Victimas en El Proceso Penal Colombiano

Derecho Procesal Penal

Las facultades probatorias de las vctimas en el proceso penal colombiano*

Julio Andrs Sampedro Arrubla**

* Ponencia preparada conjuntamente con el profesor Javier Coronado, de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot D.C., Colombia.

** Director del Departamento de Derecho Procesal y del Doctorado en Ciencias Ju-rdicas de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogot D.C., Colombia).

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1. Introduccin: el proceso penal como escenario de encuentro vctima-victimario hacia la reconciliacin

El esquema de proceso est directamente influido por el modelo poltico de organizacin que adopte el Estado; de esta manera, un esquema de Estado Social y Democrtico de Derecho impone al derecho procesal la construc-cin de un sistema que se fundamente en el respeto a la dignidad humana y la garanta efectiva y real de valores superiores como igualdad, libertad, justicia y paz. Con l se pretende conjurar los peligros que genera la autotutela como medio de resolver los conflictos; as el Estado asume el monopolio de la justicia, estructurando frmulas heterocompositivas, con las que se prohbe expresamente a las personas hacer justicia por propia mano y se encomienda a un tercero, situado supra partes, la solucin pacfica de los conflictos que se generen en la sociedad1. Esta vinculacin entre justicia y paz hace que el proceso aparezca, en principio, como la mejor alternativa, al excluir la auto-tutela, en la construccin y mantenimiento de la paz social, pero no una paz vaca, la paz por la paz, sino una paz basada en la justicia2.

Asumimos, como punto de partida, una cosmovisin del proceso judicial como un escenario de dilogo fundamentado en una razn anamntica y enmarcado en las coordenadas de verdad, justicia y reparacin. Desde esta

1 Del proceso penal propio de un Estado represor para con las conductas ilcitas debe avanzarse SOL RIERA, Jaume. La tutela de la vctima en el proceso penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, p. 12 hacia un proceso penal encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental.

* Ponencia preparada conjuntamente con el profesor Javier Coronado, de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana (Bogot D.C., Colombia).

** Director del Departamento de Derecho Procesal y del Doctorado en Ciencias Ju-rdicas de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogot D.C., Colombia).

2 Cfr. NICETO ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Causas y Efectos Sociales del Derecho Procesal (civil y Penal), en Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972), Tomo 2, Nmeros 12-30, Universidad Nacional Autnoma, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1974, pp. 139 y ss.

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ptica el proceso penal se revela como un encuentro afectante y conflictivo entre las vctimas, la sociedad, y los victimarios, el cual se inicia con el delito, continua durante el proceso y, por recreacin, prepara y aboca la fase poste-rior: la sancin3.

La palabra encuentro expresa una idea mitad pesimista, mitad optimista de la relacin interhumana. Etimolgicamente supone el hecho de topar con otro hombre de un modo ms o menos hostil; cuando un hombre se encuentra con otro alcanza efectivamente su plenitud como ser humano, sin perder su propia configuracin, comparte con los dems una situacin de convivencia en la cual los dems estn implicados en l interviniendo en su situacin con su propia situacin, y son los dems hombres los que, en una o en otra forma, se han entreverado, y han intervenido, en su vida4.

El encuentro interhumano no se produce siempre de la misma manera. Siguiendo a Lain Entralgo5, el acto de encontrarse un hombre con otro puede tipificarse de diversos modos segn como se mire. En primer lugar, por la intensidad de la relacin que entre uno y otro se establece, el encuentro inter-humano puede ser: no afectante cuando no conmueve a quienes participan en l (indiferencia afectiva), y rpida y definitivamente se olvida (fugacidad de la huella mnmica); o afectante cuando hace que quienes se encuentran participen en la situacin vital creada y deja en sus participantes una huella mnmica ms o menos duradera.

En segundo lugar, por el sentido vital que tiene el encuentro para quienes se encuentran; puede ser dilectivo, si es grato y se realiza en el mbito de lo que genricamente se conoce como amor, o conflictivo, si, por el contrario, no es grato, y se hace realidad en el marco de aversin o el odio.

En tercer lugar, por lo que el ser humano con el que se encuentra signifique. As, puede considerarse al otro como un objeto, haciendo caso omiso de su condicin de persona; como persona cognoscible, si lo que se pretende es solo saber quin es; y como persona amada, cuando no basta slo con saber quin es, sino que es necesario darse al otro por el mero hecho de ser hombre.

El proceso penal, como lo hemos dicho, se presenta como el escenario de encuentro, iniciado con la comisin del delito, entre las vctimas, la sociedad

3 Cfr. BERISTAIN IPIA, Antonio. Criminologa y Victimologa. Alternativas Re-creadoras al delito, Editorial Leyer, Santaf de Bogot, 1999, p. 214.

4 ZUBIRI, Xavier. Sobre el Hombre, Alianza Editorial, Fundacin Xavier Zubiri, Madrid, 1998, p. 234.

5 LAIN ENTRALGO, Pedro. Teora y Realidad del Otro, Alianza Editorial, Madrid 1983, pp. 408 y ss.

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con y por sus representantes, y el (los) victimario (s), un encuentro afectante y conflictivo, pues influye en el curso de la existencia de sus protagonistas, afecta sus intereses vitales y llega a perdurar por mucho tiempo, quiz toda la vida, como una experiencia, en muchas ocasiones, desagradable.

Con fundamento en lo dicho, la consideracin del proceso penal desde esta dimensin encuentra su punto de partida en la esencia misma del hombre, considerado como tal y en cuanto ser que convive con los dems, influyendo en ellos y siendo ineludiblemente influido por ellos, porque para ser plenamente l mismo, necesita de los dems y slo en virtud de esta circunstancia alcanza su plenitud como ser humano. Por ser persona el hombre est y no puede estar solo, y, tambin por ser persona, el hombre est constitutivamente abierto a lo otro y a los otros6; de esta manera, el ser humano se presenta a la vez deficiente e indigente7 y es a partir de esta revelacin cuando es posible observar una actitud social bsica: la reclama-cin o protesta que el hombre est dispuesto a formular frente a los dems. Esta actitud puede llegar a generar verdaderos conflictos que obligan a pensar en el diseo de un mecanismo de atencin social que se ocupe de su satisfaccin y la supere buscando nuevas formas de convivencia: el proceso (judicial y extra-judicial).

En este sentido el proceso en general y concretamente el penal debe entenderse como un escenario en el que se desarrolla un encuentro interhu-mano, afectante y conflictivo, orientado a la re-creacin de nuevas formas de convivencia futura. Se presenta como un espacio en el que se debe pro-curar un encuentro creativo entre los protagonistas del suceso criminal que constituya el punto de partida para la reconstruccin del tejido social quebrantado por el delito8. Un encuentro en el que las vctimas, a diferencia de lo que ocurre en los modelos tradicionales, puedan desempear el rol

6 Cfr. LAIN ENTRALGO, Pedro. Hacia la recta final. Revisin de una vida intelectual, Galaxia Gutemberg, Crculo de Lectores, Barcelona, 1998, p. 219.

7 Cfr. LAIN ENTRALGO, Pedro. Qu es el hombre? Evolucin y sentido de la vida, Ediciones Nobel, Madrid, 1999, p. 148.

8 Para comprender esta nueva dimensin del proceso penal es fundamental no perder de vista que el delito, como lo dice BERISTAIN, Antonio. Nueva Criminologa desde el Derecho Penal y la Victimologa, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1994, pp. 342 y 343, se concibe como un comportamiento del delincuente y tambin de sus circunstantes y circunstancias, que causa dao a personas concretas y/o a la sociedad; como la generalmente mutua victimacin (por omisin, por falta de la accin debida) de dos o ms personas (consecuencia de la situacin social y de la finitud, libertad y culpabilidad de toda mujer y de todo hombre), una de las cuales padece mayor o mucho mayor perjuicio que la otra.


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central que les corresponde; la sociedad con sus representantes asuman una nueva actitud orientada por criterios constructivos que les permita, como afirma Beristain9, aprehender el hecho delictivo, y transformarlo en justicia; y el (los) victimario (s) como responsable principal del delito, colabore en las respuestas a las vctimas como sujetos que se restauran.

Como queda dicho, con el delito se inicia un encuentro interhumano, que tiene su natural continuacin en el escenario procesal, en donde, se genera un nexo, como consecuencia de la aproximacin entre los diversos protagonis-tas del suceso criminal, el cual est destinado a generar efectos en el mundo derecho. En este sentido el proceso penal es una relacin jurdica, entendida como el vnculo que se establece entre las vctimas, la sociedad por y con sus representantes, y los victimarios, considerado en funcin del derecho que califica y regula el comportamiento recproco y correlativo de los mismos10. La relacin jurdica es la sntesis dialctica de acto y de norma, pues nace del acto como fuente emprica y de la norma como fuente ideal. Cuando un sujeto acta e interfiere en el mbito de accin de otro (encuentro afectante) se genera una relacin jurdica que no es ms que una relacin social en funcin del derecho; como lo afirma Mantilla Pineda, acto y relacin son sociolgicamente nada ms que dos aspectos de un mismo fenmeno, siendo el primero el aspecto dinmico y el segundo el aspecto esttico11.

La nocin del proceso como el escenario de encuentro interhumano nos lleva a considerar el proceso penal como un escenario, de los varios que pueden existir, propicio para el encuentro vctimas-victimarios en orden a alcanzar la reconciliacin, la cual se presenta como una potencialidad que, como sostiene Fisas, se construye sobre mecanismos que comprometen a las partes de un conflicto, la una con la otra, como humanos que se relacionan y se reconocen y se aceptan12. El proceso judicial trasciende el tiempo, sus actos se desarrollan en el presente, pero regresa al pasado, no para quedarse en l sino para reconocerlo y a partir de all constituir el futuro. La intervencin de la justicia supone una reconstruccin de hechos con un criterio tico, califi-carlos, de manera oficial y definitiva, para impedir que su maldad radical se

9 BERISTAIN IPIA, Antonio. Criminologa y Victimologa. Alternativas Re-creadoras al delito, Op. cit., pp. 214-215.

10 Cfr. MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosof a del Derecho, Editorial Temis, Santaf de Bogot, 1996, p. 168.

11 BERISTAIN IPIA, Antonio. Filosof a del Derecho, Editorial Temis, Bogot D.C., 1996, p. 169.

12 FISAS, Vicen. Cultura de Paz y gestin de conflictos, Editorial Icaria, Barcelona, 1998, p. 244.


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desvanezca en el tiempo. Por esto, sostiene A. Garapon, que la sentencia no reproduce los hechos pasados, sino que los fija en la conciencia colectiva al dar una versin oficial y definitiva de ellos. Pone fin al relato, detiene simb-licamente el curso del mal13.

El proceso judicial organiza un encuentro creativo en el que el papel del victimario se invierte, no ocurriendo lo mismo a las vctimas, pero generando roles diversos frente a la primera confrontacin generada por la comisin de la conducta punible; en el encuentro procesal se produce una escena in-vertida del suceso inicial; en ocasiones el victimario puede estar privado de su libertad o en el mejor de los casos sometido a una situacin que por regla general resulta victimizante, mientras que las vctimas sera deseable que pu-diesen por lo menos declarar libremente en busca de una oportunidad que les permita superar su trauma y la soledad en que pueden se pueden ver sumidas, especialmente en casos de delitos graves generadores de macrovictimacin. El proceso penal, como escenario de encuentro, hace posible la reunin de las vctimas y de los victimarios, pero no puede forzar ms que el encuentro fsico en direccin a la reconciliacin sin que pueda garantizarla. Con todo, la copresencia de todas las partes en un mismo lugar y en torno a una misma cuestin, advierte A. Garapon, ponindose de acuerdo respecto a valores comunes, constituye a la vez la condicin, el medio y el fin de la justicia14.

El fallo judicial libera la memoria y es condicin ineludible para el olvido. Es la memoria la que entrega a la institucin judicial los casos recuperados del pasado, se abra el expediente y se pueda exigir la accin de la justicia. Solo haciendo verdad sobre hechos de barbarie y sometindolos a la justicia es posible reconocerlos, de lo contrario se caera en la impunidad generando un sufrimiento adicional a las vctimas e impidiendo el proceso de interioriza-cin del crimen en el victimario.

Utilizar el escenario judicial como un Instrumento para la superacin de la barbarie implica trascender la visin tradicional de la justicia en el que el delito es visto mas como una violacin a la ley del Estado que como lo que es: un conflicto social y humano el cual es necesario reparar para reconstruir el tejido social. Se trata de plantear una nueva dimensin de la justicia en la que en lugar de acudir al castigo, entendido nicamente como pena de prisin, se mire ms a la sancin como construccin social y al delito como depositario de nuevas oportunidades para la convivencia pacfica, por lo

13 GARAPON, Antonie. La Justicia y la inversin moral del tiempo, en Por qu Recordar?, Foro Internacional Memoria e Historia, Unesco 25 marzo de 1998/La Sorbone 26 de marzo de 1998, Editorial Granica, Barcelona, 2002, p. 95.

14 Ibdem., p. 98.


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cual, se hace necesario repensar el espacio judicial como el escenario para la verdad y la justicia, como el lugar de encuentro entre vctimas y victimarios hacia la reparacin y la reconciliacin. Se trata de construir nuevas relaciones entre las partes enfrentadas, de tal forma que si las malas relaciones estn en la base del conflicto, las nuevas estarn en la base de la solucin. Se busca sanar las heridas y transformar las vivencias, especialmente el odio y el ren-cor, para superarlas mediante la verdad, la justicia y el perdn. Regresar al pasado para reconocerlo, no para quedar presos de l, y desde all construir el futuro. La reconciliacin es potencialidad, como escribe Vicen Fisas, es un espacio social donde se encuentran la verdad (reconocimiento, honestidad, revelacin, claridad), la misericordia (aceptacin, gracia, apoyo, compasin, salud), la justicia (igualdad, relaciones justas, correccin, restitucin) y la paz (armona, unidad, bienestar, seguridad, respeto)15.

En este contexto, surge el procedimiento probatorio como un instrumento de dialogo fundamental. Es en la proposicin, la admisin y la ejecucin de la prueba en donde se concreta la interaccin comunicativa de los convocados al escenario judicial. Las victimas, como convocados (litigantes) principales que son en el encuentro procesal, se hacen titulares de un derecho fundamental a la prueba, el cual les posibilita contar su historia y, de esta forma, liberar su carga de sufrimiento.

El derecho a la prueba es aquel que posee el litigante consistente en la utilizacin de los medios probatorios necesarios para formar la conviccin del rgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso16. De esta manera, la garanta en comento implica el respeto por los siguientes postulados: i) las partes del litigio deben estar en posibilidad de formular solicitudes pro-batorias, ii) dichas solicitudes deben ser admitidas si fueron presentados en debida manera y respetan los lmites inherentes a la actividad probatoria; iii) el solicitante de la prueba debe estar en posibilidad de participar en su prc-tica, y iv) los dems interesados en el trmite tambin deben estar facultados para intervenir en la prctica del medio suasorio y utilizarlo para convencer al funcionario judicial de sus propias alegaciones17.

Dicho contenido, en trminos generales, es protegido por las normas adjetivas, as como por la jurisprudencia nacional. De hecho, de manera abs-tracta, ha sido reconocido que la vulneracin de los postulados mencionados atrs conlleva la lesin de los derechos de debido proceso y de defensa (de

15 FISAS, Vicen. Cultura de paz y gestin de conflictos, Op. cit., p. 244.16 IC JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Jos Mara

Bosch Editor S.A., 1996. pp. 18 y 19.17 Ibdem., pp. 21 y 22.


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conformidad con los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 14 del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), as como al desconocimiento de las finalidades que debe tener el proceso judicial en el Estado Social de Derecho18.

Sin embargo, como ser advertido por el presente escrito, al momento de examinar el derecho a probar de la vctima en el proceso penal, no es posible llegar a idntica conclusin. En efecto, las facultades probatorias de los per-judicados por el delito brillan por su ausencia en el texto de la ley 906 de 2004 y, en lo que refiere a la jurisprudencia, es posible sealar que permanece sin resolver las problemticas derivadas de la falta de legislacin en la materia, a pesar de algunos esfuerzos aislados por reivindicar la garanta en comento.

A continuacin sern abordadas las diferentes manifestaciones del derecho a probar de la vctima, durante las etapas de investigacin y juzgamiento, as como en algunos escenarios de terminacin anticipada del proceso penal y en el incidente de reparacin integral. Lo anterior, desde una ptica crtica, en la que son presentados algunos aspectos que, en el parecer del autor, merecen una profunda reflexin por parte de la justicia y de la academia colombiana.

2. Los fundamentos del derecho a probar de las vctimas

En el mbito europeo, en punto de las facultades probatorias de las vctimas, es posible denotar cmo la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, por la que se establecen normas mnimas sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos, considera que ..34. No se puede hacer justicia si no se permite a las vctimas explicar las circunstancias del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las autoridades competentes; y, en consecuencia, establece que 1. Los Estados miembros garantizarn a la vctima la posibilidad de ser oda durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba (artculo 10)19.

18 Al respecto, pueden ser ilustrativas las siguientes sentencias de la Corte Constitu-cional: T-504 de 1998, SU-087 de 1999, T-589 de 1999, T-555 de 1999, C-1270 de 2000, T-694 de 2000, C-798 de 2003, T-171 de 2006. Igualmente, pueden ser consul-tadas las siguientes providencias de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia: sentencia de casacin del 28 de junio de 2005 (proceso No. 7901. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo) y del 29 de junio de 2007 (proceso No. 05001-31-10-006-2000-00751-01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).

19 La citada Directiva sustituye la Decisin marco 2001/220/JAI del Consejo de Euro-pa, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, donde igualmente estaba


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Con relacin al sistema interamericano, conviene mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al momento de interpretar la garanta contenida en el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Huma-nos (relativo a la Proteccin Judicial), tiene definido que el Estado debe asegurar que los familiares de las vctimas tengan pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones y procesos, de manera que puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis, hacer valer sus intereses20.

Por su parte, en Colombia, el artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Penal, norma que debe orientar la aplicacin de todas las disposiciones de la misma legislacin, seala con claridad que las vctimas tienen derecho a que se les facilite el aporte de pruebas (literal d). Lo anterior, no slo como un corolario de la relacin entre el derecho al debido proceso y el derecho a probar, que es transversal a todos los ordenamientos adjetivos en el estado social de derecho, sino tambin en consideracin a otros dos aspectos que sern abordados a continuacin: la conexin entre el derecho a probar con los derechos fundamentales de la vctima y las posibles divergencias entre las finalidades que tiene el proceso penal para ella y las que tiene para la Fiscala General de la Nacin.

2.1 Conexin con los derechos de verdad, justicia y reparacin

Con la modernidad, las vctimas perdieron el protagonismo que la antige-dad les permiti tener en la solucin del conflicto suscitado por el delito, pues el estado hizo suyo el conflicto con el victimario y se reserv el derecho de reaccionar a su acontecer a travs de la pena. El derecho penal sustantivo centr su atencin en el delincuente y, al interior del proceso penal, la vctima se convirti en una prueba testimonial y, a lo mucho, se le permiti presentar una pretensin econmica21.

previsto que Los Estados miembros garantizarn a la vctima la posibilidad de ser oda durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba.

20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Co-lombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas). En igual sentido, pueden ser consultados los casos Caracazo Vs. Venezuela (Sentencia de 29 de agosto de 2002) (Reparaciones y Costas), Heliodoro Portugal vs. Panam (Sentencia de 12 de Agosto de 2008) y Bayarri vs. Argentina (Sentencia de 30 de octubre de 2008)

21 Al respecto, vanse: SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrs. Apuntes para una rehu-manizacin de la justicia penal: en busca de un modelo re-creativo del sistema penal


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Fue slo hasta el 29 de noviembre de 1985 que la comunidad internacio-nal asumi el compromiso de redescubrir a la vctima, cuando la Asamblea General de Naciones Unidas aprob la Declaracin sobre los principios fun-damentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolucin 40/34). El instrumento en comento defini que son vctimas todas las personas que, individual o co-lectivamente, han sufrido daos como consecuencia de conductas contrarias a la legislacin penal vigente, y consign la necesidad de garantizar a su favor ciertos derechos22.

Para los fines del presente escrito, conviene advertir cmo dicha declara-cin seal que Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas, en particular Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y exami-nadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses (numeral 6).

En Colombia, el reconocimiento de los derechos de las vctimas, en el marco del proceso penal, tiene su hito en la sentencia C-228 de 2002, pues en ella la Corte Constitucional advirti que la Carta Poltica impona el res-peto por tres garantas autnomas23: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito.

Para llegar a la anterior conclusin, en primer lugar, el juez constitucio-nal consider que tal reconocimiento obedeca a un desarrollo natural de mandatos que encuentran consagracin positiva en la Constitucin (espe-cficamente, en los artculos 1, 2, 15, 21, 229 y 250). Adems, la Alta Corte sostuvo que los derechos de verdad, justicia y reparacin se desprendan de

desde las vctimas. pp. 155-159 en: Revista Universitas profesores No. 116. Bogot (Colombia). Julio-diciembre de 2008. pp. 153-172; y BURGOS MATA, lvaro. La victimologa. pp. 269-272. Consultado el 3 de julio de 2011 en: http://ebookbrowse.com/victimologia-pdf-d53569633

22 Vase: Asamblea General de Naciones Unidas. Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder de la Asamblea General de Naciones Unidas.

23 Vase: Corte Constitucional de la Repblica de Colombia. Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.


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los estndares internacionales sobre derechos humanos que, segn el artcu-lo 93 de la Carta Poltica, deban orientar la interpretacin de los derechos y deberes consagrados en ella24.

Con posterioridad al referido fallo, se present un acontecer normativo que le permiti a la Corte, en ejercicio de su funcin de controlar la cons-titucionalidad de las leyes, sofisticar los descritos planteamientos sobre los derechos de las vctimas: la introduccin del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal25.

En ese marco, a travs de la sentencia C-454 de 2006, la Corte Constitucio-nal advirti la relacin inescindible entre el derecho a probar y los derechos de verdad, justicia y reparacin integral:

La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de las vctimas, se encuentra en una relacin directa con el derecho a probar. El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entraan el agravio a la vc-tima, est inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de responsabilidades; y el derecho a la reparacin, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la determinacin de la responsabilidad por el hecho punible.

2.2 El proceso penal de la vctima es diferente del proceso penal de la Fiscala General de la Nacin

En trminos abstractos, para la Fiscala General de la Nacin, el delito cons-tituye un comportamiento que, por acreditar las exigencias contenidas en el artculo 9 del Cdigo Penal, debe ser sancionado. De esta manera, siguiendo su perspectiva, el proceso penal no es otra cosa que el medio para acreditar

24 Especficamente, la Corte se refiri a la Declaracin Americana de Derechos del Hombre (artculo XVIII.), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 8), Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 25), y al Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.1).

25 A travs del Acto legislativo No. 3 del ao 2002, fueron sentadas las bases de un sistema procesal de tendencia acusatoria y que, posteriormente, fue desarrollado a travs de la ley 906 de 2004. Segn lo planeado por quienes trabajaron en el proceso de reforma, dicho sistema buscara una apuesta preferencial por las vctimas, pero el resultado final no fue coherente con esa postura y el juez constitucional se vio for-zado a intervenir. Julio Andrs Sampedro Arrubla. Las vctimas y el sistema penal. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibez y Depalma. 2010. pp. 72-76.


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que una conducta puesta en su conocimiento rene las caractersticas del delito y, en caso de ser as, para conseguir la imposicin de la pena (esto, a excepcin de los eventos de aplicacin del principio de oportunidad).

Para la vctima, el delito constituye una alteracin de su proyecto vital, con independencia de si rene las exigencias legales para su persecucin, juzgamiento y castigo. Por este motivo, en lo que a ella concierne, el pro-ceso penal puede ser un medio para conseguir que los autores o participes del punible sean sancionados, como tambin puede ser un escenario para ser escuchada, conocer las circunstancias que rodearon la comisin del punible o para conseguir las medidas necesarias para resarcir los perjuicios que le fueron causados.

En consideracin a lo anterior, el inciso 2 del artculo 132 de la ley 906 de 2004 seala que la condicin de vctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto; y, en materia de la garanta del restablecimiento del derecho, la legislacin en comento seala que

Cuando sea procedente, la Fiscala General de la Nacin y los jueces debern adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal (subraya y negrilla fuera del texto original).

Vistas las anteriores consideraciones, es posible advertir que, si bien el numeral 7 del artculo 250 de la Constitucin le asigna a la Fiscala General de la Nacin el deber de Velar por la proteccin de las vctimas, es inevita-ble que su relacin con el delito, con el victimario y con el proceso penal no sea la misma. As pues, mal hara en razonarse que la vctima puede ejercer sus facultades probatorias a travs de la Fiscala General de la Nacin.

En ese sentido, con base en precedentes anteriores26, la sentencia C-209 de 2007 de la Corte Constitucional reconoci que En esencia, el Fiscal es el titular de la accin penal. Al ejercer dicha accin no slo representa los intereses del Estado sino tambin promueve los intereses de las vctimas. Sin embargo, ello no implica en el sistema colombiano que las vctimas carezcan de derechos de participacin (artculos 1 y 2 C. Pol.) en el proceso penal. Sin embargo, paradjicamente, la providencia en comento sera la encargada de establecer una de las restricciones ms abruptas al derecho a probar de los perjudicados por el delito.

26 En particular, la Corte se refiri a las sentencias C-873 de 2003 y C-591 de 2005.


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3. Las facultades probatorias de la vctima durante la investigacin

3.1 Incidencia en el diseo y desarrollo de la investigacin Sin perjuicio de que la vctima puede adelantar su propia actividad investi-gativa (aspecto que ser explorado ms adelante), en el estado colombiano, la Fiscala General de la Nacin es el rgano encargado de investigar los hechos que tienen las caractersticas de un delito y que llegan a su cono-cimiento por los diferentes medios sealados por el legislador (artculo 250 de la Carta). En consecuencia, compete a los fiscales delegados la direccin, coordinacin, control jurdico y verificacin tcnico cientfica de las actividades que desarrolle la polica judicial (artculo 311 de la ley 906 de 2004).

No es necesario adelantar mayores elucubraciones para advertir que el diseo y desarrollo de la investigacin tiene implicaciones considerables en la realizacin de las garantas fundamentales de la vctima. En efecto, la obtencin de uno u otro elemento material probatorio puede ser deter-minante para el esclarecimiento de los hechos o para la demostracin de los elementos constitutivos de la responsabilidad penal y, por consiguiente, para que el procesado reciba una justa retribucin y la vctima pueda acce-der a la reparacin.

De hecho, el numeral 3 del artculo 207 de la ley 906 de 2004 seala que

En desarrollo del programa metodolgico de la investigacin, el fiscal or-denar la realizacin de todas las actividades que no impliquen restriccin a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia f sica, a la individualizacin de los autores y participes del de-lito, a la evaluacin y cuantificacin de los daos causados y a la asistencia y proteccin de las vctimas (subraya fuera del texto original).

As pues, la Fiscala debera considerar las manifestaciones que presente la vctima y que se encuentren relacionadas con el diseo y ejecucin de la investigacin. Al respecto, conviene recordar que los derechos de justicia y de acceso a la justicia de los perjudicados por el delito comprenden la facultad de participar en las decisiones que los afectan27. Adems, es pre-ciso resaltar que el artculo 11 de la ley 906 de 2004, norma rectora de la actuacin, seala indiscriminadamente que a las vctimas les asiste el derecho A ser odas (Literal d).

27 Al respecto, vanse las sentencias T-275 de 1994 y C-454 de 2006.


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A pesar de lo anterior, el Cdigo de Procedimiento Penal no prev dispo-sicin alguna tendiente a que, en la prctica, sean efectivamente atendidas las solicitudes presentadas por la vctima, con el propsito de que la Fiscala ordene y ejecute cierta actividad de investigacin. As pues, sera oportuno precisar el trmite que debe seguir la Fiscala cuando recibe algn requeri-miento de este tipo, esto es, el trmino que tiene para resolver, la forma en que debe comunicar dicha decisin y la manera de discutir una posible decisin adversa. Igualmente, es preciso disear un sistema de sanciones especficas para los fiscales que hagan caso omiso de las solicitudes probatorias de la vctima.

3.2 La posibilidad de que la vctima ejecute actividades de investigacin

Como se adverta en lneas anteriores, la vctima se encuentra en capacidad de adelantar su propia investigacin como corolario de la relacin entre el de-recho a probar y las garantas fundamentales que fueron relacionadas atrs, as como con la participacin activa que debe tener al interior del proceso penal colombiano. De hecho, existen a lo menos dos providencias de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema que han reconocido la posibilidad de que la vctima obtenga sus propias evidencias.

As pues, mediante providencia del 22 de noviembre de 2007, proferida dentro del proceso T-33999, la Sala de Decisin de Tutelas Nmero 2 de la referida Corporacin defini que

La Sala no evidencia que con la autorizacin de permitir a las vctimas acceder, mediante la obtencin de copia, a los registros de las actuaciones adelantadas durante la fase de indagacin o investigacin preliminar se resquebraje la estructura del sistema penal acusatorio. Antes bien, ello posibilita el goce pleno de los derechos de dicho interviniente, al conocer de primera mano los elementos probatorios recaudados por la fiscala, con lo cual podr contribuir al aporte de otros que solidifiquen la eventual formulacin de la imputacin y de la acusacin.

En igual sentido, mediante auto del 7 de diciembre de 2011, dictado al interior del proceso 37596, la Sala seal que si constitucionalmente se habilita a la vctima para su participacin activa en la fase de indagacin, nada obsta para que adelante su propia investigacin y recaude elementos materiales probatorios, evidencia f sica e informacin. Para el efecto, de-not que si el artculo 79 de la ley 906 de 2004 y la sentencia C-1154 de 2006 autorizaban a la vctima para aportar elementos de conviccin a la Fiscala, con miras a conseguir el desarchivo de las diligencias, nada obsta para que


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igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de coadyuvar en la tarea del ente acusador, mxime que, por su condicin, tuvo contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse.

Con todo, es preciso advertir que, a pesar de ser atinadas en punto a la facultad de la vctima de emprender sus propias actividades de investigacin, en estricto sentido, las providencias en comento tienen efectos inter partes y no obedecieron al propsito de unificar la jurisprudencia nacional. Igual-mente, dichas determinaciones de la Sala de Casacin Penal no definen si la vctima se encuentra en posibilidad de adelantar actuaciones con un grado considerable de afectacin a los derechos fundamentales de los asociados, tales como registros, allanamientos e interceptaciones.

Por ltimo, en el parecer de este escrito, el reconocimiento de la posibi-lidad de que la vctima adelante sus propias pesquisas, no puede conllevar a que la Fiscala General de la Nacin evada su obligacin constitucional de reunir los elementos materiales probatorios necesarios para esclarecer los hechos delictivos; y, por esa va, imponga a la vctima la carga de reunir cierta y determinada evidencia, so pena de adoptar determinaciones contrarias a sus intereses (V. gr. archivo de las diligencias o solicitud de preclusin ante el juez de conocimiento)

3.3 La vctima y las decisiones del Juez de Control de Garantas con efectos probatorios

3.3.1 La vctima debe ser citada a las audiencias de control de legalidad previo y/o posterior sobre actos de investigacin

Como ha sido denotado por la Corte Constitucional, el texto de la Carta Poltica (artculos 1, 2, 15, 21, 229 y 250), as como de los estndares inter-nacionales en materia de proteccin de derechos humanos, especficamente los que hacen referencia al derecho a un recurso judicial efectivo (artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), imponen la obligacin de garantizar, por regla general, la intervencin de la vctima a lo largo del proceso penal, de modo que pueda realizar sus derechos de verdad, justicia y reparacin integral28. En particular, la jurisprudencia ha concluido la existencia del referido deber a partir del contenido del numeral

28 Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias C-228 de 2002, C-1154 de 2005, C-979 de 2005, C-454 de 2006, C-209 de 2007, C-516 de 2007, C-250 de 2011 y C-260 de 2011.


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7 del artculo 250 constitucional, reformado por el Acto Legislativo nme-ro 3 de 2002:

En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:7. Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal, la ley fijar los trminos en que po-drn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En efecto, la Corte Constitucional ha definido que la participacin de la vctima slo puede ser restringida, cuando fuere necesario para evitar el desconocimiento de las caractersticas esenciales del sistema procesal intro-ducido por el Acto Legislativo nmero 3 de 200229; y, como ser desarrollado ms adelante, tal limitacin slo ha sido defendida en la audiencia de juicio oral, especficamente, al momento de practicar las pruebas30.

As pues, es inevitable concluir que la vctima debe ser debidamente citada a las audiencias de control de legalidad previo y/o posterior sobre actos de investigacin, con el propsito de que sus consideraciones sean escuchadas por el juez de control de garantas. Lo anterior, mxime cuando se tiene que tales actuaciones seran adelantadas en audiencia preliminar y, en conse-cuencia, en un escenario donde siempre se ha procurado la intervencin de los perjudicados por el delito31.

3.3.2 La posibilidad de solicitar la prctica de pruebas anticipadasOriginalmente, el numeral 2 del artculo 284 de la ley 906 de 2004 contem-plaba que la prueba anticipada slo poda ser solicitada por la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico. Sin embargo, a travs de la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional declar la exequibilidad de la disposicin,

29 Esta posicin fue reiterada posteriormente mediante la sentencias C-250 de 2011 y C-260 de 2011.

30 Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias C-209 de 2009, C-250 de 2011 y C260 de 2011.

31 En ese sentido, es oportuno tener en cuenta que la vctima se encuentra en capaci-dad de acudir directamente ante el Juez de Control de Garantas, para solicitar, en audiencia preliminar, el decreto de medidas cautelares sobre bienes, la imposicin de medidas de aseguramiento, la prctica de pruebas anticipadas, la reanudacin de las diligencias,


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en el entendido de que la vctima tambin puede solicitar la prctica de las pruebas en comento.

Lo anterior, pues el juez constitucional advirti que la no inclusin de los perjudicados por el delito en la disposicin, configuraba un evento de omisin legislativa relativa, es decir, una

accin normativa del legislador, especfica y concreta, de la que ste ha excluido determinado ingrediente o condicin jurdica que resulta im-prescindible a la materia all tratada, o que habindolo incluido, termina por ser insuficiente e incompleto frente a ciertas situaciones que tambin se han debido integrar a sus presupuestos fcticos32.

Con todo, es oportuno advertir que, segn el numeral 4 del referido artculo 284, las pruebas anticipadas deben ser practicadas en audiencia pblica y con observancia de las reglas previstas para la prctica de pruebas en el juicio. As pues, la vctima podra solicitar su prctica, pero no podra intervenir en ella, pues la misma sentencia C-209 de 2007 dej en claro que, al interior del juicio oral, la vctima ejercera la controversia probatoria a travs del fiscal, quien debera escuchar sus observaciones al respecto.

Sin embargo, es oportuno preguntarse si, por el hecho de ser pruebas practicadas hasta antes de instalada la audiencia de juicio oral, no desapare-cen las razones que condujeron a la Corte a razonar que la vctima no poda participar directamente del debate. Al respecto, conviene recordar que la sentencia C-209 de 2007 defini la constitucionalidad de la restriccin en comento, toda vez que

cuando el constituyente defini que la etapa del juicio tuviera un ca-rcter adversarial, enfatiz las especificidades de esa confrontacin entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de con-frontacin de varios acusadores en contra del acusadoPor otra parte, el constituyente no fij las caractersticas de las dems etapas del proceso penal, y por lo tanto deleg en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales.

De esta manera, la providencia en comento seal que los elementos definitorios de la participacin de la vctima como in-terviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida,la posibilidad de intervencin directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio.

32 Corte Constitucional de la Repblica de Colombia. Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 de marzo de 2002.


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Toda vez que, por definicin, la prueba anticipada ocurre fuera del juicio oral, partiendo de las anteriores consideraciones, podra concluirse que no existe previsin constitucional alguna que prohba la participacin de la vctima en su prctica. Este planteamiento, sin lugar a dudas, evitara que se produzca la problemtica que, hoy por hoy, aqueja al juicio oral, relativa a los eventos donde la Fiscala no se encuentra convencida del valor suaso-rio de la prueba solicitada por la vctima y procede a practicarla de forma inadecuada.

Ahora, de no ser de reciba la argumentacin presentada acerca de la posibilidad de que la vctima practique la prueba anticipada, en aquellos eventos donde no se encuentre de acuerdo, la Fiscala debera manifestarlo con fundamento en la garanta de lealtad procesal (artculo 12 de la ley 906 de 2004) y el juez de control de garantas sera el funcionario llamado a ejecutar tal actividad.

En ese sentido, conviene recordar aqu lo definido a travs de la sentencia C-396 de 2007:

la justificacin de la pasividad probatoria del juez de conocimiento encuentra respaldo constitucional desde la perspectiva de la neutralidad judicial y la igualdad de armas entre las partes en el sistema penal acusato-rio, no tiene sustento alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no existen partes, ni controversia de pruebas, ni debate en torno a la validez y eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente contradictorios.

3.3.3 El empleo de la prueba de oficio, en procura de los derechos fundamentales de la vctima

Como se adverta en lneas anteriores, a partir de la sentencia C-396 de 2007, la Corte Constitucional defini que el juez de control de garantas se encuen-tra en posibilidad de decretar pruebas de oficio, cuando resulte necesario para garantizar los derechos de los intervinientes al interior de la investiga-cin penal. En ese sentido, consider que

es lgico sostener que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientsimo y el garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la Constitucin y, al mismo tiempo, debe favorecer la eficacia de la investi-gacin penal como mtodo escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto, puede decretar pruebas de oficio cuando considere estrictamente indispensable para desarrollar su labor.


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Partiendo de lo anterior, al interior de audiencias preliminares donde puedan resultar afectados los derechos de verdad, justicia y reparacin de la vctima, garantas de carcter fundamental33, cuando adviertan la ausencia de los medios probatorios suficientes para resolver, ordenen su prctica de oficio y no profieran decisiones inhibitorias. Por va de ejemplo, as debera ocurrir al momento de resolver sobre las solicitudes efectuadas por la vctima (V.gr. solicitud de reanudacin de las diligencias), cuando esta ltima no ha logrado obtener un elemento de conviccin indispensable para sustentar su pretensin.

4. Las facultades probatorias de la vctima en la etapa de juzgamiento

4.1 Audiencia de formulacin de acusacinEn trminos generales, el descubrimiento es un mecanismo para garantizar que cada uno de los partcipes del proceso penal tenga acceso a los elementos de prueba que poseen los dems, con miras a evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado34. As pues, se trata de un procedimiento que garantiza la vigencia de los principios de debido proceso, igualdad, imparcia-lidad, legalidad, defensa, lealtad, contradiccin y objetividad35.

El texto de la ley 906 de 2004 seal que el procedimiento en comento sera desarrollado por la Fiscala durante la audiencia de formulacin de acu-sacin (inciso 1 del artculo 344) y por la defensa en la audiencia preparatoria (numeral 2 del artculo 356), salvo cuando ha sido solicitado el descubri-miento de un elemento material probatorio especifico (inciso 2 del artculo 344). Esto, sin perjuicio de que la Fiscala realice el descubrimiento fuera de audiencia dentro de los tres das siguientes a la audiencia de acusacin (inciso 1 del artculo 344); y de la posibilidad, excepcional, de adelantar tal actuacin durante el juicio oral (inciso 4 del artculo 344).

33 Al respecto, pueden ser denotadas aqu las sentencias T-025 del 22 de enero de 2004 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), T-114 del 12 de enero de 2004 (M.P. Jaime Crdoba Trivio), T-188 del 15 de marzo de 2007 (M.P. lvaro Tafur Galvis), T-821 del 5 de octubre de 2007 (M.P. Catalina Botero), T-1135 del 14 de noviembre de 2008 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), T-520A del 31 de julio de 2009 (M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo), T-458 del 15 de junio de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas).

34 GUERRERO, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proce-so Penal. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica. 2007. p. 292.

35 Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de febrero de 2007. M.P. Javier Zapata. Proceso No. 25920.


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No obstante lo anterior, el Cdigo de Procedimiento Penal no regul la oportunidad procesal para que la vctima descubriera los elementos de con-viccin que se encontraban en su poder, probablemente, porque no previ la posibilidad de que la vctima adelantara su propia investigacin (temtica abordada en lneas anteriores). De esta manera, tanto en la academia, como en la prctica judicial, no exista claridad sobre si el descubrimiento deba producirse en la audiencia de acusacin o durante la audiencia preparatoria.

Solamente hasta el 7 de diciembre de 2011, mediante auto proferido al interior del proceso nmero 37596, la Sala de Casacin Penal esboz una solucin, cuando defini que los elementos materiales probatorios obtenidos por la vctima deban ser descubiertos durante la audiencia de formulacin de acusacin. Sin embargo, el auto en comento fue ms all y seal que dicho descubrimiento no sera adelantado directamente por la vctima, sino a travs de la Fiscala.

Lo anterior, pues la Alta Corte consider que la vctima tiene la carga de hacer causa comn con la Fiscala, en el entendido de que esta es la titular de la accin penal, la duea de la acusacin (acto que garantiza los derechos de la vctima) y la nica llamada a introducir las pruebas. En ese sentido, la providencia justific su posicin basada en los inconvenientes prcticos de permitir que la vctima adelantara su descubrimiento de manera autnoma:

El juicio se desdibujara si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teoras del caso y, de manera independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la prctica, en la formacin de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios no existira y no habra lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio, previstas exclusivamente para las dos partes opuestas.Pinsese, de modo simplemente ejemplificativo, en la eventualidad de que se habilitase la posibilidad de que la vctima, con independencia de la Fiscala, postulase y lograse el decreto de pruebas que, en sentir del ente acusador, niegan su teora del caso. En este supuesto de probable ocurrencia, dado que la vctima no puede intervenir en la formacin de la prueba se llegara al absurdo de imponer a la Fiscala, quien tiene la carga de demostrar su acusacin, la obligacin de practicar una prueba que ira en contra de sus pretensiones.

Con relacin al auto de la Corte, en primer lugar, conviene denotar que se trata de una providencia tiene efectos inter partes y no obedeci al propsito de unificar la jurisprudencia nacional. De esta manera, no es del todo claro si los operadores judiciales deben seguir sus consideraciones, a efectos de resolver el vaco legislativo sobre el descubrimiento probatorio de la vctima.


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En segundo lugar, es preciso sealar que se trata de una providencia contraria a la participacin que debe tener la vctima al interior del proceso penal, de conformidad con la Carta Poltica (artculos 1, 2, 15, 21, 229 y 250), as como de los estndares internacionales en materia de proteccin de derechos humanos, especficamente los que hacen referencia al derecho a un recurso judicial efectivo (artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).

En efecto, como ha sido definido por la jurisprudencia de control de cons-titucionalidad, esta s con efectos que trascienden a las partes (artculos 243 de la Carta Poltica y 48 de la ley 270 de 1996), por regla general, la vctima se encuentra facultada para intervenir a lo largo del trmite, con independencia de la Fiscala General de la Nacin; y tal participacin slo fue limitada por el constituyente en sede de juicio oral, especficamente, al momento de prac-ticar las pruebas.

De hecho, el auto bajo examen no slo desconoce la parte motiva de las providencias de la Corte Constitucional, sino que va abiertamente en contra de su parte resolutiva. Al respecto, conviene denotar que el auto no slo su-giere que la Fiscala adelante el descubrimiento probatorio de la vctima, sino que tambin sea la vocera de sus solicitudes probatorias. Lo anterior, a pesar de que a travs de la sentencia C-454 de 2006, la Corte Constitucional declar la constitucionalidad del artculo 357 de la ley 906 de 2004, en el entendido de que los representantes de las vctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condi-ciones que la defensa y la fiscala.

En general, en punto del descubrimiento probatorio de la vctima, es la-mentable la posicin adoptada por la Sala a travs del auto del 7 de diciembre de 2011, pues desconoce que la relacin de la vctima con el delito, con el victimario y con el proceso penal no es la misma (asunto abordado en lneas anteriores). Sin embargo, en virtud de dicha providencia, hoy por hoy, en la prctica, la posicin mayoritaria entre los funcionarios judiciales, parece ser la de que los elementos probatorios de los perjudicados por el delito deben ser exhibidos durante la audiencia de formulacin de acusacin.

Por ltimo, en este acpite conviene denotar que, en sus origines, la ley 906 de 2004 no contemplaba la posibilidad de que la vctima solicitara el descubrimiento de un elemento material especfico durante la audiencia de formulacin de acusacin. Sin embargo, a travs de la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional declar la exequibilidad del artculo 344 de la referida legislacin, en el entendido de que la vctima podra presentar dicha solicitud, a la par de la Fiscala y la defensa. Lo anterior, pues encontr con-figurada una omisin legislativa que generaba una desigualdad injustificada


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entre los actores del proceso penal y que envolva el incumplimiento del deber de configurar una intervencin efectiva de la vctima en el proceso penal.

4.2 Audiencia preparatoriaDesde su expedicin, el artculo 355 del Cdigo de Procedimiento Penal ha sealado que la representacin de la vctima puede asistir a la audiencia preparatoria. No obstante lo anterior, visto el diseo original de la referida codificacin, era dif cil dilucidar cul era el propsito de dicha asistencia, pues las disposiciones del Ttulo III, relativo a la audiencia preparatoria, no le asignaban facultad alguna. As pues, con el tiempo, la jurisprudencia constitucional fue la encargada de reivindicar la participacin de la vctima durante la audiencia, luego de encontrar configuradas omisiones legislativas relativas contrarias a los artculos 250, 29 y 229 de la Carta.

As pues, la sentencia C-454 de 2006 la Corte declar la constituciona-lidad del artculo 357 de la ley 906 de 2004, bajo el entendido de que los representantes de las vctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscala. Como fue denotado en lneas anteriores, dicha pro-videncia fue pionera en advertir la relacin inescindible entre el derecho a probar y los derechos de verdad, justicia y reparacin integral de la vctima.

En igual sentido, a travs de la providencia C-209 de 2007, el juez cons-titucional determin que la vctima deba estar en posibilidad de hacer observaciones sobre el procedimiento de descubrimiento de los elementos probatorios (artculo 356 de la ley 906 de 2004); de solicitar la exhibicin de las evidencias durante la audiencia preparatoria, con el fin de conocerlos y estudiarlos (artculo 358); y, finalmente, de solicitar la exclusin, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

Sin embargo, en el parecer de este escrito, existe un aspecto que no ha sido abordado por la jurisprudencia, en punto de las facultades probatorias de la vctima durante la audiencia preparatoria: qu participacin debe tener frente a las estipulaciones probatorias, es decir, frente a los ...acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias (pargrafo del artculo 356 de la ley 906 de 2004)?

En efecto, el numeral 4 del artculo 356 de la ley 906 de 2004 seala que, en desarrollo de la audiencia, el juez dispondr que las partes manifiesten si tienen inters en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretar un receso por el trmino de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudar la audiencia para que la Fiscala y la defensa se manifiesten al respecto


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(subraya y negrilla fuera del texto original). De esta manera, la norma podra ser interpretada en el sentido de que la vctima no se encuentra en posibilidad de pronunciarse sobre las estipulaciones probatorias.

Sin embargo, dicha hermenutica implicara que la vctima no tenga la posibilidad de pronunciarse sobre un aspecto de trascendencia para la reali-zacin de su derecho a la verdad, pues como corolario de las estipulaciones probatorias habr hechos que no sern esclarecidos durante el desarrollo del juicio oral. De esta manera, sera desconocido el derecho de la vctima a ser oda, contemplado en los artculos 11 de la ley 906 de 2004 (literal el literal d) y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos36.

Adems, segn el estado actual de la jurisprudencia constitucional, el entendimiento bajo examen implicara una limitacin injustificada de la participacin de la vctima al interior del proceso penal, pues sta slo puede verse restringida durante la audiencia del juicio oral37.

4.3 Audiencia de juicio oralEl texto de la ley 906 de 2004 no contempl expresamente la posibilidad de que la vctima participara en la prctica de la prueba, al interior del juicio oral. Dicha omisin, inexplicable en una codificacin que (por lo menos en sus orgenes) procur la participacin activa de la vctima a lo largo del pro-ceso penal, termin lesionando gravemente sus derechos de verdad, justicia y reparacin integral38.

En efecto, a pesar de que el vaco pudo ser resuelto por los operadores ju-rdicos a favor de la vctima, partiendo del contenido del literal d) del artculo 11 de la ley 906 de 2004 (norma rectora de la actuacin) y de considerar los contenidos mnimos del derecho a probar, as como su relacin inescindible

36 La disposicin en comento seala que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la deter-minacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter (subraya y negrilla fuera del texto original).

37 Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias C-209 de 2009, C-250 de 2011 y C260 de 2011.

38 Vanse: GRANADOS, Jaime Enrique; SAMPEDRO, Julio Andrs; RIVEROS, Juan David y HARTMANN, Mildred. Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal. Bogot D.C. Legis. 2003; Corporacin Excelencia en la Justicia. Balance de los Primeros Aos del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. pp. 95 y ss. En: http://www.cej.org.co/publicaciones/libros/2599-balance-de-los-primeros-cinco-anos-de-funcionamiento-del-sistema-penal-acusatorio-en-colombia


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con las garantas fundamentales de debido proceso y contradiccin, en la prctica, esto no fue as. En consecuencia, a los perjudicados por el delito les fue negado el acceso al escenario donde son esclarecidos los hechos presun-tamente constitutivos del delito. Igualmente, fue coartada la posibilidad de que incidieran en la determinacin de la responsabilidad penal, para evitar la impunidad y acreditar el hecho generado de la obligacin resarcitoria.

Por este motivo, para los comprometidos con la defensa de los derechos de las vctimas fue motivo de satisfaccin cuando, en el ao 2007, la Corte Constitucional admiti una demanda de constitucionalidad contra las dis-posiciones de la ley 906 de 2004 que reglaban el juicio oral y desconocan la participacin de la vctima en el debate probatorio (especficamente, los artculos 378, 391 y 395). Lo anterior, pues el juez constitucional ya haba reconocido la relacin inescindible entre el derecho a probar y las garantas fundamentales de la vctima, a travs de las consideraciones contempladas en la sentencia C-454 de 2006 y que han sido examinadas en acpites anteriores del presente escrito.

Sin embargo, el mismo jbilo no fue causado cuando la Alta Corte resol-vi la exequibilidad de las normas acusadas y consider que, en todo caso, los derechos de la vctima seran salvaguardados en tanto el conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe or al abogado de la vctima. As, por ejemplo, ste podr aportar a la Fiscala observaciones para facilitar la contradiccin de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral.

Lo anterior, mxime cuando la argumentacin presentada por la Corte Constitucional para justificar la restriccin a la intervencin de la vctima durante el juicio oral, consisti en que su participacin directa en el juicio oral implica una modificacin de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteracin sustancial de la igualdad de armas y convierte a la vctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensin adversarial de dicho proceso.

En primer lugar, es preciso advertir que el texto de la Constitucin Poltica no legitima que la vctima sea excluida de fase alguna del trmite y, por el contrario, define que el legislador debe garantizar su participacin a lo largo de todo el proceso penal. En ese sentido, el artculo 250 de la Carta seala que la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal (subraya y negrilla fuera del texto original). Precisamente, esta con-sideracin haba llevado a la Corte a declarar la exequibilidad condicionada de algunas disposiciones de la ley 906 de 2004, a travs de la sentencia C-454 de 2006 (asunto denotado en lneas anteriores).


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En segundo lugar, no es muy claro si el carcter adversarial del sistema de enjuiciamiento criminal, introducido en Colombia a travs del acto Le-gislativo nmero 2 de 2003, poda ser utilizado como motivo para limitar la participacin de la vctima en el juicio oral. Lo anterior, pues la reforma constitucional en coment no instaur un modelo tpicamente adversarial y, en ese sentido, conviene traer aqu las siguientes consideraciones de la sentencia C-591 de 2005, paradjicamente citadas en el fallo de 2007:

Adems, cabe recordar, que el nuevo diseo no corresponde a un tpico procesoadversarialentre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero rbitro del proceso;y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Pblico y la vctima.

En tercer lugar, la Corte secund la exclusin de la vctima de la prctica probatoria, con miras a evitar que la defensa tuviera que enfrentar un se-gundo acusador. Pues bien, en el parecer del presente escrito, a travs de tal apreciacin, en primer lugar, la Corte desconoci que, en cada caso, el juez de conocimiento poda fungir como guardin de los derechos fundamentales del acusado, evitando situaciones donde quedara en desventaja; y, en consecuen-cia, no era necesaria una regulacin abstracta y proftica sobre el particular.

En cuarto lugar, lo que es ms grave, el juez constitucional equipar las pretensiones que podra tener la vctima al interior del proceso penal, con las de la Fiscala General de la Nacin. En efecto, la Corte desconoci que, as como la vctima puede pretender la imposicin de una condena para el acu-sado, tal como lo debe hacer el ente acusador, es posible que su intervencin se encuentre encaminada al esclarecimiento de hechos o circunstancias (que pueden no ser relevantes para la teora el caso de la Fiscala). Lo anterior, en atencin al significado que tiene el delito y el proceso penal para la vctima, frente al que puede llegar a tener para la Fiscala (asunto explicado con dete-nimiento en lneas anteriores).

Por esta misma consideracin, no puede ser de recibo la solucin ofrecida por la Corte Constitucional, en el sentido de que la Fiscala debe escuchar al apoderado de vctima durante la prctica probatoria. Esto, mxime cuando nuestra legislacin no contempla mecanismo sancionatorio alguno que conmine a los fiscales delegados para que, en la prctica, representen los intereses de los perjudicados por el delito.

As pues, en el parecer de este escrito, la sentencia C-209 de 2007 legi-tim injustificadamente una restriccin claramente lesiva de los derechos


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fundamentales de la vctima. Esto, adems de que origin una antinomia normativa, cuyos inconvenientes prcticos no se han hecho esperar: la vcti-ma se encuentra facultada para recaudar elementos materiales probatorios y solicitar su aduccin como prueba, pero no puede participar de su prctica y, en consecuencia, es el Fiscal quien debe aducirlo en el juicio oral. En efecto, qu hacer cuando el funcionario no se encuentra de acuerdo con la prctica del elemento de conviccin peticionado por la vctima, porque lo considera intil, impertinente o inadmisible?; debe ser conminado a presentarlo en juicio?; y, en todo caso, cmo garantizar que la prctica que haga del mismo cumplir con las expectativas de la vctima?

Con posterioridad al fallo de 2007, surgi una oportunidad para que la Corte reconsiderara su posicin o, a lo menos, morigerara sus efectos negativos, pues en el ao 2011, fue presentada una demanda de inconstitu-cionalidad contra el artculo 397 de la ley 906 de 2004, por no contemplar a la vctima entre quienes se encuentran facultados para hacer preguntas complementarias, una vez terminados los interrogatorios de las partes. No obstante lo anterior, a travs de la sentencia C-260 de 2011, la Corte declar la exequibilidad de la disposicin, pues

la exclusin prevista en la norma se justifica si se tiene en cuenta que la participacin directa de la vctima, aun para formular preguntas com-plementarias, puede por esa va convertirla en un segundo acusador o contradictor, afectando el principio de igualdad de armas en desmedro de los derechos del imputado.

Visto lo anterior, los cuestionamientos presentados por el presente escrito en punto de la sentencia C-209 de 2007 son extensivos a la sentencia C-260 de 2011. Con todo, es posible denotar que la ltima de las providencias re-conoce las dificultades prcticas que pueden resultar de la solucin ofrecida por la Corte Constitucional, en el sentido de que la Fiscala debe escuchar a la representacin de la vctima durante la prctica probatoria. En ese sentido, es oportuno traer aqu el siguiente fragmento de la sentencia:

La Corte no desconoce que entre la Fiscala y la vctima, o entre sta y su apoderado, pueden presentarse divergencias de criterio acerca de cul debe ser la mejor estrategia para promover y desarrollar el proceso en cada una de sus etapas. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Fiscala es la autoridad a la que se ha asignado la misin constitucional de promover la accin penal, y que en su calidad de parte le corresponde dirigir la acusacin, exponer su teora del caso y defenderla durante el juicio oral, la Sala considera que, de la misma manera, es ella quien tiene la potestad de trazar la ruta a seguir, por supuesto asumiendo las consecuencias y responsabilidades inherentes al ejercicio de la funcin pblica en caso de


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incumplimiento de los deberes funcionales en relacin con la proteccin efectiva de los derechos de las vctimas.

De esta manera, la Alta Corte reconoce que alguna consecuencia desfa-vorable debe surgir para el fiscal delegado, en el evento en que incumpla su obligacin de velar por los intereses de la vctima. Sin embargo, seguramente por no tratarse de un asunto propio del examen de constitucionalidad, no especifica a qu tipo de responsabilidad se hace referencia (penal, civil, dis-ciplinaria).

5. Las facultades probatorias de la vctima en algunos escenarios de terminacin anticipada

5.1 Preclusin del trmiteOriginalmente, el artculo 333 defina que en ningn evento habra lugar a solicitar o practicar pruebas, con el propsito de resolver la solicitud de preclusin del trmite. Sin embargo, a travs de la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional declar la exequibilidad de la disposicin, en el en-tendido de que las vctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia f sica para oponerse a la peticin de preclusin del fiscal.

Lo anterior, luego de que el juez constitucional advirtiera que se trata de una decisin con efectos sobre los derechos fundamentales de la vctima y que la controversia de la solicitud del fiscal tal como ha sido regulada por el artculo 333, puede resultar inocua, si no se permite la prctica de pruebas que muestren que s existe mrito para acusar, o que no se presentan las cir-cunstancias alegadas por el fiscal.

En el parecer del presente escrito, es posible presentar dos observaciones sobre la puesta en marcha de la facultad probatoria, originada en el fallo de la Corte Constitucional. En primer lugar, es oportuno denotar que el con-dicionamiento del fallo hizo alusin a elementos materiales probatorios y evidencia f sica. De esta manera, partiendo de la definicin consignada en el artculo 275 de la ley 906 de 2004, podra aludirse que la vctima no podra solicitar que el juez de conocimiento escuche en audiencia a los posibles testigos de la conducta punible; y, en consecuencia, que si pretende utilizar dicha declaracin, para oponerse a la solicitud de preclusin, tendr que documentar su contenido fuera de audiencia y aportar su registro.

Sin embargo, nada se opondra a que la vctima solicite al juez de conoci-miento que reciba las declaraciones y, por el contrario, dicha prctica evitara


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que la vctima deba enfrentar las dificultades asociadas a entrevistarse, por su cuenta, con los posibles testigos. Adems, esto obrara en procura del derecho de contradiccin que asiste a los sujetos procesales e intervinientes, y garantizara una real percepcin y comprensin del medio suasorio, por parte del funcionario judicial.

En segundo lugar, es posible que, para obtener el elemento que servir para ponerse a la solicitud de preclusin, la vctima deba adelantar una actividad investigativa que exige un procedimiento especifico, con intervencin del juez de control de garantas (V.gr. bsquedas selectivas en bases de datos). En estos eventos, para garantizar el derecho que la jurisprudencia constitucional le confiere a la vctima, sin desconocer las competencias definidas por la ley 906 de 2004 y, en general, la vigencia del principio de legalidad, ser preciso que el juez de conocimiento ordene la suspensin del trmite, hasta que haya sido culminada la actividad (con independencia de los resultados obtenidos).

5.1 Aplicacin del principio de oportunidadEn punto del control que ejerce el juez de control de garantas en la aplicacin del principio de oportunidad, el artculo 327 de la ley 906 de 2004 seala que la vctima y el Ministerio Pblico podrn controvertir la prueba aducida por la Fiscala General de la Nacin para sustentar la decisin. El juez resol-ver de plano y contra esta determinacin no procede recurso alguno. Como podr advertir el lector, se trata de una disposicin de dif cil interpretacin, pues reconoce que la vctima se encuentra en posibilidad de debatir los ele-mentos materiales probatorios empleados la Fiscala, a la par que incluye la expresin El juez resolver de plano, que es frecuentemente utilizada por las normas adjetivas para descartar la controversia probatoria.

Con todo, la jurisprudencia se ha encargado de decantar que el citado artculo 327 debe ser interpretado, en el sentido de que la vctima debe estar en posibilidad de pronunciarse sobre los elementos de conviccin suminis-trados por la Fiscala e, incluso, de aducir sus propios elementos de prueba para oponerse a la aplicacin del principio de oportunidad. En ese sentido, la sentencia C-209 de 2007 advirti que aun cuando la expresin de plano generalmente se emplea para indicar la ausencia de debate probatorio, en-cuentra la Corte que el contenido del artculo desvirta esta conclusin, como quiera que el texto mismo del artculo 327 prev que la vctima y el Ministerio Pblico podrn controvertir la prueba aducida.

Similar consideracin present la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto del 7 de diciembre de 2011, proferido dentro del proceso nmero 37596: Si la Fiscala pude en audiencia de preclusin


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(artculo 331) tiene la obligacin de garantizar la presencia e intervencin de la vctima, quien puede oponerse a esa pretensin y, con esa finalidad, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia f sica. La misma participacin, con la opcin de controvertir la prueba aducida por la acusacin, se la habilita cuando la Fiscala acude al principio de oportunidad del artculo 327.

En consecuencia, son reiteradas aqu las observaciones presentadas con anterioridad, con relacin a la intervencin de la vctima en la audiencia que tramita la solicitud de preclusin del trmite. Igualmente, como tambin fue resaltado en lneas anteriores, es preciso recordar que el juez de control de garantas se encuentra en posibilidad de decretar y practicar pruebas, con miras a evitar la vulneracin de los derechos fundamentales de la vctima.

6. Las facultades probatorias de la vctima en el incidente de reparacin integral

Con relacin al incidente de reparacin integral, la jurisprudencia cons-titucional tiene definido que el incidente adquiere un valor inmenso, en particular para la vctima, dejando de ser un procedimiento sobre cuestiones accesorias o secundarias y al contrario, constituyendo la oportunidad final, nica, brevsima, dentro del proceso penal, para reclamar ni ms ni menos que la reparacin integral de la vctima por el dao causado por el hecho tpico, antijurdico y culpable de un declarado penalmente responsable39. De esta manera, en el incidente de reparacin integral, la vctima es quien detenta la titularidad sobre la pretensin que ser resuelta por el juez de conocimiento; y, en consecuencia, no es de extraar que los artculos 102 y 103 de la ley 906 de 2004 le confieran plenas facultades probatorias.

As pues, en este punto, la discusin ha versado acerca de las disposiciones que deben reglar la produccin y prctica de los medios de prueba. Lo ante-rior, ante la ausencia de una disposicin que aclarara que, en el incidente de reparacin integral, seran aplicadas las normas contempladas en el Cdigo de Procedimiento Penal; as como en consideracin a algunas jurisprudencias donde se ha defendido la aplicacin de las normas de procedimiento civil.

En efecto, a travs de la sentencia C-409 de 2009, la Corte Constitucional sostuvo que el incidente es accin civil, al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable. Igualmente, mediante

39 Corte Constitucional. Sentencia C-409 de 2009. En igual sentido, puede ser consul-tada la sentencia C-979 de 2005.


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sentencia del 13 de abril de 2011 (Proceso No. 34145), la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia asegur que se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trmite penal propiamente dicho; y que la accin de reparacin integral es una accin civil al final del proceso penal.

Pues bien, en el parecer del presente escrito, a pesar de las anteriores consi-deraciones, el incidente de reparacin integral no puede escapar a las normas sobre la actividad probatoria consignadas en el Cdigo de Procedimiento Penal. Lo anterior, en primer lugar, porque el artculo 27 de la ley 906 de 2004 slo autoriza a los operadores judiciales para que acudan a las normas que reglan el procedimiento civil en materias no regladas, y el Cdigo claramente normas tendientes a regular la produccin y prctica de la prueba.

En segundo lugar, no puede ser obviado que, adems de la vctima y los civilmente responsables (incluido el condenado), tambin se encuentran legitimados para participar de la prctica probatoria, durante el incidente de reparacin integral, la Fiscala General de la Nacin y el Ministerio Pblico. Esto, pues es claro que, a diferencia del ordenamiento adjetivo civil, el penal s regula los derechos y deberes de los representantes de tales entidades.

En tercer lugar, tambin es preciso denotar que, en atencin a que los perjuicios a resarcir fueron causados por una infraccin penal, las pruebas presentadas al interior del incidente de reparacin integral pueden estar encaminadas a conseguir medidas que escapan a los conceptos del derecho civil. Al respecto, conviene recordar cmo la reparacin integral de la vctima puede implicar la adopcin de mecanismos de restitucin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin40.

Como corolario de lo anterior, por regla general, la prctica probatoria en el incidente de reparacin integral debe estar orientada por las disposi-ciones contenidas en la ley 906 de 2004 (Captulo III del Ttulo IV del Libro III). Adems, con anterioridad al debate probatorio, los sujetos procesales e intervinientes deben adelantar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios que sern utilizados por ellos, adaptando las normas contenidas los artculos 344, 345, 346, 347 y 356 a la estructura el incidente. Esto, so pena de que los elementos no revelados no puedan ser aducidos por ellos durante la tercera de las audiencias que integran dicho trmite.

En ese sentido, durante la primera de las audiencias que integran dicha etapa del proceso, ser preciso que la vctima revele los elementos materiales

40 En ese sentido, puede ser consultada la sentencia C-979 de 2005 de la Corte Consti-tucional.


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probatorios que utilizara para fundamentar su pretensin resarcitoria; y durante la segunda audiencia, le correspondera hacerlo a los dems intervi-nientes que pretendan aducir elementos de conviccin al proceso (defensa, terceros civilmente responsables, Fiscala General de la Nacin y Ministerio Pblico). Lo anterior, sin perjuicio de que el juez de conocimiento autorice el descubrimiento fuera de audiencia (artculo 344 de la ley 906 de 2004), as como del descubrimiento extemporneo, ante causas no imputables a la parte afectada (inciso final del artculo 344 y artculos 346).

Con todo, es preciso reconocer que, al interior de la ley 906 de 2004, pue-den existir vacos que debern ser suplidos por las normas adjetivas civiles (Cdigo de Procedimiento Civil o Cdigo General del Proceso). Por va de ejemplo, as deber ocurrir cuando los intervinientes soliciten la exhibicin de un documento, por parte de uno de los citados a declarar dentro del tr-mite.

Sin embargo, dicha integracin debe ser respetuosa de las normas conte-nidas en el Cdigo de Procedimiento Penal y, especialmente, de los principios rectores y garantas procesales. En ese sentido, tambin por va de ejemplo, es preciso descartar la aplicacin del juramento estimatorio en el incidente de reparacin integral (artculo 206 del Cdigo General del Proceso). Lo anterior, en primer lugar, pues en caso de implementar el medio probatorio en comento, el juez penal no podra reconocer a la vctima suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

De esta manera, resultara claramente vulnerado el derecho a la repara-cin integral de la vctima, contemplado en el artculo 11 de la ley 906 de 2004 (literal c) y con sustento en los artculos 1, 2, 15, 21, 229 y 250 de la Constitucin, as como en diferentes tratados de derechos humanos ratifica-dos41. Esto, pues la garanta en comento implica la adopcin de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violacio-nes cometidas, y a devolver a la vctima al estado en que se encontraba antes de la violacin (subraya y negrilla fuera del texto original).

En efecto, la aplicacin del juramento estimatorio en el incidente de re-paracin integral, supondra que el juez no pueda ordenar todas las medidas que resulten necesarias para resarcir a la vctima; medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin a

41 En ese sentido, puede ser consultada la sentencia C-228 de 2002 de la Corte Consti-tucional.


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favor de la vctima (dimensin individual del derecho); as como la adopcin de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas (dimensin colectiva del derecho)42.

Adems, no puede ser obviado que el juramento estimatorio comporta una sancin, consistente en que si la cantidad estimada excediere en el cin-cuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia43. De esta manera, dicha institucin slo puede ser aplicada por los operadores judiciales, cuando el legislador lo ha indicado de manera clara y expresa; lo que por supuesto no ocurrira, en caso de aplicar la institucin jurdica, por va de la integracin normativa.

En consecuencia, aplicar el juramento estimatorio en el incidente de repa-racin integral, antes de proferida una disposicin que seale explcitamente tal posibilidad, supondra una vulneracin al principio de legalidad (una de las garantas del debido proceso). En ese sentido, es oportuno traer aqu las siguientes consideraciones, presentadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-853 de 2005:

Uno de los principios del debido proceso es el de legalidad[5]que garantiza a las personas que van a ser objeto de sancin conocer con anticipacin las conductas que son reprochables y las sanciones que habrn de imponerse. Dicho principio otorga seguridad jurdica y hace efectivos los derechos de las personas implicadas.La Corte ha sealado que el principio de legalidad exige(i) que el sea-lamiento de la sancin sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este sealamiento sea previo al momento de comisin del ilcito y tambin al acto que determina la imposicin de la sancin; (iii) que la sancin se determine no slo previamente, sino tambin plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador disee mecanismos que permitan la gradacin de la sancin, como el sealamiento de topes mximos o mnimos.En efecto, el principio de legalidad est integrado por tres elementos esenciales:la lex praevia, la lex scripta y la lex certa.La lex praeviaexige que la conducta y la sancin antecedan en el tiempo a la comisin de la

42 Al respecto, puede ser consultada la sentencia C-454 de 2006 de la Corte Constitu-cional.

43 La referida sancin no procede cuando la falta de demostracin de los perjuicios, cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de su obrar diligente. Esto, de conformidad con lo resuelto por la sentencia C-157de 2013 de la Corte Constitucional.


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infraccin, es decir, que estn previamente sealadas;la lex scripta, en ma-teria deius puniendi,significa que los aspectos esenciales de la conducta y de la sancin estn contenidas en la ley, yla lex certaalude a que tanto la conducta como la sancin deben ser determinadas de forma que no hayan ambigedades.

Victimas en El Proceso Penal Colombiano

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