Voto de Los Tribunales Colegiados

LA REGLA DE LA MAYORA Y LA FORMULACINDE DOCTRINA CONSTITUCIONALRadones decidendi en la STC 136/1999

MARA ANGELES AHUMADA RUIZ

El voto [particular]... constituye... una ventana abierta al exterior por la queel Tribunal hace pblicas sus propias dudas, aunque su fallo no pierda por ello ri-gor ni disminuya obviamente su eficacia. La autocrtica interna exteriorizada esas un poderoso instrumento de control adems de ser, desde la subjetividad de losfirmantes de cada voto, una va de descargo (1).

SUMARIO: 1. LA DECISIN JUDICIAL COLEGIADA.2. LA REGLA DE LA MAYORA Y LA FORMU-LACIN DE DOCTRINA CONSTITUCIONAL.3. DECISIONES SIN MAYORfA: LOS CASOS DE EMPATE.4. CUANDO LA MAYORA QUE APOYA EL RESULTADO NO RESPALDA LA ARGUMENTACIN.5. QUMAYORA APOYA LA DOCTRINA DE LA STC 136/1999.6. L A RATIO DE LA SENTENCIA Y DEL VOTOCONCURRENTE: COMPATIBLES?CONCLUSIN.

Por si el ttulo elegido resultara demasiado prometedor, me apresuro a de-cir que la pretensin de estas pginas es limitada. No va mucho ms all del in-tento de plantear ciertas cuestiones, hasta ahora poco atendidas entre nosotros,relacionadas con la tcnica decisoria del Tribunal Constitucional, la estructurade sus sentencias y la delimitacin de su doctrina. De todas estas cuestionespodra discutirse en abstracto, pero la decisin del Pleno en el asunto de laMesa de HB ofrece una ocasin perfecta para hacerlo en concreto. No se tra-

(*) El Profesor Rubio Llrente ley con mucha imaginacin un primer borrador, perfecta-mente inconcreto, de este trabajo. Sus comentarios, sugerencias y objeciones que he tenido encuenta en la medida de mis posibilidades y tozudez, fueron de gran utilidad para la elabora-cin posterior.

(1) FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE: El Tribunal Constitucional espaol como rgano cons-titucional del Estado: competencias, riesgos y experiencias, incluido en Escritos sobre y desde elTribunal Constitucional, CEC, Madrid (1993), pgs. 59-60.

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MARA NGELES AHUMADA RUIZ

ta, por lo dems, de cuestiones nuevas ni extravagantes. En otros ordenamien-tos, menos distintos del nuestro de lo que a veces se supone, hace tiempo quehan despertado el inters de los crticos. Me parece que vale la pena aproxi-marse a ese debate ms amplio y, desde la particular perspectiva que propor-ciona nuestra jurisprudencia constitucional, no resistirse a participar en l.

1. LA DECISIN JUDICIAL COLEGIADA

La adopcin de decisiones por rganos jurisdiccionales pluripersonales tie-ne lugar conforme a tres modelos bsicos, que reflejan distintas maneras de en-tender la especialidad de la decisin judicial colegiada y, en ltimo trmino, di-ferentes percepciones de la funcin del juez y del fenmeno de la generacinde jurisprudencia.

Uno de estos modelos, el predominante en la tradicin del derecho conti-nental europeo, es el de la decisin per curiam, en la que el razonamiento dederecho que precede y sirve de fundamento al fallo se presenta como razona-miento del tribunal, sin que se hagan pblicas ni la autora de la redaccin,ni las posiciones mantenidas por los jueces en el trmite de la votacin final.De este modo se provoca la impresin de que el tribunal tiene voz propia, queno se identifica necesariamente con la de los miembros que lo componen. Unrazonamiento lineal y un resultado inobjetado refuerzan la imagen de la sen-tencia como silogismo y, por lo mismo, su pretensin de verdad. Segura-mente, la doctrina del silogismo judicial, aunque extendida, nunca sirvi pa-ra describir adecuadamente ni el proceso de adopcin de decisiones judiciales,ni la estructura de las sentencias, pero como convenientemente se ha observa-do, ha constituido un modelo prescriptivo, destinado a hacer creer que el juezopera segn los cnones de certeza y de necesidad lgica tpicos de la deduc-cin silogstica. El estilo de la argumentacin, neutral, objetivo, impersonal,es perfectamente coherente con una concepcin burocrtica de la funcin judi-cial que implcitamente niega el carcter creativo de la labor del juez y, conello, reduce su responsabilidad (2).

(2) Un aspetto non meno importante dello stile delle sentenzc. invero costituito dal fattoche la sentenza concepita, e scritta, come atto burocrtico, come Staatsakt. Per cos dir, e so-prattutto al livello dello stile, la sentenza non atto del giudice ma dell'organo, e la motivazionenon ...l'autoapologia del giudice che ha deciso, ma la giustifcazione frmale di una decisioneimpersonale, riferibile astrattamente ad un ufficio che ha svolto una funzione pubblica, non a sog-getti che hanno risolto una controversia [...] II dogma della segretezza della deliberazione, e la

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LA REGLA DE LA MAYORA Y LA FORMULACIN DE DOCTRINA CONSTITUCIONAL

En claro contraste con la frmula indicada est la de la adopcin de deci-siones seriatim, histricamente caracterstica de los tribunales colegiados en elmbito del common law y todava hoy practicada por algunos de los ms altostribunales ingleses, destacadamente, la House ofLords. En este caso, la deci-sin del tribunal es la que resulta del agregado de las decisiones individualesde los miembros que lo integran. De hecho, materialmente, no hay una opinindel tribunal, sino que cada uno de los jueces sucesivamente, de ah, seria-tim expresa su voto precedido de un speech, su argumento. Una mayoraclara en cuanto a la forma de disponer el caso o, incluso, la total coincidenciaen cuanto al sentido de la decisin, no implican necesariamente el acuerdo encuanto al principio de derecho que gobierna el caso (3). La determinacin delo que vale por fundamento [rationale] de la decisin del tribunal, una tareaque han de llevar a cabo los jueces vinculados por el holding de la decisin, esocasionalmente una pesquisa complicada, para la que, de modo nada sorpren-dente, sirve como pauta de orientacin la regla de identificar como ratio de la

conseguente esclusione del voto e dell'eventuale motivazione dissenziente... implicano che lamotivazione della sentenza sia un'argomentazione neutrale. oggetiva e spersonalizzata; sia cioun discorso tcnico, formalistico e lineare, che non esprime le alternative e non giustifica le scel-te di chi ha formulato la decisione [...] quindi sostanzialmente da un'ideologia burocrtica dellafunzione giudiziaria, incorporata nelle norme vigenti e tuttora largamente diffusa tra i giudici, chesi pu trarre la spiegazione di alcuni elementi peculiari dello stile dominante. Ci vale ad es. perla prevalenza della motivazione in diritto sulla motivazione in fatto.che rinvia all'idea per cuicompito del giudice applicare la Ieggc in coerenza oggettiva col sistema piuttosto che muoveredella realta dei fatti razionalmente accertata, ma vale per il frecuente ricorso agli strumenti delformalismo giuridico e per l'eliminazione delle giustificazioni valutative. MICHELE TARUFFO:La fisonoma della Sentenza in Italia, incluido en AA.VV.: La Sentenza in Europa. Mtodo,tcnica e stile, CEDAM, Padua (1988), pgs. 207-209. La cita que se recoge antes en el texto pro-cede del mismo trabajo del autor (pg. 193), que a pesar de presentarse como un comentario de laprctica italiana, contiene una soberbia sntesis de una discusin de enorme alcance a la que el au-tor ha dedicado muchas otras obras.

(3) La ratio decidendi de un caso consiste en la regla de derecho [rule oflaw] explcita oimplcitamente considerada por el juez como paso necesario para alcanzar su conclusin, toman-do en cuenta la lnea de razonamiento por l seguida . Nada impide que en una sentencia convi-van varias rationes decidendi pero, como sealan Cross y Harris, el concepto de ratio decidendial menos cuando se interpreta como la razn de decidir del juez que efectivamente decide sibien es perfectamente adecuado cuando no hay ms que una opinin judicial, soluciona muy po-co cuando la decisin se adopta entre varios jueces: es probablemente imposible evitar que lasreglas sugeridas para el tratamiento de los casos en que coexisten varias opiniones judiciales ten-gan algo de arbitrarias. El principal problema, al menos en lo que afecta a la prctica inglesa ac-tual, es que resulta imposible formular estas reglas pretendiendo total precisin. CROSS & HA-RRIS: Preceden! in English Law, Clarendon Press, Oxford (1991, 4.a ed). Las citas son de laspgs. 72 y 85, respectivamente.

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decisin el mnimo comn compartido por los argumentos individuales. Poresta razn, algunos autores distinguen entre la ratio decidendi del juez, diga-mos, el principio de derecho conforme al cual dispuso el caso y que pretendifijar como precedente, y la efectiva regla del caso, la que jueces posterioresdeducen como precedente vinculante a partir de su interpretacin del caso (4).Si aun ese mnimo comn parece ausente, el precedente que la decisin fijaquedar reducido a la conexin entre los hechos relevantes del litigio [materialfacts] y el resultado final (5).

El tercer modelo es el que tempranamente se impone en los Estados Uni-dos por influencia del modo de hacer del Tribunal Supremo presidido por JohnMarshall. Si en un primer momento pudo considerarse un abandono de la fr-mula inglesa, posteriormente, probara ser ms bien una variante de sta. Lanovedad que introduce la opcin americana es la de la designacin de un juezrelator encargado de expresar por todos, o al menos por la mayora, la opinindel tribunal. Marshall no fue el responsable de esta prctica, pero es comn-mente reconocido que con l se consolid. El Presidente Jefferson le considerel principal instigador de un mtodo deplorable que conduca a una sentenciaadoptada apresuradamente en cnclave tal vez por la sola mayora de un voto,y expuesta como si fuera unnime, con la aquiescencia silenciosa de compae-

(4) Llewellyn lo expresa mejor cuando se refiere a la distinction between the ratio deci-dendi, the court's own versin of the rule of the case, and the true rule of the case, to wit, what itwill be made to stand for by another later court. KARL LLEWELLYN: The Bramble Bush , Ocea-na, NY (1991, 9.a reimpr.), pg. 53 (cursiva en el original).

(5) There are situatons in which a case can only be cited as authority for what it ac-tually decides... One such situation may occur when the different members of an appellatecourt give different reasons for coming to the same conclusin... according to one school ofthought, the ratio decidendi of a case turning on the interpretation of a statute must always bederived from every material fact, regardless of what the judge may have said in the course ofhis judgment, CROSS & HARRIS: Op, cit., pg. 62. El juez ingls, que no rehuye en su argu-mento la expresin de sus dudas y tampoco oculta la importancia de factores extrajurdicos(consideraciones de poticy), entiende que su responsabilidad a la hora de decidir, implicatambin coherencia en el mantenimiento del criterio personal expresado en casos anteriores. Enla prctica inglesa juega, en este sentido, una suerte de stare decisis individual, de modo quelos abogados, durante el juicio, invocan no slo la doctrina del Tribunal, sino tambin las deci-siones anteriores de cada juez que lo compone. Eventuaimente esto puede colocar al juez en lafastidiosa situacin de tener que desdecirse (un overruling personal), situacin que se puederesolver de modo airoso, segn el ejemplo de Lord Westbury que frente al abogado que esgri-ma una previa opinin suya replic sencillamente: I can only say that 1 am amazed that a manof my intelligence should have been guilty of giving such an opinin [ste y otros ejemplos decandida retractacin, fueron invocados como modelo por el juez Jackson, del Tribunal Supre-mo de Estados Unidos, antes de anunciar su cambio de opinin en McGrath v. Kristensen, 340U.S. (1950) pg. 177].

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ros perezosos o tmidos, por un presidente astuto que tergiversa el derecho,amoldndolo a su criterio mediante sus razonamientos (6).

La tcnica de la opinin ofthe Court (7) no supone, sin embargo, excluirla posibilidad de que cualquiera de los miembros del tribunal, si lo consideraconveniente, exprese en voto separado su personal manera de considerar el ca-so y su solucin. Como punto de partida, el tribunal aspira al acuerdo y, en lamedida de lo posible, a la unanimidad, pero ninguna regla salvo la no escri-ta del self-restraint individual limita el derecho del juez a expresar su opi-nin aparte (8).

El prestigio del que goza la institucin del dissent en la prctica judicialamericana est probablemente ligado al prestigio y a la influencia de disiden-tes muy admirados: Holmes es conocido como The Great Dissenter, en re-conocimiento a su oposicin a la Vieja Corte del laissez-faire, y es cannicosu dissent en el famoso caso Lochner; como l, Brandis, Black o Douglas, sonms conocidos y citados por sus opiniones en minora que por sus intervencio-nes en nombre del Tribunal. Sin embargo, junto a una visin claramente ideali-

(6) Algo debi haber de cierto en la amarga queja de Jefferson, pues Marshall, que consi-gui mantener la unanimidad del Tribunal Supremo en una medida que ningn otro Juez Presi-dente volvera a lograr, fue tambin el indiscutible protagonista en la redaccin de las decisionesdel Tribunal: en sus primeros cuatro aos redact todas salvo dos y, en conjunto, a l se debe laautora de ms de la mitad de todas las decisiones que el Tribunal adopt durante los treinta y cua-tro aos que sirvi en l. Segn le confi a Jefferson uno de los Jueces de aqul Tribunal [WilliamJohnson, nombrado en 1804], la peculiar situacin de aquellos primeros aos era menos asom-brosa si se echaba un vistazo al personal: Cushing era incompetente, de Chase no poda esperar-se que pensara o escribiera; Paterson era un hombre lento que con gusto declinaba la carga, y losotros dos jueces [el propio Marshall y Bushrod Washington] son comnmente considerados unsolo juez. La situacin cambi con la entrada de nuevos jueces y los votos particulares, aunqueno tan frecuentes como hoy, dejaron de ser excepcionales. La opinin de Jefferson, muy conoci-da, la refiere HUGHES en La Suprema Corte de los Estados Unidos, FCE (trad. de R. Molina yV. Herrero), Mjico (1971,2.a ed.), pg. 82. La noticia de la carta de Johnson a Jefferson, la tomode una cita de H. J. ABRAHAM: The Judicial Process, Oxford University Press, NY (1993, 6.a ed.),pg. 201 y n. 144.

(7) La asignacin de la redaccin de la opinin principal [lead opinin], segn la prcticadel Tribunal Supremo, la realiza el Presidente del Tribunal. Habitualmente, aunque no necesaria-mente, las opiniones unnimes y aqullas en las que la opinin mayoritaria coincide con el crite-rio del Presidente, son redactadas por ste. La designacin del relator slo tiene lugar una vez seha debatido y votado de modo preliminar sobre la opinin y resultado del caso. Al parecer, existela regla no escrita y tampoco inviolada de permitir al Magistrado recin llegado la eleccin de suprimera opinin principal, que gozar de la cortesa de sus colegas (procurarn no discrepar).

(8) When to acquiesce and when to go it alone is a question our system allows each judgeto resolve for herself, RUTH BADER GINSBURG: Remarles on Writing Separately, WashingtonLawReview, vol. 65 (1990), pg. 141.

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zada de la institucin como la sostenida por alguien tan poco propenso a ellacomo el Juez Presidente Hughes (un voto particular, en un tribunal de ltimainstancia, es una exhortacin al espritu permanente del derecho, a la inteligen-cia de un da futuro en el que una decisin ulterior pueda corregir el error co-metido por la Corte a juicio del disidente) (9), no han faltado quienes estimanms virtuosa y responsable la contencin en la expresin de la opinin indivi-dual, e incluso, quienes consideran el dissent, como deca el Justice Potter Ste-wart, un gnero de literatura subversiva (30). Tcnicamente, en la medida enque no sirven para fundar la decisin del Tribunal, en cuanto que no son nece-sarios para el resultado, los votos particulares carecen de valor normativo.Todo lo ms, en el caso de algunas opiniones concurrentes, valen por dicta. Pe-ro pocos niegan su potencial revulsivo. Hay quien piensa que no debieran ha-cerse pblicos los votos particulares para no quitar fuerza alguna a la deci-sin, escribe Hughes, y aade: Es indudable que la quitan (11). Que launanimidad tiene un valor extra cuando el Tribunal encara cuestiones polmi-cas, es seguro: no fue slo por razones simblicas que el Tribunal Warren en lahistrica decisin de Brown, la que revoc la doctrina que haba consentido lasegregacin racial, debatiera durante meses para poder finalmente presentarante el pblico una nica opinin suscrita por todos sus jueces (12). Una deci-

(9) La Suprema Corte de los Estados Unidos, op. cit., pgs. 85-86.(10) El fenmeno de los dissents que con el tiempo se convierten en la buena doctrina es

el objeto del interesante ensayo de RICHARD A. PRIMUS: Canon, Anti-Canon, and Judicial Dis-sent [Duke Law Journal, vol. 48 (1998), pgs. 243-303]. Primus desafa la idea, muy comn, deldissent como voz proftica. A su modo de ver, no es casual que los dissents redimidos y elevadosa la categora de doctrina cannica, sean con inusual frecuencia los pronunciados por los grandesjueces del pasado. Este dato le lleva a sostener que el proceso de canonizacin del dissent, nor-malmente, es un proceso guiado por un Tribunal que, a falta de mejor apoyo, recurre a la opininde una personalidad indiscutible como remoto fundamento de la nueva doctrina que anuncia. Pe-ro en este proceso tanto o ms que la opinin en s (frecuentemente, muy reconstruida), juega elprestigio de su autor: By reimagining a dissenting Justice and presenting him as a heroic figure,and by simultaneously reimagining the meaning of that Justice's dissenting opinions, courts re-shape the constitutional canon and construct authorities on which they can rely in cases beforethem... that is the process by which the Supreme Court in earlier decades established the authorityof the great dissents of Justices Haran, Brandis, and Holmes (pg. 252).

(11) Op. cit., pg. 85.(12) Cuatro aos despus de Brown, en Cooper v. Aaron (1958), los nueve jueces del Tri-

bunal, a la visa de la resistencia de las autoridades de Little Rock, Arkansas, firmaron uno poruno la declaracin del Tribunal afirmando que la doctrina de Brown la obligatoriedad de la de-segregacin racial en las escuelas era the Law ofthe Land. La misma idea de reforzar la au-toridad con una decisin apoyada enfticamente por todos los jueces estuvo presente en la elabo-racin de United States v. Nixon (1974), el caso de las cintas de Watergate. [El relato de lacomplicada y frentica negociacin indoors de este caso, constituye uno de los episodios ms in-

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sin adoptada por mayora desde luego no vale menos que una decisin unni-me, pero no es un secreto que una cuestin de derecho decidida por la mayoramnima (cinco frente a cuatro), es una invitacin a que la cuestin se replanteeen el futuro (13).

La principal diferencia entre estos tres modelos de decisin colegiada est,claro es, en la forma en la que se expresa la ratio de la decisin, pero tambinen el papel reservado a la deliberacin conjunta. Colaboracin y deliberacinson la esencia del proceso de adopcin de decisiones per curiam, en tanto queen un sistema de decisiones seriatim, valga decir, puro, la fase de deliberacinconjunta simplemente est ausente: el trabajo de los jueces del tribunal es re-dundante, cada juez realiza todo el trabajo sin consultar o tomar en cuenta lospuntos de vista de sus colegas, libre de su influencia (14). En el tercer modelo,en el que se combinan rasgos de los dos anteriores, el debate interno abre pasoa una enorme variedad de frmulas de decisin, un espectro que abarca desdela decisin unnime hasta la decisin ms plural, en la que cada juez expresa su

teresantes del famoso libro de WOODWARD y ARMSTRONG: The Brethren, Avon Books, NY (1981,ed. bolsillo), pgs. 338-412. Irremediablemente, la Sentencia se lee de otro modo si se conoce es-te prlogo].

(13) En general, se considera que la doctrina fijada por una opinin suscrita por la mayoramnima es muy vulnerable, sobre todo, cuando alguno de los jueces que constituyen la mayoraimpone condiciones firmando una opinin concurrente. Si adems esa opinin tiene el efectode alterar o revocar doctrina anterior, mejor establecida, los tribunales inferiores pueden apostarpor la vigencia de la doctrina ms consolidada frente a la ms reciente. Como el Tribunal Supre-mo ha reconocido: stare decisis es un principio de prudencia y no una frmula mecnica de ad-herencia a la ltima decisin, independientemente de lo reciente y cuestionable, cuando tal ad-herencia entra en conflicto con una doctrina de mayor alcance, intrnsecamente ms correcta, yverificada por la experiencia. No es lo mismo apartarse de la doctrina que ha generado con-fianza [subsiantial relia/ice], que de una decisin que aparece como aislada y disruptiva (re-liance on a case that has recently departed from precedent is likely to be minimal). Esta es unade las discusiones de fondo en el caso Adarand Construclors, Inc. v. Pena [515 U.S. (1995)pgs. 200 y sigs.], un caso decidido, precisamente, por 5-4. De esta sentencia (Parte III-C, opi-nin de J. O'Connor) proceden las citas transcritas.

(14) Empleo el trmino redundante en el sentido propuesto por Kornhauser y Sager, quie-nes clasifican las empresas colectivas [collective enterprises] segn la estrategia de accin ele-gida distributed, team, redundan!, collegial para obtener un resultado ptimo. La forma deoperar de los tribunales de apelacin ai collective enterprise, se organiza de acuerdo con pau-tas de accin redundan! y/o collegial, y el acento puesto en uno u otro aspecto es indicativo delcriterio de calidad empleado para evaluar la correccin del resultado. Mientras que con el modode actuacin redundante se favorece la independencia de los actores, en el modo de actuacincolegial la interaccin y el intercambio de opinin entre ellos es crucial. LEWIS A. KORNHAU-SER & LAWRENCE G. SAGER: The One and the Many: Adjudication in Collegial Courts, Cali-fornia Law Review, vol. 81 (1993) pgs. 1-59, vid. en particular pgs. 1-10.

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opinin por separado. Pero incluso en este ltimo supuesto, la deliberacin hajugado su parte, pues, a diferencia de lo que sucede en el modelo de adopcinde decisiones seriatim, cada juez, adems de justificar su decisin individual,deber explicar qu le lleva a separarse de la opinin de sus colegas. Por otrolado, en este modelo nada impide que un juez, en defensa de un resultado con-creto, suscriba varias opiniones (15). Por lo dems, en todos los casos, en todoslos modelos, el resultado definitivo, la decisin del tribunal, es la que se im-pone por mayora.

Por supuesto que en la prctica los modelos se matizan. En Inglaterra, aun-que el modo de decidir seriatim sigue siendo reconocido como tradicional, noest descartado el empleo de decisiones per curiam y, en dos jurisdicciones, ladel Privy Council y la de la Criminal Divisin ofthe Court ofAppeal la tcni-ca de la decisin nica ha sido la preferida (16). En el caso del Privy Council,esta preferencia se ha explicado por motivos funcionales y polticos (17); en elde la jurisdiccin de apelacin penal, han pesado ms el inters por reforzar enste mbito la certeza del derecho (18) y consideraciones ticas (19).

(15) Por ejemplo, en la citada decisin de Adarand, la Juez Ginsburg se adhiri a dos dife-rentes opiniones disidentes y formul la suya por separado.

(16) Incluso en la House nf Lords sera apreciable cierta tendencia a una real colegiali-dad. Las decisiones seriatim (normalmente, emitidas por un panel de cinco Law Lords) ya no se-ran la regla absoluta. Hacen esta observacin tanto GINSBURG [Speaking in a Judicial Voice,New York University Law Review, vol. 67 (1992), pg. 1189 y n. 20], como KORNHAUSER & SA-GER [The One and the Many..., cit., pg. 12 y n. 23]; todos ellos remiten al libro de ALAN PA-TERSON: The Law Lords (1982).

(17) Por un lado, formalmente, el Consejo Privado actuaba como asesor del rey y esto pa-reca requerir unidad de criterio; por otro, mientras la principal tarea de este rgano fue la de re-solver cuestiones que afectaban a la relacin entre la metrpoli y sus dominios se haca ms quedeseable evitar cualquier signo de titubeo a la hora de expresar la ltima palabra. Slo a partir de1966 el Privy Council fue autorizado a hacer pblicas las opiniones discrepantes. Sobre la prcti-ca de esta jurisdiccin y su influencia sobre el modelo decisorio acogido en los Estados Unidos yen pases de la Commonwealth, vid., E. MCWHINNEY: Supreme Courts and Judicial Law-Making:Conslitutional Tribunals and Constitutional Review, Martinus Nijhoff, Dordrecht (1986),pgs. 23-25.

(18) Es notablemente beneficioso, pensamos, que aquellos que deben aplicar el derechopenal y que se encuentran vinculados por las decisiones del Tribunal de Apelacin Penal tenganante s un nico pronunciamiento que se limite a exponer el derecho relevante, en lugar de tenerque atender a distintos pronunciamientos sobre el mismo caso que posiblemente les forzarn adestilar del conjunto el fundamento de derecho comn a todos ellos, Informe del Interdeparta-mental Committee on the Court of Criminal Appeal, citado en CROSS & HARRIS: Precedent in En-glish Law, Clarendon Press, Oxford (1991,4.a ed.), pg. 94 y n. 139.

(19) En la apelacin penal inglesa se ha entendido desde hace tiempo que el sentimiento defrustracin del apelante que fracasa no debera ser agravado por una abierta divisin de opinin

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En los Estados Unidos la presencia de opiniones separadas en las senten-cias del Tribunal Supremo es hoy la regla. No siempre fue asi y sigue sin serloen la prctica de los Tribunales de Apelacin (20). Pero, como se acaba de in-dicar, en el caso del Tribunal Supremo las opiniones unnimes son la excep-cin y no es infrecuente que la opinin principal, mayoritaria, venga divididaen partes que son apoyadas por distintas combinaciones de jueces (21). La ten-dencia a la fragmentacin del Tribunal cuando debe decidir sobre cuestiones

entre los jueces. Para el condenado, la pena es ya de por s suficientemente amarga sin necesidadde que la sal de una opinin disidente, favorable pero impotente, se le frote en la herida, L. BLO-OM-COOPER & G. DREWRY: Final Appeai: A Sludy ofthe House ofLords in Its Judicial Capacity,Clarendon Press, Oxford (1972). pg. 81. La prctica parece ser que en la apelacin penal las opi-niones discrepantes slo se hacen pblicas si lo autoriza el juez presidente.

(20) Refirindose a la situacin de 1990, Ginsburg indicaba que la unanimidad en los tribu-nales federales de apelacin suceda en el noventa por ciento de los casos. Las razones del con-traste con lo que ocurre en el Tribunal Supremo no son difciles de encontrar: por una parte, lostribunales de apelacin resuelven habitualmente en panels de tres jueces, de modo que el acuerdoes mucho ms fcil que en el caso del Tribunal Supremo en donde son nueve los que deciden; porotra, a los tribunales de apelacin no llegan con la misma frecuencia grandes cuestiones constitu-cionales, sino que su tarea ms comn es resolver cuestiones mucho menos csmicas relativasa interpretacin legal, o a la razonabilidad de las decisiones de agencias o tribunales de distrito;finalmente, y sobre todo, los tribunales de niveles inferiores estn vinculados por los precedentesdel Tribunal Supremo con una rotundidad que no acta sobre el propio Tribunal.

En relacin con la situacin del Tribunal Supremo, la unanimidad fue la pauta (ms delochenta por ciento de los casos) hasta los comienzos del siglo xx, y las opiniones disidentes fren-te a las mayoritarias no constituyeron nunca ms del diez por ciento. Para los aos ochenta, sinembargo, esta imagen estaba ya totalmente cambiada: las opiniones no unnimes constituan elsetenta por ciento de los casos. La tendencia, desde luego no ha cedido. Es general la impresinde que el Tribunal Supremo encuentra cada vez ms dificultades para lograr el consenso en cues-tiones constitucionales de largo alcance.

Vid., por todos, GINSBURG: Remarks on Writing Scparately, cii., pgs. 147 y sigs. y, de lamisma, Speaking in a Judicial Voice, cir., pgs. 1.191 y sigs. Las estadsticas del Tribunal Su-premo (que informan sobre el nmero de casos decididos, tipos de decisin, nmero de votos par-ticulares, alianzas de voto, etc.) se pueden encontrar en la Harvard Law Review. En concreto, pa-ra el Term ltimo (1998-1999) se pueden consultar en el vol. 113 (1999), pgs. 400-411.

(21) Sirva como ejemplo el modo en que se presenta la opinin del Tribunal, apoyada pordos diferentes mayoras, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2000[Kimel v. Florida Bd. of Regents (98-791), se puede consultar en http://supct.law.cornell.edu/supct/html/98-791 .ZS.htm], y cmo se describen a continuacin los votos separados:O'Connor, J. [Justice], delivered the opinin of trie Court, Parts I, II, and IV of which were joi-ned by Rehnquist, C. J. [Chief Justice], and Scalia, Kennedy, and Thomas, JJ., and Part III ofwhich was joined by Rehnquist, C. J., and Stevens, Scalia, Souter, Ginsburg, and Breyer, JJ. Ste-vens, J., filed an opinin dissenting in part and concurring in part, in which Souter, Ginsburg,and Breyer, JJ., joined. Thomas, J., filed an opinin concurring in part and dissenting in part, inwhich Kennedy, J., joined.

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controvertidas y a la formacin de bloques ideolgicos relativamente esta-bles en su seno es un fenmeno bien conocido y, aunque probablemente inevi-table, abundantemente criticado.

Una preocupacin de otro gnero es la que suscita el aumento de decisio-nes en las que la colisin entre diferentes argumentos impide la constitucin dela opinin del Tribunal. En estos casos, conocidos como plurality deci-sions, el juez relator anuncia el fallo del Tribunal precedido de una opininque no tiene ms peso que el que habitualmente se atribuye a la opinin concu-rrente (22). Este tipo de decisiones, inhbiles para crear doctrina, puede sinembargo provocar el efecto contrario, resquebrajando la fortaleza de doctrinapreviamente establecida. En casos as es en los que las diferencias y presuntasventajas de la tcnica americana frente a la inglesa son imperceptibles (23). De

(22) La plurality decisin es un caso sin opinin del Tribunal: una mayora de los miem-bros del Tribunal coinciden en el resultado... pero no hay acuerdo de la mayora en cuanto a la ra-zn para ese resultado. Los jueces escriben varias opiniones concurrentes explicando sus diferen-tes puntos de vista, MARK A. THURMAN: When the Court Divides: Reconsidering thePrecedential Valu of Supreme Court Plurality Decisions, Duke Law Journal, vol. 42 (1992),pg. 419 y n. 1. Segn algunos autores, la opinin que lidera la sentencia, la plurality opinin,es aquella que consigue el acuerdo de! mayor nmero de jueces una mayora minoritaria pe-ro al parecer esto no es siempre as. Es posible que la que se presenta como lead opinin, ten-ga menos votos que otras opiniones que se presentan simplemente como concurring opinions.Lo que parece claro es que uno de los jueces ser encargado de anunciar el fallo del Tribunal ypresentar una de las opiniones que lo apoyan, a la que seguir el resto. Comprese en este pun-to lo que indica Thurman en el lugar citado, con LINDA NOVAK: The Precedential Valu of Su-preme Court Plurality Decisions, Columbia Law Review, vol. 80 (1980), pg. 756 y n. 1.

Un supuesto distinto es el de los llamados dual majority cases en los que hay dos mayo-ras: una que apoya el resultado y otra que respalda una fundamentacin no determinante de eseresultado.

(23) Como advierten KORNHAUSER & SAGER: American practice has mirrored early En-glish practice in this strong sense: deliberative persuasin and consensus notwithstanding, at theend of the day each Justice aligns herself with the outcome she would had chosen were she decid-ing the case alone. Consequently, once the convictions of American judges have been inflectedby their collegial environment, the outcome in each case has been the outcome that would havebeen reached had the traditional English protocol been in place, op. cit., pgs. 13-14.

Varios observadores han apuntado, con total seriedad, que una de las razones de la relativaprdida de colegialidad que el Tribunal Supremo padece en los ltimos tiempos tiene que ver conel aumento del nmero de letrados, que hace que el Tribunal consista en nueve despachos de abo-gados trabajando sobre el mismo asunto. Segn le lleg a confesar uno de los Jueces del TribunalSupremo a David O'Brian, autor de un libro en el que se analiza en detalle el proceso de circula-cin y discusin de los proyectos de sentencia en el Tribunal Supremo, a veces no se retira la opi-nin concurrente porque it would break the law clerk's heart... Sobre el argumento, vanse:DAVID M. O'BRIAN: Storm Center: The Supreme Court in American Politics (1993, 3.a ed.),pgs. 314 y sigs. (la confesin en pg. 344); B. SCHWARZ: Decisin. How the Supreme Court

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acuerdo con la teora (norteamericana) ms clsica del precedente, la ausenciade una fundamentacin apoyada por una clara mayora [majority rationale] enrespaldo del resultado, priva a la decisin de todo valor de precedente. La de-cisin es autoridad, exclusivamente, para lo que afecta a ese resultado (24). Sinembargo, hay que advertir que de este modo no se produce una confusin entrestare decisis y res judicata, sino que lo que se subraya es la existencia de unmero result stare decisis. El alcance de ste se determina, segn parece ha-ber sugerido el propio Tribunal Supremo, de acuerdo con un criterio muy simi-lar tambin por lo incierto al ingls: atendiendo al mnimo comn deno-minador de las opiniones concurrentes (25). Pero, como apuntan quienes sehan ocupado de esta cuestin, ni siquiera sta es una solucin que funcione entodos los casos. Lo definitivo es que en una plurality decisin no hay una opi-nin del Tribunal (26).

Consciente del gasto de tiempo y, frecuentemente, de autoridad, que ciertasdisputas doctrinales conllevan en casos en los que el acuerdo en cuanto al re-sultado es fcil de alcanzar, el Tribunal Supremo ha recurrido ocasionalmentecomo tambin lo han hecho los tribunales de apelacin a la frmula de ladecisin per curiam para sortear la retrica de la argumentacin. De esta ma-nera, puede presentar un resultado que sus miembros apoyan, sugiriendo ape-

Decides Cases, Oxford Univcrsity Press, NY (1996), en particular caps. 2 y 11; y en relacin connuestro asunto: I. KIRMAN: Standing Apart to Be a Part: The Precedential Valu of SupremeCourt Concurring Opinions, Columbio Law Review, vol. 95 (1995), pgs. 2.096 y sigs.; GINS-BURG: Remarks on Writing Scparately, t , pgs. 148 y sigs.; NOTE: Plurality Decisions andJudicial Decisionmaking, Harvard Law Review, vol. 94 (1981), pgs. 1.134 y sigs.

(24) The American system of precedent places substantially greater reliance on the reaso-ning component of judicial decisions than, for example, the British system, where the House ofLords issues individual opinions with the understanding that only the specific result will haveprecedential forc, LINDA NOVAK: The Precedential Valu of Supreme Court Plurality Deci-sions, cit., pg. 757, n. 7.

(25) As en Marks v. United States [430 U.S. (1977), pg.193]: Cuando un Tribunal frag-mentado decide un caso y ningn particular razonamiento justificando el resultado disfruta delasentimiento de cinco Jueces, el holding del Tribunal puede ser entendido como la posicin adop-tada por aquellos miembros que concurrieron en el fallo en los trminos ms especficos [on thenarrowest grounds]. La expresin on the narrowest grounds, se presta a mltiples interpreta-ciones. Segn observa Novak, el propio Tribunal la ha reinterpretado en el sentido de consideraron the narrowest grounds la fundamentacin que, en apoyo del resultado, afecte o controle elmnimo nmero de casos en el futuro. L. NOVAK: Op. cit., pg. 764.

(26) La insistencia en la autoridad del result stare decisis, obedece tambin a la necesidadde distinguir las plurality decisions de aquellas decisiones en las que ni siquiera hay mayoraen el resultado: las situaciones de empate [equally divided Court]. En estos casos, aqu no hayduda, el Tribunal no decide nada, las cosas quedan como estaban antes de acudir a l. Sobre esto,infra, pgs. 175 y sigs.

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as razones muy generales y poco comprometidas para justificarlo (27). Estaestrategia no ha dejado de ser criticada y es dudoso que opiniones que no pue-den considerarse full opinions merezcan el valor de precedente (28). Excep-cionalmente, el Tribunal ha acompaado a la plurality decisin de una brevedeclaracin per curiam para ayudar a explicar lo decidido y, de este modo, re-ducir la confusin que provoca la multiplicidad de argumentos y posiciones,sobre todo, en aquellos casos en los que el Tribunal reenva el asunto al tribu-nal del que procede ordenndole decidir en consecuencia. Lo que sucedi enla decisin de los Papeles del Pentgono, un caso extremo, sirve de inmejo-rable ejemplo (29). Sobre esta cuestin hemos de volver ms adelante.

En la Europa continental hay signos que anuncian el paulatino acercamien-to a un modelo de decisin colegial similar al norteamericano. Las resistenciasson todava importantes pero la tendencia es ya visible en el mbito de la juris-diccin constitucional, debido, de una parte, al indudable influjo que sobre ellaha ejercido y sigue ejerciendo la prctica americana de la judicial review, pero

(27) Es notorio que ste fue el camino seguido por el Tribunal para extender la doctrina deBrown (1954) que haba declarado inconstitucional la segregacin racial en las escuelas aotros mbitos: campos de golf municipales [Holmes v. Atlanta (1955)], playas, balnearios o pisci-nas [Mayor and City Council ofBaltimore v. Dawson (1955)]... De Brown no se deduca clara-mente si la prctica de la segregacin era en todos los casos y en cualquier mbito y circunstanciainconstitucional y, probablemente, el Tribunal tampoco estaba preparado para precisarlo sin mos-trar al tiempo sus propias dudas. Tras una serie de decisiones per curiam que evitaban entrar enlas razones, el Tribunal pudo, ms adelante, sin inconveniente, afirmar que ya no est abierto adiscusin que un Estado no puede constitucionalmente requerir la segregacin en servicios pbli-cos [publicfacilities] [Johnson v. Virginia (1963)]. La discusin qued zanjada sin que hubierallegado a abrirse nunca.

(28) En este sentido, NOTE: Supreme Court Per Curiam Practice: A Critique, HarvardLaw Review, vol. 69 (1956), pgs. 707-725. Los tribunales emplean rutinariamente decisionesPer Curiam para disponer casos claros, estrictamente controlados por el precedente. Son porello decisiones sin doctrina, de pura remisin.

(29) New York Times Co. v. United States, 403 US (1971), pgs.713 y sigs. Esta decisin seabra con una breve opinin Per Curiam para indicar que no se atenda la solicitud del Gobierno.El Tribunal decida mantener las decisiones judiciales apeladas. A esta opinin seguan los votosparticulares de todos y cada uno de los jueces que, al tiempo, suscriban y se adheran a los votosfirmados por sus colegas: Black firmaba una opinin concurrente a la que se adhera Douglas; s-te firmaba otra tambin concurrente a la que se adhera Black; Brennan y Marshall redactaronopiniones concurrentes individuales; Stewart firmaba otra y la apoyaba White, quien a su vez pre-sentaba la suya suscrita tambin por Stewart; seguan a los votos concurrentes, tres votos disiden-tes, los de Burger (Juez Presidente), Haran y Blackmun, el de Haran apoyado por los otros dosdisidentes. Lo sorprendente del caso, es que la opinin Per Curiam terminaba con un Weagree, antes de dejar paso a las nueve opiniones separadas. Una situacin similar se produjo enFurman v. Georgia [408 U.S. (1972), pgs. 238 y sigs.], la conocida sentencia sobre la pena demuerte.

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LA REGLA DE LA MAYORA Y LA FORMULACIN DF. DOCTRINA CONSTITUCIONAL

tambin a las peculiaridades de la constitutional adjudication que difcil-mente encaja en el molde de una concepcin mecanicista y formal de la fun-cin judicial. La textura abierta de las normas constitucionales, el delicadoequilibrio entre principios y valores que conviven en tensin, el inevitablecomponente poltico de muchas de las controversias que esta jurisdiccin deberesolver, son factores que explican el marcado carcter argumentativo y retri-co de las sentencias constitucionales (30). La tradicin pesa ms en otros m-bitos jurisdiccionales, pero tambin ah se va abriendo paso la idea de que laexigencia de unanimidad formal no es necesariamente un estmulo para el de-bate interno, ni una garanta de consenso y acuerdo entre los miembros del co-legio, cuando lo que cuenta y lo nico que llega a conocerse es la posicinde la mayora, transmutada automticamente en decisin del tribunal. Inclusoen Francia, donde la sobriedad y rotundidad de la motivacin sigue conside-rndose parte de la esencia de la decisin judicial, el famoso estilo lapidario dela Cour de cassation ha comenzado a estimarse menos digno de admira-cin (31). En el marco de esa tendencia que parece universal y que revela algo

(30) El juez constitucional crea normas constitucionales que, por serlo, no pueden ser mo-dificadas ni desconocidas por el legislador. Naturalmente, no las crea ex nihilo, sino como deri-vacin de un derecho ms alto, cuyo sentido slo l puede precisar. La conexin entre ese de-recho ms alto y la norma creada queda asegurada por la fundamentacin de la decisin, es decir,por el razonamiento interpretativo que el juez explcita. De ah, claro est, la necesidad de que eserazonamiento se produzca en trminos comprensibles y que puedan ser referidos a una doctrina apartir de la cual se le pueda criticar. La trascendencia poltica de las sentencias constitucionalesno est tanto en el sentido de la decisin como en el razonamiento en virtud del cual se llega aella...; F. RUBIO LLRENTE: Problemas de la interpretacin constitucional en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional espaol, incluido en La Forma del Poder, CEC, Madrid (1993),pgs. 619-620.

[L]a interpretacin que con frecuencia se trasluce en el fallo y siempre en la fundamentacines el resultado de un debate argumentativo en el que una lnea interpretativa prevalece frente aotra u otras. Tales argumentos, razonados en trminos de Derecho, se trasladan al texto de la sen-tencia y proporcionan a nuestra jurisprudencia un tono entre didctico y profesoral... muy propiode un Derecho de juristas, F. TOMS Y VALIENTE: El Tribunal Constitucional espaol como r-gano constitucional del Estado..., op. cit., pg. 58.

(31) Le style actuel des dcisions, notamment de la Cour de Cassation, est un peu la mes-se en latin. C'est le prolongemcnt d'une tradition infiniment respectablc. Mais c'est aussi la rpe-tition de formules que beaucoup ne comprennent pas et qui permettent l'esprit de s'orienter oil veut, TUNC Y TOUFFAIT: Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notam-ment de cclles de la Cour de cassation, en Revue irimestrielle de droil civil, vol. 72 (1974), pgs.487 y sigs. (la cita de la pg. 507). Los autores americanos apenas ocultan la satisfaccin que lesproduce comparar su sistema con el francs (encarnacin habitual, a sus ojos, de lo europeo).Ginsburg relata la impresin que le produjo a un miembro del Consejo de Estado francs presen-ciar una vista en un Tribunal de Circuito y conocer despus la sentencia, en la que cada juez ex-

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ms que un cambio en la tcnica decisoria de los tribunales de apelacin, el or-denamiento espaol ha incorporado la novedad de permitir a los jueces de tri-bunales colegiados hacer pblicas sus opiniones en minora (32). Esa mismasolucin se haba acogido ya antes en instancias judiciales supranacionalesel Tribunal Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos con la notable e interesante excepcin del Tribunal de Justicia de laCEE (33).

Sera precipitado, y probablemente errneo, deducir de lo dicho que asisti-mos al declive y progresivo abandono del modelo de decisin per curam. Noes exactamente as. La frmula de la decisin per curiam es perfectamente ade-cuada en muchos casos y facilita enormemente el trabajo de tribunales sobre-

pres su voto por separado. Este civilianjurist le comentaba por carta lo siguiente: La senten-cia de un tribunal debera ser precisa y concisa, no una discusin entre profesores, sino el manda-to [the order] de quienes tienen encomendado hablar en nombre de la ley, y por tanto escrita consencillez y claridad, presentando breve explicacin. Una sentencia demasiado larga revela incer-tidumbre. [] Al mismo tiempo, es muy impresionante para m ver que los miembros del tribunalofrecen a los litigantes y a los lectores el contenido de sus dudas y cavilaciones sin que esto mer-me la credibilidad de la justicia, en la que el americano tanto confa. R. B.GINSBURG: Speakingin a Judicial Voice, cit., pg. 1190.

(32) Artculo 260 LOPJ. En algn caso, no se trata simplemente de una opcin del juez, si-no de una obligacin, como parece indicar el artculo 206 de la LOPJ, que fuerza al ponente queno se conformare con el voto de la mayora a declinar la redaccin de la resolucin y formularvoto particular.

(33) El influjo francs en el estilo de decisin de este Tribunal es bien claro. El francs hasido desde el principio la lengua de trabajo y en la que se redactan las resoluciones, y hasta 1979el Tribunal se sirvi de la frmula de los attendus para exponer la fundamentacin. El criteriode la unanimidad formal y la prohibicin de opiniones disidentes sigue mantenindose, terica-mente justificado por los consabidos argumentos de que de esta forma se protege la independen-cia e imparcialidad de los jueces y se refuerza la autoridad de sus decisiones. La llegada de juecesingleses tras la plena integracin del Reino Unido en la Comunidad pudo hacer pensar en algnmomento que las cosas podan cambiar, introducindose nuevos modos en la tcnica de decisin.Sin embargo, hasta ahora, aunque algo atemperado, el estilo dogmtico una motivacin en laque slo se valoran los argumentos que sostienen la tesis acogida, prescindindose de argumentosrivales sigue siendo el caracterstico, a pesar de las serias crticas que provoca. Aparte del pesode la tradicin, que explicara la inicial opcin por la tcnica de decisin per curiam, la razn defondo del rechazo a un modo de decidir ms argumentativo y a la aceptacin de las opiniones di-sidentes, tiene que ver, cabe sospechar, con la indudable funcin poltica de este Tribunal, orcu-lo del derecho comunitario. Su posicin, salvada la distancia, bien puede recordar a aquella delPrivy Council mientras fue guardin del Derecho del Imperio (supra n. 17). En general, vid.,F. CAPOTORTI: Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunit Europee, en AA.VV.-. LaSentenza in Europa, cit., pgs. 230-247, y V. GREMENTIERI & C. J. GOLDEN: The United King-dom and the European Court of Justice: An Encounter Between Common and Civil Law Tradi-tions, The American Journal of Comparative Law, vol. 21 (1973), pgs. 664-690.

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cargados de asuntos. Muchos jueces reconocen modestamente que la deferen-cia hacia las propuestas del juez designado como ponente, en ocasiones, tieneque ver ms con la falta de tiempo que con el pleno acuerdo en la fundamenta-cin. Cuando una mayora del tribunal coincide en el resultado y la doctrina delcaso no es polmica, la decisin del tribunal no requiere de grandes esfuerzosargumentativos. La decisin per curiam sirve bien al objetivo de resolver conprontitud y autoridad y, al tiempo, afianzar el criterio del tribunal. Pero descu-bre su debilidad cuando a un tribunal llegan los casos difciles. En esta situa-cin, el conflicto entre puntos de vista muy distantes, o bien se resuelve antesde decidir la redaccin de la decisin, con lo cual es posible que la deliberacinse prolongue a partir de cierto momento, sin grandes perspectivas de acuer-do hasta conseguir alguna mayora ad hoc> o bien se resuelve durante la re-daccin de la decisin, dando lugar a sentencias de creacin colectiva, en lasque los aspectos conflictivos se envuelven en oscuridad o, directamente, seevitan y proliferan las matizaciones y salvedades, una retrica que en nadacontribuye a la clarificacin de la cuestin para casos futuros y puede provocarel desconcierto de los jueces de instancias inferiores. Slo una visin ingenuay, si se permite la expresin, despreocupada, del proceso que est detrs de laelaboracin de la decisin judicial, permite conformarse con la regla de la ab-soluta prohibicin de la expresin del disenso en rganos judiciales colegia-dos. Al fin y al cabo, si no es por la sospecha de que ciertas controversias ad-miten una variedad de soluciones en derecho, por qu habra de imponerse laregla de la mayora como criterio de decisin? (34).

No es, por tanto, la frmula de la decisin per curiam la que parece en cri-sis, sino cierta concepcin de la funcin de los tribunales y del Derecho queconfi en esa frmula para fortalecer la ilusin de que toda sentencia no es si-no la expresin de una solucin que viene dada y que, correctamente aplicado,el Derecho provee la solucin exacta de cualquier litigio. Seguir el hilo deeste razonamiento conducira muy bien a la vieja discusin acerca de si el de-recho que el juez aplica es siempre un derecho que ya existe o si, en ocasiones,el juez debe inevitablemente crearlo para poder decidir, pero internarnos poreste camino nos apartara de nuestro asunto sin poder, a cambio, aadir nada deinters al gran debate. Recurro, para concluir, a las palabras de McWhinneycuando dice que en realidad, los argumentos en pro y en contra de la admisinde opiniones discrepantes en un rgano colegiado como un Tribunal, y sobre lapublicidad de las opiniones en respaldo de tales votos, estn ntimamente co-

(34) Si la sentencia hubiera de reflejar la nica solucin admisible, la regla debiera ser la dela unanimidad. De cara al exterior, la decisin per curiam es siempre (formalmente) unnime.

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nectados a teoras generales del Derecho, del proceso judicial y del papel deljuez en lo que la Carta de las Naciones Unidas denomina el progresivo des-arrollo del Derecho. Una vez que viejas teoras positivistas del Derecho que-dan a un lado y se reconoce el potencial del juez como creador de normas, elDerecho mismo pasa a ser concebido, no como una tarta helada de doctrina quecuaj de una vez y para siempre en alguna remota era, sino como un continuoproceso, dinmico y dialctico, de desarrollo de principios legales y reglas quese acomodan a condiciones sociales y necesidades cambiantes. Estos enfoquesms instrumentales del Derecho, que desplazan teoras estticas y contemplati-vas ms antiguas, requieren en consecuencia de la ms amplia perspectiva queofrecen interpretaciones judiciales alternativas, si ese proceso dialctico ha deavanzar de modo cientfico y til (35).

2 . LA REGLA DE LA MAYORA Y LA FORMULACINDE DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Tras esta excursin por los dominios del derecho comparado, que no tienems sentido que el de situar en el contexto ms amplio la cuestin de la quequeremos tratar, podemos ceirnos ya a lo que sucede en nuestro ordenamien-to y, en concreto, para lo que nos interesa, en el mbito de la jurisdiccin cons-titucional. En este punto hay que comenzar con una observacin preliminar yes que el examen de la tcnica decisoria de nuestro Tribunal Constitucional, almenos en lo que se refiere al proceso interno de adopcin de decisiones y almodo en que se organiza la deliberacin y votacin de los asuntos, presenta al-guna dificultad, pues bsicamente se trata de un proceso cuyas reglas son in-ternas y carecen de publicidad: no hay prcticamente indicacin alguna al res-pecto en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y, a pesar de lo prevenidoen el artculo 80 LOTC, no parece que la regulacin establecida en la Ley Or-gnica del Poder Judicial haya sido asumida por defecto, en todos sus extre-mos, por el Tribunal (36).

(35) E. MCWHINNEY: Supreme Court and Judicial Law-Making..., cit., pg. 40. La traduc-cin, como casi siempre, es aproximada.

(36) El artculo 80 LOTC establece que Se aplicarn, con carcter supletorio de la presen-te Ley, los preceptos de la Ley Orgnica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil,en materia de... deliberacin y votacin.... Puesto que las deliberaciones son secretas y tambinel resultado de las votaciones, no es posible saber hasta qu punto la prctica interna del Tribunalse rige por lo establecido en los artculos 254 y sigs. de la LOPJ. Es evidente, por ejemplo, que laregla establecida en la LOPJ para los casos en los que el Ponente discrepa de la posicin de la ma-yora (art. 206), no ha sido siempre seguida por el Tribunal, que en casos as se ha servido de unavariedad de soluciones: el Magistrado que acta como Ponente redacta la sentencia y despus for-

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Como rgano colegiado, el Tribunal adopta sus decisiones por mayoraprevia deliberacin y votacin secretas. El Magistrado designado como Ponen-te es el encargado de expresar el parecer del Tribunal (37) y la Sentencia (delTribunal) viene firmada por todos los que hayan tomado parte en la votacin,aunque despus formulen voto particular.

La posibilidad abierta a los Magistrados de emitir votos particulares, sobrecuya oportunidad hubo alguna discusin en un primer momento, no parece ha-ber sido un elemento perturbador ni, en lo que se conoce, para la dinmica in-terna de trabajo del Tribunal ni, como algunos pudieron temer, de cara al exte-rior, para su imagen pblica. Los Magistrados han hecho de ellos uso regular,sin que esto haya contribuido, al menos visiblemente, a provocar escisiones oalianzas de voto permanentes en la prctica (38).

Los votos particulares, dice la ley del Tribunal, pueden ser discrepantesrespecto del fallo o de la fundamentacin, deben reflejar una posicin previa-mente defendida durante la deliberacin, y siguen a la Sentencia; se publicancon ella, pero no forman parte de ella (39). A diferencia de lo que es habitual

mua voto discrepante (por ejemplo, en la STC 160/1987) o voto concurrente (STC 136/1999); de-clina la redaccin de la Ponencia, que es asignada por el Presidente a otro Magistrado, y formulavoto particular (por ejemplo, STC 26/1987); el Presidente asume la Ponencia (p.ej. STC 99/1988, oSTC 13/1998, donde hubo dos Ponentes relevados). Otros supuestos son ms curiosos: as las dosPonencias complementarias de la STC 5/1981 (en la que un Ponente se ocup de la redaccin delos motivos primero y segundo y de los dos primeros pronunciamientos del fallo y otro del resto,formulando ambos votos particulares); o la Ponencia conjunta de dos Magistrados en la STC53/1985 (fruto, segn se indica en los Antecedentes [7], de un texto alternativo que en determi-nado momento desplaz al propuesto por el Ponente inicialmente designado), y de tres en las SSTC120/1990 y 137/1990. Alguna vez los Magistrados han invocado el artculo 206 de la LOPJ parajustificar la renuncia del ponente discrepante a redactar la sentencia y la consiguiente obligacin deformular voto particular, pero tambin se han expresado en el sentido de diferenciar lo que es lafuncin institucional del Ponente, encargado de expresar el parecer del Tribunal, de su posi-cin individual como miembro del colegio, que participa en la votacin y conserva su derecho adiscrepar de la mayora. Manifiestamente, el estilo de los votos particulares tampoco se atiene a lopreceptuado en la LOPJ artculo 260, que indica que sern formulados en forma de sentencia.

(37) Las ponencias se asignan de acuerdo con un turno establecido sobre la base de criteriosobjetivos. En otros Tribunales, p.ej. en el caso del Tribunal Supremo de Estados Unidos, o en elTribunal Constitucional austraco, el encargo de redactar la sentencia recae sobre alguno de losmiembros de la mayora que coincide en la forma de disponer el asunto.

(38) Sobre la discusin que precedi a la introduccin del voto particular en la Constitu-cin, sobre la historia de esta figura en nuestro ordenamiento, sobre el debate doctrinal y sobre suprctica (hasta el ao 1988), me remito, por todos, a la monografa de FJ . EZQUIAGA GANUZAS: Elvol particular, CEC, Madrid (1990) y bibliografa all citada.

(39) Artculo 90.2 LOTC. Con la prctica se han desarrollado variantes de voto particular:individuales, conjuntos, colectivos, votos que concurren en parte y disienten en parte del fallo o

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en la prctica americana, en las sentencias constitucionales no hay referenciaalguna, al menos expresa, a las posiciones mantenidas en los votos particula-res. La mayora que apoya la sentencia, aparentemente, no se siente obligada arefutar la opinin sostenida por el colega o colegas disidentes, quiz, porque lasentencia ya est elaborada cuando se redactan los votos particulares, quiz,porque se entiende que la discusin qued zanjada tras el debate interno (40).Por otro lado, es la publicidad del voto particular la que informa de la mayoraque apoya la decisin: en principio, toda decisin que no se acompaa de votosparticulares se puede presumir unnime, ya que en la sentencia no se da noticiade las vicisitudes de la votacin (41).

En general, puede decirse que a los votos particulares se les atribuye inte-rs doctrinal, acadmico (una sentencia con varios votos particulares es, entreotras cosas, un buen asunto para un comentario de jurisprudencia) y es lgico,pues normalmente el firmante del voto particular dirige sus argumentos no a lamayora del Tribunal, que ya los conoce y no los comparti, sino a los poten-ciales lectores avisados de la jurisprudencia constitucional, que bien podranresultar persuadidos por esas otras razones que la Sentencia no tuvo en cuenta.Su auditorio, habitualmente, es acadmico. Aunque tambin cumplan esa fun-cin, desde luego no cabe atribuirles como principal razn de ser la de aliviarla irritacin que a personas responsables les produce ver cmo se equivoca (asu juicio) la mayora y con graves consecuencias. Aparte de su indudable ca-pacidad para promover el debate y la discusin sobre cuestiones jurdicasque, siempre a juicio del disidente, el Tribunal cierra en falso y que quizsen un futuro puedan ser reconsideradas (y rectificadas), est extendida laopinin de que los votos particulares son inofensivos, que ninguna influen-cia tienen sobre la inmediata autoridad y fuerza vinculante de la sentencia.

Y, en efecto, ninguna pueden tener sobre el resultado que, segn manda la

de la fundamentacin. No caben votos sin argumento aunque s, per relationem, de adhesin. Nosocuparemos aqu nicamente de votos particulares que acompaan a sentencias, aunque, deacuerdo con la ley, pueden emitirse con otras resoluciones.

(40) El artculo 260 LOPJ indica que la intencin de formular voto particular debe anun-ciarse en el momento de la votacin o en el de la firma de la Sentencia. En Alemania, con vistasa proteger la autoridad del colegio, est previsto que los jueces de la mayora puedan reabrir ladiscusin despus de redactado el voto particular. Vase, en general, para Alemania, JORG LU-THER: L'esperienza del voto dissenziente nel Bundesverfassungsgericht, incluido en L'opinio-ne dissenziente (A. Anzn, coord.), Giuffr, Miln (1995), pgs. 258-277.

(41) LOPJ artculo 233. En este punto, la prctica espaola contrasta con la del TribunalConstitucional alemn, al que la ley permite hacer pblicos los resultados de las votaciones[BVerfGG 30 (2) infine: Die Senate konnen in ihren Entscheidungen das Stimmenverh'ltnismitteilen].

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ley, se adopta por mayora. Sin embargo, vale esto tambin para la doctrinade la Sentencia? Planteado de otro modo, es siempre la doctrina de la Sen-tencia doctrina del Tribunal?, cabe hablar de doctrina del Tribunal en sen-tencias que muestran una divisin de opiniones tal que se hace imposible reco-nocer una doctrina de la mayora? El puro hecho de que los Magistradospuedan disentir de la argumentacin de la sentencia, an apoyando el resulta-do, puede dar lugar a que en algn caso la mayora que apoya el resultado nosea la que respalda la argumentacin de la sentencia, a que no se constituyaninguna argumentacin mayoritaria o, incluso, a que el argumento apoyadopor la mayora no sea el que sostiene el resultado (42).

La consideracin de la Sentencia como una sola pieza, en la que motiva-cin y fallo estn indisolublemente ligados, donde el fallo se presenta como re-sultado inexorable a partir de las premisas que se dan por buenas en la funda-mentacin, es perfectamente coherente en el contexto de la decisin percuriam, pero no cuando se acoge un modelo de decisin en el que se acepta ladiscrepancia. En esta situacin, si el sistema es consecuente, motivacin {ratiodecidendi) y resultado (decisum), por decirlo de algn modo, se independizan,y a uno y otro aspecto de la decisin por fuerza se les ha de reconocer distintavirtualidad. Si se admite, como sucede en el caso del Tribunal Constitucionalespaol, que los Magistrados puedan discrepar del fallo o de la fundamenta-cin, implcitamente se acepta que para la formacin de la decisin del Tribu-nal deben concurrir dos mayoras, una para la argumentacin y otra para el re-sultado, y que stas pueden no coincidir. Los efectos que, por ley, se asocian alfallo cuyo contenido posible puede estar limitado por la ley y, en todo caso,por exigencia del principio de congruencia no se confunden con los que, porsu parte, despliega la motivacin. Por supuesto, esto no significa que el fallodeba leerse desconectado de la motivacin y, normalmente, si se trata de unasentencia apoyada por todos, o por la mayora, fallo y motivacin resultarncmodamente aliados. Es simplemente que la fuerza del fallo no depende dela contundencia, de la fuerza de persuasin, incluso de la coherencia de la mo-tivacin. La doctrina de la sentencia puede demostrarse errada sin que estoafecte a lo decidido. Otra cosa es la fuerza vinculante de la doctrina, su capaci-dad para generar reglas, criterios de interpretacin o aplicacin de normas a

(42) No son combinaciones tan forzadas: pensemos en casos en los que adems de aparecervotos disidentes, varios Magistrados concurren slo en el resultado; casos en los que se produceun empate; casos en los que los votos concurrentes coinciden con la argumentacin de los dis-crepantes (o en un empate resuelto por el voto de calidad del Presidente, donde alguno de losque apoyan el resultado no comparte la argumentacin y formula voto concurrente). De la situa-cin del empate nos ocupamos despus.

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los que .debern acomodar su actuacin otros aplicadores del Derecho sea-ladamente, otros tribunales y que presumiblemente guiarn la actuacin fu-tura del propio Tribunal. La eficacia de tal doctrina depende, claro, de que seainteligible, pero tambin de su solidez, y es aqu donde interviene el elementode la prediccin. Una doctrina apoyada por una minora de los miembros delTribunal, y abiertamente discutida o repudiada por el resto, no parece llamadaa consolidarse y de ninguna manera refleja la opinin del colegio. Una motiva-cin ad hoc, suficiente para un resultado concreto, no es indicativa de lo que elTribunal puede resolver en otro caso en el que, aun plantendose la mismacuestin de derecho, las circunstancias fcticas varen siquiera mnimamente.Estoy hablando en abstracto y a punto de penetrar en el universo del preceden-te, que no es mi intencin. Deseara nicamente apuntar la existencia de estosproblemas, que afectan a la definicin de la doctrina constitucional y no pue-den ser ignorados a la hora de determinar el alcance de la obligacin impuestapor el artculo 5.1 LOPJ a los jueces ordinarios (43).

Nuestro Tribunal no muestra, afortunadamente, la fragmentacin a la horade la argumentar sus decisiones que es ahora tan habitual en el Tribunal Supre-mo de los Estados Unidos. Los votos discrepantes siguen siendo excepcionalesy an lo son ms los votos concurrentes. Deca afortunadamente porque en tr-minos de jurisprudencia, una argumentacin dividida es un fracaso, pues signi-fica que no hay acuerdo en cuanto a la doctrina aplicable para la solucin delcaso, aunque esto no impida que se constituya una mayora en torno a la deci-sin. Siendo excepcionales en la prctica del Tribunal los votos particulares,todava son ms extraas las situaciones en las que la diferencia de opinin en-tre los miembros del colegio no se resuelve y no llega a constituirse una mayo-ra en cuanto a la motivacin. Son situaciones extraas pero no imposibles y,de hecho, nuestro Tribunal las ha conocido.

Pretendo ocuparme brevemente de dos de estas situaciones y de los proble-mas que plantean que, sin ser una rareza, por alguna razn no han despertadoaqu el mismo inters que en otros pases. Se trata de las situaciones de empa-

(43) [L]a interpretacin de las resoluciones del Tribunal Constitucional para deducir el al-cance de los preceptos y principios constitucionales (art. 5 LOPJ) exige seleccionar aquellos ar-gumentos que constituyen el fundamento del fallo. No todo lo que las sentencias dicen tiene igualvalor. Sin embargo, tampoco puede trazarse una separacin absoluta entre los argumentos que pa-recen constituir la razn de la decisin y aquellos otros que los acompaan. Las sentencias cons-tituyen un todo, incluidos los votos particulares que pueden formular los miembros de los Tribu-nales. La publicacin de los votos particulares... facilita no slo salvar la posicin del magistradodisidente, sino, sobre todo, la interpretacin de la sentencia, al poner de manifiesto aquello que lamayora rechaz, F. SINZ MORENO: VOZ Interpretacin jurdica, Enciclopedia Jurdica, Civi-tas, Madrid, pg. 3.713.

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te y de las situaciones en las que la mayora del Tribunal apoya el resultadopero no la argumentacin.

3. DECISIONES SIN MAYORA: LOS CASOS DE EMPATE

Un problema peculiar es el que plantean las decisiones que se adoptan porun Tribunal dividido que apoya con los mismos votos un resultado y el contra-rio. La doctrina norteamericana se refiere a esta situacin como la de equallydivided court (la inglesa habla de evenly divided courts). La peculiaridadde esta situacin estriba en que, en supuestos as, no slo no se constituye unamayora en cuanto a la argumentacin, sino que tampoco la hay en torno al re-sultado. La primera cuestin a resolver, por tanto, es la de qu puede decidir unTribunal bloqueado de este modo.

En Espaa, donde el Tribunal Constitucional est compuesto por un nme-ro par de magistrados, la ley, en previsin de esta situacin, dispone que encaso de empate, decidir el voto del Presidente (art. 90.1 LOTC). Esta no esuna solucin universal y no hace falta ser particularmente imaginativo parapensar que coloca al Presidente en una delicada situacin, porque en estos ca-sos, en definitiva, a l se le atribuir la responsabilidad de la decisin. Una so-lucin como sta no crea grandes problemas si se sigue la tcnica de la deci-sin per curiam, puesto que entonces la regla del voto de calidad del Presidenteacta como regla ad intra para desbloquear la votacin. Sin embargo, cuandolas posiciones de los miembros del Tribunal son argumentadas y reciben igualpublicidad, la eficacia de una solucin de este tipo puede ser cuestionada. Sulgica aparente la de desbloquear a un Tribunal que en todo caso debe deci-dir, por aquello del non liquet es penosamente compatible con la funcin delTribunal de decir la ltima palabra en materia de constitucionalidad. En estesentido, varios autores han considerado ms satisfactorias las soluciones acogi-das en otros sistemas, por ejemplo, el alemn, en donde en ausencia de mayo-ra no es posible declarar la inconstitucionalidad.

En los sistemas anglosajones, y aqu el criterio es indubitado, el empateimpide a un tribunal decidir. La consecuencia es una summary ajfirmance, estoes, la sentencia apelada o el acto recurrido permanece inalterado, aunque noconfirmado, por la decisin del Tribunal dividido. Estas resoluciones care-cen de efecto de cosa juzgada material: no resuelven la cuestin jurdica que elcaso plantea, que podr regresar al tribunal suscitada en el contexto de un li-tigio diferente y ser examinada como si fuera nueva. Ni que decir tiene, quelas decisiones de una equally divided court, incapaces de alterar lo decididopor un tribunal inferior, mucho menos pueden crear doctrina o modificar la

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existente. No mueven nada: bien mirado, la frmula de la summary affirmanceproduce el mismo efecto que una inadmisin (44).

La solucin de atribuir voto de calidad al Presidente abre una excepcin enla regla de la mayona para la adopcin de decisiones, porque el voto del Presi-dente no convierte en mayona lo que no lo es. En todo caso, es una solucinque determina el sentido de la decisin en casos de empate, pero no parece sen-sato deducir que tambin acta sobre la argumentacin en la que se apoya. En-tre otras razones porque quienes, con el Presidente, concurren en el sentido dela decisin pueden no coincidir en la argumentacin (45). De nuevo, como an-tes se indicaba, el problema no sena tal si el Tribunal operara bajo la lgica dela decisin per curiam, pero se plantea, y con consecuencias importantes,cuando la divisin del Tribunal se refleja en votos particulares.

Una posicin razonable, a la vista de cmo se opera en otros sistemas, se-ra la de entender que, en casos as, lo que el Tribunal ofrece es una decisin adhoc. Pone fin a la concreta controversia, pero no fija una regla para la solu-cin de casos futuros en los que la misma cuestin de derecho vuelva a plante-arse. Es decir, que la cuestin queda de algn modo en suspenso, sigue siendores dubia para el Tribunal y no es seguro que ste, obligado en otro caso a vol-ver sobre ella, alcance la misma conclusin. El fallo desplegar los efectos a lasociados (cosa juzgada y, eventualmente, otros), pero resulta desproporciona-do proclamar la fuerza vinculante de la motivacin. sta, claro, justifica el re-sultado, pero de la misma manera que la argumentacin contenida en los votosparticulares por la otra mitad del Tribunal justifica el resultado opuesto.No se puede olvidar que el resultado vino determinado por el voto de calidaddel Presidente.

Evidentemente, el Tribunal puede posteriormente acoger como doctrinapropia la argumentacin de una sentencia adoptada de este modo. Pero esto nosignifica reconocer que la doctrina de la sentencia del Tribunal dividido sea perse doctrina del Tribunal, es simplemente que la mayora del Tribunal siempre

(44) El primer precedente, en el caso de Estados Unidos, se fija en la poca de Marshall, Et-ting v. Bank ofU.S., 11 Wheat. pg.78: In the very elabrate arguments which have been madeat the bar, several cases have been cited which have been attentively considered. No attempt willbe made to analyze them, or to decide on their application to the case before us, because the jud-ges are divided respecting it. Consequently, the principies of law which have been aigued cannotbe settled; but the judgment is affirmed, the court being divided in opinin upon it. La prctica,como se ha dicho, ha sido invariable. Curiosamente, en el caso de empate, quizs porque no hayopinin, el Tribunal Supremo no hace pblicas las posiciones de los jueces, no se llega a conocerquines estaban en cada lado. Sobre la situacin en Inglaterra, vase CROSS & HARRIS: Op. cit.,pgs. 86-90.

(45) En hiptesis, el mismo Presidente podra formular un voto concurrente.

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puede, en una nueva ocasin, hace suya aquella doctrina que no fue inicial-mente doctrina mayoritaria. Nada impide que el Tribunal acoja en algn mo-mento tesis que fueron en el pasado sostenidas en un voto particular y rechaza-das por la mayora. El efecto vinculante de esa doctrina sucede a partir de suaceptacin por la mayora del Tribunal (46), de modo que slo desde ese mo-mento, o si se prefiere, desde su confirmacin en una sentencia apoyada por lamayora, surtir los efectos prevenidos en el artculo 5.1 LOTC.

Una situacin de empate, del tipo que estamos examinando, se produjo endos casos bien conocidos: la sentencia 111/1983 (caso RUMASA) y la 53/1985(sobre el aborto). En la STC 13/1998 no lleg a producirse empate pero se pro-voc una situacin similar en cuanto a la ausencia de mayora en la argumenta-cin: a la Sentencia siguieron seis votos particulares, cinco disidentes y unoconcurrente (la doctrina de la sentencia era mayoritaria, pero no de la mayoradel Tribunal).

4 . CUANDO LA MAYORA QUH APOYA EL RESULTADONO RESPALDA LA ARGUMENTACIN

Tcnicamente stas son las decisiones a las que la doctrina americana de-nomina decisiones de pluralidad, plurality decisions, en las que la ratio de ladecisin, como suceda en el caso de las decisiones seriatim, debe ser inferidade los argumentos en juego. Si los argumentos son inconciliables, es dudosoque pueda hablarse de doctrina. Cuando la doctrina sostenida por una mayo-ra minoritaria es particularmente novedosa o supone quebrar una doctrinaanterior ms consolidada, difcilmente ser considerada vinculante por los jue-ces inferiores que lo que presencian es una discusin en el seno del tribunal encuanto al principio de derecho aplicable para la solucin del caso. De nuevo, lamateria es res dubia (47).

Las plurality decisions son un fenmeno provocado por la presencia deopiniones concurrentes, en concreto, por cierto tipo de opinin concurrente: lallamada concurrencia en el resultado. Entre los autores americanos est gene-

(46) Incluso cabra deducir de lo previsto en el artculo 13 LOTC, que la doctrina de las Sa-las no es automticamente doctrina del Tribunal.

(47) En notas anteriores ya he citado algunos estudios que se ocupan del anlisis de este ti-po de decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Me remito de nuevo a ellos (van-se en concreto los citados en notas 22 y 23). Un buen resumen de la doctrina, con propuestas nue-vas es lo que ofrece el estudio de KEN KIMURA: A Legitimacy Model for the Interpretation ofPlurality Decisions, Cornell Law Review, vol. 77 (1992), pgs. 1.593-1.627.

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ralizada la distincin entre concurrencia simple y concurrencia en el resultado.La primera consiste en una argumentacin que se ofrece como complementa-ria, a mayor abundamiento o incluso alternativa a la expuesta en la opininprincipal. La segunda es una discrepancia en toda regla: lo que el concurrenteofrece es una va argumentativa diferente, otra ruta para llegar al mismo resul-tado. Una concurrencia que se presenta como simple slo demuestra que lo essi su argumento es compatible o, cuando menos, no invalida o contradice el dela opinin principal; el valor de este tipo de votos es dudoso, aunque algunosles atribuyen la condicin de dicta (no son argumentaciones necesarias para elresultado, pero pueden contribuir a aclarar aspectos de la discusin) (48). Lasrazones por las que se elaboran los votos concurrentes son mucho ms sutilesque las que funcionan para los votos discrepantes. En realidad, toda concurren-cia encubre un dissent de mayor o menor calado pues, al fin y al cabo, si la di-ferencia no era mucha, por qu la insistencia en la elaboracin de una opininque nada va a cambiar?

Las plurality decisions son cualquier cosa salvo decisiones sin argumen-tacin . De hecho, el problema est en que hay demasiados argumentos parael resultado y ninguno de ellos concluyente para la mayora. El acuerdo que nose alcanza en cuanto a la fundamentacin se logra sin problemas para el resul-tado y no se puede decir que ste sea arbitrario simplemente porque no hayacuerdo a la hora de justificarlo.

Sin embargo, aunque en abstracto no sea difcil de aceptar la diversidad deargumentos para el mismo resultado, en la prctica, y en particular en el mbi-to de la jurisdiccin constitucional, la falta de acuerdo en la fundamentacinpuede condicionar el resultado. Esto depende de cmo se organice la votacin.No siempre es posible evitar la paradoja de que ante la falta de acuerdo en lafundamentacin, el Tribunal presente como resultado como decisin elque apoya la minora. Mrese de este modo:

Supongamos que un Tribunal Constitucional el espaol, pongamos porcaso debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. Los recurren-tes sostienen que la ley vulnera los artculos 81.1, 16 y 20 de la Constitucin.Durante la deliberacin, en el seno del Tribunal, se perfilan tres posturas apo-

(48) En general se reconocen los problemas que plantea ofrecer una argumentacin comoalternativa para el resultado. It is impossible to treat a proposition which the court declares to bea distinct and sufficient ground for its decisin as mere dictum simply because there is anotherground stated upon which, standing alone, the case might have been determined (es una opininque recogen CROSS & HARRIS: cit., pg. 82). Sobre el valor de precedente de los votos concurren-tes y, en general, su clasificacin e identificacin, me atengo al criterio de KIRMAN: StandingApart to Be A Part: The Precedential Valu of Supreme Court Concurring Opinions, cit.

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yadas por cierto nmero de magistrados: unos (pongamos, cuatro), consideranque la ley no es inconstitucional; otros (de nuevo, cuatro) que la ley vulnera elartculo 20 CE, y otros (los restantes cuatro) que el artculo intolerablementeafectado es el 14 de la Constitucin. Una mayora de los miembros del Tribu-nal considera, por tanto, que la ley es inconstitucional pero no hay mayora encuanto a cul es la concreta razn de la inconstitucionalidad. En esta situacin,cualquiera de los dos resultados posibles la declaracin de inconstitucionali-dad o la declaracin de no inconstitucionalidad puede prosperar. Si los ochomiembros que consideran que la ley es inconstitucional no encuentran algunasolucin de compromiso (una posible es unir sus argumentos en la sentencia,votar por el resultado de la declaracin de inconstitucionalidad y formular vo-to particular), lo que resultar es una declaracin de no inconstitucionalidad,por tanto, la posicin que defiende la minora. Si los dos bloques de cuatro ma-gistrados deciden concurrir en el resultado pero manteniendo sus distintas ar-gumentaciones en voto particular, estamos en presencia de una plurality deci-sin.

Una situacin un poco ms complicada: imaginemos ahora un amparo, porseguir con el Tribunal espaol, que ha de resolver el Pleno. Los demandantessostienen que el acto recurrido una sentencia de un tribunal vulner dere-chos reconocidos en los artculos 16.1, 20.c) y d), 23, 24.1, 24.2 y 25.1 de laConstitucin. Durante la deliberacin las posturas de los Magistrados se mani-fiestan divididas de modo que ms all de la coincidencia en apreciar la au-sencia de vulneracin de los derechos de los artculos 16.1, 2O.c) y d), 23 y24.1 CE unos sostienen que no hay vulneracin de ningn derecho (tres Ma-gistrados), otros (cuatro Magistrados) que se produjo una vulneracin de uno delos derechos del artculo 24.2 CE y, finalmente, otros (los cinco restantes) en-tienden que la vulneracin se concreta en un derecho del artculo 25.1 CE. Denuevo, la mayora del Tribunal coincide en apreciar que el acto recurrido vulne-r derechos, pero es incapaz de identificar por mayora el concreto derecho (oderechos) vulnerado (-s). La situacin se complica porque, a diferencia de loque sucede en el caso de los procedimientos de declaracin de inconstituciona-lidad donde el pronunciamiento se concreta en la declaracin de inconstitu-cionalidad o no inconstitucionalidad de la ley o precepto legal recurrido, en elcaso del amparo el pronunciamiento estimatorio del Tribunal, adems de decla-rar la nulidad del acto (decisin, acto o resolucin) recurrido, ha de reconocerel derecho vulnerado para restablecer al recurrente en la integridad de su de-recho. El problema es menor desde que el Tribunal ha interpretado que lospronunciamientos posibles de la sentencia que otorga el amparo, segn lo dis-puesto en el artculo 55.1 LOTC, son pronunciamientos independientes y cu-mulativos (as en la, por otras razones extraa, STC 67/1998, FJ 7).

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En una situacin como la inmediatamente descrita el Tribunal podra con-cluir con la desestimacin del amparo (porque no hay acuerdo en cuanto al de-recho vulnerado y hay mayora en cuanto a la no vulneracin de cada uno de losderechos alegados) o la estimacin del amparo por las razones que sostienendos grupos de Magistrados. Si se formulan votos concurrentes, la consecuenciaes clara: en la sentencia se suman los argumentos y en los votos se produce laresta, de modo que se comprueba que ningn argumento es mayoritario. Denuevo estamos ante una plurality decisin, hay un resultado apoyado por lamayora pero no sucede lo mismo con la fundamentacin . La motivacin sirvepara explicar el resultado del caso concreto, pero es dudoso que pueda hablar-se de doctrina del Tribunal (49).

5 . QU MAYORA APOYA LA DOCTRINA DE LA STC 136/1999

Hasta aqu el debate en trminos generales. Llega ahora la ocasin de tras-ladarlo a un caso concreto: el que proporciona la decisin del Pleno del Tribu-nal en la STC 136/1999. Como es conocido, el origen de este asunto est en elrecurso de amparo que los miembros de la Mesa de Herri Batasuna interpusie-ron contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que los con-den como autores de un delito de colaboracin con banda armada. En la de-manda de amparo los recurrentes denunciaron la vulneracin de una serie dederechos; la Sentencia del Tribunal, estimatoria, reconoci nicamente la vul-neracin de su derecho a la legalidad penal y declar la nulidad de la Sen-tencia del Tribunal Supremo. La decisin fue apoyado por nueve Magistradosya que slo tres formularon voto discrepante. De los nueve Magistrados queconstituyeron la mayora, cuatro firmaron un voto concurrente. Este voto re-dactado por el Ponente de la Sentencia y al que se adhirieron tres Magistra-dos se present como simple concurrencia (50). Pero vale la pena dete-nerse a examinar hasta qu punto esto es as.

(49) Kornhauser y Sager se ocupan en el estudio que venimos citando de examinar lo que de-nominan la paradoja doctrinal: cuando las diferencias de opinin entre los jueces son significa-tivas, un caso puede resolverse en un sentido o en el opuesto segn se disponga la votacin. Si sevota por resultado (voting the case) la solucin es diferente a la que se alcanzara votando, sepa-radamente, por cuestiones de hecho o de derecho relevantes para la decisin (voting by issues).

El Tribunal Federal Constitucional alemn ya ha experimentado con las plurality decisions.En el caso ms clamoroso, la BVerfGE 32, 199, sobre la constitucionalidad de una ley estatal so-bre retribuciones a jueces, se daba la paradoja de que los siete jueces que decidieron, emitieronvoto disidente y la motivacin colegial que acompa al fallo no fue compartida por ninguno.

(50) Estoy plenamente de acuerdo con el fallo y con la argumentacin que lleva a l....Con esta frase se introduce el voto particular concurrente.

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LA REGLA DE LA MAYORA Y I j \ FORMULACIN DE DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El momento central de la argumentacin del Tribunal, en la Sentencia, sesita en los Fundamentos Jurdicos 20 a 30. ste es el lugar en el que se des-arrolla la tesis finalmente determinante del sentido de la decisin; ah est, portanto, el ncleo de la ratio decidendi de la Sentencia. La construccin del Tri-bunal, destinada en ese espacio a precisar el contenido y alcance del derechoconstitucional a la legalidad penal en general y a los efectos del caso en pre-sencia, no es en absoluto simple; y aunque en ningn momento se anuncia co-mo doctrina novedosa, no se oculta que, en los trminos en que ser de aplica-cin al caso, se trata de una doctrina invocada en otros casos pero nunca antesdeterminante de un fallo estimatorio. El Tribunal concluye, as lo indica en elFJ 30, que en el caso a examen se ha producido una vulneracin del principiode legalidad penal en cuanto comprensivo de la proscripcin constitucional depenas desproporcionadas. No nos interesa aqu entrar en el examen de la doc-trina de la Sentencia, nos fijaremos nicamente en el modo en que determina elcontenido del fallo.

El Tribunal otorga el amparo y declara la nulidad de la Sentencia del Tri-bunal Supremo no en razn de una vulneracin del derecho de los recurrentespor parte del juzgador, sino porque entiende que la condena que el Tribunal im-puso de acuerdo con la ley, era desproporcionada. La lesin del derecho es, portanto, imputable al legislador y no al juez (51). Esa lesin, que se produce en elmomento en que se impone la sancin, la provoca la aplicacin de un preceptopenal el artculo 174 bis a) C.P. 1973 que, ajuicio del Tribunal, hubieradebido permitir la imposicin de una pena proporcionada a las circunstanciasdel caso. El precepto, por tanto, es inconstitucional nicamente en la medidaen que no incorpora previsin alguna que hubiera permitido atemperar la san-cin penal a la entidad de actos de colaboracin con banda armada que, si bienpueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atencin al bien jurdicoprotegido, no por ello deben quedar impunes. El Tribunal, en definitiva, con-sidera que la conducta de los recurrentes, constitutiva de un acto de colabora-cin con banda armada de acuerdo con la legtima interpretacin del Tribu-nal Supremo (FJ 26) debi recibir una sancin inferior a la mnima previstaen la ley (52). Por supuesto, el Tribunal no concreta qu condena hubiera sido

(51) El Tribunal ya advierte que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar yante todo, frente al legislador y que en tanto una condena penal pueda ser razonablemente en-tendida como aplicacin de la ley, la eventual lesin que esa aplicacin pueda producir en los re-feridos derechos [en general, derechos fundamentales y libertades pblicas] ser imputable al le-gislador y no al Juez (FJ 21 de la Sentencia).

(52) [N]o es la apertura de la conducta tpica de colaboracin con banda armada la que re-sulta constitucionalmcnte objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previ-

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la proporcionada a las circunstancias del caso; se limita a declarar la despro-porcin (53).

Comprobada y concretada de esta forma la lesin del derecho a la legalidadpenal, que es lo que se refleja en el fallo, el Tribunal entendi innecesario ana-lizar la colisin del precepto penal con el principio de legalidad desde la pers-pectiva sugerida por los demandantes as como entrar en el examen de otrosmotivos de la demanda de amparo (54). Claramente, de esos otros motivos elque restaba por examinar era el de la pretendida vulneracin del derecho a lapresuncin de inocencia. Justamente, la alegacin que centra el inters del vo-to particular concurrente.

6. LA RATIO DE LA SENTENCIAY DEL VOTO CONCURRENTE: COMPATIBLES?

La afirmacin que en la Sentencia se hace en cuanto a que no era precisoentrar en el examen de otros motivos de la demanda, slo cabe entenderla en loque afecta a la presuncin de inocencia en un sentido: que no se considera im-prescindible exponer las razones por las que la mayora del Tribunal interpretque no se produca la vulneracin de este derecho. De otro modo no se puedecomprender que un argumento como el que se va a desarrollar llegue a ser vo-to particular; la ley del Tribunal, razonablemente, pretende evitar argumentossorpresa en votos particulares y con este propsito exige que stos reflejenuna postura previamente defendida en la deliberacin, no otra cosa, por otraparte, explica la adhesin de otros tres Magistrados a la opinin del redactor

sin que hubiera permitido al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena inferior a lade prisin mayor en su grado mnimo (FJ 30).

(53) En casos como el que ahora nos ocupa, es claro que siempre entrar dentro de la li-bertad de configuracin del legislador penal la eleccin de la tcnica o la va concretas para res-taurar la vigencia del principio de proporcionalidad en la represin de las conductas delictivasaqu contempladas, sin que a este Tribunal, como es lgico, corresponda especificar ninguna deellas (FJ 30).

(54) La apreciacin de la vulneracin del derecho a la legalidad penal por parte del artcu-lo 174 bis a) C.P. 1973 desde la perspectiva del principio de proporcionalidad nos exime de ana-lizar el mismo precepto legal desde los otros ngulos del mencionado derecho fun

Voto de Los Tribunales Colegiados

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