Expediente N° 174 - 2013Sentencia N° 342 - 2013

Voto N° 436 - 2013

Sentencia N° 342-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las diez horas con treinta minutos del once de octubre de dos mil trece.

Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor XXX en su condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-XXX-2013 del 25 de marzo del 2013 emitida por la Aduana Santamaría.

RESULTANDO

I. Mediante resolución número RES-AS-DN-XXX-2012 del 13/12/2012, la Aduana

Santamaría, inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión de la

infracción establecida en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de Aduanas

(en adelante LGA), contra el Agente Aduanero señor XXX, por haber presentado y

transmitido con errores la línea 01 del Documento Único Aduanero (en adelante

DUA) 005-2007-XXX del 13/06/2007, al consignar incorrectamente la clase

tributaria del vehículo marca Toyota, estilo Corolla XEI, gasolina, tracción 4x2,

extras estándar, año 1997, número de identificación XXX, por considerar el

funcionario encargado de ejecutar el proceso de verificación física que de acuerdo

con las características del vehículo le correspondía la clase tributaria 2206802 en

lugar de la 2190596, lo que le generó un ajuste de ¢XXX, el cual no se impugnó en

el despacho, ya que fue aceptado y cancelado mediante el talón de pago visible a

folio 103, hecho que lo expone eventualmente a una sanción de una multa de

quinientos pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho

generador (la cual se rebaja en un 50% de acuerdo al artículo 233 LGA). Tal acto

fue notificado al interesado el 18 de enero de 2013 (Folios 56-66).

1

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II. Con escrito de fecha de recibido 25 de enero de 2013, el Agente Aduanero señor

XXX presenta su descargo alegando lo siguiente:

La agencia XXX ya no existe fue cerrada por problema aduaneros.

Advierten como si ya fuese caso cerrado que la no cancelación de la presente multa (ya

fijada y absoluta) faculta a la gerencia a solicitar la inhabilitación del auxiliar, que ejecute la

garantía y se proceda con el cobro judicial

El artículo 236 LGA no puede ser usado en materia tributaria, como es el caso de los

ajustes.

Incompetencia de la Aduana según lo establecido en el pronunciamiento C-229-2001 de la

Procuraduría General de la República (Folios 67-68).

III. La Aduana Santamaría con la resolución RES-AS-DN-XXX-2013 del 25/03/2013

dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador, imponiéndole al

agente aduanero señor XXX, una multa de doscientos cincuenta pesos

centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador,

monto resultante de aplicar la rebaja de la multa de quinientos pesos

centroamericanos por estar ante el supuesto del artículo 233 de la LGA. La

resolución fue notificada el 05 de abril de 2013 (Folios 69-86).

IV. A través de escrito presentado el 29 de abril de 2013, el agente interesado

interpone el Recurso de Apelación contra el acto final, indicando en lo de interés:

No es legal que la Aduana esté jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia

para sancionar, cuando se sabe que los ajustes son situaciones tributarias y no

administrativas.

La Agencia de Aduanas XXX ya no existe.2

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El pronunciamiento de la Procuraduría General de la República vinculante para todo el

sistema aduanero no es de argumento para la gerencia de la Aduana, ya no hay manera de

superar la indefensión total causada

Se achacan errores que pueden ser cometidas por otras personas, que no sabemos si han

obtenido ganancias y que perjudican a quien firma digitalmente aunque solamente

aparezca su nombre y no poder determinar si firmó el DUA. (Folio 87).

V. Con resolución RES-AS-DN-XXX-2013 de 14/05/2013, la Aduana Santamaría,

emplaza al agente aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el expediente

correspondiente ante este Colegiado con el fin de que se conozca el Recurso de

Apelación interpuesto (Folios 88-89).

VI. El agente aduanero interesado se apersona ante este Tribunal el día 06/06/2013,

efectuando las siguientes manifestaciones:

Total indefensión que causa nulidad absoluta, al castigarse con multa, cobro judicial e

inhabilitación contraviniendo el artículo 56 constitucional y dejando a su familia en una

situación caótica.

El artículo 236 no puede ser usado en materia tributaria, pues los errores son

administrativos, además es inconstitucional no solo por desproporcionado, sino que entre

las seis situaciones que enumera el 236 inciso 25, no hace referencia a la clase tributaria

que impide conocer el motivo de la sanción.

Se castiga al agente porque al cancelar el ajuste reconoció su falta y como dice la gerencia,

no requiere mayor análisis para demostrar la culpabilidad. El culpable por pagar recibe un

premio según el artículo 233 LGA precisamente por pagar.

De qué sirve que Informática de Hacienda diga que aunque aparezca mi nombre y las

declaraciones aduaneras, porque la firma digital puede ser de otro agente aduanero, como

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ya sucedió en mi caso que estando desactivo mi token, aparecieron declaraciones a mi

nombre.

Ahora se está jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia de la Aduana para

sancionar (Folios 91-92).

VII. Con el Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional

resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-

CO, declarando la misma sin lugar (Folios 108-109).

VIII. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la

tramitación del recurso de apelación.

Redacta el Lic. Soto Sequeira

CONSIDERANDO

I- Objeto Se discute la imposición de una multa de 500 pesos centroamericanos

(rebajada en un 50% en aplicación del numeral 233 LGA), por parte de la Aduana

Santamaría al agente aduanero señor XXX por considerar que incurrió en la

infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, por haber

declarado y transmitido con errores el DUA 005-2007-XXX del 13 de junio de

2007, al consignar incorrectamente la clase tributaria 2190596 para el vehículo

Toyota, estilo Corolla XEI gasolina, tracción 4x2, extras estándar, año 1997,

número de identificación XXX, siendo lo correcto la clase tributaria 2206802, lo

que generó un ajuste de ¢XXX.

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II- Admisibilidad del recurso de apelación Que previo a cualquier otra

consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente

recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra

el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los recursos de

reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales

deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto

impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en

cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo

a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso

bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente

aduanero, en su condición de persona física y es él quien personalmente

interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final,

siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con

el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de

legitimación. Además según consta en expediente a folio 85, el acto que le

impone la multa se le notificó el 05-04-2013, y el recurso de apelación se interpuso

el 29-04-2013, dentro del plazo de los quince días hábiles establecido al efecto.

En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su

estudio.

III-Sobre la Excepción de Incompetencia Recordemos que las excepciones son

un conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,

tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le

otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de

dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos

por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la 5

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desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del

asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.

Expresamente señala el recurrente que existe incompetencia de la Gerencia de la

Aduana para conocer y resolver el caso, ello de acuerdo con el criterio de la

Procuraduría General de la República C-229-2001 y la sentencia 1963 del 20 de

setiembre de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

En ese sentido tómese en cuenta que existe amplia jurisprudencia1 de este

Tribunal en donde se ha pronunciado sobre la figura de la competencia en los

siguientes términos:

“Sobre la Competencia en general. […]

Cuando se habla de la competencia y como aspecto previo al análisis sobre el sujeto que inicia el procedimiento..., debe tomarse en cuenta que es una atribución legal, según lo prescribe el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que nos reseña:

“1. La competencia será regulada por la ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio se podrá hacer por reglamento autónomo pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”

Asimismo el artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública indica:

“1. La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.2. Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento administrativo en que participa.”

1 Entre otras ver sentencias números 57-00, 061-2000 y 117-20016

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En ese mismo sentido la doctrina ha señalado que “…la competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano “que tenga atribuida como propia”..., aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles).” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 460). (el subrayado no es del texto)

Así tenemos que, los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos competentes según: la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Por la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (ejemplo en un Ministerio las distintas Direcciones), es decir “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano. Según el carácter de la actividad la materia puede ser; deliberativa, ejecutiva, consultiva o de control. Impera también el principio de la especialidad, de particular aplicación a los entes administrativos, según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 116)

La competencia por el grado se refiere a la verticalidad de la administración, o sea la relación de jerarquía. “el grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)

El elemento temporal en la competencia está referido al momento en que el órgano puede ejercer esa competencia, es decir “comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)

Por el territorio, tenemos “el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer

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sus atribuciones”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)…”)

Repasadas brevemente las generalidades sobre la figura de la competencia,

encontramos que el Reglamento a la Ley General de Aduanas establece en el

artículo 35, en su inciso n)2 que es competencia de la Gerencia de la Aduana

“Imponer a los Auxiliares de la Función Pública Aduanera la sanción de multa, como resultado de los procedimientos sancionatorios que tramite”. Adicionalmente en la reciente reforma a la LGA3, en el artículo 231 se estableció lo

siguiente:

“Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca el respectivo procedimiento administrativo, ya sea la Aduana de Jurisdicción o la Dirección General de Aduanas, salvo las infracciones administrativas sancionadas con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera, cuyo conocimiento y sanción será competencia exclusiva de la Dirección General de Aduanas, así como también la inhabilitación de los auxiliares de la función pública aduanera…”

Debe tenerse aclararse que el criterio emitido por la Procuraduría General de la

República, nació hace 12 años, y que la sentencia 1963-2011 del Juzgado

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se encuentra relacionada con

hechos ocurridos en el año 2002; de manera que al emitirse dichos documentos,

no existían las disposiciones supra citadas (artículos 231 LGA y 35 inciso n)

22 Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34475 de 4 de abril de 2008.

3 Ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº del 28 de setiembre de 2012, misma que entró en vigencia ese mismo día.

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RLGA), las cuales en la actualidad resuelven la interrogante que se presenta

sobre el tema. Situación que fue prevista en el criterio y sentencia ya señalados,

al indicar ambos:

“…En consecuencia, esta potestad sancionatoria, como tal, debe entenderse atribuida al órgano superior jerárquico, con excepción de que el Ordenamiento Jurídico expresamente la encargue a otro…” (el resaltado es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al tenor de la normativa

aduanera vigente, la Gerencia de la Aduana normativamente cuenta con la

competencia necesaria para imponer sanciones de multa, como es la que nos

ocupa en este procedimiento, no procediendo así la excepción invocada.

IV-Hechos probados Se tienen por probados los siguientes hechos de

relevancia:

1) A través del DUA 005-2007-XXX del 16 de junio de 2007, el señor XXX en su

condición de agente aduanero persona física, en representación de su cliente

XXX, presentó a despacho un vehículo Toyota, estilo Corolla XEI, gasolina,

tracción 4x2, extras estándar, año 1997, número de identificación XXX, bajo la

clase tributaria 2190596 (Folios 93-105).

2) Que el DUA supra señalado, fue objeto de revisión física determinándose

durante dicho proceso que la clase tributaria correcta era la 2206802 de acuerdo

con las características del vehículo, lo que le generó un ajuste en la obligación

tributaria aduanera de ¢XXX, hecho que le fue notificado al declarante a través del

sistema informático Tica “Notificaciones de DUAS” en fecha 15-06-2007, sin que

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conste que se presentara ninguna impugnación. El adeudo fue cancelado con el

talón de pago visible a folio 103.

3) Que el procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia

en contra del agente XXX, persona física, al tener por probado la Aduana

Santamaría que con el DUA de repetida cita, se presentó y transmitió la línea 01

con errores en cuanto a la correcta clase tributaria que le correspondía al vehículo

importado, imponiéndole en el acto final una multa al determinar que se cometió la

infracción administrativa regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA (Folios

56-66, 69-86).

V-Sobre las Nulidades Por ser este Tribunal un órgano contralor de legalidad y

en atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar en forma

precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto de vista

del respeto de los derechos constitucionales y legales que el Ordenamiento

Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación directa del

ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.

Doble sanción Alega el recurrente que se viola el artículo 56 de la Constitución Política al

castigarlo con multa, su cobro judicial e Inhabilitación, dejando a su familia en una situación

caótica.

No considera este Tribunal que en autos exista una doble sanción al agente

aduanero, siendo que el objeto del procedimiento dirigido contra el recurrente tuvo

como resultado la imposición de una multa que asciende a $250, la advertencia

que efectúa la Aduana en relación con la eventualidad de aplicar la inhabilitación o

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acudir a la vía del cobro judicial en caso de que no se cancele la sanción, es un

hecho futuro e incierto, sin que conste siquiera en expediente que ello se

encuentra en proceso, no violentándose el principio constitucional del non bis in

idem contemplado en el artículo 42 de la Constitución Política, el cual ha sido

entendido de la siguiente forma:

“…el principio de “non bis in idem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso…” (Sala Constitucional, Voto 5967-93)

Teniendo en cuenta lo expuesto, al no configurarse en la especie la imposición de

una doble sanción, no le corresponde a este Tribunal ahondar pronunciamiento en

ese sentido, ni sobre el potencial quebranto al numeral 56 de la Constitución

Política que por esa situación podría acontecer.

Responsabilidad por la utilización del token Argumenta el recurrente de qué

sirve que Informática de Hacienda diga que aunque aparezca mi nombre y las

declaraciones aduaneras, porque la firma digital puede ser de otro agente aduanero,

como ya sucedió en mi caso que estando desactivo mi token, aparecieron declaraciones a

mi nombre.

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Primeramente ha de observarse que el sistema informático TIC@ a través del cual

se transmiten las declaraciones aduaneras, requiere para dichos efectos que

necesariamente se cuente con el token debidamente activado para la elaboración

de las mismas.

Pretende el recurrente, que la Autoridad obvie su responsabilidad en la utilización

de su token o firma digital, aún y cuando la misma forma parte del régimen de

responsabilidades de todo auxiliar de la función pública agente aduanero,

correspondiendo a un aspecto de extrema importancia para el ejercicio de la

función aduanera en razón del grado de seguridad que la utilización de dichos

dispositivos genera para el Sistema Aduanero Nacional. Al respecto, desde ya se

deja claro que en relación a este punto, no se trata de responsabilizar al Agente

Aduanero de forma automática dejando de lado la verdad real, por el contrario, tal

y como quedará expuesto, su responsabilidad respecto de la utilización y custodia

del token, es respaldada por la normativa aduanera nacional y supranacional

como expresión de su relevancia técnica y jurídica, siendo que en relación a los

hechos que puedan haberse suscitado por la utilización del token por personas

distintas del agente aduanero, la investigación respecto de los mismos, escapa de

la esfera de capacidades de esta instancia, debiendo tenerse además en

consideración la ausencia de elementos probatorios en expediente sobre estos

supuestos argumentados por el recurrente.

Así tenemos que para comprender la importancia del resguardo del token o firma

digital, ha de entenderse su significado dentro de una estructura aduanera que

utiliza un sistema cuyos trámites se realizan vía electrónica (Internet), utilizando el

escaneo y envío de imágenes bajo extremas medidas de seguridad, como lo es la

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encriptación de información. Esta última está respaldada por la utilización de

firmas electrónicas de los agentes aduaneros u otros auxiliares de la función

pública aduanera que, bajo un registro riguroso y certificado, se les autoriza y se

les emite un token o firma digital, el cual cumple con todos los requisitos exigidos

por la LGA para que sea considerada bajo fe de juramento. Así, la firma digital es

una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los

documentos digitales, utilizada en la transmisión, gestión y transformación de

instrumentos electrónicos a un método criptográfico que asocia la identidad de una

persona o de un equipo informático al mensaje o documento, siendo que en

función del tipo de firma puede asegurarse la integridad de los mismos y como en

la firma autógrafa o manuscrita puede vincularse para identificar al autor, para

señalar conformidad o disconformidad con el contenido y mostrar el tipo de firma,

lo mismo que para garantizar que no se modifique su contenido. El token es un

dispositivo removible, criptográfico, en donde reside la clave privada de

determinado auxiliar de la función pública y es en donde se produce la firma

digital.

De esta forma, la firma digital o token designado a cada agente aduanero, será

aplicado en todas las declaraciones aduaneras que emita éste ante el Servicio Nacional de Aduanas, validando así la operación aduanera que solicita ante la

aduana correspondiente, y configurándose como prueba de los actos realizados.4

En razón de lo expuesto y en relación a los alegatos del recurrente, es claro que el

uso responsable del token o firma digital recae exclusivamente en la persona del

agente aduanero y no en la persona jurídica que le contrata o de terceros, lo que 4 Ver artículos 22, 23, 24 y 25 del CAUCA, y el artículo 8 del Decreto Ejecutivo Nº 32456 de 26 de junio de 2005.

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aplicado al caso concreto genera que, sea cual sea el uso que se le dio al token

asignado al Agente Aduanero xxx, o si este permitió que terceros tuvieran en su

poder el mismo, actuó con descuido, vulnerando el nivel de seguridad que está

llamado a aplicar respecto a dicho dispositivo, resultando improcedente pretender

que por la supuesta utilización del token por terceras personas (que además no se

logra tener por probada en autos), se le exima de responsabilidad en el ejercicio

de sus funciones.

En relación a los cuestionamientos del recurrente sobre la utilización de su token o

la cantidad de DUAS manipulados en su nombre, y la necesaria búsqueda de la

verdad real por parte de este Órgano, se le hace ver que ésta no es la vía para

aclarar tales aspectos, dado que el Tribunal Aduanero Nacional al no ser

Administración Activa no le compete entrar a conocer aspectos que van más allá

de la litis que le fue planteada, no siendo el indicado para conocer de tales

argumentos ni para responder a sus interrogantes. El Tribunal es un órgano

contralor no jerárquico del Servicio Nacional de Aduanas, y en ese sentido sólo

puede entrar a conocer de un determinado asunto, si se ha interpuesto un recurso

de apelación, conforme con lo indicado por el artículo 181 de la LGAP, en relación

con el artículo 205 de la LGA. Así, la competencia de este Tribunal para revisar el

asunto que nos ocupa, viene dada en razón del recurso de apelación presentado

en contra de la sanción impuesta por la Aduana Santamaría.

En consecuencia, este Órgano tiene limitada su competencia para la revisión de la

multa impuesta, verificando si se han respetado todas las formalidades y no se ha

dejado en estado de indefensión al recurrente, pero no puede, conociendo del

presente recurso de apelación, ir más allá, y por esta vía analizar la discusión

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sobre la eventual mala fe en la utilización del token por parte de terceras personas

ajenas al Agente Aduanero, así como la cantidad de DUAS que pudieron haberse

diligenciado mediante tal situación, ya que reiteramos, es una controversia ajena

al objeto de las presentes diligencias, para lo cual no existe competencia del

Tribunal en este momento procesal. De esta forma, si el señor XXX considera que

se realizó un uso indebido de su firma digital deberá acudir a la vía

correspondiente, señalando a quienes considere responsables de tales hechos.

Con base en lo expuesto, los argumentos de descargo sobre la utilización del

token por parte de personas distintas al agente aduanero, no son competencia de

este Tribunal, resultando los mismos improcedentes para el análisis del caso que

se discute en autos.

Inconstitucionalidad de la sanción impuesta por ser desproporcionada Estima

que existe una desproporción en la sanción fijada y porque las seis situaciones que fija el

artículo 236 inciso 25 LGA no hace referencia a la clase tributaria.

El Tribunal en varios antecedentes, ha reconocido que el procedimiento

sancionatorio en sede administrativa, debe respetar una serie de principios y

garantías constitucionales del Derecho Penal. Dentro de esas garantías se

encuentran entre otros los principios de tipicidad, culpabilidad (que serán

analizados al desarrollar el fondo del asunto) y el de proporcionalidad como

delimitadores de las normas sancionadoras. Con respecto al “principio de

proporcionalidad de las sanciones”, debemos señalar que el mismo deriva del

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conocido "principio de proporcionalidad de las penas" formulado en los orígenes

modernos del Derecho Penal. Este principio se traduce en la garantía de que la

sanción que se aplique de manera proporcional a la infracción cometida. Este

principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de España como "principio

propio del Estado de Derecho". 5

Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e

infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una

infracción administrativa se enmarca bajo el principio básico de "proporcionalidad

de las sanciones", según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al

ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida

estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Por ende, no sólo es

necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable,

sino la posterior adecuación de la sanción al caso específico, lo que requiere la

valoración de la culpabilidad del infractor, así como la gravedad de los hechos y,

en algunos casos, hasta la personalidad o capacidad económica del partícipe. En

consecuencia, con la valoración de todos estos aspectos hace posible que frente a

circunstancias propias del caso que, al fin y al cabo, serán las que determinarán la

sanción a imponer.6

Así las cosas, la violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en

la aplicación de la sanción, por constituirse parámetros de constitucionalidad y que

5 Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire, note sous CAA Nantes, 29 décembre 2000, S. A. Périmedical), p. 273, AJDA, mars 2001, página 273.

6 Dictamen C-222-2001 de la PGR.16

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orientan la aplicación del procedimiento sancionatorio por infracciones

administrativas, conforme al artículo 231 de la LGA7, nos permite señalar que

estos temas por su carácter constitucional, están reservados por competencia a la

Sala Constitucionalidad, misma que al conocer la acción de inconstitucionalidad

número 12-009094-007-CO a las quince horas cinco minutos del día 08 de mayo

del año 2013, promovida contra el inciso 25 del artículo 236 de la Ley General de

Aduanas, la declara sin lugar, y de esa forma obliga al Tribunal Aduanero acatar

su contenido por principio de legalidad prescrito en los artículos 11 de la

Constitución Política de la República, 108 del CAUCA y 11 de la LGAP, y por su

relación con el principio de inderogabilidad singular de las normas, consagrado en

el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo que

continuar con la tramitación del expediente administrativo, por cuanto el tipo

sancionador aplicado mantiene su vigencia y efectos en el ordenamiento jurídico.

Cabe aclarar que el señor XXX señala que adicionalmente existe nulidad por la

aplicación de la sanción establecida en el artículo 236 inciso 25 LGA, sin embargo

este tema lo abordaremos en el siguiente apartado.

VI-FONDO Sobre la Sanción Impuesta Revisados los hechos y establecido que

no existen vicios del acto administrativo que generen nulidad, se procederá a

analizar las consideraciones por las cuales se confirma la imposición de la sanción

establecida por la Autoridad Aduanera al recurrente.7 Principio expresamente reconocido en la LGA, artículo 231 que reza: “…Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca del respectivo procedimiento administrativo. Serán eximentes de responsabilidad, los errores materiales o de hecho sin incidencia fiscal, la fuerza mayor y el caso fortuito, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad…”(El resaltado no es del original)

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Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en

estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,

observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se

analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal

acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y

sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25 de la LGA, el cual literalmente

dispone:

“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su

equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso

anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción

mayor.” (El resaltado no es del original).

Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el

presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano

contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y

partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la

potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las

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garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos

doctrinales del Derecho Sancionador8.

Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima

de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la

LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen

reprochables a efectos de su sanción.

Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea

contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se

encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de

seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los

administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero

conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so

pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida

de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la

ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política

contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el

artículo 39, que en lo conducente señala:

8 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.

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“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”

De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto

omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,

mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,

concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose

en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad

señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad

es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si

el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o

no con la descripción típica contenida en la norma.

Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente

determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la

norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar

quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.

Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede

cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo

análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el

legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro

auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta

a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.

Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero xxx xxx, que en todo

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caso tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la

legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),

puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto

a la determinación del elemento subjetivo del tipo.

Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde

verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es

una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del

articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con

una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos

posibles formas:

1- “Presente”

2- “Transmita”

Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano

aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como

la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración

aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de

las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la

LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o

“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se

contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en

alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración

aduanera correcta.

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En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada

conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio

fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera

que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no

tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas

que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las

condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.

En concreto, el inciso 25 del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:

1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus

reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el

cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.

2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos

para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de

otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.

Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta

activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los

expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten

en haber presentado y transmitido la línea 01 del DUA 005-2007-XXX con errores

al consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo Toyota, estilo Corolla

XEI, gasolina, tracción 4x2, extras estándar, año 1997, número de identificación

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XXX, el cual fue debidamente cancelado con el talón de pago según corre a folio

103, cuadro fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido en la

declaración aduanera al someterse la mercancía al régimen de importación

definitiva, a través de la presentación del DUA varias veces citado.

Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del

Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el

numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del

agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico

exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones

requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto

imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para

determinar la obligación tributaria aduanera.

La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación

aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es

el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge

las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se

encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya

presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose

en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la

declaración.

El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,

con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo

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prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de

un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial

regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor

de importación o base imponible de los vehículos usados. No llevando razón el

recurrente al afirmar que la falta que se le atribuye no está contemplada en el tipo

del artículo 236 inciso 25 LGA.

Por tanto, al estar demostrado que el señor XXX, es el agente aduanero que

tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la

especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno

conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento

mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro

de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la

información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria

aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según

lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene

clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.

Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la

modificación en la clase tributaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual

ascendió a ¢XXX según consta en el expediente. En relación con el tema de la

existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el sentido

de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del funcionario

aduanero, que en el momento del despacho, se percata de la incorrección

cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada, porque en

efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la 24

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Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese

momento resarcirse del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de

la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó,

se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en forma

errónea la clase tributaria del vehículo que provocó la modificación de su valor de

importación, cancelando en consecuencia un monto menor al que correspondía.

Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el

legislador en forma expresa sancionó con multa de $500 la presentación o

transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal,

adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido en el tipo infraccional.

Cabe indicar que comparte plenamente este Tribunal la rebaja en la multa

aplicada por la Aduana, pues al tener por demostrado en expediente que durante

el proceso de revisión física se canceló la diferencia generada de ¢XXX por el

cambio de clase tributaria del vehículo importado de la 2190596 a la 2206802, el

presente caso se enmarca así en el supuesto recién incorporado9 en el artículo

233 de la LGA, que señala en lo de interés:

“…También, se reducirá la sanción cuando en el ejercicio del control inmediato se haya notificado un acto de ajuste de la obligación tributaria aduanera y el infractor acepte los hechos planteados y subsane el incumplimiento dentro del plazo previsto para su impugnación. En este caso, la sanción se reducirá en un cincuenta por ciento (50%)…”

9 Mediante Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012.25

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De esta forma la Administración Activa en estricto apego al principio constitucional

de la norma más favorable contenido en el artículo 34 de la Carta Magna, de oficio

procedió a rebajar en un 50% la multa de $500 impuesta al señor xxx.

Con respecto a la manifestación efectuada en el escrito de apersonamiento sobre

el no cobro de la multa a 90 evasores de impuestos, se omite pronunciamiento por

parte de este Órgano, pues aparte de lo impreciso de dicha afirmación, resulta

totalmente ajeno a la presente litis, lo que nos impide efectuar alguna tipo de

valoración.

Aduce el señor xxx que existe nulidad por aplicarse en este caso el numeral 236

inciso 25 LGA, cuando anteriormente se le sancionaba bajo el artículo 242 LGA,

estima que la Administración no debe aplicarlos según su conveniencia. Respecto

a tal manifestación, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de setiembre

de 2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley

Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros se reformó el

artículo 242 LGA en el siguiente sentido:

“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (el resaltado es nuestro)

Con la citada reforma se establece que constituirán infracción tributaria toda

acción u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a $500, siempre y cuando

no estemos frente a un delito ni a una infracción administrativa sancionada con

suspensión. Es decir la reforma aumentó el umbral del perjuicio fiscal, la 26

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redacción anterior exigía un perjuicio superior a $100 y a partir del 28 de setiembre

de 2012 es de $500, por esa razón casos anteriores y similares al que nos ocupa

hoy pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242 LGA, pero a partir

de la reforma los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con

errores u omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no superó los $500 debe

ser analizado a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA, sin que

ello signifique que la Administración esté aplicando de forma arbitraria o antojadiza

los numerales 236 inciso 25 y 242 LGA.

En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera y voluntariamente

cancelado por los sujetos pasivos ascendió a ¢XX, razón por la cual al tipo de

cambio vigente a la fecha de comisión de la falta (¢520.67) el perjuicio fiscal fue

inferior a los $500 que en la actualidad exige el artículo 242 LGA, en consecuencia

tal y como acertadamente decidió la Aduana los hechos deben ser valorados y

sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, no existiendo así

en criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.

Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse que

la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,

correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor

para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.

Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto

se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en

este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual

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deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado

en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en

consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso

administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho

de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.

Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible

infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto

que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición

del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que

un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la

situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse

conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la

máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso

el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el

cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de

responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita

establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no

dependía de su actuación los hechos atribuidos10.

10 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.

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Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible

infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la

Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:

“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).

Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la

actuación del señor XXX haya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado

la declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar

al Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se

puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a

un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y

evitable… ”11, fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido

la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de

conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que

el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los

documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de

causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por error en

la clase tributaria y el valor de importación de repetida cita y la falta de diligencia del

agente aduanero.

11 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.29

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Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina

que el agente aduanero interesado ha actuado en forma negligente, al haber

declarado una clase tributaria que no correspondía, violentando lo dispuesto en el

artículo 86 de la LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el

resultado perjudicial al consignar una clase tributaria y un valor de importación que no

correspondían al vehículo objeto de la controversia, sin que se haya probado en

expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo

231 de la LGA.

Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título

de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos

técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una

correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera

que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es

procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe

supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y

un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor

del Fisco.

En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber

de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes

ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según

lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa

especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no

existiendo por parte del señor XXX la diligencia mínima que implica el ejercicio de una

actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo preceptuado 30

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por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un

profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante de

la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya participación

resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la misma

necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de sus

actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el recurrente, hacerle

ver como un simple intermediario que recibe datos del importador; todo ello sin que

existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el

presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea

sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la

infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia

eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.

En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no

hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta

procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.

Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia

de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre

la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de

un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del

mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.

Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,

defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este

tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su

exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación

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de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error

material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que

excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia

fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron

amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata

de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha

incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos

necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,

estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el

ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.

Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento

que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse12, ni el

caso fortuito13 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque

el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.

La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que

depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar

las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan

circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado

debidamente demostrado supra.

En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención

a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del 12 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17413 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.

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agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de

presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se

manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la

aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes

en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no

vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la

presente litis en contra del aquí recurrente.

POR TANTO

De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por

mayoría este Tribunal resuelve sin lugar el recurso y se confirma la resolución

recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítase los autos a la oficina de

origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien declara la nulidad de todo lo actuado

a partir del acto inicial inclusive.

Notifíquese al recurrente XXX y a la Aduana Santamaría por medio disponible.

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Loretta Rodríguez Muñoz

Presidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira

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Voto N° 436 - 2013

Luis Alberto Gómez Sánchez Mariela Chacón Salas

Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte

el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes

consideraciones:

A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso

concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser

autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de

Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas

en el tipo penal de la norma de cita.

A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio

cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública

aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo

sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información

referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones

que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del

asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo

penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,

indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los

documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de

transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es

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claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les

faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que

pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236

inciso 25.

No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,

como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la

participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su

capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera

mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo

dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe

preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25

como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana

persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la

norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia

de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o

hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los

personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,

proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación

aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de

aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente

de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,

el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en

régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su

actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en

conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga

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reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así

las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener

sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto

desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en

su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza

personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta

claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión

por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,

debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,

con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo

de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad

para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación

temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en

función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo

la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis

consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la

ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta

insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en

la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios

o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser

considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición

de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por

considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o

coacción para mantener su empleo.

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A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso

24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se

sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la

declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando

la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en

consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los

documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se

presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,

al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a

cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida

por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o

demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de

mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también

abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso

previa.

Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al

inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal

referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración

aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u

omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican

para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo

penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:

a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal o, los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

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b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

B)- De los hechos acusados. De la lectura del acto inicial y final observamos que

se acusa al recurrente, señor XXX, cédula XXX de que, al día trece de junio de

2007, siendo u ostentando la calidad de agente de aduana persona física y

estando registrado como tal para prestar sus servicios representando al agente de

aduana persona abstracta la sociedad Unión de Agentes de Aduana XXX., el lo

sucesivo XXX, cédula jurídica número XXX, transmitió a la Aduana Santamaría

una declaración aduanera que se registró bajo el número 005-2007-XXX, que tal

declaración amparaba la mercancía descrita como un vehículo marca Toyota estilo

Corolla XEI de cabina sencilla, carrocería de un sedan de cuatro puertas, año

modelo 1997, con transmisión manual, con tracción sencilla o sea 4x2, de

combustible gasolina y un motor de 1800 centímetros cúbicos y que se ubica

conforme las extras en modelo semiful y que fuera clasificado por dicho agente de

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aduana en la clase tributaria número 2190596. Que ajustó la aduana dicha

declaración aduanera, sin fundamentar, modificando la clase tributaria a la

2206802, consecuentemente modifica también el valor CIF, sin indicar como

construyó el mismo a partir del valor de hacienda que corresponde a la nueva

clase tributaria asignada (folio 27). Que dicho ajuste generó una diferencia a favor

del Fisco, entiéndase perjuicio fiscal, por la suma de ¢XXX que fuera pagada

previo al levante de la mercancía. Que tales modificaciones y su aceptación,

mediante la no impugnación, implican que el señor XXX, como agente de aduana

corporal, es responsable de haber transmitido la información necesaria para

determinar la obligación tributaria aduanera con errores que causaron perjuicio

fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase tributaria y acepta así su

culpabilidad (folio 62 último párrafo).

C)- Del elenco de hechos a tenidos o no por demostrados. A los efectos de

resolver el asunto observa el suscrito que las resoluciones de primera instancia

carecen del respectivo considerando de los hechos tenidos o no por demostrados

y de la necesaria referencia a los elementos de prueba o circunstancias de hecho

o de derecho que permiten llegar a tal conclusión.

Respecto de los tenidos por demostrados en la presente sentencia, en el voto de

mayoría, no los comparte el suscrito por cuanto carecen de la necesaria referencia

a los elementos de prueba o circunstancias de hecho o de derecho que permiten

llegar a tal conclusión. Si bien se remite a determinados folios del expediente ello

no permite tener por demostradas las aseveraciones contenidas en el hecho, ni

permiten tampoco conocer porque son de relevancia para la resolución del asunto.40

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1)- Contestes con lo anterior y sobre los hechos tenidos por demostrados por la

mayoría en su párrafo identificado bajo el número 1), se afirma o se tiene por

demostrado de manera implícita y en lo de interés, lo siguiente:

1-Que al día trece de junio del año dos mil siete, el recurrente, XXX goza de

la calidad de agente de aduana.

2-Igualmente al día trece de junio del año dos mil siete, la sociedad XXX

igualmente goza de igual calidad.

3-A esa fecha el señor XXX labora o presta sus servicios laborales como

agente de aduana físico al agente de aduana incorporal XXX.

4-Que el señor XXX es quien transmite a la Aduana Santamaría, el día

07/06/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA número 005-2007-XXX.

5-Que el señor XXX figura como importador en dicha declaración.

6-Que el señor XXX es cliente del señor XXX.

7-Que como consecuencia de lo anterior el señor XXX es el representante

legal del señor XXX.

8-Que el señor XXX declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en

dicho DUA corresponde la clase tributaria (Sic) 2190596.

A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la

mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folios 93-

105, que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA, conforme

al detalle de las mismas que se hace en la constancia de folio 106, por la Asistente

de la Presidencia de ésta Cámara. Lo primero que demos señalar es que tal

documental, fue incorporada en esta instancia, y nunca por él A Quo, lo que

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refuerza el hecho señalado por el suscrito de que el inferior nunca procuró un

acápite de probanzas.

Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la

mayoría, conforme el detalle anterior, observa el suscrito que contestes con la

información contenida en los folios 93 figura en la misma como agente de aduana

ente físico el señor XXX, cédula XXX, de forma tal que y, no porque conste en

autos, como debe ser, la respectiva certificación del Servicio Nacional de

Aduanas, en lo sucesivo SNA, sobre la calidad de agente de aduana del

recurrente sino y, por conocedores del sistema de información utilizado en la fecha

por dicho Servicio tal solo podría figurar en el mismo si en realidad se encuentra

registrado legalmente, lo cual, sumado a que siendo en tal carácter que se le

acusan los hechos y, el recurrente no desmiente y además apoya tal calidad,

puede el suscrito tener por cierta tal afirmación o hecho.

Lo señalado resulta igualmente válido para el segundo de los hechos

demostrados, conforme tal desglose, respecto de la sociedad XXX que figura

como agente de aduana persona abstracta en la casilla para él declarante.

En cuanto al tercero de los hechos, en que se afirma que a esa fecha el señor

XXX labora o presta sus servicios laborales como agente de aduana físico, al

agente de aduana incorporal XXX, tal es un aspecto meramente formal,

relacionado con la inscripción o des-inscripción de dicho ente humano respecto del

legal, sin que conste la verdadera fecha y momento en que, uno u otro, haya

solicitado su des-inscripción, dejando duda a falta de prueba cierta de tal hecho

como correspondería a la certificación del Departamento de Registro de los

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movimientos operados y las fechas de recepción y registro de los oficios de

respaldo.

Sobre el cuarto aspecto, en el que se afirma que el señor XXX es quien transmite

a la Aduana Santamaría, el día 13/06/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA

número 005-2007-XXX, hecho de suma relevancia para el asunto, puede el

suscrito señalar que es absolutamente falso por lo siguiente:

-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones

aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica el único

responsable y obligado a cumplir con los requerimientos tecnológicos para

poder transmitir información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras

palabras, es a dicha persona abstracta a la que finalmente se autoriza la

transmisión de las DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que

realmente válida las cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse

pago el Estado. Lo anterior, claro está, sin demerito de que, tal información o

transmisión requiera necesariamente la firma digital de un agente de aduana

de los registrados o autorizados para laborar con dicha persona incorporal.

De forma tal que, existe una necesaria e inseparable relación operativa entre

el agente físico y el no físico, donde el primero mediante su firma digital

autoriza la correcta elaboración del DUA desde un punto de vista profesional,

da fe de que los documentos asociados son los que corresponden para el

despacho, y la transmisión, mientras que el segundo, como se manifestó

supra, al conservar la dirección y administración de la empresa, es el que

dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio

Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que el Declarante, en 43

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términos del sistema, más no legales, es una persona jurídica, resulta

imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA

sino que su responsabilidad, la del ser físico, se limita al control de su

contenido. Reiteramos que incluso, harto conocido es que, en la generalidad

de tales casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función

está encomendada a los denominados “Pedimentadores”.

-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011)el

SNA determino un defecto en el Sistema de Validación de Documentos que

utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien

dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del

agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto

de éste último y la casilla de la persona que firma digitalmente, de forma tal

que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma

digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente

físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras

palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o

se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona

que firma digitalmente el DUA. Lo anterior obliga a que en todos estos casos

deba existir una certificación de la Dirección General de Informática, DITEC,

única con capacidad tecnológica para ello, que indique, realmente, quien es

el agente físico firmante del DUA, documental que obviamente no consta en

autos.

Sobre el quinto de los hechos probados, que señala al señor XXX como

importador en dicha declaración, debe aclarar el suscrito que tal, es la persona

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Voto N° 436 - 2013

que ha sido indicada como por el agente de aduana, pero que dicho aspecto, para

tenerse como cierto y probado requiere mayor estudio de la documental aportada,

como de otra que no lo ha sido, como puede ser el recibo de documentos de parte

de el agente de aduana persona jurídica y, de la misma confirmación de la

persona señalada.

Sobre la sexta y sétima de las afirmaciones de mayoría respecto de que el señor

XXX es cliente del señor XXX, igualmente puede el suscrito afirmar que la misma

resulta sin fundamento alguno. Por el contrarió el derecho, la practica aduanera y

la documental de folios 70 y 94 nos señalan que en el caso el agente aduanero

que figura como representante de dicho “importador” respecto del cual es su

cliente lo es la persona abstracta XXX que es la que figura como declarante para

efectos del Sistema y que el señor XXX no es sino mero empleado de XXX pues

para que sea conforme lo señalado no debe haber participación de un agente

abstracto y el nombre del corporal debe figurar tanto en la casilla “Declarante”

como en la de “Agente”.

8-Que el señor XXX declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en dicho

DUA corresponde la clase tributaria 2190596. Tal hecho no se desprende de

ninguno de los folios de la documental citada. En efecto el documento a

referenciar sobre este particular punto debe serlo el de “Consulta de Códigos

Variables de un DUA” cuya impresión observamos a folio 97 en el que

observamos que claramente se señala como clase la 2206802. En consecuencia

tales documentos no reflejan lo que la mayoría afirma. Tome nota el lector que tal

aspecto es precisamente respecto del cual se acusa el error y la documental

allegada por éste Tribunal y citada como fundamento por la mayoría como prueba

de la infracción, no demuestra su existencia.

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2)- Continuando el análisis de los hechos tenidos por demostrados por la mayoría

en su párrafo identificado bajo el número 2), se afirma o se tiene por demostrado

en lo de interés, lo siguiente:

1-Que el DUA fue objeto de revisión física por la Aduana.

2-Que durante dicho proceso de revisión la Aduana determinó que las

verdaderas características del vehículo en cuanto al modelo corresponden a

un Sentra XE y no a un Sentra.

3-Que en consecuencia la clase tributaria correcta lo es la número 2199802.

4-Que lo anterior generó un ajuste en la determinación de la obligación

tributaria aduanera.

5-Que dicho ajuste le fue notificado al declarante y en consecuencia

aceptado por éste y, debidamente cancelado.

A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la

mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folio 103,

que constituye impresión de la sección de talones del DUA. Como en el hecho

probado considerado supra, demos señalar es que tal documental, fue

incorporada en esta instancia, y nunca por él A Quo, lo que refuerza el hecho

señalado por el suscrito de que el inferior nunca procuró un acápite de probanzas.

Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la

mayoría, conforme el detalle anterior, indicativa de que el DUA fue objeto de

revisión física por la Aduana, hago ver que la semántica utilizada no es la más

acertada, por cuanto en tales procesos, lo que es objeto de revisión o verificación

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física, es la mercancía objeto del despacho y no el DUA. Aspecto que

compartimos plenamente con sustento en las diferentes anotaciones y

documentos que conforman el expediente entre otros el citado 103.

Sobre el segundo hecho, se comparte también que durante dicho proceso de

revisión la Aduana determinó que las características del vehículo corresponden a

uno automático, de 1600 cc y sin emblema. Así lo indica la observación notificada

al “declarante” visible en el folio 27, más debe reiterar el suscrito que eso es lo que

determinó la aduana sin que se apruebe o tenga como cierta tal determinación,

sobre todo por lo ya considerado y claramente observable de la simple lectura de

la misma respecto de la absoluta ausencia de motivación en cuanto a las

circunstancias por las cuales la Aduana considero que es automático, de 1600 cc

y sin emblema. Nótese que lo anterior se desprende de la documental 27 como

indica el suscrito y no de la 103 como arguye la mayoría.

Sobre el tercero de los hechos, en que afirma la mayoría que la clase tributaria

correcta lo es la número 2206802 no se comparte. En efecto se he indicado en

consideraciones anteriores no motiva la Aduana en absoluta las razones por las

cuales considera que el vehículo es modelo Sentra XE como tampoco refiere a

documental alguna en autos de la que pueda desprenderse tal circunstancia, ni se

logra visualizar así de la citada por la mayoría a saber el folio 103, por lo que tal es

un hecho sin respaldo o asidero alguno.

Sobre el cuarto aspecto, la documental citada prueba que la actuación

administrativa, lícita o no, generó un ajuste en la determinación de la obligación

tributaria aduanera.

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Finalmente y sobre el hecho de que dicho ajuste le fue notificado al declarante y

en consecuencia aceptado por éste y, debidamente cancelado. Comparte el

suscrito que tales documentos demuestran tal hecho. Sin embargo debe tenerse

presente que el término “declarante” utilizado hace referencia al agente de aduana

persona jurídica, pues tal, es la que figura en la operativa del Sistema como

declarante conforme consta en la documental de folios 6-8 y 93 donde

expresamente se indica “Declarante: XXX”. En efecto, resulta imposible afirmar

que el agente de aduana persona física sea el notificado, en tanto toda

transmisión que se maneja, entre la Aduana y el agente de aduana persona

jurídica a través de la Van y con destino al casillero electrónico que el Servicio

Nacional de Aduanas le asigna a la persona jurídica, no a la física, a los efectos de

manera que un cambio en su personal despido o renuncia del agente físico, no

incida en el trámite que realiza la persona jurídica. En otras palabras, después de

que el agente de aduana físico firma digitalmente el DUA, enviado por el agente

de aduana persona jurídica al SNA y dicho servicio remite toda comunicación

posterior mediante la VAN al casillero asignado al agente jurídico con entera

independencia del físico, pudiendo interactuar para un mismo despacho en el

envío de información uno o más agentes distintos del que firma digitalmente la

declaración aduanera, pues todos ellos representan a la persona jurídica y están

facultados por el artículo 268 de la LGA para ello. Siendo tal el medio utilizado

también para autorizar por parte del agente jurídico mediante la firma de

cualquiera de sus agentes autorizados y no solo la del que firma digitalmente el

DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime pertinente, dentro de las

acreditadas, para el pago de la deuda tributaria.

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Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces

que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor XXX, cédula XXX trece de

junio de 2007, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración aduanera que

se registró bajo el número 005-2007-XXX, respecto de la cual, la información

necesaria para determinar la obligación tributaria aduanera presentó errores que

causaron perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase tributaria y

acepta así su culpabilidad (folio 62 último párrafo).

En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en

la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el

suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o

sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores

u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción

mayor”.

Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor

XXX a pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el

agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de

marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información

que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la

información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las

cosas existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los

hechos que se le endilgan.

En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información

requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria

aduanera y como observamos el acto de material legal y operativo de la 49

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transmisión recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica

y no de la física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al

señor XXX, aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante

digital del documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe

señalarse que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en

señalar cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo

penal, y para los efectos de la debida motivación, que obligan al agente de aduana

a informar el modelo exacto del vehículo. Tampoco consta en autos documental

alguna que demuestre que el modelo asignado por la Aduana corresponda al

vehículo despachado, en virtud de cómo se indicó supra existe evidente vicio de

motivación, lo que impide afirmar que exista error en el modelo y clase tributarias

declarados por el agente de aduana.

Finalmente el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. A los efectos de

determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en cuanto a la

obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos 61 y 102

párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:

“ARTICULO 61.- Pago.  

El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.  

Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.

(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).50

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ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.

…

El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”

De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos

diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el

despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la

Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para

aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al

despacho que es la contenida en el artículo 10 ibídem. Así las cosas, para el caso

en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la obligación

tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe realizarse dentro

de los cinco días hábiles posteriores a su notificación la cual acaeció el día

13/06/2007 conforme la documental de folios 26, 27 de forma tal que verificado el

pago principal el día 13/06/2007 y la diferencia por el ajuste el día 22/07/2007, y

siendo tal por la suma de ¢XXX el eventual perjuicio no existe en tanto el pago de

la diferencia es lo realizado en forma extemporánea a los efectos de evitar el

mismo y conforme la norma del artículo 61 obliga al pago de intereses, que para el

caso resulta en una suma irrisoria, por lo que resulta en un imposible jurídico

indicar que existe perjuicio fiscal por lo exiguo del monto y no existiendo tal resulta

igualmente imposible la configuración de la conducta prescrita en el artículo 236.

25 en este aspecto de la tipicidad.

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Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo

procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y

responsabilidad, como en efecto se hace.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

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