VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

DE LA CORTE SUPREMA (2010)

Concurso de circunstancias agravantes y determinación judicial de la pena

Eduardo Oré Sosa

Cuestiones generales

Es comúnmente aceptado que la determinación judicial de la pena debe estar presidida por criterios o pautas que hagan de ella un procedimiento racional y controlable que elimine todo rastro de arbitrariedad.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento penal, y a diferencia de otras legislaciones, no se cuenta con normas que hagan de la determinación judicial de la pena un proceso más homogéneo o predecible. De ahí que iniciativas como la que nos convoca sean, por este solo hecho, dignas de encomio, pues contribuyen, justamente, a uno de los fines más importantes de la dogmática.

Ahora bien, que se evidencie cierta deficiencia normativa en este aspecto, no quiere decir que este proceso esté huérfano de normas o preceptos que deben servir de guía para la realización de una de las tareas más importantes, y graves, del Derecho Penal, como lo es asignar una pena a una persona.

En este sentido, es importante tener en cuenta lo previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código Penal, donde se asume la función de prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad; asimismo son de apreciar los artículos VIII y IX, que recogen el principio de proporcionalidad y los fines de la pena (v. gr., preventiva, protectora y resocializadora), respectivamente. El rechazo a las teorías absolutas de la pena, como puede constatarse, nos reconduce a un Derecho Penal de orientación a las consecuencias, esto es, a un ordenamiento que cumple finalidades preventivas.

Suele aceptarse que la pena no debe superar el grado de injusto y la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Consideramos, sin embargo, que esto debe apreciarse como una pauta que establece un límite a la potestad punitiva del Estado (prohibición de exceso), mas no como fundamento de una pena exacta o adecuada a la culpabilidad, lo

que nos volvería a las teorías absolutas.1 Consecuentemente, que la pena no pueda ir más allá del grado de culpabilidad por el hecho, no obsta a que pueda ir por debajo de ella, como por ejemplo en el supuesto clásico de la pena natural. En estos casos, desde luego, deberá atenderse también al criterio político criminal de necesidad de pena, lo que permitirá atenuar o hasta excluir una sanción efectiva siempre que las necesidades preventivas no queden seriamente afectadas.

Esto, por lo demás, no es extraño en la doctrina. Como ya señalara Claus Roxin, “no existe objeción alguna desde el punto de vista teórico-penal en contra de una pena cuyo monto permanezca por debajo de la medida de la culpabilidad. Si bien la pena no debe superar la medida de la culpabilidad, sí puede no alcanzarla, en tanto el fin de prevención lo admita. En esto reside una diferencia decisiva frente a la teoría de la retribución, que aunque limita igualmente la pena mediante la medida de la culpabilidad, exige una pena que se corresponda con ella en todos los casos, con independencia de toda necesidad preventiva.”2

Primera pregunta

¿Cómo debe decidirse la pena concreta en los casos donde concurran agravantes?

Antes de responder a esta pregunta, consideramos acertado tener como pauta que la ausencia de cualquier circunstancia modificativa de responsabilidad debe apuntar a fijar la pena en el extremo mínimo; fijar la pena por encima de este extremo, debe ser adecuadamente fundamentado por el Juez.

“Adoptamos el mínimo legal, como regla de general de ingreso en las escalas previstas, frente a la ausencia de argumentos definitivos, comunes a todos los casos, que habiliten el apartamiento de aquel punto de inicio que produce menor

1 Esto, sin perjuicio de lo señalado por Ziffer: “Cuando se plantea la discusión en términos de si es posible o no superar la medida de la culpabilidad se está dando por sentado que se conoce cuál es la pena ‘ya’ adecuada a la culpabilidad o la ‘todavía’ adecuada, cuando en realidad esto es lo que falta definir. Sólo un concepto de culpabilidad que abarque los distintos matices de la reprochabilidad del ilícito –el cual a su vez también es un concepto graduable- permitirá que la medida de la pena sea un reflejo de ella”, vid. ZIFFER, Patricia. Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena, en: Determinación judicial de la pena, AA. VV., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, p. 99.2 ROXIN, Claus. Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad, en: Determinación judicial de la pena, AA. VV., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, p. 39. En el mismo sentido, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Culpabilidad y fines de la pena. Con especial referencia al pensamiento de Claus Roxin, Lima, Grijley, 2008, pp. 92 y ss.

afectación. Nos parece claro que cualquier medida que signifique dejar de lado la respuesta punitiva menos grave contemplada por la ley, requiere una explicación que la justifique. Acreditado el injusto culpable, únicamente la menor de las opciones que el menú legislativo presenta al juez queda exenta de justificación expresa”.3

Pues bien, en un caso concreto, como plantea el Pleno, pueden concurrir agravantes; ante ello, puede atenderse a lo siguiente:

1. Para determinar la pena en estos casos, consideramos que se debe verificar, primeramente, el marco penal abstracto según las agravantes específicas que concurran, esto es, las previstas de manera especial para el delito de que se trate (p. ej. hurto en casa habitada o durante la noche).

2. En segundo lugar, se debe atender a las agravantes genéricas, es decir, aquellas que se prevén para cualquier figura típica (reincidencia, habitualidad, etc.).

3. Con el marco penal resultante, el Juez debe proceder a individualizar la pena, para lo cual atiende a criterios que informan sobre el injusto o la culpabilidad del autor; en especial, los recogidos en el artículo 46 CP.

4. A estos efectos, entendemos que cuando el legislador incrementa la pena hasta en una proporción por encima del máximo legal (v. gr. art. 46-A, 46-B, etc.), lo que hace es incrementar el marco penal en su extremo máximo, mas no en su extremo mínimo. Lo contrario sería una interpretación restrictiva y desfavorable a la libertad del procesado. Si el legislador pretendiese incrementar todo el marco penal (mínimo y máximo) debería señalarlo de manera clara y expresa.4

5. La pregunta plantea qué hacer solo en el caso de concurso de agravantes, mas no en caso de que también concurran factores de atenuación: la tentativa (art. 16 CP), las eximentes incompletas (art. 21 CP), la responsabilidad atenuada (art. 22 CP), etc. El Juez no puede dejar de valorarlos; por tanto, entendemos que las atenuantes pueden compensar el efecto punitivo de las agravantes.

3 GARIBALDI / BALLAGIO / CASTRO. El juicio criminal y la determinación judicial de la pena bajo presupuestos del acusatorio, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 74-75.4 Como sucede en el artículo 60 del Código Penal colombiano, donde, según sea el caso, la pena puede incrementarse en una proporción determinada, que se aplicará tanto al mínimo como al máximo; o hasta en una proporción determinada, que solo se aplicará al máximo, sin alterar el extremo mínimo. Sobre este punto, vid. VELÁSQUEZ V., Fernando. Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Comlibros, 2009, pp. 1103-1105. Por otro lado, la pena superior en grado, en la legislación española, se forma partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo (art. 70.1.1ª CP español). Con lo cual, es fácil apreciar que cuando el legislador quiere incrementar el extremo mínimo de la pena básica, lo señala expresamente.

6. Las agravantes cualificadas, por ejemplo el prevalimiento del cargo y la reincidencia, de los artículos 46-A y 46-B, respectivamente, no pueden aplicarse sucesivamente, ni deben ser acumuladas, pues ambas toman como base o referencia el tipo básico. Por ello, proponemos aplicar de manera cualificada solo la circunstancia más grave; en el ejemplo propuesto, el artículo 46-B, pues prevé el incremento de la pena en una mitad, mientras que la agravante del artículo 46-A solo lo hace en un tercio. La agravante desplazada, en todo caso, se tendrá en cuenta para el momento de la individualización de la pena.

7. Cuando en un mismo hecho concurran circunstancias específicas de distinto grado o nivel (v. gr. art. 189 CP), prevalecerá el marco penal de la agravante de grado superior; mas, para determinar la pena concreta, se valorará, sin desbordar este marco, las demás agravantes que hayan concurrido en el caso concreto.

8. Cuando las circunstancias agravantes compartan un mismo grado o nivel, se tomarán en cuenta para determinar la pena concreta; su valoración conjunta no permite, en ningún caso, exceder el marco punitivo señalado por el legislador.

Segunda pregunta

¿Cómo debe decidirse la pena concreta cuando concurren circunstancias que reiteran el factor de agravación?

La prohibición de la doble valoración impide tener en cuenta un factor agravatorio que ya fue tomado en cuenta bien sea para configurar el tipo, bien sea para configurar una agravante.5 En casos como estos, estaremos ante circunstancias incompatibles, con lo cual, como sostiene Prado Saldarriaga, deberá prevalecer la circunstancia más específica.6

5 Vid. ZIFFER, Patricia. Consideraciones… ob. cit., p. 106, quien señala lo siguiente: “Teniendo en cuenta que el marco penal rige siempre para la totalidad del ilícito de que se trata, el juez, al determinar la pena en concreto, no puede valorar un elemento que ya ha sido tomado en cuenta ‘en abstracto’ para calificar la gravedad del ilícito (prohibición de doble valoración). Lo mismo ocurriría con las valoraciones preventivas, dado que ya fueron consideradas en el marco penal, y si no lo fueron, quedarían fuera del ámbito de valoración judicial, ya que resultan consideraciones extrañas al hecho, por las cuales el autor no puede ser responsabilizado, como en el caso del aumento de un determinado delito”.6 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Lima, Idemsa, 2010, p. 145.