relatoria.jep.gov.co · Web view2019/12/11 · María Moliner. Diccionario de Uso del Español....

SE C C I Ó N D E A P E L A C I Ó NE X P E D I E N T E O R F E O 201 834 016 040 014 1E

REPÚBLICA DE COLOMBIAJURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZSECCIÓN DE APELACIÓN

Auto TP-SA 384 de 2019

En el asunto de MARCO AURELIO1

Bogotá, 11 de diciembre de 2019

Expediente Orfeo No.:

2018120080102119E

Asunto: Recurso de apelación instaurado por el Comando General de las Fuerzas Militares contra el Auto 40 de 2019, dictado por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR).

SÍNTESIS

1. El 4 de abril de 2019, la SRVR dictó el Auto 40 de 2019, mediante el cual decretó a favor del señor MARCO AURELIO, integrante de la Fuerza Pública y compareciente y testigo ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), medida cautelar de protección, que consistió en una orden al Comando General de las Fuerzas Militares para (i) fortalecer las medidas preventivas de seguridad en beneficio de MARCO AURELIO, entre ellas el control de visitas y registro de las mismas en el sitio donde se halla radicado, (ii) establecer un punto de contacto con el protegido, para que, si este ve afectada su seguridad, puedan adelantarse las acciones pertinentes de salvaguardia, y (iii) implementar un esquema de protección a su favor “por parte de las fuerzas militares”. El Comando General de las Fuerzas Militares apeló esta decisión por cuanto, a su juicio, la fuente normativa de la orden que le impartió la SRVR les impone a las Fuerzas Militares el deber de proteger a sus integrantes por el riesgo que corran en virtud del cargo, y no por causa de sus actividades como testigos o como comparecientes ante la JEP. La SA, en segunda instancia, revocará parcialmente la decisión recurrida.

1 Para proteger la intimidad, integridad y libertad personales del tutelante y de su familia, como lo ha hecho en asuntos similares, la SA decidió cambiar los nombres reales de personas y lugares por otros ficticios.JEP. Sección de Apelación. Sentencia TP-SA 62 de 2019. Igual medida ha adoptado la Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencias T-657 de 2014 y 124 de 2015.

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I. ANTECEDENTES

La providencia recurrida: Auto 40 del 4 de abril de 2019 de la SRVR

2. El 30 de noviembre de 2018, en una diligencia de versión voluntaria ante la SRVR, el señor MARCO AURELIO, integrante de la Fuerza Pública y compareciente ante la JEP, expresó una preocupación por su seguridad y la de su familia, debido al riesgo originado en las declaraciones que venía realizando en el proceso de uno de los casos priorizados en esta Jurisdicción. En tal virtud, el 3 de diciembre de 2018, uno de los despachos de la SRVR requirió a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) de la JEP para que evaluara el riesgo del compareciente y “señalara, en caso de que procedieran, las recomendaciones de seguridad que deberían adoptarse” para protegerlo. Esta orden la recibió la UIA el 20 de diciembre de 2018 y, tras realizar entrevistas así como otras acciones de verificación de la situación del señor MARCO AURELIO, en una comunicación dirigida a la SRVR, suscrita el 18 de marzo de 2019, señaló que este se encontraba ante un riesgo “EXTRAORDINARIO”, debido a “sus declaraciones en contra de oficiales de alto nivel del Ejército”, las cuales ha rendido tanto en la JEP como en la Fiscalía General de la Nación, y en las cuales -según la UIA- se ha convertido “en testigo fundamental para el esclarecimiento de los hechos”. En consecuencia, recomendó adoptar las siguientes medidas de protección:

1. Solicitar ante [el] Comando General de las Fuerzas Militares: a) Se fortalezcan medidas preventivas de seguridad para el señor

[MARCO AURELIO] con cédula […], quien actualmente se encuentra radicado en […], entre ellos, control de visitas y registros de las mismas y otras medidas que se puedan concertar con el precitado sobre lo que él considere necesario para su seguridad dentro de dichas instalaciones.

b) Establecer un punto de contacto, en caso de que se vea afectada su seguridad, sea informada para que se adelanten las acciones pertinentes a las que haya lugar. (sic)

c) Implementar un esquema de protección al señor [MARCO AURELIO], por parte de las fuerzas militares, por su condición de testigo.

2. Se sugiere mantener un seguimiento regular que permita prevenir cualquier cambio en su situación de riesgo.

3. En el Auto 40 de 2019, con fundamento en esta evaluación, la SRVR consideró que concurrían las condiciones legales, previstas en los artículos 22 y siguientes de la Ley 1922 de 2018, para decretar una medida cautelar de protección a favor del señor MARCO AURELIO, y encontró además razonables las recomendaciones formuladas por la UIA. En consecuencia, las acogió. En el numeral 1° de la parte resolutiva de dicho Auto decidió que, como lo propuso la UIA, debía ser el Comandante General de las Fuerzas Militares el encargado de implementar las medidas de protección, porque en criterio de dicha Sala así lo establece “el

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parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015”. Asimismo, en otro numeral ordenó a la UIA hacer seguimiento regular a la situación de riesgo del compareciente, y adoptó otras disposiciones no impugnadas.

El recurso de apelación y la respuesta de la SRVR

4. El Comandante General de las Fuerzas Militares interpuso “[r]ecurso de apelación” contra el Auto 40 de 2019, toda vez que si bien la Ley 1922 de 2018 le asignó a la JEP la facultad de decretar medidas cautelares de protección, no contempló “a cargo de quién estarán las medidas preventivas en este caso”, por lo cual debe recurrirse a la normatividad pertinente en la materia contenida, en su criterio, en el Decreto 1066 de 2015 y en el Programa de Protección de Testigos de la Fiscalía General de la Nación. En interpretación del apelante, el artículo “2.4.1.2.6” de dicho Decreto le confiere, en su numeral 7 y en su parágrafo 1°, a la Unidad Nacional de Protección (UNP), y no al Comando General de las Fuerzas Militares, la protección de personas en virtud de su condición de testigos, incluso si son miembros de la Fuerza Pública. Al Comando General de las Fuerzas Militares sí le compete ofrecer protección a los integrantes activos o retirados de dichas fuerzas, en los términos definidos en la reglamentación, pero “cuando los hechos por los cuales se genera la decisión [de protección] hubieren sido por razón del cargo que ostenta el miembro de la Fuerza y no por ser testigo ni mucho menos por haber declarado en contra de altos oficiales del Ejército que lo pondrían en riesgo”. Por consiguiente, pide asignarle a la UNP la implementación de la medida de protección.

5. La SRVR consideró que el Comando General de las Fuerzas Militares no se encontraba legitimado para apelar en este caso, pero sí para promover recurso de reposición, razón por la cual le dio el trámite propio de este último y, acto seguido, lo negó. Sostuvo que la Ley 1922 de 2018 debe prevalecer sobre el “Decreto 2816 de 2006”, en virtud del principio “lex specialis derogat generalis”, toda vez que la primera regula específicamente la concesión de medidas cautelares a favor de “los sujetos procesales de competencia de la JEP”, mientras el referido Decreto trata más en general de “la adopción de estas medidas respecto de testigos en casos de violación de los derechos humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario, entre otros”. Aparte, la SRVR manifestó discrepar de la tesis del recurso, según la cual al Comando General de las Fuerzas Militares solo le correspondería ofrecer medidas de protección por el riesgo derivado del ejercicio de funciones militares, pero no por un riesgo originado en actividades de los miembros de las Fuerzas Militares como testigos o sujetos procesales. La SRVR sostiene que la norma invocada en el auto impugnado no establece esa distinción al definir la entidad responsable de implementar la protección, sino que la asigna genéricamente al Comando General de las Fuerzas Militares, sin diferenciaciones (parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015). De modo que, a juicio de la SRVR, “con independencia de las

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razones por las cuales surja determinado riesgo para un miembro activo de las Fuerzas Militares, el COMANDO GENERAL es el encargado de brindar la protección correspondiente, por el cargo ocupado”. Así, en vista de que MARCO AURELIO es un oficial activo de las Fuerzas Militares, debe ser el Comando General el que debe suministrarle las medidas dispuestas por la justicia.

6. El 7 de julio de 2019, el Comandante General de las Fuerzas Militares instauró recurso de queja contra la decisión contenida en el Auto 88 del 10 de junio de 2019, mediante la cual la SRVR declaró improcedente el recurso de apelación contra el Auto 40 de 2019. La SA, por medio de Auto TP-SA 236 de 2019, revocó la determinación recurrida y, en su lugar, concedió la apelación instaurada contra el Auto 40 de 2019. Asimismo, le ordenó a la Secretaría Judicial de la SRVR sustanciar el trámite atinente a la alzada, y en desarrollo de esa disposición llegó a la SA el recurso que pasa a decidirse a continuación. No obstante, en vista de los posibles efectos que podría tener la concesión de la apelación, en un caso en el cual no había información sobre la eventual superación del riesgo extraordinario experimentado por el señor MARCO AURELIO, la SA dispuso mantener las medidas de protección dictadas por la SRVR, de forma transitoria, y mientras se resolvía el medio de impugnación concedido. Asimismo, le ordenó al Ministerio Público disponer las medidas necesarias para vigilar y controlar el efectivo cumplimiento de las medidas de protección decretadas por la JEP.

II. FUNDAMENTOS

Competencia

7. La SA es competente para resolver este recurso, en virtud de lo previsto en el artículo 13 numeral 2 de la Ley 1922 de 2018, en concordancia con el artículo 96 literal b) de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP (LEJEP).

Presentación del caso y del problema jurídico

8. En la presente ocasión, el recurso de apelación no cuestiona la decisión de conceder a favor del oficial MARCO AURELIO una medida cautelar de protección, sino que se haya responsabilizado de implementarla al Comando General de las Fuerzas Militares. En criterio del apelante, el Comando General de las Fuerzas Militares puede implementar medidas de protección si el riesgo se origina en el ejercicio del cargo de militar, pero no si se deriva de actuaciones de un miembro del Ejército como compareciente y testigo ante la justicia, ya que a su juicio esto le compete a la UNP. La SRVR, por su parte, sigue una recomendación que le hizo la UIA en marzo de 2019 y, por ende, considera que según el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015 el Comando General de las Fuerzas Militares es el obligado a implementar

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las medidas de salvaguardia dictadas a favor de sus integrantes, con independencia del origen del riesgo. Estos antecedentes le plantean a la SA el siguiente problema jurídico: ¿puede la JEP decretar medidas positivas de protección a favor de un integrante de las Fuerzas Militares, y ordenarle su implementación al Comando General de las Fuerzas Militares, cuando el riesgo se origina en actuaciones de la persona protegida en su calidad de compareciente y testigo en procesos por violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario presuntamente cometidas por otros integrantes de las Fuerzas Militares? En casos como este, la respuesta debe ser negativa por las razones que se exponen a continuación.

Las facultades de la JEP para ordenar la implementación de medidas positivas de protección a favor de víctimas, testigos, comparecientes y otros sujetos procesales

9. La SRVR tiene razón al sostener que las medidas positivas de protección de víctimas, testigos, comparecientes y otros sujetos procesales ante la JEP se regulan, en primer lugar, por las normas especiales del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), entre ellas por la Ley 1922 de 2018. Esto no significa, naturalmente, que la JEP no pueda fundar sus medidas cautelares, también, en fuentes normativas referentes a programas o a organismos de protección que trasciendan la justicia transicional y, por tanto, que sean de alcance más general. La JEP está facultada para sustentar sus decisiones en esos otros campos del ordenamiento si evidencia que el marco jurídico de la transición reenvía a ellos o, subsidiariamente, que no lo hace pero que existe la obligación de remitirse a esas otras normas a causa del déficit objetivo -dentro del SIVJRNR- de instrumentos de garantía de los derechos fundamentales de las víctimas, testigos, comparecientes y demás sujetos procesales. En este último caso, sin embargo, las disposiciones que invoque la JEP deben aplicarse con estricto rigor. Precisamente debido a ello, la SA considera que en esta oportunidad no resulta procedente invocar, como lo hizo la SRVR, el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, para asignarle exclusivamente al Comando General de las Fuerzas Militares la función de implementar las medidas de protección dictadas a favor de MARCO AURELIO, ya que (a) el actual marco normativo de la transición no reenvía en modo alguno a esa disposición, y (b) al momento de decretarse el mecanismo cautelar tampoco era apropiado recurrir a ella.

a. El deber de implementar las medidas positivas de protección que dicte la JEP, tras entrar en vigencia la LEJEP, se ha de radicar en primer lugar en la UIA o la UNP, y subsidiariamente en otros entes, sin perjuicio de las obligaciones generales de protección

10. Para determinar a qué autoridades se les puede ordenar la implementación de las medidas cautelares de protección impartidas por

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las salas y secciones de la JEP, ante todo es necesario consultar el marco jurídico de la transición. Es cierto, como dice la SRVR, que la Ley 1922 de 2018 les atribuyó a las salas y secciones de la JEP la competencia para dictar medidas cautelares, incluidas las de protección, bajo las condiciones previstas en los artículos 22 y 23 de dicho cuerpo normativo. No obstante, allí no se precisa, o al menos no con claridad, quiénes deben ser los organismos encargados de implementar estas medidas. En la actualidad, por otra parte, está vigente la LEJEP (Ley 1957 de 2019), que -como se verá- sí regula lo atinente a la materialización de los mecanismos de salvaguardia. Debido a ello, la SA no podría resolver la apelación sin tener en cuenta lo establecido en dicha Ley. La LEJEP, sin embargo, se sancionó el 6 de junio del presente año y se publicó en el Diario Oficial No. 50.976 del 6 de junio 2019, por lo cual, para el mes de abril de 2019, cuando la SRVR decretó el mecanismo cautelar cuestionado, la JEP no contaba aún con este instrumento normativo. Como quiera que, para responder la apelación, no basta solo con definir quién debe, en la actualidad, hacerse cargo de implementar la medida, sino también si la SRVR podía, antes de la LEJEP, invocar para el efecto el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, en esta providencia es necesario dividir el análisis. Primero, la SA mostrará qué prevé la LEJEP respecto de la implementación de estos mecanismos. Después, examinará qué opciones ofrecía el marco jurídico anterior a la Ley 1957 de 2019. 11. Tras entrar en vigor la LEJEP, las providencias de las Salas o Secciones de la JEP que decreten medidas cautelares de protección deben tomar en consideración, al definir el órgano encargado de implementarlas, dos previsiones específicas. La primera es el artículo 87, literal b), de la LEJEP, según el cual le corresponde a la UIA “[d]ecidir, de oficio o a solicitud de las Salas o Secciones de la JEP, las medidas de protección a favor de víctimas, testigos y demás intervinientes”. Esta disposición suministra al menos dos pautas de ineludible consideración para casos como el presente. Para empezar, si bien no menciona expresamente a los comparecientes, sí incluye a los testigos. Y, así, un compareciente que contribuye con declaraciones sobre crímenes de otros sujetos procesales debe poder recibir protecciones como testigo. Resultaría absurdo negársela aun cuando sea claro que se encuentra en la misma posición que un mero testigo, y en vista de que requiere un mecanismo de amparo institucional en aras de salvaguardar no solo sus propios derechos, sino también la verdad y la justicia a las que aspira esta Jurisdicción, por lo cual debe ser protegido frente al riesgo que dimana de sus testimonios en la transición. Respecto de la admisibilidad de ofrecer esta clase de garantías a quienes son procesados ante la JEP, la Corte sostuvo en la sentencia C-080 de 2018 que consideraba exequible extenderles a los comparecientes las medidas de protección dispuestas también para víctimas y testigos, en cuanto con ello precisamente aseguraba la vida y la seguridad personal de quienes estaban aportado a la superación de la

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impunidad, y de ese modo contribuían a garantizar los derechos de las víctimas.2

12. Por otra parte, obsérvese que el texto legal del artículo 87, literal b), de la LEJEP define la de la UIA como una tarea que consiste en “decidir” la medida de protección. Esa locución (“decidir”) no se emplea, en este contexto, solo en el sentido de enunciar con autoridad jurídica lo que otro organismo debe hacer ad extra, sino también en el significado gramatical más operativo de “hacer que se realice” algo; es decir, precisamente en implementar la medida respectiva3. Lo cual no implica que a la UIA le corresponda únicamente implementar las protecciones decretadas por las Salas y Secciones de la JEP, aun cuando esta es, ciertamente, una de sus responsabilidades. La UIA también está facultada para definir si se deben dictar medidas de protección y de qué clase, tal y como lo hacen las Salas y Secciones de la JEP en ejercicio de sus atribuciones para decretar medidas cautelares, y esta es, por tanto, una atribución que comparten la Unidad de Investigación y Acusación y las Salas y Secciones de la JEP. Pero las potestades de la UIA van más allá, según lo anterior, y “decidir” el mecanismo de protección puede comprender para ella, además, la labor de implementarlas.

13. Naturalmente, este entendimiento no se funda de manera exclusiva en la elucidación gramatical de la disposición estatutaria, que es relevante, sino también en la demanda verdaderamente imperiosa de que la JEP cuente con la posibilidad real de un mecanismo genuinamente autónomo de protección de víctimas, testigos y comparecientes que contribuyan con la verdad que busca la transición. Los procesos que se surten actualmente y que habrán de surtirse en la JEP en lo que resta de su periodo institucional, debido a la multiplicidad y gravedad de los hechos que abarcan, pueden llegar a comprometer intereses muy sensibles de sectores diversos de la sociedad, incluidos los de personas o grupos vinculados con estamentos oficiales. En ese contexto, depender entera y necesariamente de otras ramas u órganos del poder público -exógenos al SIVJRNR- para proteger a quienes proporcionan declaraciones pertinentes ante la JEP, en la práctica podría comprometer la efectividad de sus derechos fundamentales y, por esa vía, del acceso de las víctimas a una justicia que combata efectivamente la impunidad y garantice la 2 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Al revisar la constitucionalidad del artículo 17 del proyecto de LEJEP, la Corte desestimó una solicitud ciudadana para invalidar el proyecto de norma que ofrecía medidas de protección también para los procesados, porque “Por el contrario, a juicio de la Sala este principio de protección tiene una especial relevancia en los regímenes especiales de transición hacia la paz, en este caso en la Jurisdicción Especial para la Paz. El Estado está en la obligación de asegurar los derechos de los procesados, testigos, víctimas e intervinientes, a la vida y a la seguridad, en particular si los mismos se ponen en riesgo como consecuencia del proceso penal en el que se superar la impunidad respecto de infracciones al DIH, graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra, genocidios y delitos de lesa humanidad, que van a ser objeto de procesamiento. Así, el Estado debe proteger a quienes enfrenten riesgos de seguridad que puedan surgir por responsabilidad de quienes no están interesados en el esclarecimiento de la verdad y la realización de justicia. En tal situación, si no se garantiza dicha protección, se prolonga la impunidad, por lo que la protección de las partes e intervinientes es una medida para garantizar el acceso a la justicia”. 3 María Moliner. Diccionario de Uso del Español. Madrid. Gredos. Voz: “decidir. […] Hacer que se realice, por fin, una cosa […]”.

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verdad, la reparación y la no repetición. En consecuencia, no solo por la literalidad de la disposición en referencia, sino también por los principios de la justicia transicional, se debe entender que, en la JEP, la implementación de las medidas de protección corre en primer lugar a cargo de la UIA, según la LEJEP, sin perjuicio de sus restantes atribuciones institucionales.

14. La segunda de las previsiones estatutarias relevante para supuestos de medidas de protección es el artículo 17 de la LEJEP, que se trascribe integralmente por claridad:

Protección a los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes. De oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la Jurisdicción Especial para la Paz se adoptarán medidas adecuadas y necesarias, conforme lo establezca la ley procedimental, para proteger los derechos de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que ante ella concurran, los cuales podrán ser vinculados a los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con debido respeto de las garantías procesales, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por participación en el proceso ante la JEP (énfasis añadido).

15. Como puede verse, según esta norma, las medidas de protección que dicte la JEP también pueden consistir en la inclusión de la persona en riesgo, con apego al ordenamiento, en los programas de protección de la UNP. El Decreto 1066 de 2015 contempla diversos programas perfectamente aplicables a grupos de víctimas, testigos y comparecientes ante la JEP, a saber: un programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo (art 2.4.1.2.1); uno más de Protección Integral para dirigentes, miembros y sobrevivientes de la Unión Patriótica y del Partido Comunista Colombiano, a favor de personas que por razones de vinculación ideológica o partidista, con una de tales agrupaciones políticas, se encuentren en una situación de riesgo extraordinario o extremo (art 2.4.1.3.1); y otro de Protección Especializada de Seguridad y Protección para las y los integrantes del partido político de las FARC, sus actividades y sedes, y para las y los antiguos integrantes de las FARC-EP que se reincorporen a la vida civil, así como a las familias de todos los anteriores de acuerdo con el nivel de riesgo (art 2.4.1.4.1), entre otros.

16. De acuerdo con esta exposición, al decretar una medida cautelar de protección, las salas y secciones de la JEP deberán tener en cuenta que los deberes de implementación se han de radicar, en primer lugar, en la UIA o en la UNP, o en ambas, y sin perjuicio de que, dentro de su autonomía trabajen mancomunadamente. Esto debe ser así, ante todo, por cuanto son los organismos expresamente identificados para el efecto en las normas de implementación del AP. Y estos entes, desde luego, pueden a su turno

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gestionar la colaboración de otros, según su autonomía técnica y con estricto respeto por el ordenamiento. Desde luego, ello no impide a la JEP impartirles también a otras autoridades, e.gr. a la Fuerza Pública, órdenes encaminadas a que cumplan los deberes generales de aseguramiento de derechos que les impone la Constitución (C.P., arts 2, 216 y ss; LEJEP art 74).4 Sin embargo, para definir cuáles organismos deben hacerse cargo de las medidas de protección específicas y generales, aunque es relevante tener en cuenta el derecho objetivo y las recomendaciones que formule la UIA en cada evento, las Salas y Secciones deben considerar también cuáles, entre todos las competentes, ofrecen las mejores garantías de una protección idónea. Ello implica, en todo caso, ser conscientes de que la atribución a alguna autoridad de la responsabilidad de proteger a una persona o a un grupo de ellas es, en sí misma, la expresión de una política judicial de protección. Y, por consiguiente, para que esta distribución de responsabilidades resulte apropiada, el juez transicional debe hacer una valoración adecuada, inter alia, de cuál es el origen del riesgo, pues de ello depende, en muy buena parte, si el instrumento o esquema de protección será eficaz o no, y en qué grado.

17. En esta oportunidad, teniendo en cuenta las fuentes normativas actualmente en vigor, y con base en el entendimiento precedente de lo que prevén, lo óptimo es que sea la UIA la encargada, en lo sucesivo, de la implementación de las medidas positivas de protección (LEJEP art 87 lit b). Es cierto que la UIA, en el mismo concepto técnico que presentó ante la SRVR, recomendó que fuera el Comando General de las Fuerzas Militares el responsable de ejecutar el mecanismo. No obstante, esta recomendación no puede acogerse ni mantenerse en segunda instancia, primero porque la legislación transicional suministra ya otras alternativas principales de salvaguardia específica efectivas y, por tanto, el recurso a dicha disposición normativa resulta innecesaria. Además, como se muestra a continuación, incluso cuando se profirió el Auto 40 de 2019, a partir de los argumentos expuestos en este proceso, en concepto de la SA, el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015 resultaba inaplicable en el presente caso.

b. Las normas generales sobre mecanismos de protección invocadas por la SRVR no eran aplicables a un caso como este, ni siquiera antes de la LEJEP, por cuanto existía una disposición especial precisa para este caso

18. Cuando la UIA recomendó la medida cautelar impugnada en este proceso, y cuando la SRVR acogió dichas recomendaciones en el Auto 40 de 2019, aún no estaba vigente la LEJEP. Por ello es explicable que ambos organismos tuvieran que recurrir directamente, y sin que existiera un reenvío al menos expreso en ese sentido en el orden transicional, a una normatividad que trascendía el ámbito del SIVJRNR. Esto, por sí mismo,

4 El artículo 74 de la LEJEP dispone que “[l]a JEP podrá solicitar el apoyo de la Fuerza Pública para la ejecución de sus resoluciones y sentencias”.

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no revela un problema en la providencia recurrida pues, tal como se expuso al comienzo de estas consideraciones, la JEP puede remitirse a dominios normativos de protección personal que trasciendan la transición, no solo cuando existe un reenvío legal para ello, sino también, subsidiariamente, en los eventos en que no se advierta una remisión pero el intérprete esté obligado a recurrir a esas otras fuentes a causa del déficit objetivo de instrumentos que ofrecen las previsiones del SIVJRNR para garantizar los derechos fundamentales de víctimas, testigos, comparecientes y otros intervinientes ante la JEP. Cuando se dictó el auto apelado concurría precisamente este último supuesto, ya que no había LEJEP y, por tanto, no existía en el sistema normativo de la transición un precepto que identificara con suficiencia, como ocurre ahora, los órganos a cargo de implementar las medidas de protección decretadas por la JEP. Por ello no fue indebido que la UIA y la SRVR acudieran a la reglamentación general sobre mecanismos de amparo personal contenida en el Decreto 1066 de 2015. El problema radica, más bien, en la norma jurídica específica que emplearon para establecer el responsable de implementar las medidas de salvaguardia en este caso, toda vez que, como lo señala el apelante, no eran pertinentes, por las siguientes razones.

19. Primero, el recurrente tiene razón al sostener que la disposición reglamentaria invocada por la SRVR obliga al Comando General de las Fuerzas Militares a adoptar medidas de protección respecto de sus miembros, activos o retirados, específicamente cuando el riesgo que las justifica se origina en el ejercicio presente o pasado de sus funciones militares. Es verdad, como dice la SRVR, que el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015 estatuye de manera general que “el Comandante General de las Fuerzas Militares organizará activamente el tema [de las medidas de protección] en relación con los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo o en retiro que lo necesiten”. Allí, en la literalidad de este precepto, no se observa que dichas medidas solo puedan responder a riesgos derivados del ejercicio del cargo militar. No obstante, la norma citada por la SRVR forma parte del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, cuyo encabezado enuncia con claridad un grupo de personas “objeto de protección en virtud del cargo” (énfasis añadido). Y es, precisamente, en ese contexto normativo que se dispone que el Comandante General de las Fuerzas Militares se hará cargo de las medidas de protección de los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo o en retiro que lo necesiten. De esta formulación se puede razonablemente inferir que la autoridad allí mencionada en efecto debe implementar las salvaguardias especiales para responder a los riesgos originados en el ejercicio del cargo. Y, a contrario sensu, podría pensarse que dicha prescripción no le impone ese deber cuando la amenaza derive de otras actividades que no son propias de la función pública militar. En abstracto, pues, le asiste razón al recurrente en que el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015 responsabiliza al Comando General de las Fuerzas Militares de implementar la protección por riesgos que se originen en virtud del cargo.

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20. No obstante, la SA considera que la opinión del apelante, según la cual el riesgo extraordinario que experimenta el señor MARCO AURELIO no puede entenderse derivado del ejercicio del cargo, no encuentra en realidad un sustento jurídico sólido y suficiente. En este proceso no se discute que las medidas de protección aparecen causadas por las declaraciones que MARCO AURELIO ha efectuado ante la JEP y, además, ante la Fiscalía General de la Nación contra otros integrantes de las Fuerzas Militares. Todos están de acuerdo en ese punto. Pero, acto seguido, el recurrente sostiene que esas declaraciones no se han rendido en virtud del cargo. Lo que indica el estudio de seguridad realizado por la UIA es, por el contrario, que los elementos de juicio ofrecidos a la justicia por MARCO AURELIO fueron obtenidos por este, precisamente, mientras desarrollaba la función de su cargo en las Fuerzas Militares. Por lo cual, si bien son las declaraciones ante la administración de justicia las que desencadenan el riesgo extraordinario que justificó las medidas de protección, el origen de los testimonios es justamente el conocimiento de los hechos en el ejercicio del cargo militar, y por ello este último dio también, en sentido jurídico estricto, origen al riesgo. Si el parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015 resultaba inaplicable no era por el origen del riesgo, sino por las razones que la SA procede a exponer en seguida.

21. En este caso no era viable remitirse al artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, en esencia, debido a que el mecanismo apropiado era otro. El Decreto 1066 de 2015 establece que es la UNP la que debe proteger a los “[t]estigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario” (art 2.4.1.2.6, parágrafo 1). Como quiera que, según el análisis precedente, MARCO AURELIO es a su vez un testigo para la justicia transicional en casos que pueden clasificar como violaciones al DIH o a los derechos humanos, entonces resultaba procedente aplicar esta norma, y depositar en la UNP la responsabilidad de protegerlo. Pero, si esto es así, parece a primera vista que, en el asunto de MARCO AURELIO, dos autoridades distintas concurrían en el conjunto de obligadas a brindarle a este medidas de protección. De un lado, estaba el Comando General de las Fuerzas Militares, en tanto ya se vio que, en sentido jurídico estricto, el riesgo también se origina en el cargo. De otro, se encontraba la UNP, en cuanto se trata de un compareciente que, a la vez, obra en la justicia como testigo de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario. No obstante, esta concurrencia de organismos a cargo de proteger al compareciente en el presente caso es apenas aparente porque, en supuestos como este, el juez transicional siempre debe escoger una autoridad, a saber, la que ofrezca la mejor protección en la situación particular de la persona.

22. El Decreto 1066 de 2015, que invoca la SRVR, distribuye responsabilidades para implementar y ejecutar mecanismos de protección,

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en función de diversos factores, entre los cuales ocupa un lugar notorio el origen del riesgo. Por citar solo unos supuestos que pueden ilustrar la decisión del presente caso, en algunos mecanismos de salvaguardia la Policía Nacional cumple roles determinantes de implementación, pero en otros su participación es más discreta (cfr. Dcto 1066/15 Parte 4, caps 2 y 4). Del mismo modo, en ciertos programas se encuentra expresamente prevista la intervención de las Fuerzas Militares, mientras en otros no (Parte 4, caps. 3 y 4). Ello no implica, naturalmente, que en tales hipótesis la Fuerza Pública no sea un cuerpo de protección o, por el contrario, que el ordenamiento presuponga que es una fuente de riesgos adicionales. Si dichos organismos no aparecen entre los encargados de implementar las medidas específicas de salvaguardia, es porque se estima que otros ofrecen una mejor protección. Se trata, pues, de una política institucional de protección basada en una valoración comparativa, que responde a la pregunta de cuál organismo proporciona mejores garantías de protección, y que informa no solo la elaboración de las leyes y los reglamentos en la materia, sino también, por supuesto, la interpretación y aplicación del ordenamiento cuando existe, como en este proceso, una concurrencia semántica de obligados a implementar una medida de protección. El juez transicional, por tanto, debe determinar quién implementa el mecanismo de salvaguardia, con fundamento en esta valoración comparativa.

23. En el caso sub examine no se ha controvertido que el Comando General de las Fuerzas Militares está llamado a proteger a sus integrantes cuando el riesgo se genera por el ejercicio de la función militar (parágrafo 8, art 2.4.1.2.7, Decreto 1066/15). En esta ocasión, por otra parte, el origen del riesgo puede razonablemente clasificar en esa hipótesis, por los motivos antes expuestos. Pero debido a que las declaraciones rendidas por MARCO AURELIO versan sobre otros miembros de las Fuerzas Militares, aunque ciertamente el Comando puede y debe brindarle protección adecuada, designar a una autoridad distinta a la Fuerza Pública para que lo proteja especialmente, representa objetivamente una mejor salvaguardia. Por ende, al proferir el Auto 40 de 2019, como quiera que aún no estaba en vigor la LEJEP, la SRVR debió ordenarle a la UNP que implementara la medida de protección, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4.1.2.6, parágrafo 1, del Decreto 1066 de 2015. Como no lo hizo, la SA concluye que esta es una razón adicional para revocar parcialmente el Auto 40 de 2019 de la SRVR. Aunque ello no significa que en esta instancia deba impartírsele la orden de implementación a la UNP, no solo porque ya está vigente la LEJEP, sino porque puede ser mejor la protección ofrecida por la UIA, en tanto es autónoma frente a la rama ejecutiva.

Decisiones de protección

24. Con fundamento en todo lo anterior, en vista de que no se ha cuestionado que el señor MARCO AURELIO efectivamente merezca una medida de protección en la actualidad, la SA mantendrá la decisión de

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otorgarla y confirmará ese aspecto del Auto 40 de 2019. Sin embargo, por las razones antes expuestas, no puede preservar la orden al Comando General de las Fuerzas Militares para que la implemente, en tanto la norma que sirvió para justificarla no es aplicable y, conforme al orden transicional, en el lugar del Comando General de las Fuerzas Militares debe subrogarse la UIA. Por ende, el Numeral 1° de la parte resolutiva del Auto 40 de 2019 debe ser revocado. No obstante, esta revocatoria no puede ser instantánea, pues debe producirse un relevo institucional en el encargado de implementar los instrumentos de protección y esto podría tomar tiempo. Además, debido precisamente a esa variación de los responsables de implementar las medidas de protección, es factible que la naturaleza de las mismas varíe y demande diligencias previas de materialización. En consecuencia, la SA revocará el numeral 1° del Auto 40 de 2019, pero diferirá la revocatoria dos (2) meses, plazo durante el cual se mantendrán las órdenes de protección que la SRVR le impartió al Comando General de las Fuerzas Militares. En ese intervalo, por otra parte, la UIA deberá adelantar todas las gestiones necesarias y suficientes en orden a lograr un adecuado relevo institucional en la protección de MARCO AURELIO.

Según lo anterior, el Comando General de las Fuerzas Militares deberá mantener las medidas de protección adoptadas en virtud de la orden impartida por la SRVR hasta cuando sea efectivamente relevada por la UIA. Después de ello, y de manera permanente, por mandato de la Constitución, conservará su deber constitucional de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales del señor MARCO AURELIO, y en particular estará obligado a no incrementar, en contra del ordenamiento Superior, el riesgo que el protegido ya experimenta (C.P. arts 11 y 93). Por otra parte, debido a que en este proceso debe guardarse la reserva respectiva para efectos de asegurar una mejor protección del beneficiario de las medidas, la SA les ordenará a la Relatoría y a la Secretaría Judicial General de la JEP, así como al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Unidad de Investigación y Acusación y a las Secretarías Judiciales de la Sección de Apelación y de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas, que solo se publique la presente versión de la decisión, con las identidades cambiadas tal como están en este fallo.5

25. Finalmente, la SA debe precisar que si bien la apelación de las medidas cautelares, según la Ley, se debe conceder en el efecto suspensivo, cuando se trata del otorgamiento de medidas de protección el recurso se debe conceder en el efecto devolutivo, por cuanto así lo exige la Constitución (C.P. arts 4, 11 y 93). No hacerlo así supondría una evidente fuente de riesgo y desprotección para los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal de la persona protegida. Si bien en este

5 JEP. Sección de Apelación. Sentencia TP-SA 62 de 2019, libró una orden igual, en el marco de otro proceso en el cual también existía una persona en trámite de obtención de una medida de protección.

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caso no se materializó este problema, ello fue debido a que la SA, al resolver el recurso de queja, en vista de sus consecuencias, dispuso mantener las medidas de protección dictadas por la SRVR, de forma transitoria, y mientras se resolvía el medio de impugnación concedido. En el futuro, sin embargo, siguiendo justamente las decisiones de la SA en el presente proceso, las apelaciones contra providencias que decreten medidas de protección en la JEP se deberán conceder en el efecto devolutivo.

En mérito de lo expuesto la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz,

III. RESUELVE

Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE el Auto 40 del 4 de abril de 2019, dictado por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas, únicamente en su Numeral 1°, y en cuanto se refiere a la explicación de la medida de protección y al encargado de implementarla, pero DIFERIR dos (2) meses la revocatoria, contados desde cuando se notifique este auto. Por tanto, mientras se cumple el siguiente numeral de la presente providencia, el Comando General de las Fuerzas Militares deberá continuar cumpliendo las órdenes de protección que le impartió el Auto 40 de 2019. Asimismo, CONFIRMAR la decisión de otorgarle al señor MARCO AURELIO una medida de protección y los demás numerales de dicho auto.

Segundo.- En consecuencia, ORDENAR al Director de la Unidad de Investigación y Acusación que en el término máximo de dos (2) meses, contados desde cuando se notifique este auto, implemente dentro de su autonomía técnica las medidas de protección más idóneas en el caso del señor MARCO AURELIO. Vencido el primer mes y luego de expirado el segundo, deberá remitirle sendos informes a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas, sobre las medidas implementadas. Esta última Sala, en cualquier momento, podrá asumir competencia para asegurarse del cumplimiento de esta decisión.

Tercero.- ORDENAR a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas que, en acatamiento del artículo 24 de la Ley 1922 de 2018, haga un estricto seguimiento al cumplimiento de la presente providencia.

Cuarto.- ADVERTIR al Comando General de las Fuerzas Militares que deberá continuar ejecutando las medidas cautelares de protección dictadas a favor del señor MARCO AURELIO por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas, hasta cuando sea efectivamente relevada en sus funciones por

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la Unidad de Investigación y Acusación de la Jurisdicción Especial para la Paz. Tras lo cual, de manera permanente, deberá cumplir sus obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales del señor MARCO AURELIO, según el principio de debida diligencia.

Quinto.- ORDENAR a la Relatoría y a la Secretaría Judicial General de la JEP, así como al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Unidad de Investigación y Acusación, a las Secretarías Judiciales de la Sección de Apelación y de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas, que solo se publique la presente versión de la decisión, con las identidades cambiadas tal como están en este fallo.

Sexto.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

Ausencia justificadaSANDRA GAMBOA RUBIANO

MagistradaPATRICIA LINARES PRIETO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTHMagistrado

JUAN FERNANDO LUNA CASTROSecretario Judicial

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