DOCTORADO EN DERECHO

Tesis:

“LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE DOCTOR EN DERECHO

Autor: ANTONIO ARTURO COSCO ZÚÑIGA

Lima – Perú

2013

i

DEDICATORIA

A mis padres doña Victoria y don Telésforo, esposa Sra. Lidia Victoria e hijos María Isabel y Eduardo Antonio, por ser los pilares fundamentales en toda mi educación, tanto académica, como de la vida, por su incondicional y amoroso apoyo perfectamente mantenido a través del tiempo.

ii

AGRADECIMIENTO

Este trabajo en primer lugar se lo quiero dedicar a Jesucristo, por ser mi maestro y guía, por haberme permitido llegar hasta este punto y brindarme salud y trabajo para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor.

A mi adorable familia, que con su constante apoyo, amor incondicional, enseñanzas, entrega y sacrificio, están en todo momento de mi vida profesional incentivándome a seguir adelante en busca de mis sueños.

Muchas gracias a todos por acompañarme en este camino.

iii

RESUMEN

La tesis trata la tipificación de la dosis mínima en el consumo de drogas en Lima durante el año 2012, se plantea como problema si el tipo cerrado que está regulado en el artículo 299° de Código Penal Peruano es el adecuado dentro de una política contra las drogas, o si por el contrario, está penalizando indirectamente el consumo de drogas.

La investigación es de diseño no experimental, de tipo cuali-cuantitativo, de nivel descriptivo y hasta cierto punto explicativo, y se utilizó los métodos hermenéutico, lógico inductivo, sintético y el de análisis. Asimismo, se utilizó las siguientes técnicas: análisis de fuente documental, análisis del marco normativo, derecho comparado, marco jurisprudencial y prueba de hipótesis, así como se ha realizado análisis en forma indiciaria de encuestas y entrevistas.

Entre las conclusiones arribadas en esta tesis podemos encontrar que el tipo penal del artículo 299° del Código Penal que establece la dosis mínima penaliza el consumo de drogas de quienes por sus condiciones respecto a la droga necesitan cantidades mayores al establecido en el mencionado artículo, y no penaliza la conducta del micro-comercializador quien invoca la dosis mínima para no ser castigado, igualmente se concluye que la dosis mínima establecido en el Código Penal no responde a criterios médicos y sicológicos.

Se propone la modificación del artículo 299° del Código Penal estableciendo un tipo penal abierto donde el Juez determine en cada caso la dosis mínima en base a informes médicos y sicológicos. Asimismo, se recomienda que el consumo de la dosis mínima no deba realizarse en espacios abiertos al público.

PALABRAS CLAVES:

Tipificación de la dosis mínima, tráfico ilícito de drogas y represión del consumo de drogas.

iv

ABSTRACT

The thesis deals with the characterization of the minimum dose drug in Lima in 2012, as a problem arises if the closed type which is regulated in Article 299° of Peruvian Penal Code is right within a policy against drugs, or if on the contrary, is penalizing drug use indirectly.

The research design is not experimental, qualitative and quantitative, descriptive and explanatory to some extent, and hermeneutic method was used, deductive, inductive, synthetic and analytical. Also, we used the following techniques: documentary source analysis, analysis of the regulatory framework, comparative law, jurisprudential framework and hypothesis testing, and analysis was performed as circumstantial surveys and interviews.

Among the conclusions reached in this thesis we find that the crime of Article 299 of the Penal Code which establishes the minimum dose drug penalizes those who by their conditions regarding the drug need higher amounts set out in that Article, and not criminalize the behavior of micro-marketer who invokes the minimum dose to avoid punishment, also concluded that the minimum dose established in the Penal Code does not respond to medical and psychological criteria.

It is proposed to amend Article 299° of the Penal Code establishing an open offense where the judge in each case determine the minimum dose based on medical and psychological reports. It is also recommended that the consumption of high doses may not be completed in public open spaces.

KEYWORDS:

Characterization of the minimum dose, drug trafficking and drug use repression.

v

RESUMO

Os tese trata da caracterização da droga dose mínima em Lima, em 2012, surge um problema se o tipo fechado, que está regulamentada no artigo 299º do Código Penal peruano é direito dentro de uma política contra droga, ou se, pelo contrário, é o uso de drogas penalizar indirectamente.

O projeto de pesquisa não é experimental, qualitativa e quantitativa, descritiva e explicativa, até certo ponto, e método hermenêutico foi usado, dedutivo, indutivo, sintético e analítico. Além disso, foram utilizadas as seguintes técnicas: análise de fonte documental, análise do quadro regulamentar, direito comparado, o quadro jurisprudencial e testes de hipóteses, ea análise foi realizada como pesquisas circunstanciais e entrevistas.

Entre as conclusões desta tese, descobrimos que o crime do artigo 299 do Código Penal, que estabelece a dose mínima de drogas penaliza aqueles que, por suas condições em relação à droga precisam de quantidades maiores previstos no referido artigo, e não criminalizar o comportamento de micro-comerciante que invoca a dose mínima para evitar a punição, também concluiu que a dose mínima estabelecida no Código Penal não responde a critérios médicos e psicológicos.

Propõe-se a alteração do artigo 299º do Código Penal que estabelece uma infracção aberto, onde o juiz em cada caso, determinar a dose mínima, baseada em relatórios médicos e psicológicos. Recomenda-se também que o consumo de doses elevadas não pode ser preenchido em espaços públicos abertos.

PALAVRAS-CHAVE:

Caracterização da dose mínima, tráfico de drogas a repressão uso de drogas.

vi

ÍNDICE

DEDICATORIA..................................................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO............................................................................................................................. iii

RESUMEN.......................................................................................................................................... iv

ABSTRACT...........................................................................................................................................v

RESUMO............................................................................................................................................vi

ÍNDICE...............................................................................................................................................vii

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................x

CAPÍTULO I.........................................................................................................................................1

PLANTEAMIENTO...............................................................................................................................1

1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA......................................................................2

1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN................................................................................3

1.2.1 Delimitación Espacial...................................................................................................3

1.2.2 Delimitación Social......................................................................................................3

1.2.3 Delimitación Temporal……….……………………………………………………………..………………….…3

1.2.4 Delimitación Conceptual.............................................................................................4

1.2.5 Alcances de la Investigación........................................................................................4

1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN (FORMULACIÓN DEL PROBLEMA)........................................4

1.3.1 Problema Principal......................................................................................................4

1.3.2 Problemas Secundarios...............................................................................................4

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN...........................................................................................4

1.4.1 Objetivo General.........................................................................................................4

1.4.2 Objetivos Específicos...................................................................................................5

1.5 HIPÓTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN.......................................................................5

1.5.1 Hipótesis General........................................................................................................5

1.5.2 Hipótesis Secundarias..................................................................................................5

1.5.3 Variables de la Investigación.......................................................................................5

1.6 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN................................................................................................7

1.6.1 Tipo de Investigación...................................................................................................7

1.6.2 Nivel de Investigación..................................................................................................8

vii

1.6.3 Métodos y diseño de Investigación.............................................................................9

1.7 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN....................................................................11

1.7.1 Población......................................................................................................................11

1.7.2 Muestra.......................................................................................................................12

1.8 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS....................................................13

1.8.1 Técnicas........................................................................................................................13

1.8.2 Instrumentos.............................................................................................................14

1.9 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN........................................................15

1.9.1 Justificación...............................................................................................................15

1.9.2 Importancia de la Investigación.................................................................................16

CAPÍTULO II......................................................................................................................................17

MARCO TEÓRICO..............................................................................................................................17

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN..................................................................................18

2.2 BASES FILOSÓFICAS................................................................................................................22

2.3 BASES TEÓRICAS....................................................................................................................24

2.3.1 Principio de legalidad...................................................................................................24

2.3.2 Concepto......................................................................................................................28

2.3.3 Consecuencias..............................................................................................................28

2.3.4 Mandato de determinación..........................................................................................36

2.3.5 Relación con la seguridad jurídica................................................................................41

2.3.6 Estructura de la norma jurídico penal..........................................................................46

2.3.7 Norma primaria y norma secundaria............................................................................48

2.3.8 Ley penal completa......................................................................................................51

2.3.9 Ley penal abierta..........................................................................................................53

2.3.10 Ley penal en blanco.....................................................................................................56

2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria.................................................................................60

2.3.12 El consumo de drogas: ¿es una conducta atípica o es un delito y debe dársele una excusa absolutoria?...................................................................................................65

2.4 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS......................................................................................74

CAPÍTULO III.....................................................................................................................................85

PRESENTACIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.....................................................85

viii

3.1 ANÁLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL......................................................................................86

3.2 ENCUESTAS............................................................................................................................90

3.3 ENTREVISTAS..........................................................................................................................99

3.4 MARCO NORMATIVO...........................................................................................................105

3.5 CUADRO DE ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO..............................................................109

3.6 CUADRO DE ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA.........................................................................121

3.7 VALIDACIÓN DE HIPÓTESIS..................................................................................................124

3.8 CONCLUSIONES....................................................................................................................128

3.9 RECOMENDACIONES............................................................................................................129

ANEXOS..........................................................................................................................................130

4.1 FUENTES DE INFORMACIÓN.................................................................................................131

4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA...................................................................................................133

4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA.....................................................................................................134

ix

INTRODUCCIÓN

En la presente investigación el tema desarrollado se enfoca en un grave

problema social que ha planteado la necesidad de una respuesta jurídica de

parte del Estado, me refiero al consumo de drogas. Siendo las posibilidades

de solución que se plantean: Reprimir esa conducta o considerarla impune,

debiendo adoptar medidas curativas y de tutela.

Nuestro país ha optado como alternativa de solución no sancionar la posesión

de drogas destinada al inmediato y directo consumo; alternativa que se

adopta tomando en consideración, que afectaría el libre albedrío entendido

como capacidad o facultad de decidir y los posibles efectos perjudiciales de la

acción – consumo de drogas – que provienen de actos propios, de auto

lesión.

Sin embargo, con la dación de la Ley Nº 28002 del 17 de Junio del 2003 se

modifica el artículo 299° del Código Penal que contenía la exención de la

pena al poseedor de drogas para consumo directo e inmediato, añadiendo

ciertos criterios cuantitativos referidos a la cantidad y calidad de la droga y si

se posee una o varios tipos de sustancias. Generando una presunción legal

relativa de que si supera las cantidades fijadas o tiene diversos tipos de

drogas, no se trataría de posesión para el consumo directo o inmediato,

podría ser para el consumo de varios días o diferido en el tiempo, o podría ser

para la microcomercialización. Y últimamente el artículo 299º del Código

Penal ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de Julio del

2007, añadiendo el éxtasis.

Lo cierto que la forma como se regula este dispositivo que deja de ser abierto

(estaba en manos del Juzgador completar su sentido) y pasa a ser cerrado o

completo, genera ciertos problemas de aplicación e interpretación, que más

allá de ser una garantía para los ciudadanos, puede implicar excesos en la

intervención penal.

En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad determinar si dentro de

una política de lucha contra las drogas, es adecuado adoptar un tipo cerrado

x

que establezca taxativamente la dosis mínima de consumo de drogas para el

uso personal. Analizaremos si es conveniente que el artículo 299º del Código

Penal adopte un sistema abierto, en el cual se otorgue la posibilidad de que el

juez determine en cada caso la dosis personal, en base a criterios médicos y

sicológicos según el nivel de adicción del sujeto.

xi

CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO

1

1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

El tráfico ilícito de drogas ha sido tratado en forma abundante en nuestra

doctrina nacional, encontramos obras completas de reconocidos penalistas

del medio; pero en lo referente al tema de investigación, esto es, la reciente

conversión del artículo 299º del Código Penal a un tipo penal cerrado, no se

ha dado todavía un antecedente importante. En el tema de la impunidad en

el consumo de drogas cabe citar, entre otros, los importantes estudios

argumentativos y comparativos de Víctor Prado Saldarriaga.

En el Perú se ha seguido la política del tratamiento influenciado por el

modelo médico y psicosocial, el adicto es considerado como una víctima del

tráfico ilícito de drogas, y no como un delincuente.

El Código Penal de 1991 aclara la situación de los fármacos dependientes

que posean droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de

la posesión de la droga para que sea punible debe ser con fines de tráfico.

Inicialmente el artículo 299º del Código Penal establecía la exención de la

pena para quien poseían droga para su consumo, pero no se establecía

cuantitativamente las porciones mínimas destinadas para el uso propio, o la

llamada “dosis personal”, con lo cual, nos encontrábamos frente a un tipo

penal abierto, y quien debía terminar de completar o cerrar el tipo era el

Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que variaba conforme las

características del usuario, y tomándose criterios como la nocividad de la

droga, el grado de pureza de la sustancia, y su aprehensión.

Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que

era imposible una determinación arbitraria o un tope aritmético. A partir de

la Ley Nº 28002 del 17 de Junio del 2003 se modifica el artículo 299º del

Código Penal y se establece que no es punible la posesión de la droga para

el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para

pasta básica de cocaína, 2 gramos de clorhidrato de cocaína, 8 gramos de

2

marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de látex de opio o 200

miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto Legislativo Nº 982 del

22 de Julio del 2007, se añade como posesión no punible 250 miligramos

de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA,

Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogos.

Con ello se convierte el tipo penal contenido en este artículo de una norma

cerrada.

Lo que pretendemos con el presente trabajo de investigación es establecer

que ventajas y desventajas tiene este nuevo sistema, y principalmente si

constituye una garantía para los ciudadanos, o por el contrario, si se ha

caído en un exceso de legalismo que va ocasionar problemas en su

aplicación práctica.

1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

1.2.1 Delimitación EspacialEl problema se ubica dentro del territorio nacional. Sin embargo,

nuestra investigación comprendió los procesos que se encuentran en

trámite en la jurisdicción del Distrito Judicial de Lima.

1.2.2 Delimitación SocialLa investigación trata sobre la dosis personal mínima en el tráfico de

drogas, problema que abarca a personas que tienen grados de

adicción, con la finalidad de que no sean comprendidos como

traficantes, sino como consumidores.

1.2.3 Delimitación TemporalLa investigación comprendió el período entre agosto del 2012 y

enero del 2013, y la investigación tuvo una duración de 6 meses.

3

1.2.4 Delimitación ConceptualEn cuanto a la delimitación conceptual, se trató del Derecho Penal,

pero específicamente de la dosis personal mínima en el consumo de

drogas.

1.2.5 Alcances de la InvestigaciónEn los alcances debemos señalar que abarcó la jurisdicción del

Distrito Judicial de Lima.

1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN (FORMULACIÓN DEL PROBLEMA)

1.3.1 Problema Principal¿Qué implicancias tiene la conversión del artículo 299º del Código

Penal a un tipo penal cerrado?

1.3.2 Problemas Secundarios¿Dentro de una política criminal, es adecuado tipificar la dosis

personal para el consumo como lo hace el artículo 299º del Código

Penal?

¿La no tipificación de la dosis personal atenta contra el principio de

legalidad del derecho penal?

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1 Objetivo GeneralEl objetivo que se trazó esta investigación fue determinar las ventajas

y dificultades que genera la conversión del artículo 299º del Código

Penal en un tipo penal cerrado.

4

1.4.2 Objetivos EspecíficosDeterminar si la tipificación de la dosis personal es adecuada dentro

de una política criminal.

Determinar si el hecho que la norma no tipifica la dosis personal

atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5 HIPÓTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

1.5.1 Hipótesis GeneralLa conversión a tipo penal cerrado del artículo 299º del Código Penal

genera problemas de interpretación y aplicación a los operadores

penales.

1.5.2 Hipótesis SecundariasPara elaborar una política criminal contra las drogas no se puede

predecir la dosis personal, toda vez que cada persona de acuerdo a

su capacidad física y al nivel de adicción tendrá una dosis personal

distinta a la de otras.

Al no estar tipificada el quántum de una dosis personal,

corresponderá al juez determinarlo en cada caso concreto sobre

criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por

ello se atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5.3 Variables de la Investigación Variables de la Hipótesis General

Variable Independiente: Tipo penal cerrado: El tipo penal tiene

regulado el quantum de la dosis personal.

5

(X1) Indicador: Redacción del artículo 299º del Código Penal.

Variable Dependiente: Problemas de interpretación y aplicación

por los operadores penales: No existe una correcta interpretación

del tipo penal.

(Y1) Indicador: Criterios discrepantes de los magistrados al

aplicar el artículo 299º del Código Penal.

Variables de la Primera Hipótesis

Variable Independiente: Política criminal: Plan estratégico que

cuenta el Ministerio de Justicia.

(X1) Indicador: Planes del Ministerio de Justicia y Proyectos de

Ley.

Variable Dependiente: Dosis personal: cantidad de droga que

puede considerarse para consumo personal.

(Y1) Indicador: Redacción del artículo 299º del Código Penal en

cuanto al quantum de la dosis personal.

Variables de la Segunda Hipótesis

Variable Independiente: Tipicidad: Descripción en la Ley Penal

de la conducta delictiva y la sanción.

(X1) Indicadores: Redacción del artículo 299º del Código Penal.

Variable Dependiente: Principio de legalidad: Respeto y

observancia de la ley.

(Y1) Indicadores: Aplicación del principio de legalidad.

6

1.6 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

1.6.1 Tipo de InvestigaciónLa presente investigación es de tipo cuali-cuantitativa, porque usa

las técnicas de la investigación cualitativa1 y técnicas de la

investigación cuantitativa2.

Una técnica de la investigación cuantitativa es la referida a

encuestas, las que fueron formuladas a través de preguntas cerradas

y luego analizadas a través de estadísticas. A través de cuadros

estadísticos visualizamos el problema de la dosis mínima en el

consumo de drogas.

Las técnicas propias de las investigaciones cualitativas y usadas en

la tesis son:

- Análisis de la doctrina donde se analizó libros, artículos de revistas

que tienen relación con la dosis mínima en el consumo de drogas.

- Análisis del marco normativo donde se analizó las normas

referidas a la dosis mínima en el consumo de drogas, la regulación

del delito de tráfico ilícito de drogas, básicamente el artículo 299º

del Código Penal.

- Análisis de derecho comparado de las legislaciones de: Uruguay,

Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,

México y Argentina.

- Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1 Las investigaciones cualitativas son aquellas donde se busca describir o analizar un tema a través del uso de técnicas no cuantificables, como señala Sabino (23) las investigaciones sociales cualitativas, intentan recuperar para el análisis parte de esta complejidad del sujeto y de sus modos de ser y de hacer en el medio que lo rodea. Lo íntimo, lo subjetivo, por definición difícilmente cuantificables, son el terreno donde se mueven por lo tanto los métodos cualitativos.

2 Las investigaciones cuantitativas, como señala Briones (22) “utiliza preferentemente información cuantitativa o cuantificable para describir o tratar de explicar los fenómenos que estudia, en las formas que es posible hacerlo en el nivel de estructuración lógica…”

7

- En la presente investigación también se realizó entrevistas a

abogados que han tenido casos o conocen la regulación y

problemática de la tipificación de la dosis mínima en el consumo

de drogas y su relación con el combate al tráfico ilícito de drogas y

esta técnica es propio de las investigaciones cuantitativa.

La presente tesis trata sobre “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO

DE DROGAS”, que se trabajó como un tipo de investigación cuali-cuantitativa o mixta.

1.6.2 Nivel de Investigación

El nivel de la investigación de esta tesis es descriptivo y explicativo.

La investigación es descriptiva porque tiende a ver las razones por las

cuales debe establecerse una dosis mínima pero por las cualidades

físicas y sicológicas de cada consumidor y que debe ser valorado por el

juzgador al momento de calificar los hechos investigados por la Policía

Nacional del Perú con la participación del Ministerio Público, con esta

finalidad se utilizó las siguiente técnicas: análisis de fuente documental,

análisis de entrevistas de opinión a expertos, análisis del marco

normativo, análisis del marco comparado y análisis de la

jurisprudencia con lo que se llegó a determinar que frente a la lucha

contra la droga no es adecuado tener una tipificación cerrada de la

dosis mínima, sino que debemos adoptar un tipo abierto donde el

Juez en cada caso determine la dosis mínima, pero también debe

establecerse parámetros para su aplicación.

A decir de Hernández (1) Las investigaciones descriptiva “Miden o evalúan

diversos aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o fenómenos a

investigar... se selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de ellas

independientemente, para así y valga la redundancia describir lo que se investiga”.

8

Es explicativo porque se han planteado y analizado hipótesis de tipo

causal compuestas por variables independiente y dependiente, sin

embargo, no se ha hecho experimentos (simulación de realidades)

que son propios de las investigaciones explicativas, pero si se ha

visto la relación causal a través de hechos acontecidos

A decir de Hernández “Los estudios explicativos van más allá de la descripción de

conceptos o fenómenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; están

dirigidos a responder a las causas de los eventos físicos o sociales. Como su nombre lo

indica, su interés se centra en explicar por qué ocurre un fenómeno y en qué condiciones

se da éste, o por qué dos o más variables están relacionadas (1)

1.6.3 Métodos y diseño de Investigación

Método de la Investigación

En la presente investigación se ha utilizado el método sintético,

toda vez que, a partir de analizar la doctrina, la legislación, el

derecho comparado, la jurisprudencia, encuestas y entrevistas sobre

la dosis mínima en el consumo de drogas, se llegó a concluir que

cuál sería la regulación que el país debe adoptar, en este caso de

concluyó que sería el tipo abierto.

También se utilizó el método hermenéutico3 que trata de la

interpretación jurídica, al momento de usar las técnicas de análisis de

fuente documental, análisis de marco normativo se hace análisis de

la dosis mínima en el consumo de drogas, asimismo en el marco

comparado donde se interpretó los alcances de la norma de:

Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,

3 El método hermenéutico es el que pretende explicar las relaciones existentes entre un hecho y el contexto en el que acontece. Es un método de interpretación de textos legales, o de la legislación positiva en su conjunto, también se le conoce como hermenéutica jurídica o interpretación jurídica.

9

Ecuador, México y Argentina en cuanto a la tipificación de la dosis

mínima en el consumo de droga.

El método lógico inductivo, se utilizó en el análisis de entrevistas y

encuestas, toda vez que de opiniones de los entrevistados y

encuestados se ha esgrimido una conclusión general.

El método de análisis se usó en cada una de las técnicas

empleadas en esta investigación, y consistió en descomponer la

institución de la tipificación de la dosis mínima, señalar sus pro y sus

contras, analizar si realmente sirve para no incluir en tráfico ilícito de

drogas al consumidor llegándose a concluir que no se penaliza al

microcomercializador de drogas y si se castiga a un consumidor que

por sus características requiere más dosis que la tipificada en el

artículo 299º del Código Penal.

Diseño de la Investigación

El diseño adoptado en la presente investigación es “no experimental” que a decir de Ávila es “…investigación sistemática en la

que el investigador no tiene control sobre las variables independientes porque ya

ocurrieron los hechos o porque son intrínsecamente manipulables.” (2)

Es no experimental toda vez que no se realizó una simulación de la

realidad, tampoco se manipuló deliberadamente las variables,

características del diseño experimental. Por el contrario, tratamos de

describir una realidad acontecida, tal y como se presenta, tratando de

probar nuestras hipótesis a través de las técnicas de investigación

siguientes: análisis de fuente documental, análisis de entrevistas,

encuestas de opinión a expertos, análisis del marco normativo,

análisis del marco comparado y análisis de la jurisprudencia.

10

Asimismo, por el momento de acopio de la información el diseño es

“transversal” ya que el acopio de datos fue en un solo memento,

pero del periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2012 al 30 de

enero del 2013.

1.7 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN

1.7.1 Población

Siendo que se propone modificar el Código Penal, la población

estaría constituido por todos los peruanos que según Censo

Nacional de Población y Vivienda ascendería a 27,412,157

habitantes según Censo del 2007.

Edad por Grandes Grupos

Hombre Mujer Total0 - 14 4,259,594 4,097,939 8,357,53315 - 64 8,518,103 8,771,834 17,289,93765 + 844,943 919,744 1,764,687Total 13,622,640 13,789,517 27,412,157

P: Según Sexo

Censos Nacionales 2007: XI de POBLACION y VI de VIVIENDA

Considerando la población por tipo de técnica usada tenemos:

Análisis de fuente documental, constituido por la doctrina

producida en el país referente al tema del consumo de drogas

que abarca un total de 3 analizados en el rubro 3.1 del análisis

de fuente documental y 10 analizados como parte de los

antecedentes de la tesis conforme el rubro 2.1.

11

Para el caso de las encuestas y entrevistas se ha considerado

43,0004 abogados de Lima, en ejercicio, entre los que se

encuentran abogados litigantes, docentes universitarios y

jueces.

Para el análisis de marco normativo se buscó todas las normas

que regulan la dosis mínima en el consumo de drogas y

básicamente está constituido por el artículo 299º del Código

Penal.

En cuanto al derecho comparado se ha considerado que en el

mundo existen 2275 países.

En cuanto a la jurisprudencia se ha considerado la base de

datos de jurisprudencia de GACETA JURIDICA que abarca un

total de 55,000 jurisprudencias

1.7.2 Muestra

En cuanto al muestreo se ha optado por el no probalístico, y por

ende selección por cuotas, a criterio del investigador, desde esta

perspectiva y según las técnica usadas se ha tenido la siguiente

muestra:

Análisis de fuente documental, siendo que el número de artículo

cientificos es reducido se analizó toda la pobloción encontrada.

Para el caso de las encuestas se consideró 20 abogados

especialistas en el tema de tipificación de la dosis mínima, entre

los cuales se consideró 2 jueces, 2 docentes universitarios, y 16

abogados especialistas.

4 Según Derecho & Sociedad Asociación Civil, en http://blog.pucp.edu.pe/item/28178/cal-emprende-campana-para-revalorizar-profesion Señala que existen un total 96 mil abogados colegiados nominalmente a escala nacional. De ellos, cerca de 70 mil ejercen la profesión, mientras que el CAL cuenta con 43,000 agremiados.

5 Fuente INEI, http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1032/libro.pdf, Fecha consulta 23 de enero del 2013.

12

En cuanto a las entrevistas se consideró 4 abogados especialistas

en tráfico ilícito de drogas.

Para el análisis de marco normativo se analizó todos los artículos

relacionados con la tipificación de la dosis mínima.

En cuanto al derecho comparado se consideró a: Uruguay,

Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,

México y Argentina por ser países que de una u otra manera han

asumido una regulación sobre el consumo de drogas y que han

regulado por tanto la dosis mínima en el consumo de drogas.

En cuanto a la jurisprudencia se consideró 1 resolución del

Tribunal Constitucional Peruano que tiene relación con la dosis

mínima en el consumo de drogas.

1.8 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

1.8.1 TécnicasLas técnicas que desarrollaremos son los siguientes:

Análisis de fuente documental.- Aquí se analizó la doctrina

sobre la dosis mínima, en base a la ficha de análisis de fuente

documental.

Entrevista.- Aquí se entrevistó a especialistas sobre la dosis

mínima en el consumo de drogas.

Encuesta.- Técnicas dirigido a abogados especialistas y

conocedores de la dosis mínima en el consumo de drogas, entre

ellos están docentes universitarios, litigantes y jueces. Las

preguntas fueron formulados para responder: ¿Qué se debe

13

preguntar al encuestado para resolver mi problema principal?, lo

mismo se hizo para los problemas secundarios logrando de esta

manera 3 preguntas por problema y 1 opinión respecto a cada

problema planteado.

Análisis de las normas nacionales.- Nos permitió analizar el

enfoque de la legislación peruana a la dosis mínima en el

consumo de drogas.

Análisis del Derecho Comparado.- Nos permitió analizar el

enfoque de la legislación de otros países en este caso, de:

Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,

Ecuador, México y Argentina

Análisis de la Jurisprudencia Nacional.- Nos permitió analizar el

tratamiento que le da la jurisprudencia a la dosis mínima.

1.8.2 InstrumentosLos instrumentos utilizados son los siguientes

Guía de preguntas.- Son preguntas que nos ha permitido

elaborar la encuesta y la entrevista. Las encuestas con preguntas

cerradas y las entrevistas a través de preguntas abiertas que

permiten sin limitación recoger la opinión de los entrevistados.

Ficha de análisis de fuente documental.- Es la herramienta que

nos permitió analizar la doctrina sobre la dosis mínima en el

consumo de drogas, tiene varios rubros: los que recogen la

opinión de la doctrina, análisis del mismo, posición crítica y

finalmente conclusión.

14

Ficha de análisis de Marco Normativo.- Es la herramienta que

posibilitó el análisis e interpretación de la legislación nacional

sobre la dosis mínima en el consumo de drogas. Está compuesto

de los siguientes ítems: texto de la norma, análisis exegético de la

norma, análisis sistemático de la norma, comentarios y

conclusiones.

Ficha de análisis de Derecho Comparado.- Es la herramienta

que nos permitió analizar las legislaciones de otros países.

Consta: del contenido de la norma extranjera, análisis de

semejanza y diferencia con la legislación peruana.

Ficha de análisis de Marco Jurisprudencial.- Es la herramienta

que nos permitió conocer el criterio que tienen los jueces respecto

al tema de la dosis mínima en el consumo de drogas. Esta ficha

consta de: contenido de la decisión, análisis, crítica y finalmente

conclusiones.

Matriz de consistencia.- Es la herramienta que posibilita el

análisis e interpretación de la operatividad teórica del proyecto de

investigación, que sistematiza al conjunto: problema, objetivos,

hipótesis, variables y operacionalización de las variables.

1.9 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN

1.9.1 JustificaciónEl tema de investigación tiene relevancia social y jurídica, por un

lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo

porcentaje de la población que se encuentra comprendida en el

consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la

posesión de sustancias que están dirigidas a su directo e inmediato

consumo.

15

Respecto al Derecho Penal garantista, el ciudadano debe tener claro

que conductas se consideran punibles y cuáles no, siendo

determinante la redacción y tratamiento que se da en el artículo 299°

del Código Penal a este tema.

Por otro lado, vista la investigación desde un enfoque jurídico, la

vigencia del artículo 299° del Código Penal con la modificación de la

Ley Nº 28002, a su vez modificado por el Decreto Legislativo Nº 982,

¿constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho

Penal, facilita la labor de los operadores jurídicos o crea serios

problemas de interpretación y aplicación?. Con la investigación

efectuada se pretende establecer si la disposición en cuestión ha

determinado una mejora o retroceso en la regulación de este tema.

Esta investigación se ha realizado dentro del marco del Derecho

Penal General, acudiendo a conceptos propios del Derecho Penal

Especial, esto es, en lo referente al Tráfico Ilícito de Drogas,

contando en forma auxiliar con aportes de la Medicina Legal,

Sicología Forense y la Sociología Jurídica.

1.9.2 Importancia de la InvestigaciónEs importante nuestra investigación porque ayudará en no involucrar

en la autoría de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas -

Microcomercialización a personas que en realidad no lo son, sino por

su grado de adicción, necesitan poseer una dosis mínima de droga

para su propio e inmediato consumo y que será valorado por el

juzgador en base a criterios médicos y sicológicos.

16

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

17

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

1. El Dr. William Lugo Villafana en su artículo titulado: “la subsunción de la

conducta de los transportadores de droga en el tipo base del delito de

tráfico ilícito de drogas” en la revista Gaceta Penal, señala que: “los

criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 3-2008/CJ-116 para excluir a los

transportadores de droga de la agravante de “pluralidad de agentes”, va más allá:

considera que en ningún caso la conducta de aquellos podría adecuarse a dicha

agravante, pues de darse los supuestos de “vinculariedad” establecidos en el citado

Acuerdo Plenario, la agravante aplicable sería la referida a “formar parte de una

organización criminal”.

2.La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador señaló : “El

consumo de marihuana o de otras sustancias estupefacientes genera en la persona

problemas de adicción y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo

merecedor de recibir tratamientos médicos terapéuticos, antes que un castigo, pena o

reducción a un establecimiento carcelario”. En estos términos se pronunció la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver el caso

particular de un ciudadano que había sido condenado como autor del

delito de porte de estupefacientes, reiteró que al Derecho Penal no le

incumbe intervenir en el comportamiento del consumidor de droga, pues

este corresponde al exclusivo ámbito de su libertad.

3. El Dr. Ruiz Delgado Fernando en su artículo titulado: “El delito de tráfico de

pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000”,

al referirse a la legislación Chilena, señala que: “El nuevo tipo penal del

artículo 4º de la ley 20.000 ha generado un caso de concurso aparente de leyes penales

puesto que la misma conducta parece estar comprendida en tres normas diferentes,

debido a la imprecisión del elemento especializante “pequeña cantidad”, que ha debido

ser llenado de contenido por los tribunales, llegando incluso a establecer dicho elemento

como una invitación al juez a determinar el tipo penal aplicable tomando en consideración

18

los elementos concomitantes del caso sub lite. Incluso se ha llegado a prescindir del

señalado concepto, estableciendo otros elementos para distinguir las conductas, lo que

ha creado una confusión doctrinaria y jurisprudencial. La indeterminación de otros

elementos comprendidos en la descripción típica, como el “consumo personal exclusivo y

próximo en el tiempo” y las “circunstancias del porte o tenencia” señalados en el artículo

4º tampoco acuden en auxilio de la solución del concurso, debido a su indeterminación”.

4. El Dr. Germán Bidart Campos en su artículo titulado: “La droga en

Colombia: una sentencia de rostro democrático”, nos señala que: “La

dignidad humana es un bien irrenunciable y está implícita en el fin que busca el hombre

en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a sí mismo un grave daño

físico y mental. En el presente caso se presenta una contraposición de principios, de un

lado la libertad individual y de otro la seguridad jurídica en su repercusión social”.

5. Según la Corte Suprema de Justicia de La República del Perú señala

que: “Incurre en tentativa de tráfico ilícito de drogas quien comenzó con la ejecución del

delito imputado al intentar comercializar la droga, tratando de conseguir al comprador”.

La presente ejecutoria contiene una grave contradicción. Por un lado,

señala que los dos procesados fueron intervenidos por la Policía cuando

intentaban comercializar pasta básica de cocaína y, sin embargo, se

condena a uno de ellos como autor de un delito consumado de tráfico

ilícito de drogas (posesión preordenada al tráfico: segundo párrafo del

artículo 296º del Código Penal) y al otro por un delito en grado de

tentativa. La ejecutoria no precisa si Moscoso, además de solicitarle a

Zuasnabar conseguir un comprador de la droga, le trasladó la posesión

de esta; dato este determinante para dilucidar la responsabilidad penal

de Zuasnabar. Pues si la poseía para su tráfico resulta ser autor de un

delito consumado, y si no solo un cómplice de Moscoso. Lo que, en todo

caso, no se puede afirmar es una tentativa delictiva. El segundo párrafo

del artículo 296º del Código Penal castiga a quien posee drogas para su

tráfico ilícito. Para que se configure un delito consumado, debe

19

comprobarse, además de la posesión de la droga, una preordenación al

tráfico de la droga o a la transmisión a terceros. No es necesario que el

tráfico (comercialización, traspaso) efectivamente se realice para

consumar el delito. Por lo tanto, al “intentar comercializar la droga” (que

se posee) no se ha comenzado con la ejecución del delito (tentativa),

sino que ya se ha realizado completamente el tipo penal.

6. Según la jurisprudencia signada con el Exp. Nº 2262-2000: “si se

decomisa a persona una escasa cantidad de droga ¿Se puede presumir

que es para el propio consumo?”, lo que señala: “Los elementos de juicio

reunidos durante la investigación preliminar no permiten otorgar al denunciado la

condición de presunto autor del delito de tráfico ilícito de drogas, puesto que la escasa

cantidad de droga decomisada al ser sometido al correspondiente examen químico fue

agotada como se aprecia del resultado preliminar de análisis químico, lo que permite

sostener razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado,

careciendo por tanto el hecho de relevancia penal”. A mi parecer la jurisprudencia

actúa de acuerdo a la sistemática penal recogida en el artículo 299º del

Código Penal, no siendo punible la persona que tiene en su poder dosis

mínimas para consumo personal.

7. Según la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, expediente

Nº 3004-2004-Huánuco, bajo el título: “LA INCAUTACIÓN DE

MARIHUANA EN LA CELDA DE UN INTERNO” ¿Acredita que este se

dedica a comercializarla?”, señala: “No concurren suficientes elementos

probatorios que acrediten la responsabilidad penal, si no obran elementos de prueba

adicionales que produzcan la convicción para concluir que lo incautado –marihuana– en

el interior de una celda estuviera destinada para la comercialización”. En mi opinión

conforme al artículo 299º del Código Penal, la posesión de marihuana

para el propio e inmediato consumo en cantidad no mayor a ocho

gramos no constituye delito, y tal conducta no es penalizado por

cuestiones de política criminal. En ese sentido, al haberse encontrado en

20

la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de marihuana no debió

abrirse instrucción; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor y

la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al

encausado era para su consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto

incorrectamente proceso al encausado por microcomercialización de

drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era un

consumidor. Pero aun si se desvirtuara esta afirmación a través de las

pericias respectivas, tampoco podría presumirse que el procesado se

dedicaba a la microcomercialización, pues en principio no se le encontró

vendiendo marihuana y aun si fuera así, no podría ser condenado al no

superarse los 8 gramos para que se constituya el delito.

8. El libro titulado “Tráfico de Drogas y Lavado de Activos” del Dr. Luis

Lamas Puccio, en el que se hace referencia al panorama en materia de

represión del Tráfico Ilícito de Drogas (TID) y el lavado de activos,

presentando un análisis integral sobre el marco conceptual y jurídico del

problema y las medidas para evaluar la legislación sobre los fondos que

provienen del Tráfico Ilícito de Drogas, así como también señala las

medidas propuestas para los problemas jurisdiccionales que se derivan

de estos delitos. El autor presenta la hipótesis de que es necesario

examinar y reformular la legislación nacional sobre lavado de activos y la

obligatoriedad de todo gobierno de dictar normas jurídicas para controlar

las transacciones financieras sospechosas.

9. El libro titulado “Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos” del Dr.

Manuel Frisancho Aparicio que presenta una doble investigación; la

primera, en relación al desarrollo y evolución del Tráfico Ilícito de Drogas

(TID), y la segunda, sobre el Blanqueo de Capitales y Lavado de Activos.

El autor plantea la hipótesis de que la corrupción, la distorsión de los

sistemas económicos y la globalización del crimen son consecuencias

21

que se derivan de dicho fenómeno delictivo, luego de lo cual señala

algunas alternativas de solución a esta problemática.

10. La tesis de grado (Doctorado en Derecho) “Tratamiento Jurídico del

Tráfico Ilícito de Drogas y el Lavado de Activos en América, Alternativas

de Solución” del Dr. Carlos Martín Gomez Cahuas, quien señala: “Que la

investigación plantea tres hipótesis: (1) Los sistemas penales de los países americanos

guardan escasa concordancia entre sí, en lo referente al tratamiento jurídico-penal del

delito del lavado de activos asociado al TID. (2) Los tratados y acuerdos suscritos por los

países americanos para enfrentar el lavado de activos asociado al TID no han permitido

una acción eficaz en la lucha contra estos fenómenos delictivos. (3) El establecimiento y

puesta en vigencia de adecuados mecanismos de coordinación entre las Instituciones

encargadas de la lucha contra el lavado de activos asociado al TID permitirá una mayor

eficacia de la acción del Estado frente a estos ilícitos penales”.

2.2 BASES FILOSÓFICAS

El filósofo alemán Karl Friedrich Nietzsche sostiene en su obra “La Voluntad

de Poder” basada en el aforismo de perspectividad entendida como la

esencia del ser orgánico, como la pluralidad de apariencias producto de

fuerzas e impulsos que residen en el ser, es el fundamento de la apariencia

que se presenta en un horizonte específico y delimitado, es decir, como la

expresión mental que se da en un campo de acción del sujeto que analiza.

Menciona Nietzsche que frente a esta pluralidad de apariencias aparece la

lógica humana, el sentido común. En suma, es la voluntad de interpretar, de

definir los límites, de imponer perspectivas.

Para Nietzsche, todo cuerpo es expresión de una fuerza, está constituido

por una pluralidad de fuerzas. No cabe, por tanto, concebir una fuerza

aislada: existen una pluralidad de fuerzas en relación y movimiento

continuos. El problema de la pluralidad es el problema de la oposición y el

22

choque de fuerzas. El poder está, asimismo, directamente relacionado con

esta fluctuación de las fuerzas y el mundo podría entenderse como un

enorme “campo de batalla”. (3)

Las fuerzas pueden ser dominantes o dominadas, a la vez pueden ser

activas o reactivas. Estas últimas, se ven influenciados por la voluntad de

poder ya sea en sentido positivo o negativo.

En cualquier caso, la vida entendida en términos de voluntad de poder

implica que las voluntades pretenden, efectivamente, afirmarse en la

existencia, y que la vida, por tanto, no tiende meramente a la conservación

(en este punto, como en muchos otros, la influencia de Darwin es

manifiesta, aunque Nietzsche no comparta del todo su doctrina) sino a la

expansión y al acrecentamiento. (3)

Al final la vida no sería más que voluntad de poder, entendida no sólo como

conservación, sino como expansión y crecimiento. En base a esto se debe

refundar los valores de la sociedad, a este refundamiento lo llama

transvaloración, que no es otra cosa que instaurar nuevos valores en base

a la conservación de la vida, a su expansión y crecimiento.

Así las cosas cada ser humano es dueño de si, capaz de darse cuenta de

su bien y su mal, capaz de crear y proyectar nuevos valores.

Desde la perspectiva de Nietzsche en la medida que cada sujeto tiene

“voluntad de poder” es capaz de darse cuenta de su bien o de su mal, por

tanto, consumir o no la droga, si lo hace entonces afectará su salud.

Por otro lado, el Estado que es la fuerza más grade, también tiene su

“voluntad de poder”, por tanto, comprende lo bueno y lo malo. El Estado

debe respetar la “voluntad de poder” de cada individuo, que es capaz de

distinguir su bien y su mal, por tanto no debe penalizar el consumo de

droga. Desde esta perspectiva, establecer una dosis personal sería un

parámetro para no castigar el consumo de drogas, pero es un error

23

establecer una dosis uniforme para todas las personas, creyendo que todas

necesitan la misma cantidad de drogas, lo cual no es cierto.

Cuando un sujeto es encontrado en posesión de drogas en cantidad mayor

a la dosis personal regulado en el artículo 299º del Código Penal, será

acusada y hasta condenada, con lo cual se está penalizando el consumo de

drogas.

2.3 BASES TEÓRICAS

Están referidos al comportamiento de las escuelas técnico-jurídicas

expresadas y desarrolladas a continuación.

2.3.1 Principio de legalidad

El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como

un mecanismo para hacer frente a los abusos de los estados

despóticos, en tanto una previa determinación absoluta de las

conductas prohibidas mediante la ley impedía abusos por parte de

los detentadores del poder.

“Pero es de advertir que el ordenamiento jurídico en general está basado en el

criterio de legalidad; es decir, los órganos estatales deben someterse a la ley y la

validez de sus actos que depende de que tengan una base legal” (4)

Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el

principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal;

por así exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto, éste se

manifiesta a través de la Ley, pero Estado de Derecho no es el

Estado de Leyes. Desde una perspectiva material el principio de

24

legalidad debe tener como referencia la protección de bienes

jurídicos, puesto que la selección de intereses penalmente tutelables,

de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no

puede realizarse obviando a la soberanía popular y a su

manifestación política, siendo la Ley la expresión de la voluntad

general.

Además, cabe referir que la legalidad se fundamenta en la

separación de poderes, la seguridad jurídica, la igualdad y la

democracia.

Así, se señala que es un postulado básico del Estado de Derecho, el

cual se manifiesta en la máxima “no hay crimen o delito sin ley”

(nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del siguiente

modo: “Un hecho sólo se puede castigar si la punibilidad estuviera

legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho” (5).

De otro lado, el principio de legalidad en materia penal tiene la

capacidad de limitar a los poderes públicos a fin de evitar

intervenciones penales arbitrarias o abusivas, estableciendo un

sistema de garantías, que la actividad punitiva no puede sobrepasar;

siendo un claro ejemplo de antaño en nuestro país la “ley sobre la

tenencia ilegal de moneda extranjera”, que no hizo sino socavar la

naturaleza garantista del principio de legalidad.

En ese sentido los conceptos y directrices que recoge el principio de

legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto

en la conducta como en la sanción, el aseguramiento de las esferas

de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones

penales sean públicas.

25

Es importante además observar otros criterios de valoración al

respecto como señala Nauke: (6). “El principio de legalidad penal está

presente cuando el ciudadano, como víctima o autor, en el trance de una lesión

grave de la libertad, tiene esperanza en la ley”.

Ahora, el principio de legalidad es la única fuente de creación del

ordenamiento punitivo, la cual conlleva las garantías criminal, penal,

jurisdiccional y de ejecución, así como las exigencias legislativas

referentes a la determinación de las penas y de las medidas de

seguridad.

Nuestra Constitución Política reconoce en su artículo 2º inciso “24”, ordinal d), el principio de legalidad en materia penal. Este

mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de

organización política asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es

expresión del sistema democrático en el ámbito específico de la

determinación de las conductas punibles y las penas aplicables, pues

la aprobación de la ley penal por un Congreso democráticamente

elegido confirma el principio constitucional que establece que la

administración de justicia emana del pueblo. Por el otro, constituye

también un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal en

perjuicio de los ciudadanos, en tanto, que sólo mediante una ley del

Congreso expresa la voluntad general y se considera también los

puntos de vista de las minorías.

El artículo en mención manifiesta: “Nadie será procesado, ni condenado por

acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,

de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena

no prevista en la ley”. Por su parte, el Código Penal en el artículo II del Título Preliminar prescribe “Nadie será sancionado por un acto no previsto

26

como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena

o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

De la presente regulación podemos esbozar algunas diferencias, así

la regulación constitucional tiene un sentido más amplio al respecto,

junto a la consagración del principio de legalidad de las penas

establece el principio de legalidad procesal, que es su consecuencia

directa; además no solo se limita a un acto que no está previamente

calificado en la ley, tal como manifiesta el Código Penal, sino se

refiere de manera amplia a un “acto u omisión”, que son las dos

formas de comportamiento relevante para el Derecho Penal. Otros

aspectos importantes de mencionar es que el Código Penal haría

posible la exclusión de los alcances del principio de legalidad a la

omisión al realizar una interpretación literal de la fórmula descrita; se

puede percibir también una diferencia en referencia al principio de

determinación o taxatividad de la ley penal, cuando se refiere a la

necesidad que el acto u omisión se encuentre calificado en la ley de

manera “expresa” e “inequívoca”.

Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de

legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las

denominadas, garantía criminal y garantía penal, lo que corresponde

con la originaria formulación de dicho principio. Estas garantías

actúan en el momento de la definición legal de los delitos y las penas

y en el de la decisión sobre la responsabilidad penal y la pena

aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente

y por los órganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que

se conoce como garantía procesal y jurisdiccional.

27

2.3.2 Concepto

“Es considerado como un instrumento de protección que brinda el Estado de

Derecho al sujeto amenazado por las sanciones públicas” (5).

Como principio es un ente rector a partir del cual se regula la forma

como debe existir la norma penal, pero de otro lado es la base sobre

la que se estructura el Derecho Penal.

Así, se pone de manifiesto que el ejercicio punitivo del Estado implica

ciertas restricciones de los derechos fundamentales, en especial de

la libertad, pero siempre basadas en normas y reglas preexistentes a

la realización del comportamiento cuestionado.

Entonces consideramos que este principio pueda ser conceptuado

como una garantía para proteger las libertades individuales frente a

las violaciones que puedan ser cometidas por un Estado, en el

ejercicio de su ius puniendi.

2.3.3 Consecuencias

El principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi

estatal, manifestado a través de la Ley. Desde esta perspectiva

material, el principio de legalidad ha de ser estudiado en referencia a

la protección de bienes jurídicos, puesto que la selección de

intereses penalmente tutelables, de las conductas incriminadas, y de

las sanciones aplicables no puede realizarse de espaldas a la

soberanía popular y a su manifestación política, siendo la ley como

expresión de la voluntad general.

28

Así, señala Roxín (5) que se distinguen cuatro consecuencias o

repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de

prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las dos últimas

al legislador; y, dentro de las cuales tenemos:

a. Reserva absoluta de la Ley. Se hace explícita en la selección

de intereses tutelables y de qué manera pueden los preceptos

penales llevar a cabo su función preventiva. Siendo las normas

penales las que fijan los supuestos en que legítimamente se

puede privar la libertad a una persona; las mismas que deben

reunir formalidades propias para ofrecer una mejor garantía a la

sociedad.

El principio de reserva de la ley penal expresa la prohibición de

imponer una pena, en ausencia de una ley preexistente que

configure un hecho como delito o falta.

Así, nuestro Código Penal en el artículo II de su Título Preliminar

declara que los delitos y faltas deben estar previstos en la ley

vigente en el momento de su comisión.

La reserva de la ley implica: 1° sólo la ley puede crear, modificar

o derogar tanto delitos como penas; 2° ninguna otra fuente, por

más resaltante que sea, puede asumir esa función sin usurparla

ilegítimamente. Puede afirmarse, sin exageración alguna, que la

ley tiene fuerza exclusiva y excluyente en la creación de delitos y

penas.

“Por lo tanto, la competencia para incriminar penalmente comportamientos y

establecer las penas aplicables a sus autores debe ser exclusiva del poder

29

legislativo, por cuanto ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y que

la división de poderes es la base de su organización” (4)

b. Prohibición de leyes penales indeterminadas. Además de las

garantías formales, se exige que las normas reúnan

determinadas garantías materiales que se conviertan en

verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los

ciudadanos. El sentido fundamental que posee el principio de

legalidad en el Estado de Derecho es el de someter todas las

actuaciones de los órganos públicos a la ley, de manera que

éstos ejerzan exclusivamente el poder que la ley ha definido

previamente, sólo en la medida tasada por la ley y únicamente

mediante el procedimiento y con las condiciones que la propia ley

establece.

A ello, agrega Roxín (5) “una ley indeterminada o imprecisa y por ello

poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no

implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir”.

Es fácil, pues, advertir que toda indeterminación de la ley abre un

espacio de decisión para sus órganos aplicadores en el que el

principio de legalidad desempeña un papel prácticamente nulo.

De ahí la necesidad de que las normas posean un contenido

claro y, en la medida de lo posible, “cerrado” o taxativo.

Pero es de advertir, que en muchas ocasiones por el lenguaje

utilizado es difícil alcanzar una precisión absoluta, lo que se

plantea es más bien el grado de indeterminación que puede

incorporar la ley penal al definir los presupuestos que lleven

aparejados consecuencias jurídicas; obedeciendo a la pretensión

30

de previsibilidad de las consecuencias de las conductas y

erigiéndose en garantía de la libertad individual.

Entonces mientras el principio de reserva de la ley atiende a la

jerarquía de las fuentes del Derecho, el principio de

determinación se refiere al contenido de la ley penal en cuanto es

una formulación técnica realizada por el legislador.

Constituyendo un mandato dirigido al legislador para que en el

momento de la creación de una norma penal determine con la

mayor precisión posible tanto el supuesto de hecho como la

penalidad, estableciendo tanto la esencia del ilícito como los

límites del mismo.

Se considera que el principio de determinación de la ley penal

abarca tanto la descripción del supuesto de hecho típico, así

como a la correcta fijación de las consecuencias jurídicas del

delito, ya sea a la delimitación de las penas, medidas de

seguridad o consecuencias accesorias.

c. El principio de irretroactividad. La exigencia de una ley previa

a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una

pena es el contenido más asentado tradicionalmente del principio

de legalidad, y su consecuencia jurídica es la prohibición de dotar

a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos. Sólo si una

conducta está previamente prohibida puede el ciudadano saber

que si la realiza incurre en responsabilidad, sólo así puede

acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posición

jurídica.

De ello se deduce que es de aplicación la “ley que está vigente

en el momento del hecho”; así, el significado de la irretroactividad

31

penal lo encontramos como una garantía política fundamental en

el Estado de Derecho: la seguridad jurídica, que se entiende

como el derecho a saber lo que está prohibido penalmente y la

pena con que ello se conmina. La regla general indica que en el

Derecho Penal rige el principio “tempos delicticomissi”,

consagrado en el artículo 6° del Código Penal “La ley penal aplicable

es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible (…)”

Podemos mencionar que por excepción, el principio de la

irretroactividad de la ley penal se quiebra cuando es más

favorable al reo, en ese sentido el artículo 103° de la Constitución

Política del Perú establece: “La ley, desde su entrada en vigencia, se

aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y

no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia

penal cuando favorece al reo”. Al respecto cabe mencionar que si la

compleja estructura social tiene capacidad de tolerancia y

despenaliza la figura, la finalidad de sanción y prevención del

Derecho Penal desaparece, no tiene ningún sentido mantener un

supuesto de hecho o una penalidad.

Como señala Juan Bustos: (4) “la retroactividad de la ley más favorable

no es contradictoria con el sentido del principio de legalidad, sino, por el

contrario, una lógica consecuencia de su fundamento (...) el principio de

legalidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado en sus relaciones

con la persona. Una ley más favorable no es una ley abusiva. Por el contrario,

significa el reconocimiento de mayores ámbitos de libertad. (...) la retroactividad

de la ley más favorable no niega el principio de legalidad, antes lo afirma”.

El principio de legalidad, en cuanto al tiempo en que se comete el

delito, supone el reconocimiento de dos criterios rectores: 1° La

irretroactividad de toda ley penal que crea un perjuicio al

32

ciudadano o empeora su situación jurídica; 2° La retroactividad

de la ley penal, siempre que le favorezca, ya sea por la abolición

de un delito, por el establecimiento de un presupuesto de

punibilidad o por la atenuación de la consecuencia jurídica.

Con razón se sostiene que el principio de irretroactividad es el

complemento lógico del principio de reserva de la ley y también

del principio de taxatividad, los cuales llevan al máximo la función

de garantía de la ley penal en beneficio de las libertades

ciudadanas y la seguridad jurídica de una nación. No basta exigir

normas con un determinado rango, ni es suficiente pedir leyes

claras, es indispensable requerir que estas leyes rijan para el

futuro y que no afecten la posición jurídica del ciudadano si la

conducta no se realizó bajo su vigencia.

d. Prohibición de la analogía in malam partem. La analogía es

una palabra que deriva del griego analogom cuyo significado

literal es semejanza o proporción.

“La analogía se entiende como la aplicación de la ley a un caso similar al

legislado pero no comprendido en su texto” (7)

Así, debe ser entendida como: “El traslado de una regla, dada en la ley

para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a

otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquel”. Asimismo,

se apunta que la analogía significa “la comprobación de una igualdad normativa

entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado

suficiente para que el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro”.

En el campo de la teoría general del derecho se distingue entre

analogía legis y analogía iuris; la primera consiste en aplicar a

33

un caso no regulado por una disposición particular, pero

semejante a los supuestos en ella contemplados, una norma

extraída de la propia ley; mientras que la segunda consiste en

aplicar ya no una disposición particular, sino un conjunto de

normas o principios al caso no regulado.

La analogía constituye un método de autointegración del

Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurídicas. Así los

procedimientos de autointegración más importantes son la

analogía y los principios generales del Derecho.

La analogía jurídica participa en gran medida de la idea de

justicia, pues frente a supuestos semejantes en esencia y que

gozan de la misma razón jurídica no sería justo, ni se adecuaría

a la conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no

resolviera igual ambos supuestos o les concediera el mismo

tratamiento jurídico. Si uno de los contenidos de la idea de

justicia es tratar igualmente a los iguales, dicho concepto también

se expresa tratando de manera semejante a los semejantes. Sin

embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado

planteamiento encuentra serias limitaciones no sólo según la

rama jurídica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de los

valores principales del Derecho: la seguridad jurídica.

“La ciencia penal contemporánea de manera casi unánime distingue entre una

analogía que perjudica al reo (analogía in malam partem) y una analogía que

beneficia al imputado (analogía in bonam partem). Con la prohibición de la

analogía in malam partem el legislador busca proscribir la creación o

agravación de delitos y sanciones penales más allá de lo expresamente

descrito en la ley o de lo que fluye de su sentido literal posible”. (7)

34

Su regulación se encuentra en la Constitución Política del Perú en su artículo 139° inciso 9), el cual consagra el principio de

“inaplicabilidad por analogía de la ley penal y las normas que restringen

derechos”. El artículo IV del Título Preliminar del Código Civil prescribe que: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no

se aplica por analogía”. Por su parte, el artículo III del Título Preliminar del Código Penal prescribe que: “No es permitida la

analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de

peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.

e. Prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar la pena. La costumbre consiste en la repetición general,

constante y uniforme de un comportamiento con la convicción de

cumplir una obligación o de ejercitar un poder jurídico.

“En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya

que de otro modo se resquebrajaría el imperio de la ley y los alcances

indiscutidos del principio de legalidad” (5) Las lagunas de punibilidad,

intencionalmente creadas por el legislador en virtud al principio

de fragmentariedad y de intervención mínima, no pueden ser

cubiertas apelando a la costumbre o a cualquier otra fuente del

Derecho.

La Constitución Política del Perú en su artículo 149° reconoce

que: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el

apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho

consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la

persona”. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción

especial con los juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder

Judicial”; la norma constitucional pone límites al ejercicio del

35

derecho consuetudinario, dado que lo condiciona a “que no se

violen derechos fundamentales de la persona”.

Esta situación evidentemente es un freno a la creación de delitos

y penas que suponen, por su propia naturaleza, la restricción de

los más importantes derechos fundamentales como son la vida,

la libertad o el patrimonio.

El uso del derecho consuetudinario sólo está vedado en la

medida que se oponga a las bases y al sentido de la ley. Así las

normas del derecho consuetudinario pueden ser útil auxilio

cuando se termina beneficiando al reo en virtud al

reconocimiento de una causa de justificación o de inculpabilidad

no codificada, aceptándose aquí la “costumbre in bonam partem”.

2.3.4 Mandato de determinación

Una de las funciones más importantes que desempeña la ley penal

es la de servir de pauta de orientación al comportamiento de las

personas; la ventaja principal de un sistema jurídico codificado sobre

un sistema jurídico basado en la costumbre es el ofrecer mayor

certeza a los ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida

ha de encontrarse prevista en la ley, evitándose que los jueces

puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado

a los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.

Ello en virtud a como señala Roxín, “que una ley indeterminada o imprecisa

y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no

implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se puede recurrir, además

le permite al juez invadir el terreno del legislativo al interpretar la misma” (5)

36

En nuestro sistema jurídico el elemento legitimante y esencial de la

norma penal surge de su capacidad de crear “seguridad jurídica”,

ideal de certidumbre inherente al Estado liberal. Bajo su imperio el

pueblo confía en el Estado, como titular del ius puniendi, y en sus

legisladores a los que considera “garantes de la seguridad jurídica”.

La falta de respeto del legislador a su labor como garante de la

seguridad jurídica, arrastra por tierra el principio de determinación

penal y debilita las bases democráticas de un Estado.

Determinada la justificación y la necesidad de recurrir al Derecho

Penal para mantener normativamente determinadas expectativas de

conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley

penal. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación o

certeza, y obliga al legislador a determinar en la ley todos los

presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y

la pena aplicable.

Así, “la determinación se materializa cuando son exhaustivas aquellas

disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y

determinan la consecuencia jurídica” (7). Entonces, se torna, por lo tanto,

inadmisible cuando no permite al ciudadano conocer que está

prohibido y que está permitido.

Mientras el principio de reserva de la ley atiende a la jerarquía de las

fuentes del Derecho, el principio de determinación se refiere al

contenido de la ley penal en cuanto es una formulación técnica

realizada por el legislador. Constituye un mandato dirigido al

legislador para que en el momento de la creación de una norma

penal determine con la mayor precisión posible tanto el supuesto de

37

hecho como la penalidad, estableciendo la esencia del ilícito como

los límites del mismo.

Toda ley penal, sin excepción, está sometida a las exigencias del

mandato de determinación. No es indispensable que la

indeterminación se extienda a toda la ley penal y afecte a la

descripción del supuesto de hecho, o bien el núcleo esencial de la

norma; en este sentido el principio también se extiende a la correcta

fijación de las consecuencias jurídicas del delito.

Debemos ser claros en un principio que no hay determinación de la

ley penal de un modo absoluto e incondicional como si se tratara de

un mandato de absoluta exactitud y de precisión externa, debido a

que el problema de la determinación de la ley penal no es un

inconveniente puramente penal o jurídico, sino que trae consigo la

ambigüedad del lenguaje humano siendo una de sus características

el de ser variable.

Como apunta Cobo-Vive: (8) “El rigor absoluto no puede, ciertamente,

alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar absolutamente al rigor, sino que es

necesario intentar lograrlo hasta donde sea posible, de modo persistente y fijándose

cada vez, como meta a conseguir, cuotas más elevadas de seguridad y certeza”.

El mandato de determinación al vincularse con el lenguaje requiere

ser entendido de modo flexible y no rígido como un mandato de la

mayor taxatividad posible, en donde es de aceptar cierta

“indeterminación razonable” que pueda tolerarse por los ciudadanos

sin atentar contra la legitimidad democrática de la ley penal y la

necesidad de motivación de la norma.

38

El principio de determinación así como no es sinónimo de exactitud,

tampoco puede ser entendido como mandato de regulaciones

casuísticas o pormenorizadas. Esto significa que se acepta un grado

razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificación no

pueden renunciar a la utilización de términos o ideas que tengan

fuertes elementos valorativos o normativos. La relativización del

principio de determinación no supone la pérdida de racionalidad y

equilibrio en las leyes penales, como tampoco supone la afectación a

la seguridad jurídico-penal.

Siguiendo con la estructura lógica de la norma penal, encontramos

que se pueden presentar diversas hipótesis de indeterminación sea

que atendamos:

Al supuesto de hecho, en la cual se presenta la indeterminación

cuando no existe tipo penal que delimite claramente la prohibición o

el mandato, bien cuando el tipo penal emplea en exceso elementos

normativos del tipo. Presentándose en los llamados tipos abiertos o

aquellos en los que falta una guía objetiva para completar el tipo, de

modo que en la práctica sería imposible la diferenciación del

comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto

legal. Otro caso es el de los tipos penales en blanco, en donde si

bien se precisa la sanción, siendo que el precepto no está formulado

más que como una prohibición genérica siendo definida por una ley

presente o futura.

Una segunda hipótesis de indeterminación del supuesto de hecho, se

presenta cuando se aparenta consagrar el supuesto de hecho,

dejando en realidad al juez la determinación del mismo.

39

Con relación a las consecuencias jurídicas, se presenta también

la indeterminación cuando no se precisa su duración, la clase, o se

omite consagrar la consecuencia jurídica, dejándola librada a la

voluntad del juzgador.

En lo que respecta a la duración, se presenta cuando el legislador

no señala el límite temporal que debe contener la imposición de la

sanción.

En lo referente a la clase de la consecuencia jurídica, la

encontramos cuando el legislador no determina el tipo de sanción a

imponer.

Finalmente la indeterminación puede ser absoluta, si no se señala

ninguna consecuencia jurídica.

La determinación de la pena requiere la fijación de un marco penal

capaz de respetar el principio de proporcionalidad, el cual se vincula

con la importancia del bien jurídico. El daño social de la conducta y la

actitud interna desvalorada se convierten en un punto de referencia

obligado que incidirá en la aplicación de la pena. El mandato de

determinación de las penas logra su cometido cuando la ley prevé

una pena definida y precisa, cuando existe una relación de

adecuación entre el comportamiento antijurídico y la lesión a un bien

jurídico. El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad

penal dentro de una valoración previa realizada por el legislador.

Evitando no solo la severidad y la dureza en la administración de

justicia penal, al permitir la aplicación equitativa de la ley penal

teniendo en cuenta las circunstancias en los que el hecho se

cometió, la personalidad del autor y la magnitud del injusto cometido.

40

El principio de determinación de las penas como emanación de la

garantía penal del principio de legalidad implica:

- La fijación de una determinada clase de pena, aceptándose

excepcionalmente su sustitución cuando sea favorable al reo.

- La fijación de un marco penal razonable en el que, por lo menos,

el límite máximo debe encontrarse cerrado a fin de evitar cualquier

indiscrecionalidad judicial en la imposición de las penas.

- La clase de pena resulta esencial en la verificación de la legalidad

y es un requisito que se tiene que cumplir si se pretende evitar la

inconstitucionalidad de la pena a aplicar. En síntesis, en nuestro

ordenamiento jurídico rige formalmente el principio “nulla poena

sine praevia lege”, por cuanto debe haberse determinado su clase,

duración y características, en una ley previa a la conducta

amenazada.

Los conceptos jurídicos indeterminados tienen, como una de sus

especies más llamativas, a los conceptos jurídicos necesitados de

complementación valorativa.

2.3.5 Relación con la seguridad jurídica

El fundamento genuino y último del principio de legalidad es

asentarse en criterios valorativos de seguridad jurídica, permitiendo

que el ciudadano y la sociedad en general conozcan las

prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada,

orientándose correctamente en los contactos sociales más

importantes y en los que están involucrados derechos. Entendiendo a

41

la seguridad jurídica como un valor y fin del orden jurídico referido a

la realización de una función de organización y de una función de

realización. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al

azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación

jurídica dada, que en materia penal viene representada por la

comisión de un ilícito.

Así, “la seguridad jurídica tomada como un principio, supone que exista una base

legal relativamente precisa, que permita a las personas ordenar sus conductas y

prever las consecuencias que éstas puedan producir. En buena cuenta, en relación

con los derechos de las personas, la ley debe disponer lo que está permitido que las

autoridades hagan y, por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer

su autonomía de actuar en libertad mientras no infrinjan sus límites” (4)

Únicamente al relacionar la seguridad jurídica y la necesidad de

cautelar la libertad de la persona es que se logra entender en su

dimensión correcta la vigencia del principio de legalidad.

En efecto, la única vía idónea de tutelar los derechos individuales,

poniéndolos a resguardo de las intervenciones estatales arbitrarias o

de la venganza privada, es desarrollando un mecanismo de

tipificación abstracto y general, capaz de garantizar una igualdad de

tratamiento para todos los ciudadanos. Esto es que la ley penal se

encuentre vigente al momento del hecho. Siendo que el Derecho

Penal se afilia a la idea de que la libertad es un valor superior del

ordenamiento jurídico; si el Derecho Penal pretende orientar a los

ciudadanos, la norma debe tener carácter previo y taxativo de tal

manera que proporcione seguridad y certeza. La seguridad y certeza

constituyen el derecho político de todos los ciudadanos respecto a

las leyes penales, siendo que la libertad de acción del ciudadano sólo

se puede ejercer bajo un clima de confianza que lo prevé el Derecho.

42

Si se admite que la seguridad jurídica cumple dos grandes funciones

como es la función de orientación y la función de realización,

quedando plenamente claro la compatibilidad del principio de

legalidad con dichos cometidos. En virtud a la función de orientación

el ciudadano puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las

que se expone en caso se decidan infringir los mandatos jurídicos,

cometiendo un delito. Sabe con precisión en qué casos su

comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida

de seguridad, logrando así fomentar la confianza y el respeto hacia el

Derecho por parte del ciudadano y la población en su conjunto.

Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del Derecho en

general, la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo.

La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos

pues permite, si no eliminar, si restringir el ámbito de la

discrecionalidad del poder judicial en el momento de la emisión de

una sentencia condenatoria. La legalidad de los delitos y de las

penas facilita no sólo el conocimiento del contenido de la prohibición,

sino también de los límites de la misma.

La seguridad jurídica exige que sea una instancia superior y distinta a

los mismos tribunales de justicia la que determine qué conductas

deben ser consideradas como delitos y han de recibir penas, ya que

nadie puede verse sometido a normas creadas por el mismo órgano

que las aplica.

En ese sentido toda ley que esté determinada permite una mejor

orientación al ciudadano en sus relaciones y contactos sociales en

virtud a que precisa y delimita convenientemente el ámbito de lo

punible y lo ilícito. El ciudadano puede actuar con plena previsibilidad

43

respecto a sí su conducta está o no prohibida, como conoce

anticipadamente el tipo o el quantum de la sanción que le espera si

actúa contrario a derecho. El carácter predeterminado de lo punible

establece seguridad jurídica y permite descartar la arbitrariedad. Si la

ley penal es expresión de la voluntad general, una de sus funciones

se concreta políticamente en afianzar la libertad y la seguridad.

Si se confiriere a los magistrados la función de crear delitos y penas,

se perdería irremediablemente la certidumbre en la aplicación del

Derecho, pues una acción que hoy no se castiga, mañana puede

merecer una sanción penal por el cambio en la percepción personal

de un Juez. Siendo que el ciudadano estaría sometido a un

permanente riesgo: por un lado, no conoce el núcleo o los límites de

la prohibición y, por el otro, está librado a la arbitrariedad del

juzgador, tanto en la calificación del delito como en la imposición de

una pena.

Al plantearse que la seguridad jurídica y el principio de legalidad

cumplen una función de orientación para los ciudadanos esto sólo se

logra cuando las leyes son claras y sencillas, además puedan ser

entendidas por cualquier ciudadano dentro de su contexto social. En

ese sentido la prohibición de retroactividad con su correlato, el

principio de irretroactividad, sólo se explica satisfactoriamente si se le

reconduce a la idea de seguridad jurídica y a la exigencia que la

posición jurídica del ciudadano no se vea empeorada por leyes

posteriores.

El pensamiento jurídico actual se inclina por la seguridad a favor del

ciudadano; la conminación penal no tiene por qué prescindir de la

idea de libertad y confianza; ello se cumple en cuanto hace

predecibles los comportamientos de los sujetos. Siendo una

44

característica de la ley penal su especificidad, así cada tipo penal

contiene una conducta simple o compleja, pero siempre describe un

hecho humano, lo cual colabora a la precisión de lo normado.

La seguridad jurídica queda impresa en la medida que se refiera a

las normas y a su aplicación, de allí que se hable de una seguridad

jurídica de orientación y de una seguridad de realización o confianza

en el orden. Es de agregar que la seguridad de orientación o certeza

del orden sólo puede hablarse cuando los destinatarios de las

normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de

los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de

orientar su conducta de acuerdo con ellas.

El otro aspecto llamado seguridad de realización o confianza en el

orden; pues una cosa es conocer los derechos y las obligaciones

respectivamente impuestos por las normas en rigor, y otra confiar en

que los primeros serán ejercitados y las segundas habrán de

cumplirse. La segunda dimensión de la seguridad jurídica exige no

solo el cumplimiento de las normas por los particulares; demanda

sobre todo, la correcta aplicación de aquellas por los órganos del

poder público.

El sentido de la prevención general, manifiesto en el principio de

legalidad, es un elemento integrante de la seguridad jurídica dado

que la ley penal informa a la comunidad sobre los comportamientos

que se hallan prohibidos y las conductas que los ciudadanos no

deben ejecutar. La conminación penal previa es una garantía jurídica

que obliga al legislador a que cumpla con las formalidades legales

previstas para la promulgación de la ley. La amenaza de sanción que

se realiza a través de la ley penal tiene un carácter abstracto y

general. Así, también el principio de legalidad cumple una función

45

adicional en cuanto la prevención de delitos es un mensaje a favor de

la conservación del ordenamiento jurídico.

2.3.6 Estructura de la norma jurídico penal

“La norma implica una valoración respecto de actos, es importante se trate de una

valoración objetiva, y en cuanto a su estructura, se pone de manifiesto su carácter

comunicativo, debido a que está inmerso en una relación social, y motivo por el cual

siempre ha de tenerse en cuenta al otro, respecto del cual se señala un determinado

comportamiento, y también considerando la expectativa de un tercero, el Estado,

que impone una pena al acto contrario” (9).

El concepto técnico de norma posee una estructura compleja; la

norma es una categoría pluridimensional, que puede servir a

cometidos funcionales diversos.

“Se agrega además que, la norma es un proceso comunicativo dentro de un conflicto

social, su finalidad es la resolución de ese conflicto social”. (9)

La norma penal participa de la estructura de cualquier otra norma, ya

sea jurídica o social: un determinado comportamiento de un sujeto o

presupuesto de hecho y la consiguiente sanción.

La diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas

radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye

un delito y la consecuencia jurídica una pena y/o una medida de

seguridad. Así observamos que como toda norma jurídica la norma

penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia

jurídica.

46

La norma puede tener un carácter individual o general. Una norma

posee un carácter “individual” cuando es impuesto un singular

comportamiento individualmente considerado. Una norma asume

carácter “general” cuando en ella se establece como debido un

comportamiento generalmente determinado de una clase cualificada

de personas.

Las normas jurídicas que señalan una pena a un determinado

comportamiento cumplen, sin duda, una función de información y

aviso al ciudadano. En ese sentido, son dirigidas literalmente al

ciudadano, y de forma expresa un mandato dirigido al Juez que le

obliga a imponer la pena para restituir la paz social.

Sin embargo, al señalar una pena para los diversos delitos, el

legislador pretende algo más que informar y castigar; pretende

prohibir, bajo la amenaza de la pena, la realización de los delitos. La

conminación penal de los diversos delitos transmite no sólo un aviso

al ciudadano y la voluntad normativa de que el juez castigue, sino

ante todo, la voluntad normativa de que los ciudadanos no

trasgredan el ordenamiento.

Entonces ese enunciado legal que castiga una determinada conducta

con una pena ha de interpretarse, como una forma de comunicación

de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al

ciudadano, que es llamada “norma primaria” y de una norma que

obliga a castigar dirigida al Juez, la cual la designan como “norma

secundaria”. (10)

Suele manifestarse que la estructura de toda norma jurídica se halla

constituida por dos elementos: un supuesto de hecho y una

consecuencia jurídica. Respecto a las normas que establecen la

47

pena o medida de seguridad (“normas secundarias”). En ellas la

conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el

deber de imponer la pena o la medida de seguridad la respectiva

consecuencia jurídica. “Con menor claridad se presenta la estructura de las

normas primarias, las cuales se formulan de forma hipotética, en una construcción

subjetiva incondicionada: “no matarás”, “no robarás”, etc. Sin embargo, lo cierto es

que también esta clase de normas resultan aplicables en determinados supuestos y

tienen una consecuencia jurídica que es el deber de hacer u omitir algo”. (10)

2.3.7 Norma primaria y norma secundaria

Es usual distinguir las normas en primarias y secundarias. Cabe

observar que la existencia de la “norma primaria” no se deriva del

texto legal, que sólo hace referencia a la “norma secundaria”, pero es

admitida al ser desarrollada por la doctrina, debido a que frente a la

realización de un delito no sólo se hace aplicable la norma que

señala su castigo, sino que también entraña la infracción de una

norma que prohíbe la conducta al ciudadano.

“Así el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse

pues, como forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma

prohibitiva dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma que obliga a

castigar al Juez (norma secundaria)” (10)

En efecto: si sólo existiera la “norma secundaria”, el delito no sería

infracción alguna, puesto que aquélla no prohíbe el hecho al

ciudadano, sino que se dirige única y exclusivamente al Juez.

Dejando vacía toda la elaboración dogmática la cual tiene su punto

de partida en la consideración del delito como infracción de una

norma.

48

Por lo tanto, el contenido fundamental de la norma primaria vendría

constituido por la imposición de una pauta de conducta; así, el

legislador, con la promulgación de una ley penal, responde a una

necesidad social de resolución de un conflicto preexistente o de

existencia previsible. Este conflicto social que subyace a toda norma

penal debe ser resuelto por este, quien ha de fijar indubitadamente

cómo deben actuar las partes en conflicto. Esta solución ha de

adoptarse a partir de la selección del valor o interés social merecedor

de protección y primacía entre los que colisionan (bienes jurídicos).

El bien jurídico, como valor social necesitado de protección penal,

aporta un criterio teleológico-valorativo orientador en la resolución del

conflicto y de comprobación posterior de la validez de la solución

adoptada. De ello podemos observar tres aspectos en la norma

primaria:

a. La norma primaria en su aspecto de valoración, se mueve en

el ámbito del deber ser, estableciendo la solución "ideal" al

conflicto planteado, desde el punto de vista del bien jurídico.

b. La norma primaria en su aspecto de norma de conducta,

enuncia la pauta de conducta y ofrece a la sociedad un modelo

valorado de conducta. Es el modelo que "debe" seguirse.

c. La norma primaria en su aspecto de determinación o de imposición, constituye el momento imperativo; el de la decisión

de quien está investido de autoridad que dice "sea". Es el

ejercicio del ius puniendi, de la capacidad ordenadora de

conductas derivadas de la voluntad del órgano legislante.

49

Así, concebida la norma primaria cumple tres funciones:

- Proteger bienes jurídicos a través de la norma de valoración.

- Determinar pautas de conducta mediante la norma de conducta.

- Motivar al ciudadano a que observe un determinado

comportamiento mediante la enunciación de la pauta de conducta

realizada en la norma de conducta y, sobre todo, mediante la

imposición de la pauta de conducta contenida en la norma de

determinación.

En síntesis, la norma primaria se dirigiría al ciudadano, prohibiéndole

o mandándole alguna cosa, mientras que la norma secundaria iría

dirigida al Juez, indicándole la sanción que deberá imponer a quien

incumpla el mandato o prohibición establecido por la norma primaria.

De otro lado, se observa la presencia de serios problemas en las

normas primarias, en la medida que no se encuentran expresamente

formuladas en la ley, lo que conduce al problema de los destinatarios

de estas normas penales; esto es, si la norma penal va dirigido

exclusivamente al Juez, o también al ciudadano.

Sobre la norma secundaria, se presentan menores problemas para

su delimitación, pues se trata de mandatos dirigidos a los Jueces

para que sancionen penalmente determinados comportamientos. Los

mismos aparecen expresamente enunciados en términos hipotéticos

en los distintos preceptos legales de la Parte Especial del Código

Penal, complementados éstos con las disposiciones de la Parte

General.

50

Entonces, las normas secundarias serían normas de sanción, con

una naturaleza imperativa, puesto que sin duda ordenan la

imposición de una pena, reforzando la tarea de las normas primarias.

Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias,

deben entenderse, pues, ante todo como un medio de información,

así como la expresión de un imperativo. Las normas primarias están

destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole

delinquir. Mientras las normas secundarias refuerzan esta motivación

mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo

precede la valoración negativa de la conducta prohibida u ordenada,

pero para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que se le

asigne la virtualidad de un imperativo.

En ese sentido y para finalizar la concepción imperativa de las

normas penales posee consecuencias fundamentales en la función

de la pena y la teoría del delito. Si se admite la esencia imperativa de

la norma dirigida al ciudadano, será más coherente asignar al

Derecho Penal, y por tanto a la pena, la función de prevención de

delitos, que una función puramente retributiva.

2.3.8 Ley penal completa

“Se trata de una norma que describe claramente el supuesto de hecho, así tenemos

“el que mata a otro”, y la respectiva consecuencia jurídica, “es decir una pena”. En

ese sentido se afirma una inmediata conexión entre el supuesto de hecho y la

consecuencia jurídica, la misma que se encuentra repartida pero siempre dentro de

una misma sección o capítulo, para determinado sector de la doctrina se estaría

hablando también de normas penales completas”. (11)

51

Se hace referencia también a aquella que precisa la prohibición o la

sanción, dejando observar claramente, la constitución de la norma

penal por un supuesto de hecho y su respectiva consecuencia

jurídica.

Así toda norma penal completa tutela un determinado bien o interés

que individualiza su ratio, a la total perfección del delito contribuirá no

sólo la realización de la conducta que forma el contenido del tipo,

sino también la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que la Ley

quiere proteger.

La dogmática tradicional ha considerado que la ley penal completa

debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y

lo hacen diferentes a otras leyes que pueden llegar a ser parecidos.

Así lo fundamentan el artículo 2° inciso “24” literal d) de la Constitución Política del Perú, reiterados por el artículo II del Título Preliminar del Código Penal que establece: “Nadie será

sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento

de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren

establecidas en ella.”; que nos conlleva a concluir que la ley penal

definirá el hecho punible de manera inequívoca, a fin que el Estado

no vuelva a épocas de arbitrariedad y abuso de poder.

Este principio busca que las personas a quienes las normas van

dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus

actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum

crimen, nulla poena sine lege", es decir, la abstracta descripción que

tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal

claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la

conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación

para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

52

2.3.9 Ley penal abierta

Reciben el nombre de leyes penales abiertas, aquellos preceptos

penales en los que falta una guía objetiva para completar el tipo, de

modo que en la práctica resultaría imposible la diferenciación del

comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto

legal.

Para Welzel, “esto constituye una restricción al principio de determinibilidad legal

de la punibilidad, en cuanto sólo parte del tipo está legalmente descrito y en el resto

es necesario su complementación a través del Juez”. (9)

En la doctrina se consagran las leyes penales abiertas, como

aquellas en las que no existe total precisión de las circunstancias en

que la conducta debe realizarse, en determinadas circunstancias el

legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la

conducta por ser imposible.

Podemos analizar de lo anterior, que cuando el legislador redacta un

tipo penal está obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho

o la omisión que constituye el delito, y que si no lo hace propicia un

atentado contra la seguridad jurídica, pues deja al arbitrio de la

autoridad que deba aplicarlo la calificación de los actos, vulnerando

la libertad y la seguridad individuales consagradas como derechos

fundamentales en el ordenamiento.

Si bien esta requiere ser complementada por el juzgador, para que

precise algunos caracteres del tipo que le sirven de indicio para su

cometido. Es manifiesta la semejanza con las leyes penales en

blanco, sólo que respecto de la materia prohibida no hay una

53

complementación mediante una regla jurídica de inferior categoría,

dejando a criterio del Juzgador dicha complementación.

Ejemplos característicos serían los delitos de omisión impropios, en

que es el Juez, sobre la base de la materia de prohibición de un tipo

determinado (de acción), el que ha de complementarlo para construir

una materia de mandato, agregando una circunstancia fundamental,

que es la posición de garante. “Algo semejante sucede con los delitos

culposos, en los que el legislador no puede referirse sino en forma general a la

imprudencia o negligencia y a lo más señalar grados, pero sin especificar el

contenido de la materia de prohibición, esto es, en que consiste en cada caso la falta

de cuidado o diligencia, lo cual es complementado por el Juez”. (12)

Generalmente son identificados con los delitos culposos, al observar

que el resultado se encuentra taxativamente establecido, el cual al

usar el término negligencia, remite al Juzgador a cerrar el tipo,

cumpliendo sobre la base de criterios rectores establecidos.

Frente a los elementos del tipo cabe distinguir, que complementan su

sentido los elementos descriptivos, puesto que para determinar su

significado, el juzgador tiene que realizar una valoración jurídica

global, debido a que el tipo se refiere a un hecho existente en el

mundo exterior y cuya existencia ha de ser constatada por el Juez.

Cierto que para constatar su existencia y validez es necesario recurrir

a criterios valorativos pero ello no obsta para su naturaleza como

elemento descriptivo.

Ante la falta o ausencia de definición legal de los tipos, y el empleo

de leyes abiertas, ofrece dificultades para determinar el concepto

normativo de las cosas a las que proceda atribuir tal valor, lo que

54

puede dar lugar a interpretaciones diversas y contradictorias, en

perjuicio de la seguridad jurídica.

El principio de legalidad -nullum crimen sine lege- consagrado por el

artículo 2° inciso “24” literal d), de la Constitución Política del Perú

constituye un principio imprescindible en la construcción de toda

actividad punitiva que no sea la mera expresión de un puro régimen

de fuerza; principio éste que es seriamente vulnerado con la

consagración de leyes penales abiertas en cuanto contengan

deliberadamente referencias totalmente vagas, indefinidas o

equívocas, tendientes a alcanzar cualquier acción.

De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el

legislador puede establecer hechos punibles y señalar las sanciones

a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos.

La Ley debe describir con precisión razonable los elementos

generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su

consecuente sanción. La Constitución Política del Perú prohíbe la

vaguedad o ambigüedad de las normas penales. Pero el problema no

radica en la técnica legislativa usada, si no en los preceptos que

acusan la falta de precisión en la descripción de los tipos penales a

que cada uno de ellos se refiere, que deviene en la imprecisión de

las mismas, desconociendo de esta manera alguna instituciones

jurídicas que rigen el Derecho Penal.

Como bien se ha señalado, las denominadas "leyes abiertas" que

dan un amplio margen de discrecionalidad al Juez, que no es el

recomendable en materia penal, donde las figuras punibles o tipos

penales, deben caracterizarse por contener conductas clara y

55

precisamente descritas para dar certeza y garantizar la defensa en

juicio y el debido proceso de los justiciables.

Un problema en donde es palpable de presenciar las dificultades que

presenta, se observa con el sensible agravamiento de las penas, lo

que sucede es que no es acertado que se establezcan penas tan

graves sobre la base de figuras penales poco precisas –leyes

abiertas- o que pueden permitir excesos o abusos a la hora de

calificar conductas como punibles cuando pueden no serlo.

Las consecuencias de la sanción penal, imponen la certeza y

precisión en cuanto a la descripción de la conducta disvaliosa, a fin

de garantizar con plenitud el libre y pleno ejercicio del derecho de

defensa y la garantía del debido proceso, fundamentales para la

convivencia y el sostenimiento de la paz social.

2.3.10 Ley penal en blanco

En su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para

explicar los casos en que la ley del Imperio (Código Penal del Reich)

dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los

Estados Federales (Lander) o de los Municipios.

Se pone de manifiesto que son leyes que prevén la sanción que

corresponde aplicar a un supuesto de hecho que, sin embargo, no se

contempla de una forma acabada en la misma Ley, sino que para su

completa determinación hay que acudir a otra u otras disposiciones

del ordenamiento jurídico. Así, lo entiende Muñoz Conde , (11) al

señalar que: “Entiende por norma penal en blanco aquella cuyo supuesto de

hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal”.

56

En esa misma línea señala Peña Cabrera, (13) al sostener que: “La

Ley penal en blanco a aquella que sólo abarca una sanción penal y cuyo contenido

prohibitivo se remite a leyes o reglamentos administrativos que ha sido promulgados

de manera autónoma en otro tiempo y lugar. Estas leyes de remisión complementan

el tipo”.

Al respecto, este tipo de leyes son aquellas que, a la vez que

establecen la sanción a imponer, complementan su precepto

mediante un reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el

tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su

resultado a otra norma jurídica, a la cual remiten en forma expresa o

tácita. En ellas está determinada la sanción, pero el precepto a que

se asocia esa consecuencia (la pena) sólo está formulado como

prohibición genérica, que deberá ser definido por una ley presente o

futura, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. En

el tema materia de la presente investigación se configura el tema en

análisis cuando se remite al Decreto Ley Nº 22095 para definir

sustancias psicotrópicas.

“De otro lado es de advertir que, existen dos formas de leyes penales en blanco; las

denominadas propias, que se caracteriza porque la norma de remisión es de rango

inferior, como los reglamentos administrativos. Y las llamadas impropias cuyas

normas de complemento son de igual o mayor jerarquía”. (12).

Las imprecisiones originadas por los reenvíos dispuestos por las

leyes en blanco propias e impropias, plantean graves problemas de

admisibilidad constitucional por encontrarse claramente

comprometida la garantía de tipicidad. El principio "nullum crimen nulla poena sine lege praevia" es un soporte en el que se sustenta

el Derecho Penal democrático por el cual un hecho solamente puede

57

constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con

la descripción contemplada en la ley previa.

Más allá del alcance de las limitaciones originadas en el referido

principio de legalidad, es indudable que este conflicto de orden

constitucional ha de ser resuelto en forma ineludible con antelación a

los problemas del mismo orden que pueden derivar de la vigencia

temporal de las leyes en blanco.

La evolución del comportamiento social, como causa activante, trae

consigo la aparición de nuevas formas delictivas, la que no encuentra

ningún tipo penal que se adecuara a dichas conductas

produciéndose la consecuente impunidad de conductas realmente

nocivas a la interacción social.

Es por ello, que se hace necesario una reacción penal urgente, sin

embargo realizar una descripción típica resulta dificultosa debido a lo

complicado que resulta confeccionar un tipo penal que debe

mantener la sencillez que caracteriza al sistema penal, siendo

necesario orientarnos bajo las leyes penales en blanco, en ese

sentido; la ley penal en blanco se limita a establecer que un género

de conducta debe ser castigado con una determinada pena,

delegando la estructura de la acción punible en otra disposición.

Así se menciona, la regulación de ciertas actividades peligrosas para

la convivencia dentro de un país, como son la sanidad, el medio

ambiente, el orden económico, por citar algunos, los que se

encuentran fuertemente condicionados por factores y circunstancias

concretas. La actividad legislativa en estos sectores es incesante, a

una ley la sigue otra que la modifica, para luego ser desarrollada por

un reglamento. Pero si esas conductas fueran incluidas dentro de

58

conductas que formarían el supuesto de hecho de la norma penal, lo

que conllevaría a que la redacción de la norma penal, tendría que ser

reformada continuamente, para evitar que pierda vigencia. Es en este

estado que cobra vigencia la norma penal en blanco, pero ello no es

óbice para que ésta una vez integrada, sea una norma penal

completa.

Desde un punto de vista estructural la norma penal, no acarrea

dificultades, lo que dificulta extraordinariamente la labor del juzgador

o profesional del derecho es el abuso de este procedimiento técnico

legislativo, debido a que se remite a campos jurídicos desconocidos,

con distintos alcances y contenidos dentro de la norma penal,

respecto a las demás normas jurídicas, que provoca una seria

inseguridad jurídica. La cual decae muchas veces en una infracción

al principio de legalidad.

Un claro ejemplo lo encontramos en el artículo 296º del Código Penal

en el cual se hace mención en su primer párrafo: “El que promueve,

favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas (…)”; se observa que para el desarrollo de su contenido es

necesario remitirnos a otra norma, en la cual cómo podemos

observar se realiza una descripción expresa de la conducta que se

ha de sancionar como delito. En ese sentido se puede afirmar que se

describe el núcleo esencial de la conducta que se sanciona,

remitiendo al Decreto Ley N° 22095 la enumeración detallada y

precisa de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas; cumpliéndose cabalmente la definición antes dada de

ley penal en blanco.

59

2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria

a. Atipicidad

Concepto.- “La ausencia de tipicidad (ausencia de imputación) supone la

exclusión del delito y por lo tanto la negación del tipo. Estos supuestos de

atipicidad se originan a partir de criterios de no atribución, mejor dicho, de

argumentos que sostienen que una conducta determinada no se corresponde a

lo que se prevé en el tipo legal”. (14).

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad

es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es

importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que

en el segundo caso, no existe descripción de la conducta o

hecho, en la norma penal.

“Faltará la acción típica en casos de ausencia de algún elemento esencial de las

figuras legales de delito recogidas en el Código Penal. Son singularmente

relevantes a este respecto la adecuación social de una conducta, excluyente de

la tipicidad de la misma, así como el consentimiento del ofendido en los tipos

que expresamente exigen la contrariedad de la voluntad del mismo para la

realización del tipo, por el carácter personalísimo de los bienes jurídicos

afectados, determinante de la individual disponibilidad de los mismos por parte

de su titular”. (15).

Tipos de atipicidad.- Podemos identificar dos tipos de atipicidad:

1. Atipicidad absoluta. Que implica la ausencia típica de una

conducta dentro del texto penal. Aquí hay una verdadera

ausencia del tipo penal debido a que la ley no considera dicha

conducta como hecho punible.

60

2. Atipicidad relativa. Se da donde una conducta se halla

tipificada de antemano como un hecho punible pero en el caso

concreto no se logra su adecuación típica debido a que no

reúne las exigencias típicas que reclama el tipo penal. En esta

última, dependiendo de la estructura del tipo del que se trate,

se originan dos situaciones:

- Atipicidad objetiva.- La atipicidad objetiva (ausencia de

imputación objetiva) supone en términos generales la

ausencia de alguna de las características del tipo en su

aspecto objetivo. Ejemplo: ausencia de condiciones o

cualidades exigidas al sujeto activo (delitos de infracción al

deber), ausencia de condiciones exigidas al objeto del

delito.

- Atipicidad subjetiva.- La atipicidad subjetiva (ausencia de

imputación subjetiva) supone la ausencia de algunas de las

características del tipo en su aspecto subjetivo. Ejemplo:

error de tipo inevitable, ausencia de elementos subjetivos

del tipo diferentes al dolo.

Debe quedar claro que si el Derecho Penal garantiza la

disponibilidad de ciertos entes (bienes jurídicos), las conductas

que son precisamente el ejercicio de la disposición que se

garantiza, nunca pueden quedar abarcadas por la norma

prohibitiva.

“No obstante, respecto de los bienes jurídicos de sujeto individual, es justo

reconocer y aceptar que, en beneficio de la propia seguridad jurídica, cuando se

trata de disposiciones que implican un impedimento grave para una disposición

61

futura o de las que se deriva un serio peligro de que en el futuro la disponibilidad

se vea en gran medida limitada o impedida, el derecho puede, dentro de ciertos

límites, rodear de garantías los actos que impliquen semejante disposición, e

incluso prohibir que a esta disposición pueda contribuir alguien diferente del

propio titular”. (16).

De lo dicho se tendría:

- En casos de bienes jurídicos necesaria o eventualmente

individuales, la disposición realizada por el propio titular siempre

es atípica. Cuando se dispone se ejerce un derecho subjetivo,

siendo esa disposición la que muestra que no hay ningún bien

jurídico afectado. Por ende, la aquiescencia del titular es un

supuesto de atipicidad de la conducta. Pero debemos tener en

cuenta que hay casos en que con respecto a los bienes

jurídicos del sujeto individual, es justo reconocer y aceptar que,

en beneficio de la propia seguridad jurídica, cuando se trata de

disposiciones que implican un impedimento grave para una

disposición futura o de las que se deriva un serio peligro para la

vida y la integridad física, vemos que su disponibilidad, aparece

rodeada de ciertos límites y elementales garantías.

- En supuestos de bienes jurídicos necesaria o eventualmente

colectivos, la disposición realizada por uno de los titulares es

atípica cuando no impide la disposición de los otros. Por

ejemplo: Cualquier habitante de la Nación puede disponer del

Estado, en el sentido de usar la seguridad que le brinda para la

realización de ciertas conductas. No obstante, la aquiescencia

que una persona puede prestar será irrelevante cuando

implique un grado de disposición que impida la disposición de

los demás titulares.

62

- Para los efectos que la aquiescencia del o de los titulares cobra

respecto de terceros, hay casos en que surte el efecto de una

causa de atipicidad de la conducta del tercero, pero en otros, en

que puede comprometer seriamente el ejercicio futuro de la

disponibilidad, sólo opera como límite para la causa de

justificación que ampara la conducta del tercero y, por último,

en otros –que ya son supuestos límites- no tienen relevancia

alguna respecto de la conducta del tercero. Por ejemplo: En las

intervenciones quirúrgicas con finalidades estéticas, la conducta

del médico que interviene está justificada, sólo en la medida del

consentimiento del paciente.

b. Excusa absolutoria

La penalidad.- Con la constatación de la tipicidad, de la

antijuricidad y de la culpabilidad se puede decir que existe un

delito con todos sus elementos. En algunos casos se exige, sin

embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia

de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la

tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, porque no

responden a la función dogmática y político-criminal que tienen

asignadas éstas categorías.

Difícil es, sin embargo, reconducir estos elementos adicionales y

excepcionales a una categoría común, dada su diferente función

y significado político-criminal. La penalidad o punibilidad es, por

tanto, una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o

presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas

en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal,

puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una

63

pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la

tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carácter

contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos

concretos. “En la penalidad existen causas que la fundamentan (las llamadas

condiciones objetivas de penalidad) y causas que la excluyen (las llamadas

causas de exclusión o anulación de la penalidad o excusas absolutorias)”. (7)

Las excusas absolutorias.- Los caracteres esencialmente

constitutivos del delito pueden ser excluidos siempre que

concurran alguna de las causas legales anuladoras o

fundamentos jurídicos excluyentes de aquéllos, genéricamente

denominados “causas eximentes de la responsabilidad penal”,

que constituyen auténticos “elementos negativos del delito”.

Cuando concurren éstos, lógica consecuencia es la exclusión de

los correspondientes elementos esenciales conformadores del

delito, esto es, la ausencia de infracción penal.

“Las excusas absolutorias son causas excluyentes de la punibilidad de un

injusto típico y culpable por razones político-criminales. Por ejemplo: los delitos

patrimoniales no violentos entre parientes o personas ligadas por relación de

afectividad o convivencia equivalente a la familiar” (15). Es decir, la

penalidad también puede ser excluida en algunos casos en los

que el legislador ha considerado conveniente no imponer una

pena, a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable.

Se trata, normalmente, de causas vinculadas a la persona del

autor y que, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás

participantes en el delito.

64

2.3.12 El consumo de drogas: ¿Es una conducta atípica o es un delito y debe dársele una excusa absolutoria?

a. Aspectos preliminares

Está comprobado por la experiencia, la praxis social y

criminológica que a más represión antinarcótica aumenta el

precio y la demanda de la droga, lo que a su vez aumenta el

estímulo para el negocio. Es un círculo vicioso que hay que

romper, quebrando la capacidad financiera y el monopolio de los

carteles y mafias del narcotráfico.

El consumo de drogas estupefacientes, psicotrópicas,

alucinógenas, psicodélicas, barbitúricos y anfetaminas, no es

delito en ningún país del mundo: es un hábito tolerado por las

costumbres aceptadas, en la misma medida que se consumen

las drogas sociales como el tabaco, el té, el café y bebidas

alcohólicas, no obstante que el consumo constituye grave peligro

social para la salud física y mental del consumidor habitual.

Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una

primera idea que, en lo sucesivo: es incongruente con los

Principios del Derecho Penal Peruano – y hasta cierto punto

ilegal – que se pretenda penar a una persona por una conducta

que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a nadie, ello

fundamentado en que no habría necesidad ni daño para tal

sanción, toda vez que se trata de una autolesión, no afecta

ningún bien jurídico protegido por la ley, ya que la autolesión no

es delito.

65

b. Marco legal en el Perú

Con la promulgación del Código Penal en 1991, se incorporó en

este cuerpo normativo la legislación que reprimía el tráfico ilícito

de drogas. Sobre el tratamiento que otorgaba al consumo, es de

señalar que el Código vigente eximía al poseedor de drogas

siempre que fuera para uso personal e inmediato consumo,

supeditando dichas figuras a la “dosis personal”; y dejando a

criterio del juez, la determinación exacta de la “dosis personal”,

sobre la base del criterio “correlación peso-dosis”, “pureza” y

“aprehensión de la droga” (17).

El primigenio artículo 299° del Código Penal, literalmente

establecía: “El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato

consumo está exento de pena. Para determinar la dosis personal, el Juez tendrá

en cuenta la correlación peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga”.

Manifestaba Bramont, con respecto a este artículo que: “nuestro

codificador ha restringido el alcance del concepto de dosis personal señalado en

el artículo 89° inciso 12) del Decreto Ley 22095, al establecer en el artículo 299°

que la dosis personal debe ser para el propio e inmediato consumo. Ya no se

trata de una cantidad de droga que diariamente puede ingerir una persona. La

exigencia de lo inmediato del uso imposibilita, al consumidor, el poder

aprovisionarse para uno o dos días y, además, poder tenerla para otro

consumidores”. (18)

Asimismo, el sistema que generalmente se ha empleado en

nuestra legislación es el cualitativo, por lo que a través de unas

cláusulas generales se ha dejado a interpretación del magistrado

lo que se puede considerar dosis personal, así el Código Penal

establecía los criterios de: la correlación peso-dosis, la pureza y

66

la aprehensión de la droga. La Ley Nº 28002 cambia esta

orientación político criminal y recurre a un sistema cuantitativo

para determinar lo que se debe considerar como dosis personal:

se señala que las cantidades no deben exceder de 5 gramos de

pasta básica de cocaína, 2 gramos de clorhidrato de cocaína, 8

gramos de marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de

látex de opio o 200 miligramos de sus derivados y 250 miligramos

de éxtasis, según la modificatoria mediante Decreto Legislativo Nº

982. Se precisa, también, que si el agente tiene la posesión de

dos o más tipos de drogas queda excluido de dicha disposición.

Así tenemos que al tenor de la nueva redacción del artículo 299°

se señala: “No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato

consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de

cocaína, dos gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos

cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA,

Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas .

Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la

posesión de dos o más tipos de drogas”.

Con respecto a la nueva redacción, el mismo Bramont señala: “La

redacción del nuevo texto elimina el término “dosis personal”, incluyendo la

forma expresa tipo y cantidades de droga, se precisa que la posesión de estas

drogas tiene que ser el propio e inmediato consumo, asimismo se excluye de la

exención de este dispositivo a los casos en que la persona posea dos o más

tipos de drogas”. (18)

67

c. Marco conceptual

La posesión de droga en dosis personal y en el tipo y cantidad

expresa para su propio e inmediato consumo está exento de

pena; la declaración de la norma permisiva es una acción atípica

así como está descrita en el artículo 299º del Código Penal, que

excluye de antijuricidad, de culpabilidad y punibilidad, es decir, no

constituye un delito. El acto es un subtipo legal permitido que no

expresa acción delictuosa. Por lo tanto, el consumo de drogas en

estas condiciones, está autorizando legalmente la posesión. Igual

criterio existe en otros países donde se consumen grandes

cantidades de droga, en los mercados nacionales o

internacionales de consumo, de América, Europa, Oceanía y

algunos países de Asia.

¿Qué bien jurídico protege el tráfico ilícito de drogas?, de acuerdo

al Capítulo III del Título XII de nuestro Código Penal el bien

jurídico tutelado es la Salud Pública, pero ¿es cierto ello?

consideramos, por principio elemental de sentido común que

resulta insostenible la afirmación antes anotada y ello deviene de

una simple razón: las drogas no son destinadas al consumo

masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azúcar

que esté al acceso y destino de toda la colectividad. Luego, no es

la salud pública la que se vulnera con la acción de consumir

drogas sino más bien la salud individual de quien consume la

droga.

d. Definición

“El acto atípico se define como la posesión de droga en dosis personal para el

propio e inmediato consumo, cantidad que no constituye grave intoxicación, que

68

afecta la vida y la salud del drogadicto, siendo necesaria la correlación peso-

dosis y la pureza en la aprehensión de la droga, compatible con la edad,

contextura, salud, grado de nutrición, cantidad mínima de droga y estado de

habitualidad del consumidor”. (19)

e. El consumo de drogas como conducta no delictuosa

“Cada figura delictiva, en obsequio al sacrosanto principio de la legalidad, está

formada por una serie de elementos que crean o definen el tipo legal

correspondiente. Quien, con su comportamiento incurre en una previsión de la

ley respecto de una infracción, comete delito. Quien no incurre en esa previsión,

no comete el delito. Así de simple. Así de elemental. Desde ese punto de vista,

el artículo 299º que trata sobre el consumo de drogas -tanto en su versión

anterior como en la actual- constituye, filosóficamente hablando, una gran

tautología y, expresándose en lenguaje común y familiar, una enorme

perogrullada”. (20)

f. Bien jurídico protegido

“No existe lesión del bien jurídico de un tercero; no sufre daño la salud pública.

Indirectamente se tutela la vida y salud del poseedor consumidor que se

administra en dosis personal necesaria y tolerable, cuando se exige peso-dosis

para consumo inmediato. Esto es, la posesión lícita de la droga, no debe

constituir sobredosis para el consumidor que afecte gravemente la vida y salud

por toxicomanía, sino lo suficiente y necesario para mantenerlo en estado de

fortaleza y alivio psico-somático de orden vigorizante y energizante”. (19).

g. Criterios finales

De lo expuesto llegamos a la conclusión de que el consumo de drogas para uso personal es atípico. Pensamos que no puede

darse una excusa absolutoria porque esta es excluyente de la

69

punibilidad de un injusto típico y culpable por razones político-

criminales, es decir, las excusas absolutorias sirven para dejar sin

sanción a un delito. De esto se colige entonces que, si decimos

que para el consumo de drogas el legislador debe dar una excusa

absolutoria, damos por hecho que el consumo de drogas es un

delito, y como hemos podido observar el consumo de drogas no

constituye un delito. Fundamentamos nuestra opinión en los

siguientes argumentos:

- En el consumo de drogas, el poseedor de droga en dosis personal, sólo realiza la acción permitida por la de consumo inmediato. Este sujeto puede ser drogadicto o

consumidor circunstancial, que usa la droga sin autorización y

sin prescripción médica. No es necesario acreditar que el

consumidor de droga es un farmacodependiente o

drogodependiente físico o psicológico, mediante la pericia

psiquiátrica, médico-legal o química.

- En todo caso, los jueces deben apreciar racionalmente, pero fundados en criterios técnico-científicos sobre la cantidad de drogas que constituye una dosis personal para consumo inmediato que no afecte la vida e integridad del consumidor de manera grave, basándose en pericias

médico-legales, químicas y farmacológicas, que fundamentan

el privilegio de eximente penal.

- En nuestra sociedad de consumo, la conducta del consumidor ocasional es aceptada socialmente (y esto ya

es suficiente indicio de atipicidad). En efecto, no todos los

usos o consumos ocasionales se hacen para “parasitar

socialmente”; es más, “generalmente el empleo hedonístico de las

70

drogas se halla restringido debido a que multitud de personas se ven

avocadas a la drogadicción precisamente para mantenerse al ritmo de las

exigencias sociales”. (12). Si optamos por seguir una postura

contraria tendríamos que volver a penalizar otros consumos

que siendo igual de perjudiciales, son “aceptados” por nuestra

moral (basta observar los últimos accidentes de tránsito

causados a consecuencia del consumo de bebidas

alcohólicas). Del mismo modo, tendríamos que sancionar

otras conductas moralmente inaceptables, como el adulterio

que ya no constituye delito pero que el Código Penal anterior

si lo consideraba de esa manera.

- Entre los Derechos Fundamentales se encuentra: la libertad de expresión, la libertad de credo y la libertad de escoger nuestros alimentos y drogas. Incumbe

exclusivamente al ciudadano elegir las sustancias que

introducirá a su organismo. El Estado no tiene más que

garantizar la libertad de elección, sin inmiscuirse diseñando

moldes estrechos a la supremacía de la elección individual.

Siendo la política del Estado Peruano de represión de la

posesión con fines de comercialización y tráfico, la posesión

para el propio e inmediato consumo no es punible, siendo

además un acto de autolesión, que no tiene trascendencia

penal, puesto que implicaría una interferencia indebida del

Estado en la libertad personal.

- “Los problemas del consumidor de drogas se deben ver como problemas de salud; con mayor razón en el caso de los toxicómanos. Debido a esto la prevención y la asistencia antes que el castigo son más eficaces, puesto que se puede afirmar que cualquier medida

conducente a privar de la libertad como resultado del consumo de drogas,

71

sólo contribuirá a acrecentar el problema de la drogadicción en nuestro

medio social”. (17).

- Creemos que el Derecho Penal debe intervenir cuando, además del consumo, el ciudadano realice actos que supongan una lesión o puesta en peligro para bienes o intereses jurídicamente protegidos. No debe hacerlo por el sólo hecho del uso esporádico o habitual de drogas ilícitas (Todo ello por el Principio de mínima intervención). En el Perú no se debe reprimir el consumo, lo que resulta

correcto, pues el adicto es una persona enferma que requiere

un tratamiento para su recuperación y no una sanción penal,

la intervención del Derecho penal lo que haría es agravar el

conflicto social.

- “El consumo de drogas es un delito sin víctima, y entonces si no hay víctima, no hay bien jurídico que se le pueda dañar. Y los delitos sin

víctima tienen tres características básicas: Implican una transacción o

intercambio voluntario entre adultos, en que los bienes y servicios tienen

una fuerte demanda, pero están proscriptos penalmente. No dan lugar a

denuncia por parte de la víctima aparente. Su objetivo es controlar la moral

pública”. (21)

- La estrategia política-criminal es ineficaz el considerar a los usuarios o consumidores de drogas como víctimas del tráfico ilícito. Antes bien, significaría la victimización del consumidor por parte de un Derecho Penal invasor de la privacidad de los ciudadanos. El consumidor está dispuesto

a todo, pagar para adquirir la droga; busca a los ofertantes de

drogas activamente y nunca estará dispuesta a denunciar el

delito o a declarar en juicio contra el vendedor. En efecto, si

72

el delito de tráfico ilícito de drogas consiste en producir, poseer, vender, comercializar drogas, quien las tiene sin ese propósito, no comete el delito. Entonces, pues, la posesión de drogas para el propio consumo y en una cantidad razonable, no es ni puede ser delito, exista o no un artículo que lo declare así. Desde nuestro punto de vista,

considero que, respetando la naturaleza del última ratio del

Derecho Penal, el Estado no debe intervenir – ejerciendo su

ius puniendi – en conductas que integran el ámbito de libertad

del individuo, toda vez que se llegaría a limitar su voluntad

para actuar de tal o cual forma siempre que no perjudique a

terceros (a la sociedad). Entonces, no existe necesidad para

esa penalización.

- En ese sentido podemos realizar una salvedad al tema, y

mencionar que cuando resulta la alegación por la persona en posesión de la misma sobre su destino exclusivo al consumo propio, podría ir acompañada de la demostración de su condición de consumidor de esa sustancia, mediante las oportunas pruebas documentales (historia clínica, enfermedades o padecimientos concomitantes

o derivados de la drogodependencia, atención recibida en

unidades o centros especializados de deshabituación, etc.) y

periciales (informe del médico forense u otros especialistas). A

ser posible, convendrá también la acreditación, al menos de

forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida

por el sujeto. Como quiera que el consumo de drogas puede

tener efectos nocivos indirectos a terceros (como también lo

puede tener el consumo de alcohol) y no obstante la

propuesta de su despenalización que postulamos, se requiere

la observancia de los siguientes parámetros o límites: Los

73

menores e incapaces y que el consumo de drogas sea usado

para realizar actividades peligrosas que pongan en riesgo los

bienes jurídicos de terceros.

- Finalmente, si concluimos que el Derecho Penal Peruano no considera la posesión de drogas para el directo e inmediato consumo como una conducta delictiva, no puede darse una excusa absolutoria acerca de ella ni tampoco efectuarse una tipificación al respecto y menos

con una redacción como la que ha realizado el legislador en el

artículo 299° del Código Penal que lleva a diversas

interpretaciones tales como: Si tiene una cantidad mayor de

los límites establecidos en la ley, debe presumirse que está

destinada a la comercialización o si posee más de un tipo de

droga, también, lo que justifica detenciones extrajudiciales y la

vulneración del derecho de libertad que posee el ser humano.

2.4 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

ABUSO: El abuso es cualquier consumo que dañe o amenace la salud

física, mental o el bienestar social de un individuo, de un grupo social o de

la sociedad en general. La persona que consume abusivamente se

disfuncionaliza (no realiza las tareas que se propone en distintas áreas) en

forma personal (física y psíquicamente), familiar, social, judicial, etc. por el

consumo de drogas.

ALUCINÓGENOS: Son sustancias que actúan sobre el sistema nervioso, y

que provocan en quien las ingiere o se las inyecta, alucinaciones, o sea, el

74

sujeto se evade de la realidad, sus sentimientos y ánimo se tornan

inestables (trastornos de ansiedad) confusos, al igual que su conducta, y

sus percepciones se distorsionan (oyen voces o escuchan sonidos

inexistentes o diferentes a los verídicos). La gravedad de los síntomas,

dependen del tipo de droga, de las particularidades del que las consumió y

de la dosis administrada. Los sujetos bajo la acción de alucinógenos

manifiestan “viajar” a veces placenteramente y otras de forma muy

angustiosa. En este último caso puede llevar a la angustia y al suicidio.

CLORHIDRATO DE COCAÍNA (CC): También llamado Hidrocloruro de

Cocaína (Benzoilmetil Ecgonina), es un alcaloide cristalino, blanco, de

origen vegetal, que tiene un efecto fisiológico estimulante en el organismo

vivo o humano. La Cocaína es un alcaloide que se extrae de la planta de la

coca (Erythroxylum Coca), y es un polvo cristalino blanco de sabor

amargo que centellea a la luz. La pureza de la cocaína tiene una medida de

85%, pero variable en la calle, los adulterantes más comunes son: Harina

de hornear, talco, azúcar, etc. Denominado "el vicio de los reyes", comenzó

siendo usadas por personas de alto status social. La cocaína puede ser

usada por vía oral, por aplicación, por inyección y por inhalación. Insumos químicos para la elaboración del clorhidrato de cocaína: PBC-Lavada.

(matéria prima), acetona o éter y ácido clorhídrico.

Efectos a corto plazo son: locuacidad (hablar rápido y sin sentido), reduce

la fatiga, aumenta la agresividad, la lucidez mental, euforia, excitación,

irritabilidad, taquicardia y paro cardiaco como consecuencia de una

sobredosis y dilatación excesiva de las pupilas. Efectos a largo plazo son: total descontrol, gran agitación, nerviosismo, trastornos mentales graves,

perforación del tabique nasal, enfermedades cardíacas, infarto, fuerte

adicción psicológica, deterioro de las funciones cognitivas (pensamiento,

memoria, atención) y disminución de la capacidad sexual. Drogas

75

derivadas de la Hoja de Coca: Pasta Básica de Cocaína Bruta, Pasta

Básica de Cocaína Lavada, Clorhidrato de Cocaína y Crack.

CO-DEPENDENCIA: El conjunto de conductas y actitudes de personas que

rodea al individuo que representa una dependencia o abuso de droga

(familia, pareja o grupo de iguales, etc.), que favorecen la manutención del

problema (sin tener conciencia de ello). Estos generalmente pueden

perjudicar aún más su problema de dependencia llegando incluso a

comportamiento entre los mismos miembros del sistema familiar.

CRACK: Es una forma de regresión del Clorhidrato de Cocaína a su estado

anterior de sulfato de cocaína, que no se disuelve en el agua o derrite con

el calor, sino se combustiona siendo susceptible para ser consumido,

inhalando el humo que emana. Muchos la describen como pedacitos de

jabón, cristal o pequeñitas pelotitas. Su nombre se debe al sonido que

produce cuando se fuma. Otros la llaman roca por su similitud con un

pedazo de piedra. Se fuma en pipas de vidrio. Sus características son: color

blanco o quemado, sumamente más adictiva y resulta cuando la cocaína en

polvo es cocinada. La pasta resultante se deja secar y es cortada en

pequeñas partes para ser vendida en las calles. Los insumos químicos para la elaboración: ácido clorhídrico, acetona u otros solventes y alcohol.

DEPENDENCIA O ADICCIÓN: Estado de subordinación compulsiva,

psicológica o física a la droga, ocasionado por su uso crónico, periódico o

continuo. En este estado hay una imposibilidad psicológica o fisiológica de

detener el consumo. Sus tipos son: a). Psíquica: esta especie de sujeción o

de sometimiento del individuo hace que la droga se torne necesario para

desarrollar todas sus actividades que giran únicamente alrededor de ella,

76

b). Física: es la más importante y tiránica que la anterior puesto que la

droga se transforma en un elemento imprescindible para las funciones

fisiológicas del adicto. El estado de adaptación a la droga (estado fisiológico

alterado por neuroadaptación) hace que el organismo exprese intensos

trastornos físicos cuando se interrumpe su administración. La dependencia

podría llegar a ser el final de un proceso que comienza cuando se consume

por primera vez drogas o alcohol, y se ahonda a través de la

experimentación y el abuso. Los aspectos que la caracterizan son la

pérdida de control de sí mismo y de sus actos, la preocupación compulsiva

por tener acceso a la droga, uso continuo de esta a pesar de sus

consecuencias negativas. Generalmente va acompañada de la tolerancia y

síndrome de abstinencia.

DEPENDENCIA FÍSICA: La droga se ha incorporado al metabolismo del

sujeto. El organismo se ha habituado a la presencia constante de la

sustancia, de tal manera que necesita mantener un determinado nivel en

sangre para funcionar con normalidad. Cuando este nivel desciende por

debajo de cierto umbral aparece el síndrome de abstinencia característico

de cada droga.

DEPENDENCIA SICOLÓGICA: Compulsión a consumir periódicamente

droga, para experimentar un estado afectivo positivo (placer, bienestar,

euforia, sociabilidad, etc.) o librarse de un estado afectivo negativo

(aburrimiento, timidez, estrés, etc.). La dependencia psicológica es lo

realmente difícil de superar en el proceso de deshabituación de una

adicción. Para ello, es necesario propiciar cambios en la conducta y

emociones de la persona que le permitan funcionar psicológicamente

(obtener satisfacción, superar el aburrimiento, afrontar la ansiedad, tolerar

77

la frustración, establecer relaciones sociales, etc.) sin necesidad de recurrir

a las drogas.

DERIVADOS DEL OPIO (HEROÍNA): El opio es una sustancia que se

extrae del jugo de las cápsulas de la planta de la adormidera, cuyo nombre

botánico es Papaver somníferum. Las principales plantaciones se

encuentran en la península de Indonesia (Triángulo de Oro), países al sur

Himalaya (Media Luna de Oro) y Medio y Cercano Oriente. En 1803 se aísla

la Morfina, que es uno de los alcaloides más activos. Y, posteriormente, en

un segundo tratamiento químico de la Morfina, se obtiene la Heroína.

DROGA O SUSTANCIA PSICOACTIVA (SPA): Sustancia tóxica de origen

natural o sintético, que introducida en el organismo actúa sobre el Sistema

Nervioso Central (SNC), generando cambios en nuestras emociones y

comportamiento, a la vez alterando la neuroquímica cerebral, y son capaces

de generar dependencia. Se considera droga toda sustancia que, al

ingresar al organismo origina cambios en la percepción, en las emociones,

el juicio o el comportamiento, y puede generar en la persona que la

consume la necesidad de seguir consumiéndola. Sustancia que al ser

ingerida afecta los procesos mentales (cognición y afectos). Este término es

el término más neutral y descriptivo para toda la clase de sustancias, tanto

legales como ilegales, que son de interés para la política sobre drogas. El

término “psicoactivo” no implica necesariamente que produzca

dependencia, y en el lenguaje común se deja como tácito o no expresado,

en expresiones como “uso de drogas” o “abuso de sustancias”.

DROGAS DEPRESORAS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL: Bloquean el funcionamiento del cerebro, generando reacciones que pueden

78

ir desde la desinhibición hasta el coma. Estas sustancias hacen lenta el

funcionamiento de la neuroquímica cerebral. Las más conocidas en este

rubro son: alcohol, tranquilizantes (“valium”, “diazepam”), hipnóticos

(barbitúricos) y opiáceos (heroína, morfina, metadona, etc.).

DROGAS ESTIMULANTES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL: Activan el funcionamiento del cerebro. Aceleran la neuroquímica, tenemos

como estimulantes mayores a las: anfetaminas y cocaína, estimulantes

menores a la: nicotina y xantinas (café, té, chocolate).

DROGAS PERTURBADORES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL (ALUCINÓGENOS):- Alteran el funcionamiento del sistema nervioso

central, dando lugar a distorsiones perceptivas y causan alucinaciones,

tenemos al: LSD, derivados cannábicos, Inhalantes, etc.

DROGAS MAS PELIGROSAS: Generan dependencia física con mayor

rapidez y generan mayor toxicidad.

DROGAS MENOS PELIGROSAS: Generan sólo dependencia psíquica con

menor rapidez y poseen menor toxicidad.

DROGAS INSTITUCIONALIZADAS O SOCIALES: Aquellas drogas que

son de reconocimiento legal y tienen un uso normado. Entre estas se

encuentran el alcohol, el tabaco y los psicofármacos. Sin embargo son las

que más daños sociales y sanitarios generan.

79

DROGAS NO INSTITUCIONALIZADAS O PROHIBIDAS: Aquellas drogas

cuyas ventas están sancionadas por la ley, teniendo un uso minoritario. A

pesar de su consumo restringido son las que más alarma social generan.

DROGODEPENDENCIA: Estado psíquico y en ocasiones también físico,

debido a la interacción entre un organismo vivo y una droga y que se

caracteriza por modificaciones del comportamiento y por otras reacciones,

entre las que siempre se encuentra una pulsión a ingerir droga de forma

continua o periódica con objeto de no volver a experimentar sus efectos

psíquicos y en ocasiones evitar su malestar en su abstinencia.

ÉXTASIS: Sustancia que para efectos de clasificación, se ubica en un lugar

intermedio entre estimulantes y alucinógenos. Está relacionada tanto con la

anfetamina como con la mezcalina. Droga psicodélica con propiedades

estimulantes, y se presenta en tabletas, cápsulas y polvos, gran variedad de

colores, formas y tamaño, se administra por vía oral o inyectada. Efectos a corto plazo: en dosis pequeñas la persona se muestra alerta, serena,

amistosa y sociable, a lo que se suma una intensa sed y mayor sensibilidad

para las percepciones sensoriales, elevación de la temperatura del cuerpo,

pudiendo llegar a la deshidratación, se altera la percepción del tiempo y la

capacidad de concentración y coordinación y puede también presentarse

somnolencia, ansiedad, depresión e irritabilidad. Efectos a largo plazo: pueden aparecer trastornos Neuropsicológicos o Psiquiátricos

permanentes, desde alteraciones de la memoria hasta trastornos afectivos y

psicosis paranoides, también se presentan alteraciones cardiovasculares

graves como arritmias y colapso cardiovascular, síntomas físicos como

80

tensión muscular, apretamiento involuntario de los dientes, náusea, visión

borrosa, movimientos oculares rápidos, desmayo y escalofríos y sudor.

FORMAS DE CONSUMO: De acuerdo a las diversas relaciones que una

persona puede establecer con las drogas, se distinguen diversos tipos de

consumo: experimentales, ocasionales, habituales, abusivos, y de

dependencia o adicción.

INTOXICACIÓN: Es un trastorno inducido por el consumo de drogas que

cumple con los siguientes criterios: a) Presencia de un síndrome reversible

específico de una sustancia debido a una ingestión reciente; b) cambios

psicológicos o comportamentales desadaptativos, clínicamente

significativos, debido al afecto de la sustancia sobre el sistema nervioso

central. Estos cambios se presentan durante el consumo o poco tiempo

después de consumirla; c) los síntomas no se deben a una enfermedad

médica y no se explican mejor por la presencia de otro trastorno mental. La

intoxicación tiene distintas intensidades: leve, moderada, severa y aguda.

La intoxicación aguda es aquella que aparece cuando un organismo recibe,

en un corto lapso, una cantidad de droga que altera sus funciones psíquicas

y su comportamiento. Si es intensa, puede provocar reacciones graves y

exigir una atención médica de urgencia.

LÁTEX DE OPIO: El opio es una mezcla compleja de sustancias que se

extrae de las cápsulas verdes de la adormidera (papaver somniferum), que contiene la droga narcótica y analgésica llamada morfina y otros

alcaloides. La adormidera (parecida a una amapola común) es una planta

que puede llegar a crecer un metro y medio. Destacan sus flores blancas,

violetas o fucsias. Los primeros efectos se dejan notar como cansancio y

81

somnolencia, a medida que crece el efecto se sienten hormigueo y picores

en todo el cuerpo, se deja de sentir dolor, si se padecía, y se aumenta la

sensación táctil, a medida que se cae en los efectos narcóticos se empieza

a soñar en duermevela, junto con alucinaciones, náuseas y vómitos. Se

consume por vía oral y el acto de fumarlo.

MARIHUANA: Procede de una planta de gran tamaño: (cannabis sativo), que crece en países cálidos y secos. Esta contiene el ingrediente

psicoactivo “tetrahidrocannabinol” o THC. Se encuentra en todas las partes

de la planta excepto en las semillas. La cantidad de THC, y por tanto su

potencia, varía ampliamente de acuerdo con el tipo, el lugar y la manera en

que se cultiva. El contenido de THC puede variar del 5 al 10% en la

marihuana, hasta el 20% en la resina y alto como el 85% en el aceite de

hashish. Efectos a corto plazo: euforia, deshidratación, sensación de

bienestar, aumenta la sociabilidad, somnolencia ligera, posible trastorno

genético, aumento de apetito y de la percepción de los sentidos,

disminución de leucocitos (defensa del organismo) y síndrome de

desmotivación (pierde interés por la familia, estudio, trabajo, deportes, etc.).

Efectos a largo plazo: disminución del rendimiento, pérdida del interés,

trastornos mentales y sexuales y enfermedades respiratorias (incluso

cáncer de pulmón).

PASTA BÁSICA DE COCAÍNA (PBC): Conocida internacionalmente como

Pasta de Coca. Es un Polvo blanco-amarillento pálido, de consistencia

pastosa, pegajosa como yeso húmedo. Despide un olor sui generis muy

penetrante. Es una mezcla de diversas sustancias que se produce durante

el proceso de extracción de los alcaloides de las hojas de coca. Es un

producto intermedio en el tratamiento ilícito de conversión de las hojas de

coca al clorhidrato de cocaína. Es el producto obtenido mediante el proceso

82

de extracción del alcaloide cocaína de las hojas de coca, utilizando ácidos,

bases y solventes. Presenta características físicas que varía de acuerdo al

tiempo de su obtención; cuando recién es obtenida del laboratorio ilícito

húmeda y pastosa (como un queso) posteriormente al transcurrir el tiempo y

deshidratarse en el medio ambiente adquiere una consistencia dura que al

ser triturada formará una especie de polvo, tiene las siguientes

características: color blanquecino grisáceo o amarillento, consistencia es

pulvurulenta, olor es penetrante y característico, tiende a derretirse con el

calor, insoluble en el agua pero soluble en alcohol, sabor amargo y áspero,

cuando es combustionada o mezclada con tabaco y fumada su olor es

fuerte y penetrante, puede ser llevado por el aire a distancias considerables

aparte de impregnarse en el ambiente y ropa de los consumidores.

Insumos químicos para la elaboración de PBC BRUTA: hoja de coca

(materia prima), ácido sulfúrico, kerosene, carbonato de sodio y óxido de

calcio. Insumos químicos para la elaboración de PBC LAVADA: PBC-

Bruta. (matéria prima), ácido sulfúrico, permanganato de potasio, hipoclorito

de sodio, carbonato de sodio o amoniaco.

Efectos a corto plazo: sensación de euforia y éxtasis que acaban

rápidamente, produce angustia y malestar físico, paranoia (sensación de

ser observado y perseguido), rigidez muscular, pérdida de peso, alteración

del sueño y agresividad. Efectos a largo plazo: deterioro de las funciones

cognitivas (pensamiento, memoria, atención), disminución de la capacidad

sexual, bronquitis, enfisema y riesgo de cáncer.

PATRÓN DE CONSUMO: Son los hábitos generales de la población

respecto al consumo de drogas: cuales son las drogas de las que más se

abusa, como se suelen consumir, en que contextos se consumen, cual es la

distribución geográfica de ese consumo, etc.

83

PROGRAMA: Un programa es el diseño y puesta en marcha de una

diversidad de acciones coherentes entre sí y relacionadas con el objetivo y

la meta a lograr. Programa preventivo es diseñar y desarrollar un conjunto

de acciones y estrategias con la finalidad de evitar o disminuir un problema

relacionado a la drogodependencia.

SÍNDROME DE ABSTINENCIA: Comprende al conjunto de signos y

síntomas usualmente displacenteros que presenta el sujeto cuando detiene

la ingesta de una sustancia, lo que lo lleva a reiniciar el consumo.

TOLERANCIA: Fenómeno de adecuación o “acostumbramiento” del

organismo a un estímulo repetido, lo que lleva a incrementar la intensidad o

cantidad de estimulación a fin de obtener la misma sensación que se obtuvo

al principio.

USO DE DROGAS: Es aquella modalidad de consumo que no tiene

consecuencias graves para las personas, ya sea porque la cantidad de

droga es mínima, por realizarse con escasa frecuencia, o por tener un

estricto control médico. Todo uso de drogas no prescrito por un médico

reviste más riesgo.

84

CAPÍTULO III

PRESENTACIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

85

3.1 ANÁLISIS DE FUENTE DOCUMENTALDESCRIPCIÓN DE LA FUENTE

CONSIDERACIONES GENERALES

ANÁLISIS DEL TEMA POSICIÓN CRÍTICA CONCLUSIÓN

“El Tipo Básico en el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas”. Prado Saldarriaga Víctor (24)

“El Nuevo paradigma ideológico y político criminal, surgido bajo influencia de la llamada “Guerra de la Drogas” que promovió la Administración Reagan, planteaba, en lo esencial, la criminalización absoluta y general de toda conducta ligada con el ciclo de la droga.”

“El nuevo enfoque logró internacionalizarse rápidamente a través de los debates y acuerdos de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 o conocida también como la Convención de

Para la Administración Reagan de los Estados Unidos, el consumidor también participa de la cadena de Tráfico Ilícito de Droga por ello se debe combatir.

Quienes apoyan esta tesis, señalan que no puede por un lado sancionar al traficante y por otro lado tolerar el consumo. Además señalan que un adicto tarde o temprano se convierte en delincuente, en transgresor de la norma, y esto es un problema de seguridad que es el estado debe garantizar a sus ciudadanos.

Estos argumentos sustentan la penalización del consumo de drogas.

Nuestra posición sobre este tema es que esta corriente no está considerando la libertad y la autonomía del ciudadano que puede hacer lo que quiere con su vida.

Tampoco estaría tomando en cuenta la realidad de la adicción. Muchos creen que el problema de la droga es sólo un problema de influencia negativa de la sociedad sobre el consumidor, sin embargo hay casos de trastornos psicofísicos de la persona y en otros la discriminación que tiene el individuo de parte del Estado y la sociedad, elementos que deben tenerse en cuenta.

A pesar de la existencia de la “Convención de Viena” los estados suscriptores no han

Creo que una política contra la droga que penaliza el consumo de la manera como lo propuso la administración Reagan, no está observando al consumidor como persona que tiene libertad y derechos, tampoco está considerando las causas de la adicción a las drogas. Sólo está viendo el objetivo seguridad que tiene que alcanzar todo Estado.

Una política de lucha contra la droga tiene que armonizar tanto la seguridad como los derechos y libertades de los consumidores, en consecuencia debe

86

Viena.” tenido criterio uniforme para reprimir el consumo nivel interno de cada país.

realizarse una ponderación entre la seguridad que debe brindar el Estado versus los derechos y libertades de los consumidores.

Prado Saldarriaga Víctor (24)

Refiriéndose a los suscriptores de la “Convención de Viena” el autor señala que todos no han reprimido la posesión para consumo, por el contrario hay tres posiciones a saber:

“Así, por ejemplo, un primer grupo de países aplica una respuesta penal para la tenencia o posesión para el consumo. Ese es el caso del derecho brasileño de la materia (Cfr. Art. 16 de la Ley Nº 6368 del 21- 10 de 1976).

Un segundo grupo, en cambio, solo opta por tratar penalmente a los actos de posesión o

Quienes adoptan la posición de la “Convención de Viena” reprimen la tenencia de droga, en estos países no existe la dosis personal. Pero si existen también diferentes posiciones, hay quienes consideran penas para estos actos, mientras que otros consideran medidas de seguridad, finalmente hay quienes consideran penas que se pueden convertir en medidas de seguridad en ciertas condiciones.

Otros países como España mira la finalidad de la posesión, si la finalidad es para el tráfico o comercialización, es decir para el consumo de terceros entonces es reprimido la posesión.

No compartimos el criterio del autor, cuando dice que los países que han suscrito la “Convención de Viena” han adoptan tres posiciones, en realidad sólo son dos. La posición de España y Venezuela son idénticas, ambas no reprimen penalmente la posesión para consumo personal.

Pareciera que la redacción del artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas de Venezuela del 30-09-1993, pareciera reprimir más ampliamente la posesión de la droga, pero en el fondo sólo despenaliza la posesión de la droga para consumo personal.

Existen dos posiciones de los países suscribientes de la “Convención de Viena” respecto la represión penal de la posesión de drogas. Algunos reprimen toda posesión sin importar su finalidad, otros reprimen sólo aquella tiene por finalidad de favorecer el consumo de terceros y no así la posesión para uso personal.

Los países que reprimen penalmente la posesión sin importar su finalidad algunos castigan con penas y otras con medidas de seguridad. Mientras

87

tenencia de drogas cuando tengan por finalidad el tráfico ilícito o su comercialización ilegal para abastecer el consumo de terceros. Asume esta posición el derecho español vigente (Cfr. Art. 368º del Código Penal).

Finalmente, un tercer grupo, desarrolla una reacción penal más amplia que comprende la posesión de drogas para fines distintos al propio consumo o al tráfico ilícito. Esta tendencia ha sido seguida por la legislación de Venezuela (Cfr. Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 30-09-1993, Art. 36º).

Lo que podemos apreciar es que todos los países suscribientes de la “Convención de Viena” reprimen la posesión de la droga distinta a la dosis personal.

Distinta es la posición que adoptan respecto a la posesión de la droga pero para consumo personal. Aquí hay diferencias, algunos países que desde una interpretación literal de la “Convención de Viena” reprimen la posesión sin importar si la misma es para consumo personal. Mientras que otros, reprimen sólo la posesión para fines diferentes al consumo personal.

Una represión más amplia que la segunda postura, que sólo despenaliza la posesión para consumo personal, pero a la vez diferente que la primera, sería aquella que sólo despenaliza la posesión para consumo personal pero sólo en determinados casos, lo que no ocurre con la posición que adoptó Venezuela.

que otros adoptan una posición mixta, reprimen con penas pero admiten que se convierta en una medida de seguridad.

Dictamen Fiscal Supremo en lo Penal recaído en el EXP. Nº 449-89 - LORETO

“Del análisis de lo actuado se desprende que no se ha acreditado en forma indubitable la responsabilidad de la

Si no se puede determinar si la persona es microcomercializador entonces lo que tiene es una dosis para consumo personal.

Una política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas no puede dejar de penalizar al verdadero traficante, por ello la dosis personal debe

Nuevamente llagamos a la conclusión que la dosis personal debe ser determinado en cada caso por el juez en base a

88

acusada en la comisión del delito sub-materia, pues no se ha determinado que ésta se dedique a la microcomercialización de PBC y estando a la escasa cantidad de droga incautada se presume que haya estado destinada como dosis personal al consumo. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema propone, se declare que no hay nulidad en la sentencia recurrida.”

corresponder sólo a adictos, en la medida que determine el examen médico y sicológico.

examen médico forense y examen sicológico,

La dosis personal no debe ser castigada cuando se refiere a adictos.

89

3.2 ENCUESTAS

La presente encuesta fue aplicada en Lima el 14 de enero del 2013 a los

Abogados y especialistas en el tema.

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de droga?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%No estoy de acuerdo 15 75%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 0.25;

25%

No estoy de acuerdo; Por-

centaje; 0.750000000000

001; 75%

TODOS LOS ADICTOS TIENEN IGUAL GRADO DE DE-PENDENCIA

Conclusión:

El 75% de los abogados y especialistas encuestados considera que no todos los

adictos a las drogas necesitan una misma cantidad de droga para satisfacer su

adicción, de lo que se concluye que la norma no debería fijar una dosis mínima igual

para todos. 90

2. Si una persona por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al establecido en el Código Penal, ¿Es justo que el sistema penal lo sancione?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 2 10%

No estoy de acuerdo 18 90%

No opina 0 0%

TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 10%

Porcentaje; No estoy de acuerdo; 90%

EL SISTEMA PENAL DEBE SANCIONAR A LA PERSONA QUE CONSUME UNA DOSIS SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL

ARTÍCULO 299° DEL CODIGO PENAL

Conclusión:

El 90% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no se debe

sancionar penalmente a los adictos que poseen una dosis mayor al establecido en el

Código Penal, cuando su grado de adicción lo exige una mayor dosis.

91

3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 4 20%No estoy de acuerdo 16 80%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 20%

No estoy de acuerdo;

Porcentaje; 80%

LA DOSIS PERSONAL DE DROGA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 299° DEL CODIGO PENAL SATISFACE NECESI-

DADES DE TODO TIPO DE ADICTO

Conclusión:

El 80% de los Abogados y especialistas encuestados considera que la dosis personal

establecida en el Código Penal no es adecuada para satisfacer la necesidad de todo

adicto. De esto se concluye que el artículo 299° del Código Penal en cuanto a la

dosis mínima no es la adecuada. Nosotros consideramos que al igual que las

legislaciones extranjeras, el Perú debe establecer que el Juez fije la dosis personal

de cada adicto en base a criterios objetivos como grado de adición, grado de

dependencia, entre otros factores determinados en base a informes médicos y

sicológicos.

92

4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su comercio?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%No estoy de acuerdo 15 75%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 25%

No estoy de acuerdo;

Porcentaje; 75%

Conclusión:

El 75% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no es adecuado

despenalizar el consumo de drogas cuando excede la dosis personal, y por otro lado

combatir su comercio. De lo anterior se puede concluir que una política contra las

drogas se debería combatir el comercio y penalizar la posesión de droga que exceda

la dosis personal determinada por el juez.

93

EL SISTEMA PENAL RESPECTO DE LA DROGA DEBE PENALIZAR EL COMERCIO Y A LA VEZ PENALIZAR EL CONSUMO CUANDO

EXCEDA DE LA DOSIS PERSONAL

5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el Código Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 7 35%No estoy de acuerdo 13 65%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 35%

No estoy de acuerdo;

Porcentaje; 65%

LA DOSIS PERSONAL DEBE ESTAR TIPIFICADA EN EL CODIGO PENAL

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que no debería

estar determinada la dosis personal en el Código Penal, siendo que un 65% de la

población encuestada estima que no se debe colocar ni mínimo ni máximo de dosis

para el consumo personal de drogas. Siendo así se puede establecer que el Juez

sea quien determine la dosis personal pero en base a criterios médico y sicológico

establecidos en el Código Penal.

94

6. ¿Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 16 80%No estoy de acuerdo 4 20%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo;

Porcentaje; 80%

Porcentaje; No estoy

de acuerdo, 20%

LA DOSIS PERSONAL EN EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL JUEZ

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que el Juez debe

determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto, siendo

que un 80% de la población encuestada estima que el juez en cada caso concreto

debería determinar la dosis mínima del consumo personal de drogas. Pero

consideramos que no debe ser una carta blanca, sino que se debe determinar en

base a criterios objetivos establecidos en el Código Penal a través del informe

médico y sicológico.

95

7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el médico en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%No estoy de acuerdo 15 75%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 25%

No estoy de acuerdo; Porcentaje; 75%

LA DOSIS PERSONAL PARA EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL MÉDICO EN CADA CASO

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que el médico no

debe determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto,

siendo que un 75% de la población encuestada no está de acuerdo con que el

médico establezca la dosis mínima de consumo personal de drogas, en tal sentido el

informe forense del médico debe servir como instrumento objetivo para que el juez

determine la dosis personal.

96

8. Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el médico en cada caso y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 14 70%No estoy de acuerdo 6 30%

No opina 0 0%TOTAL 20 100%

Estoy de acuerdo; Porcentaje; 70%

No estoy de acuerdo;

Porcentaje; 30%

EL HECHO QUE EL CÓDIGO PENAL DETERMINE QUE EL MÉDICO ESTABLEZCA LA DOSIS PERSONAL

ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que se afectaría

el principio de legalidad del Derecho Penal si el médico estableciera la dosis mínima

de consumo personal de drogas, siendo que un 70% de la población encuestada

está de acuerdo con que se vulneraría el principio de legalidad, en consecuencia solo

el juez debe determinar la dosis personal en base a criterios médico y psicológico.

97

9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligue al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el tráfico ilícito de drogas?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 8 40%No estoy de acuerdo 12 60%

No opina 0 0%

TOTAL 20 100%

Porcentaje; Estoy de acuerdo, 40%

Porcentaje; No es-

toy de acuerdo, 60%

EL HECHO DE NO PENALIZAR EL CONSUMO DEBE OBLIGAR AL ADICTO A UN TRATAMIENTO

Conclusión:

El 60% de los Abogados y especialistas encuestados considera que el hecho de

establecer una dosis de consumo personal, sin obligar al adicto a un determinado

tratamiento, no coadyuvará a combatir el tráfico ilícito de drogas, porque siempre

habrá consumidores. En el fondo se alienta el tráfico, y la política de lucha contra las

drogas no tiene resultados efectivos.

98

3.3 ENTREVISTAS

PREGUNTAS

Abogado y Magister Santiago

ABARCA LEÓN

Abogado y Magister Celestino CAUSILLAS

AGUILAR

General PNP. Abogado y Magister Julio BUENO TIRADO

Abogado y Docente Universitario Remigio ROJAS

ESPINOZA

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de droga?

No lo considero No todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, su necesidad a la cantidad de drogas es diferente

No todos. Eso depende del organismo, de la tolerancia de cada persona y su constitución física.

No todas las personas tienen el mismo grado de adicción, depende mucho del estado de su salud, de la contextura física, de su estado anímico, del tiempo que viene consumiendo, de la pureza de la droga, del tipo de droga.

2. Si una persona, por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al establecido en el Código Penal, ¿Es justo que el Sistema Penal lo sancione?, ¿Por qué?

Si, porque la dosis mínima, se considera como lo permitido legalmente

El espíritu de la regulación de la dosis mínima de drogas obedeció a evitar la promoción de consumo de drogas en forma ilegal, situación que debe ser revisada y cada consumidor empadronado debe adquirir legalmente lo prescrito por su médico.

No es justo, porque su tratamiento no sólo debe ser jurídico sino también médico. Se debería pedir opinión de los médicos especialistas en el tema.

Si la política del Estado es no penalizar el consumo, no tiene ninguna lógica o razón jurídica para que estado sancione al consumidor que posee una dosis mayor al establecido en el Código Penal, dosis que requiere para su inmediato consumo debido a su grado de adicción a las drogas. Dentro de este esquema de razonamiento, no tiene tampoco ninguna lógica jurídica no penalizar la posesión de droga en menor cantidad a la establecida en el Código Penal, cuando el poseedor invoca se le aplique la dosis mínima sin ser adicto, frente a este caso, los jueces aplican la dosis personal, aunque en

99

el fondo les queda la convicción que son traficantes. Como se puede ver la dosis mínima como está establecida (sin criterios médicos, sicológicos y sociológicos) penaliza al consumidor y deja de hacerlo al micro comercializador.Se debe modificar el artículo 299° del Código Penal, en cuanto a la dosis de consumo personal.

3. ¿Cree usted que la dosis personal establecido en el Código Penal es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

Si, porque si lo aumentas la dosis permitida, cada vez se va incrementar, y eso no debe ser así.

Considero que cada adicto debe ser sometido a una evaluación médica y lo requerido por su organismo debe adquirir legalmente; son como la venta de las medicinas en farmacias.

La dosis personal debe ser estrictamente establecida por los médicos.

La dosis mínima establecida en el artículo 299° del Código Penal no responde a criterios técnicos, por ello en algunos casos no satisface las necesidades del adicto, claro en algunos casos puede responder, pero en la mayoría de casos no responde.Siendo que cada adicto necesita una dosis diferente, dependiendo de su grado de adicción, estado sicológico, contextura entre otros factores, es recomendable que el Código Penal señale los parámetros médico y sicológico para que el juez determine la dosis personal.

4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su comercio?

No es adecuado, debe continuarse combatiendo su comercio

Ambos deben ser penalizados y tener mayor control y persecución.

El consumo de droga debe ser despenalizado. No encuentro contradicción con que el comercio de droga sea combatido.

Desde una política del Estado que combate el tráfico ilícito de drogas claro que sí. Parece que por un lado protege al consumidor, pero persigue a quien lo provee, y esto es contradictorio.Pero si queremos combatir el tráfico y no así el consumo por ser un

100

problema social que no debemos ocultar, no queda otra que establecer centros autorizados y controlados como farmacias donde los adictos adquieran la droga bajo prescripción médica, como ahora ya se hace respecto a los antibióticos.Quienes no son adictos pero son encontrados en posesión de drogas deben, a criterio del Juez, someterse a tratamientos médicos y sicológicos, si son sorprendidos por segunda vez sin determinarse que haya consumido anteriormente dicha conducta debe imputarse como tráfico.

5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el Código Penal?

No, porque fijar límites mínimos o máximos de cantidad de droga para el consumo inmediato difiere de la dosis personal de cada individuo.

Considero que dicho artículo debe ser modificado, que la dosis permitida será lo diagnosticado por un médico especializado y ser adquirido con la receta pertinente en determinados establecimientos y cualquier otro tipo de venta irregular debe ser penalizado.

No debe estar determinada en el Código Penal, por que origina interpretación subjetiva y definir la dosis personal es competencia médica a fin que el juez determine objetivamente la dosis personal.

Es difícil establecer una dosis personal para todas las personas, ya que la dosis personal depende a diversos factores como grado de adicción, contextura, estado psicológico, pureza de la droga, entre otros. Siendo que la dosis se debe determinar en cada caso, a nivel del Código Penal u otra norma sólo se debe establecer los criterios médico y sicológico para que el juez fije la dosis personal, en consecuencia no debe estar establecido en el Código Penal la dosis personal.

6. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe

No, porque el Juez, puede arbitrariamente fijar esta dosis.

La función del Juez es administrar justicia valorando las pruebas y

No, teniendo en consideración que no es la persona más versada en

En la actualidad el Juez penal determina si la persona que es encontrada con droga lo posee como

101

determinar el Juez en cada caso?

aplicando la norma, resolver imponiendo la pena correspondiente.

aspectos médicos. dosis personal o constituye tráfico, en muchos casos se judicializa. En consecuencia el adicto tiene que someterse al proceso penal y luego de un tiempo determinado se le reconocerá que poseía a título de dosis personal, hecho que atenta contra sus derechos.Tal vez la independencia del Juez nos hace ver que es la persona que en base a criterios técnicos determine la dosis mínima, pero tendríamos que cambiar la manera como se viene tratando. Debería ser el juez civil y no el penal que determine la dosis mínima en un proceso sumarísimo de trámite único en base a exámenes médicos forenses y sicológicos. Esta resolución debe autorizar la compra de dosis personal en centros autorizados, quienes tendrían que contar con un sistema que permita la adquisición sólo de la dosis personal, para evitar que esta persona concurra a otro centro autorizado y volver a adquirir la dosis personal.

7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el médico en cada caso?

No, el que debe determinar es el juez.

Considero que no, el juez debe determinar en base a criterio médico.

Si, creo que es la recomendación especializada, pero el juez es quien lo determina en base al grado de adicción del paciente.

Creo que el Juez en base al criterio médico perfectamente debe determinar la dosis mínima que una persona requiere, sólo que la sociedad exige que esta decisión sea independiente, y muchas veces la relación que existe entre paciente y

102

médico crea una subjetividad.La idea sería que existan centros médicos del Estado donde un equipo médico determine la dosis mínima en base a criterios que debe establecer la norma para evitar la subjetividad.Si la idea es que el Juez determine lo debe hacer en base a informes médicos forenses y sicológicos.

8. Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el médico en cada caso y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

Sí, porque no sería uniforme.

No atenta contra un principio de legalidad dicho artículo debe ser modificado teniendo en cuenta el principio de la realidad.

De ninguna manera atenta contra el principio de legalidad si en el Código Penal se fija la dosis personal en base a criterio médico, más aún, que la persona humana es el fin supremo de la sociedad.

El principio de legalidad penal se puede resumir en que no puede haber delito o sanción que no esté determinado en la ley, en nuestro caso, en el Código Penal. En consecuencia, se respeta el principio de legalidad cuando se establece claramente que la posesión de drogas en cantidades mayores a la dosis personal constituye delito.La dosis personal puede estar determinada en el Código Penal o en otra Ley, no podría ser una norma reglamentaria ya que hay necesidad de establecer los criterios para determinar y el órgano del Estado competente.En nuestro parecer no se atenta contra el principio de legalidad penal si el juez fija la dosis personal, pero si afecta cuando el médico cumple esta función.

103

9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligar al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el tráfico ilícito de drogas?

No, porque, al permitir su consumo mínimo, siempre habrá una excusa para comprar mas droga

No ayuda a combatir el tráfico de ilícito de drogas, esto será vencido si solo sí lo seres humanos toman conciencia que la droga es dañino, tal vez para ello tendrán que probar para entender.

No ayuda. Esta problemática debe ser vista no sólo desde aspectos jurídicos sino también médicos y sociales.

Hay en la sociedad el criterio que obligar al adicto a tratamientos atenta contra su libertad y su autonomía de ciudadano que le permite hacer lo que quiere con su vida.

Sin embargo, ahora se sabe que la sociedad tiene como riesgo potencial contra su seguridad y tranquilidad en la drogadicción. Muchos delitos están asociados a adictos, que si bien al inicio su persona no representa un peligro, pero conforme agrava su situación adictiva, laboral, económica, sicológica, entre otros, es fuente de delitos, en consecuencia no ayuda a combatir el delito.

10.¿Tiene algún aporte o sugerencia que formular a nuestra investigación?

El consumo mínimo, debe ser incorporada en el Código Penal, para que sea de cumplimiento obligatorio de los operadores judiciales.

Hemos respondido de dosis mínima, sin embargo en su desarrollo será importante enumerar las clases de drogas y sus efectos.

El consumo no debe ser penalizado. No sólo se requiere la intervención de médicos sino también de organismos especializados como CEDRO.

Me parece que la tesis trata un tema pilar para el combate al tráfico ilícito de drogas, por ello creo que la modificación el artículo 299 es una necesidad urgente.

104

3.4 MARCO NORMATIVONORMA

(Denominación, fecha de

publicación, ¿está vigente?)

CONTENIDO LITERAL DE LA NORMA

INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA COMENTARIOS CONCLUSIONES

El Código Penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635 publicado el 08 de abril de 1991

“Artículo 299°.- El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato consumo está exento de pena.

Para determinar la dosis personal, el Juez tendrá en cuenta la correlación peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga.”

Como se puede advertir el Sistema Penal Peruano no reprimía penalmente la posesión de droga para consumo personal, es decir en dosis personal.

Asimismo es de advertirse que el quantum de la dosis personal no estaba regulado en el mencionado artículo, sino que lo establecía el juez de acuerdo al peso, pureza y la aprehensión de la droga.

Aquí podemos advertir que respecto a la dosis personal el artículo 299° era un tipo abierto donde se da al Juez la facultad de determinar el quantum de la dosis en cada caso en base a parámetros establecidos por el mismo artículo.

La interpretación sistemática de este artículo lo realizamos con el artículo 68° del mismo Código Penal que señala:

“Artículo 68.- Exención de pena

El juez puede eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa si la responsabilidad del agente fuere mínima.”

Como se puede advertir, existe una incompatibilidad entre lo dispuesto por el artículo 299° y el artículo 68° del Código Penal.

Debemos advertir que el artículo 299° del Código Penal tiene por finalidad no penalizar el consumo a través de la dosis personal, sin embargo al señalar que la dosis personal está exento de pena aparentemente estaría considerando como delito y luego liberando de la pena.

¿Cómo se puede declarar exento de pena a algo que no es delito?

Notamos pues una contradicción que todos los autores que han comentado

En el año 1991 el Perú optó por no penalizar la posesión de droga para el propio e inmediato consumo personal, estableciendo una dosis personal que debía establecer en cada caso el Juez teniendo en cuenta el peso-dosis, pureza y la aprehensión de la droga.

Si bien no tenía un carácter técnico dicho artículo, la intensión era clara, despenalizar el consumo personal.

105

No estaba prohibido poseer más de dos tipos de drogas, la condición era poseer para su propio e inmediato consumo.

este artículo han hecho notar.

Esta fórmula del legislador, en nuestro punto de vista, de dejar en cada caso que el juez determine la dosis mínima es adecuada, ya que esto responde a la situación de cada adicto, ya que el grado de adicción estará condicionando su cantidad.

Lo que no estamos de acuerdo es a los criterios establecidos como parámetros para determinar el quantum de la dosis mínima, creo que el Juez no es un perito que puede determinar el grado de adicción, por tanto, debe ser un examen médico forense y un informe sicológico que deben determinar la dosis personal de cada adicto.

El artículo 299° del Código Penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635 publicado el 08

“Artículo 299.- Posesión no punible.

El texto modificado por la Ley N° 28002 es el siguiente:

La modificación establecida por el artículo 1° de la Ley N° 28002 convirtió en un tipo penal cerrado, donde se establece la dosis mínima para todo

Actualmente el artículo 299° del Código Penal no dice que está exento de pena, sino que no es punible la posesión de droga para el propio e

Considero que el tipo penal cerrado no reconoce el grado de adicción del drogadicto, tampoco reconoce que un adicto puede estar consumiendo diferentes

La modificación del artículo 299° del Código Penal es convertirlo en un tipo penal cerrado, mediante la cual se

106

de abril de 1991, fue modificado mediante el artículo 1° de la Ley 28002, publicado el 17 de junio del 2003.

Posteriormente el artículo 299° del Código Penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635 publicado el 08 de abril de 1991,modificado por el artículo 1° de la Ley 28002, publicado el 17 de junio del 2003, fue modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio 2007, vigente a la fecha.

“No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados

Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas.”

El texto modificado por el Decreto Legislativo 982 y vigente a la fecha es el siguiente:

“No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho

consumidor sin importar el grado de adicción que tiene.

Incluso hay casos de personas que usan más de un tipo de droga, que el mencionado artículo no admite para el caso de consumo.

Cuando la norma dice que es para consumo propio e inmediato, está haciendo ver que uno no puede poseer una cantidad de dosis personal para varios días o semanas.

Inicialmente las drogas comunes han sido la pasta básica de cocaína, el clorhidrato de cocaína, la marihuana y el látex de opio, drogas cuya posesión en cantidades autorizadas por ley para su propio e inmediato consumo no es punible, y posteriormente con la aparición en el medio de nuevas drogas sintéticas, obligó al sistema penal peruano incluir en la

inmediato consumo, por lo que considero que ahora si existe coherencia normativa y técnica legislativa para regular conductas que no revistan lesividad penal. En consecuencia la actual norma legal ya no causa confusión ni contradicción en los operadores penales (policía, fiscal y juez) al momento de intervenir, investigar y procesar a personas detenidas en posesión flagrante de drogas, para tal efecto dependerá del pesaje neto de la droga aprehendida.

tipos de droga.

Se puede concluir de la lectura del artículo que es punible la posesión de la dosis personal pero que está destinado al consumo de otra persona.

Algunas legislaciones señalan que la dosis personal está dirigida a los adictos. Claro uno puede no ser adicto y poseer la droga en cantidad de dosis personal, en este caso es evidente que la posesión es para tráfico ilícito de drogas, por cuanto el adicto puede aprovechar su condición de consumidor para convertirse en un microcomercializador de drogas.

Sensu contrario que explicación daría una persona que no es consumidor de drogas ya que el examen toxicológico arroja resultado negativo para drogas o SPA y es detenida con seis gramos de marihuana, entonces a pesar

permite al adicto o consumidor poseer un tipo de droga en cantidad que no exceda del límite máximo fijado por la norma legal con la condición que lo posea para su propio e inmediato consumo.

Sin embargo, no basta con fijar límites máximos de posesión de droga para el consumo, sino el artículo 299° del Código Penal debe establecer los parámetros de pericias médicas y sicológicas para ser apreciados o calificados por el Juez para determinar la dosis personal.

Comparto con la política penal peruana en el sentido de no reprimir la posesión

107

gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas.”

lista de drogas prohibidas al éxtasis, y en lo referente al tema de nuestra tesis, se permite poseer para el propio e inmediato consumo el éxtasis conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas, que no exceda de doscientos cincuenta miligramos.

Actualmente está prohibido poseer más de dos tipos de drogas para el consumo, caso contrario se considera como delito de microcomercialización de drogas de connotación pluriofensivo para la sociedad y el Estado.

que se encuentra dentro de los límites de la posesión autorizada, no estará exenta de responsabilidad penal al no ser adicto o consumidor.

de droga para la dosis personal. Lo que no comparto es el cómo se determina.

Considerar un tipo cerrado es inadecuado, ya que las dosis establecidas en el artículo 299° del Código Penal no responden al grado de adicción de algunos drogadictos, en casos de aplicación del segundo párrafo se convierte en delincuentes a los consumidores, ya que algunos adictos consumen más de una droga, y por tal razón que se plantea que la dosis personal debe fijar el juez en base a criterios médico y sicológico.

108

3.5 CUADRO DE ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO

PAÍS

REFERENCIA

BIBLIOGRÁFICA INCLUYE

TIEMPO Y ESPACIO

CONTENIDO O SENTIDO DE LA

NORMA

SEMEJANZA CON NUESTRA

LEGISLACIÓN

DIFERENCIA CON

NUESTRA

LEGISLACIÓN

URUGUAY Decreto de Ley N° 14 294 de

1974, modificado en 1988

“Artículo 31°.- "Quedará exento

de pena el que tuviere en su

poder una cantidad razonable

destinada exclusivamente a su

consumo personal con arreglo a

la convicción moral que se forme

el Juez a su respecto, debiendo

fundamentar en su fallo las

razones que la han formado".

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas. Se excluye de

los alcances de lo establecido en el

La Legislación

uruguaya no coloca un

mínimo o máximo de

dosis, como si lo hace

el legislador peruano.

La cantidad lo fija el

juez de acuerdo a su

convicción,

debidamente

fundamentada.

109

párrafo precedente la posesión de

dos o más tipos de drogas.”

PARAGUAY Ley N° 1.340

1988

“Artículo 30°.- El que tuviere en su

poder sustancias a las que se

refiere esta Ley, que el médico le

hubiere recetado o aquel que las

tuviere para su exclusivo uso

personal, estará exento de pena.

Se considerará de exclusivo uso

personal del farmacodependiente,

la tenencia en su poder de

sustancia suficiente para su uso

diario, cantidad a ser determinada

en cada caso por el Médico

Forense y un Médico

especializado designado por el

Ministerio de Salud Pública y

Bienestar Social y otro por el

afectado si lo solicitare, a su costa.

En el caso de la marihuana no

sobrepasará diez gramos y dos

gramos en el de la cocaína, heroína

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas. Se excluye de

los alcances de lo establecido en el

párrafo precedente la posesión de

dos o más tipos de drogas.”

La legislación

paraguaya exime de

pena cuando la

sustancia hubiera sido

recetada por el

médico, sea público o

privado, la dosis

mínima está

determinada por el

médico forense y un

médico especializado

designado por el

Estado y uno particular

por el afectado, si lo

solicitase. En el último

párrafo de la norma

paraguaya señala la

dosis mínima en el

caso de la marihuana,

cocaína y heroína. En

110

y otros opiáceos”.

cambio en la

legislación peruana la

dosis ya está

establecida en la

norma.

BOLIVIA Ley del Régimen de la

coca y sustancias

controladas N° 1008

del 19 de julio de 1988

“Artículo 35°.- Prohibición de

posesión o deposito: Ninguna

persona natural o jurídica podrá

tener o poseer en forma, cantidad o

sitio alguno, fármacos o drogas que

contengan o sean sustancias

controladas, sin previa autorización

del Ministerio de Previsión Social y

Salud Pública, consultada al

Consejo Nacional contra el Uso

Indebido y Tráfico Ilícito de Drogas

".

Artículo 37°.- Tráfico y consumo:

Queda prohibido el tráfico,

fraccionamiento y consumo de

sustancias controladas consignadas

en las listas del anexo a la presente

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas. Se excluye de

El artículo 35° de la

legislación boliviana

prohíbe la tenencia de

drogas, cualquiera sea

su cantidad. En el

artículo 49° de la

legislación boliviana se

señala que la dosis

mínima será

determinada por dos

especialistas del

ministerio de salud. En

cambio en la

legislación peruana la

dosis mínima está

determinada por la ley.

111

Ley.

Artículo 48°.- Tráfico: El que

traficare con sustancias controladas

será sancionado con presidio de

diez a veinticinco años y diez mil a

veinte mil días multa "

Artículo 49°.- Consumo y tenencia

para el consumo: "El dependiente y

el consumidor no habitual que fuere

sorprendido en posesión de

sustancias controladas en

cantidades mínimas que se supone

son para su consumo personal

inmediato, será internado en un

instituto de farmacodependencia

público o privado para su

tratamiento hasta que se tenga

convicción de su rehabilitación. La

cantidad mínima para consumo

personal inmediato será

determinada previo dictamen de

dos especialistas de un instituto de

los alcances de lo establecido en el

párrafo precedente la posesión de

dos o más tipos de drogas.”

112

farmacodependencia público. Si la

tenencia fuese mayor a la cantidad

mínima caerá en la tipificación del

artículo 48 de esta Ley".

VENEZUELA Ley Orgánica sobre

Sustancias

Estupefacientes y

Psicotrópicas.

“Artículo 75°.- Se tendrá como

dosis personal, hasta dos (2) gramos

en los casos de cocaína o sus

derivados, compuestos o mezclas,

con uno o varios ingredientes, y

hasta veinte (20) gramos en los

casos de cannabis sativa.

Artículo 76°.- En los casos previstos

en el artículo precedente se

aplicaran las siguientes medidas de

seguridad:

1° Internamiento en un centro de

rehabilitación o de terapia

especializada.

2° Cura o desintoxicación.

3° Readaptación social del sujeto

consumidor.

4° Libertad vigilada o seguimiento.

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

La legislación

venezolana, si ha

colocado dosis

mínimas en los casos

de cocaína y derivado,

siendo éstas de dos

gramos para consumo

personal; en el caso

peruano se señala

como consumo

personal no punible

cinco gramos.

Asimismo señala para

el caso de cannabis

sativa es de veinte

gramos y en el caso

peruano es de ocho

gramos.

113

5° Expulsión del territorio de la

República, del consumidor

extranjero no residente”.

establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o

más tipos de drogas.”

COLOMBIA Constitución Política “El Artículo 49°.- El porte y

consumo de sustancias

estupefacientes o psicotrópicas

está prohibido, salvo prescripción

médica. Con fines preventivos y

rehabilitadores la ley establecerá

medidas y tratamientos

administrativos de orden

pedagógico, profiláctico o

terapéutico para las personas que

consuman dichas sustancias. El

sometimiento a esas medidas y

tratamientos requiere el

consentimiento informado del

adicto".

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

La constitución Política

colombiana prohíbe el

porte y consumo de

sustancias, salvo haya

sido prescrito por el

médico. En el caso

peruano si está

regulada la dosis

mínima, es decir, no

está penalizado el

consumo de drogas

para uso personal, de

acuerdo a lo

establecido en el

artículo 299° del

Código Penal de 1991.

114

establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o

más tipos de drogas.”

BRASIL Ley N° 11,343/2006 “Artículo 28°.- Quien adquiere,

tiene en depósito, transporta o

trae consigo, para consumo

personal, drogas sin autorización

o en desacuerdo con

determinación legal o

reglamentaria, será sometido a las

siguientes penas:

I. Advertencia sobre los efectos de

las drogas,

II. Prestación de servicios a la

comunidad,

III Medida educativa de

comparecencia a programa o

curso educativo”.

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

establecido en el párrafo

La legislación brasileña

prohíbe la adquisición,

deposito o trasporte

de drogas, ya sea para

uso personal o para

venta, salvo

autorización. No hay

dosis mínima. En

cambio la legislación

peruana si admite el

consumo de drogas

pero en dosis mínimas

establecidas por el

Código Penal.

115

precedente la posesión de dos o

más tipos de drogas.”

CHILE Ley N° 20.000 que sustituye

la Ley N° 19.366

“Artículo 4°.- El que, sin la

competente autorización posea,

transporte, guarde o porte consigo

pequeñas cantidades de drogas

productoras de dependencia física

o psíquica, o de materias primas

que sirvan para obtenerlas será

castigado con no menos de 541

días y hasta 5 años a menos que

justifique que están destinadas a

la atención de un tratamiento

médico o a su uso o consumo

personal exclusivo y próximo en el

tiempo.

Artículo 50°.- Los que

consumieren alguna de las drogas

o sustancias estupefacientes o

psicotrópicas de que hace mención

el artículo 1°, en lugares públicos o

abiertos al público, tales como

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o

La legislación chilena

prohíbe la posesión,

transporte o porte de

drogas, así sea en

cantidades mínimas,

siendo esta la regla;

pero hay una

excepción, a menos

que se justifique que

serán destinadas a

tratamiento médico o

su uso o consumo

personal, pero no

señala la dosis mínima

para el consumo

personal; cosa distinta

es la legislación

peruana que si señala

la cantidad de dosis

mínima para el

116

calles, caminos, plazas, teatros,

cines, hoteles, cafés, restaurantes,

bares, estadios, centros de baile o

de música; o en establecimientos

educacionales o de capacitación,

serán sancionados con alguna de

las siguientes penas: (…)”

más tipos de drogas.” consumo personal,

conforme lo señala en

el artículo 299° del

Código Penal.

ECUADOR Constitución Política “Artículo 364°.- Las adicciones son

un problema de salud pública. Al

Estado le corresponde desarrollar

programas coordinados de

información, prevención y control

del consumo de alcohol, tabaco y

sustancias estupefacientes y

psicotrópicas; así como ofrecer

tratamiento y rehabilitación a los

consumidores ocasionales,

habituales y problemáticos. En

ningún caso se permitirá su

criminalización ni se vulneraran sus

derechos constitucionales”.

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

La constitución Política

ecuatoriana no

prohíbe la posesión de

drogas para consumo

personal, pero si

desarrolla programas

sociales a fin de

prevenir el consumo

indiscriminado, no

señala cuales son las

dosis mínimas para uso

personal; en cambio la

legislación peruana si

señala la cantidad de

dosis mínima para el

117

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o

más tipos de drogas.”

consumo personal,

conforme se señala en

el artículo 299 del

Código Penal.

MÉXICO Ley General de Salud 2009 “Artículo 478°.- El Ministerio

Público no ejercerá acción penal

por el delito previsto en el artículo

anterior, en contra de quien sea

farmacodependiente o

consumidor y posea alguno de los

narcóticos señalados en la tabla,

en igual o inferior cantidad a la

prevista en la misma, para su

estricto consumo personal y fuera

de los lugares señalados en la

fracción H del artículo 475° de esta

Ley. La autoridad ministerial

informara al consumidor la

ubicación de las instituciones o

centros para el tratamiento

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

La legislación mexicana

señala cuales son las

dosis mínimas de

drogas para el

consumo personal

siendo Opio 2 gr., en el

caso peruano es 1 gr.,

de látex de opio; en la

legislación mexicana

la Diacetilmorfina o

Heroína 50 mg.; en el

caso peruano es 250

mg., de derivados de

opio; en México la

Cannabis Sativa, o

Marihuana es 5 gr., en

118

médico o de orientación para la

prevención de la

farmacodependencia”.

Artículo 479°.- Para los efectos de

este capítulo se entiende que el

narcótico está destinado para su

estricto e inmediato consumo

personal, cuando la cantidad del

mismo, en cualquiera de sus

formas, derivados o preparaciones

no exceda de las previstas en el

listado siguiente: Narcótico Dosis

máxima de consumo personal e

inmediato, Opio 2 gr.,

Diacetilmorfina o Heroína 50 mg.,

Cannabis Sativa o Marihuana 5 gr.,

Cocaína 500 mg., Lisergida (LSD)

0.015 mg., Metanfetamina 40 mg”.

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o

más tipos de drogas.”

el caso peruano es 8

gr., de Marihuana; en

México la Cocaína es

de 500 mg. en el caso

peruano es 5 gr., de

Pasta Básica de

Cocaína, y finalmente

40 mg., de

metanfetamina en la

legislación mexicana y

250 mg. de éxtasis en

el caso peruano.

ARGENTINA Ley 23.737

“Artículo 14° bis.- La pena será de

un mes a dos años de prisión

cuando por su escasa cantidad y

demás circunstancias, sugiere

“Artículo 299°.- Posesión no

punible.- No es punible la posesión

de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad

La legislación argentina

sanciona el consumo

personal de drogas,

pero no establece la

119

inequívocamente que la tenencia

es para uso personal”.

que no exceda de cinco gramos de

pasta básica de cocaína, dos

gramos de clorhidrato de cocaína,

ocho gramos de marihuana o dos

gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos

de éxtasis, conteniendo

Metilendioxianfetamina - MDA,

Metilendioximetanfetamina -

MDMA, Metanfetamina o

sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo

establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o

más tipos de drogas.”

dosis mínima, lo cual

sugerirá por las

circunstancias en cada

caso; en la legislación

peruana si se establece

dosis mínimas en cada

tipo de droga.

120

3.6 CUADRO DE ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIADATOS DE LA JURISPRUDENCIA

DECISIÓN COMENTARIO CRÍTICA CONCLUSIONES

Sentencia recaída en el Expediente Nº 02415-2010-PHC-TC

Considerandos de la sentencia:

1) La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto cuestionar la detención de la que habría sido objeto el favorecido. Al respecto alega que la cantidad de droga incautada configura un supuesto de posesión no punible previsto en el artículo 299° del Código Penal. Asimismo, sostiene que la detención policial se ha extendido más allá del plazo estrictamente necesaria, por lo que la detención habría devenido en arbitraria.

2). Se alega que el 9 de marzo de 2010 en la ciudad de Chiclayo se detuvo al beneficiario por habérsele encontrado tres “pacos” de marihuana, por lo que se estaría ante una posesión no punible conforme lo señala el artículo 299° del Código Penal

De esta sentencia se puede advertir que tanto el Juez como la defensa del detenido señalan que fue arrestado con cantidad menor a la dosis personal.

Es curioso que el Juez señale que fue detenido con otra persona que si poseía cantidades mayores, es decir, fue detenido conjuntamente con un narcotraficante, y esto hecho, hace entrever el Juez, hace ver que dicha posesión no era para consumo personal inmediato.

Esta resolución nos hace ver a todas luces lo siguiente:

1) El detenido aparentemente no era consumidor, porque estaba acompañado de un traficante. La pregunta que nos debemos de hacer es si la dosis personal es para todos, o sólo para adictos.

Algunos países han señalado que la dosis personal lo establece el juez en función a un examen médico y examen sicológico. Si esto no es así el traficante siempre portará dosis personal para evitar la represión

Es necesario modificar el artículo 299° del Código Penal, dando potestad de fijar en cada caso la dosis personal en función al grado de adicción y personalidad de la persona adicta, determinada a través de un examen médico forense y examen sicológico.

También se debe evaluar la posibilidad de obligar a las personas adictas a un tratamiento de rehabilitación.

El tipo cerrado no distingue entre adicto o no. Sólo tiene en cuenta la posesión mínima, por

121

que prevé la posesión no punible de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de marihuana (…). Asimismo, alega que la detención devendría en arbitraria por violación del plazo razonable de la detención policial.

3). En cuanto a lo alegado en el sentido de que la cantidad de droga incautada a su persona se encuentra dentro del supuesto de posesión no punible, cabe señalar que si bien en el acta de registro personal (fojas 33) se señala que se le incautaron únicamente “tres envoltorios de papel revista tipo paco de yerbas secas al parecer cannabis sativa” sin embrago de autos (fojas 8, 11, 25, 29 y 31) también se aprecia que el beneficiario fue intervenido juntamente con otra persona de nombre Anthony Hedí Castro Jaramillo, con quien pretendió darse a la fuga, a quien se le halló una gran

Al Tribunal Constitucional no le ha quedado claro cuando aplicar la dosis mínima.

Como podemos observar aquí no importa si la persona es o no adicta, sólo importa la cantidad de posesión mínima de droga.

penal y dicha cantidad no es para consumo inmediato sino para entregar a su cliente.

2) Si no habría estado acompañado, pero igual la droga que poseía estaba destinado al consumo de otra persona al contar sólo con la dosis personal no es reprimible.

La circunstancia de estar o no acompañado o cerca de un traficante puede o no convertir al traficante en consumidor. Es evidente que la legislación está mal.

Esto no sucedería cuando la dosis personal está establecida para cada sujeto en función al grado de su adicción,

último la sentencia tampoco considera el fin de la posesión.

122

cantidad de drogas (más de cien gramos de marihuana y más de cien gramos de pasta básica de cocaína). En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado.

pureza de la droga y otros elementos que permitan determinar a través de exámenes médico y sicológico.

3) El hecho que la norma señale la dosis mínima sin requerir previo examen médico y sicológico convierte a cada ciudadano en posible portador de la dosis personal pero para fines de microcomercialización.

4) La Sentencia no distingue la finalidad. Aparentemente el hacer mención que fue capturado con un traficante hace ver que la intención de la posesión no es para consumo personal.

123

3.7 VALIDACIÓN DE HIPÓTESIS

TÉCNICAS

HIPÓTESIS

ANÁLISIS DE LA DOCTRINA

ANÁLISIS NORMATIVO

ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

ENCUESTAS ENTREVISTAS

La conversión a tipo penal cerrado del artículo 299º del Código Penal genera problemas de interpretación y aplicación a los operadores penales.

Los países firmantes de la “Convención de Viena” penalizan la posesión de la droga, sin embargo, algunos países no criminalizan la dosis personal, para esto han señalado criterios para determinar. Sin embargo, el tipo cerrado del Código Penal Peruano permite que incluso los traficantes se

El tipo cerrado de la dosis personal establecido en el artículo 299° del Código Penal no exige para su aplicación la condición de adicto, esto hace que muchos traficantes que fueron encontrados en posesión pidan acogerse a la dosis mínima.

Esto confirma nuestra hipótesis. El tipo cerrado del Código Penal Peruano genera problemas en su

La Mayoría de países analizados no penaliza la dosis personal. Otros como Argentina y Brasil penalizan la posesión de drogas incluso en dosis personal.

Quienes no penalizan, tienen diversa formas de determinar la dosis personal, la mayoría lo fija el Juez en base a diversos criterios, como exámenes médicos forenses y sicológicos.

Solo México y Venezuela tienen un tipo cerrado pero la dosis personal se aplica al

El tipo cerrado contenido en el artículo 299° del Código Penal, no responde al grado de adicción de la persona que posee la droga.

Tampoco hace mención que no se aplica la dosis mínima cuando la finalidad es el tráfico.

En este esquema, aún el traficante puede invocar la dosis mínima y el Juez lo admite.

Esto confirma nuestra hipótesis ya que el tipo cerrado genera

El 75% de los

abogados y

especialistas

encuestados

considera que no

todos los adictos a

las drogas

necesitan una

misma cantidad

de droga para

satisfacer su

adicción, de lo que

se concluye que la

norma no debería

Las entrevistas confirman nuestra hipótesis.

Los entrevistados señalan que la dosis personal no puede ser establecida en el Código Penal, ya que cada individuo requiere una dosis diferente que depende a varios factores como el grado de adicción, contextura física, pureza de la

124

acojan a la dosis personal.

Esto confirma nuestra hipótesis que el tipo cerrado del Código Penal Peruano genera problemas en su aplicación.

aplicación por los operadores penales.

farmacodependiente o consumidor, además el consumo no debe ser en lugares abiertos al público.

Esto confirma nuestra hipótesis ya que el tipo cerrado peruano no permite combatir adecuadamente el tráfico ilícito de drogas e induce a error en su aplicación.

problemas de interpretación y aplicación por los operadores jurídicos.

fijar una dosis

mínima igual para

todos, sino en

base a criterios

médico y

sicológico. Esto

confirma nuestra

hipótesis

droga, tipo de droga, entre otros.

Para elaborar una política criminal contra las drogas no se puede predecir la dosis personal, toda vez que cada persona de acuerdo a su capacidad física y al nivel de adicción tendrá una dosis personal distinta a la de otras.

La mayoría de países firmantes de la “Convención de Viena” que no penalizan la posesión en dosis personal señalan que el Juez determina la dosis en base criterios que se acreditan a través de exámenes de médicos forenses, sicológico, entre otros, pero

Del análisis normativo se determina que el artículo 299° del Código Penal no contempla la condición de adicción de la persona poseedor de la droga para aplicar la dosis personal.

Si un traficante a quien no se le ha probado ser microcomercializador, invoca la dosis personal, entonces al

La mayoría de países que no penalizan la posesión de drogas en la dosis personal establecen que el Juez determina en cada caso la dosis personal y lo hace en función a parámetros que determinan su grado de adicción determinado mediante examen médico forense, sicológico u otros criterios, y no en base a la cantidad poseída.

Todos también han establecido que la dosis

El tipo cerrado contenido en el artículo 299° del Código Penal, no responde al grado de adicción de la persona que posee la droga, ni a su condición de adicto, por tal razón se le comprende en el proceso penal aunque posea cantidad de droga menor a lo establecido en la norma legal, por no existir informe o pericia médica del grado de

Los encuestados señalan que el Código Penal no debe establecer la dosis personal, toda vez que dependerá de su salud, contextura, edad, sexo, etc., determinado en el informe médico y sicológico.

Nuestra hipótesis se confirma.

Los entrevistados señalan que una norma legal no debe establecer parámetros cuantitativos para considerar como dosis de droga para el inmediato consumo del adicto, sino que dependerá de factores internos, como la salud, y que debe estar respaldado por las

125

reconocen que la adicción no tiene el mismo grado para todos.

Sin embargo, el Código Penal Peruano no contempla ni siquiera la condición de adicción, y aplica incluso a traficantes.

Nuestra hipótesis se confirma.

poseer droga que no excede de la cantidad permitida para el consumo no será pasible a sanción penal.

En otros casos si el consumidor por su grado de adicción se encuentra en posesión de drogas en mayores cantidades al señalado en el Código Penal se catalogaría como traficante.

Nuestra hipótesis se confirma, toda vez que la dosis establecida en la forma que lo hace el artículo 299° del Código Penal no es la adecuada.

personal se aplica a adictos.

El artículo 299° del Código Penal no responde a ningún criterio, tampoco se condiciona su aplicación a la condición de adicto del poseedor.

Esto confirma nuestra hipótesis.

adicción.

Esto confirma la hipótesis.

pericias médicas y sicológicas.

Nuestra hipótesis se confirma.

Al no estar tipificada el quantum de una dosis personal, corresponderá al

La mayoría de países que han firmado la “Convención de Viena” que no

Tanto la norma anterior como la actual no han permitido combatir adecuadamente el

Del análisis del derecho comparado se puede concluir que casi todos los países analizados señalan que el Juez determina la

Nuevamente llagamos a la conclusión que la dosis personal debe ser determinado en cada caso por el juez en base

Los encuestados concluyen que el quantum dependerá de diferentes

Los entrevistados coinciden que el sistema abierto en el consumo de drogas dará más

126

juez determinarlo en cada caso concreto sobre criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por ello se atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

reprimen la posesión de drogas, señalan que es el Juez que determina la dosis personal en base a criterios establecidos en cada norma.

El caso peruano es un tipo cerrado que no responde a criterios adecuados. Nuestra hipótesis se confirma.

tráfico ilícito de drogas.

La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código Penal es una puerta abierta para el tráfico ilícito de drogas toda vez que su aplicación no está limitado a adictos. Por ello es necesaria su modificación.

Nuestra hipótesis se confirma.

dosis personal en base a certificado médico forense y examen sicológico. Además que la dosis personal sólo se aplica a personas adictas y en lugares que no son de acceso al público.

Nuestra hipótesis se confirma.

a examen médico forense y examen sicológico,

La dosis personal solo debe estar destinada a los adictos.

El tipo cerrado no distingue entre adicto o microcomercializador, solo tiene en cuenta la posesión mínima, supuesto legal que causa impunidad al traficante y castigo al adicto, y por tal fundamento el juez debe establecer la dosis personal del adicto en base a criterios técnicos del médico y sicólogo.

Nuestra hipótesis se confirma.

factores internos del individuo y que solamente el Juez debe fijarlos a partir de los informes o pericias de medicina forense y sicología forense, y al estar estos factores establecidos en la norma legal no se afectará el principio de legalidad.

Nuestra hipótesis se confirma.

garantía en la decisión del juzgador, toda vez que se determinará la dosis personal en virtud a exámenes médicos y sicológicos, cuya actuación debe exigir la misma norma legal, por consiguiente no se afecta el principio de legalidad del Derecho Penal, por consiguiente nuestra hipótesis se confirma.

127

3.8 CONCLUSIONES

La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código

Penal es una puerta abierta para el tráfico ilícito de drogas, toda vez que su

aplicación no está limitada a adictos, sino que puede ser invocado incluso

por micro-comercializadores.

La dosis personal conforme está regulado en el artículo 299° del Código

Penal penaliza al consumidor que poseía drogas en cantidades mayores al

establecido en el Código Penal, pero que por sus condiciones personales

de adicción respecto a la droga, necesita la cantidad que tenía en posesión.

La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código

Penal no responde al grado de adicción, condiciones físicas de la persona,

grado de pureza de la droga y condiciones sicológicas.

El tipo abierto del primigenio artículo 299° del Código Penal tampoco era el

adecuado ya que el juez no tenía parámetros objetivos para determinar la

dosis personal y quedaba la determinación a su discrecionalidad.

128

3.9 RECOMENDACIONES

Se recomienda modificar el artículo 299° del Código Penal en cuanto a la

dosis personal convirtiendo en tipo abierto, donde el Juez determine en

cada caso la dosis personal en base a criterios de adicción y capacidad

física determinadas a través de exámenes médico forense y sicológico.

La modificación también debe restringir la aplicación de la dosis personal

sólo para adictos y siempre que la posesión y consumo no sea en lugares

abiertos al público.

129

ANEXOS

130

4.1 FUENTES DE INFORMACIÓN

x

1. HERNÁNDEZ SAMPIERI , FERNÁNDEZ COLLADO,Carlos, BABTISTA LUCIO Pedro,."Metodología de la Investigación" 4ta. Edición. Mc Graw Hill - Interamericana, México;2006.

2. ÁVILA BARAY, Hector Luís. "Introducción a la Metodología de la Investigación "[ www.eumed.net/libros/2006c/203/]. Cuauhtemoc [cited 2012 10 20. Available from: www.eumed.net/libros/2006c/203/.

3. ROMERO ROMERAL ,Pablo." Consideraciones en torno a la volunta de poder de Nietzsche. Entre un Proyecto ético y ontológico. Revista de la Asociacioón de Alumnos de Postgrado de Filosofía" - TALES. 2009.

4. HURTADO POZO, José. "Manual de Derecho Penal - Parte General I" 3ra. Edición, Lima, Grijley E.I.R.L.; 2005.

5. ROXIN,Claus. "Derecho Penal". Tomo I Editorial Madrid, CIVITAS S.A.

6. URQUIZO OLAECHEA, José. "El Principio de Legalidad" Lima; 2000.

7. BACIGALUPO, Enrique. "Principio de Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edición AKAL, Madrid; 1994.

8. CASTILLO ALVA, José. "Principios del Derecho Penal- Parte General" Lima: Gaceta Jurídica, Lima; 2002.

9. BUSTOS RAMIREZ, Juan." Manual de Derecho Penal". 4ta. Edición PPU, Barcelona; 1996.

10. MIR PUIG, Santiago."Derecho Penal - Parte General". 4ta. Edición, Barcelona; 1996.

11. MUÑOZ CONDE, Francisco. "Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edición Tirant lo blanch, Valencia; 1998.

12. PEÑA CABRERA,Raúl. "Tratado de Derecho Penal - Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero", Tomo IV, Ediciones Juristas, Lima; 1995.

131

13. PEÑA CABRERA, Raúl. "Tratado de Derecho Penal", Editorial Grijley EIRL, Lima; 1997.

14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Derecho Penal - Parte General" Editorial Grijley EIRL, Lima; 2006.

15. POLAINO NAVARRETE, Manuel. "Derecho Penal - Parte General" Edición Tirant lo blanch, España.

16. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "Tratado de Derecho Penal - Parte Genera"l Editorial EDIAR, Argentina; 1981.

17. LAMAS PUCCIO, Luis. "Libro Homenaje al profesor Luis Bramont Arias" Editorial San Marcos, Lima; 2003.

18. BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto."Manual de Derecho Penal - Parte Especial", 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima; 1998.

19. ESPINOZA, Manuel. "Delito de Narcotráfico", Editorial Rhodas, Lima; 1998.

20. CHIRINOS SOTO, Francisco. "Comentarios al Nuevo Código Penal del Perú" Lima; 1993.

21. LAMO DE ESPINOZA, Emilio. "Delitos sin víctima, orden social y ambivalencia moral" Alianza Editorial, Madrid; 1989.

22. BRIONES, Guillermo; HOYOS VÁSQUEZ, Guillermo. "Metodología de la Investigación Cuantitativa en las Ciencias Sociales" ARFO Editores e Impresores Ltda., Bogotá; 2002.

23. SABINO, Carlos. "El Proceso de Investigacion". Panapo Caracas; 1992.

24. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. "El Ttipo Básico en el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas". Revista de Derecho de la PUCP, "Revista & Sociedad" año VII, N° 11.

x

132

4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIAPROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLE DEFINICIÓN CONCEPTUAL INDICADOR METODOLOGÍA

1

¿Qué implicancias tiene laconversión del artículo 299º delCódigo Penal a un tipo penalcerrado?

Determinar las ventajas ydificultades que genera laconversión del artículo 299º delCódigo Penal en un tipo penalcerrado

La conversión a tipo penal cerrado delartículo 299º del Código Penal generaproblemas de interpretación yaplicación a los operadores penales.

VI: Tipo PenalCerrado.VD: Problemas deinterpretacion yaplicación por losoperadores penales.

VI:Tipo penal cerrado: Eltipo penal tiene regulado elquantum de la dosispersonalVD: : Problemas deinterpretación y aplicaciónpor los operadores penales:No existe una correctainterpretación del tipo penal

* La Redacción del artículo299º del Código Penal..* Criterios discrepantes delos magistrados al aplicar el artículo 299º del CódigoPenal.

2

¿Dentro de una política criminal,es adecuado tipificar la dosispersonal para el consumo comolo hace el artículo 299º delCódigo Penal?

Determinar si la tipificación dela dosis personal es adecuadadentro de una política criminal.

Para elaborar una política criminalcontra las drogas no se puede predecir la dosis personal, toda vez que cadapersona de acuerdo a su capacidadfísica y al nivel de adicción tendrá unadosis personal distinta a la de otras

VI: Politica Criminal.VD: Dosis personal.

VI: Política criminal: Planestratégico que cuenta elMinisterio de JusticiaVD: Dosis personal:cantidad de droga quepuede considerarse paraconsumo personal.

* Planes del Ministerio deJusticia y Proyectos deLey.*Redacción del artículo299º del Código Penalreferente al quantum de ladosis personal.

3

¿La no tipificación de la dosispersonal atenta contra elprincipio de legalidad del derechopenal?

Determinar si el hecho que lanorma no tipifica la dosispersonal atenta contra elprincipio de legalidad delDerecho Penal.

Al no estar tipificada el quántum deuna dosis personal, corresponderá aljuez determinarlo en cada casoconcreto sobre criterios objetivos quedeben estar contenidos en la norma, yno por ello se atenta contra el principiode legalidad del Derecho Penal

VI: Tipicidad.VD: Principio delegalidad.

VI: Tipicidad: Descripciónen la Ley Penal de laconducta delictiva y lasanción.VD: Principio de legalidad:Respeto y observancia dela ley.

* Redacción del artículo 299º del Código Penal.* Aplicación del principio de legalidad.

*Investigación de tipo:Cuali-cuantitativo*Nivel: Descriptivo yexplicativo*Metodos: Sintético,hermeneutico, lógicoinductivo y análisis*Diseño: No ExperimentalTécnicas:*Análisis de FuenteDocumental* Análisis de MarcoNormativo Nacional* Análisis de MarcoNormativo Comparado* Análisis deJurisprudencia Nacional* Encuentas*Entrevistas

133

4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

ENCUESTA

Nombre:

(dato opcional)

Área donde trabaja:

La presente investigación tiene como finalidad conocer su opinión acerca de “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”

Señale usted estar o no de acuerdo con las siguientes afirmaciones. De ser el caso sustente su posición, respondiendo ¿Por qué?.

Opinión del encuestado

Estoy de acuerdo

No estoy de

acuerdo

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de droga?

¿Por qué?

2. Si una persona, por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al establecido en el Código Penal, ¿Es justo que el Sistema Penal lo sancione?.

¿Por qué?

3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

134

¿Por qué?

4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su comercio?

¿Por qué?

5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el Código Penal?

¿Por qué?

6. ¿Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en cada caso?

¿Por qué?

7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el médico en cada caso?

¿Por qué?

8. Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el médico en cada caso y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

¿Por qué?

9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligue al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el tráfico ilícito de drogas?

¿Por qué?

135

136

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

ENTREVISTA

“LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”Entrevistado:

Cargo :________________________

La presente investigación tiene como finalidad conocer su opinión acerca de “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de droga?

2. ¿Si una persona, por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al establecido en el Código Penal, ¿Es justo que el Sistema Penal lo sancione?, ¿Por qué?

3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su comercio?

137

5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el Código Penal?

6. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en cada caso?

7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el médico en cada caso?

8. ¿Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el médico en cada caso y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligar al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el tráfico ilícito de drogas?

10. ¿Tiene algún aporte o sugerencia que formular a nuestra investigación?

138