de sus
disposiciones”14.
Con este artículo se dispone que los testigos conozcan todas las disposiciones y de que el
propio testador pueda apreciar si se han interpretado fielmente las manifestaciones de
voluntad, o si se han copiado en los mismos términos que se concebían la minuta o proyecto
de testamento si el testador no lo llevo escrito.
El elemento esencial para éste testamento es que tiene que ser leído por un Notario, ya que
éste funcionario da fe de la voluntad del testador y del cumplimiento de las formalidades
legales. Las veces de Notario hace, el juez de primera instancia, sea parroquial, cantonal o
provincial cuya jurisdicción comprenda el lugar de otorgamiento, si la lectura es leída por
una persona extraña se produce la nulidad del testamento.
Si no interviniera el notario, y están presente los cinco testigos, leerá el testigo designado por
el testador, al ser leído por cualquiera de ellos sin expresar designación de uno por el testador
el testamento tienen valor, la función propia de la persona que lee el testamento garantiza la
voluntad que se otorga al testamento.
14 Código Civil Ecuatoriano, título III, parágrafo 2º, art. 1055
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La competencia en el lugar del otorgamiento del testamento debe tener el Notario o
funcionario que intervenga, el testamento no puede ser recibido si es fuera del ámbito de su
competencia.
Es menester aclarar que este testamento no puede ser otorgado por los sordos, tendrán que
hacerlo cerrado, ya que en este no es necesario la lectura, aludiendo el art. 1062: “Cuando el
testador o pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado”15
1.3.1.1. Procedimiento
Ante un notario, el testador acude a Notaria, con la Cédula de Ciudadanía.
Posteriormente se expresa la última voluntad, explicando cómo se dese repartir los
bienes, según sea la conveniencia de acuerdo de la ley, por escrito, realizado por el
propio testador.
Con los datos proporcionados el notario redactara el testamento acomodándole a las
formalidades legales.
Se procederá a leer el documento
Para concluir el testador firmara expresando su conformidad.
Al momento de la redacción el notario podrá aclarar todas las dudas del testador y se podrá
evitar problemas posteriores.
1.3.2. Testamento Solemne Cerrado
Los antecedentes del testamento solemne cerrado se remonta al año 439, por una constitución
de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, llámese entonces tripartitum (tripartito)
por reunir los siguientes elementos: escrito por el testador o por otra persona a su nombre,
bajo cubierta cerrada y sellada, que no pueda abrirse o romperse, autorizado en el sobreescrito
por el notario y los testigos en forma legal.
Denominado secreto o místico. Este testamento puede ser redactado por toda persona,
siempre y cuando pueda leer aun así no pueda escribir, encontrara la ventaja de obtener la
ayuda de un amigo fiel a quien de manera privada dicte sus disposiciones, es necesario la
intervención del Notario (no un juez que hágalas veces del notario) y cinco testigos, el notario
afirma la existencia del testamento y se encarga de su conservación segura.
15 Código Civil Ecuatoriano, título III, Art 1062.
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La lectura es imprescindible para evitar cualquier engaño, pero la escritura es menos
necesaria, ya que el documento podrá ser redactado por alguna persona de confianza del
otorgante, lo importante aquí es que el mismo testador pueda leer lo escrito y constatar que
realmente contiene lo que él quiere disponer, concluyendo y aceptando la conformidad con
su firma.
Las solemnidades del testamento están dispuestas en el art. 1061 y son:
TESTADOR
o El Acto en que el testador presenta al notario y testigos una escritura cerrada,
declarando a viva voz y que ellos lo vean, oiga y entiendan. No basta oír, ya que la
vista certifica si es la misma persona y se identifica el pliego que en su posterioridad
será reconocido. No se admite testigos ciegos.
o Los mudos podrán realizar este testamento haciendo la declaración por escrito frente
al notario y testigos. Podrá escribirlo con cualesquiera palabras que exprese su
voluntad.
o Manifestara que el pliego que está a la vista contiene el testamento, no se pide que se
manifieste ninguna otra especificación.
o Testamento escrito o por lo menos firmado por el testador.
o La cubierta estará cerrada o se cerrara exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romperla. Se abrirá y para darle ejecución se realizara con
otras solemnidades diferentes a los del otorgamiento pero que son necesarias para
resguardar la conservación y el secreto del testamento.
o Para la seguridad de la cubierta está a libre arbitrio el testador poner un sello o emplear
cualquier otro medio. El notario también puede añadir otras seguridades
NOTARIO
o Expresara en la cubierta, bajo el título de TESTAMENTO (art. 1061: notario; 1062:
testador si es mudo o no se puede entender de viva voz, figurara dos veces por notario
y testador) las circunstancias que se halla el testador en su sano juicio.
o Nombre, apellido y domicilio del testador y testigos.
o Lugar, día, mes y año del otorgamiento. Si falta este requisito no se produce la nulidad
ya que no afecta a la identidad y capacidad del testador. Habrá nulidad si se demuestra
- 24 -
que el notario recibió el testamento fuera de su jurisdicción y por lo tanto sin
competencia
o Terminará el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma
y sino del Notario sobre la cubierta. No puede suplirse la falta de una de estas firmas,
todas son esenciales.
o No habrá ningún tipo de interrupción, o si exigiere algún accidente en los breves
intervalos. El terminar la ceremonia no puede dejarse para otra hora o para el día
siguiente, continuaran las firmas. Acta leída por el mismo testador o testigos o cada
uno antes de su firma
El secreto es un derecho que posee el testador, pero nada se opone a que el mismo no guarde
el secreto ya que la ley indica que solamente declara que es su testamento, y si este declara
lo que ha bien tuviere no se afecta la validez y la naturaleza del testamento.
1.3.2.1.Procedimiento
Testador acude al notario, se identifica.
Entrega al notario el sobre que contiene el testamento
Le indica si está escrito de puño y letra o con medios mecánicos.
Se levanta el acta de la entrega y será leída.
Para concluir con el procedimiento firmaran el notario y el testador.
El notario conocerá el contenido del testamento.
1.3.2.2.Apertura y Publicación de Testamento Cerrado
Procede siempre y cuando se encuentre en poder del notario ante quien se otorgó.
Requisitos:
a. “Solicitud de quien se creyere con derecho en la sucesión mencionada:
1. Nombre del peticionario
2. Nombre del testador y fecha de otorgamiento del testamento cerrado.
3. Nombre y dirección de otros herederos y de testigos instrumentales.
4. Señalamiento de fecha de exhibición de testamento.
5. Aviso por la prensa.
b. Acta Notarial inicial:
El notario procederá a levantar una acta notarial en la que declare que el testamento
del causante se encuentra en su poder y que atendiendo el petitorio señala la fecha
- 25 -
para su exhibición, (no menos de 30 días desde la fecha de presentación del petitorio),
declarando que entrega el aviso para la publicación por la prensa. El acta debe estar
suscrita por el peticionario y por el Notario, la misma que constituirá arde de un
expedientillo que deberá formar para el efecto”16.
1.3.3. Testamentos especiales o privilegiados
1.3.3.1.Privilegiados
Casos de catástrofes naturales y provocadas por el hombre.
En el Código Civil ecuatoriano se definen según el Artículo 1068 solo dos tipos de
testamentos privilegiados, los testamentos privilegiados se otorgan con pocas solemnidades
y bajo circunstancias especiales, este trabajo tiene el objetivo de analizar la insuficiente
normativa que existe en la legislación ecuatoriana sobre estos testamentos.
Art. 1068.- “Son testamentos privilegiados:
1o.- El testamento militar; y,
2o.- El testamento marítimo”17.
Las condiciones específicas para dar lugar a cada uno de estos tipos de testamentos se
describen en los Artículos 1073 y 1077 del Código Civil. Por otra parte en el Artículo 1052
del Código Civil se presentan las condiciones con las cuales debe otorgarse el testamento
solemne y abierto, para lo cual deben comparecer al acto un notario y tres testigos o cinco
testigos.
1.3.3.2.Especiales
Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas circunstancias y sólo en
atención a las mismas se permite recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los
casos ordinarios.
Estos testamentos poseen características comunes que los distinguen claramente como tales
y los diferencian de los ordinarios. Tales características consisten en que sólo se autoriza su
otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley y, en
segundo lugar, que caducan transcurridos un mes después de que desaparece la emergencia
16 LEON, Rodrigo, Procedimiento Notarial. Editorial jurídica El Forum. Quito-Ecuador. 2012. Pág. 938 17 Código Civil Ecuatoriano, título III, parágrafo 4º De los testamentos privilegiados.
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que los motivó. En otras palabras, si el autor de la sucesión no muere durante dicha
emergencia o dentro del mes siguiente a la cesación de la misma, el testamento deja de surtir
efectos y no puede convalidarse ni ratificarse, sino que en este supuesto, el testador debe
realizar otro testamento ordinario, si es que ya no existe ninguna emergencia que le impida
celebrarlo con las solemnidades especiales para este tipo de testamentos, o en caso contrario,
hacer otro testamento especial que vuelve a quedar sujeto a este caso especial de caducidad.
En este tipo de testamentos las solemnidades quedan reducidas al mínimo, sin embargo,
deben reunirse, pues de lo contrario, el testamento quedaría viciado de nulidad absoluta. Los
testamentos especiales son cuatro: el testamento privado, el testamento militar, el testamento
marítimo y el testamento hecho en país extranjero.
a) Testamento privado. Es aquel que se admite siempre que haya imposibilidad de testar en
la forma ordinaria debida a enfermedad del testador grave y urgente que impida la
concurrencia del notario; a la falta de notario en la población, o a la imposibilidad de que
concurra por algún hecho, en los casos, por ejemplo, de desastres naturales, epidemias, etc.
Puede ser tanto oral como escrito, más cuando sea oral se requiera que exista imposibilidad
absoluta de que el testador o los testigos redacten las cláusulas del testamento. Deberá
realizarse en presencia de cinco testigos idóneos.
b) Testamento militar. Es un testamento especial que se permite solamente en aquellos
casos en que el militar o el asimilado al ejército entre en campaña, peligre su vida, o se
encuentre herido en el campo de batalla. Asimismo, pueden realizarlo los prisioneros de
guerra. Puede otorgarse en forma verbal o escrita, ante dos testigos, ya sea que entregue a
éstos su última voluntad en pliego cerrado y firmado de su puño y letra, o en último extremo,
en caso de que no tenga testamento escrito o por la urgencia del caso no es posible que el
testador o los testigos lo escriban, que haga simple declaración verbal ante estos dos testigos,
supuesto en el cual éstos deberán informar al jefe de la corporación para que éste dé parte al
Secretario de la Defensa Nacional, y a su vez, éste lo comunique al juez competente.
c) Testamento marítimo. Es u testamento especial que se otorga estando el testador en alta
mar a bordo de un buque nacional, bien sea de guerra o mercante. Debe constar siempre por
escrito y otorgarse ante dos testigos y el capitán de la embarcación, extendiéndose dos
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ejemplares que conservará el propio capitán y tomará razón en el libro diario del buque,
debiendo entregar uno de ellos en el primer punto que toque al funcionario consular o agente
diplomático mexicano, si lo hay, y el otro a la primera autoridad marítima. Este testamento
sólo es válido si muere el testador o no hace testamento una vez que haya desembarcado en
lugar en que pueda otorgarlo dentro del término de un mes.
d) Testamento hecho en país extranjero.
Aquél que tiene por objeto permitir a los mexicanos y a los que tengan bienes dentro de la
República, que puedan sujetarse a las formalidades de la ley mexicana al hacer su testamento,
compareciendo ante los funcionarios consulares, que tienen además, atribuciones notariales.
De todo lo anteriormente explicado, se pueden referir las siguientes diferencias entre los
testamentos de carácter ordinario y los testamentos de carácter especial:
- Los testamentos ordinarios tienen una vigencia o duración indefinida, surtiendo sus efectos
a la muerte del testador sin importar el tiempo que transcurra entre la fecha en que se otorgue
y aquélla en la cual fallezca el testador; en cambio, en el caso de los testamentos especiales,
éstos surten sus efectos solamente si se verifica la muerte del testador como consecuencia de
la causa de urgencia que motivó la realización del testamento, o en su defecto, dentro del mes
siguiente a que cesó tal causa.
- Los testamentos ordinarios se caracterizan por realizarse en circunstancias normales, en
cambio, en los testamentos especiales, sólo se autoriza su otorgamiento por un caso especial
de emergencia previsto especialmente por la ley.
- En vista de que los testamentos ordinarios se realizan bajo circunstancias de normalidad,
deben necesariamente revestirse de un número mayor de solemnidades; en cambio, los
testamentos especiales las solemnidades se reducen al mínimo.
- Por último, en el caso de los testamentos ordinarios, éstos necesariamente deben otorgarse
por escrito, en cambio, en lo que respecta a los testamentos especiales, cabe en éstos la
posibilidad de que se otorguen de forma verbal, en algunos supuestos.
1.4. Elaboración de un Testamento
- 28 -
Es la parte más esencial, sin ella no habría testamento, se realiza ante testigos y en la
presencia del notario, la comparecencia del testador es trascendental en el mismo lugar y
tiempo, ya que todos deberán oír y entender lo que está siendo declarado mediante su palabra.
Para comprobar la identidad del testador constara: nombres y apellidos, la ley agrega otros
datos que contribuyen a la identificación como nacionalidad, lugar de nacimiento, su
domicilio (país, cantón), en caso de ser su estado civil casado los nombres de la contrayente,
hijos dentro del matrimonio así como también los que tuviera fuera de éste, distinguirá los
vivos y muertos, al omitirse uno de ellos, sino se origina ningún error o duda sobre la
identidad, no ocasionara la nulidad del testamento.
1.4.1. Actuación del Notario.
Debe intervenir el notario o alguien que haga sus veces, salvo el testamento abierto que es
celebrado ante cinco testigos, en los testamentos menos solemnes o privilegiados no se
requiere de la actuación de notario.
La falta de presencia del notario cuando ésta sea necesaria se producirá la nulidad. Podrá
hacer las veces de notario el juez de primera instancia, sea parroquial, cantonal o provincial,
cuya jurisdicción comprenda el lugar del otorgamiento.
En el art. 1052 manifiesta: “En el Ecuador el testamento solemne y abierto debe otorgarse
ante Notario y tres testigos o ante cinco testigos”18.
Y a su vez en el art. 1059 se exige la presencia del Notario en los testamentos cerrados: “El
testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un Notario y cinco testigos”, a diferencia del
abierto el notario no podrá ser reemplazado por otro notario pues en el inciso segundo del
mismo artículo dice: “En este testamento ningún Juez podrá hacer las veces de Notario”19,
siendo la ley cauta exigiendo a éste testamento el número de testigos y la imprescindible
presencia del Notario.
Su presencia tiene como objeto certificar lo actuado al otorgarse el testamento:
- Identificara al testador y dará fe de su identidad.
- Se cerciorara y dará fe de la capacidad del testador para el acto de otorgamiento.
18 Código Civil Ecuatoriano, título III, parágrafo 2º inciso 1. Art. 1052 19 Código Civil Ecuatoriano, título III, parágrafo 2º inciso 1,2. Art. 1059
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- Cuidara que se cumpla las solemnidades propias de cada caso de testamentos y
dará fe de su cumplimiento.
En la apertura del testamento el notario intervendrá para reconocer a los testigos y cumplir
con las formalidades de la apertura, pero todo eso ya no pertenece al otorgamiento sino a la
ejecución del testamento.
El notario deberá intervenir dentro del territorio de su circunscripción, fuera de él no tiene
competencia. El testador puede hacerlo en cualquier lugar, pero el notario ha de ser uno de
respectivo cantón en el que se celebra el testamento.
1.4.2. Los Testigos
Su presencia es una solemnidad que no se puede prescindir, el número varía según las
circunstancias, jamás se podrá omitir esta solemnidad pues puede causar nulidad.
Todo testigo debe ser, capaz, pero para un acto tan importante como lo es el testamento la
ley exige especiales cualidades para darle buena razón a lo actuado, por eso se excluye a
ciertas personas que podrían ser testigos en otros actos pero no en el testamento. La capacidad
sebera existir al momento en el que intervinieron en el otorgamiento del testamento
La nulidad se declarara por: no intervino el numero prescrito por la ley o porque alguno o
algunos de ellos no eran hábiles, pero se admite la capacidad putativa del uno, para salvar la
nulidad. Se podrá contar con la intervención de un mayor número del pedido por la ley, y si
uno de ellos no es capaz, así cumpla con el número mínimo del derecho, tampoco causa
nulidad.
Los testigos son denominados:
Instrumentales: llamados a testimoniar sobre el otorgamiento del testamento, darán razón de
la identificación del testador y el cumplimiento de las solemnidades.
Ilustrativos o informativos: dan razón de las circunstancias en que se celebró el testamento y
sobre la identidad de las personas que intervinieron.
El art. 1050 encontramos las personas que no son hábiles para ser testigos instrumentales:
“No podrán ser testigos en testamento solemne otorgado en el Ecuador:
1o.- Los menores de dieciocho años;
2o.- Los que se hallaren en interdicción, por causa de demencia;
3o.- Los que actualmente se hallaren privados de razón;
4o.- Los ciegos;
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5o.- Los sordos;
6o.- Los mudos;
7o.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el Art. 311, numeral 4º, mientras
dure la condena;
8o.- Los dependientes del notario que autorizare el testamento;
9o.- Los extranjeros no domiciliados en el Ecuador; y,
10o.- Los que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
1062.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en el cantón en que se otorgue el
testamento; y uno, a lo menos, deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos; y dos, cuando concurrieren cinco.”20
Los testigos tendrán como función de probar que el testamento no ha sido alterado,
falsificado, sustituido por otro o modificado de cualquier manera, sus declaraciones
juntamente con las del Notario, constituyen la prueba decisiva.
Como hemos dicho anteriormente el testamento podrá realizarse sin la presencia del notario,
pero con la intervención de cinco testigos instrumentales que asumen la responsabilidad que
le corresponde a él. Así también el testamento no es un instrumento público, pero una vez
cumplidas las formalidades de publicación e inscripción que ordenara el juez se convertirá
en instrumento público.
1.4.3. Firmas
Es un elemento de mucha importancia porque garantizara la autenticidad del testamento. No
todas las firmas tienen la misma trascendencia, ni es igual su necesidad en los diversos
testamentos. En el abierto es importante la del Notario si es que interviene, la del testador o
alguno de los testigos pueden faltar pero deberá constar los motivos por los que no se ha
podido firmar, y la firma de un testigo puede ser suplida por otro que lo hada a su nombre.
En el testamento cerrado es trascendental la firma del testador, además de los ya antes
descritos. En los privilegiaos los testigos deben leer y escribir y por tanto firmar.
Se le da el valor de una solemnidad, por lo tanto si faltan y no han sido reemplazados como
manifiesta la ley será nula y al estar todas se presume su autenticidad y esta presunción puede
quedar obsoleta solo con la demostración de la suplantación o falsificación con prueba plena.
20 Código Civil Ecuatoriano, título III, parágrafo 2º art. 1050
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1.4.4. Requisitos previos a la ejecución.
Apertura
Publicación
Protocolización
1.4.5. Revocatoria, Reforma del Testamento
Revocar significa dejar sin efecto algo que se perfecciono con anterioridad. En materia,
testamentaria significa anular, reformar, modificar las disposiciones contenidas en el
testamento primitivo. El código civil en su artículo 1237 dispones: “Testamento posterior
revoca un testamento anterior, éste no subsiste, salvo el caso de que el testador exprese su
voluntad”.
La revocatoria puede ser total, parcial, expresa y tacita.
- Total: Se expresa sobre todas sus disposiciones y declaraciones realizadas en el
testamento.
- Parcial: Se expresa en una parte del testamento. El art. 1238 del Código Civil
indica que un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores. Estos testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores, dejaran subsistentes en estos las
disposiciones que sea incompatibles con los posteriores o contrarios a ellos.
1.4.5.1.Reforma del Testamento.-
El testador tiene la obligación de respetar las asignaciones forzosas determinadas por la ley.
Al no hacerlo el legitimario queda facultado para pedir la reforma del testamento en el plazo
de cuatro años desde la apertura de la sucesión; por consiguiente la reforma del testamento
permite al legitimario reclamar lo que por ley le corresponde.
EPIGRAFE III
2. La Firma
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Definición.- La Real Academia Española define la firma con: “Nombre y apellido, o título,
que una persona escribe de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para
expresar que aprueba su contenido”21.
En el vocabulario jurídico define como: Nombre y apellido, o título, que se pone al pie de
un escrito, para acreditar que procede de quien lo escribe, para autorizar lo allí manifestado
u obligarse a lo declarado en el documento.22
Con las definiciones descritas por el diccionario de la real academia de la lengua y el
diccionario jurídico la defino: Firma es la escritura mano escrita que realiza una persona de
su nombre y apellido con fines identificativos, jurídicos, representativos para conferir
validez, autenticidad, permitiendo así que se pueda identificar al creador otorgando
integridad a los documentos o contenido de datos.
A la firma se le puede añadir trazos o dibujos, no siendo una firma en sí, simplemente un
conjunto de rasgos propios y su funcione es que no pueda ser reproducida por otra persona
para que éste altere o vulnere la distinción propia del autor de la firma.
La firma acredita y valida la autoría del documento o contenido de datos suscritos al pie del
mismo, formalizando el consentimiento y aceptación de lo expuesto, generando derechos y
adquiriendo obligaciones, la validez durará siempre y cuando no sea falsificada o se haya
obtenido mediante engaños u otro ilícito proceder.
Con la firma podemos expresar el más íntimo “YO”, abarca el cómo nos vemos, cual es la
imagen que tenemos de nosotros mismo, y se refleja la forma que nos proyectamos al
exterior, con la firma nos permitirá conocernos de mejor manera y conocer a los demás.
Hare un énfasis a la transición de la firma en diferentes épocas:
21http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=ThwoBN2a0DXX28VXJUhm 22 CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Tomo IV. EDITORIAL HELIASTA S.R.L BUENOS AIRES - Argentina
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2.3. La Firma Digital Y Firma Electrónica
2.3.1. Firma Electrónica.-
Antes de conocer que es la firma electrónica, es necesario determinar que le agrega al
concepto clásico de firma, la calificación electrónica. En tal sentido, se ha definido la “firma”
como el “trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rubrica de una
persona, con el cual se suscribe los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en
ellos se dice”. La firma deberá comprender el nombre y apellido o apellidos de uso habitual
por el firmante y la rúbrica. Los otorgantes, testigos, intérpretes o lectores firmaran solo con
iniciales o con el apellido o apellidos que usen, o con grafías ilegibles, si es que así lo hacen
habitualmente.
A partir de tal caracterización doctrinaria y positiva, bien se ha dicho que la firma se puede
componer del nombre y apellido de la persona y eventualmente de su rúbrica, o bien puede
consistir en otro “trazo grafico” o en “iniciales” o en “grafías ilegibles”. La firma no es u
elemento esencial del documento sino que atañe su eficacia y valor probatorio.
•Los documentos no firmados. ceremonia Manufirmatio, leido por autor o notarius, desplegado por la mesa y la mano pasaba por el pergamino en signo de aceptacion.
•Posterior a esta ceremonia se estampaba el nombre del autor.
ROMA
• Existia la confirmacion del documento por los testigos que lo tocaban, signaban o suscribian.
• Subscriptio, nombre del signante, Signum, juraento de la veracidad por uno de los testigos.
• si no existe la firma y el sgino es inoperante y se completara con el juramete de los testigos sobre la veracida.
SISTEMA JURIDICO VISIGODO
•Se garantiza por su autenticidad en la implantacion del sello real.
•Sello que posteriormente paso a las clases nobles y privilegiadas
EDAD MEDIA
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Ponernos a pensar si la firma electrónica consiste en el escaneo o digitalización de la firma
autógrafa tradicional estamos en un error, ya que ésta consiste en la combinación de
algoritmos de encriptación, que con el uso de una clave privada o pública permitirá cifrar o
descifrar la información. La firma electrónica está vinculada a un certificado electrónico con
el fin de garantizar la identidad y autoría del firmante, similar a la cedula de identidad
tradicional, que realizamos con la firma autógrafa.
El nivel de seguridad, confidencialidad, integridad y transparencia en los procesos
electrónicos es mucho mayor que en los procesos físicos o manuales y el ahorro de tiempo y
recursos genera beneficios tangibles a corto y mediano plazo.
2.3.2. Definición de la Firma Electrónica.
En nuestra legislación se define en el Art. 13 de la Ley de Comercio Electrónico y manifiesta:
“Son los datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que pueden ser utilizados
para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el
titular de la firma prueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos”23.
En tal sentido definiré a la firma electrónica como: Aquel conjunto de datos, códigos o claves
criptográficas privadas, en forma electrónica, asociadas a un documento electrónico, que
permite identificar a su autor en relación con el mensaje de datos e indicar que el titular de
la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos, la identificación
del autor es fiable y permitirá detectar cualquier alteración del documento.
Una especie de firma electrónica es la firma digital, entendida como aquella que se crea
usando un sistema de criptografía asimétrica o de clave pública. La criptografía la definiré
como una ciencia que se ocupa de transformar mensajes en formas aparentemente
ininteligibles y devolverlas en su forma original; si se desea hacer incomprensible será
necesario utilizar un algoritmo matemático, así cualquier persona que no posea la clave
correcta no podrá descifrar el mensaje cifrado sino tiene la información propia.
La criptografía podrá ser:
23 Ley de comercio, electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos. Titulo segundo. Articulo 13
- 35 -
Simétrica: denominada clave secreta, es decir cuando las partes deben compartir una
clave común previamente acordada. Sera secreta para impedir el acceso no autorizado
por terceras personas, lo esencial es la protección de la clave. Es un medio de
autenticación entre las partes, el inconveniente se presenta el inconveniente del
intercambio de claves entre ellas ya que si se realiza en redes abiertas, existe la
posibilidad de vulneración o intercepción, además este sistema no sire para terceros
que carecen de la clave.
Asimétrica: Denominada clave pública, se basa en el uso de un par de claves
asociadas, una clave privada en poder del titular , conocida únicamente por éste o aún
desconocida por éste mismo es decir si se mantiene en una tarjeta inteligente a la que
se accede mediante un número de identificación personal o un dispositivo de
identificación biométrica.
Es una clave pública relacionada matemáticamente con la clave privada, puede ser
accesible para cualquiera mediante la clave pública, pero el remitente puede tener
completa confianza y seguridad que solo el destinatario, que será poseedor de la clave
privada podrá descifrar su mensaje.
Con lo ya expuesto queda entendido que si la una parte desea verificar la firma digital
generada por otra, la parte verificadora necesitara tener acceso a la clave pública del firmante
con la seguridad de corresponder a la clave privada del firmante; se convierten en usuarios
de claves públicas: quien desea verificar una firma digital y quien desea emitir un mensaje
cifrado.
Se presume de manera legal que el mensaje de datos firmado electrónica conlleva a la
VOLUNTAD del emisor quien es también obligado a cumplir con lo determinado en la ley.
2.3.3. GARANTIAS
Integridad del mensaje. No hay modificación ni alteración del mensaje. Emisión
a la Recepción
Identificación de los intervinientes, veracidad entre las partes en la información.
Validez del documento
Confidencialidad con la criptografía asimétrica, impidiendo la intervención de
terceros al mensaje
- 36 -
2.3.4. Funcionamiento, Importancia Y Validez
2.3.4.1.Funcionamiento:La firma electrónica será empleado en cualquier tipo de
documentos entre particulares, los caracteres que acompaña tienen como objetivo
acreditar al autor y receptor, así como la información que se encuentra contenida, para
que exista vigor es necesario de dos personas: Emisor y Receptor, a quienes se les
asigna una clave pública, pero cada uno recibe una calve privada distinta a la anterior.
Emisor, Titular.- Llamado sujeto o suscriptor es quien envía el mensaje con la clave
pública del receptor, destinatario o cifrador y emite la firma con su propia clave
privada.
Receptor, Usuario.- Abre el mensaje con la calve publica del emisor para verificar
la firmar y descifra el mensaje con su clave privada.
2.3.4.2. Importancia:La firma electrónica, juega un papel fundamental en el desarrollo del
comercio electrónico, a pesar de que en el Ecuador solo un 2% de la población tiene
acceso al Internet, esta figura indudablemente posibilita la expansión del comercio
dentro de la economía globalizada, y en el ámbito gubernamental otorga una
herramienta eficaz a la administración para emitir documentos y certificaciones a bajo
costo, y proporciona a los administrados facilidad para obtener los mismos.
2.3.4.3. Validez:La firma electrónica tiene la misma validez y se le reconocen los mismos
efectos jurídicos que una firma manuscrita en relación con los datos consignados en
documentos escritos, y basándonos en el art 15 de LCE: “Para su validez, la firma
electrónica reunirá los siguientes requisitos, sin perjuicio de los que puedan
establecerse por acuerdo entre las partes:
a. Ser individual y estar vinculada exclusivamente a su titular
b. Que permita verificar inequívocamente la autoría e identidad del signatario, mediante
dispositivos técnicos de comprobación establecidos por esta ley y sus reglamentos.
c. Que su método de creación y verificación sea confiable, seguro e inalterable para el
propósito para el cual el mensaje fue generado o comunicado.
- 37 -
d. Que al momento de creación de la firma electrónica, los datos con lo que se creare se
hallen bajo control exclusivo del signatario, y ;
e. Que la firma sea controlada por la persona a quien le pertenece”24.
En la parte final del art. 16 ibidem reitera la presunción de voluntad declarada, es decir
presumiendo que el documento que es firmado de manera electrónica exterioriza la voluntad
del suscriptor, dice: “Se presumirá legalmente que el mensaje de datos firmado
electrónicamente conlleva la voluntad del emisor, quien se someterá al cumplimiento de las
obligaciones contenidas, en dicho mensaje de datos, de acuerdo a lo determinado en la ley.”25
Es el tiempo de tiempo de la Era Tecnológica, y está reconocido en la Ley de comercio
Electrónico, es preciso destacar que la ley equipara la validez tanto de la firma electrónica
como la manuscrita. Se dice que se puede presentar como prueba dentro de juicio, siempre y
cuando se base en un certificado reconocido y producido con un dispositivo seguro. El efecto
legal estará relacionado con la confianza que se da y tenga la autoridad de certificación.
La firma electrónica tiene en relación con un documento electrónico, el mismo valor jurídico
que la firma manuscrita. Por ello, es obligatorio su admisión como prueba en juicio, lo cual
debe ser valorada conforme a los criterios de apreciación judicial establecidos en las normas
procesales (es decir, si aquel contra quien se imputa un documento firmado electrónicamente
alega error o falsedad, intervienen los peritos y, a la vista de sus dictámenes y de las
alegaciones de las partes).
La posibilidad de falsificación de una firma electrónica es nula, ya que en ésta se incluye una
serie de seguridades y algoritmos imposibles de descifrar; razón por la cual la firma
electrónica constituye un mecanismo seguro para cualquier transacción o realización de
alguna diligencia.
2.3.5. Uso De La Firma Electrónica
24 Ley de Comercio Electrónico, Firmas electrónicas y mensaje de Datos. Art 15 25Ley de Comercio Electrónico, Firmas electrónicas y mensaje de Datos. Art 16, inciso final
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En la actualidad la firma electrónica es un medio de seguridad importante y cumple un papel
trascendental en la red de redes, conocida así al internet, en el sentido que su utilización
garantizara la integridad del mensaje, (datos no modificados desde la emisión hasta la
recepción, así no da lugar alteraciones fraudulentas), permitiendo asegurar la identidad de las
partes intervinientes del mensaje., (cada parte sabrá que la otra parte es quien dice ser, no
repudiaran el mensaje enviado, siendo importante si existiera una reclamación judicial).
Una firma electrónica puede utilizarse para firmar electrónicamente: correos electrónicos,
facturas electrónicas, contratos electrónicos, transacciones electrónicas, trámites tributarios
electrónicos o cualquier otro tipo de aplicaciones donde se pueda reemplazar la firma
manuscrita y se encuentre facultado para hacerlo dentro del ámbito de su actividad o límites
de su uso. Un certificado de firma electrónica puede ser utilizado por personas naturales,
jurídicas (representante legal y/o perteneciente a empresas), funcionarios o servidores
públicos de acuerdo a su actividad y conveniencia26.
A continuación se dará una explicación del uso de la firma electrónica:
1. Contar con un computador con conexión a Internet y que tenga un dispositivo lector
de tarjetas de firma electrónica.
2. Acudir a un prestador de servicios de certificación, quien procederá a nuestra
identificación personal, nos generara las claves pública y privada, entregándonos
tarjeta, o disquete que contenga dicha clave, constara también el programa necesario
para su uso para instalar en nuestro ordenador.
26http://www.eci.bce.ec/web/guest/preguntas-frecuentes#9
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2728
2.1.6. Certificados De La Firma Electrónica.
Se refiere al mensaje de datos que certifica la vinculación de una firma electrónica con una
persona determinada, a través de un proceso de comprobación que confirma su identidad.
Cumple los siguientes requisitos:
1) Identificación de la entidad de certificación de información.
2) Domicilio legal de la entidad de certificación de información.
3) El método de verificación de la firma del titular del certificado.
4) Fechas de emisión y expiración del certificado.
5) El numero único de serie que identifica el certificado.
6) La firma electrónica de la entidad de certificación de información.
7) Limitaciones o restricciones para los usos del certificado.
8) Y los demás señalados en la ley.
En cuanto a la emisión del certificado, se distingue las siguientes fases:
a) Solicitud y registro del solicitante.
b) Comprobación de la solicitud
c) Emisión del certificado
d) Envío de copia al solicitante y, en su caso, aceptación por éste.
e) Publicación y archivo del certificado.
27http://www.monografias.com/trabajos94/invencion-computadora/invencion-computadora.shtml 28http://www.cognos.com.bo/kids/Demos/Windows/Portal/primario/primero_temas/Computador.htm
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En la distribución del certificado se verifica una serie de sistemas que posibiliten la
verificación de la firma o cifrar datos mediante la comunicación de la clave pública
correspondiente.
La vigencia del certificado está relacionada al hecho mismo de que el certificado como un
instrumento de distribución de claves seguras no puede tener una validez indefinida, sin
perjuicio de la eventual revocación anticipada o suspensión del mismo si mediare razones
que así lo impusieren.
Según el artículo 21 LCE, reitera la importancia del uso del certificado de la firma
electrónica, manifiesta: “El certificado de firma electrónica se empleará para certificar la
identidad del titular de una firma electrónica y para otros usos, de acuerdo a esta ley y su
reglamento.”29
Basándonos a éstas disposiciones, se dice que el certificado de la firma electrónica es un
mensaje de datos y sostiene una validación o confirmación de la identidad de quien aplica su
firma electrónica a un mensaje de datos.
La importancia de la utilización de un certificado de firma electrónica es innegable en el
evento de un proceso, la Ley de Comercio Electrónico ha dispuesto que la firma electrónica
utilizada en un mensaje de datos se le suma tal certificación, y la misma ha sido emitida por
una entidad acreditada, se presume legalmente la idoneidad de aquella firma, su pertenencia
al presunto signatario y que no se han producido alteraciones desde su emisión.
Esta regla se encuentra consignada por el Art. 53 de la LCE: “Presunción.- Cuando se
presentare como prueba una firma electrónica certificada por una entidad de certificación de
información acreditada, se presumirá que ésta reúne los requisitos determinados en la ley, y
que por consiguiente, los datos de la firma electrónica no han sido alterados desde su emisión
y que la firma electrónica pertenece al signatario.”30, en concordancia al artículo 43 del
Código Civil donde hace referencia la presunción legal que admite prueba en contrario31.
Firma Digital.-
29 Ley de Comercio Electrónico, Firmas electrónicas y mensaje de Datos. Art. 21 30 Ley de Comercio Electrónico, Firmas electrónicas y mensaje de Datos. Art. 53 31 Código Civil Ecuatoriano, título preliminar, parágrafo 5º , articulo 32
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La firma digital, funciona para los documentos electrónicos, como la firma ológrafa o hace
en el papel. Es decir es una infranqueable pieza de datos, por la cual queda asegurada tanto
la identidad de la persona que lo ha suscrito, como el contenido del documento mismo, en el
cual la firma ha sido estampada. Ésta provee un mayor grado de seguridad, ya que el receptor
de un mensaje que ha sido firmado digitalmente puede corroborar si el mensaje proviene o
no de la persona que lo ha firmado o si el documento es adulterado, sea de manera accidental
o intencional, la persona autora de la firma no podrá negar que su firma ha sido falsificada.
La firma digital es una cadena de datos creado a partir de un mensaje, o mejor así decirlo
parte de un mensaje de manera que sea imposible que quien envía el mensaje reniegue de él,
y la persona quien recibe asegure que quien dice lo ha enviado a sido realmente quien lo
envió, es decir, el receptor del mensaje digital puede asegurar cual es el origen del mismo,
éste autentifica. Las firmas digitales garantizarán la integridad de los datos (no son
modificados en la transmisión).
Dentro de la categoría genérica de firma electrónica, será necesario la subdivisión entre firma
electrónica en general y firma electrónica segura, refrendada o digital, se distingue por la
cifra de la firma electrónica, es aplicado para calificar a la firma como segura o no. Su
diferencia radica en el sistema criptográfico: para las firmas electrónicas en general se usa la
criptografía simétrica o clave secreta mientras que para la firma digital el método utilizado
es asimétrico o de la clave pública.
El sistema asimétrico o de clave pública permite cumplir con la integridad del mensaje,
autenticación y no repudio del remitente al usar la firma digital.
2.2.1. Procedimiento
Usuario prepara el mensaje a enviar
Extracción de un resumen del mensaje, con la función hash
Cifrar este resumen con la clave privada del remitente y añadir el mensaje cifrado al
final del mensaje.
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El mensaje más la firma se envía como antes cifrados con la clave pública al
destinatario. El mensaje puede estar encriptado, pero es independiente de proceso de
firma.
El destinatario usa la clave pública del remitente para verificar la firma digital, es
decir desencriptar el resumen adosado al mensaje.
El destinatario realiza un resumen del mensaje utilizando la misma función resumen
segura (hash).
El destinatario compara los dos resúmenes. Si los dos son exactamente iguales el
destinatario sabe que los datos no han sido alterados desde que fueron firmados.
Cuando el destinatario recibe el mensaje lo descifra con su clave privada y comprueba la
firma. Operará de la siguiente manera: averiguara la clave pública del remitente y descifrara
con ella el resumen que cifro el remitente. Posterior a esto el destinatario observa el mensaje
recibido repitiendo el procedimiento que usó el remitente, si estos coinciden la firma es
considerada válida y el destinatario estará seguro de la integridad del mensaje.
2.2.2. Funcionamiento
Se usa procedimientos complejos y matemáticos que relacionan al documento firmando con
información propia del firmante, permitiendo que terceras personas puedan reconocer la
identidad de este, asegurándose que los documentos no han sido alterados.
La firma genera a través de una función matemática una huella digital del mensaje, esta huella
se cifrara con la clave privada del firmante y el resultado es denominado firma digital, y se
adjuntara al mensaje original, así el autor añadirá al documento una marca que es única para
ese texto y solo él es capaz de producirlo.
Para la verificación, en primer lugar el receptor generara la huella digital del mensaje
recibido, luego descifra la firma digital del mensaje utilizando la clave pública del firmante
obteniendo la huella digital del mensaje original; si ambas huellas coinciden, significa que el
mensaje es puro y la persona que firmo es la misma que envió el mensaje.
2.2.3. Claves Privadas y Claves Públicas
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En la elaboración de la firma digital se utiliza el sistema asimétrico, llamado también
criptografía de clave pública. En este sistema cada usuario posee dos claves propias,
denominadas clave pública y clave privada.
Este opera de tal modo que la información cifrada con una de las claves solo pueda ser
descifrada con la otra. Así el usuario cifra una determinada información con su clave privada,
cualquier persona que conozca su clave pública podrá descifrar la misma.
Es posible descifrar un mensaje utilizando la clave púbica de una persona, entonces puede
afirmarse que el mensaje lo genero la persona que uso su clave privada, así se prueba su
autoría.
2.2.4. Certificados Digitales
Son documentos pequeños y digitales que dan fe de la vinculación entre la clave pública y
un individuo o entidad. Así se verifica que una clave pública pertenece a un individuo
determinado efectivamente. Éstos ayudan a prevenir que alguien utilice una clave para
hacerse pasar por otra persona.
Contiene la fecha de emisión y expiración, nombre de la autoridad que emite dicho
certificado con una clave de serie y alguna información, numero único de serie que
identificará al certificado, pero lo más importante es que este certificado esté firmado
digitalmente por el emisor.
2.3.Entidades De Certificación: “Las entidades de certificación son instituciones
unipersonales o personas jurídicas que emiten certificados de firma electrónica y
pueden prestar otros servicios relacionados con la firma electrónica, autorizadas por
el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, según lo dispuesto en esta ley y el
reglamento que deberá expedir el presidente de la Republica”32.
Son dedicadas a proveer servicios de certificación mediante la emisión de certificados
firmados digitalmente por dicha autoridad, usando la clave privada de la firma.
32 Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Capitulo III, articulo 29
- 44 -
Las entidades certificadoras pueden constituirse de la autorización por parte de un órgano
estatal. Deberán reunir los requisitos mínimos indispensables de carácter técnico, referidos a
su personal, solvencia, fiabilidad y os referentes a planes de contingencia.
CONATEL, como organismo de autorización, registro y regulación de las Entidades de
Certificación de Información y Servicios Relacionados en el Ecuador, es el encargado de
acreditar y registrar a estas entidades, previo el cumplimiento de requisitos de carácter
técnico, legal y financiero que permitan demostrar la capacidad de operación y solvencia de
las mismas, añadiendo que dentro de los cambios normativos realizados se han previsto
mecanismos para precautelar la disponibilidad en la prestación de servicios de certificación
de información y de esta forma garantizar los derechos de los usuarios.
Así pues esta institución promueve el uso y manifestación de la firma electrónica en nuestro
país y se acredito al Banco Central del Ecuador como entidad de certificación de información
y servicios relacionados en el país.
Estas entidades cumplen un papel vital para la existencia de la Firma electrónica, pues son
las encargadas de la generación, gestión, administración, custodia y protección de las claves
y los certificados, así también la validez de la identidad e información de los usuarios o
solicitantes, mediante el recurso humano capacitado para operar dicha infraestructura con
pericia y confidencialidad.
El consejo nacional de telecomunicaciones, la secretaria nacional de telecomunicaciones
(SENATEL) y sectores públicos y privados estratégicos coordinan planes y acciones para la
difusión, uso dentro de una cultura electrónica y telemática con el uso de herramientas
tecnológicas actuales como la firma electrónica; estas tendrán como fin dar seguridad y
confiabilidad en todas las transacciones en las que se utilice la firma electrónica.
La entidad privada que es acreditada y aprobada en nuestro país para que certifique la firma
electrónica es SECURITY DATA ésta certifica a personas naturales y jurídicas.
“Las obligaciones que tienen las entidades de certificación son:
- 45 -
Estar legalmente constituidas y registradas en el consejo nacional de
telecomunicaciones.
Demostrar solvencia técnica, logística y financiera para prestar servicios a sus
usuarios.
Garantizar prestación permanente, inmediata, confidencial, oportuna y segura.
Mantener servicios de respaldo de la información relativa a los certificados
Proceder la forma inmediata a la suspensión o revocatoria de certificados electrónicos
con un mandato del superintendente de telecomunicaciones en caos que la ley
especifique.
Proporcionar a los titulares de certificados de firmas un medio efectivo y rápido para
dar aviso que una firma electrónica tiene riesgo de uso indebido.
Poseer garantías de responsabilidad para cubrir daños y perjuicios que ocasione el
incumplimiento de las obligaciones en la ley.
Y otros previstos en la ley y reglamentos”33.
Con relación a la impugnación del certificado o de firma electrónica, el Artículo 54 Inciso
segundo de la Ley de Comercio Electrónico Ecuatoriano, dispone que el “juez o Tribunal, a
petición de parte, ordenará a la entidad de certificación de información correspondiente,
remitir a ese despacho los certificados de firma electrónica y documentos en los que se basó
la solicitud del firmante, debidamente certificado”34.
La confianza debe ser el fin primordial que adquieran estas entidades con los usuarios al
momento de emitir los certificados como las claves ya que signaran a cada parte con una
clave específica. A todas estas instituciones se les denominara CIBERNOTARIO es decir
notarios electrónicos, en esta firmaran y garantizaran la autenticidad de la información que
en ella está contenida.
Dichas entidades serán responsables hasta por culpa leve y responderá por los daños y
perjuicios que ocasionen a las personas naturales y jurídicas, en el ejercicio de la actividad
cuando incumplan obligaciones que les imponen la ley o cuando actúen con negligencia. Su
33 Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Capitulo III, articulo 30 34 Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Capitulo III, articulo 53 inc 2
- 46 -
responsabilidad también estará en el uso indebido que se dé a los certificados acreditados de
la firma electrónica, es decir cuando en ellas no este explicado de manera clara el uso y las
transacciones validas que con ésta pueda realizarse.
EPIGRAFE IV
3. LA SEGURIDAD JURIDICA
El ser humano es designado como persona y por ser catalogado así cuenta con seguridad
jurídica, ésta es asignada a los individuos desde el momento mismo de su nacimiento, la
seguridad jurídica encierra todos los derechos con los que cuenta una persona desde que nace
hasta que muere, se encuentra en todo momento presente en el ser humano.
Es un principio del derecho y es reconocido de manera universal, se basa en la certeza del
derecho, representa lo que se conoce, lo que puede conocerse, lo prohibido, mandado y
permitido por el poder público respecto del uno para todos y el todos para con uno.
Seguridad del latín “securitas”, y se deriva del adjetivo securus (de secura) que significa
estar seguros de algo y libres de cuidados.
3.1.La Seguridad Jurídica En El Ecuador
En el fondo la seguridad jurídica es la garantía otorgada al individuo por el Estado, para que
su persona, bienes y derechos no sean vulnerados o si esto se produce darles la protección y
reparación de los mismos.
Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la
tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías constitucionales, la cosa juzgada, la
caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la Ley significa que las
disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o
situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como
conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derechocomo
valor o atributo esencial del Estado.
- 47 -
La seguridad jurídica es la condición esencial del Estado de Derecho; lo que significa que sin
previsibilidad y certeza respecto de las conductas del Estado y de la aplicación de las normas,
no es posible la vida civilizada. La seguridad jurídica es el alma del ordenamiento jurídico,
lo que lo explica y legitima.
La seguridad jurídica tiene, pues, su aspecto estructural (objetivo), el que es inherente al
sistema jurídico, a las normas jurídicas y a sus instituciones y, de ahí, dimana al sujeto que
está obligado por el sistema jurídico que adquiere la certeza o la certidumbre de las
consecuencias de sus actos y las de los demás, ésta es la faceta subjetiva.
Para la realización de la seguridad jurídica en su aspecto objetivo, esto es, estructural, afirma,
que ésta reúna al menos las siguientes condiciones:
1. Que la positividad se establezca mediante leyes;
2. Que el derecho positivo se base en hechos y no en el arbitrio del juez;
3. Que esos hechos sean practicables, es decir, susceptibles de verificación; y,
4. Que el Derecho positivo sea estable.
La seguridad jurídica en los enunciados constitucionales comienza por afirmar que
proporcionar seguridad para la efectiva vigencia de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales de mujeres y hombres.
3.1.1. La Inseguridad Jurídica
Es el desacato de las normas jurídicas, la falta de cumplimiento de los contratos así como
también el irrespeto a los jueces, convirtiéndose en causa de la corrupción, ya que éste puede
ser consecuencia del orden jurídico deficiente. La inseguridad jurídica es uno de los males
mayores en el país. Ella despierta tanto la desconfianza del ciudadano común, como del
inversionista privado, nacional o extranjero.
El primer requisito para recuperar la seguridad jurídica, es jerarquizar la ley, y restaurar la
capacidad privativa y excluyente del Congreso de dictar normas con el carácter de
obligatorias. Es necesario eliminar la telaraña legal, "ese problema de Estado que se traduce
en la proliferación de leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, muchas veces
obsoletas o contradictorias con la propia Constitución".
- 48 -
La Seguridad Jurídica tiene una trascendencia adicional que es cambiar la imagen de Ecuador
de país inepto para el desarrollo, lento para los cambios, incumplido, confuso e inseguro,
hacia el primer país de América Latina que restaure el estado de derecho y el sistema legal.
3.2.La Seguridad Electrónica.-
La seguridad es uno de los elementos clave en el desarrollo positivo de las redes de
información mundial, esta genera confianza y hace que los usuarios al depositar sus datos en
la red, estén seguros de que no serán alterados ni desviados a usuarios no autorizados.
Por último, existen mecanismos que pueden proporcionar confidencialidad al mensaje, no
permitiendo a terceros distintos del receptor el conocimiento del texto del mensaje, como son
los sistemas criptográficos, en especial la criptografía asimétrica.
La etimología de la criptografía es de Kriptos que quiere decir OCULTO y Graphos que es
ESCRIBIR, su se lo define como la escritura secreta realizada mediante clave, de manera que
sea imprescindible conocer ésta para descifrarla.
La criptografía estudia los procesos de cifrado y descifrado de los mensajes, asi también el
análisis de los criptogramas para descubrir a clave y el texto original y se lo denominara
como criptoanálisis. La aplicación de éstas técnicas criptográficas al almacenar la
información no previene contra la destrucción física, pero disminuye el riesgo de la obtención
no controlada.
La protección de la información en un sistema automático de tratamiento de la información
se aplica mediante técnicas criptográficas, tanto a los datos almacenados en el soporte, discos,
cintas, así como en la información transmitida a través de algún canal de comunicación.
En el sistema secreto interviene dos funciones elementales denominadas función de cifrado
o proceso de cifrado y función de descifrado o proceso de descifrado, estas dos funciones
pueden ser conocidas por el ladrón de la información, es decir si la información solo
dependiera de éstas dos funciones, el ladrón tendría varia información para vulnerar, por eso
- 49 -
se requiere de la existencia de algo que siendo desconocido impida al oponente obtener
información, ese algo es la calve, que es necesaria para poder descifrar el mensaje.
Hay sistemas de seguridad simétricos y asimétricos, simétricos cuando se usa una sola calve
para todo el sistema, con la que se corre el riesgo de la intercepción, su contrapartida son los
sistemas secretos asimétricos, en donde el transmisor y el receptor manejan claves diferentes,
así pues la clave privada para el transmisor y la pública para el receptor, así sería imposible
vulnerar una de ellas.
La seguridad de un sistema no deberían depender del nivel de secreto de algo que no puede
ser cambiado fácilmente si está comprometido. Al sistema criptográfico se lo puede
considerar como una combinación variable usada en las cajas de seguridad, en las que la
estructura y funcionamiento de los sistemas de bloqueo son conocidos, ya que cualquiera
puede adquirir una, mientras que la combinación, es decir la clave permanece secreta,
pudiendo ser cambiada con la frecuencia que el usuario desee.
3.2.1. Seguridad Electrónica En La Documentación Con La Firma
Digital
Para la transformación de un mensaje se utiliza un sistema de cifrado asimétrico de manera
que la persona que posee el mensaje original y la clave pública del firmante, pueda establecer
de forma segura que dicha transformación se efectuó usando la correspondiente clave
privada, y si el mensaje es original o fue alterado desde su concepción.
La firma digital satisface la seguridad como:
Integridad De La Información: es decir se protege cualquier documento contra la
posible modificación sea esta intencional o accidental. La persona que emite protege
el documento incorporándole un valor de control de integridad, siendo un valor único,
a partir de su creación y la persona que recibe deberá realizar el cálculo respectivo al
documento recibido comprobando el valor, si estos coinciden se concluye que el
documento no ha sido modificado en su transferencia.
- 50 -
Autenticidad del Origen del Mensaje: Protege al receptor del documento,
garantizándole que dicho documento ha sido generado por la parte identificada como
emisor. Su valor depende del contenido del documento como de la clave secreta en
poder del emisor.
No Repudio del Origen: Protege al receptor del documento de la negación del emisor
de haberlo enviado. Este aspecto es más fuerte que los anteriores, ya que el emisor
por ningún motivo puede negar que ha generado dicho mensaje, transformándose en
un medio de prueba inequívoco respecto de la responsabilidad del usuario.
La seguridad es un elemento imprescindible para las transaccionales comerciales, tanto en lo
que hace a su privacidad, como en confiabilidad.
CONCLUSIONES PARCIALES
El testamento tiene valor y trascendencia al estar subordinado a la ley, y se considera
ley a la voluntad del testador para los demás.
Las formalidades que tiene el testamento lo convierte en un acto jurídico solemne, es
decir bajo ley o menos solemne en relación con otros y así surtirá efectos jurídicos
- 51 -
Al testamento se lo concibe en como un acto jurídico solemne, personal, indelegable,
sujeto para su eficacia al evento de la muerte del testador y a la aceptación por parte
de otra persona, es revocable, así con éstas características hacen que el testamento sea
un acto jurídico sui generis, ampliamente regulado por la ley.
Los requisitos del testamento son objetivos y subjetivos, refiriéndose los primeros a
las cosas, al objeto de la relación jurídica, y los segundos se refiere a las personas que
intervienen en éste acto.
En nuestro país el testamento se clasifica en solemnes y privilegiados, en nuestro
Código Civil a los solemnes se distinguen en una sub-clasificación en abiertos y
cerrados; y los privilegiados son, marítimos y militar.
La firma electrónica son datos consignados electrónicamente, adjuntados y asociados
al mensaje de datos, su uso puede servir para identificar al titular de la firma y así
indicar si se aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos.
La firma electrónica tienen validez y los mismos efectos jurídicos que la firma
manuscrita, también se le admite como prueba en un juicio.
Las garantías que tiene la firma electrónica son autenticidad, integridad,
confidencialidad y no repudio.
Las entidades que tienen la acreditación para otorgar el certificado de la firma
electrónica son Banco Central del Ecuador, entidad pública y SECURITY DATA
como entidad privada.
La seguridad jurídica es el alma del ordenamiento jurídico, lo que lo explica y
legitima.
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
Caracterización del problema seleccionado para la investigación
- 52 -
Nuestra actual Constitución en su art. 385 numeral 3 claramente manifiesta: “Desarrollar
tecnologías e innovaciones que impulsen la producción nacional, eleven la eficacia y
productividad, mejoren la calidad de vida y contribuyan a la realización del buen vivir”, al
respecto de esto podríamos manifestar que en nuestro país no se está implementando los
avances tecnológicos en cuanto a la firma electrónica ya que desde nuestra gente no se
implemente una educación tecnológica que nos lleve a tener una capacitación de los avances
tecnológicos y así comprender os beneficios que os conllevaría implementar la firma
electrónica no solo en la actividad jurídica sino en los diversos actos en nuestro diario vivir,
para así asegurar, convalidar con mayor certeza todos y cada de uno de nuestro documentos
realizados, que tengan un carácter personalísimo como puede ser un testamento porque por
medio de ello se asegura un patrimonio a futuro para nuestro hijos y demás, porque por medio
de este avance tecnológico cualquier persona garantiza y tendrá asegurado su futuro
testamento y con este sus bienes para futuro.
Es decir por todo lomanifestado, tiene que haber un cambio importante, al reconocerse a la
firma electrónica como una forma de seguridad, aplicando en su debida forma en las
funciones propias de un testamentoes por eso que la norma constitucional ya manifiesta
claramente que se pueden desarrollar e innovar la tecnológica.
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación
La presente investigación es la bibliográfica y la documental, ya que la fuente de la
investigación son libros relacionados al tema, complementándose con la investigación de
campo con un contacto directo con la realidad, ya que se obtiene información significativa
para poder reforzar los objetivos propuestos.
Por lo que esta investigación pretende ser descriptiva, porque buscará describir el problema
que requiere tener soluciones por y para la sociedad; La investigación es de tipo cuali-
cuantitativa, al tratarse de una investigación de aplicabilidad, acorde al criterio del
investigador, y cuantitativa ya que para su interpretación se emplea fórmulas matemáticas y
estadísticas para la interpretación de la información.
- 53 -
Universo de la Investigación:
El universo de la presente investigación está compuesto por los abogados el libre ejercicio
profesional, y notarios de la Ciudad de Ambato.
Población y Muestra:
Se aplicó la entrevista a los abogados en libre ejercicioprofesional, notarios y usuarios de la
Ciudad de Ambato.
POBLACIÓN
POBLACION NUMERO
- Profesionales del Derecho en Libre Ejercicio
- Notarios
95
8
TOTAL 103
MUESTRA
Tomaremos una muestra de los Abogados en libre ejercicio, notarios, auxiliares de notarías
y usuarios de la ciudad de Ambato, provincia de Tungurahua utilizando la siguiente fórmula,
la misma que permite obtener el tamaño de la muestra considerando una población finita.
N = Tamaño de la población
E = Margen de error 0.1 %
n = Tamaño de la muestra
N
n =
(E)2 (N-1) +1
- 54 -
CALCULO DE MUESTRA
n = 2.000
(0.1)2 (2.000-1) + 1
n = 2.000
0.01 (1.999) + 1
n = 2.000
19.99+ 1
n = 2.000
20.99
n= 95,28
n= 95 + 8 = 103
Muestra (n) = 103
Tipos de Investigación
Investigación documental - bibliográfica.-Por cuanto la investigación requiere del
contenido teórico y documental sobre el testamento y la firma electrónica, haciendo
referencia a los libros y documentos de varios estudiosos y tratadistas de éstos temas.
Investigación de campo.-Mediante la cual se estará en contacto directo con el contexto de
investigación con un estudio de los hechos, el estudio se desarrollará en Notarias Primera,
Segunda y Tercera del Cantón Ambato provincia de Tungurahua que nos ayudaran con
estadísticas exactas.
- 55 -
Investigación Aplicada.- Debido a que se orientó a resolver un problema práctico que se
está presentando en la provincia del Tungurahua.
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
Para el desarrollo de la presente investigación aplique métodos científicos como: inductivo-
deductivo y analítico-sintético.
Método Deductivo.- Me permitió lograr los objetivos propuestos y ayudarán a verificar las
variables planteadas.
Método Inductivo.- Mediante el análisis del testamento y todo lo que en el concierte logré
determinar cómo que el testamento cerrado puede adquirir un nuevo medio de seguridad
como loes la firma electrónica generando la autenticidad del testador y garantizando
seguridad a sus herederos.
Analítico - Sintético.- Me permitió realizar las conclusiones de la presente investigación de
forma clara, concreta y precisa; haciendo notar en pocas palabras las problemática existente.
Histórico-Lógico.- Analicé los hechos e ideas del pasado, es decir desde el surgimiento de
testamento en sus diferentes épocas y los diversos cambios que se ha presentado
comparándolos con hechos actuales.Así también con los avances que ha tenido la firma
electrónica como innovación tecnológica y sus estudios para poder incorporarla como medio
de seguridad para el testamento cerrado.
Técnicas:
En cuanto a lo que tiene que ver con las técnicas se ha utilizado:
La Encuesta.- Se preparóun cuestionario dirigidos a profesionales del Derecho y Notarios
Públicos de la ciudad de Ambato, para que con los datos estadísticos en los diferentes
aspectos que se estudió verificar el problema y sustentar la propuesta.
Instrumentos
- 56 -
En lo referente a los instrumentos de investigación se utilizó:
Cuestionarios.- Se realizó un cuestionario con 10 preguntas para conocer el nivel de
conocimiento que tienen los profesionales del derecho y notarios entendidos con el
testamento, para que emitan su opinión sobre la importancia de incorpora la firma electrónica
como medida de seguridad para el testamento cerrado, y así la voluntad del testador no sea
vulnerada. Así pues se sacó las conclusiones validas que sustentaron los resultados y la
propuesta de ésta investigación.
ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS DE LAS
ENCUESTAS
PREGUNTA 1: ¿Conoce usted que es un testamento?
Cuadro N.- 1
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 103 100%
NO 0 0%
TOTAL 103 100%
- 57 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
A través de esta pregunta podemos darnos cuenta, el nivel de conocimiento que tienen los
encuestados, y con el 100% podemos determinar que lo que es el testamento, al manifestar
que es un acto jurídico solemne en el que una persona manifiesta su voluntad para que tenga
pleno efecto después de sus días.
PREGUNTA 2: ¿Conoce usted cuál es el objetivo principal del testamento?
Cuadro N.- 2
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 100 97%
NO 3 3%
TOTAL 103 100%
100%
0%
GRAFICO DATOS #1
SI
NO
- 58 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el cuadro numero 2 podemos apreciar que el 97% saben que el objeto del testamento es el
transmitir sus bienes, derechos y obligaciones para que una vez acontecida su muerte éstos
no se extingan o su patrimonio recaiga a otros sucesores, y el 3 % de los encuestados
manifiestan nuevamente el concepto de lo que es el testamento más no el objeto.
PREGUNTA 3: ¿Cree que es necesario dejar o realizar un testamento acerca de sus bienes
mueble e inmuebles?
Cuadro N.- 3
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 92 89%
NO 11 11%
TOTAL 103 100%
97%
3%
GRAFICO DE DATOS #2
SI
NO
- 59 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el cuadro número 3 podemos observar que el 89% consideran que es necesario dejar un
testamento ya que creen que es una garantía para que la totalidad o parte de sus bienes deben
estar en las personas de su confianza, idóneas para hacerse responsable de lo que el en vida
ha poseído; el 11% consideran que aunque es necesario para una buena distribución no creen
indispensable el realizar un testamento ya que habría problemas familiares por la partición
de herencias y no se aceptaría en totalidad la voluntad del cujus.
PREGUNTA 4: ¿Conoce que clases de testamento se puede tramitar en una Notaria?
Cuadro N.- 4
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 98 95%
NO 5 5%
TOTAL 103 100%
89%
11%
GRAFICO DE DATOS #3
SI
NO
- 60 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el cuadro número 4 se puede analizar que el 95% de encuestados conocen que dentro de
una notaría se pueden tramitar los testamentos solemnes abierto y cerrado, los otorgados en
el exterior frente al cónsul que da fe de su testamento, mientras el 5% manifiestan que están
dudosos por cuanto no recuerdan el lugar ciertamente donde deba tramitarse los testamentos
privilegiados.
PREGUNTA 5: ¿Cree usted qué en la actualidad los testamentos garantizan seguridad en la
persona que lo realizo?
Cuadro N.- 5
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 71 69%
NO 32 31%
TOTAL 103 100%
95%
5%
GRAFICO DE DATOS #4
SI
NO
- 61 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
Podemos ver que el 69% consideran que el testamento es seguro por cuanto el mismo testador
primero escoge que testamento desea realizarlo y éste confía en el trámite y las solemnidades
que debe darse; y el 31% dicen que en el tiempo actual se puede observar como las personas
pueden actuar de mala fe al querer proteger sus intereses, he aquí mi propuesta querer
incorporar una medida de seguridad que preste confianza y seguridad al sucesor.
PREGUNTA 6: ¿Cree usted que se respeta todas las solemnidades legales para elaborar un
testamento?
Cuadro N.- 6
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 100 97%
NO 3 3%
TOTAL 103 100%
69%
31%
GRAFICO DE DATOS #5
SI
NO
- 62 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el recuadro número 6 evidenciamos que del total de los encuestados es decir el 100%
creen que los testamentos son elaborados con las solemnidades que establece la ley, ya que
el notario al ser funcionario da fe al documento que se otorga y con su intervención le da
carácter público, éste tiene sus atribuciones pero también sus limitaciones y deberá someterse
a lo que establece la ley.
PREGUNTA 7: ¿Conoce usted que es una firma electrónica?
Cuadro N.- 7
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 56 54%
NO 47 46%
TOTAL 103 100%
97%
3%
GRAFICO DE DATOS #6
SI
NO
- 63 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el cuadro número 7 se puede visualizar que no hay mucha la diferencia de los
encuestados, el 54% dicen conocer y saber lo que es una firma electrónica, y todo lo que en
ella se refiere. Mientras el 46% tienen una remota idea de lo que es pero dicen que es poner
la firma ológrafa en un computador.
PREGUNTA 8: ¿Es necesario que existan más mecanismo para garantizar la seguridad
jurídica de documentos realizados en las notarías?
Cuadro N.- 8
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 96 93%
NO 7 7%
TOTAL 103 100%
54%
46%
GRAFICO DE DATOS #7
SI
NO
- 64 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el cuadro número 8 visualizamos que el 93% de las personas encuestadas concuerdan con
que deben existir más métodos para precautelar los documentos que se realizan en una
notaría, no porque se haya escuchado de fraude o falsificación sino para dar apertura a
innovaciones dentro de nuestra legislación. En cambio el 7% dicen que no es necesario, que
con los que existen se puede generar confianza a los usuarios.
PREGUNTA 9: ¿Cree usted qué con la firma electrónica el testamento cerrado, se
garantizara la seguridad jurídica de dicho documento?
Cuadro N.- 9
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 90 87%
NO 13 13%
TOTAL 103 100%
93%
7%
GRAFICO DATOS #8
SI
NO
- 65 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
La firma electrónica es un innovación recién conocida dentro de nuestro país y su uso se ha
dado en otros ámbitos con en la aduana,por eso el 71% de los encuestados exponen que el
testamento cerrado tendrá otra medida de seguridad que de confianza al testador y
credibilidad a los herederos al reconocer la clave dada por su otorgante para evitar cualquier
alteración. El 29% de personas desconfían de éste avance porque manifiestan que al estar el
testamento en un computador está expuesto a más vulneraciones por los jackers, etc.
PREGUNTA 10: ¿Conoce usted en que documentos se puede utilizar la firma electrónica?
Cuadro N.- 10
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 78 76%
NO 25 24%
TOTAL 103 100%
71%
29%
GRAFICO DATOS #9
SI
NO
- 66 -
Fuente: Encuesta
Elaborado: Investigadora
ANALISIS E INTERPRETACION
En el cuadro#10 se puede verificar que el 76% de las personas encuestadas conocen que la
firma electrónica es utilizada para correos electrónicos, facturas electrónicas, contratos
electrónicos, Contratación Pública, transacciones electrónicas o cualquier otro tipo de
aplicaciones donde se pueda reemplazar la firma manuscrita, mientras el 24% dicen que han
escuchado de la firma electrónica pero que no son conocedores para que tipo de documentos
puede ser útil la firma electrónica.
CONCLUSIONES PARCIALES CAPITULO II
El procedimiento metodológico que se usó para el desarrollo de la presente
investigación es bibliográfica y documental por los datos adquiridos de diversos
textos que me ayudó con la información pertinente al tema a realiza.
Los abogados y notarios de la ciudad de Ambato, provincia de Tungurahua fueron el
universo de la investigación; de los 2000 abogados al practicar la formula pertinente
76%
24%
GRAFICO DATOS #10
SI
NO
- 67 -
me dio como total 95 personas y al sumar los 8 notarios el total de la población fue
103, personas que fueron encuestadas.
Los métodos, técnicas e instrumentos permitieron establecer que el testamento
cerrado podría tener otro mecanismo de seguridad en la que el testador al elegirlo
podrá tener absoluta tranquilidad ya que su testamento emitido tendrá plena validez
con la firma electrónica dando paso a los avances tecnológicos respetando el derecho
del derecho a la tecnología prevista en nuestra Constitución de la República del
Ecuador.
Se realizó 10 preguntas en el cuestionario para que los profesionales del derecho y
notarios puedan demostrar sus conocimientos en lo referente al tema principal y los
puntos básicos sean estos, el testamento, la firma electrónica y la seguridad
jurídica/electrónica.
- 68 -
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Título:
ELABORAR UN ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO
CIVIL EN EL TESTAMENTO CERRADO INCORPORANDO LA FIRMA
ELECTRONICA PARA GARANTIZAR SU SEGURIDAD JURIDICA Y
ELECTRONICA.
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
En los Arts. 1037 al 1067 de nuestro Código Civil, en lo pertinente al testamento, haciendo
una especial consideración al Art 995 de este cuerpo legal; en el Art.385 inc. 3; 387 inc. 3
De la Constitución de la República del Ecuador, en donde se reconoce la tecnología como
innovación para mejorar la vida y su contribución al buen vivir, a más de los Arts.10 al 29
de La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, en el que se
define a la Firma Electrónica identificando al titular de la firma indicando que éste lo aprueba
y reconoce la información contenida en el mensaje de datos.
El testamento es un documento a través del cual una persona dispone de sus bienes, posterior
a su muerte, además de ser un acto jurídico individual, personalísimo y solemne, amerita ser
revestido por una serie de condiciones y elementos que garanticen su seguridad e integridad.
Sin embargo en la actualidad el simple uso de la firma o rubrica a manera escrita, puede
vulnerarse y dar cabida a posibles falsificaciones, razón por la cual es de sustancial
importancia incorporar la firma electrónica para con ello garantizar la seguridad jurídica y
electrónica, al mismo tiempo ira de la mano con las ventajas que nos aporta la tecnología, en
beneficio del causante, de los causahabientes y de la misma sociedad.
- 69 -
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, la Constitución vigente del Ecuador establece, reconoce y garantiza plenamente los
avances tecnológicos en su artículo 385 inc. 3 que dice: “Desarrollar tecnologías e
innovaciones que impulsen la producción nación, eleven la eficiencia y productividad,
mejoren la calidad de vida y contribuyan a la realización del buen vivir.”
Que, es un deber primordial del Estado facilitar e impulsar la incorporación a la sociedad del
conocimiento para alcanzar los objetivos del régimen de desarrollo.
Que, el Estado debe ser el primer llamado a asegurar la difusión y el acceso a los
conocimientos científicos y tecnológicos.
Que es necesario reformar el Código Civil Ecuatoriano a fin de incorporar la Firma
Electrónica en el Testamento como innovación tecnológica para impulsar la eficiencia y
mejorar la calidad de vida, avalada en la constitución de la República garantizando la
seguridad jurídica y electrónica.
Que, es atribución de la Asamblea Nacional según el Art. 120 numeral 6 de la Constitución
“Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente
obligatorio”.
En uso de sus atribuciones legales expide la presente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
Art. 1.- En el Art. 1061, añádase el siguiente inciso luego del primer párrafo:
“Dicho testamento solemne podrá receptarse por el notario a través de un medio magnético
y se cumplirá las solemnidades establecidas para cada clase de éste tipo de testamento, en
el cual se corroborará la voluntad del testador con la firma electrónica”.
- 70 -
La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial. Dada
y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito,
provincia de Pichincha, a los … días del mes de … del ….
Sra. Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
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CONCLUSIONES
En el presente trabajo de investigación luego de haber analizado el marco teórico y los datos
obtenidos se llega a las siguientes conclusiones:
Esta investigación fue dad en un periodo de 7 mees desde el mes de marzo, fecha de
la aprobación de mi perfil, hasta el mes de octubre del 2013, donde desarrolle mi tema
en el campo del testamento en el Derecho Civil.
No existe hasta el momento, estudios realizados que la firma electrónica conste como
medio de seguridad para el testamento, capaces de aportar datos fidedignos y
estadísticamente confiables para determinar la relación del Testamento, su emisión y
aplicación ante el Derecho informático y la Tecnología, por ésta razón, los resultados
de ésta tesis son un aporte a la información necesaria para establecer las bases en las
cuales se podrán fundamentar las acciones de la firma electrónica para evitar
adulteraciones o falsificaciones del testamento.
Analice los antecedentes histórico que a través del tiempo ha tenido el testamento,
los distintos cambios, y la evolución que se ha dado desde aquel tiempo hasta la
actualidad, y las implicaciones jurídicas que tendría el testamento al incorporar la
firma electrónica como medida de seguridad para evitar cualquier vulneración a la
voluntad del testador.
Desarrollar los avances tecnológicos para así incorporar a nuestra legislación notarial
y jurídica.
Con la firma electrónica se garantizara una nueva forma de concluir un testamento
simplemente tan solo con un pendrive.
Que con la firma electrónica en el testamento dará paso a la nueva tecnología en las
funciones notariales y agilitara las mismas.
Cumplí con mi objetivo general al diseñar el anteproyecto de ley reformatoria del
Código Civil Ecuatoriano para incorporar la firma electrónica como medio para
emitir el testamento, garantizando el derecho al acceso a la tecnología
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RECOMENDACIONES
Luego del análisis de cada una de las conclusiones es necesario establecer las siguientes
alternativas de solución a llamadas recomendaciones:
Ampliar el presente estudio, para establecer la necesidad de incorporar la firma
electrónica como medida de seguridad al testamento.
Capacitación a los Notarios del Cantón Ambato y a cada uno de sus funcionarios
miembros de las Notarías sobre la firma electrónica en el testamento, para que se
pueda dar cumplimiento al derecho que tenemos de acceder a la tecnología.
Implementar día a día la tecnología tanto en el diario vivir como en las labores diarias.
Reformar el Art. 1063 del Código Civil Ecuatoriano, incorporando la firma
electrónica como una solemnidad más, para garantizar la seguridad que tiene este
documento para con el testador como para sus herederos.
Profundizar una cultura electrónica con el manejo de herramientas que brinde en
nuestro país, para fortalecer la sociedad generando confianza a los usuarios frente a
estas innovaciones, ofreciendo seguridad jurídica a los operadores.
Difundir los resultados del presente estudio a los profesionales del derecho y notarios
públicos y estudiantes de derecho, concientizando la importancia que tiene la
autenticidad del testamento para cumplir con la voluntad y consentimiento del
testador para con sus herederos.
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