Vulneración normativa bancaria

Calle Balmes, 297, 08006, Barcelona -T. +34 93 209 55 63© 2014 Ingrid Sumarroca Hurtado

Vulneración de la normativa bancaria.

Nulidad de productos financieros complejos

Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona

Ingrid Sumarroca Hurtado

16 de julio de 2014


Índice

1. Un hombre bueno…2. Objetivo.3. Intereses en ponderación. 4. Limitaciones a los deberes de información.5. ¿Qué opciones tenía el legislador?6. Ley 21/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.7. Artículo 6.3 del Código Civil: contenido, consecuencia, requisitos y tratamiento

jurisprudencial.8. Análisis de resoluciones judiciales sobre vulneración de la normativa bancaria.9. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero

de 2014 (nº 840/2013).10. Debate de ideas.


Un hombre bueno…

“Un hombre bueno lleva desde Alejandría a Rodas una carga de trigo en un tiempo en que los rodios sufren escasez y hambre por falta de alimentos, sabiendo él que habían levantado anclas del puerto de Alejandría otros mercaderes y viendo que las naves cargadas de trigo iban rumbo a Rodas “¿debe decir esto a los rodios, o se callará para vender su mercancía más cara?”

Marco Tulio Cicerón (Roma Arpino 106 a.C. - Formia 43 a.C.).

Jurista, político, filósofo, escritor, y orador romano.


Objetivo

Conocer la amplia posición jurisprudencial favorable a la apreciación de la nulidad con base en el art. 6.3 CC, respecto de aquellos actos o contratos celebrados con vulneración de normas prohibitivas o imperativas, perfectamente aplicable, en consecuencia, a la normativa del sector bancario.


Intereses en ponderación

Libertad contractual o libertad de decisión. Es deseable que quien celebra un contrato disponga de cierta información.

Lealtad contractual. Las partes deben comportarse de forma honesta durante la negociación del contrato, colaborando en la consecución de sus respectivos intereses.

Protección general del mercado. El mercado debe ser transparente.


Limitaciones a los deberes de información

Autorresponsabilidad. Toda persona debe negociar sus contratos con diligencia, procurándose la información que le resulte pertinente (error inexcusable).

Seguridad jurídica. Mantener la eficacia de los contratos formalizados a pesar del error en que haya incurrido alguno de los contratantes.

Incentivo a que las personas adquieran y utilicen la información de que disponen.


¿Qué opciones tenía el legislador?

Podía imponer un deber de informar a la parte que dispone de la información.

Imponerlo incluso si la parte no la tiene.

Establecer una garantía. Es el caso de los vicios redhibitorios, en los que el vendedor garantiza que el bien posee ciertas cualidades. Entonces el riesgo de defectuosa información respecto de ellas se le adjudica a él mismo.

Asumir que cada una de las partes debe procurarse su propia información.


Ley 24/1988, de 28 de julio, Mercado de Valores

Exposición de motivos (#14):

“La Ley contiene la importante novedad de recoger unas normas mínimas de conducta de cuantos operan con los mercados de valores, inspiradas en las Recomendaciones y propuestas de Directivas de la Comunidad Económica Europea y encaminadas a defender la absoluta prioridad de los intereses de los inversores sobre los de las entidades de las que se ha hecho mención en el número anterior y a velar por la transparencia del mercado. Se sale al paso de la utilización de informaciones privilegiadas, y se establece la obligatoriedad de hacer público, en forma inmediata, todo hecho o decisión que pueda influir sobre la cotización de los valores de un emisor.”


S AP BCN, Secc. 19ª, de 18/12/2013 (rec. 640/2012) – FD 2º

(…) El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. (…)Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V "


Art. 6.3 CC / Contenido

La norma dispone que “son nulos de pleno derecho” los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, salvo que las mismas dispongan un efecto distinto para el caso de que se contravengan.

Si se violentan o incumplen normas de rango imperativo, indisponibles para las partes, o de obligado cumplimiento para cualquiera de ellas, la consecuencia es que un contrato suscrito tras esa vulneración es nulo, y no puede ser sanado o confirmado, ni produce efecto.

En consecuencia, obliga a la restitución completa de las prestaciones realizadas conforme al art. 1303 CC.


Art. 6.3 CC / Consecuencia

Si se violentan o incumplen normas de rango imperativo, indisponibles para las partes, o de obligado cumplimiento para cualquiera de ellas, la consecuencia es que un contrato suscrito tras esa vulneración es nulo, y no puede ser sanado o confirmado, ni produce efecto.

En consecuencia, obliga a la restitución completa de las prestaciones realizadas conforme al art. 1303 CC.


Art. 6.3 CC / Requisitos

1. Una norma imperativa, indisponible para las partes.

2. Una vulneración de una prohibición. Debe realizarse un “acto” que suponga su vulneración, acto que puede tener contenido positivo o negativo, pues cuando la norma imperativa ordena un hacer, su incumplimiento se ocasiona con una simple omisión.


Art. 6.3 CC Sentencias del Tribunal Supremo

• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 14 de marzo de 2002.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 24 de abril de 2013.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 23 de febrero de 1988.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 18 de junio de 2002.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 25 de septiembre de 2006.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 30 de noviembre de 2006.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 31 de octubre de 2007.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 10 de octubre de 2008. • Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 19 de noviembre de 2008.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2009.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 11 de junio de 2010.• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 30 de octubre de 2013.


Vulneración normativa bancaria Resoluciones judiciales

• Audiencia Provincial de Girona, Secc. 1ª, de 20 de marzo de 2014.

• Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 1 de marzo de 2012.

• Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 12ª, de 27 de marzo de 2013.

• Audiencia Provincial de Ourense, Secc. 1ª, de 8 de octubre de 2013.

• Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de diciembre de 2013.

• Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 18 de diciembre de 2013.

• Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 12 de marzo de 2014.


Vulneración normativa bancaria Audiencia Provincial de Girona, Secc. 1ª, de 20 de marzo de 2014

FD 5ª:

“(…) El incumplimiento, además, por la entidad bancaria de la

normativa especifica reguladora de su comportamiento

precontractual en el aspecto informativo, representada por los

preceptos de la LMV y RD 217/2008, contribuyó de manera decisiva

a la formación del un consentimiento viciado por la falta de

información necesaria para poder comprender el producto y sus

riesgos. (…)”


Vulneración normativa bancaria Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 1 de marzo de 2012

FD 3º:

“(…) Por su parte, el artículo 78 de la citada Ley (según redacción vigente a la fecha del contrato), establece en su apartado 1: "Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito [...] deberán respetar las siguientes normas de conducta:...". Por lo tanto, la contratación se rige de manera imperativa por unas normas de conducta preestablecidas cuya vulneración comporta la nulidad del contrato (artículo 6.3 del Código Civil). Pero para no sustraer el contencioso a las alegaciones de las partes, analizaremos en qué medida esas vulneraciones, que de por sí generarían la nulidad del contrato, conllevan el error del demandante como vicio del consentimiento. (…)”


Vulneración normativa bancaria Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 12ª, de 27 de marzo de 2013

FD 9º:

“(…) Estas normas se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor. (…)”



FD 10º:

“(…) En este sentido si se quebranta un derecho básico del consumidor, no cabe duda, a juicio de este Tribunal, que la consecuencia correcta es la nulidad de pleno derecho, no cabiendo ni la integración del contrato, pues no se trata de la nulidad de una cláusula aislada, ni podría subsistir el efecto jurídico como si la vulneración de la norma no se hubiera producido.

Existe un interés público en la defensa de la posición del consumidor, expresado a nivel constitucional, que se traduce en que la contratación bancaria cumpla el mínimo de claridad y suficiencia, y si se conculca ese interés, además de otras posibles consecuencias, se produce la nulidad.(…)”



FD 12º:

“(…) Cuando la consecuencia jurídica que establece el artículo 6.3 se sitúa en este plano, de afectación de intereses particulares, la correcta interpretación de aquélla lleva a concluir que sólo cuando se establece una consecuencia civil distinta de la nulidad, queda excluida ésta. Así ocurre, como ha señalado la doctrina más autorizada, en muy diversos preceptos del mismo Código Civil (artículos 641, párrafo segundo , 786 , 814 , 866, 1.155 , 1.260 , 1.316 , 1.476 , entre otros).

Así pues, ha de existir una relación de interdependencia entre la norma que excluya la consecuencia general de nulidad, y el plano en que la infracción de esa norma se ha producido.(…)”


Vulneración normativa bancaria Audiencia Provincial de Ourense, Secc. 1ª, de 8 de octubre de 2013

FD 4º: “(…) la validez del consentimiento depende del cumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones de información pues esa es la finalidad de la normativa sectorial de modo que puede presumirse que el incumplimiento de la normativa provoca, salvo prueba en contrario, la presunción de vicio del consentimiento y por ende la nulidad contractual en los términos interesados. Pero además de lo anterior es posible, de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011 , declarar la nulidad contractual por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil por cuanto no cabe entender como dos realidades inconexas la nulidad civil y la que se deriva de la infracción de normativa administrativa. Dicho lo anterior, es posible declarar la nulidad del contrato por contravención de la obligación de informar que impone el artículo 79 bis de la Ley 47/1988 , norma de carácter imperativo que no puede ser obviada por la entidad bancaria sin considerar el efecto de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil.”


Vulneración normativa bancaria Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de diciembre de 2013

FD 3º10. La infracción del deber de información determina la no incorporación al contrato de las condiciones generales cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas al tiempo de elaborarse el contrato (artículo 7); y deberá declararse la nulidad del contrato, conforme al artículo 9, cuando el efecto jurídico de la no incorporación " afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código Civil".11. Dicha remisión al Código Civil lo es al consentimiento de los contratantes, como requisito fundamental de los contratos, y al error como vicio que lo invalida (artículo 1.266 del citado Código ). Según este último precepto, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, además, que sea excusable, esto es, que "no sea imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración" ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, ROJ 5282/2006 ).



FD 5ºConsecuencias de la infracción del deber de información22. Como hemos venido sosteniendo de forma reiterada en nuestras resoluciones anteriores, la infracción del deber de información por parte del Banco al suscribir un contrato de permuta financiera puede ser contemplada desde una doble perspectiva:a) De una parte, desde la que ofrece el art. 6.3 del Código Civil , atendido que se trata de una norma imperativa y que esa norma establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las mismas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto.b) De otra, desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento.23. Pero, aunque aparentemente distintas, ambas perspectivas confluyen en lo que puede considerarse como un planteamiento unitario, porque tanto desde una como de la otra no basta la existencia del vicio de falta de información sino que es preciso que el mismo sea relevante, como a continuación justificamos.



FD 5º25 . Por otra parte, como antes hemos justificado, el art. 9.2 LCGC determina la nulidad del contrato cuando el defecto de información afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 1261 CC. Lo que de esa norma podemos deducir es que el defecto de información no es suficiente para determinar la nulidad sino que debe estarse en cada caso a su incidencia causal respecto del contrato, lo que obliga a tener que acudir a la doctrina general sobre los vicios del negocio jurídico. No obstante, también cabe inferir una segunda idea: la relevancia que tiene para el legislador el derecho-deber de información desde la perspectiva de la correcta formación del contrato y, particularmente, desde la concreta perspectiva de la prestación del consentimiento contractual.26.Podría decirse que, esto el problema jurídico no debe contemplarse exclusivamente desde la óptica tradicional de los vicios en el consentimiento es, haciendo omisión de la información contractual, sino que lo ha de ser desde concreta perspectiva que ofrece ese plus de información que el legislador ha estimado que debe ofrecer el profesional al adherente para que pueda considerarse que su consentimiento se encontraba debidamente informado y que se prestó en las condiciones que legalmente eran exigibles. Por consiguiente, el consentimiento, desde esta perspectiva particular, para que exista, debe encontrarse debidamente informado, de manera que le resulte factible conocer al adherente cuáles son las características y cuáles los riesgos esenciales del contrato. En suma, ello determina que en el enjuiciamiento sobre la existencia de consentimiento no deba prestarse en atención exclusivamente al objeto de las prestaciones sino a todas las circunstancias relevantes que han determinado que el legislador establezca esa especial obligación de información.



FD 5º

33. Por consiguiente, estimamos que concurren todos los presupuestos para que deba estimarse la acción de nulidad, tanto al amparo del art. 6.3 CC como del 9.2 LCGC, en relación con el art. 1261 CC.


Vulneración normativa bancaria Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 12 de marzo de 2014

Idéntica argumentación que el FD 5º de la S AP Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de diciembre de 2013 (vid. páginas anteriores).Cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de

20 de enero de 2014 (nº 840/2013) (comentario posterior).


SwapsSentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil

• 08 de julio de 2014 (nº 387/2014). • 07 de julio de 2014 (nº 385/2014).• 07 de julio de 2014 (nº 384/2014).• 17 de febrero de 2014 (nº 41/2014).• 20 de enero de 2014 (nº 840/2013).• 29 de octubre de 2013 (nº 626/2013).• 21 de noviembre de 2012 (nº 683/2012). • 15 de noviembre de 2012 (nº 665/2012).


Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013)

Examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

Cita a la Sentencia del TJUE de 30/05/2013 (caso Genil 48, S.L.)

Citada por:STS 08/07/2014 (nº 387/2014), FD 2º; STS 07/07/2014 (nº 385/2014), en FD 4º; y STS 07/07/2014 (nº 384/2014), en FD 3º.



“6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (…)”



12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.”



12. (…)

“Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.”



13. Incumplimiento de los tests de adecuación e idoneidad

“(…) La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. (…)”


DEBATE DE IDEAS

Ahora es vuestro turno.


Ingrid Sumarroca

Gracias por vuestra atención.

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