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URBANISMO Y DERECHO PENAL. UNA APROXIMACIN A LA PROBLEMTICA DEL TIPO DE INJUSTO DEL ART. 319.1 DEL CDIGO PENAL DE 1995 (I)

Felipe Renart Garca

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal. Universidad de Alicante. Revista Doctrina y Jurisprudencia (Madrid), Ao II. N 42 (Semana del 20 al 26.11.2001), p.11- 22

(p. 11) I) CONSIDERACIONES PREVIAS

La existencia de fenmenos de naturaleza especulativa sobre el suelo y el surgimiento de autnticas aberraciones urbansticas contraviniendo las disposiciones administrativas reguladoras de la materia determinaron que, ante el fracaso de los recursos represivos previstos en la normativa especfica, el legislador penal de 1995 introdujera ex novo un Captulo autnomo dirigido a criminalizar ciertas conductas que atentasen - segn reza la rbrica del mismo - a la ordenacin del territorio (1).

La tipificacin de estas conductas, ampliamente reclamada por la doctrina (2), ha sido sin embargo duramente criticada en su contenido por la mayora de (p. 12) nuestros autores al entender que la actual regulacin vulnera principios fundamentales del Derecho Penal, llegndose incluso a cuestionar la constitucionalidad de alguno de los preceptos que conforman el mencionado Captulo. En efecto, si bien parte de la doctrina coincide en la necesidad de tipificar determinadas conductas de carcter lesivo contra la ordenacin del territorio (3), no son escasas las voces que denuncian que con la vigente penalizacin de las mismas se ha producido una mera huida hacia delante, sin afrontar la verdadera problemtica que toda esta materia lleva aparejada. Es ms, no falta quienes consideran que nos hallamos ante una regulacin penal de marcado carcter demaggico (4) al entender que la proteccin punitiva ante los daos urbansticos tiene como fin primordial el servir de escarpia de lo que administrativamente es considerado contrario a la ordenacin vigente, pretendiendo, as, suplir, mediante el recurso a la norma represiva, la demostrada ineficacia de la normativa urbanstica. Se tratara, pues, de una decisin poltico-criminal ineficaz y abocada al fracaso debido a la absoluta dependencia de la tutela penal respecto de las normas sancionadoras de naturaleza administrativa, y, con ello, la reiteracin de los defectos existentes en ese mbito sancionador.

1 En su anlisis del Anteproyecto y Proyecto de Cdigo Penal de 1980 respectivamente, QUINTERO OLIVARES (Observaciones sobre la Parte especial del Anteproyecto de Cdigo Penal. Delitos contra la vida, libertad y contra el patrimonio y el orden econmico, en MIR PUIG (ed.): La reforma del Derecho Penal, Bellaterra, 1980, pg. 263) y GIMBERNAT ORDEIG (La parte especial en el Proyecto de Cdigo penal, en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, pg. 54) ya ponan de manifiesto el fracaso del Derecho Administrativo frente a la especulacin y la proteccin de determinados suelos. Respecto del vigente Cdigo de 1995, CARMONA SALGADO (Delitos sobre la ordenacin del territorio y la proteccin del Patrimonio Histrico, en COBO DEL ROSAL (dir.): Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial, Madrid, 2000, pg. 584) entiende que la decisin del legislador de intervenir penalmente en este concreto mbito delictivo responde a la existencia de problemas tcnico-jurdicos y, sobre todo, la presencia de aspectos relacionados con la moral colectiva y la solidez de las estructuras administrativas en materia de poltica urbanstica. En el trmite parlamentario, vase el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nm. 512, sesin de 6 de junio de 1995, pg. 15.600, donde se califica de disparatado el desarrollo de nuestras ciudades y se pone de manifiesto la ineficacia demostrada por parte de la Administracin para contener los graves abusos urbansticos. 2 Por todos, VERCHER NOGUERA, A.: Delitos contra la ordenacin del territorio, en El Nuevo Cdigo penal y su aplicacin a empresas y profesionales, tomo IV, Madrid, 1996, pgs. 542 y ss. 3 As, MARTNEZ ARRIETA, A.: Delito urbanstico, en BACIGALUPO ZAPATER, E. (dir.): Empresa y delito en el nuevo Cdigo penal, C.G.P.J., Madrid, 1997, pg. 179. 4 En ese sentido, IBEZ GARCA, I.: El delito urbanstico. Delito demaggico?, en Actualidad Penal, nm. 46, Madrid, 1998, pgs. 925 y ss.; FERNNDEZ, T. R.: Manual de Derecho Urbanstico, 15 ed., Madrid, 2000, pg. 264; MATELLANES RODRGUEZ, N.: Algunas notas sobre la dificultad de demarcar un espacio de tutela penal para la ordenacin del territorio, en Revista Penal-La Ley, nm. 8, Madrid, 2001, pg. 70.

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II) BIEN JURDICO PROTEGIDO

En el seno de nuestra doctrina la determinacin del bien jurdico que se pretende tutelar en los delitos contra la ordenacin del territorio, en general, y en el art. 319. 1, en particular, no es en absoluto pacfica, lo que demuestra, en ltima instancia, no slo la complejidad de estas figuras delictivas sino, fundamentalmente, la deficiente tcnica legislativa y la precipitacin con la que el legislador de 1995 ha alumbrado los preceptos que conforman el actual Captulo I del Ttulo XVI.

Fruto del importante esfuerzo interpretativo realizado por nuestra doctrina en la determinacin del objeto formal es que hay un amplio abanico de posiciones que denotan, eso s, la falta de unanimidad sobre el particular. Pese a la heterogeneidad en la concrecin del bien jurdico - lo que nos podra llevar a afirmar que existen casi tantos bienes jurdicos como autores que se hayan pronunciado sobre este extremo -, destacan tres posturas fundamentales que expondremos a continuacin.

Prescindiendo de aquellas apresuradas afirmaciones que identifican con cierto automatismo y simplismo el bien jurdico protegido con el rtulo del Captulo I (5),(p. 13) o de quienes afirman sin ms que el objeto de proteccin es el urbanismo (6), un destacado sector de la doctrina sostiene que el objeto formal lo constituye el cumplimiento de la ordenacin territorial legal o reglamentariamente establecida o, en palabras de MUOZ CONDE, el reforzamiento de los mecanismos jurdico-administrativos (7), idea muy cercana a la defensa de la legalidad urbanstica propugnada por LPEZ

5 As, CATALN SENDER, J.: El delito urbanstico ante las grandes lneas de la jurisprudencia urbanstica, los principios generales del Derecho y las cuestiones previas. Hacia una interpretacin sistemtica del mismo, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 66, Madrid, 1998, pg. 562. 6 En ese sentido, SALINERO ALONSO, C.: Delitos contra la ordenacin del territorio, en La Ley, tomo IV, Madrid, 1997, pg. 1335; BLANCO LOZANO, C.: El delito urbanstico, Madrid, 2001, pg. 34. 7 MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, Decimotercera edicin, con Apndice de puesta al da, Valencia, 2001, pg. 535. BOIX REIG y JUANATEY DORADO (Delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, en VIVES ANTN, T. S.; ORTS BERENGUER, E.; CARBONELL MATEU, J. C. y GONZLEZ CUSSAC, J. L.: Derecho Penal. Parte Especial, 3 ed. revisada y actualizada, Valencia, 1999, pg. 626) mantienen que el bien jurdico protegido es la normativa reguladora de la ordenacin del territorio; asimismo, en Arts. 319-320, en VIVES ANTN (Coord.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, pg. 1574. En idntico sentido, CARMONA SALGADO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 586; MARTNEZ ARRIETA, A.: Delito..., ob. cit., pg. 179. Para ROMN GARCA (Los delitos sobre la ordenacin del territorio, en LESMES SERRANO, C.; MILANS DEL BOSCH Y JORDN DE URRES, S. y ORTEGA MARTN, E.: Derecho Penal Administrativo (Ordenacin del Territorio, Patrimonio Histrico y Medio Ambiente), Granada, 1997, pg. 33) en el prrafo primero del art. 319 se protege la potestad administrativa de control de la legalidad de las construcciones. En opinin de TIRADO ESTRADA (Delitos contra la ordenacin del territorio: aspectos generales. Problemtica prctica derivada de la relacin Administracin-Jurisdiccin. Derecho Penal y Derecho Administrativo, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm. VIII, Madrid, 1998, pg. 67) el bien jurdico protegido es el cumplimiento de las normas administrativas sobre la utilizacin racional del suelo. Comparte este criterio, NARVEZ RODRGUEZ, A.: Los delitos sobre ordenacin del territorio: la responsabilidad de la Administracin urbanstica, en Actualidad Penal, nm. 16, Madrid, 1997, pg. 357; asimismo, en Los delitos sobre la ordenacin del territorio, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm. IV, Madrid, 1997, pg. 347; SNCHEZ MARTNEZ, F.: Delitos sobre la ordenacin del territorio: el delito urbanstico en el nuevo Cdigo Penal, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 63, Madrid, 1997, pgs. 672 y ss; VERCHER NOGUERA, A.: Los delitos sobre la ordenacin del territorio, en Delitos y cuestiones penales en el mbito empresarial, vol. V, Madrid, 1999, pg. 427; asimismo en De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, en SERRANO BUTRAGUEO, I. (Coord.): Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1998, pg. 1467; SAPENA GRAU, F.: El arquitecto tcnico y el aparejador frente al nuevo Cdigo penal, Barcelona, 1997, pg. 107. En contra, CONDE-PUMPIDO TOURN (Art. 319, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.): Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, tomo II, Madrid, 1997, pg. 3197) mantiene que el bien que se trata de tutelar no es el Derecho de Ordenacin de Territorio, es decir, la normativa, sino el valor Ordenacin del Territorio en el sentido material de utilizacin racional del suelo orientada a los intereses generales; asimismo, en Los delitos urbansticos o relativos a la ordenacin del territorio, en Empresa y Derecho Penal, vol. II, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1998, pg. 158. Particularmente crtico con estas delimitaciones del objeto formal, SILVA SNCHEZ (Poltica criminal moderna? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbansticos en el nuevo Cdigo penal espaol, en Actualidad Penal, nm. 23, Madrid, 1998, pgs. 437 y ss.) entiende que si el bien jurdico protegido es el sistema administrativo de asignacin de diversas finalidades al suelo, ello revelara un modelo estrictamente secundario y sancionatorio del Derecho Penal que no entrara en la determinacin del objeto concreto de proteccin, limitndose a reforzar, en sus aspectos mas relevantes, el modelo de proteccin preexistente en el Derecho Administrativo. Compartiendo la opinin de SILVA, DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.: Delitos relativos a la ordenacin del territorio en el nuevo Cdigo Penal de 1995, en Actualidad Penal, nm. 15, Madrid, 1998, pg. 310.

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RAMN (8). Si se parte de la premisa de que (p. 14) lo afectado en este delito es slo la ordenacin del territorio, esto es, las limitaciones de su uso establecidas legal o administrativamente (9) resulta obvio que nos encontramos ante un delito con un elevado contenido formal al constituir el ncleo del injusto el carcter no autorizado de la construccin y, con ello, reputarse nicamente tpica la violacin de las rdenes emanadas de la Administracin competente. Una nota comn a las distintas interpretaciones realizadas por este importante sector doctrinal acerca del objeto formal de este delito es la idea central de que las conductas proscritas por el Derecho penal de la ordenacin del territorio sirven de apuntalamiento de las normas administrativas que regulan las clases de suelo y el uso que se puede hacer de l (10).

Un segundo enfoque, relacionando estrechamente la ordenacin del territorio con el elemento ecolgico, parte de la idea de que con estas infracciones se ampara penalmente la calidad de vida y del hbitat por lo que, aunque inicialmente el bien jurdico protegido sea el cumplimiento de las normas administrativas sobre utilizacin racional del suelo, en ltima instancia se est tratando de amparar todo lo que la ecologa representa en relacin al suelo urbanstico (11). Esta utilizacin de macro-conceptos de contornos excesivamente difusos debe ser, en nuestra opinin, rechazada por carecer de la concrecin que todo bien jurdico requiere para desempear las funciones garantistas que tiene encomendadas.

Desde otra perspectiva, se entiende que el bien jurdico protegido en el art. 319. 1 es el adecuado destino de los bienes pblicos, colectivos y/o singulares (p. 15) por los valores que contienen (12). Esto es, desde esta posicin ya no cabe hablar de un nico objeto formal sino de un bien jurdico plural en atencin a cada uno de los valores taxativamente sealadas en el precepto objeto de estudio y que no son otros que los culturales, urbansticos y naturales. Como apunta ACALE SNCHEZ, si ese carcter no autorizado se relaciona con la cualidad de los suelos o lugares sobre los que se construye, las consecuencias en materia de bien jurdico son diametralmente opuestas (13) a las mantenidas por el primer grupo de autores citado. Coincidimos con esta autora en que la construccin de una carretera en un espacio natural protegido y la decisin prevaricadora de un alcalde sobre la concesin de una licencia de obras, lo nico que tienen en comn es el contenido (urbanstico) de ambas actuaciones: el bien jurdico lesionado es, no obstante, distinto. En el primer

8 LPEZ RAMN, F.: Aspectos administrativos de los delitos urbansticos, en Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, nm. 151, Madrid, 1997, pg. 60, quien considera adems que el bien jurdico protegido en los artculos 319 y 320 resulta de escasa entidad, al limitarse a una parte, y no la ms importante, de la actividad urbanstica. En la lnea expuesta por este autor, BETRN ABADA; CORVINOS BASECA y FRANCO HERNNDEZ (Los nuevos delitos sobre ordenacin del territorio y la disciplina urbanstica, en Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, nm. 151, Madrid, 1997) entienden que el bien jurdico a proteger mediante este tipo delictivo es la autorizacin. Asimismo, DOMNGUEZ LUIS, J. A.: Delitos sobre la ordenacin del territorio, en FARR DAZ; SOSPEDRA NAVAS; HERNNDEZ GARCA y otros: Delitos relativos a la ordenacin del territorio y proteccin del patrimonio histrico, medio ambiente y contra la seguridad colectiva, 1 ed., Barcelona, 1999, pg. 31. Para BARRIENTOS PACHO (Delitos relativos a la ordenacin del territorio, en La Ley, tomo VI, Madrid, 1996, pg. 1557) lo que se trata de preservar es la normativa reguladora de la ordenacin del territorio. 9 As, LPEZ GARRIDO, D. y GARCA ARN, M.: El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, pg. 158. 10 Aspecto ste puesto de manifiesto por MATELLANES RODRGUEZ, N.: Algunas notas..., ob. cit., pg. 65. Sin embargo, como afirma DE LA MATA BARRANCO (Proteccin penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, 1996, pg. 59), de esta forma se corre el riesgo de estar castigando una pura desobediencia civil. 11 DE VEGA RUZ, J. A.: Delitos contra el Medio Ambiente, Ordenacin del Territorio, Patrimonio Histrico, Flora y Fauna en el Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1996, pg. 117. Con ligeros matices que lo diferencian de la postura de Vega Ruz, URRAZA ABAD (Delitos relativos a la ordenacin del territorio: principales polmicas y primeros posicionamientos jurisprudenciales, en Actualidad Penal, nm. 27, Madrid, 2001, pg. 596) mantiene que el objeto formal es la utilizacin racional del suelo y, en un sentido ms amplio, la calidad de vida y hbitat humano as como la conservacin de los recursos naturales. Aunque sin referirse expresamente al elemento ecolgico, GARCIAS PLANAS (El delito urbanstico. Delitos relativos a la ordenacin del territorio, Valencia, 1997, pg. 61) afirma que el uso del suelo que integra el hombre en su mbito espacial, con respecto al medio fs ico es el bien jurdico-penal protegido. 12 En ese sentido, VERD MIRA, A. T.: Los nuevos delitos contra la ordenacin territorial, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 266, Elcano, 1996, pg. 3. 13 ACALE SNCHEZ, M.: De los delitos sobre la ordenacin del territorio: el artculo 319 del Cdigo Penal, en TERRADILLOS BASOCO (Coord.): Sancin penal y sancin administrativa en materia de ordenacin del territorio, Sevilla, 1998, pg. 123.

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supuesto, bien jurdico protegido es el equilibrio de un sistema natural, mientras que en el segundo lo es el correcto desarrollo de la funcin pblica en materia de ordenacin de territorio (14).

En efecto, en nuestra opinin, an reconociendo la importancia de la ausencia de autorizacin como elemento normativo vertebrador del tipo, lo trascendente, a efectos de determinacin del bien jurdico, es la concrecin legislativa de la pluralidad de suelos tpicos objeto de proteccin; esto es, el injusto tpico no viene constituido por la realizacin de una construccin no autorizada en cualquier tipo de suelo sino en aquellos suelos que, por los valores que encierran, el legislador entiende necesitados de tutela, debiendo, por ello, constatarse la existencia de una pluralidad de bienes jurdicos protegidos en el art. 319. 1., a saber, ordenacin del territorio, medio ambiente y patrimonio histrico. Nos adherimos, as, a la postura doctrinalmente minoritaria que defiende que la proteccin de la ordenacin del territorio se consagrara a travs de la construccin no autorizada sobre viales o zonas verdes; el medio ambiente como bien jurdico se reflejara en los lugares que tienen legal o administrativamente reconocido su valor ecolgico o paisajstico y, por ltimo, la tutela del patrimonio histrico a travs de los lugares formalmente reconocidos como de valor cultural, histrico o artstico (15). Ha de insistirse pues en que la legislacin penal urbanstica configurada en el vigente Cdigo penal no ha pretendido considerar como infraccin penal toda infraccin administrativa urbanstica, sino que lo que pretende es castigar las violaciones o ataques ms graves al suelo, espacios comunes o bienes colectivos sometidos al inters social, que es lo que le otorga el carcter de bien (p. 16) jurdico digno de proteccin a esos lugares mencionados, en los que en ningn caso sera posible la libre actuacin urbanstica (16).

En apoyo de la tesis que sostenemos, la Sentencia nm. 117/1999, de 18 de marzo (ARP 1999/1619), de la Audiencia Provincial de Almera, absuelve al acusado que haba construido dos paredes de obra y puesto techo a una terraza, hacindolo en terreno de su propiedad, sito en el paraje de los Escullos del Trmino municipal de Nijar, calificado administrativamente como rea de proteccin al tratarse de un ecosistema excepcional segn Decreto 418/1994 por el que se aprueba el Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Nijar. En su Fundamento de Derecho Primero, el Ponente seala, acertadamente, que cuando el legislador utiliza, en el art. 319. 1, el trmino construccin se est refiriendo a una obra o construccin de nueva planta o de entidad suficiente para atentar contra aquella proteccin especial del territorio en que se asienta; es decir, que pudiese lesionar el bien jurdico medio ambiente por revestir el lugar en que se ejecuta la conducta tpica un valor de tal naturaleza.

III) ANLISIS DEL TIPO DE INJUSTO

Establece el precepto objeto de estudio que se impondrn las penas de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin y oficio por tiempo de seis meses a tres aos a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una construccin no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin.

1. Sujetos activos del delito.

La amplitud y flexibilidad de los trminos utilizados por el legislador en su determinacin del sujeto activo constituye un elemento aadido que incrementa la dificultad exegtica que ya, de por s, presenta este delito. La necesidad de concretar si nos hallamos en presencia o no de un delito especial, en el sentido de si sujetos activos del mismo pueden serlo cualquier persona o slo los

14 As lo considera ACALE SNCHEZ, M: Delitos urbansticos, Barcelona, 1997, pg, 20. 15 ACALE SNCHEZ, M.: Delitos sobre..., ob. cit., pgs. 23 y ss. De la misma opinin, BERNAL DEL CASTILLO, J.: Delimitacin del bien jurdico protegido en los delitos urbansticos, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 3, Madrid, 1999, pgs. 28 y ss. 16 En ese sentido, la Sentencia 15/2000, de 14 de marzo (ARP 2000/91), de la Audiencia Provincial de Palencia. En parecidos trminos, ROMN GARCA (Los delitos..., ob. cit., pg. 106) apunta que es importante destacar una realidad que se desprende de la simple enunciacin legal contemplada en el apartado primero del artculo 319: el legislador penal trata de otorgar la mxima proteccin posible a una serie de espacios que son objeto - bien por su propia naturaleza o por sus cualidades intrnsecas, o bien por el fin al que estn destinados - de un marcado inters pblico en su conservacin, inters que se considera claramente preeminente sobre el inters particular del sujeto que pretende edificar.

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promotores, constructores o tcnicos directores ha motivado que surjan dos (p. 17) corrientes doctrinales y jurisprudenciales encontradas, cuyas lneas argumentales recogemos a continuacin.

Desde un sector minoritario, MUOZ CONDE considera que a pesar de que la enunciacin de estas categoras de sujetos parece encuadrar el precepto entre los delitos especiales, en la medida en que se trata de describir funciones, en el crculo de sujetos activos sera pues posible incluir a cualquier particular que, de hecho, realice dichas actividades, si bien la mencin a los tcnicos directores supone una exigencia de profesionalidad, aunque nicamente exigible a stos (17). En esa lnea, pese a admitir que nos hallamos ante un delito especial, QUINTERO aboga por la responsabilidad penal del particular que por s slo decide construir en espacio prohibido legalmente en la medida en que en ese momento es, a efectos penales, constructor, siempre que lo que haga sea realmente una construccin (18), manteniendo, as, una postura que coincide en gran medida con la tesis jurisprudencial minoritaria en funcin de la cual de la simple lectura del texto nada obstara a que pudieran ser responsables los particulares que, con sus propios medios y sin que su actividad profesional habitual est relacionada con la construccin, se dediquen a promover o construir (19).

Atendiendo fundamentalmente al carcter lesivo de la conducta y a su afectacin al bien jurdico protegido, MATELLANES se plantea qu le puede aportar ahora al objeto formal el hecho de que la conducta la realice un profesional o no, cuestionndose a la par, si existe alguna diferencia en materia de lesividad entre el comportamiento r ealizado por un profesional frente al de quien no lo es. En opinin de esta autora, parece que restringir el tipo al profesional no es ms que un modo de parchear el autntico problema de la conducta, es decir, la carencia que en s misma tiene de lesividad (20).

Se ha destacada, asimismo, por parte de VERCHER NOGUERA que la laxitud de los conceptos determinantes de la autora puede propiciar que los rganos (p. 18) judiciales en sede penal planteen una cuestin prejudicial devolutiva a la jurisdiccin contencioso-administrativa, lo que supondra, a tenor de la mayora de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional en las que se aborda esta problemtica, la no exigencia de profesionalizacin para actuar como promotor o constructor (21). Sin embargo, esta tesis choca frontalmente con el propio criterio jurisprudencial en el orden penal, contrario a plantear la cuestin prejudicial devolutiva o invertida ya que el concepto civilista es inoficioso al venir normalmente referido a la responsabilidad decenal, mientras que el administrativo no es planteable, en primer trmino, al no tratarse de una simple criminalizacin de un rea del Derecho administrativo y, en segundo lugar, porque en dicha rama jurdica juega un importante papel

17 MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial..., ob. cit., pg. 537. De la misma opinin, ACALE SNCHEZ, M.: Delitos..., ob. cit., pgs. 285 y ss. Realizando una interpretacin aun ms extensiva, al no exigir la profesionalidad en los directores tcnicos, CASTRO BOBILLO, J. C.: Los delitos contra la ordenacin del territorio, en Actualidad Penal, nm. 18, Madrid, 1997, pg. 413. En esa lnea, las Sentencias nm. 140/1998, de 11 de septiembre (ARP 1998/5355), de la Audiencia Provincial de Cdiz; y nms. 108/1998, de 31 de diciembre (ARP 1998/5626), y de 17-3-1998 (ARP 1998/1402) de la Audiencia Provincial de Palencia, al sostener que la condicin de promotor o constructor la tiene quien de hecho promueve o financia y quien de hecho ejecuta construcciones o edificaciones, para lo que no es menester tener una especial cualificacin o condicin personal, salvo la de disponer de dinero o financiacin y conocer las tcnicas y habilidades propias para la promocin y construccin. En esa lnea, la ms reciente Sentencia de 12-4-1999 de la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Cdiz en la que se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito citado puede ser cualquiera que dedique su esfuerzo a la edificacin de una o varias viviendas, para s o para su venta o alquiler. 18 QUINTERO OLIVARES, G.: Infracciones urbansticas y delitos relativos a la ordenacin del territorio, en PIC LORENZO, C. (Dir.): Las fronteras del Cdigo Penal y el Derecho Administrativo sancionador, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1997, pg. 368. 19 As, entre otras, vanse las siguientes STS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo: Sentencia de 20-9- 1983 (RJ 1983/4525); Sentencia de 31-5-1986 (RJ 1986/4482) y Sentencia de 30-11-1992 (RJ 1992/9003). 20 MATELLANES RODRGUEZ, N.: Algunas notas..., ob. cit., pgs. 66 y ss. 21 VERCHER NOGUERA, A.: Los delitos..., ob. cit., pg. 429. De la misma opinin, aunque con carcter general, GARCA DE ENTERRA, E.: La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los Jueces penales. En particular, el caso de la prevaricacin, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 98, Madrid, 1998, pg. 242.

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la legislacin autonmica, existiendo disposiciones extensivas de los conceptos promotor, constructor o tcnico director (22).

Sin embargo, la mayora de la doctrina penal coincide en sealar que nos hallamos ante un delito especial propio o en sentido estricto - segn la terminologa utilizada por COBO y VIVES -, pudiendo ser nicamente cometido por aquellas personas en las que concurran las cualidades exigidas por el tipo penal (23). As lo viene admitiendo el creciente nmero de sentencias sobre esta figura delictiva al considerar, por una parte, que los objetivos que informan la tipificacin de estas conductas difcilmente pueden ser vulnerados por la accin aislada de una (p. 19) persona que no se dedique profesional y habitualmente a la funcin de construccin, y, por otra, que la pena prevista para este delito, inhabilitacin especial para profesin u oficio, abona la tesis de que la conducta punible slo puede afectar a los sujetos cuya profesin se encuentra relacionada directamente con el delito cometido, es decir, profesionales de la construccin, pues carecera de sentido su imposicin a un particular cuya ocupacin habitual no est relacionada con la misma (24).

El respeto al principio de intervencin mnima constituye, a su vez, uno de los principales argumentos en defensa de la especialidad de esta figura delictiva. Basta recordar que, con ocasin del Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 (25), el informe que emiti el Consejo General del Poder Judicial ya estableca que si no se acota el crculo de los sujetos activos al mbito de los empresarios y profesionales y se prescinde del grave dao a los intereses protegidos por el

22 En ese sentido, la Sentencia de 28-5-1999 (ARP 1999/4321) de la Seccin 4 de la Audiencia Provincial de Cdiz resolviendo el Recurso de Apelacin nm. 14/1999. No obstante, LASO MARTNEZ (Urbanismo..., ob. cit., pg. 108) considera que los conceptos y las precisiones logradas por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo son aplicables tambin al mbito penal. 23 De esa opinin, DOMNGUEZ LUIS, J. A. y FARR DAZ, E.: Los delitos relativos a la ordenacin del territorio, Valencia, 1998, pg. 110; MORALES PRATS, F. y TAMARIT SUMALLA, J. M.: De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del Patrimonio Histrico y del Medio Ambiente, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 ed. revisada, ampliada y puesta al da, Elcano, 1999, pg. 882; SUREZ GONZLEZ, C.: De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, en RODRGUEZ MOURULLO, G. (dir.): Comentarios al Cdigo Penal, 1 ed., Madrid, 1997, pg. 912; SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, 5 ed., Madrid, 2000, pg. 571; TERRADILLOS BASOCO, J.: Derecho Penal de la Empresa, Madrid, 1995, pg. 211, aunque referido al PCP94; CASQUERO SUBIAS, A.: De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, en Cuadernos de la Guardia Civil, nm. 15, Madrid, 1996, pg. 237; BARRIENTOS PACHO, J. M.: Delitos..., ob. cit., pg. 1558; BOIX REIG, J. y JUANATEY DORADO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 627; SNCHEZ MARTNEZ, F.: Delitos..., ob. cit., pg. 680; DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.: Delitos..., ob. cit., pg. 316; CARMONA SALGADO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 590; SALINERO ALONSO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 1335; CONDE-PUMPIDO TOURN, C.: Los delitos..., ob. cit., pg. 159; ACALE SNCHEZ, M.: Delitos..., ob. cit., pg. 18; GARCIAS PLANAS, G.: El delito..., ob. cit., pg. 75; SANTOS DEZ, R. y CASTELAO RODRGUEZ, J.: Derecho Urbanstico. Manual para juristas y tcnicos, 4 ed., Madrid, 2000, pgs. 1058 y ss. 24 Sentencias de 10-1-2000 (ARP 2000/168), 24-3-2000 (ARP 2000/1016), 13-10-1999 (ARP 1999/3874), 22-12-1998 (ARP 1998/5831), 4 -1-1999 (ARP 1999/904) y 28-5-1999 (ARP 1999/4321) de la Audiencia Provincial de Cdiz. Asimismo, las Sentencias de 3-9-1998 (ARP 1998/3849) de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 9-9-1999 (ARP 1999/3075) de la Audiencia Provincial de Mlaga, de 25-1-1999 (ARP 1999/9) de la Audiencia Provincial de Zaragoza y de 22-1-1998 del Juzgado de lo Penal de Palencia. Ms explcitamente, la Sentencia de 17-2-2000 (ARP 2000/1395) de la AP de Cdiz, seala la sinrazn de que la norma penal contemple como pena obligatoria la inhabilitacin especial para profesin u oficio cuando la persona no es profesional de la construccin y, debido a ello, resulta intrascendente e ineficaz que se le prive de ejercer una profesin que nunca ha ejercido y que nunca va a ejercer, entre otros motivos porque no tiene la cualificacin necesaria para ello. Poco importa el que el legislador haya previsto la pena de inhabilitacin en casos en los que contempla un sujeto activo con carcter amplio y sin lmites (como es el caso del art. 321), toda vez que un error de previsin del legislador no puede justificar el sentido de otro artculo ni justificar por s la interpretacin amplia del mismo. Un anlisis exhaustivo de la jurisprudencia sobre el particular puede verse en VERCHER NOGUERA, A.: Constructores, promotores y tcnicos directores en los delitos contra la ordenacin del territorio a la luz de la reciente jurisprudencia penal, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 357, 17 de septiembre de 1998, Elcano, pgs. 1 y ss. La pena prevista para este delito como elemento determinante de una interpretacin restrictiva del crculo de sujetos activos ya era puesta de manifiesto, con ocasin de su anlisis del PANCP de 1983, por DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.: Proteccin penal de la ordenacin del territorio y del ambiente, en Documentacin Jurdica, Madrid, 1983, pg. 910. Respecto del Cdigo Penal de 1995, por todos, SALINERO ALONSO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 1335. 25 Debe apuntarse que el art. 303.1 del citado Anteproyecto no delimitaba el crculo de sujetos activos, limitndose a imponer una determinada pena cuando se llevare a cabo una construccin.... Aspecto que ya, en su momento, fue objeto de crtica por parte de SOTO VZQUEZ en Boletn de Urbanismo, Madrid, 1 de diciembre de 1992, pg. 2.

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planeamiento urbanstico, la esfera de conductas punibles resulta desmesurada. Sera autor del delito el particular que por sus propios medios se construye una chabola de segunda residencia, o el que instala sin autorizacin un chiringuito playero de cierta permanencia (26). A raz de dicha crtica, en el Proyecto de 1994, se volvi al sistema anterior, lo que ha sido interpretado por parte de la doctrina en el sentido de que la voluntad del legislador era y es la de restringir la esfera de los sujetos activos.

(p. 20) Como habr podido apreciarse la disparidad de posturas doctrinales y jurisprudenciales provoca que el juzgador tenga que enfrentarse a una materia en la que es, sin duda, difcil resolver manteniendo un criterio inequvoco. Debido a esta circunstancia, se ha llegado a proponer la necesidad de un rgano judicial central de unificacin de doctrina o de arbitrar algn tipo de recurso de casacin con el mismo propsito (27).

La ya anunciada problemtica de este delito se extiende asimismo a la concrecin de los diversos conceptos que configuran el crculo de sujetos activos por cuanto que la ausencia de definicin legal en el mbito penal ha corrido paralela, durante largo tiempo, a la del orden administrativo, forzando, as, a la doctrina a la elaboracin de las mismas (28). Sin embargo, la reciente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin (en adelante, LOE), arroja luz suficiente sobre este extremo concretando el contenido material de cada una de estas figuras, si bien advertimos desde este momento de la necesidad de operar con criterios exegticos restrictivos acordes con el principio de mnima intervencin.

El art. 9.1 de la citada Ley considera promotor a cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificacin para s o para su posterior enajenacin, entrega o cesin a terceros bajo cualquier ttulo (29).

Esta nueva configuracin de la figura del promotor - alejada de su antigua equiparacin con el concepto estricto de propiedad, en cuanto titular de un derecho estable -, tiende a referirse ms bien a la titularidad de una actividad econmica profesional, imbuida del concepto de adquisicin de la titularidad del resultado - en este caso, el edificio -, con un objetivo de transmisin de esa titularidad a terceros adquirentes, como trmino final de un proceso dinmico, en el que la titularidad jurdica sobre las cosas es ms una obligacin que un derecho (30). En otras palabras, el promotor puede ser algo ms que el concepto civilista de titular de la propiedad: es un empresario en trminos de derecho mercantil; o puede (p. 21) ser algo menos que el titular de la propiedad como un derecho, siendo suficiente un ttulo jurdico que le faculte a la edificacin como proceso.

En todo caso, ha de advertirse la amplitud del concepto ofrecido por la Ley al abarcar un extenso espectro de casos que - como apunta CARMONA SALGADO - comprende desde una gran compaa profesional de mbito nacional o internacional hasta el ms pequeo autopromotor espordico, carente de especiales conocimientos, pasando por comunidades de propietarios, sociedades, etc., y llegando incluso a extenderse a personas fsicas o jurdicas que deciden financiar una obra de edificacin con recursos propios (31). A la vista de esta circunstancia, se impone, en sede penal, una interpretacin restrictiva del concepto que atienda, siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario, a la profesionalidad del sujeto, lo que viene, por dems, avalado por la pena de inhabilitacin prevista en el precepto analizado y por el propio carcter de ultima ratio del Derecho Penal.

26 Puede verse cmo, en base a este criterio, la Sentencia de 24-9-1999 (ARP 1999/4866) de la Audiencia Provincial de Girona absolvi al acusado por tratarse de un particular que edific una barraca en suelo rstico. 27 As, VERCHER NOGUERA, A.: Constructores..., ob. cit., pg. 4. 28 Debe, no obstante, reconocerse que el trmino promotor se introdujo en nuestro Ordenamiento por la legislacin de viviendas de proteccin oficial (Ley de 15 de julio de 1954 y Decreto de 24 de junio de 1955), definindolo como aquel que, pudiendo disponer jurdicamente del solar para construir sobre l como propietario o titular de un derecho de superficie o de edificacin, acomete la empresa para destinar las viviendas a uso propio, arrendamiento o cesin. Un anlisis de ese concepto puede verse en DEL ARCO TORRES, M. A. y PONS GONZLEZ, M.: Derecho de la construccin (Aspectos administrativos, civiles y penales), Granada, 1997, pgs. 103 y ss. 29 Un anlisis de este precepto puede verse en GONZLEZ PREZ, J.: Comentarios a la Ley de Ordenacin de la edificacin, 1 ed., Madrid, 2000, pgs. 296 y ss. 30 As lo reconoce MOLT GARCA, J. I.: Los agentes de la edificacin (en la Ley 38/99), Madrid, 2000, pg. 67. 31 CARMONA SALGADO, C.: Delitos..., ob. cit., pgs. 589 y ss.

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Constructor - segn reza el art. 11. 1 de la LOE - es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujecin a l proyecto y al contrato. Si de la definicin propuesta merece destacarse su claridad y sencillez, a los efectos que ms interesan para una correcta delimitacin del crculo de sujetos activos, la necesidad de titulacin o capacitacin profesional - prevista en el art. 11. 2. b) - que habilite para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor supone una importante limitacin a la posibilidad de ser sujeto activo de este delito. La profesionalidad, como caracterstica legalmente exigible a la figura del constructor, viene a zanjar, en nuestra opinin, una larga polmica doctrinal y jurisprudencial.

El consenso obtenido por la mayora de los autores acerca de los dos conceptos anteriormente analizados - con las salvedades ya expuestas acerca de la exigencia o no de profesionalidad en estos agentes de la edificacin -, quiebra, sin embargo, a la hora de determinar con precisin no slo qu debe entenderse por tcnico director sino, fundamentalmente, a la hora de incluir o no, bajo la esfera de esa denominacin, a ciertos profesionales que pudieran intervenir en la construccin. En efecto, la cuestin es si tcnicos directores lo son exclusivamente los arquitectos e ingenieros superiores o si cabe incluir tambin bajo dicho concepto a los arquitectos e ingenieros tcnicos. Frente a las interpretacin restrictiva de un sector de la doctrina, partidario de acotar el crculo de sujetos activos nicamente a los titulados superiores (32), BARRIENTOS sostiene que tanto unos como otros estn incluidos en el tipo penal, tanto en los supuestos (p. 22) en que interviene slo uno de ellos como aquellos en los que intervienen ambos en una misma obra, pues, sobre la base de tener ambos la calidad y facultades propias de la direccin tcnica de la obra, ambos han de conocer la existencia y alcance de la licencia que ampare la construccin (33). En apoyo de esta posicin, el art. 12 LOE, tras definir al director de obra como el agente que, formando parte de la direccin facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos tcnicos, estticos, urbansticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificacin y dems autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuacin al fin propuesto, establece como obligacin del mismo el estar en posesin de la titulacin acadmica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto tcnico, ingeniero o ingeniero tcnico. En base a esta precepto, no existe duda alguna acerca de la condicin de tcnico director de los arquitectos e ingenieros tcnicos y de su inclusin en el crculo de sujetos activos, tanto si actan en solitario como en compaa de arquitectos o ingenieros superiores.

32 LASO MARTNEZ, J. L.: Urbanismo..., ob. cit., pg. 108; ACALE SNCHEZ, M.: De los delitos..., ob. cit., pg. 126. 33 BARRIENTOS PACHO, J. M.: Delitos..., ob. cit., pg. 1558. De la misma opinin, MORALES PRATS, F. y TAMARIT SUMALLA, J. M.: Art. 319, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 ed. revisada, actualizada y puesta al da, Elcano, 2001, pg. 1534; RODRGUEZ RAMOS, L.: Delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, en COBOS GMEZ DE LINARES, M. A. y SNCHEZ TOMS, J. M.: Derecho Penal. Parte Especial, vol. III, Madrid, 1999, pg. 172; NARVEZ RODRGUEZ, A.: Los delitos..., ob. cit., pg. 344; SAPENA GRAU, F.: El Arquitecto..., ob. cit., pg. 109; ROMN GARCA, F.: Los delitos..., ob. cit., pgs. 61 y ss.; URRAZA ABAD, J.: Delitos..., ob. cit., pg. 597. Esta lnea interpretativa es, asimismo, la seguida mayoritariamente por la jurisprudencia; en este sentido, pueden verse las Sentencias de 15-6-1998 (ARP 1998/2553), 3-9-1998 (ARP 1998/ 3849) y 1-12-1998 (ARP 1998/5133) de la Audiencia Provincial de Valladolid, as como la Sentencia de 25-1-1999 (ARP 1999/8) de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

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URBANISMO Y DERECHO PENAL. UNA APROXIMACIN A LA PROBLEMTICA DEL TIPO DE INJUSTO DEL ART. 319.1 DEL CDIGO PENAL DE 1995 (II)

Doctrina y Jurisprudencia, Ao II. N 43 (Semana del 27 del 11 al 3.12.2001), p. 11-25

2. Conducta tpica (p. 11)

La conducta tpica del art. 319. 1 consiste en llevar a cabo una construccin no autorizada en los suelos y lugares que el legislador considera necesitados de tutela, originndose, una vez ms, en la doctrina opiniones dispares acerca de la naturaleza del delito como de simple actividad o de resultado.

Partiendo de la accin descrita en el tipo como llevar a cabo y de su significado lingstico como ejecutar, concluir (34), un sector muy minoritario de la doctrina sostiene la necesidad de que la construccin se halle concluida y no simplemente iniciada para poder declarar la existencia de delito, lo que les permite defender la idea de que nos hallamos ante un delito de resultado que exige una modificacin en el mundo exterior, admitindose la tentativa en sus dos modalidades de completa e incompleta (35).

(p. 12) Con una perspectiva diametralmente opuesta, la mayora de nuestros autores coincide en sealar que el 319.1 es un delito de mera actividad en la medida en que no se exige la produccin en el objeto de la accin de un efecto diferenciado y separable de ella espacio - temporalmente, alcanzndose el estadio consumativo en cuanto se hubiese llevado a cabo la accin de construir (36), por cuanto que, como seala ACALE, si se retrasa ese momento de la consumacin a aqul en el que se concluyen las obras, se estara considerando mera tentativa actos que suponen ya lesin del bien jurdico y no mera puesta en peligro del mismo (37). Sin embargo, entendemos que el argumento de esta autora resulta, en parte, sorprendente si pensamos que es la nica voz doctrinal que defiende la existencia, en este caso, de un delito con un bien jurdico plural, a saber, urbanismo, medio ambiente y patrimonio cultural. Esto es, el mero proceso de levantamiento de un muro durante el iter constructivo, o incluso la perforacin previa a la cimentacin o el vaciado de un terreno difcilmente pueden haber lesionado ya el objeto formal del delito. Es ms, la autntica problemtica reside no slo en determinar en qu momento el bien jurdico patrimonio cultural se ve lesionado sino en precisar qu ha de entenderse por tal; resulta obvio, por centrarnos en este patrimonio, que lo tutelado en el art. 319.1 difiere sustancialmente en este aspecto de lo protegido en el Captulo II del Ttulo XVI. As, si el objeto formal del art. 323 lo constituye el valor y la funcin socio-cultural de los bienes que recoge el precepto, en el caso que nos ocupa el bien jurdico no puede ser otro que la estricta funcin social y cultural que stos ejercen mediante su pblica contemplacin y acceso. As, si el concepto estrictamente funcional de dao que cierto sector doctrinal defiende respecto del art. 323 ha de reputarse desacertado (38), en el art. 319.1 nada impide que se considere tpica la construccin ilegal de un rascacielos en el entorno de una catedral formalmente declarada BIC que

34 Voz Cabo, en Diccionario de la Real Academia de la Lengua, vigsima primera ed., Madrid, 1992, pg. 244. 35 Sin embargo, la mayora de autores que mantienen que nos hallamos ante un delito de resultado consideran que para su consumacin no ser preciso que la construccin haya finalizado, siendo suficiente con la constatacin del inicio de la obra, independientemente de la fase en que se encuentre. As, BARRIENTOS PACHO, J. M.: Delitos..., ob. cit., pg. 1560; VZQUEZ IRUZUBIETA, C.: Nuevo..., ob. cit., pg. 476; DE VEGA RUZ, J. A.: Delitos..., ob. cit., pg. 119; NARVEZ RODRGUEZ, A.: Los delitos..., ob. cit., pg. 358; VERCHER NOGUERA, A.: Art. 319..., ob. cit., pg. 1469; MARTNEZ ARRIETA, A.: Delito..., ob. cit., pg. 185; CASTRO BOBILLO, J. C.: Los delitos..., ob. cit., pg. 413. 36 As, QUINTERO OLIVARES, G.: Infracciones..., ob. cit., pg. 374; BOIX REIG, J. y JUANATEY DORADO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 627; MORALES PRATS, F. y TAMARIT SUMALLA, J. M.: De los delitos..., ob. cit., pg. 882; DOMNGUEZ LUIS, J. A.: Delitos..., ob. cit., pg. 34; RODRGUEZ RAMOS, L.: Delitos..., ob. cit., pg. 173; SUREZ GONZLEZ, C.: Art. 319..., ob. cit., pg. 912. 37 ACALE SNCHEZ, M.: De los delitos..., ob. cit., pg. 118. 38 Partidario del mismo, entre otros, BAJO FERNNDEZ, M.: Art. 557, en LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. y RODRGUEZ RAMOS, L.: Cdigo Penal Comentado, Madrid, 1990, pg. 1045.

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impidiese su contemplacin (39). Ahora bien, en el ejemplo propuesto, cabra reputar consumado el delito y afectado el bien jurdico con el mero inicio de la construccin? En nuestra opinin, la respuesta ha de ser n egativa. De ah que una de las mayores dificultades de este tipo consista - siempre y cuando se sostenga la existencia de un bien jurdico plural en atencin a los valores protegidos en los suelos y lugares que recoge el precepto - en determinar el momento en que se produce esa efectiva lesin del objeto formal.

(p. 13) En torno a estas consideraciones, TERRADILLOS sostiene la abierta contradiccin entre la criminalizacin de esta conducta y el principio de intervencin mnima ya que dado que lo que se construye ilegalmente puede ser destruido sin grave quebranto para el bien jurdico tutelado, hubieran debido bastar los mecanismos sancionatorios administrativos. Cuando con un procedimiento tan sencillo como la demolicin es factible recuperar el bien jurdico paisajstico o cultural que se desea proteger, el recurso al Derecho Penal slo puede explicarse por un deseo de reforzar la prohibicin administrativa (40). Esta aceptable propuesta descriminalizadora de la conducta prevista en el art. 319.1 con el f in de que el Derecho penal se mantenga dentro de los lmites propios de su condicin de ultima ratio choca, sin embargo, con la realidad urbanstica de nuestro pas en la que no es infrecuente que se concedan licencias de obra por parte de los rganos municipales competentes haciendo caso omiso de las prohibiciones legales previstas en la legislacin protectora del patrimonio histrico.

Sin embargo, no es ste el nico problema que la conducta tpica presenta en este delito. En nuestra opinin se producir en no pocas ocasiones una superposicin o doble incriminacin respecto de las conductas que el art. 319 describe en sus nmeros 1 y 2. Esto es, de la lectura del art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones (en adelante LRS) se constata la naturaleza de suelo no urbanizable de los terrenos sometidos a algn rgimen especial de proteccin incompatible con su transformacin de acuerdo con los planes de ordenacin territorial o la legislacin sectorial en razn de sus valores paisajsticos, histricos, arqueolgicos, cientficos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en funcin de su sujecin a limitaciones o servidumbres para la proteccin del dominio pblico, lo que implica que las clases de suelo previstas en el 319. 1 coinciden con el suelo no urbanizable al que se refiere el nmero 2 del mismo precepto, de modo que es posible que unos mismos hechos se encuentren simultneamente tipificados en los dos apartados de la norma si pensamos que, como se ver ms adelante, el concepto de edificacin se engloba dentro del ms amplio de construccin. Circunstancia que denota la precipitacin del legislador en la tipificacin de estas conductas, lo que en nada favorece a la seguridad jurdica (41), si bien una posible solucin interpretativa para salvar el desajuste indicado sera considerar que el prrafo 2 del art. 319 se refiere al suelo no urbanizable de rgimen comn en tanto que el prrafo 1 se estara refiriendo al no urbanizable de especial proteccin.

(p. 14) 2. 1. Concepto de construccin.

A diferencia del art. 319.2, en el que el legislador utiliza la expresin edificacin, en el nmero 1 del precepto que comentamos se inclina por el trmino construccin, acepcin de contenido difuso y de difcil delimitacin. Si partimos del concepto de construccin como toda edificacin incorporada al suelo con carcter permanente, habra que concluir que nos hallamos ante vocablos que presentan una identidad de contenido y, por ello, intercambiables. Ahora bien, el anlisis del debate parlamentario del Proyecto de 1994 indica que son trminos diversos como lo corrobora la aceptacin de la enmienda nm. 371 del Grupo Socialista por la que se propona la utilizacin del vocablo edificaciones nicamente en el art. 319.2 por ser un trmino plenamente identificado en la legislacin urbanstica (42). En efecto, el art. 86 del Reglamento de Disciplina Urbanstica (en adelante RDU) distingue entre edificaciones, construcciones e instalaciones. A mayor abundamiento, desde un punto estrictamente semntico, tampoco los trminos coinciden absolutamente; la edificacin - apunta DE LA CUESTA ARZAMENDI - exige elevar algo (con cierta

39 As, en la doctrina italiana, ROTILI, B.: La tutela penale delle cose di interesse artstico e storico, Napoli, 1978, pg. 101. 40 TERRADILLOS BASOCO, J.: Derecho penal de la empresa..., ob. cit., pgs. 211 y ss. 41 As lo ponen de manifiesto, MATELLANES RODRGUEZ, N.: Algunas..., ob. cit., pg. 67; CASTRO BOBILLO, J. C.: Los delitos..., ob. cit., pg. 415; DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.: Delitos..., ob. cit., pg. 322. 42 Vase el BOCG, Senado, serie II, nm. 87 (e), 9 de octubre de 1995, pg. 358.

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solidez: edificio) sobre el suelo, lo que no es preciso en la construccin (puede tratarse de un elemento en el subsuelo) o instalacin (43).

Es ms, si nos atenemos a la potencialidad lesiva de la conducta y a la necesidad de tutela eficaz de los bienes jurdicos protegidos en el 319.1, se impone una interpretacin extensiva del trmino como ejecucin material de toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno (44), con la posible matizacin de que se trate de obras en las que se aadan elementos fsicos permanentes; as, pues, la construccin sera el gnero y la edificacin la especie al constatarse que aun cuando toda edificacin sea una construccin, no toda construccin es edificacin, pues sta ltima viene siendo identificada como toda obra o fbrica constituida para habitacin o usos anlogos. En esa lnea, la Sentencia de 10-3-1999 (ARP 1999/1148), de la Audiencia Provincial de Palencia seala que por construccin debe considerarse cualquier acto que suponga una transformacin material sustancial de los terrenos o espacios sobre los que se realiza (p. 15) y que, en ningn momento, debe entenderse que la accin de construir suponga solamente la realizacin de la estructura. Sin embargo, como ponen de manifiesto BOIX y JUANATEY, el trmino construccin sigue siendo impreciso pues cabra decir con cierta seguridad que una fuente o una estatua son una construccin, pero resulta dudoso cmo habra que contestar a la pregunta de si lo son una excavacin o el establecimiento de una instalacin elctrica (45). En respuesta parcial a la interrogante planteada por estos autores, el art. 2. 3. LOE considera comprendidas en la edificacin sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, as como los elementos de urbanizacin que permanezcan adscritos al edificio. Ahora bien, del mismo modo que la anteriormente citada Sentencia de la Audiencia de Palencia consider inaplicable el art. 319.1 a quien coloca un marco o una puerta donde antes no exista, ni tampoco una chimenea, o, por mejor decir, la salida de una chimenea interior, puesto que, por s, tales actos no daan el espacio que es objeto de proteccin, sino que su implantacin en todo caso viene a adecentar u ornamentar lo ya edificado pero no alterarlo de forma significativa y con perjuicio del bien jurdico objeto de proteccin, habr que convenir que lo sustancial reside - como no poda ser de otro modo - en la lesividad de la conducta para con el objeto formal del delito, es decir, que la construccin atente contra los lugares revestidos de valores urbansticos, medioambientales o culturales. En ese sentido, la exgesis que se mantenga del trmino construccin adquiere una gran relevancia por cuanto que podra determinar, por citar un caso, la atipicidad de conductas lesivas contra el patrimonio cultural; as, es de lamentar que la instalacin d e postes de sustentacin de cables telefnicos (46), la colocacin de paneles, carteles, movimientos de tierras (desmontes, explanacin, terraplenado, etc.), excavaciones, sean conductas que, pese a perjudicar el inters general en el disfrute de los bienes culturales, puedan difcilmente encajar en el concepto de construccin, de ah que haya que criticar que el legislador haya restringido el comportamiento punible del art. 319.1 al mismo (47). En todo caso, lo que no parece ofrecer dudas es la inclusin dentro del concepto analizado de todas las modalidades de realizacin de obras de arquitectura o ingeniera, esto es, no slo de edificaciones propiamente dichas, sino tambin de toda clase de infraestructuras como puentes, viaductos, tneles, carreteras, espigones, presas, etc.

43 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.: Delitos..., ob. cit., pg. 318. 44 PONS GONZLEZ, M. y DEL ARCO TORRES, M. A.: Diccionario de Derecho Urbanstico (adaptado a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre rgimen del suelo y valoraciones), 3 ed., Granada, 1998, pg. 99. En opinin de BORRELL CALONGE (Los nuevos delitos sobre la ordenacin del territorio y sobre el patrimonio arquitectnico. Aspectos tcnicos, en Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, nm. 151, Madrid, 1997, pg. ) se impone una interpretacin amplia del trmino construccin. Comparte este parecer, SOTO VZQUEZ, R.: De nuevo los delitos urbansticos, en Boletn Urbanstico (Praxis), Madrid, 12 de marzo de 1996, pg. ; DOMNGUEZ LUIS, J. A.: Delitos..., ob. cit., pg. 34; ROMN GARCA, F.: Los delitos..., ob. cit., pg. 69; CONDE-PUMPIDO TOURN, C.: Los delitos..., ob. cit., pg. 171; GARCIAS PLANAS, G.: El delito..., ob. cit., pg. 65. Sin embargo, VERCHER NOGUERA (Art. 319..., ob. cit., pg. 1472), aun admitiendo que el trmino construccin presenta un contenido ms amplio que el de edificacin, entiende que, dado el contexto de esta disposicin, no ha sido intencin del legislador establecer diferencias sustanciales entre ambos conceptos. 45 BOIX REIG, J. y JUANATEY DORADO, C.: Arts. 319-320, en VIVES ANTN, T. S. (coord..): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, pg. 1578. 46 Vase el trabajo de MOLT DARNER, J. M.: Cables telefnicos y proteccin del Patrimonio Histrico, en Revista Jurdica de Catalua, nm. 4, Barcelona, 1997, pgs. 193 y ss. Asimismo, BENTEZ DE LUGO Y GUILLN, F.: El patrimonio cultural espaol, Granada, 1995, pgs. 293 y ss. 47 Sobre el particular, las prohibiciones que establecen los arts. 19. 2; 19.3 y 22.2 de la LPHE. Sin embargo, sigue observndose una falta de unanimidad en la doctrina sobre este extremo. As, VERD MIRA, A. T.: Los nuevos..., ob. cit., pg. 4) incluye en el trmino construccin la instalacin de un vallado metlico.

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(p. 16) 2. 2. La ausencia de autorizacin como elemento normativo del tipo.

Si el art. 319.1 parte de la ausencia de autorizacin requerida a nivel administrativo para castigar la construccin no autorizada en suelo no urbanizable especialmente protegido, la misma, en cuanto elemento normativo del tipo, constituye la denominada licencia urbanstica, calificada doctrinalmente como la autorizacin municipal de carcter reglado que permite la ejecucin de obras o utilizaciones del suelo que los instrumentos urbansticos han previsto en cada terreno (48). Mediante su previsin, se materializa uno de los principios tradicionales del Derecho urbanstico por el que se someten todas las actividades que impliquen un uso artificial del suelo a un control previo con el fin de comprobar la conformidad de las mismas a las normas en cada caso aplicables.

La aparente sencillez conceptual del requisito de licencia u autorizacin exige, sin embargo, de una labor interpretativa que delimite el alcance de su contenido, fundamentalmente cuando desde el propio mbito de la doctrina urbanstica se cuestiona si en la ambigua expresin construccin no autorizada puede entenderse incluido el edificio o instalacin levantado en suelo no urbanizable con licencia municipal pero sin la previa autorizacin autonmica o viceversa, e incluso si en esa expresin queda comprendido el supuesto de una construccin que exceda (en altura, en volumen, en superficie ocupada, etc.) los trminos de la licencia obtenida o que se dedique a un uso distinto del concretamente amparado por la misma (49).

Sin embargo, y aunque con leves matices, existe un consenso en la doctrina penal en que la construccin no est autorizada no slo cuando la licencia reglamentariamente exigida no se ha solicitado, ha sido denegada o la que se tena ha caducado - incluso si la actividad es materialmente autorizable o llega una autorizacin posterior -, sino tambin en aquellos supuestos de inobservancia relevante de la autorizacin otorgada (50) como lo sera el exceso de altura o del volumen de la construccin.

(p. 17) A estas interpretaciones aade GMEZ RIVERO - basndose en lo previsto en el art. 42 de la LRS - la relativa a los casos en los que la licencia inicialmente concedida se revoca por alteracin del planeamiento y, pese a ello, se contina la construccin (51), agregando ROMN GARCA el supuesto de construccin comenzada despus de haber solicitado licencia pero sin esperar al transcurso de los plazos legales para su resolucin (52). En opinin de este autor, al no haber transcurrido el plazo legalmente establecido para que la Administracin pueda dictar el acto resolutorio expreso, la realizacin anticipada de la construccin integra el tipo penal al privarse a los rganos municipales de ejercer sus facultades de control del cumplimiento de la normativa reguladora de la ordenacin del territorio, lo que constituye, a su parecer, el bien jurdico protegido en este delito.

48 PONS GONZLEZ, M. y DEL ARCO TORRES, M. A.: Diccionario..., ob. cit., pg. 219. Ms ampliamente, MARTNEZ DE CAREAGA Y GARCA, C.: La licencia urbanstica. El estado de ruina, en Cuadernos de Derecho Judicial. Urbanismo, Madrid, 1992, pgs. 351 y ss.; ORTEGA BERNARDO, J.: Las licencias urbansticas, en Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, nm. 154, Madrid, 1997, pgs. 69 y ss. Sobre los actos sujetos a licencia vase el art. 178.1 del TRLS; el art. 1 del RDU; el art 242.1 del TRLS92, que se mantiene en vigor tras la Ley 6/1998, de 13 de abril, conforme al cual todo acto de edificacin requerir la preceptiva licencia municipal; la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen Local, y, evidentemente, la normativa autonmica sobre el particular. As, a ttulo de ejemplo, las Disposiciones Adicionales Cuarta y Quinta de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanstica, de la Generalitat Valenciana. Un anlisis de esta materia en el mbito de esta Comunidad Autnoma puede verse en PAREJO ALFONSO, L. y BLANC CLAVERO, F.: Derecho Urbanstico Valenciano, 2 ed., Valencia, 1999, pgs. 535 y ss. 49 En ese sentido, particularmente crtico con la nueva regulacin penal que califica de extremadamente deficiente, FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R.: Manual..., ob. cit. Pgs. 264 y ss. 50 En ese sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.: Delitos..., ob. cit., pg. 319; BOIX REIG, J. y JUANATEY DORADO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 629; GARCIAS PLANAS, G.: El delito..., ob. cit., pg.66; VERCHER NOGUERA, A.: Los delitos..., ob. cit., pg. 430; LPEZ RAMN, F.: Aspectos..., ob. cit., pg. 58; BARRIENTOS PACHO, J.: Delitos..., ob. cit., pg. 4; BETRN ABADA, R., CORVINOS BASECA, P. y FRANCO HERNNDEZ, Y.: Los nuevos..., ob. cit., pg. 23; CASQUERO SUBAS, A.: De los delitos..., ob. cit., pg. 239; VERD MIRA, A. T.: Los nuevos..., ob. cit., pg. 2. Respecto de la inclusin en el tipo de los supuestos de exceso en la altura o volumen, QUINTERO OLIVARES (Infracciones..., ob. cit., pg. 372) se muestra contrario al entender que esa situacin parte de la existencia de licencia de edificacin, de la que simplemente se ha abusado. 51 GMEZ RIVERO, M. C.: El rgimen de autorizaciones en los delitos relativos a la proteccin del medio ambiente y ordenacin del territorio, Valencia, 1999, pg. 28. 52 Un exhaustivo estudio de los supuestos prcticos ms frecuentes sobre esta problemtica en ROMN GARCA, F.: Los delitos..., ob. cit., pgs. 75 y ss.

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Sin embargo, en contra de la pretensin de este autor, este mismo supuesto coadyuva a confirmar que el objeto formal del delito es plural por cuanto que lo decisivo a efectos de lesividad de la conducta sobre los suelos y lugares protegidos por el tipo no viene dado por el incumplimiento de requisitos formales o por el carcter posteriormente legalizable de la construccin sino por el dao, siquiera funcional, realizado en el objeto material. Si esto no es as, las crticas que el precepto merece por gran parte de la doctrina acerca de la vulneracin del principio de intervencin mnima resultan plenamente justificadas; resulta por ello acertada la afirmacin de QUINTERO en el sentido de que lo decisivo es que la construccin haya sido ejecutada en los lugares que el tipo menciona pues la reduccin del Derecho penal a los mismos - que compondran el campo de lo llamado razonablemente intangible - ser el nico modo de no invadir el Derecho Administrativo y de acatar el principio de intervencin mnima (53).

Desde otra perspectiva, no puede desconocerse la concurrencia de competencias entre la Administracin autonmica y local en materia autorizacin; esto es, por centrarnos en el mbito de la normativa reguladora del Patrimonio Histrico, a la exigencia de autorizacin proveniente de los rganos autonmicos competentes respecto de los bienes que hayan sido objeto de declaracin formal, se aade el requisito de licencia municipal para acometer cualquier tipo (p. 18) de obra en los mismos. En la lnea apuntada, el art. 36.1 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano establece la prohibicin por parte de los Ayuntamientos de otorgar licencias para actos de edificacin y uso del suelo relativas a inmuebles declarados de inters cultural, o a sus entornos, sin haberse acreditado por el interesado la obtencin de la autorizacin de la Consellera de Cultura, Educacin y Ciencia (54). Siendo esto as, parece obvio que por construccin no autorizada habr que entender toda aquella que carezca de ambas autorizaciones, no siendo suficiente la obtencin de una sola para reputar la conducta atpica.

3. Objeto material.

3. 1. Suelos destinados a viales y zonas verdes.

Dentro de la tradicional divisin del Derecho urbanstico en gestin, disciplina y planeamiento urbansticos, corresponde a este ltimo grupo la regulacin de los denominados suelos dotacionales, es decir de aquellos terrenos destinados por el planeamiento a satisfacer necesidades colectivas o, en otras palabras, de aquellas porciones del suelo destinadas a cumplir una finalidad de uso o servicio pblico para la utilizacin y disfrute de los ciudadanos del trmino municipal (55). Siendo esto as, a la luz del art. 14 de la LRS, puede considerarse como suelo dotacional, de cesin obligatoria y gratuita a la Administracin por parte de los propietarios, en el mbito del suelo urbano, todo el necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones pblicas de carcter local al servicio del mbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos. En base a su propia naturaleza, resulta obvio que en los mismos se dan las dos notas caractersticas propias de este delito al sealar, con acierto, LASO MARTNEZ que la construccin sobre los mismos hara inviable que pudieran prestar la funcin que les es inherente como uso dotacional y no meramente preservado de la urbanizacin y, adems, la incompatibilidad sera manifiesta, no pudiendo ni siquiera en el terreno de la hiptesis imaginar su legalizacin por compatibilidad, al menos en un mismo plano horizontal (56). De hecho, en la prctica, no resulta del todo infrecuente que el propietario construya en un vial o zona verde proyectado en el PGOU sin tener en cuenta ese porcentaje de cesin obligatoria. Sin embargo, en la mayora de los casos, BORRELL CALONGE sostiene que la construccin sin licencia en viales son frecuentes aunque debidos fundamentalmente a imprecisin en las alineaciones debido a la realizacin a escalas muy poco precisas y sobre bases topogrficas errneas de muchos planes de urbanismo, lo que determina, en ltima instancia, que la conducta del sujeto carezca (p. 19) del dolo requerido por el tipo (57). En todo caso, conviene ya resaltar que la valoracin que la introduccin de los viales y zonas verdes en el 319.1 merece por parte de la doctrina urbanstica es esencialmente negativa pues el casuismo de las normas urbansticas y la

53 QUINTERO OLIVARES, G.: Infracciones..., ob. cit., pg. 369. 54 Sobre el particular, LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C.: La Ley Valenciana de Patrimonio Cultural, Valencia, 1999, pgs. 85 y ss. 55 Ampliamente, ESTVEZ GOYTRE, R.: Manual de Derecho Urbanstico. Doctrina, legislacin y jurisprudencia, Granada, 1999, pgs. 107 y ss. 56 LASO MARTNEZ, J. L.: Urbanismo..., ob. cit., pg. 53. 57 BORRELL CALONGE, A.: Los nuevos, ob. cit., pgs. 63 y ss.

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complejidad de las tcnicas de reparto de las que resultan los viales y espacios libres, pblicos o privados, que los planes prevn se avienen mal con enunciados tan rotundos y, al mismo tiempo, tan genricos (58).

Por viales deben entenderse los usos dotacionales para el transporte y las comunicaciones, o sea, los espacios sobre los que se desarrollan los movimientos de las personas y los vehculos de transporte, as como los que permiten la permanencia de stos estacionados, integrando as la denominada red viaria destinada precisamente a facilitar el movimiento de los peatones, bicicletas, automviles y medios de transporte colectivo en superficies habituales en reas urbanas, as como el estacionamiento de vehculos (59).

La normativa reguladora de los mismos se caracteriza por su prolijidad, si bien, con independencia de la regulacin de marcado carcter urbanstico existente y de mbito fundamentalmente autonmico, cabe destacar la relativa a vas pecuarias (Ley 3/1995, de 23 de marzo) y a carreteras y caminos (Ley 25/1988, de 29 de julio). En efecto, con referencia a esta ltima, siguiendo la pauta establecida por el art. 72 del Texto refundido de 1976 por el que se dispone que solamente podrn levantarse construcciones en los lugares prximos a las vas de comunicacin de acuerdo con lo que establezca la legislacin especfica aplicable, se prev la delimitacin de un espacio a ambos lados de las carreteras estatales (a 100, 50 25 metros de la arista exterior de explanacin, segn la clase de va) en el que toda nueva construccin queda prohibida.

Zonas verdes, en cambio, son aquellas zonas urbanas dotadas con ms o menos vegetacin y destinadas por el planeamiento a fines fundamentalmente recreativos, aunque tambin pueden ser sanitarios, educativos, etc. (60). La determinacin y establecimiento de las zonas verdes es una competencia propiamente municipal - tal y como se desprende del art. 25.2.d) de la Ley de Bases de Rgimen Local -, lo que compele al intrprete a acudir al Plan General Municipal de Ordenacin Urbana de cada Corporacin para determinar si la construccin no autorizada que se lleve a cabo en dicho suelo constituye o no una conducta susceptible de integrar el tipo del art. 319.1. Debe apuntarse, en todo caso, la duda acerca de si el concepto de zona verde abarca o no el trmino contenido (p. 20) en la legislacin urbanstica de espacios libres, ponindose as de manifiesto, una vez ms, la gran dificultad interpretativa que este precepto plantea.

Se ha destacado por un sector de la doctrina la perplejidad que produce la mencin a los viales y a las zonas verdes cuando, por regla general, stos integran el dominio pblico municipal, suelo asimismo contemplado en el precepto (61). No obstante, la explicacin de esta supuesta redundancia debe hallarse en la expresin suelos destinados a y en la correcta interpretacin de la misma como suelo urbanizable; es decir, nos hallamos antes viales y zonas verdes an no existentes sino simplemente proyectados en el PGOU y, por consiguiente, todava no adquiridos por el Ayuntamiento. Una vez realizada la adquisicin, no cabe duda que integraran la categora de bienes de dominio pblico de acuerdo con lo establecido en el art. 339.1 del Cdigo Civil.

3. 2. Suelos destinados a bienes de dominio pblico.

Se puede considerar que el dominio pblico est constituido por aquellas propiedades administrativas afectadas a la utilidad pblica y que como consecuencia de esta afectacin resultan sometidas a un rgimen especial de utilizacin y proteccin. En este sentido, si el dominio pblico supone una relacin de propiedad, lo es sobre aquellos bienes destinados a fines de carcter pblico, tanto al uso pblico, a algn servicio pblico como al fomento d e la riqueza nacional, presentando todos ellos, como rgimen jurdico comn, la incomerciabilidad, y, de este modo, la imprescriptibilidad, la inalienabilidad y la inembargabilidad (62).

58 FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R.: Manual..., ob. cit., pg. 265. 59 As los define DOMNGUEZ LUIS, J. A.: Delitos..., ob. cit, pg. 39. Para NARVEZ RODRGUEZ (Los delitos..., ob. cit., pg. 366) vial es aquella parte de terreno o finca que debe ser cedida a la Administracin para la instalacin de una va pblica, segn el planeamiento. 60 Concepto elaborado por PONS GONZLEZ, M. y DEL ARCO TORRES, M. A.: Diccionario..., ob. cit., pg. 436. 61 En este sentido, BOIX REIG, J. y JUANATEY DORADO, C.: Delitos..., ob. cit., pg. 630; VERD MIRA, A. T.: Los nuevos..., ob. cit., pg. 2; ROMN GARCA, F.: Los delitos..., ob. cit., pg. 105. 62 Ampliamente, BOCANEGRA SIERRA, R.; ALONSO IBEZ, M. R. y FERNNDEZ GONZLEZ, F. J.: Lecciones de dominio pblico, 3 ed., Madrid, 1999, pgs. 18 y ss.

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De la normativa reguladora del dominio pblico destaca no slo su ausencia de uniformidad (63) sino, fundamentalmente, la diversidad de instancias legislativas de la que emana, lo que ha llevado a PARADA VZQUEZ a resaltar que la actual situacin est llevando a una absurda complejidad del sistema de fuentes (64); as, a nivel estatal y ad exemplum, se aborda esta cuestin en los arts. 338 a 345 del Cdigo Civil, en la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 y en su Reglamento del mismo ao, completndose con la legislacin sectorial en la que se lleva a cabo una regulacin propia y especfica de cada uno de los bienes de dominio pblico (65). Desde el mbito de la legislacin local, los arts. 79 a 83 de la Ley Reguladora (p. 21) de las Bases de Rgimen Local, de 2 de abril de 1985, se ocupan de esta materia estableciendo que los bienes de las entidades locales son de dominio pblico o patrimoniales, siendo de dominio pblico los destinados a un uso o servicio pblico (66). En la esfera del Derecho autonmico, la regulacin de los bienes demaniales se lleva a cabo en las distintas leyes autonmicas que las Comunidades aprueban en ejercicio de sus competencias estatutarias; as, a ttulo de ejemplo, la Ley 1/1991, de 21 de febrero, de Patrimonio del Principado de Asturias (67).

3. 3. Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico o ecolgico.

La proteccin normativa del paisaje natural constituye una tradicin que arranca en nuestro pas a primeros de siglo con la Ley de Parques Nacionales de 1916. Si bien pudiera pensarse que esa realidad tuteladora se ha enmarcado exclusivamente en leyes de naturaleza ambiental, lo cierto es que, por los diversos factores que inciden en su configuracin, tanto la legislacin administrativa protectora del patrimonio histrico como la urbanstica se han hecho eco de la necesidad de proceder a su regulacin y defensa (68). Esto es, el paisaje presenta un carcter complejo debido, esencialmente, a su conformacin dual, por un lado objetiva - ambiental - y, por otro, subjetiva - cultural -, en el sentido expresado por PRIEUR cuando afirma que el paisaje es desde luego en el plano fsico y geogrfico, una porcin de territorio o un espacio particular constituido por elementos naturales, pero tambin la visin y la percepcin que el hombre tiene de ese espacio, entendiendo que dicho espacio observado por el hombre es tambin reflejo de la historia, de la cultura, y de las diversas actividades humanas desarrolladas sobre esa porcin del territorio. As, el paisaje es necesariamente la expresin de un acercamiento a la vez cultural y natural del medio ambiente (69). De ah que, como hemos sealado, la ordenacin del paisaje se halle muy dispersa en el mbito (p. 22) legislativo, en las parcelas del derecho urbanstico, medioambiental y de patrimonio cultural,

63 Aspecto ste magnficamente tratado por GONZLEZ GARCA, J. V.: La titularidad de los bienes del dominio pblico, Madrid, 1998, pgs. 61 y ss., analizando la problemtica que de ello se deriva. 64 PARADA VZQUEZ, J. R.: Derecho Administrativo III. Bienes pblicos. Derecho urbanstico, Madrid, 1993, pg. 45. 65 Esencialmente, la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, de 24 de noviembre de 1992, modificada sustancialmente por la Ley de Puertos del Estado de 26 de diciembre de 1997, la Ley de Minas de 21 de julio de 1973, la Ley del Sector de Hidrocarburos de 7 de octubre de 1998, la Ley de Carreteras de 28 de julio de 1988 y la Ley de Montes de 8 de junio de 1957. Ms ampliamente, MORILLO-VELARDE PREZ, J. I.: Dominio Pblico, Madrid, 1992, pgs. 26 y ss. 66 Vase, asimismo, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986. 67 Establece el art. 3 de esta Ley que son bienes demaniales los afectos al uso general o a los servicios pblicos y aquellos a los que una ley les confiera expresamente tal carcter. En todo caso, los edificios propiedad del Principado de Asturias en los que se alojen sus rganos tendrn la consideracin de demaniales. Tendrn, asimismo, la consideracin de demaniales los caminos rurales construidos por la Administracin del Principado de Asturias en determinadas zonas de concentracin parcelaria y forestales que, por sus caractersticas naturales, sea conveniente preservar de un uso generalizado. En ellos estar prohibida la circulacin de vehculos, salvo los destinados especficamente al uso agrario o forestal de la zona afectada. 68 As, en el mbito normativo del patrimonio histrico, an sin utilizar expresamente el trmino paisaje, vase el art. 2.b) del Real Decreto-Ley de 9 de agosto de 1926 y el art. 3 de la Ley de 13 de mayo de 1933 en el que se introduce la expresin paraje pintoresco. Esta ltima regulacin contina todava desplegando efectos jurdicos; as, la Disposicin Transitoria Octava de la LPHE de 1985 declara que estos espacios conservan la condicin de Bienes de Inters Cultural, lo que les supone gozar del mismo nivel de proteccin que la Ley arbitra para otros bienes de mayor raigambre calificados de BIC. 69 PRIEUR, M.: Le paysage en Droit Compar et en Droit International, en Environmental Policy and Law, nm. 27/4, Lausanne, 1997, pg. 354.

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acrecentando de este modo la complejidad que ya de por s presenta el art. 319 por su condicin, entre otros aspectos, de norma penal en blanco (70).

La legislacin urbanstica toma en consideracin el paisaje tanto a la hora de planificar el territorio como de establecer restricciones con el fin de protegerlo; as, el art. 12.1 d) del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del suelo y Ordenacin urbana de 1976 (en adelante, TRLS) proclama que los Planes Generales Municipales de Ordenacin contendrn medidas para la proteccin del medio ambiente, conservacin de la naturaleza y defensa del paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos e histrico-artsticos, de conformidad, en su caso, con la legislacin especfica que sea de aplicacin en cada supuesto, lo que viene complementado por la exigencia prevista en el art. 17 del mismo texto legal de aprobar Planes Especiales de proteccin del paisaje, o de establecer catlogos para su proteccin (art. 25). Todo ello, sin perjuicio de la calificacin como suelo no urbanizable que la reciente LRS de 1998 realiza de aquellos terrenos que deban incluirse en algn rgimen especial de proteccin en razn de sus valores paisajsticos.

No obstante, la normativa fundamental en esta materia por su carcter especfico - al tutelar directamente los valores ecolgicos y paisajsticos tutelados por el 319.1 -, viene constituida por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres (en adelante, LENP) al definir estos espacios como aquellos del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y los espacios martimos sujetos a la jurisdiccin nacional, incluidas la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, que contengan elementos y sistemas naturales de especial inters o valores naturales sobresalientes, declarados especialmente protegidos para preservar la biodiversidad y conservar el patrimonio cultural y natural (71), y establecer diversas categoras en funcin de los bienes y valores a proteger, a saber, (p. 23) parques, reservas naturales, monumentos naturales y paisajes protegidos (art. 12). Todo ello, claro est, con independencia de la prolija normativa autonmica existente sobre el particular de la que cabe resaltar no slo la introduccin de nuevas clasificaciones o tipologas, sino, fundamentalmente, la incorporacin de conceptos ms amplios que los contenidos en la normativa estatal, lo que podra generar, en ltima instancia, una vulneracin del principio de igualdad ante la Ley. As, y a ttulo de ejemplo, el art. 71 de la Ley 6/1989, de 7 de julio, de Ordenacin del Territorio de la Comunidad Valenciana ofrece una novedosa definicin de paisaje al entenderlo constituido por los accidentes geogrficos, perfiles de litoral, zonas boscosas y plantaciones arbreas singulares, hitos naturales y dems elementos especficos que determinan la fisonoma territorial (72).

En todo caso, la regulacin relativa al elemento ecolgico y paisajstico constituye un verdadero aluvin normativo en consonancia con la propia diversidad y amplitud de ambos valores; el intrprete se ve compelido a acudir a las diversas legislaciones que tutelan las zonas hmedas, montes catalogados, determinados tramos de costa, refugios y reservas de caza, etc., junto a la no menos importante normativa comunitaria e internacional sobre la materia.

3. 4. Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor artstico, histrico o cultural.

El fundamento legal de la proteccin de estos lugares debe encontrarse en la declaracin contenida en el art. 46 de la Constitucin de 1978, en virtud de la cual se confiere a los poderes pblicos la responsabilidad de garantizar la conservacin, promocin y enriquecimiento del patrimonio histrico,

70 Para un anlisis ms exhaustivo sobre la proteccin del paisaje, MARTNEZ NIETO, A.: La proteccin del paisaje en el Derecho espaol, en Revista de Derecho Ambiental, nm. 10, Murcia, 1993, pgs. 9 y ss. 71 Por su parte, la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza los define como aquella zona de la tierra y/o mar especialmente dedicada a la proteccin de la diversidad biolgica y de los recursos naturales y culturales asociados. Ampliamente, MARTN MATEO, R.: Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, Madrid, 1997, pgs. 312 y ss. Un anlisis de esta normativa desde la perspectiva penal en LASO MARTNEZ, J. L.: Urbanismo..., ob. cit., pgs. 64 y ss.; CARRASCO ANDRINO, M del Mar: El dao a los elementos de un espacio natural protegido, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 71, Madrid, 2000, pgs. 295 y ss.; desde la perspectiva del Derecho Administrativo, LPEZ RAMN, F.: Introduccin al rgimen jurdico de los espacios naturales protegidos, en LPEZ RAMN (Dir.): Rgimen jurdico de los espacios naturales protegidos, Zaragoza, 1995, pgs. 11 y ss.; ESTEVE PARDO, J.: La proteccin de la naturaleza. Espacios naturales, flora y fauna silvestre, en ESTEVE PARDO (coord..): Derecho del Medio Ambiente y Administracin Local, Barcelona, 1996; MOLINA JIMNEZ, A.: La proteccin del patrimonio cultural en su dimensin ambiental, en Revista andaluza de Administracin Pblica, nm. 40, Sevilla, 2000, pgs. 327 y ss. 72 Definicin plenamente vigente pese a la aprobacin de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, sobre actividad urbanstica.

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cultural y artstico de Espaa, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Siendo esto as, no debe sorprender que, junto a la tutela especfica dispensada en el Captulo II del Ttulo XVI de nuestro Cdigo penal, el legislador extienda su poltica de salvaguarda de los valores culturales al mbito urbanstico en consideracin a las profundas imbricaciones existentes entre ambas parcelas jurdicas.

Un amplio sector de la doctrina identifica estos lugares con los bienes inmuebles recogidos en el art. 14. 2 de la LPHE, es decir, con los Monumentos, Jardines, Conjuntos y Sitios Histricos, as como con las Zonas Arqueolgicas (73). Sin embargo, este criterio interpretativo requiere ciertas puntualizaciones; en primer lugar, si el tipo exige de los lugares que menciona que tengan reconocidos, legal o administrativamente, determinados valores de naturaleza cultural, debe sealarse que los bienes que el mencionado art. 14. 2 enumera no tienen, (p. 24) necesariamente, que haber sido declarados de inters cultural. En otras palabras, de una atenta lectura del precepto administrativo se colige nicamente la posibilidad - que no la obligatoriedad, como pretende un importante sector de la doctrina - de que estos bienes sean formalmente declarados BIC. No resulta, por lo tanto, conveniente, operar con automatismos que identifiquen, en todo caso, los citados bienes con el mximo nivel de proteccin que prev la normativa administrativa; en otras palabras, existen monumentos de indudable valor cultural que no han sido objeto de un reconocimiento formal. Sentada la anterior premisa, puede afirmarse que integran el tipo del art. 319. 1 slo aquellos bienes que hayan sido objeto de una previa declaracin formal como BIC o cuyo expediente para la declaracin de Inters Cultural se haya incoado (art. 11. 1 LPHE) (74), aquellos que se encuentren incluidos en los Catlogos de proteccin previstos en el art. 86 del RPU, sin olvidar los que son objeto de especial proteccin formalizada de acuerdo con las numerosas leyes autonmicas de patrimonio cultural.

Ahora bien, si en nuestra opinin la exigencia de una previa declaracin administrativa contribuye a la seguridad jurdica, no es menos cierto que supone una opcin poltico-criminal que favorece el detrimento del patrimonio cultural real; esto es, una construccin no autorizada en la proximidad de un yacimiento arqueolgico, casual y recientemente descubierto, determina la atipicidad de la conducta por ausencia de uno de los elementos esenciales del injusto pese al evidente perjuicio causado al bien cultural al no haberse, lgicamente, delimitado el rea de proteccin del mismo. Es ms, a la posibilidad de que una Zona Arqueolgica no sea declarada BIC se une la precipitacin del legislador al no prever los yacimientos arqueolgicos o paleontolgicos como objeto de proteccin, pues a pesar de la identificacin que una gran parte de la doctrina realiza de estos dos conceptos, todo parece indicar que nos hallamos ante elementos distintos (75). Si esto es as, no puede desconocerse la desproteccin de la que son objeto numerosos yacimientos arqueolgicos, por lo que, de lege ferenda, proponemos que el legislador se aleje de criterios formalistas cuando la propia (p. 25) LPHE se muestra incapaz de delimitar con nitidez sendos lugares, dejando, as, en una zona de penumbra, la insercin o no de lo que pudiera entenderse como yacimiento en la categora de Zona Arqueolgica. En todo caso, si seguimos la tesis expuesta por ACALE, nada impide que los bienes de valor histrico, artstico o cultural de titularidad pblica que no hayan sido formalmente declarados tengan cabida en el tipo a travs de los bienes de dominio pblico, autntico cajn de sastre que sirve para incluir la proteccin de los viales, zonas verdes actualizados y de los bienes

73 As, NARVEZ RODRGUEZ, A.: Los delitos..., ob. cit., pg. 374; ACALE SNCHEZ, M.: Delitos sobre la ordenacin del territorio, en TERRADILLOS BASOCO, J. (ed.): Derecho Penal del medio ambiente, Madrid, 1997, pg. 22. 74 En ese sentido, CASTRO BOBILLO, J. C.: Los delitos..., ob. cit., pg 409. Ntese, por lo dems, que el art. 16 de la LPHE establece que la incoacin de expediente de declaracin de inters cultural respecto de un bien inmueble determinar la suspensin de las correspondientes licencias municipales de parcelacin, edificacin o demolicin en las zonas afectadas, as como de los efectos de las ya otorgadas. En contra, LASO MARTNEZ (Urbanismo y medio ambiente en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1997, pg. 64) al considerar que la proteccin penal requiere el acto definitivo de declaracin de Bienes de Inters Cultural. De la misma opinin, CONDE-PUMPIDO TOURN, C.: Art. 319, ob. cit, pg. 3202. Para DE LA CUESTA ARZAMENDI (Delitos..., ob. cit., pg. 322), los bienes sobre los que se hubiese incoado expediente de declaracin tendran cabida en el tipo a travs de la expresin o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin, recogida en el ltimo inciso del art. 319. 1. 75 Obsrvese que el art. 1. 2. de la LPHE habla de yacimientos y zonas arqueolgicas. En esa lnea, el art. 63 de la Ley del Patrimonio Cultural de Galicia de 1995 consigna la exigencia de presentar un oportuno proyecto arqueolgico en relacin con las obras que pretendan realizarse, entre otros espacios, en zonas arqueolgicas o en yacimientos catalogados o inventariados.

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valorados ecolgica, paisajstica, cultural, histrica o artsticamente que no tengan formalmente reconocido su valor (76).

En segundo lugar, llama poderosamente la atencin que la doctrina se haya centrado en estos bienes en cuanto categora legal individualizada y haya obviado un aspecto que, a nuestro entender, constituye uno de los elementos esenciales de las aberraciones urbansticas que se producen en nuestro pas: las construcciones ilegales realizadas en el entorno del bien de valor cultural (77). En efecto, a la declaracin prevista en el art. 18 de la LPHE en funcin de la cual un inmueble declarado Bien de Inters Cultural es inseparable de su entorno, se aaden una serie de previsiones legales que prohben toda construccin que altere el carcter de estos inmuebles o perturbe su contemplacin (art. 19. 3 LPHE), as como la obligatoriedad del Municipio en dnde radique el mismo de redactar un Plan Especial de Proteccin del rea afectada por la declaracin (art. 20. 1 LPHE). Es ms, desde el mismo instante en que se produce la resolucin del expediente de declaracin, los arts. 11. 2 LPHE y 12. 1 del RD 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley, ya establecen la obligacin de delimitar el entorno afectado por la misma (78). Y es que, como apunta ROCA ROCA, los bienes integrantes del Pa