VETERA ET NOVA - javier.hervada.org · PÓRTICO Al cumplirse los treinta años de su dedicación al...

VETERA ET NOVA

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Primera edicin: Pamplona 1991Segunda edicin: Pamplona 2005

Copyright 2005. Javier HervadaInstituto Martn de Azpilcueta, Facultad de Derecho Cannico, Universidad de NavarraNavarra Grfica Ediciones

ISBN: 84-89561-52-4Depsito legal: NA 1.720-2005

Nihil obstat: Carmelo de Diego-LoraImprimatur: Luis M. Oroz, Vicario GeneralPamplona, 13-VI-2005

Fotocomposicin: Pretexto

Imprime: Navegraf, s.l.

Printed in Spain Impreso en Espaa

Navarra Grfica EdicionesPolgono Berriainz, nave 17. 31195 Berriozar (Navarra)Telfono: 948 30 30 55 - Fax: 948 30 30 55

Libro publicado con el mecenazgo econmicode la Fundacin Derecho y Europa

JAVIER HERVADA

VETERA ET NOVACuestiones de Derecho Cannico

y afines (1958-2004)

Segunda edicin remodelada

NAVARRA GRFICA EDICIONESPamplona

PRTICO

Al cumplirse los treinta aos de su dedicacin al derecho cannico, el autor pensque era buen momento para hacer un alto en el camino. Tiempo de echar una mirada altrabajo realizado y reflexionar sobre los frutos de su larga y fatigosa tarea. Hecho lo cual,comprendi que no tena motivos para echar las campanas al vuelo, mas tampoco paraarrepentirse de lo hecho.

En todo caso lleg a la conclusin de que quizs podra ser til recopilar una serie detrabajos que se hallaban dispersos en distintas revistas y volmenes, al menos para faci-litar su consulta, si acaso hubiese alguien cosa que ignora a quien hacer tal consultainteresase.

Unos trabajos pertenecen a la etapa primeriza, otros a la intermedia y otros no hacemucho que han salido a la luz pblica. En todos ellos, cualesquiera que sean sus defectosy virtudes, el autor puso su mejor empeo y representan un pensamiento en constanteevolucin hacia la verdad; sta ha sido siempre su objetivo, en medio de las naturales in-suficiencias y errores, como es propio de la condicin humana.

El autor no se precia de sus trabajos; se precia, en cambio, de haber tenido por maes-tro a Pedro Lombarda. A l agradece que le ensease a amar el derecho cannico y laverdad cientfica sin concesiones.

Y a ti lector quienquiera que seas el autor agradece la atencin que acaso prestes aestos trabajos, si los juzgas merecedores de lectura y estudio.

Pamplona a 8 de diciembre de 1991

NOTA A LA SEGUNDA EDICIN

Pasados tres lustros de la primera edicin que se agot en pocos meses haparecido conveniente una segunda edicin remodelada, como final de la largafatiga de investigador universitario del autor. La remodelacin ha consistido enretirar aquellos artculos que se incluyeron en el libro Una caro. Escritos sobreel matrimonio y aquellos otros de menor entidad que obedecieron a circuns-tancias histricas generalmente hoy superadas, a la vez que se aaden los pocosque se publicaron con posterioridad. Por lo dems, los estudios se publican talcomo salieron a la luz, sin cambios. Cada uno obedeci a un momento del desa-rrollo del pensamiento del autor y as ha parecido mejor conservarlos.

Lector amable, best wishes and God bless.

Pamplona a 8 de diciembre de 2004

AGRADECIMIENTO

El autor agradece muy sinceramente a la Fundacin Derecho y Europa por suinvaluable ayuda econmica, sin la cual no hubiera sido posible la edicin deeste libro. Muy especialmente su gratitud se dirige a la Prof. Dra. Dolores Gar-ca Hervs, a cuyas gestiones se debe la citada ayuda, gratitud que se aade alreconocimiento de sus grandes y prestigiosas dotes docentes e investigadoras.

LIBERALE EXORDIUM

Me pide el Autor que redacte un breve Prefacio a su nueva edicin de Veteraet Nova. Tengo bien claro el honor que me concede; no tanto las razones que mehacen merecerlo. Una nueva deuda y no son ya pocas con mi querido maes-tro.

Al aparecer la primera edicin, en 1991, Hervada hablaba en su Prtico deun alto en el camino. Aquella edicin recoga una serie de trabajos que se ha-llaban dispersos en distintas revistas y volmenes desde el comienzo de la de-dicacin de su autor al Derecho Cannico, en 1958, hasta 1991: o sea, vetera etnova. Ahora, se alarga el perodo hasta 2004. Esta nueva recopilacin se adel-gaza de algunos artculos ms coyunturales incluidos en la primera y de otrospublicados posteriormente en ediciones ms especficas, por lo que perdan lacaracterstica de artculos dispersos que haban justificado su inclusin en la pri-mera edicin. A cambio, la coleccin se engrosa con otros ensayos y estudiospublicados en fechas ms recientes. La nueva edicin mantiene, as, 31 de los 46artculos de la primera, e incorpora tres nuevos ttulos, precisamente los queaparecen en ltimo lugar en el ndice.

Pero Vetera et Nova es un ttulo que trasciende la mera alusin cronolgica.Va muy bien tanto a la naturaleza del Derecho Cannico como al propio autor.Al Derecho Cannico, porque en l coexiste lo veterano y lo nuevo, lo que traesu causa del momento fundacional, y por tanto est inseparablemente adheridoa la naturaleza de la Iglesia his in terris; y todo lo que en el dinamismo siemprevivo de las relaciones humanas tiene sabor de justicia, y por tanto exige recono-cimiento, sancin y asiento jurdico. Al Autor, porque quienes hemos tenido lafortuna de tratarle sabemos que su veterana en la dedicacin al derecho de laIglesia de ningn modo ha anquilosado su saber cannico. Muy al contrario,son justamente sus slidas convicciones de jurista, asentadas en el realismo jur-dico (lo justo como dimensin de lo real), las que hacen posible su infatigablepredisposicin a la comprehensin de lo nuevo, de la vida misma (lo real) que, entanto que humana, posee siempre dimensiones de justicia que demandan delbuen canonista nuevas expresiones jurdicas.

Presenta el Autor esta segunda edicin como final de la larga fatiga de in-vestigador universitario. No estoy muy seguro de ello, por el convencimientode que esta segunda edicin seguir la suerte de la primera, agotada en pocosmeses; y por la intuicin de que quien es incapaz de dejar de pensar como cano-nista, igualmente lo ser de seguir extrayendo de su apasionada dedicacin co-sas viejas y nuevas, derecho cannico siempre vivo. Ojal sea as. De momento,gracias, profesor Hervada, por el privilegio de este Prefacio, y por seguir ayu-dndonos a saborear la solera y la novedad del orden justo del Pueblo de Dios.

ngel Marzoa

14 Vetera et nova

NDICE

PRTICO ................................................................................................................................ 7

NOTA A LA SEGUNDA EDICIN .............................................................................................. 9

LIBERALE EXORDIUM .............................................................................................................. 13

1. El matrimonio in facto esse. Su estructura jurdica ................................................. 19

2. La relacin de propiedad en el patrimonio eclesistico ....................................... 53

3. La ordinatio ad fines en el matrimonio cannico ..................................................... 87

4. La incardinacin en la perspectiva conciliar .......................................................... 149

5. Estructura y principios constitucionales del gobierno central de la Iglesia ...... 187

6. El Romano Pontfice (Cnones 34 al 36 del Proyecto de LEF de 1970) .............. 225

7. Persona, Derecho y Justicia ....................................................................................... 235

8. Legislacin fundamental y leyes ordinarias ........................................................... 247

9. Pensamientos sobre la sociedad plural y dimensin religiosa ............................ 261

10. El Opus Dei erigido en Prelatura Personal ............................................................. 273

11. Las races sacramentales del Derecho Cannico ................................................... 297

12. Comentario a la Constitucin Apostlica Ut sit .................................................... 321

13. Releccin sobre la esencia del matrimonio y el consentimiento matrimonial .... 335

14. Sobre el estatuto de las Universidades Catlicas y Eclesisticas ........................ 345

15. Personal Prelatures from Vatican II to the New Code .......................................... 361

16. Aspectos de la estructura jurdica del Opus Dei ................................................... 395

17. La ley del Pueblo de Dios como ley para la libertad ............................................. 411

18. Elementos para una teora fundamental de la relacin Iglesia-Mundo ............. 427

19. Dilogo en torno a las relaciones Iglesia-Estado en clave moderna ................... 453

20. Sobre prelaturas personales ...................................................................................... 467

21. Bases crticas para la construccin de la ciencia del Derecho Eclesistico ........ 523

22. Misin laical y formacin .......................................................................................... 535

23. El Magisterio social de la Iglesia y los derechos humanos .................................. 549

24. Libertad, naturaleza y compromiso en la sexualidad humana ........................... 575

25. Derecho constitucional y derecho de las asociaciones .......................................... 589

26. El derecho natural en el ordenamiento cannico .................................................. 605

27. La enseanza del Derecho Natural y del Derecho Cannico en las Facultadesde Derecho ................................................................................................................... 619

28. La definicin clsica de la justicia ............................................................................ 633

29. Dilogo sobre la secularidad y el fiel comn ......................................................... 645

30. La participacin del cristiano en la vida pblica ................................................... 663

31. Los derechos fundamentales del fiel a examen ..................................................... 681

32. La lex naturae y la lex gratiae en el fundamento del ordenamiento jurdico de laIglesia ........................................................................................................................... 717

33. Significado actual del principio de territorialidad ................................................ 733

34. La dignidad y la libertad de los hijos de Dios ........................................................ 745

35. El significado original del trmino praelatus .......................................................... 761

16 Vetera et nova

NON VERO CHE PER ESSEREPI PASTORALE IL DIRITTO

DEBBA RENDERSI MENOGIURIDICO

JUAN PABLO II EN EL ACTO INAUGURALDEL AO JUDICIAL 1990 DE LA ROTA ROMANA

EL MATRIMONIO IN FACTO ESSESu estructura jurdica*

1. INTRODUCCIN

El matrimonio in facto esse es el resultado de la perfeccin del in fieri 1, es de-cir el conjunto de efectos jurdicos que el pacto matrimonial produce2. Es, segnlos autores, el vnculo matrimonial, al que algunos llaman, de acuerdo con laterminologa jurdica moderna, la relacin matrimonial3.

Esta explicacin (la relacin matrimonial como efecto del pacto conyugal),sin embargo, no puede considerarse plenamente satisfactoria, porque si biennos indica la causa del matrimonio in facto esse, no nos indica su ser. Lo impor-tante es conocer en qu consiste la esencia de la relacin matrimonial, llegar acomprender la quidditas de esta relacin que, siendo en su esencia inalterable,puede tener manifestaciones muy dispares.

Por otra parte, la doctrina, hasta ahora y salvo algunas excepciones4, ha re-ducido el vnculo matrimonial al ius in corpus 5. Mas no parece que pueda admi-tirse esta doctrina, ya que no incluye en la relacin conyugal una serie de efec-tos jurdicos que el matrimonio in fieri produce. Efectos que, trascendiendo del

* Publicado en Ius Canonicum, I (1961), pgs. 135-175.1. En este sentido se expresa el c. 1110: Ex valido matrimonio enascitur inter coniuges vincu-

lum natura sua perpetuum et exclusivum.2. En este sentido, L. BENDER, Praelectiones Iuris Matrimonii (Bussum in Hollandia 1950), pg. 6;

M. CONTE A CORONATA, De matrimonio, 3 ed. (Taurini-Romae 1957), pg. 4; A. BERTOLA, Il matrimo-nio religioso, 3 ed. (Torino 1953), pg. 37; I. CHELODI-P. CIPROTTI, Ius canonicum de matrimonio, 5 ed.(Vincenza 1947), pg. 2. Y, en general, toda la doctrina.

3. Cfr. P. A. DAVACK, Cause di nullit e di divorzio nel diritto matrimoniale canonico, 2 ed. (Firenze1952), pg. 2; A. BERTOLA, Il matrimonio..., cit., pg. 36.

4. Entre estas excepciones vide, p. e., L. BENDER, Praelectiones..., cit., pg. 8. Con matices distin-tos. M. GIMNEZ FERNNDEZ, La institucin matrimonial segn el derecho de la Iglesia Catlica, 2 ed.(Madrid 1947), pgs. 114 ss. y 228 ss.; T. GARCA BARBERENA, Sobre el matrimonio in fieri, en Sal-manticensis, I (1954), pg. 440; y, en general, los autores que admiten la naturaleza institucionaldel matrimonio.

5. Vide, p. e., P. GASPARRI, Tractatus canonicus de matrimonio, I (Typis Polyglottis Vaticanis 1932),pg. 15.

ius in corpus, consisten en una serie de derechos y deberes mutuos, reconocidosya explcitamente por el Codex (v. gr., el c. 1128) ya implcitamente, segn nosmuestra la interpretacin constante de la doctrina cannica y el magisterio pon-tificio. Tal sucede, por ejemplo, con el non licere jurdico de que los cnyugesatenten contra la prole. Si por vnculo o relacin jurdicos los autores entiendenlos efectos jurdicos de las relaciones humanas6, fcil es concluir que la doctri-na tradicional adolece de una notable imperfeccin cuando reduce el contenidoesencial del matrimonio in facto esse al ius in corpus. Ni la cuestin de la esenciade la relacin matrimonial ni la de su contenido esencial han sido resueltas sa-tisfactoriamente por los autores, y son de sobra conocidas tanto la insuficienciade la doctrina de stos como las dudas que su aplicacin plantea; por ello pare-ce oportuno volver nuevamente sobre estos temas. El propsito de este trabajoes estudiar, con la mayor amplitud y profundidad posibles, el campo de eficaciadel matrimonio y cmo se engarzan entre s los diversos efectos jurdicos deesta institucin para formar esa unidad que conocemos, jurdicamente, con elnombre de status matrimoniale o matrimonio in facto esse.

El presente estudio es, por lo dems, el natural fruto de una anterior mono-grafa acerca de la relevancia de los fines en la estructura jurdica matrimonial7.Sirva esto de explicacin a las frecuentes remisiones a ella.

Segn se vio entonces, esta estructura nos aparece, en su total y normal des-pliegue, como un complejo institucional de relaciones en el que, junto a la rela-cin principal (aquella quo coniuges copulantur) existen unas relaciones deriva-das. Y por lo mismo que son derivadas, se encuentran indisolublemente unidasa la principal en la que se hallan incoativamente en virtud de la configuracin quelos fines imprimen en ella, de modo que, producidos unos hechos, automtica-mente surgen las relaciones derivadas8.

La institucin matrimonial consiste, por consiguiente, en un complejo de rela-ciones vinculadas y conexas, cuya piedra angular es la relacin principal o relacinmatrimonial propiamente dicha. Partiendo de esta idea, en el presente artculose estudiar primeramente la relacin principal y, a continuacin, las derivadas.

2. LA RELACIN MATRIMONIAL

Ante todo, y tal como se ha dicho, en el matrimonio in facto esse aparece unarelacin jurdica principal que contiene, al menos, el derecho al dbito conyu-gal, segn se desprende de los cnones 1081, 2, 1086 2 y 1111 del CIC.

Examinemos, en primer trmino, cul es su esencia.

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6. Vide, por ejemplo, P. CIPROTTI, Lezioni di diritto canonico (Padova 1943), pg. 131.7. Vide, J. HERVADA, Los fines del matrimonio. Su relevancia en la estructura jurdica matrimonial

(Pamplona 1960).8. Cfr. J. HERVADA, Los fines del matrimonio, cit., pg. 171 ss.

a) Doctrinas

Dos soluciones distintas ha seguido hasta ahora la doctrina cannica.Los defensores de la primera sostienen que la esencia del matrimonio in facto

esse es el vinculum quo coniuges copulantur; el ius in corpus no es formaliter ipsumvinculum sino un vinculum subsequens. As se expresa, entre otros, el telogo ycanonista espaol Toms Snchez, quien afirma: Nec est quidditas matrimoniimutua corporum traditio: quia illa transit matrimonio permanente: nec mutuaobligatio, et subiectio ad reddendum debitum. Haec enim alterius adulterio, velingressu religionis communi consensu cessat manente matrimonii consummativinculo. Consistit ergo essentia matrimonii, seu matrimonium ipsum in vinculoillo, quo formaliter sunt coniunges uniti, quod oritur ex mutua traditione9. Estacorriente doctrinal, no muy numerosa (v. gr., Billuart, Rosset, Vlaming...), distin-gue netamente entre la relacin jurdica matrimonial (vnculo) y el ius in corpus;ambos son, para estos autores, dos cosas formalmente distintas, de modo queslo la primera constituye la esencia del matrimonio. Sin embargo, no explicanen qu consiste este vnculo, por lo que dejan en la obscuridad punto tan intere-sante e importante como el de su entidad y, consecuentemente, el de la esenciadel matrimonio in facto esse. Esta doctrina encuentra un eco en el moderno plan-teamiento de la cuestin del espaol Bernrdez. Este autor, partiendo de la teo-ra de la institucin, expresa su opinin con las siguientes palabras: Analizan-do el complejo de la entidad jurdica matrimonial podemos establecer lasiguiente divisin tripartita: a) El vnculo, como elemento permanente e inde-fectible, presupuesta la celebracin vlida del matrimonio. b) El status, comoncleo de derechos y obligaciones dimanantes de ese vnculo al cual acompa-an originariamente... Estos derechos y obligaciones se polarizarn en torno alos fines del matrimonio (c. 1013). El elemento teleolgico de la institucin de-terminar el sistema de vinculaciones jurdicas que la constituyen... c) La comu-nidad de vida conyugal como elemento integrante del matrimonio in facto esse ynormal a lo largo de la existencia del matrimonio constitudo. Explica, a conti-nuacin, la naturaleza del vnculo, al que califica de relacin tpica (marido yesposa) del Derecho de familia. Ese vnculo es el sustrato de las dems relacio-nes jurdicas del complejo matrimonial in facto esse 10. Este interesante ncleo deideas del Prof. Bernrdez, supone un paso adelante con respecto a los autoresantes citados; en l se explica de manera coherente en qu consiste el vnculo,aun cuando quepa un ulterior profundizar en la cuestin.

El matrimonio in facto esse 21

9. De sancto matrimonii sacramento disputationum libri tres (Lugduni 1739), lib. II, disp. 1, n 6. Laidea de la distincin real entre vnculo y ius in corpus se encuentra latente en el maestro Rolando:Matrimonii nulla ratione posse disolvi docetur, sed intendendum est quod duplex est matrimo-nii vinculum; uno tenemur ad debitum uxori exigenti reddendum, altero ad matrimonium cumaltera, uxore vivente, nullo modo contrahendum. Fornicatione intercedente, altero remanente,primum solvitur vinculum. Summa, ad C. 32, q. 7.

10. Cfr. A. BERNRDEZ, Derecho matrimonial cannico, vol II (Barcelona 1959), pg. 98 ss.

La segunda corriente doctrinal (hoy seguida por la constante jurisprudenciadel Tribunal de la Rota y por casi todos los autores), entiende, como la anterior,que la esencia del matrimonio in facto esse es el vnculo, o sea la relacin; pero sediferencia de ella en que identifica el vnculo con el ius in corpus. Para estos au-tores el vnculo matrimonial y el ius in corpus son una misma cosa, constituyen-do este derecho subjetivo, y slo l, la esencia de la estructura jurdica del matri-monio. As el Card. Gasparri, por citar slo uno de sus representantes mscaracterizados, escribe: Essentia autem matrimonii in facto esse consistit in vi-tae consuetudine... sumendo vitae consuetudinem restrictive quoad partem es-sentialem tantum, id est quoad vinculum, non quoad caetera, habiendo afir-mado antes que: Illud ius (ius mutuum in corpus cum relativa obligatione, inordine ad actus per se aptos ad prolis generationem), iam productum a contra-ctu matrimoniali appellatur vinculum seu ligamen matrimoniale11.

Si la primera teora (exceptuado Bernrdez) adolece de cierta imprecisin alno explicar la identidad del vnculo, la segunda no da solucin satisfactoria a al-gunos aspectos del matrimonio.

La suspensin del ius in corpus en diversos supuestos, tales como la separa-cin o el paso del cnyuge varn al estado clerical por la recepcin de rdenesmayores, junto con la permanencia de la relacin matrimonial en estos casos,constituye una dificultad no salvada plenamente por esta doctrina. Porque alrecurrir a la distincin entre ius expeditum y ius radicale cae en parecida impreci-sin a la primera teora, ya que tampoco explica claramente en qu consiste elius radicale, ni tal distincin es defendible plenamente, como veremos ms ade-lante.

b) Revisin

Una vez expuestas brevemente las dos principales teoras de los autores so-bre la esencia de la relacin matrimonial, se desarrollar a continuacin el pro-pio punto de vista.

a) Anlisis de la relacin jurdica y su aplicacin al matrimonio. Si se examinanatentamente estas posiciones doctrinales, claramente se desprende que estamosen presencia de dos ideas que, en realidad, difieren del concepto de relacin ju-ridica. Se trata de divergencias en el plano doctrinal que en la prctica apenastienen trascendencia. En definitiva, es una divergencia doctrinal que puede en-contrarse hoy en da tambin entre los juristas seculares y cuyo enunciado es elsiguiente: las relaciones juridicas se confunden e identifican con el derechosubjetivo o se diferencian de l? En el campo del Derecho secular, podramos se-

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11. Tractatus canonicus de matrimonio, cit, pgs. 15, 16 y 18.

alar a Ennecerus y a De Castro como seguidores de una y otra tesis; a VonThur en una posicin intermedia.

Es revelador, sin embargo, que los canonistas nunca hayan sostenido la ple-na identificacin entre relacin y derecho subjetivo con respecto al matrimonio.En efecto, los autores que identifican el vnculo matrimonial y el ius in corpusadmiten que el derecho subjetivo puede encontrarse en diversas situaciones,que van desde su ejercicio pleno hasta gozar de la mnima eficacia para dirimirposteriores matrimonios de los cnyuges. Distinguen, por lo tanto y como sedijo poco ha, entre el ius radicale y el ius expeditum, identificando el vnculo esen-cial con el primero, aunque reconociendo que el segundo aspecto (ius expeditum)est siempre en potencia en el ius radicale.

De las opiniones de los autores se desprende que la base de cualquier estu-dio sobre el tema de este trabajo debe ser el anlisis de la relacin jurdica.

Pero cabe tambin una ulterior pregunta: slo el ius in corpus es esencial enel matrimonio? Hasta ahora la doctrina ha respondido afirmativamente a esteinterrogante. Sin embargo no parece aventurado predecir que pueda llegarse auna respuesta negativa a travs de un estudio ms profundo de este tema, todavez que hay, adems de la procreacin biolgica, otros fines conyugales esencia-les que, por serlo, son capaces de provocar el nacimiento de unos derechos o de-beres, asimismo esenciales, en el contenido de la relacin matrimonial.

Se impone, por lo tanto, el estudio de dos puntos: 1.) Si las relaciones jurdi-cas, y entre ellas la conyugal, se identifican con el derecho subjetivo12, o bien cabedistinguir entre aqullas y ste que ser el contenido de las citadas relaciones. 2.)Si, supuesto que sea posible esta distincin, el contenido esencial de la relacinmatrimonial es slo el derecho subjetivo al acto conyugal y el deber correlativo.

Veamos, en primer lugar, el primero de los dos puntos sealados. El segun-do quedar resuelto ms adelante.

La relacin jurdica consiste en una unin entre dos sujetos, contemplada yprotegida por el Derecho, unin que supone, como todas las uniones, la existen-cia de un principio organizador que la mantiene.

El carcter jurdico de una relacin significa que dicha unin se refiere a cier-tas situaciones jurdicas de los sujetos, porque la contemplacin o proteccinpor el Derecho respecto a una persona supone siempre el nacimiento en ella deuna situacin jurdica. Por consiguiente, la relacin jurdica comprende, en pri-mer lugar, la existencia de unas situaciones jurdicas.

Mas la relacin, por su misma naturaleza, es decir, por ser una unin jurdi-ca entre dos personas, supone una conexin entre sus situaciones respectivas.


12. Los trminos: derecho subjetivo, potestad, facultad, sujecin, deber, obligacion y situacinjurdica, que aparecen a lo largo de este trabajo, los tomamos normalmente en el sentido que lesda CIPROTTI, Lezioni di diritto canonico, cit., pgs. 123 ss.

Esta conexin, por otra parte, no es extrnseca a estas situaciones jurdicas, sinointrnseca, que nace de su misma entidad. En efecto, una situacin jurdica acti-va o pasiva, si bien puede considerarse abstractamente como entidad aislada,en concreto no existe nunca sin que sea referida a otra situacin jurdica13. As, v.gr., un derecho subjetivo, como poder de exigir, supone siempre en alguien undeber de allanarse a esta exigencia; donde no hay a quin exigir, existir una po-sibilidad de actuar, pero no un derecho. Y, en todo caso, una posibilidad de ac-tuar slo ser jurdica cuando suponga en otro u otros un deber de respeto ha-cia ella, es decir, cuando tenga la nota de intersubjetividad. Lo mismo podemosdecir de una sujecin; slo la existencia de una potestad hace posible que staexista, y viceversa, aunque naturalmente siempre ser anterior una de las dossituaciones14.

Esta conexin entre las situaciones jurdicas integrantes de la relacin no seproduce inmediatamente sino de modo mediato a travs de los sujetos. En efec-to, el Derecho tiene siempre como trmino las personas, nunca las cosas15. Estoquiere decir que cualquier tipo de cosas o entidades no son contempladas por elDerecho directamente sino en cuanto que estn referidas a un sujeto. Por otraparte, la intersubjetividad inherente a todo lo jurdico supone un contacto entrepersonas, lo que lleva consigo que el Derecho, al crear una situacin jurdica enun sujeto, la crea como un modo del sujeto de estar jurdicamente ante otros. Esdecir, el contacto entre personas lleva consigo la necesidad de una limitacin delibertades y esta limitacin tiene siempre como consecuencia una posicin ven-tajosa en uno de los sujetos relacionados, en cuanto que le otorga un campo delibertad y, al mismo tiempo, una situacin desventajosa en los otros sujetos,puesto que deben respetar el mbito de libertad que al primero ha sido asigna-do16. Esta posicin ventajosa o desventajosa de los sujetos ante los dems, lesotorga una posibilidad o les impone una no posibilidad o un deber, que es pre-cisamente la situacin jurdica. Posibilidad, imposibilidad o deber no contem-plados en s mismos, sino como modos del sujeto de estar junto a los dems17;esto es, jurdicamente el sujeto podr actuar o exigir respecto a otros que debenomitir o hacer, y viceversa.

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13. Vide CIPROTTI, ob. cit., pg. 131.14. Aunque normalmente se sostiene la prioridad del derecho subjetivo sobre el deber, no faltan

autores que afirman lo contrario. A esta ltima opinin parece inclinarse CIPROTTI, ob. cit., pg. 131.15. Cfr. A. VAN HOVE, Prolegomena, 2 ed. (Mechliniae-Romae 1945), pg. 23.16. Vide CIPROTTI, Lezioni..., cit., pg. 123. El pensamiento aqu expuesto es, como puede verse,

en cierto modo distinto al de este autor. Al hablar aqu de la posicin ventajosa o desventajosa deun sujeto respecto a otro, no digo que el ordenamiento cannico otorgue a una persona tal posi-cin en un conflicto de intereses, como sostiene Ciprotti, sino que lo hace en la delimitacin dembitos de libertad.

17. No es posible contemplar en s misma la situacin jurdica de un sujeto, desde el punto devista jurdico, porque este punto de vista exige verla siempre en orden a otro sujeto, ya que la in-tersubjetividad es carcter esencial del Derecho. As, por ejemplo, el derecho a la vida que tienetodo hombre, en cuanto que es derecho, supone en los dems el deber de respetarle ese bien.

Este poder de actuar o exigir de un sujeto no se conecta, por lo tanto, inme-diatamente con el deber de omitir o hacer del otro, sino mediatamente, en cuan-to que estas situaciones conceden al sujeto el poder actuar frente a otro sujeto oexigirle algo, y a este otro se le impone un deber de hacer u omitir respecto alprimero.

La conexin entre las situaciones jurdicas que la relacin abarca no es, pues,inmediata entre ellas, sino mediata a travs de los sujetos titulares, ya que sonstos los trminos de la relacin, y sus situaciones jurdicas no son otra cosa quemodos propios de estar ellos ante los otros.

As, el derecho subjetivo, por ejemplo, es un poder de exigir, pero este poderse tiene sobre un sujeto a quien se exige una determinada conducta; del mismomodo, si alguien tiene un deber es porque est ligado jurdicamente en este sen-tido a quien tiene un derecho18.

Una consecuencia importante de que la conexin entre las situaciones jurdi-cas nazca, como hemos visto, de su misma naturaleza, es que la relacin es an-terior, como prius ontolgico, a ellas; slo la relacin hace posible que surjan unosderechos y unos deberes correlativos, porque sin relacin stos no tienen posibi-lidad de existencia. En efecto, hemos dicho que una situacin jurdica slo pue-de existir cuando hay otra situacin opuesta (pasiva si la anterior es activa y vi-ceversa); pues bien, esta necesidad intrnseca de conexin de estas situacionessupone una necesidad intrnseca de que entre sus titulares exista una unin conprioridad lgica y ontolgica a las citadas situaciones, ya que, segn hemos vis-to, no hay entre aquellas situaciones una conexin inmediata sino mediata a tra-vs de los sujetos. Pero esta unin entre los sujetos titulares de las situacionesjurdicas es precisamente la relacin, segn hemos visto al principio; en conse-cuencia, sta es el soporte de las situaciones jurdicas y su prius ontolgico.

De cuanto llevamos dicho se desprende, en primer lugar, que la relacin esdistinta de las situaciones jurdicas de los sujetos y su soporte; estas situacionesjurdicas son el contenido de aqulla. En segundo trmino, que los sujetos sonparte integrante y esencial de la relacin, que sin ellos no puede existir.

De este, necesariamente rpido, examen de la relacin jurdica se desprendeque sta es un todo orgnico que no puede confundirse con el derecho subjeti-vo, sino que, teniendo sobre ste la prioridad ontolgica, le abarca junto a otroselementos como los sujetos, etc.

Este examen, sin embargo, quedara incompleto si no analizsemos el puntode apoyo de la relacin, es decir, dnde radica el principio organizador, al quehemos aludido anteriormente, de este conjunto de elementos que no permite sudisgregacin.


18. As Ciprotti escribe: Il rapporto tra i due soggetti, risultante in questo modo dalla coppia disituazioni, che si trovano in necessaria correlazione, si chiama rapporto giuridico. Ob. cit., pg. 131.

Hemos dicho, y sobre ello no cabe dudar, que una relacin jurdica debe go-zar de la proteccin del Derecho, ya que, en caso contrario, quedara reducida auna mera relacin social o sera jurdicamente ineficaz.

Esta proteccin del Derecho (natural o positivo) no es arbitraria, porque hayrelaciones sociales que por su naturaleza piden dicha proteccin; en estos casos,la relacin social exige que la norma acte y la respalde dndole carcter jurdi-co o garantizando su eficacia. Unas veces la relacin social se transforma en ju-ridica por voluntad directa del legislador divino o humano; otras, ste, respe-tando la autonoma privada, da eficacia a la relacin jurdica creada por lavoluntad de las partes. Mas independientemente de cul haya sido la causa efi-ciente que le ha dado origen, es evidente que una relacin jurdica persistir mien-tras el Derecho la proteja, aunque ello se haga con independencia de la voluntadde los sujetos; y del mismo modo desaparecer, o perder su eficacia, al menosjurdicamente, cuando el ordenamiento le retire la antedicha proteccin. El prin-cipio jurdico sustentador de la relacin radica en la norma protectora, basadaen una razn de justicia. As se comprende la elasticidad de ciertas institucionesjurdicas como, por ejemplo, la propiedad. Si sta existe en aquellas ocasionesen que su contenido queda reducido a la mnima expresin, como ocurre con elnudo propietario, es porque la norma atribuye a su titular una determinada si-tuacin en esta compleja relacin jurdica que es la propiedad.

Es la norma la que en ltima instancia da unidad a la relacin y su sustenta-dora19. Pero, por qu acta la norma manteniendo la relacin? Indudablementelo hace para conseguir una peculiar organizacin justa, ya que el Derecho tienecomo fin el orden social justo. Es, por consiguiente, un principio de justicia, con-mutativa, legal o distributiva, el principio de unidad de la relacin jurdica.

Visto ya por qu acta la norma, nos queda por analizar cmo acta.Hemos dicho que la relacin jurdica es una unin entre dos sujetos; pues

bien, la norma acta vinculando a stos en aquello que respecta a determinadasconductas y, como consecuencia de ello, creando, refiriendo y conectando las si-tuaciones jurdicas respectivas. Adems tambin acta dando, normalmente,una vigencia actual a estas situaciones jurdicas, aunque no siempre (negociossobre cosa futura, suspensin, etc.).

La norma acta, pues, de dos maneras: primariamente, creando, o apoyandola creacin, y manteniendo la unin de dos sujetos en determinada parte de supersonalidad jurdica y conectando unas posibilidades jurdicas de un sujeto

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19. Con ello no queremos decir que la voluntad privada no tenga ninguna relevancia respectoal mantenimiento de la relacin. Indudablemente, la norma, en muchsimos supuestos, protege odeja de proteger una relacin de acuerdo con la voluntad de los sujetos. Pero en todo caso staslo ser relevante en tanto que la norma lo admita. El matrimonio o el noviciado son casos tpi-cos de la irrelevancia o relevancia de la voluntad de las partes en orden al mantenimiento de la re-lacin. Por supuesto que esta norma sustentadora es en unos casos divina, natural o positiva, y enotros humana.

con otro; secundariamente, creando o protegiendo unas situaciones jurdicas enlos sujetos, vinculadas entre s, que pueden tener muy diversas manifestacio-nes: derecho-deber, potestad-sujecin, facultad-obligacin, exclusin de terce-ros..., advirtiendo que no siempre el contenido de la relacin es un derecho-de-ber, porque una situacin jurdica puede plasmarse de modo distinto.

La vinculacin inmediata entre los sujetos de la relacin es precisamente elvinculo jurdico.

Este vnculo consiste en la conexin de dos sujetos en orden a determinadaparte del desenvolvimiento de su personalidad jurdica, produciendo, por lotanto, una referibilidad entre determinadas situaciones jurdicas de aqullos.Esta conexin entre los sujetos es lo que Snchez, refirindose al matrimonio,llama vinculum quo coniuges copulantur, al que, como es lgico, distinguedel ius in corpus.

El vnculo es la piedra angular de la relacin jurdica.Resumiendo cuanto hemos dicho, podemos concluir diciendo que la relacin

es la situacin jurdica en que se encuentran respectivamente unas personas,organizada unitariamente dentro del orden jurdico total por un especial princi-pio jurdico20.

La relacin es un todo orgnico, una situacin jurdica cuya estructura com-prende: a) unos sujetos; b) un objeto o materia social a que afecta; c) un conteni-do, que son las situaciones derivadas o subordinadas en que quedan cada unode los sujetos; d) un principio jurdico, que preside la relacin y le da unidad, yque obedece a una peculiar finalidad organizadora que tratan de conseguir lasnormas en el ordenamiento jurdico; e) un vnculo entre los sujetos de la rela-cin en orden a determinado desenvolvimiento de su personalidad jurdica21.

La relacin jurdica no es, pues, el ius-debitum, cuyos titulares son los sujetos,sino el conjunto formado por todos los elementos que hemos citado. El derechoo el deber no son la relacin, sino su contenido. Por eso, cuando al identificar laesencia del matrimonio in facto esse con la relacin y a sta con el ius-debitum incorpus se llega a sostener que la esencia de aqul, jurdicamente considerado, eseste ius in corpus, se est confundiendo el matrimonio in facto esse con su conte-nido. Por su parte, otros autores, al afirmar que la esencia del matrimonio es elvnculo, confunden a ste con la relacin.

El matrimonio in facto esse es la situacin total que comprende tanto a los su-jetos como al contenido, al vnculo y al principio jurdico unificador, sin que larelacin matrimonial se identifique con ninguno de stos, que estn comprendi-dos en ella como la parte en el todo.


20. En este sentido F. DE CASTRO, Derecho Civil de Espaa, tomo I, 3 ed. (Madrid 1955), pg. 621.21. En este sentido, aunque con algunas diferencias, se expresa DE CASTRO, ob. cit., pg. 623 s.

b) La esencia de la relacin matrimonial. De cuanto acabamos de decir se des-prende que la esencia de la relacin matrimonial no puede circunscribirse ni alius in corpus ni al vnculo, porque ambos son dos elementos esenciales, pero nola esencia de la relacin matrimonial en su totalidad.

Esta comprender aquellos elementos que, genricamente esenciales en todarelacin (sujetos, contenido, vnculo y principio unificador), sean los caracters-ticos para que una unin entre dos personas, jurdicamente considerada, seaaquella especfica organizacin, perteneciente al orden jurdico, que recibe elnombre de sociedad conyugal.

El matrimonio es una comunidad o sociedad y como por ser tal tiene comorazn formal el fin comn, es ste el que especificar los elementos esencialesde la relacin jurdica conyugal.

Los sujetos sern, por tanto, un varn y una mujer (c. 1082, 1). Varn y mu-jer, porque slo la unin entre personas de distinto sexo puede tener por fin co-mn la procreacin de los hijos (c. 1013, 1). Y slo un varn y una mujer, puessin la unidad no es posible que una unin entre personas de distinto sexo pue-da lograr la plenitud de los fines personales inmediatos (llamados secundarios)y la del fin educativo, como se deduce del hecho de que esta cualidad sea esen-cial por Derecho natural (1013, 2).

El contenido estar integrado por aquel conjunto de efectos jurdicos deriva-dos de la relacin, tendentes a conseguir los fines matrimoniales (ya sea la pro-creacin ya la receptio y la educacin de los hijos, ya los fines de la mutua ayuday el remedio de la concupiscencia), efectos que sern objeto de estudio detenidoms adelante.

El vnculo consistir en la unin jurdica del varn y la mujer en orden a es-tos fines y el principio unificador es la norma divina (y asimismo humana encuanto que propuesta por el legislador humano) que, acogiendo la voluntad delas partes (causa eficiente de la relacin) de unirse en lo que respecta a los finesde la procreacin y la educacin de los hijos, el remedium concupiscentiae y la mu-tua ayuda, protege perpetuamente la consecucin de estos fines, por as pedirloen justicia la misma naturaleza del consorcio conyugal (1013, 2).

La esencia de la relacin matrimonial consiste, por consiguiente, en un varny una mujer unidos jurdicamente en orden a la obtencin de los fines sealadosen el 1 del c. 1013.

Cualquiera de los elementos citados, ya sea el vnculo ya el ius in corpus (con-tenido), no es la esencia del matrimonio in facto esse sino un elemento esencialde ste.

c) Su contenido esencial. Acabamos de ver el qu de la relacin; hemos de verahora el cmo; es decir, de qu manera queda configurado esencialmente el con-tenido de la relacin matrimonial para que la conducta de los cnyuges se dirijaa los fines del matrimonio.

28 Vetera et nova

La mayora de los autores, como ya hemos indicado repetidamente, sostiene,puestos ya en este punto de vista, que la esencia del contenido de la relacin con-yugal es siempre y nicamente el ius in corpus mutuo y exclusivo. Creemos, sinembargo, que esta doctrina debe ser objeto de estudio para ver: 1.) Si realmen-te el ius in corpus, es decir, el derecho subjetivo al acto conyugal, est siemprecontenido en la relacin matrimonial o, por el contrario, si es posible encontrar al-gunos momentos de la vida jurdica de un matrimonio en los que, existiendo di-cha relacin, no hay el derecho subjetivo actual a la cpula. 2.) Si slo el ius incorpus es esencial en el matrimonio o bien existen otros derechos y deberes dis-tintos al ius in corpus que tambin son esenciales en el contenido de la relacinmatrimonial.

En este apartado estudiaremos la primera cuestin para, en el siguiente, tra-tar de la segunda.

Por lo pronto, los mismos autores que afirman que el ius in corpus siempre esesencial en el contenido de la relacin matrimonial, sostienen que, en diversoscasos, el ius in corpus se pierde o se suspende: v. gr., la separacin. Qu ocurreen estos supuestos con el contenido del matrimonio in facto esse?

La indisolubilidad del matrimonio, al no permitir la posibilidad de reducir ala nada la relacin matrimonial, no da a sta en ciertos casos, como dice algnautor22, un contenido puramente negativo, persistiendo entonces quoad solumeffectum alios excludendi, sino que le da un aspecto positivo como se deducedel anlisis de algunos supuestos.

Un cnyuge, viviendo el otro, puede, con dispensa pontificia, pasar al estadoclerical. En este caso bien puede decirse, a primera vista, que los derechos y de-beres derivados del matrimonio quedan, en la prctica, reducidos a la nada.Qu ha ocurrido con el ius in corpus? Se ha perdido, nos dirn los autores, y, enefecto, ni el varn ni la mujer pueden exigir, y ni siquiera prestar, el dbito con-yugal, pudiendo decirse lo mismo de los dems derechos y deberes.

Pero supongamos el hipottico caso de que el clrigo quede reducido al esta-do laical sin obligacin de guardar castidad perfecta. Es evidente que automti-camente ambos cnyuges readquieren el ius ad copulam y renacen los dems de-rechos y obligaciones, sin necesidad de renovar el consentimiento.

Este resurgimiento automtico nos indica que el ius in corpus exista de algu-na manera en la relacin en el intervalo entre la asuncin por el varn del esta-do clerical y su reduccin al estado laical. No puede decirse que en aqulla noexista nada, salvo la prdida del ius connubii del otro cnyuge, porque de lanada, nada surge; en consecuencia, en la relacin deba estar el ius in corpus dealgn modo.


22. GASPARRI, Tractatus canonicus de matrimonio, II (Typis Polyglotis Vaticanis 1932), pg 179.

Analicemos ahora otro supuesto. Dos personas capaces contraen matrimoniovlido sin que lo consumen; concedida la dispensa super rato, este matrimonio sedisuelve. No cabe duda de que el ius in corpus mutuo desaparece sin que vuelvaa aparecer en ningn caso, salvo que ambos realicen de nuevo el pacto matrimo-nial; despus de la dispensa super rato no hay relacin, ni por tanto, ius in corpus.

La posibilidad intrnseca de resurgimiento en el primer supuesto y su inexis-tencia en el segundo nos indica que en ste debe hablarse de prdida del ius incorpus y en aqul de suspensin. Claro est que, despus de hacer esta afirma-cin, es necesario que se exprese, si no qu debe entenderse por prdida o sus-pensin, ya que como deca Winscheid en la terminologa hay libertad, s, al me-nos, qu entiendo por esos trminos.

Por prdida entiendo la desaparicin radical de una situacin jurdica, aun-que puedan persistir algunos efectos marginales; es, v. gr., lo que ocurre con unmatrimonio rato disuelto por potestad del Romano Pontfice en que se destruyeel vnculo.

En cambio, entiendo por suspensin el aplazamiento de la vigencia de una si-tuacin jurdica que existe radicalmente y como tal est reconocida por el Derecho.

La prdida de una situacin o una relacin jurdicas es la destruccin intrn-seca de stas, de su ser, mientras que la suspensin es una vicisitud extrnsecaque influye decisivamente en su vigencia, pero no en su ser. Podra decirse quela primera es la muerte de aqullas; la suspensin, su estado catalptico.

No puede identificarse la suspensin perpetua con la prdida, aunque de he-cho sus efectos puedan llegar a ser los mismos, porque no son stos el criteriode distincin entre ellas, sino su misma entidad. Cuando hay suspensin perpe-tua de un derecho, esta cualidad lo es de la causa extrnseca que provoca aqu-lla, pero no se origina por la destruccin de la situacin jurdica. Como deca-mos, quien por poder del Romano Pontfice ha visto disuelto su matrimonioinconsumado, pierde el ius in corpus, de modo que si quisiere readquirirlo con elanterior cnyuge precisara realizar un nuevo pacto matrimonial. En este casoha habido una destruccin radical, intrnseca, del vnculo y de la relacin, demodo que stos no pueden ya resurgir; es una nueva relacin la que nace si denuevo los mismos sujetos contraen matrimonio y, por lo tanto, es un nuevo iusin corpus el que surge. En cambio, no ocurre as en el caso de la suspensin per-petua. Cuando a un cnyuge, v. gr., le sobreviene impotencia perpetua, el ius incorpus mutuo se suspende; es decir, no se destruye de modo total en la relacin,sino que en sta permanece radicalmente, de manera que si el impotente lograrecuperar su potencia por un medio extraordinario, el ius ad copulam revive sinnecesidad de nuevo consentimiento.

De lo dicho se desprende que en la vida jurdica de una relacin matrimonialpueden distinguirse claramente dos fenmenos distintos, a los que aqu se lla-ma prdida y suspensin, caracterizados, el primero, por una desaparicin radi-cal, por la destruccin intrnseca de la relacin jurdica, y el segundo, por la de-

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saparicin de la vigencia actual de su contenido, prcticamente en todo o enparte, conservando su virtualidad.

Acabamos de ver que cuando hay una suspensin se produce una paraliza-cin de la vigencia de una situacin jurdica. Se impone ahora analizar en questado queda esta situacin.

La doctrina comn ha afirmado que en estas situaciones matrimonialesanormales los cnyuges tienen, ante el Derecho, el ius radicale, pero no su ejerci-cio23. Es decir, para estos autores hay que distinguir, dentro del ius in corpus, en-tre el ius radicale y el ius expeditum El ius radicale es el derecho subjetivo contem-plado en su entidad jurdica; el ius expeditum es el uso del derecho elevado alplano jurdico, esto es, el posse jurdico de usar del derecho subjetivo.

No creemos que esta doctrina, tal como est expresada, pueda ser sostenida.A ella debemos objetar que la distincin entre derecho y uso del derecho tienejustificacin en el plano de la realidad total (lo jurdico ms lo social), pero nun-ca en el solo plano del Derecho.

La doctrina que admite la distincin entre el ius radicale y el ius expeditumconfunde el plano social con el jurdico. En efecto, es corriente en estos autoresfundar esta distincin en que es imposible que siempre se est usando de estederecho; de ah que sea preciso distinguir entre el derecho que permanece (iusradicale) y el que se usa hic et nunc (ius expeditum). Tal postura, sin embargo, obe-dece a un deficiente anlisis de la realidad jurdica.

El Derecho en cuanto estructura o estatuto es un conjunto de reglas o mol-des de conducta. Derecho ser por consiguiente, cuanto dicte un modo de con-ducta y tenga los caracteres necesarios para ser jurdica. Las conductas, aunqueestn informadas por el Derecho, no son Derecho. Podrn tener efectos jurdi-cos, ser relevantes, pero, en cualquier caso, no son Derecho24.


23. En este sentido se expresan F. Cappello: Facultas exigendi semper manet radicaliter, dumperdurat vinculum, sed exercitium potest vel suspendi vel in perpetuum amitti (De matrimonio, 5ed., Taurini 1947, pg. 720); Gasparri: Diximus ius ad copulam aliquando amitti moraliter tan-tum vel ad tempus vel in perpetuum. Hoc in casu proprie loquendo ius ad copulam (iuridicumseu radicale, ut aiunt) permanet, sed prohibetur illius exercitium. (Tractatus canonicus de matrimo-nio, cit., vol. II, pg. 177): Conte a Coronata: In iure petendi aut reddendi debitum distingui po-test ipsum ius, quod radicale ius appellari potest, ab eiusdem iuris expedito exercitio seu usu, quohic et nunc coniux iure utitur... Ius radicale ad debitum coniugale, cum confundatur cum ipsovinculo matrimoniali, est ut ipsum vinculum perpetuum et exclusivum atque inalienabile ita utpars ipsa cui illud pertinet eidem renuntiare nequeat... Poterunt e contra coniuges iuris sui expe-dito exercitio renuntiare... ius petendi debitum cessare potest vel suspendi vel ex mutuo consensuvel ex lege naturali seu positiva quae in determinatis adiunctis huius iuris usum vel suspendit velprorsus aufert (De matrimonio..., cit., pg. 826). Esta teora es seguida por numerosos autores.

24. Al afirmar aqu que las conductas informadas por el Derecho no son Derecho o que no per-tenecen al plano jurdico reducimos el concepto de Derecho a la estructura jurdica. Pero esta re-duccion obedece simplemente a razones metodolgicas En todo caso no cabe duda de que la es-tructura juridica y la realidad social de cualquier institucin son distinguibles secundum rem. Lasconductas informadas por la estructura jurdica slo son jurdicas participative; y aunque esta par-ticipacin es consecuencia del nexo indisoluble que une la estructura jurdica y la realidad social,no impide la distincin real entre ambas.

El derecho subjetivo, dando a esta expresin el sentido corriente en la doctri-na cannica, ms amplio que aquel en que lo toma Ciprotti, es, por ser Derecho,una forma extrnseca o estructura de conductas, que da a su titular bien el possey el licere jurdicos de hacer u omitir algo y exigir de otros el no impedirle esehacer u omitir, bien el poder exigir de otros una cierta conducta activa o pasiva.Norma tambin de conducta para los titulares del deber correlativo al derechosubjetivo, tanto de respeto a este derecho como de obediencia a su titular cuan-do exige aquello sobre lo que recae el derecho subjetivo25.

Todo cuanto, girando en rededor del derecho subjetivo, sobrepase de ser for-ma o estructura de conducta, ya no pertenece al plano jurdico aunque puedatener consecuencias en l, sino al plano social. De ah la distincin entre derechosubjetivo y su uso. El primero da a su titular un poder jurdico de exigir, en elsentido de que puede jurdicamente exigir, y si exige, el titular del deber estobligado a plegarse a su exigencia, es decir, debe actuar de determinado modo.En este poder jurdico de exigir se agota el derecho subjetivo porque en l seagota cuanto es estructura de conducta respecto a su titular. Cuando el titularexige, realiza una conducta y, por ello, este acto de exigir, que no es forma o es-tructura sino conducta, no pertenece al plano jurdico sino al social; de ah que,refirindose a este acto, no se hable de derecho subjetivo sino de su uso26.

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25. Al decir que el derecho subjetivo es norma, tomamos esta ltima palabra en un sentido am-plio, como sinnimo de forma extrnseca conforme a la cual deben desenvolverse las realidadessociales. No debe identificarse, por lo tanto, con el mandato jurdico que es la fuente del derechosubjetivo.

26. El hecho de que el uso del derecho subjetivo no pertenezca al plano jurdico sino al socialtiene gran importancia en el consentimiento matrimonial As, si los cnyuges al contraer matri-monio han excluido el bonum prolis o el bonum fidei por intentio non adimplendi, es decir, si han ex-cluido el simple uso del derecho al acto conyugal o la fidelidad, su matrimonio ser vlido, por-que la intencin excluyente de estos bienes se refiere al plano social y por consiguiente dejaintacta la estructura jurdica de esta institucin. Mas si la exclusin se realiza por intentio non seobligandi, es decir si se excluye el derecho subjetivo, entonces el matrimonio ser nulo, porque selesiona el contenido esencial de la relacin jurdica.

Debe advertirse. sin embargo, que si se parte, como veremos ms adelante, del supuesto de quela distincin entre ius radicale y ius expeditum equivale a distinguir entre el derecho mismo y el de-recho a usarlo, la solucin al problema que plantean las exclusiones a que nos hemos referido esdistinta, ya que si los cnyuges hubiesen excluido el ius expeditum, aunque no el ius radicale, el ma-trimonio sera nulo porque dar un derecho (potestas exigendi) y al mismo tiempo no dar jurdica-mente (es decir con intentio non se obligandi) el ejercicio, es no dar nada. Efectivamente, si se entre-ga un derecho subjetivo, es decir una potestas exigendi, pero de tal modo constituido quejurdicamente no contenga !a posibilidad de exigir, puesto que se le niega jurdicamente el ejerci-cio, se entrega una potestas exigendi que no es tal potestas exigendi, es decir un derecho subjetivoesencialmente corrompido. Vide, sobre este punto, entre otros, O. GIACCHI, Il consenso nel matrimo-nio canonico (Milano 1950), pgs. 71 ss.; E. GRAZIANI, La cosidetta esclusione del diritto e linterpretazio-ne del can. 1086 par. 2, en Il diritto ecclesiastico, LX (1949), pgs. 159 ss.; Sulla esclusione della fe-delt coniugale, en Il diritto ecclesiastico, LIX (1948), pgs. 292 ss.; Ius et exercitium iuris, en Ildiritto ecclesiastico, LXII (1951), pg. 949; OESTERLE, Animadversiones in sententiam S. R. R. diei 23februarii 1951 coram Staffa, en Il diritto ecclesiastico, LXII (1951), pgs. 730 ss.; Ius et usus iuris inre matrimoniali iuxta Benedictum XIV, en Il diritto ecclesiastico, LXVIII (1957), pgs. 80 ss.;D.STAFFA, De iure et eius exercitio relate ad bonum prolis, en Ephemerides Iuris Canonici, VII (1951),

Del mismo modo, si fsicamente el titular del derecho no puede exigir, noquiere decir ello que ante el Derecho no tenga tal poder, sino que la norma deconducta no puede seguirse por causas extraas al Derecho. Por eso, porque elderecho subjetivo como entidad jurdica que es consiste en un poder jurdico deexigir y no en un exigir ni en un poder fsico de realizar tal exigencia, mientrasse pueda jurdicamente exigir, hay derecho subjetivo, aunque no se use, es decir,aunque de hecho no se exija, o no se pueda exigir fsicamente, ya que si existe elpoder jurdico de exigir hay derecho subjetivo. Mientras existe el poder jurdicode exigir, el no uso de ste o la no posibilidad fsica de ejercerlo no significa queno haya derecho subjetivo. Salvo, claro est, que la imposibilidad fsica de usardel derecho se traduzca, como ocurre normalmente, en una suspensin del po-der jurdico de exigir. De ah que la distincin entre ius radicale y ius expeditumtenga, bajo este aspecto, escaso sentido, por no decir ninguno.

Mas los autores, al distinguir entre ius expeditum y ius radicale no se limitan aelevar, a mi parecer incorrectamente, el uso (realidad social) al plano de lo jur-dico, sino que adems introducen en el derecho subjetivo una distincin, apli-cando inadecuadamente lo que ocurre en ciertos casos en los que, siendo posi-ble distinguir una cosa de su uso, correlativamente se puede separar el derechosobre la cosa y el derecho al uso de sta. As, v. gr., se puede tener el derecho depropiedad sobre un fundo y no tener el derecho a usarlo, por ser titular de esteltimo derecho otra persona. Partiendo de esto, los autores cuyo pensamientoestamos analizando, sostienen que siempre y en todo derecho subjetivo cabedistinguir entre el derecho mismo (ius radicale) y el derecho a usarlo (ius expedi-tum) y esto es lo que no parece exacto. Un derecho subjetivo consiste precisa-mente en un poder jurdico de exigir y el uso de este derecho es el acto por el quese exige. Luego si el ius expeditum es el derecho a usar el ius radicale, quiere decirque es una facultad de exigir y, entonces, qu es el ius radicale? O este ius radica-le es un derecho subjetivo, es decir, un poder de exigir y entonces se confundecon el ius expeditum, siendo, por consiguiente, la distincin entre ambos purojuego de palabras, o no es un poder de exigir y entonces hay que reconocer queno es un derecho subjetivo, sino otro tipo de situacin jurdica27; porque es una


pgs. 288 s.; L. BENDER, Ius et usus iuris, en Ephemerides Iuris Canonici, IX (1953), pgs. 39 ss.Vide, tambin la sentencia del Tribunal del Vicariato de Roma, de 9-11-1949 (Oesterle, Santini, Al-varez) publicada en Il diritto ecclesiastico, LX (1949), pgs. 159 ss. y la sentencia del Tribunal dela S. R. R. de 23-11-51 c. Staffa publicada en Il diritto ecclesiastico, LXII (1951), pgs. 549 ss. y enEphemerides Iuris Canonici, VII (1951), pgs. 117 ss.

27. En realidad, en la distincin entre el ius radicale y el ius expeditum late por una parte, la sepa-racin entre la relacin (ius radicale) y el derecho subjetivo (ius expeditum), y, por otra, como vere-mos ms adelante, la implcita confesin de que el denominado ius in corpus, elemento esencialdel matrimonio, no siempre es un propio derecho subjetivo, sino una situacin jurdica distinta,que, por lo dems, tiende a convertirse en el derecho subjetivo al acto conyugal, y que si no se re-suelve siempre en este derecho, es porque una causa extrnseca a la estructura jurdica (nunca unacausa intrnseca) del matrimonio lo impide. Ejemplos de causas extrnsecas pueden ser: enferme-dad, impotencia y todas las de separacin.

contradictio in terminis, decir que el ius radicale es un derecho subjetivo, esto es,un poder jurdico de exigir y al mismo tiempo afirmar que no da siempre a sutitular un poder jurdico de exigir, puesto que se parte de la base de que este po-der de exigir consiste en el ius expeditum.

Sin embargo, esta doctrina, que ha sido criticada por diversos autores28, rec-tamente entendida y bien aplicada, es cierta. Lo fundamental de esta distincindoctrinal, radica en que es posible la existencia, de algn modo, de un derecho(ius radicale) sin que exista actualmente como poder de exigencia; es decir, noejercitable. Y que esto es cierto nos lo demuestran los supuestos matrimonialesen los que se suspende el ius in corpus.

Si observamos atentamente el fenmeno de la suspensin y sus diferenciascon la prdida, nos daremos cuenta de que en ninguna de ellas hay un derechosubjetivo actual, pero que en la suspensin hay una posibilidad intrnseca deque el derecho subjetivo llegue a tener vigencia, lo que no ocurre en la prdida.La relacin matrimonial, cuyo contenido, o parte de l, se halla en suspenso, escapaz de reconducir al derecho. Esta posibilidad, que revela un principio positivo(radix) ordenado a la existencia actual de aquel derecho, es lo que los filsofosescolsticos llaman potencia. En la relacin conyugal cuyo contenido est ensuspenso se hallan los derechos en potencia pero no en acto. Por lo tanto, el titulardel solo ius radicale no tiene un derecho subjetivo a actuar con privacin de suejercicio, sino un derecho subjetivo potencial, virtual, y, como tal, no ejercitable.

El derecho potencial, en cuanto tal, no es un propio derecho, porque este l-timo es el acto, no la potencia. Pero como toda potencia supone asimismo algoen acto en el que inhiere, es necesario, si queremos dejar bien perfilada toda si-tuacin matrimonial, averiguar en qu consiste esta situacin jurdica denomi-nada ius radicale 29.

Dentro del conjunto de situaciones juridicas que constituyen el desenvolvi-miento de la personalidad jurdica humana cabe destacar la existencia de unasque nacen del mismo Derecho natural. Estas situaciones jurdico-naturales nossealan la existencia de unas posibilidades de actuacin en el campo del Dere-cho que responden a una determinada constitucin de la naturaleza humana ya un orden jurdico impuesto por Dios que tiende a encauzar el dinamismo na-tural de los hombres y a delimitar campos de actuacin entre ellos.

Todo hombre, por el mero hecho de serlo, tiene personalidad juridica y, porlo tanto, est en una situacin jurdica, que engloba las dems situaciones jur-dico-naturales.

34 Vetera et nova

28. Vide, v. gr., GARCA BARBERENA, Sobre el matrimonio in fieri, cit., pg. 436.29. Si un derecho subjetivo consiste, como se ha dicho, en un poder de exigir una conducta, es

evidente que el ius radicale (del que es nota esencial no ser una potestas exigendi, puesto que tal po-testas es el ius expeditum) tiene entidad distinta de la del derecho. En este sentido, SNCHEZ, Desancto matrimonii..., cit., lib. II, disp. 1, n. 1-6.

Esta situacin jurdica se descompone en una serie de diversas manifestacio-nes de esta personalidad: v. gr., el derecho de asociacin que responde a la incli-nacin natural a la socialidad, el derecho a la vida, etc.

La situacin jurdico-natural, al responder a la misma naturaleza humana,jams puede perderse ni en todo ni en parte, porque, siendo emanacin de ella,slo la destruccin de sta puede llevar a su prdida. Puede s suspenderse,pero mientras exista la naturaleza humana en un individuo, existir en ste elprincipio capaz de reconducir a la situacin jurdica o a la parte de ella que sehalla en suspenso.

El matrimonio es de derecho natural en cuanto que responde, como diceGiancola30, a una profunda exigencia de la naturaleza humana, a la inclinatio to-mista, signo que revela una determinada estructura ntica31. Esto nos indica queuna de las manifestaciones de la situacin jurdico-natural ser la posibilidad deactuacin de esta inclinatio.

La manifestacin matrimonial de la situacin jurdica natural consiste, enprincipio, en un derecho a tender a los fines matrimoniales.

Pero esta tendencia no es posible actuarla aisladamente sino que requiere laexistencia de dos partes, es decir, que haya dos personas de distinto sexo queconjuntamente tiendan a dichos fines, puesto que la realizacin de los fines delmatrimonio as lo requiere.

Esta necesidad de actuacin conjunta de dos personas supone que la mani-festacin matrimonial de la personalidad natural de cada una de ellas se vincu-le a la de la otra; esto es, es preciso que exista una relacin jurdica.

Si esta manifestacin matrimonial de la personalidad jurdico-natural huma-na consiste en un derecho a tender a los fines del matrimonio, quiere decir quecada una de las partes de la relacin matrimonial tendr un ius sobre la activi-dad del otro cnyuge dirigida a los fines de la sociedad conyugal, es decir, porejemplo, el ius ad copulam. Habr, pues, un derecho mutuo. Pero al mismo tiem-po, si cada una de ellas tiene un ius, quiere decir que la otra tendr un debitum;luego existir un deber mutuo correspondiente al derecho mutuo.

Este derecho natural de tender a los fines matrimoniales supone que, cuandono hay relacin, debe existir un derecho a establecerla; el sujeto tendr un iusconnubii 32.


30. Considerazioni sui fini del matrimonio, en Salesianum, XIII (1951), pg. 95.31. Hemos de advertir que esta inclinatio no se identifica con el instinto sexual ni con el deseo

subjetivo de tender a los fines matrimoniales, sino que se refiere a una ordenacin objetiva de lanaturaleza humana a dichos fines. Y que esto es as es obvio desde el momento en que la especiehumana est dividida en varones y mujeres. Inclinatio equivale aqu a una determinada estructu-ra ntica, es decir, a una ordenacin de la naturaleza humana a los fines del matrimonio.

32. C. 1035. Este derecho no es, por supuesto, tan absoluto que no admita casos de suspensino limitacin, y, as, este canon, despus de afirmar que todos los hombres tienen un derecho, seentiende natural, a casarse, aade: qui iure non prohibentur.

Asi, pues, la manifestacin matrimonial de la situacin jurdico-natural di-manante de la naturaleza humana puede tener dos manifestaciones actuales: oun ius connubii o un ius ad fines matrimonii assequendos (cuando hay relacin ma-trimonial); pero puede haber, correlativamente, varios tipos de suspensin, osea de virtualidad; cuando se suspende el ius connubii o cuando se suspende elius in corpus.

En ambos casos la situacin jurdico-natural, en su manifestacin matrimo-nial, queda en suspenso, pero permanece siempre en su virtualidad, porqueexiste la personalidad humana que es el principio capaz de reconducir a su ac-tualizacin.

La diferencia que existe entre ambos supuestos, suspensin del ius connubii ysuspensin del ius in corpus, es la permanencia de la relacin en el segundocaso; es decir el Derecho contina vinculando a los sujetos en orden a su posibi-lidad radical de actuacin de sus inclinationes hacia los fines matrimoniales y,por lo tanto, sus situaciones jurdicas individuales permanecen referidas una aotra. El contenido de esta relacin no ser un ius-debitum actual, sino potencial,pero esta potencialidad, en cuanto que es protegida por el ordenamiento jurdi-co, es una situacin jurdica y por ello puede ser contenido de aqulla.

La relacin matrimonial no tiene como contenido, segn vemos, siempre elius in corpus actual aunque ste siempre exista potencialmente en aqulla, yaque la existencia, virtual o actual, de este derecho es lo que da carcter de matri-monio a una determinada relacin.

Por ello puede decirse que, en ltima instancia, el matrimonio in facto esseconsiste en un varn y una mujer unidos jurdicamente en lo que se refiere a lamanifestacin matrimonial de su personalidad jurdico-natural, es decir que susrespectivas inclinationes naturales a los fines conyugales estn referidas entre spor el Derecho. A causa de esto pudo decir Snchez: matrimonium non est iusutendi alterius corpore, nec mutua obligatio, sed vinculum quo coniuges copu-lantur.

As queda perfectamente explicado el mantenimiento de la relacin matrimo-nial an en aquellos casos en que todos los derechos y los deberes que son sucontenido pierden su actualidad. El matrimonio in facto esse, en virtud de la per-manencia del vnculo, es inalterable; lo nico que vara es el contenido de la re-lacin, esto es, las situaciones derivadas o subordinadas cuyos titulares son lossujetos. La razn de la posibilidad de esta permanencia del vnculo, y, por tanto,de la relacin cuando no hay un ius actual, es la existencia, en la personalidad ju-rdica, de una situacin, que pudiendo tener varias manifestaciones secundarias(ius in corpus, ius connubii...), consiste primariamente en el reconocimiento por elDerecho natural de la inclinatio a los fines del matrimonio y, consecuentementeen la posibilidad por parte del Derecho de referir y conectar esta situacin de unsujeto a la de otro.

36 Vetera et nova

Resumiendo, diremos que el contenido nuclear de la relacin jurdica matri-monial no es, en ltima instancia, el ius-debitum in corpus mutuo y exclusivo ac-tual, sino las situaciones jurdicas de un varn y una mujer resultantes del reco-nocimiento por el Derecho de sus respectivas inclinationes naturales a los finesdel matrimonio, conectadas entre s y referidas una a otra. Como estos fines pi-den esencialmente la unidad y la indisolubilidad, el Derecho une con las notasde perpetuidad y exclusividad estas situaciones jurdicas y, as, si suspendidotemporal o perpetuamente el ius in corpus uno de los cnyuges tiene relacionessexuales con un tercero, comete adulterio por faltar a la fidelidad, ya que nopuede tender a ninguno de los fines especficos del matrimonio ms que con supropio cnyuge. As tambin, la inseminacin artificial heterloga constituyeuna especie de adulterio porque supone tender a la generacin con un tercero33.

El bonum fidei, lo mismo que el bonum sacramenti, no es privativo del ius incorpus actual, sino que tambin configura esencialmente la conexin de las si-tuaciones jurdicas que nacen en cada cnyuge del reconocimiento por el Dere-cho de sus inclinationes naturales a los fines del matrimonio34.

La inclinacin natural a estos fines existe en el hombre, en principio, paraque stos se realicen efectivamente; por ello, el Derecho reconoce normalmenteen los sujetos tanto el ius connubii, como el ius in corpus, ste ltimo si hay rela-cin matrimonial. Mas como la necesidad de obtencin de estos fines no es tanabsoluta como para constituir una necesidad individual, cabe que por una cau-sa extrnseca a la personalidad jurdica del sujeto aquellos derechos se suspen-dan. De ah que, normalmente, debe existir en todo matrimonio este ius in cor-pus, ya que la inclinatio natural al matrimonio as lo pide, de manera que si estederecho no existe actualmente se ha de deber a una causa extrnseca a la consti-tucin de la estructura jurdica del matrimonio, pues si es intrnseca a ella nopuede existir matrimonio vlido. As, hay matrimonio, sin existencia actual delius in corpus, cuando uno de los cnyuges padece impotencia sobrevenida, enlas causas de separacin, enfermedades, etc., pero no existe matrimonio si ni si-quiera potencialmente hay el ius in corpus en el contenido de la relacin matri-monial, como ocurre cuando los cnyuges excluyen este derecho en el conteni-do de la relacin matrimonial.

Ni que decir tiene que si en un matrimonio concreto el ius in corpus est ensuspenso, cuando se suprime la causa que produjo esta suspensin, automtica-mente resurge el ius in corpus actual.

d) Situaciones jurdicas esenciales en el contenido de la relacin matrimonial. Aliniciar el estudio sobre la esencia del contenido de la relacin matrimonial, se


33. Vide, A. DE SOBRADILLO, La fecundacin artificial, en REDC, V (1950), pg. 1023.34. Vide, PO XII, Alocucin al IV Congreso Internacional de Mdicos Catlicos de 29 de Septiembre de

1949, AAS (1949), pg. 560.

dijo que este punto plantea dos cuestiones distintas: en primer lugar, convienedejar sentado si la existencia del ius in corpus actual es siempre esencial en elmatrimonio, cuestin a la que hemos respondido negativamente. Ahora nosqueda por ver la segunda cuestin, a saber: si la esencia del contenido del matri-monio es slo el ius-debitum in corpus, actual o potencial, y, en caso negativo,cuales son los otros derechos, deberes o situaciones jurdicas que, adems deaqul, son tambin esenciales en el matrimonio.

El criterio que nos indicar qu situaciones jurdicas son esenciales en el con-tenido de la relacin matrimonial cannica, nos lo darn indudablemente los fi-nes del matrimonio, ya que esta institucin es una sociedad, y como tal, tienepor elemento formal el fin comn, lo que quiere decir que la estructura jurdicadel matrimonio se configura en razn de este fin comn porque ste es su raznformal; por ello dicha estructura debe contener cuanto es necesario para tenderal fin de la sociedad matrimonial, ya que ratio eorum quae sunt ad finem sumiturex fine, segn la expresin del Doctor Anglico35.

Los fines esenciales del matrimonio son: la generacin de los hijos y su edu-cacin, el remedium concupiscentiae y la mutua ayuda (c. 1013, 1)36.

Estos fines, por ser comunes, suponen en los cnyuges una cooperacin mu-tua para tender a ellos; de ah, que la estructura jurdica, como informadora dela realidad social matrimonial, cuya esencia es precisamente esta cooperacin,deba contener cuantas vinculaciones sean necesarias para que los cnyuges, alobrar conforme a ellas, tiendan a los fines del matrimonio en la medida que esta su alcance, es decir, para que cooperen mutuamente en la obtencin de aque-llos en todo cuanto depende de su voluntad. Las vinculaciones aludidas nopueden ceirse slo al fin procreador sino que deben abarcar los dems fines,porque todos, y no slo aqul, son esenciales al matrimonio. De ah que no seacorrecto afirmar que slo es esencial el ius in corpus en el contenido de la rela-cin matrimonial.

En efecto, si tanto el fin primario como el secundario son esenciales al matri-monio, quiere decir que ambos informan intrnseca y esencialmente la realidadsocial matrimonial.

Ahora bien, la estructura jurdica tiene como misin informar extrnseca-mente la realidad social; por consiguiente, debe contener todo aquel conjuntode vinculaciones jurdicas suficientes y necesarias para que las actividades rea-lizadas por los cnyuges de acuerdo con dichas vinculaciones tiendan tanto al

38 Vetera et nova

35. I-II, q. 102, a. 1.36. Sobre la esencialidad de estos fines de la institucin matrimonial vase: J. HERVADA, Los fi-

nes del matrimonio, cit., pgs. 61 ss., 85 ss. y 128 ss.Repetimos aqu lo que ya se dijo en este estudio. Al hablar de fines esenciales no se quiere decir

que sea esencial en el matrimonio su consecucin efectiva sino que lo es la ordenacin de ste aaqullos.

fin primario como al secundario, porque es evidente que la configuracin de unser segn la forma intrnseca (el fin en nuestro caso) debe ser totalmente coinci-dente con su configuarcin segn la forma extrnseca (la estructura jurdica), yaque sta es la que informa a la intrnseca37. Si se admitiese que el ius in corpus eslo nico esencial en el contenido de la relacin matrimonial, se habra de con-cluir, o que los fines secundarios no son esenciales, o que no tienen relevanciajurdica, lo cual, desde luego, no puede decirse de la mutua ayuda, ya que el c.1128 establece una clara vinculacin jurdica en orden a este fin. Por otra parte,ya se dijo, en el citado trabajo sobre los fines del matrimonio, que importantesaspectos del fin primario, concretamente la receptio sobolis y la educacin, slopueden ser considerados especficos de la institucin matrimonial cuando seobtienen a travs del fin secundario; por ello este fin es esencial en la mismamedida en que lo es el fin primario38.

No es, pues, acertado sostener que slo el ius in corpus es esencial en el con-tenido de la relacin matrimonial. Esta contiene esencialmente cuantas vincula-ciones jurdicas sean necesarias para que los cnyuges tiendan tanto al fin pri-mario como al fin secundario del matrimonio.

La realidad social matrimonial no est constituida por una mera yuxtaposi-cin de actividades inconexas, porque en este caso no sera un todo unitario,sino una masa de actividades disgregadas, cuya unidad no pasara de ser mera-mente conceptual. Por el contrario, la realidad social matrimonial constituye,evidentemente, una entidad que, aunque compuesta, es una verdadera unidad,cuyo principio unificador es el fin comn de la sociedad conyugal. Preci-samente por esto, el conjunto de actividades matrimoniales es una cooperacinen orden al fin comn del matrimonio. Pues bien, de esto se deduce que, dadala funcin informadora que la estructura jurdica tiene sobre la realidad socialdel matrimonio, a esta unidad social, a esta cooperacin, debe asimismo corres-ponder una unidad jurdica que abarque el conjunto de vinculaciones jurdicasque integran el contenido de la relacin matrimonial. Esta unidad jurdica delcontenido de esta relacin tendr como principio unificador el mismo que el dela realidad social, es decir, el fin de la sociedad conyugal; por consiguiente, si larealidad social es una cooperacin en orden a los fines matrimoniales, es evi-dente que el contenido de la relacin matrimonial ser un derecho-deber mutuoy exclusivo a esta cooperacin, es decir, un ius-debitum cooperandi ad matrimoniifinem 39.


37. Sobre este punto, vide. J. HERVADA, Los fines del matrimonio, cit., pgs. 68 s.38. J. HERVADA, Los fines del matrimonio, cit., pgs. 156 ss. y n. 111.39. Cfr. J. HERVADA, Los fines del matrimonio, cit., pg. 183. Decimos que la unidad jurdica que

abarca todo el contenido de la relacin matrimonial es una cooperacin al fin del matrimonio y noa los fines, porque ya dije en el trabajo citado en esta nota que el matrimonio, jurdicamente con-siderado, no tiene ms que un solo fin, el consortium omnis vitae, siendo los fines enumerados en elcanon 1013, aspectos teleolgicos de este nico fin.

Como la cooperacin a los fines del matrimonio es una unidad compuesta,asimismo este derecho a la cooperacin est integrado, a su vez, por una seriede derechos-deberes parciales que recaen sobre cada una de las partes que com-ponen la total realidad social del matrimonio.

Cules sean estos derechos-deberes integrantes del ius-debitum cooperandi ci-tado, vamos a verlo a continuacin.

1) Por parte de la generacin. Ante todo debemos poner de relieve que el finde la generacin en sentido jurdico (bonum prolis) tiene dos aspectos claramen-te distinguidos por la doctrina antigua40 y olvidado uno de ellos por la actual;nos referimos a la procreatio et susceptio prolis. Ambas, y no slo la procreacin,son partes del fin generativo matrimonial y ambas tienen influencia en la es-tructura jurdica del matrimonio.

El fin de la generacin supone en los cnyuges la mutua entrega, perpetua yexclusiva, de su potencia generadora; es decir, cada uno de los conyuges se obli-ga a tender con el otro, y slo con l, a la procreacin. Mas como sta no est ensu totalidad al alcance de aqullos, este deber que aceptan no puede extendersems all de aquella fase del proceso generativo cuya realizacin depende de suvoluntad, esto es, del don mutuo ordenado a la generacin.

Como el deber al que se obligan los cnyuges supone el nacimiento de uncorrelativo derecho subjetivo, en el contenido de la relacin matrimonial habr,por tanto, un ius-debitum ad copulam ut principium prolis, o sea, el ius-debitum incorpus in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem.

Mas no se agota en este derecho cuanto jurdicamente tiene relevancia res-pecto a la procreatio sobolis. En efecto, el fin del matrimonio, segn el c. 1013, 1,no es tanto el acto conyugal como la generacin y, en realidad, si no existe unius ad prolem en el matrimonio es porque la generacin efectiva no est al alcan-ce de la voluntad de las partes. Podemos decir, por lo tanto, que todo cuantorespecto a la generacin dependa de la voluntad humana y tenga la nota de in-tersubjetividad ser relevante ante el Derecho. De ah que el derecho subjetivoque cada uno de los cnyuges tiene sobre la actividad procreadora del otro nose limita al ius in corpus, sino que se extiende a los actos que, dependiendo de suvoluntad, atenten contra la generacin efectiva. Es decir, cada uno de los cnyu-ges tiene frente al otro el derecho de que ste omita cuanto impida que el proce-so generativo se desenvuelva normalmente. En el contenido de la relacin ma-trimonial nace un elemento distinto al ius in corpus: es el ius-debitum non faciendi

40 Vetera et nova

40. In prole, ut amanter suscipiatur, benigne nutriatur, religiose educetur. SAN AGUSTN, DeGenesi ad litteram, IX, cap. 7, n. 12 (cfr. DAVACK, Cause... cit., pg. 52). En este mismo sentido se ex-presan: Hugocio, Roberto de Couron, Santo Toms de Aquino, y, en general, toda la doctrina an-tigua. Cfr. P.M. ABELLN, El fin y la significacin sacramental del matrimonio desde S. Anselmo hastaGuillermo de Auxerre (Granada 1939).

aliquid contra prolem, el ius non frustrandi tanto los efectos de la cpula (actio na-turae)41 como el recto desenvolvimiento de la inclinatio natural a la generacin.As constituye un ilcito jurdico tanto el uso de anticonceptivos como el onanis-mo. Por eso mismo, cuando se atenta contra este ius debitum non faciendi aquelloque va contra la generacin efectiva, entiendo que hay una causa de separacintemporal42.

Este derecho-deber que se acaba de citar no agota su mbito en el mero he-cho de no atentar contra la prole hasta su nacimiento sino que se extiende a loshijos ya nacidos.

Efectivamente, el fin de la generacin, en su sentido jurdico, abarca, como seha dicho, la recepcin de la prole ya nacida; es decir, la receptio sobolis o susceptioprolis. En virtud de este aspecto teleolgico del matrimonio los cnyuges ad-quieren el derecho mutuo de recibir a los hijos y el deber correlativo de no aten-tar contra la vida de la prole ya nacida; derecho-deber de cada cnyuge frente alotro, ya que la obligacin de cooperar a los fines tiene como partes precisamentea los cnyuges, cada uno de los cuales, al contraer matrimonio, se obliga frenteal otro a realizar cuanto depende de su voluntad en orden a los fines de esta ins-


41 En este sentido vide, P. FEDELE, Lordinatio ad prolem nel matrimonio in diritto canonico, enEphemerides Iuris Canonici, XIII (1957), pg. 191.

Este autor fundamenta de modo distinto la existencia de este non facere en el contenido de la re-lacin matrimonial, siendo mi posicin similar a la que sobre este punto sostiene Staffa (De condi-tione contra matrimonii substantiam, Romae 1955, pgs. 24 ss). Fedele afirma que, supuesto que elobjeto formal del pacto de matrimonio es el ius in corpus, la obligacin de no hacer nada contra laprole no deriva tanto del fin de la generacin como del ius in corpus, es decir, del hecho de que entoda obligacin el facere oportere implica el non facere oportere, es decir el abstenerse ab eo facto quodcontra conventionem fieret (PAULO, fr. 189, de verb. signf. D. 50, 6). No puede negarse que, partiendode la doctrina actual, la posicin de Fedele puede parecer ms correcta que la de Staffa. Pero, a mientender, la doctrina actual, que sostiene que el objeto del consentimiento es el ius in corpus debeconsiderarse algn tanto inexacta. Aunque espero tener ocasin de exponer mi pensamiento so-bre el consensus matrimonial con mayor detencin en otros trabajos, quiero aclarar aqu mi posi-cin aunque sea brevemente. Si el matrimonio in facto esse es la relacin jurdica compleja que an-tes hemos descrito, y si asimismo es, tambin segn la doctrina, el efecto del matrimonio in fieri,es evidente que el contrato matrimonial no puede ser otra cosa que un pacto o compromiso decreacin de la relacin jurdica conyugal. Segn esto, no cabe duda de que el consentimiento porel que se crea la relacin conyugal (consentimiento que versa tanto sobre su constitucin como so-bre su organizacin) recae sobre todas aquellas conductas que son necesarias para tender a los fi-nes especficos de la unin matrimonial. El consentimiento matrimonial no es el acto por el quelos contrayentes se dan y entregan el ius in corpus, sino aquel por el que, aceptando la creacin dela unin conyugal, se obligan a tender a los fines esenciales del matrimonio, aunque slo en aque-llo que depende de su voluntad, ya que la prestacin de un pacto jurdico no puede extendersems all de cuanto est al alcance de la voluntad de las partes; por esto ltimo, la prestacin delos cnyuges en orden a la generacin se cie al ius in corpus, aunque su consentimiento verse so-bre el fin generativo. De que el objeto del consentimiento matrimonial sea la obligacin al conjun-to de actos dependientes de la voluntad humana tendentes a los fines del matrimonio, se deduceque el non facere aludido no deriva directamente del ius in corpus, como pretende Fedele, sino delfin generativo, segn se afirma en el texto siguiendo en esto la opinin de Staffa.

42. A este respecto es interesante la sentencia rotal de 13 de mayo de 1932 (S.R.R. dec. seu sent.,vol. XXIV, dec. XIX) que interpreta el c. 1131, 1 en el sentido de ser causa de separacin el peli-gro grave para el alma o el cuerpo del cnyuge inocente o de la prole.

titucin. La obligacin de recibir la prole43, esencial en el contenido de la rela-cin jurdica conyugal, constituye el aspecto positivo del non facere aliquid contraprolem que hemos citado. Es decir, el aspecto teleolgico primario y esencial dela receptio sobolis hace surgir en el contenido de la relacin matrimonial el ius-de-bitum mutuo, de cada uno de los cnyuges respecto al otro, a la recepcin de loshijos nacidos (aspecto positivo) y correlativamente origina el ius-debitum mutuoa no atentar contra la vida o la integridad corporal de los hijos ya nacidos (as-pecto negativo).

La influencia informadora de la receptio sobolis sobre la estructura jurdica delmatrimonio se extiende an ms. La recepcin de los hijos, como fin que es deuna sociedad, debe ser comn a los dos cnyuges. Ya se dijo en otro lugar44 quepara que un fin pudiese ser considerado comn en relacin a una sociedad de-ba ser individualmente uno. Pues bien, y tal como entonces se puso de relieve,slo podr ser una y comn la recepcin de los hijos cuando entre los cnyugeshaya una comunidad de vida, porque slo en el caso de que la susceptio sobolisse realice en el seno de esta comunidad, es decir, por los dos cnyuges a la vez,este fin podr ser individualmente uno y, al mismo tiempo, comn a los doscnyuges, teniendo en cuenta que la recepcin de la prole no es un acto momen-tneo sino una situacin permanente. Esto no es ms que una consecuencia delhecho de que los hijos no pueden valerse por s mismos desde su nacimientosino hasta que han alcanzado cierto grado de desarrollo45.

De esto se desprende que la recepcin de hijos exige en el contenido de la re-lacin matrimonial el ius-debitum ad vitae communitatem. Este derecho es esencialpor serlo la receptio prolis 46, adems de ser esencial la mutua ayuda (fin personalinmediato).

2.) Por parte de la educacin de la prole. El fin educativo que cumple el matri-monio tiene dos aspectos: a) la preparacin del medio apto para que la educa-cin efectiva se lleve a feliz trmino y, b) la educacin efectiva.

De ambos aspectos slo es esencial el primero, ya que de sostener que tam-bin lo es el segundo habra que concluir que la esterilidad es causa de incapa-cidad para contraer matrimonio.

La preparacin del medio apto para la educacin efectiva de los hijos, comose dijo en otro lugar47, se lleva a cabo en la institucin matrimonial por mediode: 1.) La mutua vinculacin de las respectivas obligaciones de educar a los hi-jos que recaen sobre el varn y la mujer; en virtud del matrimonio los cnyuges

42 Vetera et nova

43. El trmino obligacin est tomado aqu en el sentido jurdico amplio de derecho-deber y noen el restringido de situacin pasiva correlativa a una facultad.

44. Vide, J. HERVADA, Los fines del matrimonio, cit., pg. 115.45. Vide, PO XI, enc. Casti Connubii, en AAS, XXII (1930), pgs. 539 ss.46. Sobre este punto vide, J. HERVADA, Los fines del matrimonio, cit., nota 111.47. Los fines del matrimonio, cit., pgs. 84 ss.

se obligan a educar conjuntamente los hijos (fin comn), de forma que su edu-cacin resulta de la armoniosa conjuncin de la tarea de ambos, cada uno de loscuales influir de modo distinto en los hijos. 2.) La vinculacin de la educacina la comunidad de vida comn conyugal, ya que la educacion slo ser espec-ficamente matrimonial cuando sea fin comn, cuando los hijos sean educados alunsono; y esto slo es posible cuando lo son en el seno de la comunidad devida conyugal. 3.) La creacin de las condiciones favorables para la educacinefectiva, mediante la compenetracin y la unin afectiva de los cnyuges.

Nace as en el contenido de la relacin matrimonial el ius-debitum mutuum adeducandam prolem. Pero como es un derecho y un deber mutuo de educarla en elseno de la comunidad conyugal, la educacin de los hijos exige, al igual que lareceptio prolis, la existencia del derecho-deber a la comunidad de la vida en elcontenido esencial de la relacin jurdica matrimonial (adems de exigirla, comohemos dicho, la mutua ayuda).

Mas el fin educativo no slo exige la existencia de esta comunidad de vida(del ius-debitum en la estructura jurdica del matrimonio) como lo hace la recep-cin de los hijos, sino que enriquece su contenido. Para la recepcin de los hijosespecfica del matrimonio (fin comn) basta la comunidad de vida en su aspectoms esquemtico y simple; en cambio, el fin educativo esencial del matrimonioexige mucho ms, pide una unin y compenetracin ntimas entre los esposos,pues esta unin y compenetracin son precisamente las condiciones favorablespara la educacin efectiva. En otras palabras, la receptio prolis pide que los cn-yuges vivan juntos; la educacin exige un hogar, una familia...

Indudablemente las normas que rigen la comunidad de vida son en su ma-yora ajenas al Derecho; pero no cabe duda que el ius-debitum a la vida comnconyugal, junto a unos concretos derechos subjetivos (derecho a la comunidadde mesa y habitacin), abarca tambin una serie de facultades y obligaciones in-determinadas en general, pero determinables en cada caso concreto, que se or-denan a la creacin del medio apto para la educacin efectiva. As, tambin, laeducacin da un matiz especial al derecho a la comunidad de vida; este derechono rec

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