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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 480/2016QUEJOSA: REINO AVENTURA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLETERCERO INTERESADO ADHERENTE: RAÚL TAPIA ZENDEJAS

MINISTRA PONENTE: NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZSECRETARIA DE ESTUDIO Y CUENTA:LAURA PATRICIA ROMÁN SILVASECRETARIO DE ESTUDIO Y CUENTA ADJUNTO: MAURICIO OMAR SANABRIA CONTRERAS

Ciudad de México. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, correspondiente a la sesión del día seis de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOS, los autos, para dictar sentencia en el amparo directo en

revisión 480/2016.

R E S U L T A N D O :

1. PRIMERO. Presentación de la demanda. Por escrito presentado el

seis de agosto de dos mil quince, ante la Oficialía de Partes Común 11

para las Salas Civiles del Tribunal Superior de Justicia del Distrito

Federal (hoy Ciudad de México), recibido al día siguiente en la Tercera

Sala Civil del citado Tribunal; y remitido el diecinueve del mismo mes y

año a la Oficina de Correspondencia Común de los Tribunales

Colegiados de Circuito en Materia Civil del Primer Circuito y enviado al

día siguiente en el Noveno Tribunal Colegiado de la misma materia y

circuito1, Reino Aventura, Sociedad Anónima de Capital Variable, por

conducto de su apoderado legal **********, solicitó el amparo y la

protección de la Justicia Federal, en contra de la sentencia dictada el

veintitrés de junio de dos mil quince, por la Tercera Sala Civil del

1 Cuaderno del Juicio de Amparo Directo **********, fojas 2 y 3 a 67.

Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (hoy Ciudad de

México), en los autos del toca de apelación **********.

2. La parte quejosa señaló como derechos fundamentales vulnerados los

contenidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, formuló los conceptos de violación que

estimó pertinentes y señaló como tercero interesado a Raúl Tapia

Zendejas.

3. SEGUNDO. Trámite y resolución del amparo directo. De la

demanda tocó conocer al Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil

del Primer Circuito, cuyo Presidente, por auto de veintiuno de agosto

de dos mil quince, la admitió a trámite y la registró con el número

**********, relacionado con el diverso **********, promovido por Raúl

Tapia Zendejas2.

4. TERCERO. Presentación de la demanda de amparo adhesivo. Por

escrito presentado el diez de septiembre de dos mil quince, ante el

Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito3, Raúl

Tapia Zendejas, promovió el amparo adhesivo; cuyo Presidente, por

auto de once de septiembre de dos mil quince, lo admitió a trámite4, y

en sesión de diez de diciembre de dos mil quince5, emitió sentencia en

la que otorgó el amparo a Reino Aventura, Sociedad Anónima de

Capital Variable, y negó el amparo adhesivo a Raúl Tapia Zendejas.

2 Ibídem, fojas 71 a 73.3 Ibídem, fojas 80 a 98.4 Ibídem, fojas 102 y 103.5 Ibídem, foja 112 a 260.

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 480/2016

5. CUARTO. Trámite del recurso de revisión. Mediante escritos

presentados el diecinueve de enero de dos mil dieciséis ante el

Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Raúl Tapia Zendejas, mediante dos escritos interpuso recurso de revisión

(respecto al amparo principal) y adhesivo (con relación a su amparo

adhesivo)6.

6. En proveído de veintiuno de enero de dos mil dieciséis, el Presidente

del citado Tribunal Colegiado de Circuito, tuvo por recibidos los

escritos de expresión de agravios, y ordenó su remisión a esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación7.

7. QUINTO. Trámite en este Alto Tribunal. Una vez recibidos los

escritos respectivos, por acuerdo de veintinueve de enero de dos mil

dieciséis, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

registró y admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto en ambos

ocursos, y lo radicó con el número 480/2016; asimismo, determinó que

se turnaran los autos a la señora Ministra Norma Lucía Piña

Hernández para la formulación del proyecto de resolución y ordenó su

envío a la Sala de su adscripción.8

8. SEXTO. Radicación por la Sala. Por acuerdo de treinta de marzo de

dos mil dieciséis, el señor Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena,

Presidente de la Primera Sala, determinó que ésta se avocara al

6 Ibídem, fojas 270 a 312 y 314 a 340.7 Ibídem, foja 342.8 Toca del Amparo Directo en Revisión 480/2016, fojas 83 a 89.

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conocimiento del recurso y el envío de los autos a la ponencia de la

ministra designada para la elaboración del proyecto de resolución.9

9. En auto de diecinueve de abril de dos mil dieciséis, la presidencia de

esta Primera Sala tuvo por recibido el toca de apelación remitido por la

sala responsable10; posteriormente, previo dictamen de la ministra

ponente, en acuerdo de siete de diciembre de esa anualidad, dictado

por la Presidenta de la Sala se solicitó al Tribunal Colegiado que

enviara los autos originales del juicio natural que tuvo a la vista para

resolver; y después de múltiples requerimientos, por auto de

veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete11 se tuvieron por recibidos

en su totalidad las constancias del juicio de origen; por lo que se

devolvieron los autos a la ponencia encargada de la elaboración del

proyecto de resolución.

C O N S I D E R A N D O :

10. PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación es competente para conocer del presente recurso

de revisión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 107,

fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos; 81, fracción II y 96 de la Ley de Amparo, y 21, fracción XI,

de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en relación con

los puntos primero y segundo del Acuerdo General 9/2015 del Tribunal

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aplicable en lo

9 Ibídem, foja 110.10 Toca del Amparo Directo en Revisión 480/2016, folio 112.11 Ibidem, foja 194.

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conducente, y puntos primero y tercero del Acuerdo General 5/2013

del Pleno de este Máximo Tribunal. Lo anterior, ya que el recurso fue

interpuesto en contra de una sentencia de amparo directo en materia

civil, dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito, la cual

corresponde a la especialidad de esta Sala, sin que sea necesaria la

intervención del Tribunal Pleno, dado que este asunto no reviste la

característica de interés excepcional a que se refiere la fracción III del

punto segundo del Acuerdo General 5/2013 citado.

11. SEGUNDO. Oportunidad. Conforme al artículo 86 de la Ley de

Amparo el recurso de revisión en amparo directo se interpondrá por

conducto del Tribunal Colegiado de Circuito que haya dictado la

resolución recurrida, dentro del plazo de diez días.

12. La notificación de la sentencia impugnada se practicó por medio de

lista a las partes el cinco de enero de dos mil dieciséis12, la que surtió

efectos el seis al día siguiente hábil; por lo tanto, el plazo de diez días

transcurrió del siete al veinte, descontándose del mismo los días

nueve, diez, dieciséis y diecisiete, todos de enero de dos mil dieciséis,

por ser inhábiles, en términos de los artículos 19 de la Ley de Amparo

y 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

13. El recurso revisión principal y el denominado “revisión adhesiva”

(dirigido a controvertir el resolutivo que le perjudica), se presentaron el

diecinueve de enero de dos mil dieciséis ante el Noveno Tribunal

12 Cuaderno de amparo directo **********, foja 260 vuelta.

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Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito13; en consecuencia,

ambos se encuentran presentados oportunamente.

14. En la inteligencia de que la denominada “revisión adhesiva”, en

términos del auto de admisión dictado por el Presidente de este Alto

Tribunal y, en atención a que se encuentra enderezado a cuestionar

un resolutivo que le perjudica con relación al amparo adhesivo, hace

las veces de una ampliación de agravios del recurso principal, ya que

no se pretende la subsistencia de ningún resolutivo, pues ambos

fueron adversos al recurrente.14

15. TERCERO. Legitimación. El promovente del presente recurso de

revisión es el tercero interesado y quejoso adherente, Raúl Tapia

Zendejas, por lo que dicha parte procesal está legitimada para

interponerlo.

16. CUARTO. Antecedentes. Previo a determinar la procedencia del

presente recurso, es necesario establecer el panorama de los hechos

a partir de los antecedentes del caso.

17. I. Juicio de origen

13 Ídem, fojas 270 a 312 y 314 a 340.14 Para el sólo efecto de evidenciar que el recurso interpuesto como adhesivo, no puede encauzarse sino como una ampliación de agravios del recurso principal, tienen aplicación en lo conducente y por las razones que las informan, las jurisprudencias que siguen: “REVISIÓN ADHESIVA. LOS AGRAVIOS RELATIVOS DEBEN CONSTREÑIRSE A LA PARTE CONSIDERATIVA DEL FALLO RECURRIDO QUE ESTÁ RELACIONADA CON EL PUNTO RESOLUTIVO QUE FAVORECE AL RECURRENTE.” (Décima Época, Registro 2005101, Pleno, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo I, Materia Común, Tesis: P./J. 28/2013 (10a.), página: 7).“REVISIÓN EN AMPARO. LA AMPLIACIÓN DE LOS AGRAVIOS VERTIDOS ES PROCEDENTE SIEMPRE Y CUANDO SE REALICE DENTRO DEL PLAZO LEGAL PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO”. (Novena Época, Registro: 189875, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Abril de 2001, Materia Común, Tesis: P./J. 45/2001, página: 203´).

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18. a) Por escrito presentado el diecinueve de abril del dos mil trece,15

ante la Oficialía de Partes Común 20 Civil del Tribunal Superior de

Justicia del Distrito Federal, Raúl Tapia Zendejas, por propio derecho,

demandó en la vía ordinaria civil, de Reino Aventura, Sociedad

Anónima de Capital Variable, Six Flags Entertainment Corporation e

International Association of Amusement Parks and Atractions (IAAPA),

las prestaciones siguientes:

“De las codemandadas Reino Aventura Sociedad Anónima de Capital Variable, y Six Flags Entertainment Corporation:I) EL PAGO DE LA CANTIDAD DE $********** (**********PESOS 00/100 M.N.), POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL, que el suscrito sufrí en mi apreciación personal, sentimientos, decoro, imagen de mi persona hacia los demás, en el evento discriminatorio, CONSISTENTE EN HABERME BAJADO DE UN JUEGO MECÁNICO, ASÍ COMO EL PROHIBIRME EL USO DE ATRACCIONES CONOCIDAS COMO ‘MONTAÑAS RUSAS’, DEL PARQUE DE LA DEMANDADA CONOCIDO COMO SIX FLAGS MÉXICO, el cual relataré en el capítulo de hechos de la presente demanda, así como la afectación posterior y continuada respecto al temor de cuál será la atención que recibiré en el centro de recreación propiedad de la demandada, ya que en base a’ (sic) ‘dicho acontecimiento, el suscrito no he regresado a dicho parque ni a otro en nuestro país, ya que temo me discriminen nuevamente y me bajen de alguna atracción, exhibiéndome de forma penosa, como en la especie aconteció en las instalaciones de las hoy codemandadas a las que se les requiere la prestación correlativa (…)II).- El pago de un interés legal, a partir del momento en que se verificó el acontecimiento ilícito de discriminar por discapacidad al suscrito, que se verificó al día **********, y hasta en tanto se resuelva el presente juicio en definitiva.III).- El pago de los gastos y costas que se originen con la tramitación del presente juicio.

15 Expediente del Juicio Ordinario Civil **********, fojas 1 a 19.

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DE LAS TRES CODEMANDADAS:IV).- Atendiendo a la garantía de no repetición, en materia de derechos humanos, a efecto de evitar que las codemandadas continúen verificando actos de discriminación en contra de personas con diversos tipos de discapacidad, EN PARQUES PRESENTES Y FUTUROS OPERADOS POR ESTOS EN EL DISTRITO FEDERAL Y EN EL TERRITORIO NACIONAL, se ordene en sentencia firme a las codemandadas, ESTABLECER EL ÁREA DE ATENCIÓN A VISITANTES UN PROCESO DE FIRMA DE CARTA RESPONSIVA Y DESLINDE DE RESPONSABILIDADES DE VISITANTES QUE DESEEN HACER USO DE LAS ATRACCIONES DE DICHOS PARQUES, Y ASIMISMO CONTAR CON UN MÉDICO ESPECIALISTA PARA DEFINIR CATÁLOGOS DE DISCAPACIDAD, con la finalidad de que con argumentos médicos establezcan las causas de negar el uso de las instalaciones de los parques recreativos que cuenten con atracciones de la denominadas ‘MONTAÑAS RUSAS.Prestación que se requiere en atención a que por los servicios que brindan las codemandadas REINO AVENTURA, S.A. DE C.V. y SIX FLAGS ENTERTAINMENT CORPORATION, al “público en general” en uno de los dos PARQUES que funcionan en el Distrito Federal, resulta ilícito que el personal de la misma, o sus dependientes como operadores, directores, encargados de servicios médicos, y seguridad de parque, tengan un pleno desconocimiento de las diversas CLASIFICACIONES de DISCAPACIDADES, y que en base a dicho desconocimiento nieguen con reglas unilaterales, discriminatorias, arcaicas y basándose sólo en la imagen de las personas, el acceso al servicio de recreación que brindan al público en general, y así cometan actos de discriminación como del que el suscrito fui objeto, y que será plenamente narrado en los hechos de la presente demanda.(…)”

19. b) Hechos de la demanda. El actor refiere que el treinta de abril de

dos mil doce, en compañía de sus amistades, acudió al parque

denominado “Six Flags México”; que accedieron a la montaña rusa

“**********”, ingresaron y se sentó en el lugar “asignado”, sin

embargo, uno de los operadores que revisaba que los tirantes de

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sujeción estuviesen asegurados, al advertir que aquel no tenía manos,

hizo señas a la cabina de control; que uno de ellos le expreso “míralo”

“no tiene manos”, por lo que ambos operadores le dijeron: “señor, le

pedimos amablemente que se baje del juego, ya que no lo podemos

operar, porque usted corre un riesgo, es por su seguridad…”; por lo

que el enjuiciante les replicó que el contar con manos no era un

elemento de seguridad, porque era intrascendente que con ellas “el

usuario se sujete y así en (sic) base a la fuerza de sus manos,

asegure su participación en la atracción respectiva, ya que el cuerpo

está sujeto al asiento con tirantes de hule en los hombros y en el

abdomen”; pero esos argumentos fueron desatendidos por los

operadores, quienes insistieron en que se bajara o llamarían a

seguridad.

20. Ante ese escenario señala que tuvo que bajarse apenado y

avergonzado, porque los demás usuarios referían que ya lo bajaran y

que seguramente pensaron que él estaba haciendo algo indebido, a

pesar de que se trataba de un acto de discriminación del que estaba

siendo objeto.

21. Posteriormente, aduce que preguntó a uno de los operadores que

dónde podía obtener una autorización para subirse a ese juego y a las

demás atracciones, y lo refirieron al centro de información del parque;

asimismo, que los operadores le impidieron esperar a que el juego

terminara (porque esperaba a que sus amistades concluyeran el

recorrido de esa atracción) y tuvo que regresar por la misma fila de

ingreso, lo cual resultó más vergonzoso para él.

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22. En el centro de información, la persona que lo atendió se dirigió por

radio a la gerente de operaciones “**********”, la que por ese medio

manifestó tener conocimiento del suceso en “**********” y

expresamente ordenó: “el señor no puede acceder a ninguna montaña

Rusa”; por lo que la persona que lo atendía apuntó en un papel

membretado del parque “CDI no autoriza a subir montaña rusa”;

“gracias por comprender que su seguridad es lo más importante para

nosotros”; y “parcial, temporal, extremidad inferior sin flexibilidad”;

entonces, el actor entendió que a pesar de haber pagado un boleto

para acceder a todas las atracciones del parque como todos los

demás usuarios, solamente podría ingresar al delfinario y a todos los

shows.

23. Ante ello, el actor refirió que experimentó no sólo sentimientos de

vergüenza, sino de indignación y “coraje extremo” (ira), sobre todo

porque ejerce la profesión de abogado y espera que la injusticia por

parte de la sociedad se mitigue.

24. El actor agrega que a la postre se dirigió al área médica en donde lo

atendió la “directora de seguridad” o “supervisora safety”, quien le

comentó que no podía contravenir la orden dada por la “gerente de

operaciones”, lo que refleja el trato discriminatorio de las personas con

discapacidad y la ausencia de infraestructura humana y médica

especializada para catalogar discapacidades y grados de riesgos para

utilizar los juegos mecánicos o atracciones del parque.

10

MARIA CRISTINA CUEVA HERNANDEZ, 03/01/18,


25. También señala que en otros parques de Las Vegas Nevada y en los

Ángeles California, a diferencia del parque demandado, le brindan

todas las facilidades de accesibilidad, le dan un trato especial para no

hacer filas, y los operadores le apoyan para asegurarse en los juegos,

sin que un límite o exclusión para las personas con discapacidad.

26. c) Auto admisorio. Por acuerdo de ocho de mayo de dos mil trece, la

Juez Quincuagésimo Noveno de lo Civil del Distrito Federal, previa su

aclaración admitió a trámite dicha demanda solamente en contra de

Reino Aventura, Sociedad Anónima de Capital Variable (Six Flags

México), con el número de expediente **********.16

27. d) Contestación de demanda. Reino Aventura, Sociedad Anónima de

Capital Variable, por conducto de su apoderado legal ********** dio

contestación a la demanda instaurada en su contra: negó la

procedencia de las pretensiones; opuso las excepciones y defensas

que denominó sine actione agis; falta de acción y derecho; dolo y mala

fe; obscuridad de la demanda; asimismo, destacó entre otros

aspectos, que no ha incurrido en prácticas discriminatorias; que cuenta

con personal capacitado para operar la montaña rusa “**********”;

refirió que entrega a los visitantes del parque que lo soliciten la “Guía

de Seguridad y Accesibilidad”, en cuyo apartado “advertencias

generales” se hace mención de que los juegos temáticos incorporan

sistemas de seguridad diseñados por el fabricante para ajustar a una

persona promedio en estatura y proporción del cuerpo y que estos

sistemas pueden sugerir restricciones en la capacidad de un individuo

16 Ibídem, fojas 24 a 27.

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para experimentar de forma segura el juego.

28. Específicamente “**********” atento a la guía y su manual de

procedimientos y estándares de operación del juego, describió las

restricciones y requerimientos físicos siguientes:

“**********:Restricciones de estatura: 1:30 mts.Requerimientos Físicos: Cada usuario debe ser capaz de permanecer sentado en una postura correcta, tener apoyada la cabeza en el respaldo y contar con la suficiente fuerza en el cuerpo para sujetarse durante el recorrido del juego.En adición a esto, deben de tener un brazo completo con mano funcional y una pierna, no se permite el uso de prótesis, yesos, férulas y botas inmovilizadoras. Deberá tener durante todo el recorrido del juego brazos, manos, piernas y pies dentro del carro. El visitante en silla de ruedas debe ser capaz de trasladarse de su silla al asiento del juego.Acceso al juego: El acceso para personas con discapacidad será por la salida del juego acompañado de un adulto responsable y deberán esperar las indicaciones del operador.”

29. e). Sentencia definitiva de primera instancia. Seguida la secuela

procesal, el Juez Interino Quincuagésimo Noveno de lo Civil del

Distrito Federal (hoy Ciudad de México) dictó sentencia el cinco de

junio de dos mil catorce,17 cuyos puntos resolutivos fueron los

siguientes:

“PRIMERO.- Ha sido procedente la vía ORDINARIA CIVIL, en la que la parte actora RAÚL TAPIA ZENDEJAS, no acreditó la procedencia de su acción y la parte demandada REINO AVENTURA S.A. DE C.V. comercialmente conocido como SIX


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FLAGS MÉXICO justificó su excepción de falta de acción y derecho.SEGUNDO.- Se absuelve a la parte demandada REINO AVENTURA S.A. DE C.V. comercialmente conocido como SIX FLAGS, de todas y cada una de las prestaciones reclamadas en el presente juicio.TERCERO.- No se hace especial condena en gastos y costas.CUARTO.- Notifíquese.”

30. II. Toca **********. Recursos de apelación y sentencia definitiva. Inconformes con la anterior decisión, ambas partes interpusieron sendos

recursos de apelación,18 de los cuales correspondió conocer a la

Tercera Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

(hoy Ciudad de México), la que dictó sentencia definitiva el doce de

diciembre de dos mil catorce,19 al tenor de los resolutivos siguientes:

“PRIMERO.- Han resultado parcialmente fubdadi (sic) pero inoperantes los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandada y parcialmente fundados los agravios expresados por la parte actora, en los autos del juicio ORDINARIO CIVIL promovido por RAÚL TAPIA ZENDEJAS en contra de REINO AVENTURA S.A. DE C.V. COMERCIALMENTE CONOCIDO COMO SIX FLAGS MÉXICO, tramitado bajo el número de expediente **********.SEGUNDO.- Se revoca la sentencia definitiva de fecha cinco de junio del dos mil catorce, dictada por la C. JUEZ QUINCUAGÉSIMO NOVENO DE LO CIVIL EN EL DISTRITO FEDERAL, misma que deberá quedar en los siguientes puntos resolutivos:

PRIMERO.- Ha procedido la vía elegida para este asunto, en donde la actora acreditó parcialmente su acción, en tanto que las excepciones opuestas por la demandada resultaron infundadas.SEGUNDO.- Se declara que la demandada Reino Aventura, S.A. de C.V. comercialmente conocida como Six Flags

18 Cuaderno de la Apelación **********, fojas 31 a 49 y 88 a 112.19 Ibídem, fojas 144 a 203.

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México es responsable del daño moral causado a TAPIA ZENDEJAS RAÚL.TERCERO.- Se condena a la demandada a una indemnización por daño moral, por la cantidad total de $********** (********** pesos 00/100 M.N.), lo que deberá liquidar en el término de cinco días contados a partir de que cause ejecutoria el presente fallo, apercibido en términos de ley para el caso de no hacerlo.CUARTO.- Se absuelve a la demandada de las prestaciones reclamadas en los incisos II) y IV) en mérito de las consideraciones vertidas en el presente fallo.QUINTO.- No se hace condena en gastos y costas del juicio.

TERCERO.- No se hace especial condena al pago de costas en esta instancia.CUARTO.- Notifíquese y devuélvanse al A quo los autos principales y documentos que haya remitido, y en su oportunidad archívese el toca como asunto concluido.”

31. III. Trámite del juicio de amparo y resolución. Raúl Tapia Zendejas,

por propio derecho, y Reino Aventura, Sociedad Anónima de Capital

Variable, promovieron sendos juicios de amparo directo en contra de

la anterior decisión del que correspondió conocer al Noveno Tribunal

Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, los que mediante

ejecutorias de once de junio de dos mil quince, dictadas en los autos

de los juicios de amparo directo ********** y su relacionado **********,

respectivamente, resolvieron conceder la protección constitucional

solicitada para el efecto de que la autoridad responsable, procediera

como sigue:

“1) Deje insubsistente la sentencia definitiva reclamada; 2) En su lugar pronuncie otra, purgando el vicio formal advertido y 3) Con plenitud de jurisdicción resuelva la instancia conforme a derecho proceda.”

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La concesión de amparo se sustentó en que la sentencia reclamada carecía de la firma de uno de los magistrados.

32. IV. Cumplimiento de las ejecutorias de amparo. En cumplimiento a

las ejecutorias de amparo, el tribunal responsable dictó nueva

sentencia definitiva el veintitrés de junio de dos mil quince,20 con los

puntos resolutivos siguientes:

“PRIMERO.- Han resultado parcialmente fundados pero inoperantes los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandada y parcialmente fundados los agravios expresados por la parte actora, en los autos del juicio ORDINARIO CIVIL promovido por RAÚL TAPIA ZENDEJAS en contra de REINO AVENTURA, S.A. DE C.V. COMERCIALMENTE CONOCIDO COMO SIX FLAGS MÉXICO, tramitado bajo el número de expediente **********.SEGUNDO.- Se revoca la sentencia definitiva de fecha cinco de junio del dos mil catorce, dictada por la C. JUEZ QUINCUAGÉSIMO NOVENO DE LO CIVIL EN EL DISTRITO FEDERAL, misma que deberá quedar en los siguientes puntos resolutivos:

PRIMERO.- Ha procedido la vía elegida para este asunto, en donde la actora acreditó parcialmente su acción, en tanto que las excepciones opuestas por la demandada resultaron infundadas.SEGUNDO.- Se declara que la demandada Reino Aventura, S.A. de C.V. comercialmente conocida como Six Flags México es responsable del daño moral causado a TAPIA ZENDEJAS RAÚL.TERCERO.- Se condena a la demandada a una indemnización por daño moral, por la cantidad total de $********** (********** pesos 00/100 M.N.), lo que deberá liquidar en el término de cinco días contados a partir de que cause ejecutoria el presente fallo, apercibido en términos de ley para el caso de no hacerlo.


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CUARTO.- Se absuelve a la demandada de las prestaciones reclamadas en los incisos II) y IV) en mérito de las consideraciones vertidas en el presente fallo.QUINTO.- No se hace condena en gastos y costas del juicio.

TERCERO.- No se hace especial condena al pago de costas en esta instancia.CUARTO.- Notifíquese y devuélvanse al A quo los autos principales y documentos que haya remitido, y en su oportunidad archívese el toca como asunto concluido.QUINTO.- Hágase del conocimiento del H. Noveno Tribunal Colegiado” en Materia Civil del Primer Circuito el cumplimiento dado a las ejecutorias precisadas en el cuerpo de la presente resolución y remítase copia de la misma.”

33. QUINTO. Conceptos de violación. Las líneas argumentativas más

relevantes, se identifican a continuación:

I. Amparo principal de la demandada Reino Aventura, S.A. de C.V.: i) que la demanda natural carecía de circunstancialidad; ii)

no existió daño moral; iii) no se configuró hecho ilícito alguno; iv)

el manual de operación del juego no es discriminatorio porque

responde a la seguridad del usuario, lo que no se ponderó

correctamente; v) las testimoniales propuestas por el actor

carecían de valor probatorio; vi) el papel membretado que se le

atribuía a la demandada, no tenía ningún valor, lo cual fue

objetado, inclusive; vii) la presuncional no tiene el alcance dado

por la responsable; viii) se valoraron incorrectamente las

testimoniales de la demandada, en unión con la inspección de

apertura del juego (que no refleja ningún incidente en el uso del

juego); ix) en la demandada recaía un deber de cuidado en

términos del artículo 1913 del Código Civil; x) no es necesario

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acreditar pericialmente la restricción que contiene el manual para

el uso del juego mecánico; xi) la fe notarial da cuenta del acceso

y salida del juego, con lo que no era creíble el relato del actor

situado en el mismo; xii) las fotografías exhibidas por el actor no

tienen valor; y xiii) el dictamen pericial en psicología practicado al

actor resultaba deficiente.

II. Amparo adhesivo de Raúl Tapia Zendejas: a) Violaciones

procesales con motivo de las resoluciones recaídas en los tocas

**********; **********; b) incidente de tachas (toca **********); y

valoración del peritaje del actor (toca **********); c) expresó

argumentos para sostener la correcta valoración de sus

testimoniales, la presuncional, las fotografías y notas

periodísticas, el dictamen en psicología; se refirió al valor del

“trozo de papel membretado” atribuido a la demandada; a la

correcta desestimación de las documentales y testimonial de la

demandada; y a la que Manual de operación del juego, al

tratarse de un documento unilateral no debe tener valor alguno

para justificar el acto discriminatorio, además de que se

requerían pruebas periciales para justificarla.

34. SEXTO. Sentencia del Tribunal Colegiado de Circuito. Amparo directo **********. La decisión adoptada se desarrolló bajo los temas y

con las consideraciones esenciales siguientes:

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35. I. Amparo adhesivo del actor Raúl Tapia Zendejas. El amparo

adhesivo se negó atento a los razonamientos siguientes:

36. Por una parte, declaró inoperantes las violaciones procesales que se

identificaron como sigue:

a) Toca **********. Resolución de doce de diciembre de dos mil

catorce, recaída a la apelación preventiva en contra de la

audiencia de tres de diciembre de dos mil trece, en que se

desahogó la testimonial ofrecida por el actor.

b) Toca **********. Resolución de doce de diciembre de dos mil

catorce, recaída a la apelación preventiva del auto de doce de

diciembre de dos mil trece que desechó diversas pruebas.

c) Omisión de examinar los incidentes de tachas.

d) Omisión de examinar el dictamen pericial en materia de

psicología designada por el actor.

La inoperancia de las violaciones marcadas con los inciso a) y b),

se sustentó en que no trascendieron al resultado del fallo; en tanto

que la identificada con el inciso c), porque no se expresó de qué

manera trascendería a la sentencia; y la señalada con el inciso d)

se enfatizó que no se trataba de una violación procesal, pero sería

examinada con las violaciones de fondo.

Por otra parte, declaró inoperantes los conceptos que no estaban

dirigidos a fortalecer la sentencia reclamada; declaró infundada la

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alegación relativa a la valoración del Manual de Operaciones y

Procedimientos del juego **********, ya que es útil para acreditar la

causa justificada de la prohibición para que el actor accediera al

mismo (cuyo examen se emprendería en el contexto del amparo

principal, pero que se trataba de una causa alegada desde la

contestación de la demanda, consistente en garantizar el derecho

de a la vida y seguridad del actor, sin que fuera necesario que se

acreditara pericialmente la potencialidad de sufrir afecciones de

tipo físico, emocional o psicológica); y, finalmente, declaró

inoperante lo relacionado con la valoración del dictamen en

psicología de la perito del actor, al no haberse acreditado.

37. II. Amparo principal de la demandada Reino Aventura. La decisión

adoptada esencialmente se sustentó en las consideraciones que

siguen:

De la interpretación de los artículos 1o. constitucional, 2.1. y 26 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1. y 24 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1.3 de Carta de

las Naciones Unidas, 2.2. y 7, inciso d), del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 13, inciso c), de la

Convención sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación Contra la Mujer; 30 de la Convención sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo

Facultativo; con relación a lo dispuesto por los artículos 1 y 5 de la

Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; deriva el

19


derecho fundamental de protección a no ser discriminado,

diferenciado o excluido, por diversos factores, entre ellos, por

discapacidad, y cualesquiera otro factor que tenga por efecto

impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y

la igualdad real de oportunidades de las personas.

En la discriminación respecto al derecho humano al esparcimiento,

habrá un trato desigual injustificado si dentro del conjunto de

determinadas personas que se encuentran en igualdad de

circunstancias, alguna de ellas es excluida de participar en una

actividad de esa índole, sin que exista un criterio razonable,

proporcional y objetivo que justifique ese tratamiento.

Bajo ese contexto, el Tribunal Colegiado no encontró injustificada

la prohibición o restricción para que el actor hiciera uso del juego

“**********”, porque se veló por preservar y garantizar la vida y

seguridad personal del actor. Lo anterior, se apoyó en el Manual de

Procedimientos y Estándares de Operación de ese juego

mecánico, cuya hoja dos revela que se trata de un documento

elaborado en consonancia con las “normas de consenso voluntario”

emitidas por la Sociedad Americana para Pruebas y Materiales

[American Society for Testing and Materials (ASTM)], en adelante

(ASTM), que contempla la mencionada razón como una

justificación de la diferencia de trato.

Del citado manual, el tribunal advirtió que la demandada tiene

implementadas medidas de seguridad y restricciones para operar

el juego “**********”, con el propósito de garantizar la seguridad e

integridad de los visitantes del parque, por ser su alta prioridad;

20


que esas medidas implican que por ninguna circunstancia debe

sacrificarse la seguridad por parte del personal del parque, ante la

complejidad del juego, que justifica las restricciones para algunas

personas, entre ellas, quienes estén impedidas de sujetarse

adecuadamente. Esa restricción implica que para hacer uso del

juego, las personas con ausencia de extremidad superior o inferior,

deban tener una pierna con pie y un brazo con mano funcional para

poder sujetarse de la barra de seguridad durante el recurrido del

juego.

El mencionado trato diferenciado, llevado a un ejercicio de

ponderación entre el derecho a la igualdad y no discriminación, con

relación al derecho humano de la vida y seguridad; condujo al

tribunal a decantarse por dar prioridad a estos últimos, para evitar

colocar al usuario y a los demás visitantes, en una condición de

riesgo. De ahí que no se tratara de una medida discriminatoria.

Además de que las medidas de seguridad implementadas para el

juego mecánico se establecieron en cumplimiento de las normas

emitidas por la ASTM, líder de nivel mundial en el suministro de

normas de consenso voluntario, entre otras cosas, para mejorar la

calidad del producto, mejorar la salud y la seguridad, acorde con

los principios rectores de la Organización Mundial de Comercio, las

cuales constituyen una guía para los operadores de los juegos

mecánicos que dieron lugar a establecer las directrices

implementadas en el juego denominado “**********”.

Asimismo, que dicha normatividad tiene sustento en las guías y

prácticas para la fabricación, construcción y operación de sistemas

21


de tobogán para juegos y aparatos mecánicos de entretenimiento

del Comité F24, que constituye un órgano especializado integrado

por 480 miembros de 23 países, en que participan los dueños de

los parques, fabricantes, representantes de gobiernos estatales,

ingenieros, abogados, inspectores, auditores de mantenimiento,

entre otros; ya que la misión del Comité es la mejoría de la

seguridad de los juegos y mecanismos, de los parques de

diversiones del todo el mundo.

De esa manera, el tribunal de amparo determinó que ante la falta

de regulación sobre el uso de juegos mecánicos por personas con

discapacidad, debía aceptarse la aplicación de prácticas del

derecho internacional de carácter no vinculante previstas en

normas aceptadas por los operadores de los parques de

diversiones, que han servido de guía para redactar su legislación,

tal es el caso de los Estados Unidos de América.

Finalmente, el tribunal de amparo no advirtió que el actor acreditara

que hubiera sido humillado cuando no se le permitió el uso del

juego, que el propio actor refirió que se le solicitó amablemente que

se bajara del mismo porque existir un riesgo en su seguridad y que

la inconformidad porque no iniciara el funcionamiento de la

atracción provenía de los demás usuarios.

38. SÉPTIMO. Agravios. Los agravios expresados por Raúl Tapia

Zendejas, en los dos escritos, se resumen en los siguientes:

I. Primer escrito

22


1. Que el Tribunal Colegiado de Circuito realizó una incorrecta e ilegal

interpretación del Derecho Humano de “no discriminación”,

contenido en el artículo 1º constitucional, con relación al hecho que

sufrió el tercero interesado, es decir, el momento en que le

indicaron que bajara del juego mecánico (**********) por ser

discapacitado, medida que fue justificada y considerada lícita,

violando sus derechos humanos de dignidad a su individualidad, a

la libre autodeterminación, ya que la discapacidad que presenta no

lo limitaba a realizar sus actividades, como lo fue el pretender

subirse al citado juego mecánico.

2. Que la justificación señalada por la quejosa (Reino Aventura, —

adoptada por el Tribunal Colegiado de Circuito para otorgar el

amparo y negar el uso del juego mecánico—) carece de

motivación, porque realiza un estudio ilegal, al no tener las pruebas

idóneas; además que con las que contaba carecían de claridad; y a

pesar de ello se señaló que se ponía en riesgo la vida y seguridad

del tercero interesado y de los usuarios; tomando como referencia

y como prueba documental el “Manual de Procedimientos y

Estándares de Operación de Juego Mecánico ‘**********’”.

3. Que el referido manual es discriminatorio, porque de su contenido

no se deprende alguna justificación para prohibir el uso a personas

con discapacidad; en especial de aquellas personas que carecen

de las dos manos (discapacidad del tercero interesado), porque de

lo contrario se pondría en riesgo la vida y seguridad, así como la de

los usuarios.

23


4. Que dicho manual es discriminatorio, al plasmar el tipo de

personas que pueden hacer uso del juego mecánico, es decir,

contienen ciertas características físicas, como que deba contar con

una pierna con pie funcional; sin embargo, es imposible que se

puedan describir todas y cada una de las discapacidades físicas

existentes.

5. Que la quejosa tenía que acreditar con pruebas periciales, los

motivos por los cuales el hecho de no contar con ambas manos era

impedimento valido, justificado y razonable para no usar el juego

mecánico, medida que originó a que fuera objeto de un trato

diferenciado, mismo que fue aprobado por el Tribunal Colegiado de

Circuito, al tomar la justificación plasmada en el citado manual, es

decir, para proteger la vida y seguridad al ponderar estos derechos

con el de no discriminación; sin embargo, las controversias civiles

no se resuelven con la buena fe, sino a la letra del derecho o a falta

de éstos conforme a los principios generales del derecho y aún

más tratándose en los casos de discriminación.

6. Que la sentencia recurrida viola el derecho humano a la legalidad y

al debido proceso, toda vez que de las pruebas presentadas por la

parte quejosa, así como de las fuentes extranjeras consultadas por

el Tribunal Colegiado de Circuito, no se desprenden las razones

por las cuales estuviera en riesgo la vida y seguridad, tanto del

tercero interesado como de los usuarios; por lo que al haberse

otorgado el amparo a la parte quejosa, se le privó de exigir el pago

de indemnización por daño moral por el acto discriminatorio del que

fue objeto (cuando se le ordenó que bajara del juego mecánico y

24


que no se podría subir a otros juegos denominados montañas

rusas).

7. Que la parte quejosa en su contestación de demanda no alegó que

se pondría en riesgo la vida y seguridad si hacía uso del juego

mecánico, así como de terceros; además que dicha razón fue

adoptada por el Tribunal Colegiado de Circuito para resolver el

amparo, tomando como base el “Manual de Procedimientos y

Estándares de Operación” del Juego Mecánico “**********”;

afirmando que se le podrían causar daños físicos, emocionales,

psicológicos, sin que lo haya demostrado con sustento

argumentativo ni con pruebas periciales a pesar de haber

manifestado que las presentaría.

8. Que el Tribunal Colegiado de Circuito al tomar como base el

Manual referido para resolver el amparo, subsanó la carga de la

prueba pericial que la parte quejosa se obligó a presentar,

asimismo, incorporó a la litis las normas emitidas por la Sociedad

Americana para Pruebas y Materiales por el Comité F24

organismos de los Estados Unidos de América y de la

Organización Mundial del Comercio, originando que se realizara

una interpretación errónea sobre al derecho a la no discriminación

y la justificación del trato diferenciado que sufrió.

9. Que el Tribunal Colegiado al haber incorporado pruebas que no

fueron presentadas por las partes, violó lo dispuesto en los

artículos 74, fracción III, y 75 de la Ley de Amparo, sin que haya

tenido la oportunidad de mejorar las consecuencias del acto

reclamado, así como para debatir los medios de prueba relativas a

25


las normas americanas y de las páginas web; además que dichas

normas no eran aplicable al caso, ya que éstas no avalaban el

citado manual por el cual se dio el trato diferenciado, sin que se

desprendieran motivos por los cuales una persona con un brazo

con mano funcional y una persona con pie pudiera usar el juego

mecánico o similares a éste.

10.Que tanto en el Manual, como en los contenidos de las páginas

web, no existe congruencia o similitud, por lo que al otorgarse el

amparo con valor probatorio del manual con las fuentes externas

no vinculantes, se causó agravio, por no poder acreditar el

elemento de la acción de pago de indemnización por daño moral

con motivo del hecho ilícito que se realizó en su contra (acto

discriminatorio).

11.Que no tiene similitud o parámetros que coincidan entre el manual

y las normas referidas, respecto a las características físicas de los

usuarios que pueden usar la montaña, así como de que una

persona que no tengan ambas manos (como en el caso), no pueda

hacer uso de la montaña rusa y que de lo contrario se ponga el

riesgo su vida y seguridad, así como de terceras personas.

12.Que ante la falta de justificaciones razonables por las cuales se

sustenten el trato diferenciado al que fue objeto a pesar de tener el

derecho a un trato igualitario que a una persona que tenga un

brazo o una mano funcional para hacer uso del juego mecánico en

cita, se demuestra que la interpretación al derecho humano de no

discriminación es contrario a la Constitución, por lo que debe

revocarse la sentencia de amparo y negar el amparo.

26


13.Que el Tribunal Colegiado de Circuito fijó un criterio de importancia

y trascendencia de forma negativa a grupos vulnerables como son

las personas con discapacidad, pues lejos de defender o proteger

el derecho humano a la no discriminación respecto al caso,

dificulta el acceso al parque de diversiones por falta de información

respecto al padecimiento que presenta; por lo que es de suma

importancia revisar los diversos manuales de operaciones de los

juegos mecánicos para verificar su contendido y advertir los

aspectos que sean discriminatorios y así evitar tratos desiguales.

II. Segundo escrito

1. Es de mencionarse que en su segundo escrito de agravios hace

una trascripción idéntica de los agravios hechos valer en su primer

escrito de agravios lo relativo al Manual de Procedimientos y

Estándares de Operación del Juego mecánico “**********”, que es

discriminatorio al no justificar de manera razonada la prohibición de

que personas con diversos tipos de discapacidad utilicen dicho

juego y que en el caso concreto debieron ofrecerse pruebas

contundentes.

2. En el agravio segundo, señala que contrario a lo aducido por el

Tribunal Colegiado fortaleció el acto reclamado con fotografías, ya

que de ellas se demostraba que podía hacer uso del juego

mecánico en cuestión y que el manual en cuestión no le era

aplicable ya que con una correcta adminiculación con los medios

de prueba presentados por las partes, se demostraba el acto

27


discriminatorio a su persona al haberle negado el acceso a la

montaña rusa en cuestión.

3. Lo anterior con base en que la discapacidad que presenta al

carecer de dos manos; sin embargo, señala que cuenta con dos

brazos, codos y parte de los huesos de radio y cúbito en donde

termina el brazo con forma de muñón, estos es, que sí podía hacer

uso del juego mecánico.

39. OCTAVO. Análisis de la procedencia del recurso. Los artículos 107,

fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos y 81, fracción II, de la Ley de Amparo, establecen que el

recurso de revisión en amparo directo es procedente cuando se decida

sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma

general, cuando se establece la interpretación directa de un precepto

constitucional o de los derechos humanos establecidos en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, o bien, si en

dichas sentencias se omite el estudio de tales cuestiones, a pesar de

haber sido planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia y

trascendencia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, en cumplimiento de los acuerdos generales del Pleno.

40. A partir de esas premisas, para que el recurso de revisión en amparo

directo sea procedente es necesario que se cumplan los requisitos

siguientes:

28


a) Que el Tribunal Colegiado resuelva sobre la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de una norma general, o se establezca la

interpretación directa de un precepto de la constitución o de los

derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de

los que el Estado Mexicano sea parte, o bien, si en dichas

sentencias se omite el estudio de las cuestiones antes

mencionadas, cuando se hubieren planteado en la demanda de

amparo.

b) Que el problema de constitucionalidad señalado en el inciso

anterior entrañe la fijación de un criterio de importancia y

trascendencia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, mediante acuerdos generales del Pleno.

41. Al respecto, el punto primero del Acuerdo General 9/2015 emitido por

el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que establece

las bases generales para la procedencia y tramitación de los recursos

de revisión en amparo directo, señala:

“PRIMERO. El recurso de revisión contra las sentencias que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito es procedente, en términos de lo previsto en los artículos 107, fracción IX, constitucional, y 81, fracción II, de la Ley de Amparo, si se reúnen los supuestos siguientes:

a) Si en ellas se decide sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general, o se establece la interpretación directa de un precepto constitucional o de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, o bien si en dichas sentencias se omite el estudio de las cuestiones antes mencionadas, cuando se hubieren planteado en la demanda de amparo, y

29


b) Si el problema de constitucionalidad referido en el inciso anterior entraña la fijación de un criterio de importancia y trascendencia.”

42. En términos del punto segundo del Acuerdo mencionado, se

entenderá que la resolución de un amparo directo en revisión permite

fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando habiéndose

surtido los requisitos del inciso a) anterior, se advierta que aquélla

dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el

orden jurídico nacional.

43. Adicionalmente, también se considerará que la resolución de un

amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y

trascendencia, cuando lo decidido en la sentencia recurrida pueda

implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión

propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho

criterio o se hubiere omitido su aplicación.

44. En el presente caso, se estima que el recurso es procedente. En

efecto, la quejosa Reino Aventura planteó la necesidad de ponderar

entre el derecho a la no discriminación por discapacidad y el derecho a

la vida e integridad personal, para determinar si el actor había

padecido discriminación ante la prohibición o limitación para hacer uso

de la montaña rusa denominada “**********”, que configuró el hecho

ilícito que fundaba la pretensión a la indemnización por daño moral.

30


45. A partir de ello, el Tribunal Colegiado realizó la interpretación

constitucional y convencional del derecho a la no discriminación de

personas con discapacidad para gozar del derecho al esparcimiento o

recreación, para contextualizar el derecho a la vida e integridad del

propio discapacitado, cuando pretende hacer uso de un juego

mecánico y existen restricciones para su acceso.

46. Así, el Tribunal consideró que de la intelección de los artículos 1o.

constitucional, 2.1. y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, 1.3 de Carta de las Naciones Unidas, 2.2. y 7, inciso d), del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

13, inciso c), de la Convención sobre la Eliminación de todas las

formas de Discriminación Contra la Mujer; 30 de la Convención sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo

Facultativo, con relación a otras disposiciones de carácter doméstico;

tratándose de la discriminación respecto al derecho humano al

esparcimiento, habrá un trato desigual injustificado si dentro del

conjunto de determinadas personas que se encuentran en igualdad de

circunstancias, alguna de ellas es excluida de participar en una

actividad de esa índole, sin que exista un criterio razonable,


47. Para lo cual, identificó que la limitación para el uso del juego mecánico

por parte del actor, no importaba un acto de discriminación, en razón

de la discapacidad que presenta, ya que se encontraba justificada en

el derecho a la vida e integridad personal de él y de los demás

31


usuarios, al cual respondía la guía del parque y el manual de

operación de la citada montaña rusa; sin que al efecto considerara

necesario que se acreditara con elementos de prueba las razones o

causas para justificar los casos de restricción al uso de esa atracción

del parque. Todo lo cual revela que el Tribunal Colegiado fijó una

interpretación constitucional y convencional que habilita la procedencia

del recurso de revisión.

48. Frente a ello, el recurrente ha formulado, entre otras, las líneas

argumentativas siguientes: Alcances del manual de “**********” como

justificación del trato diferenciado; carga probatoria de las razones que

sustentan las restricciones y limitaciones para personas con

discapacidad para el uso del juego mecánico; y la prevalencia del

derecho a la autodeterminación de la persona con discapacidad. Todo

lo cual para el efecto de evidenciar la incorrección de la ponderación

realizada por el tribunal de amparo, al decantarse por estimar

justificado el trato diferenciado del que fue objeto el actor.

49. Máxime que el análisis de la corrección o incorrección del juicio de

ponderación realizado por el tribunal de amparo respecto de dos

derechos fundamentales, importa una cuestión propiamente

32


constitucional,21 ya que se dirigen agravios para evidenciar la

incorrección de la decisión recurrida.

50. Además, se surte la condición de importancia y trascendencia, al

tratarse de un tema novedoso, porque se trata de un caso en que no

se ha sentado jurisprudencia por este Alto Tribunal y, específicamente,

no ha existido otra ocasión para abordar el problema de discriminación

por discapacidad en el contexto de acceder sin restricciones a los

juegos mecánicos de un parque de diversiones.

51. NOVENO. Estudio de fondo. El problema consiste en determinar si la

restricción, limitación o prohibición para hacer uso de la montaña rusa

denominada “**********”, por parte de una persona con un grado de

discapacidad física, atento a los requerimientos o condiciones

establecidas en el manual de “Procedimientos y Estándares de

Operación del Juego” (en adelante “manual”), constituye o no un acto

21 Época: Décima Época, Registro: 2014402, Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 43, Junio de 2017, Tomo II, Materia(s): Común, Tesis: 2a. LXXV/2017 (10a.), Página: 1447, “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE CONSTITUCIONALES PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DE ESE RECURSO, SE ENCUENTRA EL ANÁLISIS DE LA PONDERACIÓN REALIZADA EN LA SENTENCIA RECURRIDA PARA RESOLVER LA APARENTE COLISIÓN ENTRE DOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Existe una cuestión de constitucionalidad, para efectos de la procedencia del amparo directo en revisión, cuando en el escrito de agravios se plantearon argumentos contra la indebida aplicación del juicio de ponderación para resolver un supuesto conflicto entre dos derechos o bienes constitucionales, realizada por la autoridad responsable o el Tribunal Colegiado de Circuito. En efecto, cuando la sentencia recurrida se sustentó en una ponderación entre dos derechos aparentes, concluyéndose que en el caso concreto debe prevalecer uno de ellos, debe estimarse que para arribar a una conclusión de esa naturaleza, expresa o implícitamente, el órgano que la dictó se basó en la interpretación directa de la normativa constitucional, lo que basta para satisfacer el requisito de procedencia de este recurso consistente en que se actualice una cuestión propiamente constitucional, con independencia de que efectivamente se materialice dicho conflicto o de que, incluso, para resolver el problema jurídico planteado sea innecesario atender a la interpretación de los preceptos constitucionales respectivos pues, en su caso, la constatación de que el conflicto no existe y que, por ende, sea necesario revocar las consideraciones que sustentan el análisis respectivo, es una conclusión propia del estudio de fondo del asunto.

33


de discriminación, para efectos de configurar una eventual daño moral,

base de las pretensiones de la demanda natural.

52. La interpretación de orden constitucional sentada por el Tribunal

Colegiado significó que tratándose de la discriminación respecto al

derecho humano al esparcimiento, habrá un trato desigual injustificado

si dentro del conjunto de determinadas personas que se encuentran

en igualdad de circunstancias, alguna de ellas es excluida de participar

en una actividad de esa índole, sin que exista un criterio razonable,


53. Así, el Tribunal de amparo consideró que el trato diferenciado para las

personas que no reúnan las condiciones establecidas en el manual de

operación para hacer uso del mencionado juego mecánico, se

encontraba justificada, al encontrarla razonable porque con ella se

pretendía proteger y garantizar la vida y seguridad del actor y de los

demás usuarios, cuya restricción o limitación para usar del mismo, se

sustentaba en el propio manual redactado en consonancia con las

denominadas “normas de consenso voluntario” emitidas por la

Sociedad Americana para Pruebas y Materiales (American Society for

Testing and Materials), en adelante ASTM, que a su vez, respondían a

las directrices establecidas por el Comité F24, organismo internacional

especializado para la construcción y operación de juegos mecánicos, y

mejorar la seguridad y sus mecanismos, de todos los parques del

mundo.

34


54. Frente a ello, el actor recurrente dirige las líneas argumentativas

siguientes: i) Introducción de cuestiones ajenas a la litis; ii) adquisición

oficiosa de pruebas (acudir a la página de internet para obtener

información sobre la fuente originaria del manual); iii) Alcances del

manual de “**********” como justificación del trato diferenciado; iv)

carga probatoria de las razones que sustentan las restricciones y

limitaciones para personas con discapacidad para el uso del juego

mecánico; v) la prevalencia del derecho a la autodeterminación de la

persona con discapacidad; vi) ajustes razonables para enmendar las

condiciones de exclusión o restricción para el uso del juego.

55. Al respecto, deben declararse inoperantes las líneas argumentativas i)

y ii), ya que la supuesta introducción de cuestiones ajenas a la litis, así

como la obtención de información en internet, se refutan

exclusivamente en un plano de legalidad, los cuales no pueden ser

analizados, ya que en términos de lo dispuesto por el artículo 81,

fracción II, párrafo final, de la Ley de Amparo, en el recurso de revisión

en amparo directo, solamente pueden abordarse cuestiones de índole

constitucional, sin comprender alguna otra.22

56. Sin que obste a lo anterior, que se alegue la inobservancia de

jurisprudencias y tesis aisladas invocadas en el amparo directo

adhesivo; ya que aun cuando para efectos del recurso de revisión,

22 Tesis de jurisprudencia 1a./J. 1/2015 (10a.), Primera Sala, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II, Materia Común, página: 1194, de rubro: “AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN. ES IMPROCEDENTE SI LOS AGRAVIOS SE LIMITAN A IMPUGNAR LAS CONSIDERACIONES EN LAS QUE EL ÓRGANO COLEGIADO DA RESPUESTA A CUESTIONES DE MERA LEGALIDAD.”

35


constituye un tema de orden constitucional la desatención de una

jurisprudencia sentada por este Alto Tribunal, lo cierto es que debe

tratarse de una cuyo tema sea de índole constitucional, incluyendo

convencionalidad y, en el caso, únicamente se refieren a

jurisprudencias establecidas por tribunales colegiados sobre legalidad,

con los rubros siguientes: “DEMANDA O CONTESTACIÓN. SU DEFICIENCIA NO PUEDE SER SUBSANADA POR EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN EL JUICIO”23 y “PRUEBAS. CARECEN DE EFICACIA SI SE REFIEREN HECHOS NO MENCIONADOS EN LA DEMANDA O CONTESTACIÓN”24. Por

tanto, con relación a tales temas no existe una cuestión de índole

constitucional para abordarlo en el presente recurso.25 23 Época: Novena Época; Registro: 184662; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XVII, Marzo de 2003, Materia(s): Civil, Común; Tesis: I.3o.C. J/28; Página: 1495; de rubro y texto: “DEMANDA O CONTESTACIÓN. SU DEFICIENCIA NO PUEDE SER SUBSANADA POR EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN EL JUICIO. Si en la demanda natural el actor no precisó todos aquellos hechos en los que hacía descansar la procedencia de su acción, o el demandado en su contestación los hechos materia de sus excepciones, aun cuando las pruebas que hayan aportado en el juicio se hubieran referido a los omitidos, tal circunstancia no podría tener como efecto subsanar las deficiencias de la demanda o de la contestación, ya que en éstas, respectivamente, es donde se deben plasmar la acción y las excepciones, así como los hechos de los que se hacen derivar, siendo la base de donde las partes deben y pueden desplegar su acción o defensa; de ahí que pretender perfeccionar o subsanar deficiencias de la demanda o de la contestación a través del resultado de cualquier probanza, no sería jurídico y traería como consecuencia que la parte contraria quedara en estado de indefensión. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.”24 Época: Novena Época; Registro: 184429; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XVII, Abril de 2003, Materia(s): Civil; Tesis: VI.2o.C. J/229; página: 994; de rubro y texto: “PRUEBAS. CARECEN DE EFICACIA SI REFIEREN HECHOS NO MENCIONADOS EN LA DEMANDA O CONTESTACIÓN. Cuando no se precisan los hechos en que se hace descansar una acción o una excepción, aun cuando las pruebas que se hayan aportado en el juicio se hubieran referido a los omitidos, no podrían tener como efecto subsanar las deficiencias de la demanda o de su contestación, ya que es en éstas donde deben plasmarse, respectivamente, la acción y las excepciones, así como los hechos de los que se hacen derivar, siendo la base de donde las partes deben y pueden desplegar su acción o defensa; por tanto, pretender perfeccionar o subsanar tales deficiencias a través del resultado de cualquier prueba, sería antijurídico o traería como consecuencia que el juzgador resolviera sobre hechos no controvertidos. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO.”25 Tesis 1a. LXIX/2015 (10a.), Décima Época, Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II, Materia Común, página 1416, que dice: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. PROCEDE ESTE RECURSO CUANDO EL TRIBUNAL

36


57. Por otra parte, resultan infundados los motivos de inconformidad iii), iv)

y v), relacionados con el alcance del Manual de Procedimientos y

Estándares de Operación del juego “**********” como justificación del

trato diferenciado; la carga probatoria de las razones que sustentan las

restricciones y limitaciones para personas con discapacidad para el

uso del juego mecánico; y la prevalencia del derecho a la

autodeterminación de la persona con discapacidad; con lo que se

pretendía, en suma, evidenciar la incorrección de la justificación del

acto que se tilda de discriminatorio resultado de la incorrecta

ponderación que se reprocha al Tribunal Colegiado.

58. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta un marco general sobre el

principio de igualdad y prohibición de discriminación de las personas

con discapacidad; y la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales.

COLEGIADO DE CIRCUITO APLICA UNA TESIS AISLADA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN LA QUE SE ANALIZA LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL. Si el recurrente alegó la inconstitucionalidad de una norma general en amparo directo y el Tribunal Colegiado de Circuito la analizó en su sentencia, aplicando una tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resolvió la cuestión constitucional planteada, debe declararse procedente el recurso de revisión, a fin de que el alto tribunal, en Pleno o en Salas, determine, a través del escrutinio propio de dicho recurso, si reitera o no el criterio correspondiente para establecer jurisprudencia obligatoria.” Recurso de reclamación 181/2014. Margarita Rodríguez Olvera, su sucesión. 28 de mayo de 2014. Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.En igual sentido, véase la tesis: 2a. LXXXII/2016 (10a.), Décima Época, Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 34, Septiembre de 2016, Tomo I, Materia Común, página 849, cuyo criterio se comparte, de rubro: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. PROCEDE EXCEPCIONALMENTE CUANDO SE IMPUGNE LA APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, RELACIONADA CON UN TEMA PROPIAMENTE CONSTITUCIONAL.”

37


59. En la construcción del referido marco, se retomarán los aspectos

relevantes contenidos en las ejecutorias emitidas al resolver los

amparos en revisión 410/201226, 989/201427 y 992/201428. Así, debe

señalarse que la Organización Mundial de la Salud abandonó la

originaria postura de tratar a la discapacidad como una enfermedad,

imperante en 1980 con la Clasificación de Deficiencias,

Discapacidades y Minusvalías; para dar lugar a una nueva concepción

que dio lugar que en 2001 se emitiera la Clasificación Internacional del

Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud, excluyéndose el

término enfermedad y la discapacidad se clasificaba como un estado

de salud.

60. Esa nueva concepción se cimentó en el modelo social de la

discapacidad, que implica que ésta se encuentra dada por el contexto

en que se desenvuelve la persona, lo cual se hace necesario aminorar

o eliminar las barreras impuestas por la sociedad que son las que

producen una desventaja por la falta de atención adecuada a las

personas con diversidades funcionales; de tal manera que la

deficiencia individual genera una diversidad funcional, pero al ponerse

en contacto con la barrera social se produce la discapacidad.

61. El texto constitucional protege a las personas con discapacidad, en

virtud de que en su artículo 1o. prohíbe de forma expresa toda

26 Resuelto en sesión de veintiuno de noviembre de dos mil doce, por unanimidad de votos. Ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.27 Resuelto en sesión de ocho de octubre de dos mil catorce, por unanimidad de votos. Ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. 28 Resuelto en sesión de doce de noviembre de dos mil catorce, por mayoría de votos. Ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, con los votos concurrente y particular, de los ministros Cossío Díaz y Pardo Rebolledo, respectivamente.

38


discriminación, entre otras razones, por cuestión de discapacidades;

con lo cual queda evidenciado que la propia Constitución establece un

vínculo entre el principio de no discriminación y las discapacidades

como una categoría expresa de protección.

62. Esa protección ha quedado reflejada en los instrumentos

internacionales de los cuales México es parte, cuyos derechos

contenidos en los mismos junto con los derechos previstos en la

propia Constitución, conforman un parámetro de regularidad normativa

del resto de elementos jurídicos del país y, aunque los principios de

igualdad y de no discriminación se encuentran contenidos en

instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos –artículos 2, 4 y 26- y el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –artículo

2-; también se han concertado tratados sobre la materia de

discapacidad.

63. En efecto, nuestro país forma parte de la Convención Interamericana

para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las

Personas con Discapacidad. En dicho instrumento internacional, los

Estados parte quedaron comprometidos a implementar todas las

medidas necesarias para erradicar la discriminación en contra de las

personas con discapacidad. Este instrumento internacional en su

artículo 1o. señala que la discapacidad “significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más

39


actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

64. Asimismo, el país es parte de la Convención sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad, la cual tiene como objetivo la

promoción, protección y aseguramiento del goce pleno y en

condiciones de igualdad de todos los derechos humanos de las

personas con discapacidad. Esta representa la adopción normativa del

modelo social, al abordar el factor humano, es decir, la existencia de

una persona con una diversidad funcional y, por otra parte, prevé el

factor social conformado por las barreras contextuales que causan una

discapacidad.

65. En el artículo 3o. de esta última Convención se disponen los principios

rectores de la materia: (i) El respeto de la dignidad inherente, la

autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias

decisiones, y la independencia de las personas; (ii) La no

discriminación; (iii) La participación e inclusión plenas y efectivas en la

sociedad; (iv) El respeto por la diferencia y la aceptación de las

personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición

humanas; (v) La igualdad de oportunidades; (vi) La accesibilidad; (vii)

La igualdad entre el hombre y la mujer; y (viii) El respeto a la evolución

de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su

derecho a preservar su identidad.

66. Esta Convención enuncia qué debe entenderse por la expresión

“persona con discapacidad”, señalando en su numeral 1º, que se trata

40


de aquellas personas con “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

67. De los anteriores instrumentos internacionales se advierte que al

realizar una definición del término discapacidad, la Convención

Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad, señala que

tales deficiencias limitan la capacidad de ejercer una o más

actividades esenciales, que pueden ser causadas o agravadas por el

entorno económico y social, mientras que la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad indica que estas

deficiencias, al interactuar con barreras contextuales, impiden la

participación plena y efectiva en la sociedad.

68. Es decir, el instrumento internacional citado en último término, hace

énfasis en que las limitaciones a una adaptación plena en el ámbito

social, no surgen en razón de las diversidades funcionales per se, sino

de la interacción de éstas con ciertas barreras sociales.

69. Lo expresado acentúa la exigencia de superar la visión por la que la

discapacidad se trata como un aspecto individual, en el que los

problemas que enfrentan las personas con discapacidad se

circunscriben a su sola esfera personal; ya que la Convención sobre

los Derechos de las Personas con Discapacidad (que adopta el

41


llamado modelo social) enfatiza que la discapacidad tiene su origen en

una construcción social que se encuentra determinada por la manera

en que las personas son tratadas en un contexto. Por tanto, esta

Convención señala que la nota distintiva para la existencia de una

discapacidad, no son las deficiencias que posee el individuo, sino las

barreras que existen en una sociedad y que limitan su posibilidad de

interactuar en el medio en igualdad de oportunidades.

70. De ello, se ha dejado establecido que el referido modelo social y sus

postulados poseen plena fuerza vinculante al haberse adoptado en la

normativa nacional e internacional que en nuestro país es aplicable

para la discapacidad, por lo que los presupuestos o fundamentos en

los cuales se sustenta tal materia, son los siguientes: (i) dignidad de la

persona, referida al pleno respeto de los individuos por el solo hecho

de serlo, sin que una diversidad funcional implique una disminución de

tal reconocimiento; (ii) accesibilidad universal, consistente en la

posibilidad de que las personas con discapacidad puedan participar en

igualdad de condiciones, en todos los ámbitos y servicios de su

entorno social; (iii) transversalidad, relativa a la concepción de la

discapacidad como un aspecto en íntima relación con todas las

facetas del contexto en que se desenvuelve; (iv) diseño para todos,

referido a que las políticas se conciban de tal manera que puedan ser

utilizadas por el mayor número posible de usuarios; (v) respeto a la

diversidad, consistente en que las medidas a implementarse

reconozcan las diferencias funcionales como fundamento de una

sociedad plural; y (vi) eficacia horizontal, relativa a que la exigencia

42


de respeto a las personas con discapacidad se dirija tanto a las

autoridades, así como a los particulares29.

71. En línea de lo cual no debe soslayarse que el objetivo de lograr que

las personas con discapacidad pueden integrarse plenamente a la

sociedad, compromete tanto a las autoridades gubernamentales como

a entidades privadas en la prestación de servicios de recreación, entre

otros, atento a lo establecido por los artículos II y III de la Convención

Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad.30

72. Por otra parte, debe recordarse que esta Primera Sala al resolver el

diverso amparo directo en revisión 992/201431, determinó que la

discriminación representa una explícita interdicción de determinadas

diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto

29 Criterio contenido en la tesis siguiente: “DISCAPACIDAD. PRESUPUESTOS EN LA MATERIA QUE DEBEN SER TOMADOS EN CUENTA POR LOS OPERADORES DEL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”. (Época: Décima Época. Registro: 2002519. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. VII/2013 (10a.). Página: 633. Amparo en revisión 410/2012. Seguros Inbursa, S.A., Grupo Financiero Inbursa. 21 de noviembre de 2012. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González).30 Artículo II. Los objetivos de la presente Convención son la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.Artículo III. Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración.”31 Resuelto en sesión de doce de noviembre de dos mil catorce. Mayoría de cuatro votos. Ponente ministro Zaldívar Lelo de Larrea. Disidente ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

43


por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a

sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas sino

contrarias a la dignidad de la persona.

73. Así, se definió que el concepto de discriminación, como manifestación

del principio de igualdad, tiene un contenido más específico y se

refiere a la llamada tutela antidiscriminatoria, que impone una paridad

de trato, evitando o suprimiendo ciertas diferencias de trato

socialmente existentes, cuyo carácter indeseado se reconoce como

contrario a la dignidad humana, ya que la discriminación opera, en

última instancia, como un instrumento de segregación social en la

medida en que dicho comportamiento supone mantener al grupo

discriminado a distancia y le reserva espacios propios, que

únicamente pueden abandonar en determinadas condiciones, más o

menos restrictivas.

74. Igualmente, esta Primera Sala al resolver el amparo en revisión

152/201332, determinó que a fin de analizar la constitucionalidad de un

acto de autoridad tildado de discriminatorio, como puede ser la

emisión de una ley o bien un acto en concreto, resulta irrelevante

atender a la voluntad o intención con la cual se emite, o bien se omite

el acto, ya que el significado social que es transmitido por la norma no

depende de las intenciones del autor de la norma, sino que es función

del contexto social que le asigna ese significado. Por tanto, es

innecesario demostrar que no fue intención del legislador discriminar a

32 Resuelto en sesión de veintitrés de abril de dos mil catorce. Mayoría de cuatro votos disidente ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

44


un grupo vulnerable, sino que es suficiente que ese significado sea

perceptible socialmente; ya que lo relevante de un acto de autoridad

(por acción u omisión) es determinar si el acto es discriminatorio y no

así el verificar si hubo o no intención de discriminar por parte de la

autoridad.

75. Asimismo, esta Primera Sala entiende que para distinguir cuándo

existe un acto discriminatorio es necesario partir del concepto por el

cual una norma u acto se caracteriza como discriminatorio por sí

mismo, cuestión que sucede cuando estos atienden a razones sobre

la existencia de preconceptos o prejuicios contra un grupo social

determinado — conocidas también como categorías sospechosas—

cuyos efectos se traducen concretamente en la exclusión de ese

grupo de personas en el goce o ejercicio de derechos, y el

consiguiente agravamiento de su exclusión o marginación social, por

lo que, se considera una distinción contraria a la dignidad humana. De

ahí que, el artículo 1o. constitucional es enfático al expresar que está

prohibida toda forma de discriminación que tenga por objeto anular o

menoscabar los derechos humanos y libertades reconocidos en la

Constitución y los instrumentos internacionales.

76. Luego, no toda distinción de trato en la normativa constituye per se un

acto de discriminación, pues de acuerdo a los criterios de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, no hay discriminación si la

distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no

conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la

45


naturaleza de las cosas, o dicho de otro modo, si no tiene por efecto

amedrentar el reconocimiento y dignidad de la persona para ser sujeta

de derechos y libertades, no provoca discriminación, al no perseguir

fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera

repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana33.

77. Motivo por el que la existencia de un acto discriminatorio quedará

demostrada sí no se justifica la distinción por medio de una

racionalidad válida, es decir, cuando no persiga un fin

constitucionalmente válido, tal como sería el resguardo proporcional

de algún principio o derecho constitucional o convencional, o bien

cuando la distinción se fundamente en una categoría contraria a la

dignidad humana y especialmente cuando se demuestre el obstáculo

al goce de derechos y libertades en una situación de facto.

78. A este respecto, cabe tener en consideración que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia con

33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-4/84, cit párrafo 57.

46


relación al artículo 24 convencional34 que, al interpretarlo35, reiteró el

principio establecido en el artículo 1.1. del Pacto de San José,

referente a que independientemente del origen o la forma que asuma,

todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto

del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la

Convención Americana es per se incompatible con la misma .36

79. Las consideraciones anteriores se encuentran contenidas en la tesis

1a. CXXXIX/2013 (10a.), de esta Primera Sala, de rubro: “IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA”37. Así, se reconoció que existen, en

34 Tesis: P./J. 21/2014 (10a.) de rubro y texto siguiente: JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación , Libro 5, abril de 2014, Tomo I Registro: 2006225, Página: 204.35 Ver, por ejemplo, caso Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 6 de agosto de 2008. Opinión consultiva oc-4/84, de 19 de enero de 1984. Caso Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009, párrafo 379.36 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.37 Tesis: 1a. CXXXIX/2013 (10a.) de rubro y texto: IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. El precepto referido establece: ‘Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.’. Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en diversos instrumentos dicha disposición -Opinión Consultiva

47


efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden

traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales

situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un

vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como

jurídicamente débiles.

80. Asimismo, la jurisprudencia interamericana reconoció que existe una

diferencia entre los términos ‘distinción y discriminación’, de forma que

el primero constituye una diferencia compatible con la Convención

Americana sobre Derechos Humanos por ser razonable, proporcional

y objetiva, mientras que el segundo constituye una diferencia arbitraria

que redunda en detrimento de los derechos humanos.38

81. Lo cual se encuentra en consonancia con lo referido por la propia

Corte Interamericana en cuanto a que el término discriminación hace

OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, No. 4; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C, No. 184. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C, No. 195- y, al respecto, ha sostenido que la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona; sin embargo, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana. Por tanto, sólo es discriminatoria una distinción cuando ´carece de una justificación objetiva y razonable´. Ahora bien, las distinciones constituyen diferencias compatibles con dicha Convención por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. En ese tenor, la prohibición de discriminación contenida en el artículo 1, numeral 1, de la Convención en comento, respecto de los derechos contenidos en ésta, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de manera que éstos tienen la obligación de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1, Registro: 2003583. Página 541.Amparo directo en revisión 48/2013. Juan Manuel Hernaiz Vigil. 20 de febrero de 2013. Cinco votos. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretaria: Rosa María Rojas Vértiz Contreras.38 Caso Castañeda Gutman vs México, op cit, párrafo 211

48


referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo

y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos39.

82. Por otra parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, en su artículo 5o., señala:

I. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

II. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

III. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

IV. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.

83. Sobre los tipos de discriminación, el Comité de Derechos Económicos

Sociales y Culturales, en la Observación General Número 20, relativa

a la no discriminación y los derechos económicos, sociales y

culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales), plantea tanto su afectación formal

como sustantiva, y los métodos para su erradicación, de la siguiente

manera:

39 Lo anterior se contiene en la opinión consultiva OC-18/03, de diecisiete de septiembre de dos mil tres, párrafo 84.

49


I. Discriminación Formal. Precisa asegurar que la Constitución, las Leyes y la Política de un Estado, no discriminen por ninguno de los motivos prohibidos.

II. Discriminación sustantiva. Para eliminar la discriminación de grupos o personas que sufren injusticias históricas o persistentes, se deben adoptar medidas necesarias para prevenir, reducir y erradicar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discriminación sustantiva o de facto.

84. A este respecto, la propia Corte Interamericana ha referido que es

posible apreciar que esos valores adquieren dimensiones concretas a

la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que

dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben

asumir en cada caso40.

85. Ese margen de apreciación, debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

86. Eficacia horizontal de la prohibición de no discriminación respecto a las personas con discapacidad.

87. Al respecto, debe recordarse que esta Primera Sala al resolver el

amparo directo en revisión 1621/201041, ya había reconocido que la

formulación clásica de los derechos fundamentales como límites

dirigidos únicamente frente al poder público resulta insuficiente para

dar respuesta a las violaciones de dichos derechos por parte de los

actos de particulares. Así, se sostuvo que resultaba innegable que las

relaciones de desigualdad que se presentan en las sociedades

40 Opinión Consultiva OC-18-03; Op. Cit.; Párrafo 58.41 Resuelto el 15 de junio de 2011, por unanimidad de votos, bajo la Ponencia del Ministro Zaldívar Lelo de Larrea.

50


contemporáneas, y que conforman posiciones de privilegio para una

de las partes, pueden conllevar la posible violación de derechos

fundamentales en detrimento de la parte más débil.

88. Esta Primera Sala ha sostenido también que es indispensable el

examen concreto de la norma de derecho fundamental y de aquellas

características que permitan determinar su función, alcance y

desenvolvimiento dentro del sistema jurídico. Además, se ha hecho

énfasis en que los derechos fundamentales gozan de una doble

cualidad, ya que si por un lado se configuran como derechos públicos

subjetivos (función subjetiva), por el otro se traducen en elementos

objetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurídico,

incluyendo aquellas que se originan entre particulares (función

objetiva)42.

89. Así las cosas, se ha establecido –en abstracto–, que determinadas

normas de derechos fundamentales son susceptibles de regir el actuar

de los particulares, cuya vigencia en las relaciones en el ámbito 42 Al respecto, véanse los siguientes criterios: tesis jurisprudencial 15/2012 de esta Primera Sala, de rubro “DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIII, octubre de 2012, Tomo 2, página 798; tesis aislada XXI/2013 de esta Primera Sala, de rubro “DERECHOS FUNDAMENTALES. SU DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVI, enero de 2013, Tomo 1, página 627; tesis aislada CLII/2011 de esta Primera Sala, de rubro “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. RESULTA LA VÍA ADECUADA PARA QUE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN CONOZCA DE AQUELLAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO QUE NO REPAREN UNA VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMETIDA POR UN PARTICULAR”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 230; y tesis aislada XVIII/2011 de esta Primera Sala, de rubro “AMPARO DIRECTO. RESULTA LA VÍA ADECUADA PARA QUE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO CONOZCAN DE AQUELLAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS QUE DESCONOZCAN UNA VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMETIDA POR UN PARTICULAR”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, Tomo 3, página 2685.

51


privado, es siempre en el entendido de que dicha eficacia es matizada,

es decir, con un alcance que tendrá que ser graduado o modulado en

cada caso atendiendo al peso relativo de los derechos o intereses con

los que aquéllos entran en colisión. En el caso de las relaciones entre

particulares, los derechos fundamentales se enfrentan, en la mayoría

de las ocasiones, a límites específicos y derivados de los principios

estructurales del Derecho privado. Lo que está en juego, a fin de

cuentas, es el frágil equilibro entre estos derechos y el principio de

autonomía de la voluntad43.

90. Reiteradamente se ha reconocido que el principio de autonomía de la

voluntad goza de rango constitucional y no debe ser reconducido a un

simple principio que rige el derecho civil.44

91. En ese contexto, esta Suprema Corte ya ha señalado que de la

dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido en

los artículos 1°, 2°, 3° y 28 de nuestro texto constitucional, deriva,

entre otros derechos personalísimos, el de todo individuo a elegir en

forma libre y autónoma su proyecto de vida45; por lo que el

reconocimiento del individuo como persona requiere el respeto de su

autodeterminación individual, ya que si no existe libertad del individuo

para estructurar sus relaciones jurídicas de acuerdo con sus deseos, 43 Véase al respecto, J. M. Bilbao Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, CEPC y BOE, Madrid, 1997, pp. 360-383.44 Tesis: 1a. CDXXV/2014 (10a.), Primera Sala, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I, Materia Constitucional, página 219, de rubro: “AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL.”45 Al respecto, véase la tesis aislada LXVI/2009 del Tribunal Pleno, de rubro “DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, diciembre de 2009, página 7.

52


no se respeta la autodeterminación de esa persona. Así, el principio de

autonomía de la voluntad tiene reflejo en el derecho de propiedad y en

la libertad de contratación, la cual también es un elemento central del

libre desarrollo de la personalidad, y en cuya virtud las partes de una

relación jurídica son libres para gestionar su propio interés y regular

sus relaciones, sin injerencias externas.

92. Esta Primera Sala igualmente ha destacado que otro ámbito jurídico

de la dignidad comprende la protección no sólo de la integridad física,

sino de la intangibilidad mental, moral y espiritual de las personas, que

implica precisamente la protección constitucional contra cualquier acto

infligido en menoscabo físico, psíquico y moral del individuo.46

93. Por otra parte, esta Primera Sala ha dicho que la autonomía de la

voluntad y la libertad de contratación no importa una libertad de

carácter absoluto, pues “la historia de la libertad de contratación es la

de su limitación”47; y la mayor parte de esas limitaciones se han

46 Cfr. Amparo directo 5/2016, resuelto en sesión de 14 de junio de 2017, por unanimidad de votos, bajo la ponencia de la ministra Norma Lucía Piña Hernández; asimismo, el amparo directo 35/2014, resuelto el 15 de mayo de 2014, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Ausente ministro Cossío Díaz. 47 Véase al respecto M. P. García Rubio, “La discriminación por razón de sexo en la contratación privada”, en El levantamiento del velo: las mujeres en el Derecho Privado, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 1073-1119; y A. Aguilera Rull, “Prohibición de discriminación y libertad de contratación”, en Indret, n° 1/2009, pp. 1-30. Asimismo, es importante mencionar que actualmente el significado de la libertad de contratación es analizado bajo prismas distintos de los tradicionales postulados liberales. Al respecto, resulta muy sugerente la propuesta de la profesora Hila Keren, la cual distingue tres caras distintas de la libertad en el contexto contractual y que denomina “ freedom IN contract”, “freedom FROM contract” and “freedom TO contract”. La primera, calificada como la libertad contractual primaria, se identificaría con la libertad de denominar la transacción, establecer sus términos, elegir las palabras adecuadas que describen el acuerdo y puede conllevar también la libertad de elegir a la contraparte. La “freedom FROM contract”, que es considerada una libertad secundaria, supone la capacidad de las partes para celebrar acuerdos que no sean jurídicamente exigibles y es, por ejemplo, la que permite abandonar las negociaciones antes de celebrar un contrato. En el contexto de esta sentencia serviría al autor de la discriminación para negarse a contratar con un determinado sujeto que no le gusta. Por su parte, “freedom TO contract” se refiere a la capacidad básica de los individuos para ligarse por una relación contractual voluntaria. Desde

53


producido bien por la interacción de los valores superiores del

ordenamiento jurídico, plasmados en conceptos como orden público o

buenas costumbres, o bien por razón del desequilibrio político y

económico existente entre las partes, como sucede con las normas de

protección de los trabajadores o de los consumidores.

94. No obstante lo anterior, esta Corte ha enfatizado que la Constitución,

al establecer el principio de igualdad, no pretende imponer rígidamente

a cada individuo que trate a los demás con exquisita igualdad en sus

relaciones recíprocas, obligándole a justificar de forma objetiva

cualquier desviación de esa regla. Es decir, un ordenamiento jurídico

como el nuestro –que se aleja de los paradigmas totalitarios–, permite

un espacio de espontaneidad y hasta de arbitrariedad en las

relaciones que se suceden entre particulares48. De tal manera que se

reconoce la existencia de una esfera de actuación puramente privada,

que queda fuera del alcance de las normas constitucionales, en el que

la perspectiva que nos ocupa, las personas que son discriminadas ven negada radicalmente su libertad de contratar en este último sentido y con ello su esencial libertad de ser un miembro autónomo de nuestra sociedad. Pues bien, con esta perspectiva plural es difícil afirmar que al prohibir la discriminación en el ámbito privado se está sin más negando la libertad contractual, puesto que si bien, por ejemplo, la persona que se ve privada de su capacidad de rechazar a una determinada contraparte por razones discriminatorias ve parcialmente afectada su libertad en el contrato, todavía conserva buena parte de ésta puesto que puede usarla en todos los demás aspectos del negocio, excepto en lo que afecta a la elección del otro contratante; en cambio, si no se prohíbe la discriminación, se está negando esencialmente la libertad hacia el contrato de la persona discriminada, quien se ve privada del acceso al bien o servicio o ha de buscarlo en otro contrato, tal vez en condiciones muy desventajosas. Así las cosas, fácilmente se comprende que esta nueva perspectiva múltiple de la libertad contractual, que es capaz de diseccionarla en varias vertientes, supone la superación de la concepción liberal tradicional según la cual la libertad y la igualdad son valores opuestos entre sí. Véase al respecto H. Keren, “We Insist! Freedom Now: Does Contract Doctrine Have Anything Constitutional to Say?”, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=678438 o doi:10.2139/ssrn.678438, marzo, 2003; T. Keren-Paz, Torts, Egalitarianism and Distributive Justice, Ashgate, Aldershot, 2007; y D. Schiek, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Ein Kommentar aus europäis-cher Perspektive, D. Schiek (Hrsg.), Séller. European Law Publishers, 2007.48 Véase en este sentido a J. C. Vieria de Andrade, Os direitos fundamentais na Constitucao portuguesa de 1976, Coimbra, Livraria Almedina, pp. 296 y ss.

54

http://ssrn.com/abstract=678438


los individuos son libres de “discriminar” o seleccionar a las personas

con las que van a relacionarse (pueden invitar a su casa a quienes

crean conveniente, asociarse con quienes deseen y negarse a entrar

en un determinado establecimiento, por los motivos que sean), de

regular esas relaciones (determinando el contenido de los contratos,

de los estatutos sociales o de las disposiciones testamentarias) y de

comportarse, en general, de una manera que le está vedado a los

órganos públicos regular.

95. Por ello, esta Primera Sala adoptó una metodología para ajustar el

grado de interferencia en la autonomía privada y la observancia del

principio de igualdad49 acuñada como sigue: “cuanto más cercana es una relación interpersonal, más limitada debe ser la interferencia en la autonomía individual. Por el contrario, cuanto más nos alejamos de esa esfera íntima de proximidad, mayor alcance tendrá el principio de igualdad50.

96. Adicionalmente, esta Primera Sala ha considerado que, previo al juicio

de ponderación y razonabilidad, el intérprete tendrá que analizar el tipo

de relación que se está sucediendo entre los particulares y

contextualizarla de forma adecuada; en cuya lógica, se identificaron

tres factores útiles para medir la incidencia de los derechos

fundamentales, y en particular la prohibición de no discriminación en el

49 Cfr. Resolución de 12 de noviembre de 2014. Amparo directo en revisión 992/2014, página 23. 50 Véase al respecto la propuesta de N. M. Pinto Oliveira y B. MacCrorie, “Anti-discrimination Rules in European Contract Law”, en Constitutional Values and European Contract Law, S. Grundmann, Wolters Kluwer, 2008, pp. 111-1222, y F. C. Ebert y T. Pinkel, “Restricting Freedom of Contract through Non-Discrimination Provisions?, en German Law Journal, vol. 10, 2009, n° 11, pp. 1417-1438.

55


tráfico jurídico-privado, cuando se ve enfrentado con el principio de

autonomía de la voluntad.

97. En primer lugar, la presencia de una relación asimétrica, en la que

una de las partes ostenta una posición de clara superioridad frente a la

otra. Cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la

relación, mayor será el margen de autonomía privada cuyo sacrificio

es admisible. Dicho de otro modo, cuanto menor sea la libertad de la parte débil de la relación, mayor es la necesidad de protección51.

98. El segundo factor a tomar en cuenta es la repercusión social de la discriminación, es decir la existencia de un patrón de conducta

generalizado o bastante extendido, desde un punto de vista

sociológico52. Cuando concurre esta circunstancia, la decisión

discriminatoria deja de ser un asunto estrictamente privado y pasa a

ser un asunto de relevancia pública53.

51 La doctrina, analizando este elemento a la luz de la prohibición de discriminación y el derecho de admisión en los establecimientos abiertos al público, ha señalado que un dato decisivo a tomar en cuenta es la posición dominante o monopolística de la entidad discriminadora en el mercado o la sociedad. Así, con arreglo a este criterio, el único club recreativo, la única sala de cine o la única alberca abierta al público en una determinada localidad no podría excluir a determinadas categorías de personas por motivos de raza, sexo o creencias religiosas. Una cosa es acotar un espacio de libertad en el que priman las preferencias y simpatías personales y otra abusar de una posición de virtual monopolio para discriminar a quienes no tienen otra alternativa y no pueden acudir a otro establecimiento en la zona que ofrezca ese mismo servicio. Véase, J. M. Bilbao Ubillos, “Prohibición de discriminación y autonomía privada”, en Los alardes: una perspectiva jurídica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares, Casino de Irún, Irún, 2000, pp. 97-122.52 Así, se ha señalado que no es lo mismo un acto o negocio jurídico aislado, como la decisión de arrendar una vivienda, que la aplicación sistemática de unos códigos discriminatorios por parte de colegios o guarderías privadas, de agencias inmobiliarias, de entidades aseguradores, de la banca privada, o de los empresarios a la hora de contratar trabajadores. Véase al respecto, E. Alonso García, “El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española”, en Revista de Administración Pública, n° 100-102, enero-diciembre, 1983, pp. 21-92.53 Resulta sumamente interesante al respecto la solución adoptada por el derecho estadounidense, en el cual se distinguen dos esferas dentro del sector privado: una relacionado con el acceso a bienes y servicios de interés público, socialmente relevantes, y otra que comprende las actividades propiamente privadas, carentes de esa proyección pública. En la primera de ellas, se admite la operatividad de las disposiciones legales antidiscriminatorias y así los poderes públicos pueden prohibir (y han prohibido de hecho) la discriminación en el ámbito de la vivienda, la

56


99. El tercer factor, por último, es valorar la posible afectación al núcleo esencial de la dignidad de la persona discriminada54.

100.De esa manera, se ha reconocido que, con la utilización de estos

factores el operador jurídico estará en mejores condiciones para

realizar la ponderación del derecho en el concreto conflicto surgido

entre particulares, al disiparse o disminuirse el riesgo de vaciar de

contenido el principio de autonomía de la voluntad. No se trata solo de declarar en abstracto que un derecho es eficaz entre particulares, sino, más bien, determinar la medida o intensidad de esa eficacia.

101.No obstante los factores anteriores, para esta Primera Sala también

resulta necesario que el intérprete analice ante qué tipo de relación

jurídica en particular se enfrenta. Ello, porque el rol que juegan, tanto

el principio de igualdad como la libertad de contratación, dependerá de

que se trate de una relación contractual de carácter civil, comercial o

de trabajo, inclusive.

educación, el empleo o los establecimientos públicos. En la esfera estrictamente privada, en cambio, no se permite al Estado legislar al amparo de la equal protection clause. La Civil Rights Act de 1964, que dedica su Título II a garantizar la no discriminación o segregación en el disfrute de los bienes y servicios públicos, exceptúa expresamente del ámbito de aplicación de la ley el caso de los clubes privados u otros establecimientos no abiertos al público. Véase al respecto, J. M. Bilbao Ubillos, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de state action en la jurisprudencia norteamericana, McGraw-Hill, Madrid, 1997; así como el caso Adickes v. Kress [398 U.S. 144 (1970)].54 Para J. Alfaro, que considera ilícitas únicamente las discriminaciones que resulten contrarias a la dignidad, una de las circunstancias que hacen más probable la existencia de una vejación es precisamente el carácter público y notorio de la misma, porque sólo en ese caso puede producirse el efecto deseado por el discriminador. Véase al respecto, J. Alfaro, “Autonomía privada y derechos fundamentales”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XLVIK, 1993, pp. 78-79.

57


102.Con el marco jurídico general anterior ya se está en condiciones de

examinar los agravios expresados para refutar la decisión alcanzada

por el Tribunal Colegiado, al haber descartado que en el caso haya

ocurrido un acto de discriminación con motivo de la restricción o

prohibición para que el actor hiciera uso del juego mecánico

“**********”, lo cual será atendido en el apartado subsiguiente.

103.Evaluación del acto discriminatorio consistente en el Manual de Procedimientos y Estándares de Operación del juego “**********”, en el marco de las líneas refutatorias de la parte recurrente.

104.A efecto de tener una mejor comprensión del caso, es necesario

imponerse del contenido del referido manual, así como de la guía

elaborada con el mismo, para finalmente dar respuesta a los

planteamientos de la parte actora recurrente.

105.Manual de Procedimientos y Estándares de Operación del juego “**********” (en adelante “el Manual”).

106.El Manual señala que su elaboración responde a dar cumplimiento con

la “ASTM –American Society for Testing and Materials”55, cuyo

contenido de relevancia se agrupará en los apartados que siguen: i)

Descripción; ii) Restricciones; iii) Funcionamiento; iv) Procedimiento de

evacuación; y v) Seguridad.

55 Six Flags México. — PROCEDIMIENTOS Y ESTÁNDARES DE OPERACIÓN DEL JUEGO. – ESTE MANUAL, JUNTO CON EL MANUAL DE OPERACIONES FUERON HECHOS PARA CUMPLIR CON:– ASTM –American Society for Testing and Materials – F770-93, Standard Practice for Operation Procedures for Amusement Rides and Devices. –Section four, Owner/Operators Responsibility.”. Vid., p.2.

58


i) Descripción. Se trata de una montaña rusa suspendida, con

un recorrido de 662 metros, en el cual los visitantes pueden

esperar fuerzas moderadas a extremas, de arriba hacia abajo,

al frente y de espaldas durante la operación. Cuenta con un

sistema “Busbar, que abre eléctricamente los sistemas de

seguridad (chalecos).56

ii) Restricciones. Por su importancia se reproduce literalmente

la parte conducente del manual:

“Restricciones para personas con capacidades diferentes y Ausencia de extremidades superiores o inferioresVisitantes con problemas cardiacos, problemas en cuello, espalda, problemas emocionales, mujeres embarazadas, no podrán subir al juego. Visitantes con yeso, férulas, que les impida sujetarse adecuadamente no podrán subir al juego.Para que un visitante pueda hacer uso de ********** en caso de ausencia de una extremidad superior o inferior deberá cumplir con lo siguiente:

56 “1.1 Descripción General.Esta montaña rusa suspendida tiene un recorrido de 662 m. y un track de almacenamiento de 16.5 m. Con capacidad de operar con uno o dos trenes.(…)1.1.4 Sistema “Busbar”(sic).Este sistema está integrado en el track de la zona de estación. Este sistema abre eléctricamente los sistemas de seguridad (Chalecos)”. Vid., p. 4, Glosario.- “Boose Bar”: Barra del mecanismo que permite el cierre y apertura de los sistemas de seguridad. Vid., p.7 “ Apéndice A Especificaciones del juego(…)Descripción del juego: Los visitantes pueden esperar fuerzas moderadas a extremas, de arriba hacia abajo, al frente y de espaldas durante la operación.”. Vid., p. 27.

59


Tener una (1) pierna con pie y un (1) brazo con mano funcional para poder sujetarse de la barra durante el recorrido del juego.”57

Al respecto, debe tenerse en cuenta que es necesario que el visitante tenga la fuerza necesaria para sostenerse durante el juego y de poder permanecer en una postura correcta durante el ciclo del mismo.58

iii) Funcionamiento. Entre otros puntos, debe destacarse que

una vez que los visitantes ingresaron al juego se cierran las

puertas del tren; los chalecos de seguridad se cierran con el

selector “close/open restraint” y, al terminar el recorrido,

cuando el tren para por completo, se abren los chalecos de

seguridad automáticamente y cinturones, y se les indica la

salida a los usuarios.

iv) Procedimiento de apagado. Cuando durante la operación

del juego sea necesario apagarlo, por problemas técnicos,

meteorológicos o por cualquier otra razón. En el caso en que

el tren se encuentre en el “levantador” (tramo de riel que está

después de la estación y que utiliza una cadena para jalar el

57 Vid., p. 9. 58 Operador de torniquete:(…)B. Checar si hay visitantes con deficiencias físicas.1. Asegurarse de que la persona tenga la fuerza necesaria para poder sostenerse durante el juego.2. Deberán poder permanecer en una postura correcta durante el ciclo del juego mediante el chaleco de seguridad.(…)”“Operadores de estación:(…)C. Checar si hay visitantes con deficiencias físicas.1. Asegúrese de que la persona tiene la fuerza necesaria para poder sostenerse durante el juego.2. Deberán poder permanecer en una postura correcta durante el ciclo del juego mediante el chaleco de seguridad.” Cfr., p. 17.

60


tren hasta la parte superior)59, y no pueda arrancar, será

necesario evacuar a los visitantes mediante una plataforma

de emergencia, con el apoyo de personal autorizado.60

v) Seguridad. El parque tiene como principal objetivo brindar un

servicio en condiciones de seguridad y en ningún momento y

por ninguna circunstancia debe sacrificarse la seguridad de

un visitante61; el operador es el responsable de que el usuario

se sienta seguro y debe tener en cuenta que las políticas no

son negociables y la seguridad es la prioridad.62

En la operación, el operador de “carga/entrada” debe revisar

que los visitantes cumplan con la estatura y requerimientos

del juego; que aquellos se hayan colocado los chalecos de

59 Cfr., p. 7 60 Procedimiento en caso de evacuación:(...)Si el tren que se encuentra en el levantador y no puede ser encendido después de 15 minutos, será necesario evacuar. Personal de mantenimiento, safety y de operaciones evacuarán a los visitantes utilizando la plataforma de emergencia.61“Seguridad. — Nuestro principal objetivo es brindar servicio y seguridad a los visitantes de Six Flags México y el de trabajar en conjunto para lograrlo. La seguridad que se brinde debe combinarse con un sentido de alerta por parte del operador del juego. Debe observarse cualquier cambio que se produzca a nuestro alrededor que pueda provocar problemas. Si piensa que hay algún contratiempo o algo que provoque inseguridad a las personas que están en el juego, no debe titubear en detener la operación del juego y en llamar a su supervisor de inmediato. Todo esto es con el propósito de ir mejorando la seguridad en la operación del juego, por lo que de existir alguna sugerencia o comentario no dude en comunicárselo a la persona indicada. En ningún momento o por ninguna circunstancia se debe sacrificar la seguridad de un visitante por parte de un miembro del equipo de trabajo. Commitment to Safety. — Compromiso con la seguridad: El parque debe estar comprometido a otorgar un ambiente de seguridad y de entretenimiento a todos los visitantes y empleados. Cada empleado deberá comprometerse a la seguridad del visitante, a su propia seguridad y a la seguridad de sus compañeros como principal prioridad en el trabajo.” Vid. 6. 62 Reglas y restriccionesLos operadores deben de tener por lo menos dieciocho (18) años y saber actuar en una forma madura y responsable. El operador es el responsable de hacer que la persona que se suba al juego se sienta segura y contenta. Debe seguir estas guías para ser un operador eficiente: (…) Seguridad. Las políticas no son negociables y recuerda que la seguridad es tu más alta prioridad en el trabajo. La seguridad es siempre lo primero.” Vid., p 8.

61


seguridad apropiadamente63. Específicamente, en un ciclo de

operación, los operadores de torniquete y de estación, deben

verificar si hay personas con deficiencias físicas, en su caso,

asegurarse de que éste tenga la fuerza necesaria para

sostenerse y mantener una postura correcta durante el juego.

Exclusivamente a los operadores de estación les

corresponderá, además, verificar que los chalecos de

seguridad estén abiertos antes de permitir el acceso a los

visitantes y una vez que se hayan colocado en sus lugares;

asimismo, deberán cerrar cada chaleco escuchando un “click”

para asegurarse de que esté cerrado, después deben jalarlo.

Todos los chalecos y cinturones quedarán cerrados aunque

no haya persona en el asiento. Una vez terminado el ciclo y

se haya detenido por completo el tren, los chalecos se abrirán

automáticamente y cuando éstos se encuentren abiertos,

entonces, el operador deberá caminar hacia el lado de los

controles para iniciar el cierre de los chalecos. En tanto que el

operador de salida debe mostrar el camino a los visitantes y

les abrirá la puerta y cuando todos los usuarios hayan

63 POSICIONES PARA LA OPERACIÓN: Hasta cuatro personas pueden operar el ********** simultáneamente. A continuación está la lista de las posiciones y obligaciones de cada uno de éstos. (Operación mínima con tres operadores, carga/entrada, descarga y controles).1. Entrada: El (ella) es responsable de revisar que las personas que quieran subir al juego cumplan con la estatura requerida y las restricciones del juego, así como de revisar que tengas zapatos, playera, pantalones o shorts. También monitorea que las personas que se encuentran en la zona “Q” no se metan en la fila y no estén fumando.2. Carga: El (ella) es responsable de revisar que las personas que quieran subir al juego cumplan con la estatura requerida, así como de revisar que tengan zapatos, playera, pantalones o shorts. También de asegurarse de que los visitantes se hayan colocado los chalecos de seguridad apropiadamente y de monitorear a la gente que ésta esperando en el área Q para detectar gente fumando o gente metiéndose a la cola. Revisar la salida de la gente, sobre todo de aquellas con deficiencias físicas.

62


abandonado el juego, procederá al cierre de la puerta de

salida.

Finalmente, debe destacarse que si una persona con

discapacidad insiste en hacer uso del juego, el operador debe

llamar al líder o encargado del juego para resolver esa

situación.64

64 Operador de torniquete:A. Revisar que la estatura sea la apropiada

1. 1.30 mts.B. Checar si hay visitantes con deficiencias físicas.

1. Asegúrese de que la persona tenga la fuerza necesaria para poder sostenerse durante el juego.

2. Deberán poder permanecer en una postura correcta durante el ciclo del juego mediante el chaleco de seguridad. Los visitantes se deberán quitar lentes o aretes que por la naturaleza del juego pudieran salir volando o lastimarlos.C. Todos los visitantes deberán traer playera, pantalones/shorts y zapatos.D. Cada hora revisar la afluencia de gente al juego.E. Comunicarle esa información al Operador Líder u operador A.Operadores de estaciónNota: La posición de carga es opcional dependiendo de la afluencia de visitantes al Parque.A. Revisar que la estatura sea la apropiada.

1. 1.30 mts.B. Todos los visitantes deberán traer playera, pantalones/shorts y zapatos.C. Checar si hay visitantes con deficiencias físicas.

1. Asegúrese de que la persona tiene la fuerza necesaria para poder sostenerse durante el juego.

2. Deberán poder permanecer en una postura correcta durante el ciclo del juego mediante el chaleco de seguridad.

3. Si algún visitante con discapacidad insiste en meterse al juego el operador deberá llamar al líder o encargado del juego para resolver la situación.Nota: Recuerda guiarte en tu procedimiento de restricciones para personas con capacidades diferentes y Ausencia de extremidades superiores o inferiores.D. Todos los chalecos de seguridad deberán estar abiertos antes de permitir el acceso a los visitantes.E. Indique a los visitantes que permanezcan alejados de la puerta de entrada para que al abrirse no haya problemas y puedan entrar sin obstáculos.F. El operador de carga o panel de operación abrirá la puerta de entrada.

1. Dos personas por puerta, dos por vagón, veinte por tren.G. Comenzando del principio al final cada operador deberá cerrar los chalecos de seguridad de los visitantes escuchando un “click” para verificar que se cerró correctamente.Después deberán jalarlo para checar que está cerrado. Todos los chalecos deberán ser cerrados y los cinturones puestos, aún si no hay una persona en el asiento.(…) O. Cuando el tren llegue a la estación y se detenga por completo, los chalecos de seguridad se abrirán automáticamente.

1. Cuando los chalecos estén abiertos camine rápidamente hacia el lado de los controles, para comenzar a cerrar los chalecos nuevamente.

63


“Guía de Seguridad y Accesibilidad “Go Six Flags México” (en adelante “la Guía”).

107.La Guía refiere que suministra información específica para personas

con discapacidad, políticas y directrices generales; que sus políticas

incorporan los lineamientos de los fabricantes de los juegos, entre

otros fines, para garantizar la seguridad de los visitantes.65

Procedimiento de operación del juego:(…) C. Cierre los chalecos de seguridad con el sector (close/open restraints).K. Cuando el tren se pare por completo, se abrirán los chalecos de seguridad automáticamente y se les indicará la salida a los visitantes.” Vid., pp. 17 a 19. 65 Nuestro objetivo es hacerlo divertido y memorable. Esta guía incluye información importante para ayudar a los visitantes a planificar su visita al parque y disfrutar de sus deferentes atracciones, juegos, servicios y comodidades. En esta guía podrá encontrar información específica para personas con discapacidad, junto con las políticas y directrices generales.Trabajamos muy de cerca con los fabricantes de cada uno de nuestros juegos y nuestras políticas incorporan los lineamientos del fabricante. Esperamos que esta guía ayude a nuestros visitantes a tomar las mejores decisiones para garantizar una conveniente, segura y confortable experiencia en el parque. Si en cualquier momento, el visitante necesita ayuda adicional o una explicación más detallada de nuestras políticas y directrices, deberá sentirse libre de preguntar a cualquier miembro del equipo Six Flags.Nuestro objetivo es dar cavidad de forma segura y eficiente a las necesidades de todos los visitantes, incluyendo las personas con discapacidad. Esta guía, junto con la disponibilidad de nuestros empleados que podrán responder a cualquier pregunta y ofrecer asistencia, permitirá a los visitantes tener un día emocionante y seguro en el parque.

64


108.Así, en el apartado de “Advertencias Generales66” señala que existen

riesgos inherentes al participar en cualquier juego o atracción y al

tener como objetivo garantizar la seguridad del visitante, se han

incorporado restricciones y, específicamente, los juegos temáticos

incorporan sistemas de seguridad diseñados por el fabricante para

ajustar a una persona promedio en estatura y proporción de cuerpo, a

efecto de que el individuo pueda experimentar el juego en forma

segura; lo cual puede significar que, entre otras, personas con cierta

discapacidad no puedan quedar asegurados de manera apropiada en

los sistemas de seguridad de los juegos mecánicos.

109.De tal manera, que las características específicas, requerimientos del

usuario y restricciones de salud de cada juego se describen en la

propia guía; por lo que para hacer uso del juego, el visitante debe ser

capaz de mantener una postura adecuada al subir, conocer los

66 ADVERTENCIAS GENERALES Estamos comprometidos en proporcionar un ambiente seguro durante su vista a Six Flags México. Existen riesgos inherentes al participar en cualquier juego o atracción, nuestro objetivo es el garantizar tu seguridad con la incorporación de algunas restricciones. Por tu seguridad, debes estar en perfecta condición de salud para subir. Solo tú conoces tus condiciones físicas o limitaciones.Nuestros juegos temáticos incorporan sistemas de seguridad diseñados por el fabricante para ajustar a una persona promedio en estatura y proporción de cuerpo.Estos sistemas pueden poner restricciones en la capacidad de un individuo para experimentar de forma segura el juego. Personas muy alta o pequeña, con problemas cardiacos, de cuello u espalda, mujeres embarazadas, con reciente cirugía, yesos, férulas, dispositivos inmovilizadores o ciertas discapacidades no podrán ser aseguradas de manera apropiada por los sistemas de seguridad en los juegos mecánicos. Por ejemplo, un requerimiento de estatura está basado en la medida necesaria para que el sistema de seguridad funcione adecuadamente y el nivel de madurez usualmente está asociado con una cierta altura.Si sospechas que tu salud puede estar en riesgo por cualquier motivo, o que podría agravarse una condición pre-existente de cualquier tipo, NO SUBAS. Las características específicas, requerimientos del usuario y restricciones de salud de un juego se encuentran en esta guía.Con el fin de hace uso del juego, los visitantes deben ser capaces de mantener una posición adecuada al subir, conocer los requerimientos de juego y utilizar apropiadamente los sistemas de seguridad incluidos, barras, chalecos y cinturones como se les indique. Todos los visitantes también deben de ser capaces de demostrar su voluntad y capacidad para cumplir con los requerimientos verbales y escritos del operador del juego.

65


requerimientos del juego y utilizar apropiadamente los sistemas de

seguridad (barras, chalecos, cinturones).

110.En el apartado “Responsabilidades del usuario”, se dispone que los

visitantes, entre otras cosas, tienen la obligación de cumplir con todas

las advertencias verbales y escritas, así como de usar apropiadamente

todo el equipo de seguridad de cada juego.67

111.En consonancia a ello, en el capítulo “Restricciones y Advertencias en

juegos”, reiteran la necesidad de ajustarse a los requerimientos de

seguridad de cada atracción o juego; cuya información se encuentra

en la entrada de cada uno de ello, en la que además las condiciones

físicas y capacidades exigidas.68

112.En el rubro “Evacuación en juegos mecánicos” se contempla que es

posible que se deban evacuar los juegos por fallas eléctricas,

mecánicas o condiciones severas de clima; en cuyo caso podría

solicitarse al usuario que descienda por escaleras o superficies

inclinadas desde los puntos más altos de los juegos, para lo cual

tendrán asistencia.69

67 RESPONSABILIDAD DEL USUARIOLos visitantes tienen la obligación de ejercer un buen juicio y actuar de una manera responsable mientras participan en un juego o atracción y cumplir con todas las advertencias verbales y escritas. Los clientes también tienen la obligación de usar apropiadamente todo el equipo de seguridad que se les proporcione en los juegos y atracciones.68 RESTRICCIONES Y ADVERTENCIAS EN JUEGOSTodos los visitantes deben cumplir con la estatura mínima y todos los otros requisitos de seguridad de cada juego/atracción. Estos requerimientos de Seguridad se colocan en la entrada de los juegos para ayudar a determinar cuál atracción es la mejor para nuestros visitantes basada en el nivel de experiencia que quiere, las condiciones físicas y capacidades. La información de cada juego también la podrá encontrar en el mapa del parque y la guía.69 EVACUACINES EN JUEGOS MECÁNICOSLa evacuación en los juegos puede ser necesaria debido a fallas eléctricas, mecánicas, a condiciones severas de clima o interrupción de la energía eléctrica. Si es necesaria una evaluación en un juego, se les podría solicitar descender por unas escaleras o superficie inclinada desde los

66


113.En el mismo apartado, se refiere que en la entrada de cada juego, las

definiciones que se utilizan para describir los requerimientos e

instrucciones especiales, entre otras, son las que siguen:

Definiciones: En cada entrada de los juegos se enlista el requerimiento de estatura e instrucciones especiales con respecto al juego Six Flags usa los siguientes términos:

Extremidad funcional. Es un miembro sobre el cual la persona tiene control total. Una prótesis no es considerada una extremidad funcional; Six Flags tiene requerimientos adicionales en cuanto al uso de prótesis.

Habilidad para sujetarse u apoyarse: Habilidad para usar sus brazos para sostenerse del sistema de seguridad y soportar su cuerpo durante un procedimiento normal o de emergencia en un juego y usar sus piernas como apoyo para mantener una posición sentada durante los movimientos del juego.

Un brazo funcional es un brazo completo con la capacidad de flexionar el codo y un mínimo de tres dedos con la habilidad de sujetarse firmemente. Pierna funcional es una pierna con un pie.”

114.Una vez impuestos del contenido de “el Manual” y “la Guía”, debe

recordarse en suma, que el Tribunal Colegiado identificó un

tratamiento diferenciado para el uso del juego por parte del actor, a

quien le restringieron o prohibieron su utilización, con motivo de

carecer de al menos un brazo con mano “funcional” con la cual pudiera

sujetarse de la barra de seguridad.

puntos más altos de los juegos. Los visitantes requerirán asistencia durante la evacuación siendo escoltados para acelerar el proceso de evacuación. Por favor pregunta al personal de juegos mecánicos a cerca de los procedimientos específicos antes de abordar un juego en particular.

67


115.Lo anterior se encontró justificado porque se sustentaba en “el

Manual”, en el que se describían los requerimientos físicos necesarios

para que una persona pudiera hacer uso del juego, inclusive, aquellos

con alguna discapacidad, siempre que al menos contara con una

pierna y pie “funcional”, así como con un brazo y mano “funcional”, en

aras de evitar un riesgo en la vida y seguridad del usuario y “de los

demás visitantes”.

116.Adicionalmente, el Tribunal Colegiado quiso reforzar el alcance jurídico

de “el Manual” para dirimir la colisión de derechos comprometidos, a

decir del Tribunal Colegiado, entre el principio de igualdad y no

discriminación, con respecto a la seguridad e integridad personal;

atribuyéndole el carácter de “soft law” o derecho suave, al estar

emitido en concordancia con las directrices de la Sociedad Americana

para Pruebas y Materiales (ATSM), ello por lo siguiente: i) se trata de

un líder mundial en el suministro de normas de consenso voluntario,

tendentes a la mejoría del producto, la salud y la seguridad, en

consonancia con los principios rectores de la Organización Mundial del

Comercio; ii) las normas de consenso tenían sustento en las guías y

prácticas para la fabricación, construcción y operación de sistemas de

tobogán para juegos y aparatos mecánicos de entretenimiento del

Comité F24; iii) el Comité F24 constituye un organismo especializado

integrado por 480 miembros de 23 países, en la que participaban

dueños de parques, fabricantes, representantes de gobiernos,

ingenieros, abogados, inspectores, auditores de mantenimiento, entre

otros; y su objetivo era la mejoría de la seguridad de los juegos y

mecanismos de los parques de diversiones del mundo.

68


117.Pues bien, como se dijo, resultan infundadas las líneas argumentativas

siguientes: iii) Alcances de “el Manual” de “**********” como justificación

del trato diferenciado; iv) carga probatoria de las razones que

sustentan las restricciones y limitaciones para personas con

discapacidad para el uso del juego mecánico; y v) la prevalencia del

derecho a la autodeterminación de la persona con discapacidad.

118.Efectivamente, la circunstancia de que el contenido de “el Manual” sea

de elaboración unilateral del parque de diversiones demandado, por sí

mismo, no tiene como consecuencia privarlo de fuerza jurídica para

dirimir la contienda.

119.Ello es así, porque el acto discriminatorio tiene origen en el marco de

una relación jurídica entre particulares, esto es, entre el actor (usuario

o visitante) y la demandada (parque de diversiones), propios de un

establecimiento que ofrece un servicio recreativo al público en general

y, específicamente, el trato diferenciado que se reprocha de

discriminatorio, se sustenta o se estimó justificado dentro del canon de

ese tipo relación jurídica privada, esto es, con motivo de una directriz o

política de seguridad y accesibilidad impuesta por el parque a todos

los usuarios en el marco de la prestación del servicio que se brinda a

los visitantes.

120.Entonces, “el Manual” y “la Guía” que refleja los aspectos de

relevancia para el usuario o visitante, en cuanto a los requerimientos,

restricciones y demás condiciones para hacer uso de las instalaciones

69


y particularmente de las distintas atracciones o juegos del parque,

deben entenderse asimiladas o pertenecientes a las condiciones

generales de una negociación en sede de la relación jurídica que la

empresa entabla con todos los usuarios, con quienes no dispone de

una contratación individual o particularizada, sino que opera

tácitamente, en cuanto a la aceptación o sumisión del usuario a las

condiciones que rigen la prestación del servicio que el propio

establecimiento ofrece al público en general.

121.Esta especial forma de contratación en masa, mediante el cual el

proveedor de bienes o servicios o comerciante entabla sus relaciones

jurídicas con los consumidores configura técnicamente un contrato de

adhesión, por medio del cual quedan establecidas de manera uniforme

los términos y condiciones aplicables en la adquisición de un producto

o la prestación de un servicio,70 sin posibilidad por parte del

consumidor de negociar los términos o condiciones o alterar o

modificar el clausulado que rige la prestación del servicio

correspondiente.

122.Así, aunque técnicamente las políticas establecidas por la empresa

que rigen la prestación del servicio no estén formuladas en términos

de cláusulas o que constituyan un formulario específico, en estricto

70 Ley Federal de Protección al Consumidor. Artículo 85.- Para los efectos de esta ley, se entiende por contrato de adhesión el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. Todo contrato de adhesión celebrado en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista y en un tamaño y tipo de letra uniforme. Además, no podrá implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o cualquier otra cláusula o texto que viole las disposiciones de esta ley.

70


sentido; bastará con que se trate de condiciones que directa o

indirectamente condicionen la prestación del servicio al usuario, para

que deban considerarse como parte inherente del negocio jurídico,

cuya juridicidad será susceptible de estudiar en sede civil o comercial,

si el usuario se siente lesionado en su esfera jurídica con motivo de las

mismas.

123.En ese marco negocial, por ende, cabe verificar si debe o no darse

eficacia directa a los derechos fundamentales, en este caso, la

observancia o no del principio de igualdad y no discriminación.

124.Bajo ese orden de ideas, el alcance jurídico de “el Manual” reflejado en

“la Guía” está dado en función de tratarse de las condiciones en que

se presta el servicio del parque y específicamente, el que rige el juego

“**********”, cuya elaboración unilateral procedente del propio ejercicio

de la autonomía de la voluntad del empresario en que ofrece sus

servicios al público en general, es lo que autoriza a determinar el

grado o no de eficacia de los derechos fundamentales comprometidos

en esa peculiar relación jurídica privada.

125.Así las cosas, la justificación o no del trato diferenciado a personas

que, como el actor, no reúnen la condición de contar con al menos un

brazo con una mano funcional para sujetarse de la barra de seguridad;

está dada en ocasión de las razones válidas que la legitimen, y no

propiamente, porque indefectiblemente debieran estar acordes a un

norma legal o de “soft law”, o porque procedan de algún ente

legitimado; ya que, en estos dos casos, a pesar de la fuente o el ente

del que procedan, si de cualquier manera se advierte que la medida o

71


acto resulta discriminatorio, no habrá razón para sostener su

juridicidad.

126.Lo anterior, porque como lo ha establecido la Corte Interamericana

con relación al artículo 24 del Pacto de San José, con independencia

del origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser

considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los

derechos garantizados en la Convención es per se, incompatible con

la misma; a final de cuentas, lo verdaderamente relevante es atender

si cualquiera que sea la forma en que se manifieste el reproche, sea

de iure o de facto, sin atender a la voluntad o intención del emitente o

del que omite el acto, inclusive, se provoca un trato discriminatorio,

como ha sido sostenido por esta Primera Sala al resolver el amparo en

revisión 152/2013.

127.Así que, en el caso, resultaba suficiente examinar si el marco negocial

en que se ha prestado el servicio (particularmente, se ha negado el

uso de uno de los juegos mecánicos del parque), provocaba

discriminación, sin que necesariamente debiera quedar soportado con

alguna fuente legal u órgano emisor que legitimara la restricción

contenida en “el Manual” reflejado a su vez en “la Guía”.

128.De ahí lo infundado de que por la sola elaboración unilateral de la

condición que contiene la restricción, debiera eludirse como razón

válida, ya que su legitimidad depende de que resulte razonable,

proporcional y objetiva.

72


129.También debe declararse infundado que para establecer en el

presente caso, si la restricción o limitación apuntada, resultaba o no

legítima, fuera necesario el desahogo de pruebas periciales.

130.Efectivamente, como quedó apuntado en el marco general de este

fallo, la existencia de un acto discriminatorio quedará demostrada si no

se justifica la distinción por medio de una racionalidad válida, esto es,

cuando no persiga un fin constitucional, como sería el resguardo

proporcional de algún otro principio o derecho constitucional o

convencional, o que la distinción se sustente en una categoría

contraria a la dignidad humana, especialmente cuando se demuestre

el obstáculo al goce de derechos o libertades en una situación de

facto.

131.Por eso, se ha considerado que la discriminación importa un trato

diferenciado que tiene por objeto amedrentar el reconocimiento y

dignidad de la persona, o que persiga fines arbitrarios, caprichosos,

despóticos o repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza

humana.

132.En el caso, no resultaba necesario que se demostrara con periciales si

la condición exigible para las personas con discapacidad que

restringía el uso del juego “**********”, quedara directamente acreditada

con un dictamen técnico en el sumario de origen que las avalara.

133.En efecto, aun cuando no puede de antemano descartarse que en

algunos casos (no en el que nos ocupa) pueda precisarse de algún

73


estudio técnico para verificar la existencia o no de una discriminación

de iure o de facto, por ejemplo, tratándose de una norma

aparentemente neutral que, en el plano fáctico, provoca una

desigualdad de trato injustificada que, en sí misma, no pudiera ser

suficiente dimensionarla sin el respaldo probatorio; lo cierto es que, en

otros casos, es posible calificar la medida en vista de sus propios

méritos.

134.Esta Primera Sala, verbigracia, en el marco de una relación laboral, al

examinar si las convocatorias de trabajo que establecían una

restricción para acceder al empleo con base en la edad, resultaba o no

un acto discriminatoria, para realizar el análisis correspondiente,

resultó suficiente examinar el tipo de puesto y sus funciones con

relación a la edad, por sus propios méritos, sin necesidad de exigir al

efecto, pruebas que directamente demostraran en el juicio de origen,

que la edad con relación al puesto, pericialmente quedara justificado, a

fin de establecer si resultaba o no discriminatorio.71

135.Además, debe puntualizarse que aunque pericial o técnicamente

pudiera aparecer justificada una restricción al ejercicio de los derechos

de la persona con discapacidad, si de cualquier manera, ello no

atiende a razones válidas en el ámbito jurídico (y no solo técnico), de

modo alguno podría sortear la calificación de discriminatorio que

pueda configurar el tratamiento diferenciado.

136.Por otra parte, el recurrente afirma que la restricción en el uso del

juego mecánico a personas con su discapacidad, carece de 71 Cfr., Ob. Cit., Amparo directo en revisión 992/2014.

74


justificación, porque: i) no hay prueba de riesgo alguno; ii) una persona

con dos manos funcionales no tendría la fuerza suficiente para evitar

el supuesto riesgo a su seguridad, que una persona con la limitación a

que se refiere la restricción física del juego, además de que con una ni

con dos manos podría lograr sostenerse de la barra de seguridad; iii)

no se exponen razones válidas por las que una persona sin manos

puede correr el riesgo a su seguridad incluyendo su vida, y la de los

demás; iv) el actor es capaz de manejar un automóvil, aunado a que

ya se ha “subido” a otros juegos de similares características.

137.Al respecto, tales manifestaciones resultan infundadas. Es así, el

Tribunal Colegiado al realizar la ponderación de derechos

comprometidos, implícitamente se decantó por la autonomía de la

voluntad de las condiciones establecidas por la empresa en la

prestación del servicio, concretamente, en el uso del juego mecánico

“**********”, al encontrar justificada la restricción para que fuera

utilizado por las personas que carecieran de cuando menos un brazo

con mano “funcional”, en línea de proteger su vida y seguridad,

incluyendo a los demás “visitantes”, frente al derecho de igualdad y

prohibición a la discriminación.

138.Esa restricción, contrariamente a lo reprochado por el recurrente, sí

encuentra plena justificación en atención a las propias características y

funcionamiento del juego mecánico, como quedó descrito de la

información contenida en “el Manual” y la “Guía”, que enseguida se

reitera en los aspectos relevantes siguientes:

75


— El juego consiste en una montaña rusa suspendida con un

recorrido de 662 metros, en el cual los visitantes pueden

experimentar fuerzas moderadas a extremas, de arriba hacia

abajo, al frente y de espaldas.

— Una de las recomendaciones o exigencias es que el usuario

tenga la fuerza necesaria para sostenerse durante el juego y

estar en una postura correcta; lo que incluye la habilidad para

sujetarse o apoyarse, del sistema de seguridad y para soportar

su cuerpo durante un proceso normal o de emergencia en un

juego.

— Los chalecos de seguridad se encuentran abiertos entre tanto se

sienta cada visitante y, posteriormente, un operador verifica el

cierre de cada uno, incluyendo, los lugares vacíos; sin embargo,

al terminar el ciclo del juego, cuando el tren se haya detenido,

esos chalecos se abren automáticamente.

— En caso de apagado de emergencia (fallas eléctricas, mecánicas

o condiciones severas de clima, entre otros) y sea necesario

evacuar, es posible que el usuario deba descender por escaleras

o superficies inclinadas desde los puntos más altos de los

juegos, aunque tengan asistencia del personal para esos

efectos.

139.De lo anterior se advierte que la exigencia de contar con al menos un

brazo con mano funcional, para hacer uso del juego, se cuestiona

como una medida arbitraria que no responde a la vida o seguridad de

la persona con discapacidad; esto es, no cuestiona que tales valores

jurídicos tenidos en cuenta sean o no de orden constitucional o

76


convencional, sino que la medida no está encaminada de algún modo

para satisfacerlos.

140.Así, en el aspecto refutatorio del recurrente, debe señalarse que la

restricción sí constituye una medida adecuada dirigida para preservar

la vida y la integridad de las personas con discapacidad. Ello, porque

no es verdad, como sugiere el inconforme, que la exigencia de

sujeción con una extremidad superior, solamente atienda al ciclo o

recorrido del juego, sino que también atiende a la etapa de entrada o

carga, eventual evacuación y descarga o salida.

141.De esa manera, el acceso al juego implica que cada usuario se siente

en su lugar y ya acomodados en su asiento, estos se hayan colocado

el chaleco; y posteriormente, el operador de entrada o carga, debe

verificar que cada uno de los visitantes tengan correctamente colocado

su chaleco de seguridad y debe cerrarlo hasta oír un “clik”, y después

jalarlo. Aquí puede advertirse que al menos es necesario que el

usuario pueda acomodarse correctamente en su asiento, mantener

una postura correcta y ajustarse adecuadamente el chaleco, entre

tanto pasa el operador a cerrarlo, para lo cual es preciso contar con

una extremidad que permita sostenerse y colocarse correctamente en

el asiento y realizar la colocación de su chaleco.

142.Durante el ciclo del juego se advierte que el cuerpo experimentará

movimientos extremos o violentos propios de la atracción por el cual la

sujeción con una extremidad superior no puede entenderse para evitar

sostenerse en sustitución del chaleco, por el cual, ni siquiera las dos

77


manos funcionales de una persona podrían ser suficientes para evitar

la fuerza del movimiento al que estará sujeta la persona; sin embargo,

esa sujeción responde razonablemente a tener la posibilidad de lograr

una correcta postura o corregirla en el recorrido, con motivo de los

propios movimientos extremos del juego mecánico.

143.Especialmente, cobra relevancia el caso de apagado de emergencia y

la eventual evacuación, ya que en estos casos, es preciso contar con

un punto de apoyo que sostenga el cuerpo (pierna con pie funcional) y

otro punto de apoyo de sujeción con alguna extremidad superior, si se

tiene en cuenta que es posible que se deba evacuar desde el punto

más alto del juego mediante superficies inclinadas o escaleras, por lo

que, aun cuando son asistidos con el personal del parque, constituiría

un riesgo grave que la persona no estuviere en condiciones de

soportar su propio peso y carecer de un punto de apoyo y de sujeción

para garantizar su propia vida e integridad, junto con la de los demás

personas, e incluso las de los propios integrantes del equipo de

evacuación, al tratar con un usuario que no pueda tener control del

peso, movimiento y sujeción de su propio cuerpo.

144.Finalmente, al concluir el recorrido, ante la apertura automática del

chaleco, las personas que carezcan de la posibilidad de sujetarse,

podrían colocarse en un estado de riesgo al quedar sin apoyo o

sujeción en el asiento, mientras puedan tener asistencia para su

descenso y salida del juego mecánico.

78


145.Bajo ese contexto, es inconcuso que la medida adoptada en “el

Manual” y reflejada en “la Guía”, resulta adecuada, para evitar y

garantizar la vida y seguridad de una persona con discapacidad que

carece de una extremidad que le permita sujetarse para las distintas

circunstancias en la operación normal y de emergencia del juego, a

partir de la entrada hasta la salida de la atracción.

146.De manera ilustrativa, la conclusión alcanzada también ha sido

reconocida en otras latitudes, por ejemplo, en Alemania, en la

justificación del trato desigual, cuando ocurre una razón objetiva, por

motivos de un tratamiento diferenciado por motivos de discapacidad,

entre otros, cuando ese trato es útil para impedir otros peligros,

prevenir otros daños u otros objetivos similares; o cuando es necesario

para la protección de la esfera íntima o para la seguridad personal.72

147.Por otro lado, debe declararse infundado que en el caso deba

respetarse la autonomía de la voluntad o autodeterminación del

usuario para hacer uso del juego, ya que esta Sala ha sostenido que,

aun cuando es susceptible que, en orden de la autonomía de la

voluntad, las partes puedan renunciar ciertos derechos privados, ello 72 Vid., Ob. Cit. Amparo directo en revisión 992/2014, nota de pie de página 75, que en lo conducente reza: “En esta misma lógica, resultan interesantes las justificaciones para un tratamiento desigual (no necesariamente en razón de la edad), que establece en Alemania la Allgemeines Gleichbehandlungsfesetz (AGG) o Ley general de tratamiento igualitario. Así, puede existir una justificación objetiva de un tratamiento desigual por motivos de raza, origen étnico, sexo, religión, concepción del mundo, discapacidad, edad o identidad sexual, siempre que se justifique la razonabilidad en cada caso concreto, cuando: 1) dicho tratamiento es útil para impedir otros peligros, prevenir otros daños, u otros objetivos similares; 2) cuando dicho tratamiento es necesario para la protección de la esfera íntima o para la seguridad personal; 3) cuando el tratamiento ofrece especiales ventajas y falta un interés en el establecimiento del tratamiento igualitario, como serían las acciones afirmativas; 4) cuando dicho tratamiento se basa en la religión de una persona y se refiere al ejercicio de la libertad de religión o al derecho de autodeterminación de las asociaciones religiosas; y 5) cuando derivado de un análisis de riesgo se justifique un tratamiento diferenciado en el campo de los seguros privados.”

79


no comprende aquellos indisponibles (salud, integridad física y la vida)

o que estén fuera del ámbito de disponibilidad del sujeto, porque toda

renuncia se encuentra condicionada a la no afectación del orden

público o a los derechos de terceros, de tal manera que, si en la

prestación de servicios aceptara los riegos inherentes al mismo, pero

se le causan daños por negligencia o descuido del prestador, dicho

pacto carece de relevancia para evitar la responsabilidad de este

último; por lo que el deber de cuidado que recae en el parque para

evitar que los usuarios corran riesgos a su vida e integridad física, no

haría viable la posibilidad del ejercicio de la autonomía de la voluntad

del usuario o consumidor.73

73 Época: Décima Época, Registro: 2006738, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s): Civil, Tesis: 1a. CCXXXVI/2014 (10a.), Página: 450, de rubro y texto siguiente: DAÑOS POR NEGLIGENCIA. SI SE OCASIONAN, NO PUEDEN TENERSE POR ACEPTADOS CON BASE EN UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. A través del consentimiento, en un sentido genérico, es posible autorizar o consentir situaciones en las que el ordenamiento jurídico deja los bienes o derechos lesionados a la libre disponibilidad del titular. Sin embargo, el consentimiento no puede prestarse para la intromisión o lesión de derechos que hayan quedado fuera de la disponibilidad del sujeto. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Así, aun si el cliente acepta los riesgos inherentes a la prestación del servicio, pero se determina que el hecho dañoso ocurrió por la negligencia o descuido del prestador del servicio, se actualiza una responsabilidad de carácter extracontractual, ya que dichos daños no pueden ser aceptados mediante un contrato de prestación de servicios entre el prestador del servicio y el cliente, al tratarse de bienes jurídicos indisponibles, como la salud, integridad física y la vida.Amparo directo 30/2013. J. Ángel García Tello y otra. 26 de febrero de 2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto concurrente. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.Amparo directo 31/2013. Admivac, S.A. de C.V. 26 de febrero de 2014. Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.

80


148.De ahí que resulta irrelevante si un usuario en específico pueda o no

tener cualidades o destrezas que, a juicio del mismo, le permitan

afirmar estar en condiciones de hacer uso del juego mecánico, sin

ajustarse a las restricciones establecidas para las personas que no

tenga una mano funcional, que le permita sujetarse debidamente; ya

que tales especificidades o particularidades no serían aptas para que

la demandada no cumpla con su deber de cuidar la vida e integridad

de los usuarios.

149.En tales condiciones en el marco de las líneas refutatorias del

recurrente, no quedó evidenciada la incorrección de la decisión

adoptada por el Tribunal Colegiado al haber concluido que la

prohibición o restricción aludida, solamente implicó un trato

diferenciado o distinción justificada.

150.En la inteligencia de que debe desestimarse el argumento relacionado

con la desinformación que dificulta el acceso al parque a las personas

con discapacidad, al haberse desestimado que exista un acto

discriminatorio por la restricción o prohibición reprochada; máxime que

ha quedado evidenciado que en la Guía de Seguridad y Accesibilidad

“Go Six Flags México” se contienen las restricciones de uso y

condiciones para hacer uso de los juegos y las instalaciones del

parque, así como los riesgos correspondientes y las eventualidades

que podrían enfrentarse ante situaciones de evacuación al hacer uso

de los juegos mecánicos.

81


151.Finalmente, resulta inoperante la línea argumentativa relacionada con

los ajustes razonables, ya que al no haber quedado probado el acto

discriminatorio reprochado, es inconcuso que tampoco puede exigirse

la adopción de medidas para reestablecer o corregir esa problemática.

152.En las narradas circunstancias, en la materia de la revisión, deberá

confirmarse el fallo recurrido.

153.Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E :

PRIMERO. En la materia de la revisión, se confirma la sentencia

recurrida, por motivos diversos.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión ampara y protege a Reino

Aventura, Sociedad Anónima de Capital Variable, en contra de la

autoridad y acto precisados en el resultando primero de esta

ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria, devuélvanse los autos

relativos al lugar de su origen y, en su oportunidad, archívese el toca

como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien se reserva el derecho de formular

82


voto concurrente, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz

Mena y Norma Lucía Piña Hernández (Presidenta y Ponente). El

Ministro José Ramón Cossío Díaz estuvo ausente.

Firman la Ministra Presidenta de la Sala y Ponente con la

Secretaria de Acuerdos, que autoriza y da fe.

PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA Y PONENTE

MINISTRA NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ

SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA

LIC. MARÍA DE LOS ÁNGELES GUTIÉRREZ GATICA

En términos de lo previsto en los artículos 3º, fracción II, 13, 14 y 18, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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