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Los fundadores de la Escuela del Derecho Natural, a diferencia de Hobbes y de Spinoza, no son luminarias de primera magnitud dentro de la filosofa. Es en la obra de Hobbes que creemos encontrar, derivado del nominalismo, del voluntarismo, del individualismo occamista, un tipo de ideal del pensamiento jurdico moderno: la rigurosa aplicacin de una filosofa moderna al mbito del derecho. En su sistema ya no queda casi nada del derecho natural objetivo de la tradicin antigua y clsica. El camino de Hobbes sigue una direccin inversa a la que Platn, Aristteles y Sto. Toms haban practicado; parte de ideas simples y claras, surgidas de un trabajo de anlisis, especialmente de la nocin primera de individuo, y de la libertad natural del individuo o derecho subjetivo natural. Sobre esta base ser reconstruido un derecho objetivo, producto artificial del hombre, puesto por el hombre (positivismo jurdico en el primer sentido del trmino) que debe ser conforme a las exigencias de la lgica del espritu humano sistemtico, axiomtico, que se esfuerza por adquirir la forma de una construccin geomtrica. No menos radicalmente moderna es la doctrina de Spinoza, que se presenta absolutamente pura de toda secuela escolstica, rompe con la tradicin aristotlica, como as tambin con toda la teologa cristiana ortodoxa. Aborda la ciencia del derecho con la misma cientfica objetividad que se considera a las cosas fsicas. En esta perspectiva, (y el mtodo analtico del racionalismo moderno la observar) la nocin primera es el derecho subjetivo del individuo, asimilado con realismo al poder que l detenta. Pero, luego, los hombres se han reunido para ser ms fuertes y como consecuencia de ello aparecern los derechos o poderes de los grupos; de su potestad superior surgirn para el individuo las normas de lo justo y de lo injusto, las normas del derecho objetivo. El derecho es el mandato del grupo o del jefe que representa a ese grupo; el derecho surge de la voluntad, de la potestad pblica. Segn Villey, la doctrina de Hobbes, con toda su seduccin lgica es impracticable, o conduce a la negacin del derecho. No se trata de negar que ellos sean los verdaderos fundadores de una nueva edad en la historia del derecho de donde proceden los elementos ms nuevos y que no pueden ser comprendidos y analizados ms que a partir de su filosofa. De lo que se trata es de advertir que entre esos filsofos puros y la fraccin ms viva, la ms creadora de la ciencia jurdica moderna, hay intermediarios. Intermediarios que han inyectado lentamente esos temas modernos en el viejo cuerpo de pensamiento jurdico tradicional que de ninguna manera tuvieron el desatino de destruir. Al racionalismo moderno debemos la estructura de nuestros cdigos y puede que tambin algunos de nuestros defectos intelectuales.

El mtodo racionalista de la escuela del derecho natural convena a las necesidades de una poca revolucionaria, que senta la insuficiencia de las costumbres del derecho romano y que por ello tena necesidad de un derecho nuevo. A falta de una legislacin suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada deba asumir la iniciativa y la Razn, constituirse en su autoridad. Es tambin en esta escuela del derecho natural que se encuentra (en los siglos XVII y XVIII) el mayor entusiasmo, vitalidad e inventiva eficaz.

Hugo Grocio.- Es conocido como el fundador de la Escuela del derecho natural. Mezcla los trminos modernos, o bien los de origen estoico renovados por el humanismo del renacimiento, con el fondo tradicional de la escolstica. Insisten sobre el tema de que Grocio ha retomado algunos aspectos de la escolstica. No se trata de sealar que Grocio es un medioeval o que l no participa de las novedades filosficas de su siglo. Por otra parte, en lo esencial, su doctrina del derecho natural procede del pensamiento de Sto. Toms, que una importante labor teolgica haba hecho revivir en el siglo XVI.

Contra las tesis voluntaristas de Scotto y de Occam, y contra las de Lutero, lo cierto es que un sector muy considerable de autores del siglo XVI retorn a Sto. Toms.

La escolstica espaola restaur la idea de un derecho natural extrado, por la razn humana, de la contemplacin del mundo y de su orden universal, racional, aunque no voluntario. Derecho natural que si bien es confirmado por la Sagrada Escritura, es accesible al conocimiento profano, plenamente laico. Esta restauracin no se realiza sin que implique novedades. Los escolsticos espaoles se abrieron a los nuevos aportes de la ciencia profana, entretejieron relaciones con el humanismo, se interesaron en la renovacin de la filosofa estoica, insistieron sobre el progreso posible del derecho natural en el curso de la historia, desarrollaron la nocin de libertad del individuo. Defendieron el derecho natural de los indgenas de las colonias y sobre todo combatieron los excesos del absolutismo. Se debe al anticlericalismo apasionado del siglo XVII, que esta admirable eclosin de cultura jurdica haya sido desconocida por mucho tiempo. La reforma espaola parece haber inspirado los predecesores inmediatos del Tratado de la guerra y de la paz, como en el caso de Gentiles y de Althusius. Provoca la renovacin del derecho internacional, campo de pruebas para la ciencia del derecho natural dada la ausencia de fuentes positivas. Grocio no ha surgido de la nada. Abreva en un medio de rica cultura jurdica, que se desarrolla en libertad sobre la base de la tradicin medioeval. Es cierto que Grocio gusta citar con predileccin a Cicern, Sneca, los historiadores y hasta los poetas latinos y profesa un amplio desprecio por la Edad Media. Pero coloca en el justo lugar de importancia a Aristteles, el nico de los filsofos que cita en relacin con las fuentes de la doctrina del derecho natural. Sobre todo el andamiaje primero del sistema de Grocio procede con toda evidencia indirectamente de Sto. Toms. De all toma prestado el esquema; el principio de laicidad del derecho natural: la manera como Grocio expone el papel de la Sagrada Escritura distinguiendo ley antigua y ley nueva en la ciencia del derecho.

El principio fundamental del derecho natural de Grocio, que el hombre tiene una tendencia, una inclinacin, a vivir en sociedad con sus semejantes, tendencia natural y conforme el orden superior del mundo, tambin tiene raz escolstica. De ese orden superior surge para Grocio el sistema ntegro del derecho estricto, del derecho entendido en sentido propio, mirando a la conservacin de la sociedad.

El hecho es que, en definitiva, Grocio se separa del tronco de la escolstica tomista, a la cual deba su existencia, para fundar una nueva planta, un rbol nuevo. Se discierne ya, en el Tratado de la guerra y de la Paz de qu manera va a diferir de la Escuela del derecho natural, del antiguo derecho natural clsico. Por las palabras, el mtodo y las conclusiones.

1.- Hay una primera diferencia entre la empresa de Grocio y los objetivos ms tmidos a los que tienden los escolsticos. Es que ha llegado el momento en que desaparece la especulacin pura, la exclusiva preocupacin por la verdad. La ciencia moderna, al servicio del hombre, ser parcial, interesada. Grocio no pertenece ya al crculo de los telogos de la Escuela. Es un jurista, un poltico. Su propsito prctico es obtener normas de conducta precisas, esas normas que en materia de derecho internacional la ley positiva del Estado no podra formular, y que Grocio va a demandar al derecho natural.

Del concepto de naturaleza humana llamada a vivir en sociedad, imagina Grocio que se deducen las normas expresas (siguiendo aqu la tradicin de la moral estoica). Normas que comienzan por tres mximas fundamentales que es necesario abstenerse estrictamente del bien de otro y restituirlo o entregar el provecho que de ello se ha sacado; que se est obligado a mantener la palabra dada; que se debe reparar el dao causado por la propia falta y que toda violacin de estas normas merece ser penada incluso por parte de los hombres ; todas las dems normas surgen, fundadas en el pacto social, de la ley positiva.

Necesita suponer, para las necesidades de su empresa, que nosotros sabemos de entrada cul es el bien de otro, del cual debemos abstenernos; cules son, en el oleaje de las palabras humanas, esas promesas obligatorias. Con la obra de Grocio el derecho natural pasa del plano de la especulacin al de la accin jurdica. Ya esta diferencia de objetivos expresa la divergencia de ambas filosofas.

2.- De qu manera el mtodo de Grocio se opone al de Sto. Toms y cmo por encima de la identidad de ciertas formulaciones, es un clima filosfico muy diferente.

Se debe buscar el origen de ello en la escolstica tarda, nominalista, voluntarista, individualista, de los ltimos siglos del Medioevo, que tanto influy sobre Lutero; as encontramos la influencia indirecta de Occam .

Grocio no tiene ya, respecto del mundo objetivo, la actitud contemplativa, confiada y admirativa que encontrbamos en Aristteles y en Sto. Toms; se dira que no cree casi en el orden natural de las cosas, sino en la ley de nuestra razn. El punto de partida de su sistema no es ya la observacin de las cosas, de las sociedades, de su armona intrnseca. Las fuentes, lo dado ab initio, de su razonamiento son mucho menos amplias, surgen de un nico concepto; Grocio pretende extraer el derecho, no todava de principios racionales innatos sino de una nica nocin muy abstracta, apoyada sobre una tenue base de observacin elemental: la nocin de la naturaleza del hombre pues la madre del derecho natural es la propia naturaleza humana, esta naturaleza en la que se reconoce una inclinacin social.

Es aqu el punto donde la Escuela del derecho natural se opone a la doctrina clsica del derecho natural. Sobre esta naturaleza individual, de la que se ofrece una definicin simple y precisa, como las que se disponen en las matemticas, se construir la sociedad. De suerte que la satisfaccin de la inclinacin natural de cada individuo a la sociedad, y en consecuencia la proteccin de esta sociedad custodia societatis sea el alma de todo el derecho natural. Grocio va a proferir sus axiomas y dir que el derecho natural emana de los principios internos del hombre.

Por otra parte, otro principio de nuestra razn, que nos lleva a buscar siempre nuestro beneficio, a promover la utilidad, es fuente inmediata de derecho en un sentido muy amplio.

A partir de algunos principios claros y evidentes Grocio propone un mtodo deductivo.

No se podra imaginar ruptura ms completa con el empirismo de Aristteles y de Sto. Toms.

3.- En definitiva es necesario decir que el individualismo moderno ha hecho ya su entrada en el sistema de Grocio? En cuanto a las soluciones prcticas, Grocio se encuentra todava inmerso en el corporativismo medioeval. Nadie est menos que l, inclinado a disolver el cuerpo poltico sometindolo al control de las voluntades individuales; Grocio sin faltar a ese propsito se preocupa por arrimar la confirmacin de la Sagrada Escritura y est bien cerca de excluir, en la prctica, todo derecho de resistencia. Para mantener la monarqua, le es suficiente con recurrir a la ficcin, luego tan corriente, que el pueblo ha podido conferir de una vez por todas y de una manera definitiva, el poder a una dinasta hereditaria.

Grocio no es, en manera alguna, demcrata; profesa la enseanza que el sujeto comn de la soberana es el propio estado, pero el sujeto propio puede ser un rey. De la misma manera, al tratar sobre la propiedad, admite sin dificultad el derecho eminente del estado, de los prncipes, sobre todas las tierras del reino. No encuentra nada de inaceptable en el rgimen feudal.

El sistema del Tratado de la guerra y de la Paz, presenta una estructura individualista. Surge enteramente de una definicin de la naturaleza de cada ser humano individualmente considerado y no ya del orden universal; de ahora en ms el principio del derecho natural deviene a partir de la naturaleza del hombre.

Grocio se esfuerza por rechazar la justicia distributiva, como lo har Leibniz, lanzndola fuera de la rbita del derecho estricto y correctamente entendido. La coloca en el mbito del derecho imperfecto al cual falta, segn la naturaleza, el carcter obligatorio y la sancin jurdica.

Por lo dems, Grocio no comprende el fundamento de la justicia distributiva; la asimila a las prescripciones que la razn humana imagina en funcin de la utilidad; normas de conducta que surgen de la liberalidad, de la prudencia ms que de la justicia; la coloca formando parte de la poltica ms que del derecho estricto.

Pero tampoco comprende ms sobre la justicia conmutativa; se toma del mismo trmino (que no es aceptable, si no se coloca en su lugar a la justicia distributiva de la cual la conmutativa es complementaria); Grocio no admite ms que la expresin ms amplia, de justicia correctiva. En Grocio el derecho no es ms lo que es justo, la proporcin natural que debe mantenerse entre las cosas, sino aquello que no es injusto y lo injusto para Grocio es violar ese dato esencial y primero para la ciencia del derecho, que son los derechos subjetivos de los individuos.

El sistema de Grocio est ya, en su totalidad, construido sobre la base de los derechos subjetivos. La sustancia de la justicia y primera norma del derecho estricto, es el abstenerse religiosamente de lo que pertenece a otro. Esta frmula supone reconocer de manera preponderante que no se ejerce la justicia y el arte jurdico ms que respecto del derecho de otro, del derecho subjetivo.

Es cierto que Grocio evita dejarse conducir hasta las soluciones prcticas del individualismo burgus, es decir a la tesis de la propiedad absoluta del individuo como exigencia natural; como l mantiene la tradicin de una comunidad primitiva y el origen histrico de las propiedades, puede admitir la constitucin con el consentimiento general de regmenes comunitarios.

Acepta el dominio directo del prncipe y el rgimen feudal, sobre la base de una convencin. Pero an aqu tocamos otro aspecto de su profundo individualismo.

La segunda norma fundamental de derecho natural obliga al hombre a mantener sus promesas. He aqu un aspecto que los modernos han sido forzados a extraer de la antigua escolsticaLo que se observa en Grocio es que la norma del respeto a los tratados ser uno de los postes maestros de su derecho internacional y ms todava, el contractualismo servir de moda explicativa a la mayor parte de las normas, tanto del derecho pblico como del privado. As, el mito del contrato social servir a Grocio para justificar los regmenes absolutistas como surgidos de una convencin supuestamente justificada en el rgimen feudal. Nada ms cmodo que recurrir a una convencin (ms o menos ficticia) para explicar las instituciones que se desean mantener, tal como ellas son. Grocio escribir que el Estado es un cuerpo de personas libres, que se han juntado en conjunto para gozar apaciblemente de sus derechos y para su utilidad comn; el origen normal de los estados se explica por el contrato, lo mismo que la mayor parte de las normas del derecho de propiedad. El conjunto del derecho positivo o voluntario (es decir el derecho civil y el derecho de gentes) procede en ltimo anlisis del consentimiento; la ley humana positiva no es ms la simple determinacin, la prolongacin, el acabamiento de la ley natural; sino que se desenvuelve al costado del derecho natural, al margen del derecho natural, derivada de una fuente autnoma: el consentimiento.

Grocio se maneja con una prudencia sutil, lejos de cualquier conclusin revolucionaria; conserva el absolutismo (usando del mito de un contrato de sumisin absoluto y definitivo, no sin usar el argumento suplementario del derecho divino) y el dominio directo de los prncipes y de los soberanos; mantiene tambin el derecho de conquista. Mantiene en reserva, por las consecuencias de tal decisin, la idea de la comunidad natural de bienes. Profesa un derecho natural, salido del orden universal, que nos impone mantener las sociedades entre los hombres; que es superior a toda ley humana y ordenador de la arbitrariedad de nuestras voluntades, por encima de toda apetencia de la razn utilitarista de los individuos. Sin ello, qu seria de su derecho internacional? Cmo podra haber fundado el uso comn de los mares y los derechos de los embajadores?

La accin, las exigencias prcticas, obligan a usar de fuentes filosficas diversas y contradictorias. Grocio no es un filsofo y sus contradicciones no son el mayor mal que se le pueda imputar. Es precisamente a la insuficiencia de su lgica a lo que debe su prodigiosa

fortuna.

Pufendorf.- No slo ha ejercido una gran influencia sobre las doctrinas polticas del siglo XVIII. Pufendorf ha significado un inmenso progreso en la causa de la sistematizacin del derecho, porque su obra abraza el conjunto de las materias jurdicas y no slo el derecho internacional. Todo ello afectando la forma de una construccin geomtrica; trasladada a los cdigos del final del Antiguo rgimen.

Pufendorf se muestra capaz de invenciones remarcables. As la famosa teora de los seres morales. Supera la actitud simplista de Hobbes y de sus sucesores, que haban intentado tratar la moral humana como una prolongacin de la fsica; lo cual supone afirmar que las ciencias morales deben usar de otro mtodo que el que usan las ciencias de las cosas. Ella abre, luego, la era del naturalismo, una nueva fase en la historia del derecho natural. Presagia el futuro xito de la ciencia del mundo de la cultura. Por otra parte, Pufendorf se revela como un telogo de valor, provisto de un vigoroso sentido de la trascendencia divina y capaz de conciliar la libertad de Dios con el orden natural de la creacin.

En esta figura central de la Escuela del derecho natural, se encuentra la misma mezcla de principios contradictorios que habamos encontrado en Grocio, pero ms ostensiblemente todava que en Grocio. Aqu el drama se presenta a plena luz. Pufendorf aparece munido por su primera educacin religiosa y jurdica de la tradicin clsica y se dedica a conservar un derecho natural objetivo que impone, en nombre de una ley supra-individual, obligaciones al hombre, y ello porque Pufendorf se afilia a la Escuela de Grocio.

Pero ha sufrido la atraccin de la filosofa moderna de la que se proclama adepto; ha ledo a

Descartes, Spinoza, Hobbes; sobre todo a Hobbes. Pufendorf busca la sntesis.

En el Tratado del derecho de la naturaleza Pufendorf se cuida de tener alguna dependencia respecto de la escolstica tomista. El orgullo nacionalista ha crecido luego de la poca de Grocio. Llegar el iluminismo con su desprecio creciente por la Edad Media y por toda la literatura cristiana.

Por otra parte, cuando la nueva moda de la elite pensante prohba toda referencia a Sto. Toms y sus discpulos, ello no impedir de ninguna manera, el recurso a la literatura antigua proveyndose de fuentes, incluso de doctrinas, propias del derecho escolstico.

Pufendorf citar a Aristteles, pero como Grocio har tambin profesin de no servilismo. Retoma con toda fidelidad el anlisis aristotlico de la virtud y va a asumir contra Grocio la defensa de su teora sobre la justicia . Alegar sobre todo en base a los estoicos: Cicern y Sneca. A los estoicos, cuya enseanza est en este punto vinculada a la doctrina de Aristteles y de los cuales tambin haba recibido inspiracin Sto. Toms. Recibe el principio del derecho natural: la naturaleza social del hombre (la socialitas).

No se trata de negar la atraccin que sobre l ejerce el pensamiento de Hobbes y de negar su tentacin de explicar la existencia de la sociedad a partir del individuo: individuo por naturaleza dbil y dominado por el egosmo. Su inters le conduce a anudar las relaciones sociales sobre el temor a constituir cuerpos

polticos. Pero el pensamiento definitivo y personal de Pufendorf no es que la sociedad entre los hombres sea fundada artificialmente por el egosmo individual; ella no resulta del clculo utilitario de la razn. No es tampoco el producto de un instinto sociable, psicolgico, expresivo del orden fsico (appetitus socialitatis). Es un deber.

La doctrina de los seres morales radicalmente diferenciados de los seres fsicos contradice el naturalismo de Hobbes y de Spinoza e incluso las frmulas inciertas de Grocio. Pufendorf se vincula sobre todo en esta cuestin fundamental a la tradicin clsica: un cierto orden se impone moralmente al hombre; orden que descubrimos a travs de la observacin de la naturaleza.

Todo el sistema de Pufendorf, como sus doctrinas medioevales, no deja de ninguna manera de reposar sobre una base teolgica. Sin duda, los textos revelados carecern de la funcin de fuentes jurdicas. El derecho puede ser descubierto por todos cristianos o no de manera racional por medio de la observacin de la naturaleza y de la naturaleza tal como ella es en el estado presente, no de una naturaleza originaria de la cual los textos del Gnesis y los Evangelios nos indicaran el secreto. Esta doctrina, si bien no se encontraba en Sto. Toms, no tiene nada de esencialmente contrario a la tradicin. Pero el orden natural es aquel que ha elegido la voluntad de Dios, por motivos que superan la razn humana y toda la fuerza obligatoria de las leyes naturales proviene del mandato de Dios, al cual nosotros debemos obediencia. A partir de la fe cristina, por Dios que manda (lo cual no tena lugar en el pensamiento de

Hobbes, ni en el de Spinoza) es posible mantener un derecho natural objetivo, sistema de leyes obligatorias; obligaciones que reclaman obediencia.

A diferencia de Hobbes y de Spinoza que parten de los derechos subjetivos del individuo o de los grupos, Pufendorf expone una doctrina de deberes del hombre lo cual responde mejor a las necesidades del orden social.

Pero frente a estos rasgos antiguos, debemos observar cmo el sistema de Pufendorf est por todas partes penetrando por la filosofa moderna.

Pero, como en el caso de Grocio, la observacin de la naturaleza no ofrece en el sistema de

Pufendorf ms que un punto de partida muy tenue. Como en el pensamiento de Grocio, no se

trata sino de la naturaleza del hombre, de la naturaleza individual.

Pufendorf se funda en el principio de la socialidad humana y en esta mxima fundamental:

que cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de l depende, una sociedad

pacfica con todos los otros, conforme a la constitucin y finalidad de todo el gnero humano sin excepcin. Extrae este principio de la nocin de dignidad de la persona y de la igualdad de los hombres.

Pero es demasiado poco este tipo de principios vagos para fundar deductivamente un sistema completo de derecho. Por ello cree poder deducir del principio de socialidad que no debe hacerse mal a nadie y que si se ha causado un perjuicio se lo debe reparar y que los hombres deben prestarse servicio mutuamente. Todava necesitar precisar cules perjuicios deben dar lugar a reparacin, qu servicios son exigibles

Si bien Pufendorf afirma categricamente la posibilidad de una ciencia cierta de los seres morales, Villey no ve que en la puesta en prctica de estas ideas, guarde durante mucho tiempo la ilusin de llegar mediante ese mtodo, a conclusiones sustanciales.

Si no es por esta va tan cmoda de la socialidad humana, trata de proveerse de otro axioma, el gran axioma del derecho moderno que debe mantenerse la palabra. Toda obligacin que no viene reforzada por una convencin precisa, guarda todava un carcter vago y demasiado incierto.

Por mediacin de esta ley natural fundamental, que exige el respeto de las personas nos encontramos colocados en la rbita del individualismo, del contractualismo moderno. El contrato, segn Villey, ocupa en el sistema de Pufendorf, un lugar importante. Rompe as con el plan tradicional heredado de los juristas romanos y trata sobre el contrato de manera significativa; antes de abordar el derecho de los bienes o el derecho pblico. Casi todas las soluciones del derecho de la naturaleza y de gentes se fundan, como las de Hobbes, sobre las convenciones, es decir sobre una institucin humana; convenciones al menos supuestas.

La teora del Estado y del derecho pblico est edificada enteramente sobre la hiptesis del contrato; especialmente sobre la ficcin de que los ciudadanos habran prometido de una vez por todas y sin reservas la obediencia al soberano. De esta manera, se encuentra justificado el absolutismo del monarca y prcticamente eliminado todo derecho de resistencia.

Pufendorf no olvidar agregar como refuerzo, la argumentacin de la Sagrada Escritura y del derecho divino. Pero para fundar racionalmente un poder tan riguroso, era necesario el dominio de la filosofa de Hobbes. El mismo argumento justifica las instituciones de derecho privado. Pufendorf no puede explicar el origen de la propiedad si no es recurriendo a una convencin por la cual los hombres estaran obligados a respetar mutuamente sus propiedades.

Sin duda, se trata de un contrato anterior a la formacin del cuerpo poltico, por consiguiente independiente de la ley estatal. Una de las originalidades mayores de la doctrina de Pufendorf, es el sealar la existencia de un derecho de la sociedad, fundado sobre una primera serie de pactos anteriores a la creacin del estado. Esto tiene por objeto asegurar la autonoma del derecho privado con relacin al derecho pblico y la independencia del principio de las propiedades con relacin al poder, de acuerdo a los intereses de la burguesa.

Pero tanto el derecho de propiedad como el derecho pblico del monarca a la autoridad, es de origen convencional.

Bajo una vestimenta de derecho natural, se transparenta el voluntarismo extremo de Pufendorf.

Por ello Pufendorf no ha podido mantener su propsito de instituir una ciencia del derecho tan cierta y rigurosa como las matemticas. Como fuente de cada norma de derecho ha estado

obligado a poner, casi siempre, una convencin tcita.

En realidad, pese a la apariencia de una fidelidad religiosa a las leyes dictadas por la naturaleza, Pufendorf est interiormente ligado al positivismo jurdico. Por ello, pese a que ha colocado el consentimiento inicial de los hombres, en el estado de naturaleza, no omite la voluntad del cuerpo poltico que (una vez instituido) puede modificarlo. En Pufendor las leyes positivas son las nicas dotadas de una verdadera sancin judicial: merecen una obediencia prcticamente ilimitada.

Qu otra cosa poda ocurrir, supuesto que Pufendorf asimila incluso ms claramente que Pufendorf alienta la ilusin de que las leyes positivas del estado reproducan en su mayor parte las leyes naturales. Tal es el extrao positivismo jurdico de los juristas modernos que pretenden hundir sus races en el derecho natural; l alienta los Cdigos racionalistas de los dspotas autoritarios del fin del Antiguo Rgimen.

Locke.-Bien conocida es su influencia sobre el derecho constitucional; y en grado mucho menor sobre la plasmacin de la estructura del derecho privado.

Uno de los rasgos especficos de esta doctrina, es su pragmatismo; consciente de las necesidades de la accin prctica, aparece ms compleja y ms matizada.

A la imagen comnmente existente de Locke, Polin va a contraponer una nueva interpretacin.

Locke, ha venido a ser para la opinin contempornea, un filsofo sistemticamente empirista;

irremediablemente hostil a toda suerte de idea innata; atomista, individualista, que haca nacer el Estado del contrato voluntario de los individuos y el rgimen poltico de una constitucin, expresamente consentida por los ciudadanos, muy prximo a Hobbes en sus principios y en su mtodos, si no en sus conclusiones. Polin viene a aportar ms que matices a este panorama. Muestra a Locke penetrado por la teologa cristiana. De nuestro dogma borra el pecado y la oposicin de este mundo al reino de los cielos. Su Dios, bravo patrn burgus, no impone otra obligacin a su creatura que ser feliz y prspero en la Tierra. No importa. La obra poltica de Locke se apoya sobre la religin. El sistema de Locke est construido sobre el postulado de un Dios bueno, de un universo felizmente ordenado por Dios y sometido por Dios a fines teleolgicos. Locke reconoce una ley natural divina que ordena a los hombres cumplir con las finalidades del Universo. Si la ley no est inscripta de entrada en el espritu humano, no por ello deja de ser innata; si el hombre a travs de la experiencia toma de ella gradual conocimiento, este conocimiento no proviene del mundo exterior. La ley natural divina es para Polin, la clave de toda la poltica de Locke; sobre ella se fundan los derechos del hombre en el estado de naturaleza, derechos que estn entretejidos con deberes (es decir el deber moral de cada uno de conservarse, igualmente de permanecer feliz y libre) y que se ven acompaados por obligaciones hacia el prjimo, pues el hombre debe ser social. Ello, porque la debilidad del hombre y su corrupcin actuales hacen al estado de naturaleza inviable; esa ley obliga a constituir sociedades particulares; ms an, que los trminos del contrato (que no tiene necesidad de ser expreso), la ley natural, persistente en el estado civil, dicta las normas del derecho pblico: la organizacin de los poderes y de sus lmites necesarios.

Contra el mecanicismo de Hobbes y su contractualismo estricto, la doctrina poltica de Locke permanece construida sobre una ley moral innata. Existe tambin una derivacin escolstica de la mayor parte de esas nociones de Locke. Fe en un plan del universo, que funda un mtodo teleolgico; posibilidad de un descubrimiento progresivo de la ley natural a travs de la observacin de las tendencias del hombre; incertidumbre y carcter probable, claudicante de este conocimiento (retomado de la antigua nocin de prudencia legislativa); idea de la tendencia natural del hombre a la sociedad, con lo que se vincula tanto a los estoicos como al Liceo. Es toda una tradicin clsica la que en el curso de la segunda mitad el siglo XVII, el conformismo intelectual llevaba a oponerse a Hobbes. Locke no ha sido una excepcin.

El lenguaje de Locke consiste en ideas simples y claras, inmediatamente verificables. En cuanto al fondo, la visin del universo de Locke es verdaderamente moderna: el orden natural impuesto por Dios a las creaturas humanas deja de rodear su conducta por una red de instituciones bien determinadas; no implica algn sistema esttico de relaciones sociales, sino que se limita a ciertas normas elementales, a esa ley muy vaga que cada uno puede descubrir en su conciencia: la ley moral. La ley natural se reduce a ese contenido, el menor que se le poda adjudicar, a la obligacin moral del hombre de conservarse, de perseguir racionalmente la felicidad y adems de mirar con simpata los esfuerzos similares de los otros.

De esta manera, se abren las exclusas al dinamismo que reclama la sociedad burguesa moderna, con la sola condicin que siga una direccin muy general que es la de la felicidad, a la cual debe inclinarse naturalmente. Dios ha creado a los hombres libres y capaces de hacerse por s mismos su propio modo de vida; el individuo, su poder y su libertad creadora, es la experiencia directa, la ciencia moderna quien puede verificarlo contando slo con algunos preceptos de una moral elemental que sern efectivamente legibles en el corazn de cada uno. En un cuadro tan fluido, tan vago, de la obligacin natural el derecho ser la obra solidaria de los individuos. Vinculando este pensamiento con el de Hobbes o el de Pufendorf, se ve en la obra de Locke un nuevo esfuerzo de sntesis entre la tradicin escolstica y la filosofa jurdica moderna; pero en la cual el lugar ms amplio le corresponde a la filosofa moderna.

Pero si se trata de analizar lo que pesa ms sobre la obra de Locke, lo que agrega l personalmente al fondo de la opinin comn. La categora principal del pensamiento jurdico moderno, es decir el derecho subjetivo est en el corazn del sistema de Locke.

Locke, ms todava que Grocio, ha perdido todo conocimiento de lo que se entenda anteriormente con la palabra justicia, trmino que usa raramente, y cuando lo hace, definida al modo moderno, es decir como relativa a los derechos de otro. El capitulo del Ensayo sobre el gobierno consagrado al estado de naturaleza, presenta un dato primordial, la libertad del individuo en el estado de naturaleza, y el poder que le otorga moralmente la ley natural de velar por su propia conservacin, poder tambin de defenderse contra las injurias de otro. En Locke, el "poder moral" est esencialmente limitado por la obligacin que nos impone la ley natural, la obligacin de actuar segn un cierto sentido, es decir en miras a la felicidad y de respetar los derechos de otros; la libertad no es licencia. La existencia del derecho subjetivo est ligada al deber de servir a su propia felicidad y a la de la especie humana y est fundada sobre el deber que impone la ley de la naturaleza. Tal es el modo de la sntesis de Locke.

Pero todo se va a derivar del derecho subjetivo: es decir un sistema completo de derecho y no solamente de derecho pblico constitucional.

1) Para Villey, el conjunto del derecho privado moderno debe mucho a Locke, si bien ste careca de competencia especializada; pero en un tiempo de transformacin radical los verdaderos autores del derecho no pueden ser especialistas; no son los tcnicos los que hacen las revoluciones. Locke realiza una demostracin capital, a la que tenda hasta entonces el pensamiento jurdico moderno, sin haberlo advertido: que la propiedad de las cosas existe en el estado de naturaleza, en virtud de la ley natural; que ella (la propiedad) no debe su existencia a la convencin positiva. De ello se seguir que la propiedad est sustrada a las exigencias de la ley positiva y que es un derecho absoluto e ilimitado que conoce la argumentacin: la propiedad sobre las cosas, incluso inmuebles, puede ser lgicamente deducida de un derecho subjetivo inicial que tenemos sobre nuestras personas, o "propiedad personal" si el hombre, libre en el estado de naturaleza es dueo de sus actividades, ese poder se aplica al producto de su actividad; por ello los bienes, incluso los inmuebles, no tienen valor sino para el trabajo que los hace producir. Y ese derecho se encuentra confirmado por la ley natural divina que protege el trabajo humano porque quiere la conservacin y el progreso de cada ser.

2) El derecho constitucional de Locke es una construccin realizada sobre el derecho subjetivo; es decir sobre esa libertad natural del individuo. En el estado de naturaleza no exista ninguna dependencia, ninguna relacin de mando o de subordinacin, sino que todos los hombres eran jurdicamente iguales. De all el origen del poder, que no podra ser legtimo ms que a condicin de ser consentido; es la idea matriz de Locke en defensa de la cual aporta apasionados acentos; triunfo del contrato en el derecho pblico.

El Estado y todo el derecho pblico proceden de la convencin. Para sostener esta tesis esencial, Locke se esfuerza en recurrir a las ficciones, afirmaciones de que los hombres primitivos haban concertado contratos expresos de los que la historia tendra el recuerdo pesa a haberse perdido estos; ficcin que indicaba por ejemplo, que la posesin de un patrimonio en el interior de un estado, una vez constituido ste supondra una aceptacin tcita de la constitucin de ese estado.

De all, los fines y los lmites del gobierno. Los hombres no han podido ni debido constituir el estado ms que para la conservacin y, si es posible, el acrecentamiento de su bienestar individual y la salvaguarda de sus derechos subjetivos. Ello explica que los hombres se hayan desprovisto principalmente de sus poderes de defender sus derechos naturales, cuya suma ha servido para constituir el poder judicial del estado.

He aqu el estado gendarme, encargado de la defensa comn y de las empresas de inters pblico. En fin, la estructura constitucional proceder del mismo fundamente individualista: soberana surgida del conjunto de los ciudadanos, porque no cabe pensar que los hombres estn totalmente despojados de su libertad. Norma pragmticamente necesaria, que confiere dentro de ciertos lmites, a la mayora de las voces, el poder de decisin. Lmites estrictos al ejercicio de la funcin legislativa, rigurosamente obligada al respeto de los derechos naturales: de esta manera la autonoma del derecho privado se encuentra salvaguardada. Control del ejecutivo, slo impuestos consentidos. Condenacin del absolutismo.

Como la economa poltica y el derecho privado, la poltica de Locke acaba en el ms extremo liberalismo que un jurista puede concebir. Supera al liberalismo que un jurista puede aceptar.

La sociologa y la historia han demostrado la falsedad mtica de la imagen que Locke presenta en los orgenes del poder; que la espontaneidad constante de los individuos en la formacin del estado constituira un ideal para el mundo futuro, y sobre todo para otro mundo.

La existencia de un cuerpo poltico jerarquizado es un dato natural para el individuo, y al que necesariamente se somete. En cuanto a la tentativa de Locke de reducir la funcin del estado al papel de gendarme, ello ha sido condenado por la experiencia. Hay, en la naturaleza del hombre, mucho de pecado, mucho de injusticia como para que su conducta moral, e incluso religiosa, no tenga necesidad de ser reglada por la autoridad pblica. Es necesario algn orden moral. Est dentro del papel del Estado el impulsar una justicia social, una justicia distributiva y sabemos que el libre desarrollo de las libertades individuales, la propiedad absoluta tal como la quiere el sistema de Locke, engendra un desorden moral, desigualdades de fortuna demasiado violentas como para ser aceptables.Locke no ha puesto de la filosofa clsica del derecho natural ms que el mnimo, indispensable para salvar algunas obligaciones sociales, algunas leyes morales, reveladas en el corazn de cada uno, y para ello echa mano a una liviana teologa de la creacin. Esto es casi nada.

Leibniz

Puede que de todos los filsofos sea el ms tcnicamente interesado por los problemas del derecho, y cuya empresa ha dominado las ltimas generaciones alemanas de la Escuela del Derecho Natural. Es que la masa voluminosa de sus obras sobre el derecho qued dispersa y durante mucho tiempo no pas del manuscrito.

La ciencia jurdica moderna procede de una confrontacin entre los principios de Hobbes y la filosofa clsica tomista-aristotlica.

Mejor que Locke, Grocio y Pufendorf, Leibniz buscar esta sntesis a la cual lo predispona su vasta cultura y el poder de su genio conciliador.

Hecho esencial: la enseanza en la Alemania del siglo XVII permaneca todava bajo la impronta escolstica y muy impregnada de Aristteles. La concepcin de conjunto que Leibniz da del derecho, tiene mucho de la tradicin clsica antigua y escolstica. Encuentra su principio en Dios, autor de un mundo armonioso, el mejor de los mundos posibles. Echa mano a las causas finales, a ese fin, a esta felicidad porque Dios ha creado el mundo.

Leibniz ordenaba el sistema entero de la justicia en torno de tres preceptos que eran los de Ulpiano. Ellos estn en el siguiente orden que no era el de Ulpiano: neminem laedere - suum cuique tribuere honeste vivere, a los que corresponden en Leibniz la distincin del jus strictum, de la aequitas y de la pietas, y la distincin de las tres justicias: conmutativa, distributiva y universal.

Sin duda que el primer precepto permite a Leibniz integrar algo del sistema de Hobbes: el primer motivo de la justicia, cronolgicamente, es el inters individual, y la voluntad de concitar los intereses individuales. De la misma manera, la distincin de Grocio entre el Jus (provisto de sancin) y la aptitud (imperfecta) est integrada en la oposicin leibniciana entre jus strictum y aequitas. Pero en los pisos superiores de esa construccin, sobrevive la amplia construccin clsica del derecho natural. Conservada, la justicia distributiva y, lejos de ser invencin voluntaria del individuo, se presenta como impuesta al individuo en nombre de la armona natural. Leibniz no sigue a los modernos, en particular a Pufendorf y a Thomasius, en el esfuerzo por separar el derecho de la moral. Los principios fundamentales de su filosofa del derecho, son una amplia visin de una justicia que se regula sobre el orden divino de la naturaleza universal, manifestando su fidelidad a la tradicin clsica. Leibniz mantiene la existencia de un derecho objetivo, inherente a la creacin, natural, y que el hombre descubre racionalmente en la naturaleza, no construido por la voluntad del hombre.Los grandes temas de la filosofa moderna tambin han encontrado su lugar en la sntesis leibniciana.

1) Sistematismo.- El genio jurdico moderno introduce el orden en el derecho, rompe con el empirismo prudente del derecho antiguo y medioeval, recusa el mtodo de atencin y de sumisin constante a lo dado experimental; crea los sistemas deductivos, deducciones de axiomas racionales. Grocio y Pufendorf, menos lgicamente, no han podido ms que abandonarse a esa gran corriente del espritu moderno.El amor por el sistema triunfa en la obra de Leibniz, racional ms que ninguna otra. Sin duda acordada con respecto a la justicia universal por esta teologa mediocre, donde desaparece el sentido profundo de la trascendencia divina y que modela la razn de Dios sobre la razn humana. De manera significativa, Leibiniz reprocha a los clsicos el partir de hechos: personas, cosas, acciones; de ser sacadas o extradas de las cosas. Leibiniz rehsa elaborar la ciencia del derecho sobre la observacin de lo concreto. En el sentido antiguo de la expresin, el mtodo leibniziano no es ms un mtodo del derecho natural; sino un mtodo axiomtico.

Leibniz mantiene la idea fija de aplicar al derecho los mtodos de las ciencias fsicas y matemticas: el anlisis, la reduccin a nociones y axiomas simples, y enseguida la combinacin, la sntesis de esos elementos primeros.Afirma Leibniz que es posible reducir y conducir a la unidad las opiniones contradictorias de los jurisconsultos, lograr un pequeo nmero de normas perfectas que no toleran excepciones, elaborar un sistema cientfico de derecho autnomo, perfectamente separado de la experiencia judicial. Pero sistema que se debe a la razn y a sus ciencias fundamentales la filosofa, la lgica, las matemticas.

Leibniz tuvo una parte capital en la empresa de construir un sistema racional del derecho, que en las obras de la Escuela del derecho natural y de gentes y de los pandectistas, se pretende fundar en derecho romano pretendidamente clsico.

2) Utilitarismo.- Un segundo rasgo del derecho moderno, es la tendencia a sacrificar la justicia a la utilidad.

Recusada la antigua creencia en un orden social natural, en un conjunto de relaciones entre los hombres y las cosas dadas por la naturaleza, el hombre queda libre para inventar sus relaciones. La naturaleza no le provee gua. Qu otra va le queda si no es abandonarse al culto de la utilidad? As el sentido, el fin de las leyes en el pensamiento de Hobbes es la prosecucin del bienestar, comenzando por su condicin necesaria: la seguridad.

En Grocio y Pufendorf se introduce progresivamente ese motivo de utilidad, aunque limitado por la tradicin escolstica. Con Locke, el utilitarismo se asienta tomando apoyo en el optimismo de una teologa para la cual no existira otra obligacin moral para el hombre que la de perseguir la felicidad terrestre; de all que el fin del ordenamiento jurdico ser la ventaja, la felicidad, la prosperidad de cada uno.

Pero si el pensamiento alemn y la escuela del derecho natural del siglo XVIII han sido ganados por esta corriente, la influencia de Leibniz no cuenta, en este aspecto, para nada.

Como en el pensamiento de Locke, la doctrina utilitarista se funda en una teologa que parte de la idea de un Dios ms filantrpico que terrible, de un Dios bueno. Una de sus

Para Leibniz el bien no es solamente la satisfaccin del individuo, ni el placer de los sentidos. La justicia distributiva se convierte para Leibniz en la prosecucin del bien pblico. Los gozos del espritu y del corazn son los objetivos a que debe atender un tercer tipo de justicia. En Leibniz, por una nueva modificacin, el derecho es definido quod publice interest y por ende es lo contrario de la utilidad privada e individual, objetivo del primer sentido de la justicia: salva privata utilitate.

El pensamiento de Leibniz responde a los deseos de una sociedad imbuida de la idea del progreso y desarrollada hacia el desenvolvimiento de la prosperidad.

3) Individualismo.- En definitiva, el pensamiento jurdico moderno tiene por criterio fundamental el individualismo; porque l deja de partir del todo y de su orden interno y parte ahora analticamente del individuo. De all es de donde resulta la estructura individualista que se anida en el lenguaje jurdico: el derecho subjetivo, el poder del individuo, erigido en nocin tcnica fundamental; el amplio papel reconocido a la convencin, nica fuente de obligaciones precisas.

Leibniz funda, en su sntesis, el primer grado de la justicia (conmutativa) sobre el inters individual como el caso de Hobbes. Y en su obra Nova Methodus (donde son proyectadas las grandes lneas del derecho privado) Leibniz trabaja sobre la base del derecho subjetivo. Tambin la idea que el Estado y las leyes tienen su origen en una convencin popular y la doctrina individualista del contrato social.

Pero segn Villey el individualismo es todava mucho ms profundo que lo que revelan estos textos ltimos, pues el mismo derecho natural debe, en Leibniz, ser elaborado libremente por el individuo, por las mnadas racionales, cuya pluralidad compone el universo humano. En Leibniz se descubre el conjunto de esas ideas modernas que sealan que el derecho debe ser construido para el individuo (pues el inters individual implica la felicidad del todo) y construido por el individuo (pues la conciencia individual lleva en ella la conciencia entera).

En Leibniz, como muchos de los juristas de la Escuela del derecho natural alemana del siglo

XVIII, se descubren una combinacin de elementos antiguos y modernos.

Pero el secreto de esta combinacin debe ser buscada en el corazn mismo de la filosofa leibniciana, hasta en las obras familiares a nuestros filsofos. Ac solamente podremos juzgar si Leibniz ha podido realizar exitosamente ese enlace de Aristteles, de Hobbes, y tambin de la fe cristiana, que para nuestra ciencia jurdica tendr un valor primordial, pues oscilamos hoy todava entre dos contradicciones: la fuente de la libertad individual (con su corolario, el derecho subjetivo) y por otra parte la necesidad de un orden objetivo. Segn Villey, se podra decir que la filosofa leibniciana, que toma fuentes variadas y concilia la libertad con la afirmacin audaz de la armona universal, bajo una concepcin muy elevada del Dios Creador, no nos aporta ms que un eclecticismo, que una simple yuxtaposicin de principios heterogneos, por exigencias de las necesidades pragmticas; pero es una sntesis que constituye un verdadero instrumento de coherencia lgica en la ciencia del derecho.