DERECHO PROCESAL: INTRODUCCIÓN.Titular de cátedra: Felipe Gorigoitía Abbot.Evaluación:a) Metodología activa: Escrita y de igual ponderación.

Junio.b) Solemne: escrita.c) Examen: oral con comisión.¿QUÉ ES EL DERECHO PROCESAL?Rama del derecho que se ocupa de:a) Estructura y atribuciones de los órganos jurisdiccionales: cómo están organizados los tribuna-les, qué atribuciones y competencias tienen, qué puede conocer cada tribunal.b) Presupuestos y contenidos de la tutela jurisdiccional: Requisitos para que me den una tutela jurisdiccional, y el beneficio que supone esta protección.c) Regulación de los procedimientos: Forma en que se debe pedir esa tutela jurisdiccional.

SU ORIGENEl Derecho Procesal como rama de la ciencia jurídica es relativamente reciente. Nace en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania, y tanto en España como en Latinoamérica, a principios del siglo XX. Previo a su nacimiento como ciencia jurídica, en las universidades se impartían ramos que ense-ñaban procedimientos, pero no Derecho Procesal propiamente tal. Se sostiene que es WINDSCHEID MÜTHER quien dio nacimiento al Derecho Procesal como rama de la ciencia jurídica.

CLASIFICACIÓNDistingue entre Derecho Procesal Orgánico y Derecho Procesal Funcional.

• Según la materia: En orden a la materia sobre la cual versa el Derecho Procesal encontrare-mos distintos principios aplicables. Así, debemos distinguir entre Derecho Procesal Civil, De-recho Procesal Penal, Derecho Procesal Laboral, Derecho Procesal de Familia, etcétera. Es de importancia esta clasificación pues, por ejemplo, en el Derecho Procesal Penal existe la llama-da “presunción de inocencia”, principio que no existe en las demás ramas del Derecho Procesal. Por otro lado, en el Derecho Procesal de Familia existen reglas de protección a los niños, por nombrar otro ejemplo.

• Derecho Procesal Orgánico: Derecho que regula estructura y atribuciones de los órganos de justicia, o dicho de otro modo, Derecho que organiza la estructura y atribuciones de los órga-nos jurisdiccionales. Estas normas se encuentran en el COT, una Ley Orgánica Constitucio-nal, según lo establecido en el Art. 77 CPR. Ejemplos de lo anterior son: a) Cuántos ministros tiene la Corte Suprema, que son 21; b) las cuestiones sobre pensiones alimenticias son compe-tencia de los tribunales de familia.

• Derecho Procesal Funcional: Es aquel que regula la forma de solicitar una tutela jurisdiccio-nal y su procedimiento. En definitiva, cómo se debe actuar frente a un tribunal. Se encuen-tran en el CPC y en el CPP. Serán normas de Derecho Procesal Funcional las que indiquen plazos para interponer demandas, los requisitos para interponerlas, el tiempo que demorará en ejecutoriarse una sentencia, entre otras.

La importancia de las leyes de tipo procesal es que requieren un informe previo de la Corte Suprema, además de la ya gran cantidad de requisitos. Han ocurrido casos en que se han promulgado ley sin el informe previo a la Corte Suprema y se han debido anular, como en el caso bonos.

Otro punto importante, es que las leyes procesales orgánicas tienen un estatuto constitucional, según el Art. 77 CPR. Éstas leyes al ser orgánicas tienen dos características: a) Son sujetas de control de constitucional obligatorio; y b) requieren de un quórum de aprobación estricto (4/7).

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Un último punto a considerar, es que se entiende que en las leyes orgánicas tienen un interés único, y ello tiene por consecuencia que las partes no pueden disponer de ellas, y son así indisponibles para las partes. En las leyes procesales funcionales, en principio, ocurre el mismo fenómeno, pero se admi-te un grado de matización. Por ejemplo, para que conozcan de una causa ciertos tribunales, se exi-gen 5 ministros presentes en la sala, y las partes no pueden acordar que ese número se modifique; así, el acuerdo de las partes no puede modificar lo dispuesto por la ley orgánica, y en la mayoría de los casos, de la ley de derecho procesal funcional.

CARACTERÍSTICAS MÁS RELEVANTES

A) Es un Derecho Público: Regula una actividad que es (principalmente) estatal y, como tal, es un derecho público, donde las normas son distintas a las del derecho privado. La gran mayoría de las normas de derecho procesal son normas cogentes, son indisponibles, por lo que las partes no pueden ponerse de acuerdo para alterarlas. Hay excepciones en que sí se permite un acuerdo entre partes.B) Es un Derecho Instrumental: es un derecho diseñado, orientado a hacer realidad, materializar otras áreas del derecho. Es un medio para que ocurra el derecho material. No existen finalidades propiamente procesales, el Derecho Procesal solo es instrumental.

Formas de resolución de los conflictosSe entiende que hay un conflicto cuando hay una parte que pretende algo, y otra que se resiste a lo algo que pretende la otra. Un conflicto es más que una diferencia de opinión. En definitiva, para es-tar frente a un conflicto deben existir pretensiones incompatibles.

Existen conflictos jurídicos y conflictos no jurídicos. El derecho regula conflictos jurídicos.4 afirmaciones al respecto: 1.- Una diferencia de opinión no es conflicto2.- Hay conflictos que no son jurídicos 3.- Hay conflictos jurídicos4.- Hay conflictos que originalmente no son jurídicos y que por evolución de la sociedad pasan a ser jurídicos.

¿Cómo se solucionan los conflictos jurídicos?

1) AUTOTUTELA: Reacción directa e inmediata de quien toma la justicia por sus propias manos. No necesariamente es violenta, pero si es egoísta. Por lo general la Autotutela está prohibida. Solo en situaciones muy particulares se permite, y siempre de forma regulada. Se impone una pretensión sobre la otra de forma unilateral. Ejemplos: la huelga, la guerra, legítima defensa, etc.

2) AUTOCOMPOSICIÓN: Es una forma altruista de solucionar los conflictos, ya que, por lo menos una de las partes cede en su pretensión, para solucionar el conflicto. Puede ser tanto:

a. Unilateral:i. Extraprocesal o extrajudicial: 1. Renuncia: consiste en el abandono que hace una de las partes de su pretensión.2. Aceptación: admisión que hace una parte de la pretensión del otro.ii. Procesal o judicial:1. Desistimiento: Acto procesal que supone desistir de una demanda por parte del demandante. Esa demanda no puede volver a ser realizada (Arts. 148 y ss. CPC).2. Allanamiento: es la admisión de la pretensión por parte del demandado. Admite la pretensión, pero no necesariamente su fundamento. (Art. 313 CPC).b. Bilateral:i. Extraprocesal:

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1. Transacción: la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudi-cialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual” (Arts. 2446 y ss. CC).ii. Procesales:1. Avenimiento: Acuerdo directo entre las personas, no existe intervención por par-te del juez. (Art. 434 n°3 CPC)2. Conciliación: el juez fija bases de los acuerdos, pero no es quien decide, las partes evalúan si aceptan o no la propuesta del juez, quien actúa como “amigable com-ponedor”. (Art. 262 y ss. CPC)

3) HETEROTUTELA o HETEROCOMPOSICIÓN: Esta es la forma más evolucionada de resol-ver un conflicto, aunque la ideal es la autocomposición. Acá, el conflicto lo resuelve un tercero en beneficio de las partes. Este tercero puede ser o un funcionario público o un particular. a. Si es un particular, al proceso se le denomina arbitraje. Los árbitros resuelven ciertos pro-blemas solamente. b. Si es un funcionario público, al proceso se le denomina proceso jurisdiccional. La persona encargada de ejercer la función jurisdiccional es, generalmente, llamada juez.

La mediación es un intento de facilitar un acuerdo entre las partes. El mediador lo que hace es facili-tar la autocomposición, generalmente bilateral. Casos: Separaciones, divorcios, etc.Generalmente se habla de métodos alternativos a la resolución de conflictos, estos son métodos alter-nativos al juicio, incluye mediación transacción, autocomposición, etc.

¿Por qué se buscan alternativas al juicio? Un primer motivo, que es sensato, es porque si las partes llegan a acuerdo tendrán mejor sensación al final de la resolución del conflicto. Un segundo motivo, más insensato, es que, como nuestro sistema es lento y engorroso, por la sola desconfianza en el sistema se acuerda. No porque se quiera acordar, sino porque la alternativa es muy costosa y larga.

LA JURISDICCIÓN.

Una definición muy cuestionable pero muy común en la tradición jurídica chilena: Es la fa-cultad que tiene el poder judicial de resolver conflictos de relevancia jurídica. Facultad es inexacto porque se le olvida la faceta del deber. (En el Art. 76 CPR se habla de facultad y esto es un error). Otra definición: es una función estatal que comprende una potestad o poder-deber. Las 3 funciones clásicas del Estado son: Administrativa, Legislativa y Jurisdiccional. Hay que tener claro que la jurisdicción es una función del estado. Se relacionan con la idea de separa-ción de poderes. Para poder definir la función jurisdiccional, es necesario distinguirla de las otras 2 funciones.

Criterios para diferenciar una función del Estado de otra.1. Criterio Orgánico: Ve el cómo se diferencia una función de otra. Así, lo que viene del tribu-nal es f. jurisdiccional, lo que viene del Congreso es f. legislativa y lo que viene del Gobierno es f. administrativa. Esta teoría se derrumba por cuanto el órgano no necesariamente deter-mina su función (ejemplos: Juicios políticos en el Congreso, la potestad reglamentaria del Pre-sidente, autos acordados de la Corte Suprema).2. Criterio Formal: Señala que lo que se llama Decreto es función administrativa, ley es función legislativa y sentencia es función jurisdiccional. Se derrumba esta teoría por cuanto las cosas no son lo que dicen ser, sino lo que realmente son.3. Criterio Funcional: ¿Qué actividad es la que se desarrolla?Históricamente, y siguiendo a ciertos autores, han habido 2 grandes criterios históricos para diferenciar las funciones estatales:• Chiovenda: La función jurisdiccional está dada por la aplicación de la ley al caso concre-to.• Carnelluti: No es la aplicación de la ley al caso concreto, es la justa composición de la Li-tis, o sea la resolución de un conflicto jurídico de forma justa.

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La crítica a Chiovenda podría ser que todos los días se aplica la ley al caso concreto, en todas las cosas.La crítica a Carnelluti es que en la gran mayoría de los casos hay conflictos, pero no en todos los casos. A veces es necesario un juicio sin haber un conflicto.El criterio más moderno nos lo entrega:• Ferrajoli: Lo que le corresponde a la función jurisdiccional es dar tutela en todas las situa-ciones en donde se produzca una violación o un desconocimiento del derecho. Frente al incumplimiento de los derechos otorgados o prometidos por el ordenamiento jurídico, el órgano jurisdiccional es el encargado de tutelar su reivindicación.

Hay otra vía para caracterizar la función jurisdiccional, y es establecer requisitos, que en la medida se cumplan, estaremos en presencia de función jurisdiccional. Estos requisitos son:• Requisito orgánico: Quien resuelva un determinado asunto debe ser un agente desintere-sado respecto de la causa que conozca, vale decir, que no sea parte ni esté involucrado con éstas, y que además sea lo suficientemente independiente, reuniéndose los requisitos de imparcialidad e independencia.• Requisito material: Que el dictamen que emane del órgano jurisdiccional tenga el carác-ter de irrevocable, que adquiera el efecto de cosa juzgada. Existen diferentes instancias, pero una vez que se ha sentenciado un asunto no se puede volver a judicializar.

Por otra parte, hay que tener presente que el ejercicio de la función jurisdiccional se le encomienda a los jueces. Cada juez ejerce la esta función, según el Art. 76 CPR. Eso sí, hay jueces que no pertene-cen al poder judicial, y se estudiará a futuro. Y para despejar toda duda, la función jurisdiccional no tiene por objeto esencial la resolución de conflictos, puede resolverlos, pero también realiza otro tipo de acciones.

CRITERIOS PARA CONCEPTUALIZAR LA JURISDICCIÓN.

I. Función jurisdiccional propiamente tal.

La jurisdicción es una sola, es lo mismo que la función judicial, y para que se cumpla deben darse estas 4 características:

1. Debe ser utilizada por un tribunal establecido por la ley, que debe ser imparcial, independiente e inamovible. 2. Este poder debe ser nulo, o sea desinteresado en los resultados de las resoluciones y que solo le interese la resolución jurídica del asunto, que no le interesen aspectos políticos o externos.3. el objetivo del tribunal debe ser dar todas las tutelas que el derecho material ofrece, o sea, prote-ger todos los intereses y derechos legítimos que se reconocen por el ordenamiento jurídicos, TO-DOS. (Derecho a la tutela judicial efectiva).4. Esa tutela tiene que gozar del mayor grado de irrevocabilidad disponible en el sistema.

II. Jurisdicción en sentido amplio.

Es una función estatal y garantía secundaria, que se caracteriza por sus efectos irrevocables. Características de la función jurisdiccionalUnidad: La jurisdicción es una sola y no cabe dividirla. Todos los jueces van a ejercer jurisdicción. Lo que si se dividirá es la competencia; por lo mismo va a ser una impropiedad hablar de jurisdic-ción penal o jurisdicción civil, porque la jurisdicción es una sola, si va a haber tribunales que tengan competencia para conocer de asuntos penales o de asuntos civiles. Exclusividad: La jurisdicción no puede ser arrogada o atribuida por nadie más (no puede ser dele-gada, ni a privados y corresponde dentro del estado solo a los jueces). Es exclusiva en un doble sen-

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tido. Primero porque es una función exclusiva del estado y no se la pueden arrogar los particulares y segundo porque pertenece exclusivamente a los jueces [artículo 76 CPR] III. Concepto jurisprudencial de jurisdicción.Aquí hay un problema porque nuestra jurisprudencia hace una distinción un poco artificiosa entre función judicial y jurisdiccional, que desde la perspectiva doctrinaria es insatisfactoria.La jurisprudencia entiende como función judicial: Aquella que le correspondería a tribunales esta-blecidos por ley para resolver un asunto conforme a las normas del debido proceso. Función jurisdiccional: Todo órgano que resuelva en un caso concreto cual es el derecho aplicable, a través de un acto de autoridad sea un decreto o sentencia u otro nombre. Esta distinción tiene que ser desechada porque no tiene sustento constitucional y además nos podría llevar a considerar como órganos jurisdiccionales a órganos que no cumplen los requisitos que debería tener un órgano jurisdiccio-nal en un Estado democrático, porque faltarían las garantías de imparcialidad y de resolución de un asunto conforme a derecho, principalmente. IV. Concepto de jurisdicción doméstica.Es aquella administración de justicia que se da dentro de grupos intermedios, dentro de entidades privadas (como consejos, tribunal de la ANFP, colegio de abogados, etc.). Se da en un contexto lite-ralmente más doméstico (como ejemplo, no poder jugar por acumulación de tarjetas amarillas).La jurisdicción domestica es legítima, se dice que está consagrada en el Art. 1 CPR, cuando reconoce y ampara los grupos intermedios, y en el Art. 19 n° 16 i IV CPR: “(…) los colegios profesionales consti-tuidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros (…).” También es reconocido y regulado por el Art. 553 i II CC: “La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar natura-leza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociación, las que ejer-cerá mediante un procedimiento racional y justo…”. Toda decisión de los grupos intermedios hacia ellos mismos cabe en la definición de jurisdicción doméstica

En rigor, la jurisdicción doméstica no es jurisdicción, sino el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas, ya que los órganos se auto regulan por quienes lo integran, y quienes a su vez se someten voluntariamente a los estatutos de la asociación. Lo anterior cobra importancia, toda vez que si la JD fuese jurisdicción, sus asuntos no serían judicializables, y la verdad es que sí lo son y se verá en los ejemplos de a continuación. Generalmente, se judicializan por Recurso de protección.

De acuerdo al criterio jurisprudencial, la jurisprudencia doméstica si es jurisprudencia; de acuerdo al criterio más estricto no es jurisprudencia, ya que el fallo de estos grupos intermedios a pesar de ser legítimo siempre puede ser revocado por los tribunales.Excepción a este criterio: jurisdicción doméstica que goza de inmunidad procesal (Ej.: Tribunales de las asociaciones de fútbol, sometidos a la FIFA).

Actividad: análisis de casos.Sentencia 1: Lo sancionaron sin que estuviera afiliado y por no estar afiliado lo dejaron sin defensa, ya que no pudo presentar pruebas, ni pudo realizar ningún descargo y la sanción no permitía que se pudiera desempeñar bien en el cargo. Sentencia 2: persona perteneciente al colegio de abogados, quiere desafilarse, lo que le es negado por que hay una causa pendiente del tribunal domestico y por eso ellos aducen a que no se puede hasta que esa causa no termine. Partes: Abogada; colegio de abogados. Ella no paga las cuotas de membre-cía y pierde beneficios, pero no calidad de miembro propiamente tal. Le cursan acusación por malas conductas éticas. Ella dice que no es miembro porque no ha pagado y trata de desafiliarse. Si bien perdió beneficios (derechos) no pierde calidad y si llegase a cursase Corte dice mire si usted perdió derechos, no pierde inmediatamente calidad de miembro y si llegase a cursarse una acusación en su contra no podrá desafiliarse. Preguntas casosa) ¿De acuerdo a qué conceptos que hemos visto son jurisdicción (doctrinal y jurispruden-cial) la que ejerce el colegio de abogados y la ADUPRI?

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Según el concepto jurisprudencial: jurisdiccional todo ente que resuelve un caso concreto. Según el concepto doctrinal: no, porque no es ni estatal ni irrevocable. Distinguir entre función jurisdiccional y judicial no tiene sustento, lo que si tiene sustento, algo dis-tinto, es que nosotros podamos ponernos de acuerdo, crear una asociación y decir en caso que hayan controversia usaríamos ciertos mecanismos y estableceríamos sanciones. b) ¿Son legítimas las sanciones que se aplican o no?1° caso Bonvallet: no, porque no estaba afiliado, sanciones no especificadas, porque violaba la consti-tución en términos laborales. 2° caso: si, reglamento se ajustaba a la constitución, art 19 inciso 4 n°16 reconoce colegios profesio-nales. Era válida la controversia de la demandante con el colegio de abogados. c) ¿Facultades que tienen los grupos intermedios son legítimas, para resolver sus proble-mas? Dependiendo de las circunstancias, ciertos requisitos, ¿Cuál es la importancia de dilucidar si ejercen o no ejercen jurisdicción la DUPRI y el colegio de abogados? ¿Qué consecuencias podría tener si los consideráramos o no jurisdiccionales? Principalmente es el cuestionamiento, el posterior control jurisdiccional que se pueda tener, hay todo un sistema de regímenes de recursos y si los consideráramos, como por ejemplo la resolución que tome una junta de vecinos como jurisdiccional tendríamos una alteración en el hecho de si podría-mos si podemos después ir, acudir a tribunales. En caso de la jurisdicción doméstica siempre se po-drá acudir a tribunales, no hay irrevocabilidad, esa resolución que se tome acá se puede posterior-mente impugnar o atacar en la jurisdicción. Los grupos intermedios tienen la posibilidad de aplicar sus propios estatutos a sus miembros, esto es legitimo y está reconocido en el art 19 n° 16 inciso 4 de la CPR, respecto de los colegios profesionales y esta indirectamente reconocido en el art 1° de la constitución cuando reconoce autonomía de gru-pos intermedios, además está en el art 553 del CC inciso 2 (facultad disciplinaria de asociaciones sobre asociados). Grupos intermedios, de acuerdo al criterio jurisprudencial si ejercerían jurisdicción, pero según el doc-trinal no. No debe considerarse jurisdicción las facultades de los grupos intermedios porque siempre existe posibilidad de que haya un cuestionamiento judicial, en especial cuando se intenta afectar de-rechos de 3ros, no se cumplen garantías del debido proceso cuando son juzgados x un órgano que no es imparcial.

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.Son dos tipos de fuentes. Fuentes directas son aquellas en que efectivamente se puede encontrar una norma de contenido procesal. Fuentes Indirectas o también llamadas fuerzas modeladoras del derecho, son elementos en los que si bien no se puede encontrar una norma procesal propiamente tal, sirven para informar la interpretación y modificación del derecho procesal vigente. FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO PROCESAL:Fuentes directas son: La Constitución, la Ley, los TTII, los Autoacordados, el acuerdo de las partes.

I. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO PROCESAL.Existe un llamado proceso de constitucionalización del derecho procesal. La CPR es la fuente más importante del ordenamiento jurídico, en las constituciones políticas de post-segunda guerra mun-dial se consagran garantías de ámbito procesal, debido proceso y tutela judicial efectiva. Conceptos amplios e indeterminados, que han sido colmados doctrinal y judicialmente. Este fenómeno produce un cambio fuerte en la manera de entender el derecho procesal, sobre todo en países con tribunales constitucionales desarrollados, se va creando toda una verdadera jurispru-dencia constitucional sobre el derecho procesal, esto desformaliza el derecho procesal porque son conceptos amplios e indeterminados y no solo lo que la ley considera procesal. Así encontramos principios como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y todas sus garantías.Normas de tipo procesal en la Constitución: a) Orgánicas; relativas a los jueces.b) Orgánicas; relativas a otros órganos que cumplen funciones en distintos tipos de procesos, por ejemplo el capítulo 7 de la constitución que trata sobre el ministerio público que es rele-vante sobre el proceso penal.

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c) Garantías constitucionales de índole procesal 19 n°3 y n°7 d) Procedimientos constitucionales; recurso de amparo y de protección.

Capítulo VI Este capítulo se llama del poder judicial, y hay un problema con ello, ya que el Art. 5 del COT distin-gue entre tribunales ordinarios, especiales y arbitrales. ¿Qué pasa? No todos los tribunales que apa-recen en esta clasificación pertenecen al poder judicial, pero están reconocidos como tribunales en el COT. Los tribunales arbitrales y algunos de los especiales no pertenecen al poder judicial y sin em-bargo, algunas de las normas de este capítulo VI son aplicables a estos tribunales que no pertenecen al poder judicial, entonces, de algún modo, el nombre del capítulo se queda corto respecto de la ex-tensión de sus normas, eso hace que haya que analizar artículo por artículo. Artículo 76.El Artículo 76 es seguramente el más importante del título. Se puede seccionar por incisos:a) Función jurisdiccional. (Inc. I) “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolver y hacer ejecutar lo juzgado, corres-ponderá exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.

En primer lugar, cuestionable es denominar la facultad, pues más que una facultad es una potes-tad o función, no es facultativo para los tribunales conocer de las causas. En segundo término, hay que considerar que los tribunales de justicia conocen de más causas que sólo sede civil y crimi-nal, sin embargo se redactó de esa forma por mera tradición histórica, agrupándose todas las causas no criminales dentro de causas civiles. En tercer lugar, hay que tener presente que la fun-ción jurisdiccional está otorgada sólo a los tribunales establecidos por ley. Incluye los tribunales externos al poder judicial. Finalmente, y en cuarto lugar, hay que relacionar el 76 inc. 1 con el 19 N° 3 en cuanto dispone “órgano que ejerce jurisdicción”, ya que permite plantear la tesis errónea de que pueden existir tribunales sin función jurisdiccional y que ejercen jurisdicción, de otro mo-do, que hay órganos que no ejercen jurisdicción, erróneamente.

b) Principio de Inavocabilidad. (Inc. I)“Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avo-carse a causas pendientes, revisar sus fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir proce-sos fenecidos”.

Ningún órgano que no sea tribunal puede avocarse la función jurisdiccional.

c) Principio de Inexcusabilidad. (Inc. II)“Reclamada su intervención de forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”.

La obligación del juez es fallar, incluso a falta de ley. Se vincula con la renuncia a la Autotutela, ya que la sociedad proscribe la Autotutela y le entrega la función jurisdiccional a los tribunales, a través del Estado. En ese orden de cosas, los tribunales no pueden negarse a fallar, ya que en ellos descansa la resolución de conflictos en la sociedad.

d) Facultad de imperio. (Incs. III y IV)Es la facultad de los tribunales de hacer cumplir lo que han dispuesto sus sentencias, requiriendo a otras autoridades o a la fuerza pública. Pertenece a los tribunales que pertenecen al poder judi-cial, no a los otros tribunales.Artículo 77. Relativa a las leyes procesales de tipo orgánico. Se establecen tres cosas:a) La necesidad de escuchar a la Corte Suprema antes de legislar sobre organización y atribu-ciones de los tribunales, a través de un informe.b) Una ley orgánica constitucional regula las materias sobre organización y atribuciones de los tribunales, y también otros asuntos como la calidad de los jueces.

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c) Los cambios normativos admiten una aplicación gradual en el país, como ocurrió con la re-forma procesal penal, que comenzó en las regiones extremas y luego se incorporó al resto.Artículo 78. Establece el sistema nombramiento jueces que pertenecen al Poder Judicial. En ello participa la CS. Presidente de la República y el Senado. Artículo 79.Establece el principio de responsabilidad de los jueces, en particular la responsabilidad penal. Los delitos regulados son:• Cohecho.• Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento.• Denegación y torcida administración de la justicia.• Cualquier otra prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.Se excluye de la regulación de este artículo el caso de los ministros de la Corte Suprema, cuya regula-ción es parte del COT, estableciendo casos y sanciones para estos ministros.Artículo 80.Se consagra el principio de inamovilidad de los jueces, el cual consiste en que éstos sólo pueden cesar en sus funciones por una causa legal. Mientras dure su buen comportamiento ellos permanecen en su función. Esta garantía constitucional se consagra solamente para los jueces de tribunales supe-riores.Por otro lado, el artículo regula en parte el proceso de remoción de jueces, por causales de mal com-portamiento, que queda básicamente entregado a la Corte Suprema y ofrece pocas garantías. Artículo 81. Los jueces que pertenecen al poder judicial no pueden ser detenidos sin orden judicial, salvo en caso de delito flagrante. Se aplica sólo a los miembros del poder judicial. Artículo 82. Establece la Superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. Se aplica sobre todos los tribunales del país, excepto a los excluidos en la disposición. Se entiende que el más importante es el aspecto correctivo.Artículo 19 N° 3: Garantías procesales.Se establecen dos garantías procesales de gran trascendencia: el derecho al debido proceso (Art. 19 N° 3 inc. 6) y el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 19 N° 3 incs. 6 y 7). Hay que tener pre-sente que no se enuncian de forma expresa, pero hay acuerdo en la doctrina de que están contem-pladas en los incisos señalados anteriormente. Procedimientos constitucionales.Artículo 20: Recurso de protección. Es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas, que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garan-tías constitucionales. Se encuentra regulado en el CPP Art. 306 y ss.Artículo 21: Recurso de amparo. Es aquella acción que la Constitución concede a toda persona detenida, presa o arrestada con infrac-ción a la Constitución o a la ley, o que sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.Garantías ConstitucionalesHay que tener presente la doctrina del Neoconstitucionalismo y sus efectos, sobretodo el que se ha conocido como la Constitucionalización del Derecho Procesal, que consiste en reconocer constitucio-nalmente ciertas garantías procesales, las cuales normalmente son de tipo Procesal Penal, y esto es porque normalmente se entiende que lo más importante es lo procesal penal en cuanto a garantías procesales ya que ahí está lo que concierne a la libertad de las personas, pero algunas de ellas se ex-tienden al Proceso Civil. Los más importantes son el Art. 19 N° 3 y N° 7.19 N° 3: En lo procesal, este artículo tiene 2 garantías explicitas y 2 implícitasLas explicitas.- 1) Derecho a la defensa jurídica

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Lo que quiere decir en Derecho ‘defensa jurídica’ es derecho a contar con asesoría jurídica, con un abogado, una defensa letrada. En definitiva, una igualdad formal. Da lo mismo de que universidad venga, o la calidad profesional que tenga.En materia penal, existen ciertas facultades de declarar lo que se llama insuficiencia de la defensa, es decir, una defensa que no se muestra lo suficientemente ilustrada o hábil, ahí se puede llamar al abandono de la defensa y designar un nuevo abogado que sí sea competente.Entonces, un derecho es el de la defensa jurídica, el sentido es ese, que quien no puede tener abogado se le proveerá de uno.- 2) Derecho a Juez Natural.Es el Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por el juez establecido por la ley antes de la perpetración del hecho. Se podría descomponer esta garantía en 3 partes: a) El Juez debe estar contenido en la fuente normativa de rango normativo inferior a la ley que no puede haber tribunales que no estén creados por ley.b) Se prohíben las comisiones especiales; Las comisiones especiales son tribunales ad-hoc creados especialmente para determinados casos o personas.c) Es una cuestión temporal, ese tribunal tiene que haber sido creado antes de la perpetración del hecho, esto tiene una connotación penal, es básicamente la ejecución de esos actos que serían constitutivos de delitos, esa parte, por lo mismo, esta entendido en general, que solamente es aplicable el proceso penal, es decir que en el proceso penal el tribunal debe haber sido esta-blecido con anterioridad a la perpetración del hecho, hay dos maneras de entender esto:a. Puede entenderse que esta garantía de la perpetración del hecho basta que el tribunal exista antes, aunque ese tribunal no haya sido competente al momento de la perpetra-ción del hecho para conocer de esa clase de hechos.b. Deba haber existido al momento de la perpetración del hecho, y debe haber sido com-petente desde antes de la perpetración del hecho. Ejemplo: Caso Letelier. Entonces, para la primera postura, basta con que el tribunal exista. Para la segunda, debe existir el tribunal y debe ser competente para conocer los hechos. Normalmente nuestra jurisprudencia se in-clina por la primera postura.Ahora, así entendidas las cosas, si en materia civil se dicta una ley que dice “Todas las causas de deu-das son conocidas por los juzgados de letras”. Pero se agrega “Pero las causas respecto de personas homo-sexuales deben presentarse a los juzgados de familia”. ¿Afecta la garantía? No, en virtud de la primera postura. Sin perjuicio de que se vulneren otras garantías, como la no discriminación arbitraria del Art 19 N° 2.La garantía del juez natural es orgánica. Nuestra jurisprudencia la ha deformado, y a veces, mete cuestiones de debido proceso en esta garantía, por ejemplo, ha dicho que se transforma en una comi-sión especial aquél tribunal que falla sin escuchar al afectado. Esto es un error conceptual, que no es ingenuo, es una cuestión estratégica. El no ser juzgado por comisiones especiales está protegido por el recurso de protección, no así el debido proceso, entonces cuando hay problemas de debido proceso se agarran de las comisiones especiales, a fin de extender el debido proceso. Es una cuestión pragmá-tica.Hay dos garantías explícitas. La defensa jurídica y el juez natural. Pero hay dos garantías implícitas, estas son más importantes, y son: a) El debido proceso y; b) la tutela judicial efectiva.A modo de introducción histórica, el debido proceso es de origen anglosajón, que busca establecer ciertos parámetros de lo que es un juicio con suficientes garantías. En cambio, la tutela judicial efec-tiva es un concepto europeo continental, de hecho, esa expresión es un concepto español. En EEUU se desconoce la tutela judicial efectiva y a su vez los europeos no conocen el debido proceso. Pero básicamente apuntan a lo mismo, que los procesos tengan estándar de calidad suficiente.En Chile ninguno de estas garantías está explícito. Si es verdad, que el que se contempló en la elabo-ración constituyente, fue el debido proceso. No puso el término debido proceso porque no quería im-portar la teoría completa, pero sí puso un estándar que hacía referencia a eso. Lo encontramos en el Art. 19 N° 3 inc 6° “proceso racional y justo”. Por otra parte la tutela judicial efectiva no se consideró porque era un término más moderno. Sin embargo, en un sistema de interpretación extensiva, se le ha reconocido en el Art. 19 N° 3 inciso primero, donde se establece “La igual protección de los dere-chos.”.

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Estas garantías son derechos que se superponen en la teoría. En el TC ocurrió algo que en la técnica jurídica se denomina cueca en pelota. Muchos recurrentes alegaban afectación al debido proceso, mientras que otros la tutela judicial efectiva, o en algunos casos ambos. Entonces la doctrina ha in-tentado hacer una división entre ambos, pero resulta arbitraria.Hay que tener presentes dos cosas, lo primero, que ambos conceptos son conceptos complejos, por-que no hacen referencia a una garantía sino que a un conjunto de éstas. En segundo lugar, ambos son derechos de configuración legal, esto quiere decir, que el constituyente expresamente –en el caso del debido proceso- lo que hace es una tarea al legislador de desarrollar estas garantías, tomando las especialidades de cada caso. Lo último genera un problema, súper difícil de predecir o dilatar, en el sentido de que, por ejemplo, dentro del debido proceso se dice que existe el derecho al recurso, es decir, que a la sentencia definitiva se pueda interponer un recurso, pero eso no significa que en todos los casos deba existir este derecho, porque el legislador podría estimar que en algunos casos no es necesario el recurso y en otros sí. Entonces no es que este listado se transforme en una especie de check list.¿Cómo se han separado estos conceptos? En el artículo de la clase hay un cuadro que ilustra cómo se puede hacer, y hay dos posturas, la de Bordalí y la de los autores, pero ambas son de alguna manera arbitrarias. Serían intercambiables, fusionables, hay que tenerlo presente. La discusión relativa a si en un caso particular se afecta el debido proceso, o por el contrario se discute que es la tutela judicial efectiva la garantía afectada, es una discusión infructuosa, que no tiene sentido. Lo que verdadera-mente hay que analizar es si se cumple o no los estándares constitucionales.DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:Las principales expresiones:a) Derecho de acción: que también se puede llamar derecho al proceso, o de acceso a la juris-dicción, y consiste en la posibilidad de judicializar, recurrir a un tribunal, para la resolución de asuntos de relevancia jurídica.b) Derecho a una sentencia que falle en fondo del asunto: de manera gráfica: si yo demando que el tribunal defina de quién es la vaca, que el tribunal efectivamente resuelva de quien es la vaca, y no se refiera a otros asuntos. Es un derecho condicional, siempre está sometido a que se cumplan los requisitos legales de cómo hacer valer una pretensión ante un tribunal.c) Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales: hay básicamente dos expresiones, primero, el derecho a la cosa juzgada, que quiere decir que aquello que se juzgó no se vuelva a juzgar. El segundo es el derecho a la ejecución de la sentencia, es decir, básicamente que las resoluciones judiciales se cumplan. Aquel que ha obtenido sentencia favorable, tenga el apoyo estatal para hacer cumplir su sentencia.DERECHO AL DEBIDO PROCESO.Las principales expresiones:a) Derecho al juez independiente e imparcial.b) Derecho a la defensa (en general). Es más amplio a la defensa jurídica, porque también in-cluye la posibilidad de ser emplazado, o sea, ser notificado de una demanda; la posibilidad de presentar alegaciones, de rendir pruebas, etc.Recapitulando, ambos conceptos tienes orígenes distintos, que en nuestro país por la indeterminación de la constitución se juntaron, aunque se hacen esfuerzos –arbitrarios- por juntarlos. Ambos tienen elementos comunes, por ejemplo, que son derechos complejos. Y ambos son de configuración legal, porque el legislador es el llamado a determinar en el caso concreto cómo es la garantía de un proceso racional y justo y cómo es la garantía de la tutela judicial efectiva. Lo anterior relativo al debido pro-ceso está expreso en la última frase del Art. 19 N° inciso 6°: “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías establecer siempre las garantías de un proceso y una investigación racionales y justos”.Así las cosas, hay dos formas de comprender estos conceptos:1. Como catálogo de derechos susceptible de ser desglosados en garantías más particulares, otros derechos que constituyen requisitos mínimos que debería respetar cualquier procedi-miento para adecuarse a los estándares de la Constitución. Si no se adecúan a estos estánda-res, deberían considerarse inconstitucionales.

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2. El derecho a que el tribunal conceda una tutela capaz de proteger el derecho material. En este sentido, el proceso es un instrumento para proteger el derecho material, y si no cumple este objetivo, entonces el proceso no sirve, ya que no cumple su función.

II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DE D° PROCESAL.Los TTII son normas jurídicas que obligan a dos o más Estados en relación con materias determina-das. En nuestro país los TTII tienen rango constitucional, supralegal, o legal. Como fuente del dere-cho procesal, son de importancia, porque hay TTII de rango constitucional que contienen disposicio-nes o cláusulas que contienen garantías procesales. La gracia de esto, es que cambian estatutos de forma más expresa que en nuestra constitución.a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) Artículos: 8, 9, 10 y 11.b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.c) Convención Interamericana de los Derechos Humanos: Art. 8.Así, más que extenderse el catálogo constitucional de garantías procesales, se especifica. En algunos casos sí tiene en el proceso penal garantías explícitas, como el derecho al recurso, que ha generado jurisprudencia interesante (Art. 8 N° 2 letra h), no así en materia civil. Además son más expresivos, por ejemplo, en lo relativo al debido proceso, está consagrado más claramente en TTII que en nuestra legislación interna.

III. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PROCESAL.Es la principal fuente en nuestro ordenamiento (Art. 1° CC). Cuando se habla de ley se incluye no sólo la ley, sino que también aquellas figuras paralegales como los Decretos con fuerza de ley y de-cretos leyes. En la Constitución hay una marcada preeminencia de la ley como fuente necesaria del Derecho Procesal. En esta rama existe una reserva legal, materias que sólo pueden ser reguladas a través de la ley, por ello dicha preeminencia, que se manifiesta en al menos 3 lugares: - Art. 76 CPR. Establece que no pueden existir tribunales que sean creados por normas de rango in-ferior al legal, ni tampoco pueden ser de creación extra estatal, como por ejemplo, el sólo acuerdo de las partes. - Art. 77 CPR. La Ley es la que debe establecer la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia (LOC). Debe fijar además los requisitos para ser juez.- Art. 19 N° 3 inc. 6 CPR de conformidad al Art. 63 N° 3 CPR. Son materias de ley aquellas relativas a la codificación procesal, por cuanto el Art. 19 dispone “… proceso legalmente tramitado”. Debe estar el procedimiento regulado por ley. Por ello, también se habla del principio de legalidad.Respecto a lo último, del Art. 19 N° 3 inc 6 no sólo se puede reseñar lo visto, sino además que no puede haber ejercicio jurisdiccional sin proceso previo, ya que el medio que existe para ejercer la función jurisdiccional es el proceso, el proceso legalmente tramitado.Esto genera un problema con los autoacordados, porque en principio hay una marcada preemi-nencia de la Ley, porque es la misma CPR establece la reserva legal para creación y organización los tribunales, y además, el establecimiento de los procedimientos.Las principales leyes procesales son:1. Código Orgánico de Tribunales (COT)2. Código de Procedimiento Penal (CPC)3. Código Procesal Penal (CPP)4. Código del Trabajo (CT, Libro V)5. Ley 18.287 sobre procedimiento de policía local.6. Código de Justicia Militar (Relevante sólo en Estado de Excepción).7. Ley 19.388 sobre tribunales de familia.EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.I. En el tiempo.Lo que se quiere decir con efectos de la ley en el tiempo tiene que ver con la vigencia y la aplicación de la ley. En los asuntos procesales tiene una especial relevancia porque los procesos se estiran en el tiempo, entonces no es raro que mientras dure un juicio hayan cambios legales, porque los procesos están pensados para durar, y hay algunos que duran muchísimos años. Es un tema que es realmente contingente. Así, hablamos de cómo inciden las regulaciones procesales en procedimientos pasados,

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presentes o futuros. Las leyes procesales rigen in actum, y por ende la regla general es que la ley no sea retroactiva. Pero atendida la complejidad señalada, veamos 3 reglas básicas:1. Art. 9° CC: La ley procesal no puede tener efecto retroactivo. 2. Hay que observar las disposiciones transitorias de las leyes, ya que éstas pueden señalar que se indiquen, eventualmente, de manera retroactiva. Regulan la situación de los juicios pen-dientes y su entrada en vigencia, pero a falta de lo anterior, hay que remitirse a la Ley de efecto retroactivo de las leyes.3. Normalmente las leyes procesales rigen in actum, es decir, desde su publicación, incluso para los juicios pendientes.Existen tres hipótesis sobre las leyes de procedimiento.1. Juicio terminado: el juicio que se haya terminado, aquel en que ya se ha dictado sentencia firme (ya no proceda recurso respecto de ella) y ejecutada. Las modificaciones legales que se pudiesen producir no alteraran la situación de esta clase de juicios. Así por ejemplo, si ese juicio fue conoci-do en única instancia, y una vez terminado el juicio se dice que va a ser apelable, no por eso el juicio se va a reabrir, y se le va a dar la apelación. El juicio una vez terminado no procede su reapertura. Es muy difícil que hubiese excepciones, no solo a modo de protección de la cosa juzgada, sino que también para proteger el derecho de propiedad de alguien. Esto se discutió cuando entro en vigencia la ley de filiación, se crearon las acciones de impugnación y de reclamación, que antes no existían, prácticamente quedaba al honor de las partes reconocer o no la paternidad, por ejemplo. Entonces en ese caso podría pensarse que con esta ley se podría exigir pruebas de ADN en los juicios termina-dos, pero no, no es así.2. Relaciones presentes en juicios futuros: Relación jurídica, en especial una relación contractual, pero en general de acto jurídico, respecto de la cual pudiese haber un juicio en el futuro. Las relacio-nes jurídicas actuales en juicios del futuro se van a regir por las normas procesales vigentes al momento del juicio. Sin embargo hay dos excepciones:a. En materia penal: el juez competente debe ser el que era competente al momento de la perpetración del hecho.b. Art. 23 de la ley de efecto retroactivo de las leyes: Esta norma básicamente se pone en el supuesto de que un determinado acto o contrato se celebra bajo la vigencia de una de-terminada ley, y luego esa ley cambia. Bajo la regla del Art., uno puede probar por los me-dios con que se podía probar al momento de la celebración del contrato, pero la forma en que se presenten esas pruebas serán por la forma determinada por la ley vigente.Ejemplo: El mandato es un contrato entre dos personas, en que una le hace un encargo a otra. Hoy el contrato de mandato es un contrato consensual, es decir, que basta con el acuerdo de las partes, el mandato hoy se puede probar por testigos, entonces si celebro un mandato hoy con alguien, y yo simplemente le digo al mandante que se haga cargo de mi casa. Si el juicio fuera hoy, esos testigos declararían ante un receptor y no frente al juez. El 2015 llega una reforma procesal que establece que el mandato ya no se puede probar por testigos, entonces surge un problema porque yo celebre un contrato por testigos el 2014, y el juicio es el 2016, y yo tengo que probar que existía este mandato. Lo que dice acá la ley es que igual voy a poder probar por testigos porque al momento de celebrar el contrato los testigos eran un medio probatorio, la diferencia es que en ese tiempo se declaraba ante un receptor, ahora no será así, tendrán que declarar como declaran ahora, frente a un juez, porque el medio sobrevive pero la forma de rendirla es la del juicio real.3. Los Juicios pendientes. Hay un cambio en la ley procesal que entra a regir mientras había juicio pendiente, o sea, se había iniciado pero está inconcluso. La regla es que en caso de silencio del legis-lador, la ley procesal rige ‘in actum’, 'desde que entran en vigencia' esto por cuanto lo dispuesto en el Art. 24 del efecto retroactivo de las leyes. Uno puede empezar un juicio de una manera y terminar de otra. Por ejemplo, yo podría empezar un juicio con un tribunal unipersonal, y terminar con uno que fuera de tres jueces. En cuanto a las Leyes Procesales Orgánicas, es decir las que establecen la organización y atribucio-nes de los tribunales, no reconocen, en principio excepciones, pero ha surgido una cuestión discuti-ble, si es que se podría cambiar el tribunal que está conociendo del asunto en medio del juicio. Por ejemplo, antes existían los juzgados de menores, ahora existen los tribunales de familia. Así, ocurrió que una causa que empezó en el Juzgado de Menores y terminó en los Tribunales de familia.

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Hay dos obstáculos normativos para esta situación, el primero es Derecho a un juez natural, ¿Se Afectaría el derecho al juez natural? Hay que distinguir, respecto a las causas civiles habría que de-cir que no por que la única que consiste la garantía del juez natural, sería que fuera conocida por un tribunal creado por la ley, y que no fuera una comisión especial, entonces en un tribunal civil, esa objeción no cabría, pero en un Tribunal Penal, la cabida de esa objeción depende del alcance que se le dé a la garantía del juez natural, si es restrictivo, solo habría objeción si es que el asunto es trasla-dado a un tribunal es creado recientemente (si tomamos la excepción restrictiva, solo serviría si este tribunal, es un tribunal que no existía al momento de la perpetración del hecho), si se tomara la ex-cepción más amplia se produciría siempre. Analicemos el derecho al juez natural.Derecho al juez natural. Requisitos.1. Juez establecido por la ley. (Se aplica a todas las causas civiles y penales)2. No ser juzgado por una comisión especial. (Ídem).3. Juez establecido antes de la perpetración del hecho (Sólo se aplica a causas penales)Así, tenemos dos interpretaciones respecto del derecho del juez natural:a. Restrictiva: Basta con que el juez haya existido.b. Amplia: Es necesario que el juez haya existido y haya sido competente.El Derecho a un Juez Natural supone tres requisitos, las dos primeras corren en materia Civil y Pe-nal, y la tercera, solo en materia Penal. La primera: 'Debe ser un juez establecido por la ley', ahí es-tamos en presencia de la reserva legal, y además (2) el Derecho a no ser juzgado por una comisión especial, es decir el derecho a ser juzgado ad-hoc, es decir, creado especialmente para determinadas materias o determinadas personas, o casos. Esto es en materia civil, entonces no habría problemas con respecto a la modificación del tribunal competente, porque cumplirían con los requisitos (1) y (2). Pero en materia Penal es distinto, el derecho al juez natural tiene una tercera expresión ' Que el juez sea establecido antes de la perpetración del hecho' esto puede ser entendido de dos maneras:• En forma restrictiva, dice mire, basta con que el tribunal haya existido al momento de la per-petración del hecho aunque en ese momento, tal tribunal no haya sido competente. • En forma amplia, No, no basta con que el tribunal haya existido al momento de la perpetra-ción del hecho, además ese tribunal debe haber sido competente, porque si no fuera así, en-tonces se estaría afectando el derecho al juez natural.Casos.En materia Civil: ‘Las cobranzas previsionales (AFP, ISAPRE) pasaran a ser conocidos por los juzgados de cobranza que se crean en esta ley.' Eso no afectaría el Derecho al Juez natural por-que cumple con los 2 requisitos, es un tribunal establecido por la ley, y no es una comisión espe-cial.En materia Penal: 'Los juicios sobre tráfico de drogas, apenas entrada en vigencia la ley, serán conocidos por los tribunales de drogas.' Esto sí afectaría el Derecho al Juez natural, según la ex-cepción amplia ese tribunal no era competente, y según la restrictiva también, porque no existía al momento de la perpetración del hecho. ¿Pero qué pasaría si un tribunal que es competente, deja de existir? Restrictivamente, dependería del tribunal al que pasa, porque si pasa a un tribu-nal que ya existía, que es por ejemplo lo que pasa por los juicios criminales, que hay en día están siendo conocidos por juzgados civiles, si fuera la excepción amplia, se diría que esos tribunales debieran existir mientras persista alguna causa pendiente.Sin embargo, hay dos objeciones, para que se pueda cambiar la competencia de un juez natural: La primera: 19n3, la segunda: 109 COT. Esto es conocido como 'la regla de la radicación' cuando una causa se radica ante un tribunal competente ese tribunal es el que sigue conociendo el asunto hasta el final, en realidad esto es un falso conflicto por dos motivos: Primero, porque la ley no es causa sobre-viniente, y por lo tanto si se podría alterar la competencia, pero además el rango que tiene el 109 COT es legal, pero qué rango tiene la ley que cambia una competencia, legal, como ambas son del mismo rango legal, la ley que regirá será la posterior o la especial, entonces no habría mucho conflic-to. Esto todo tiene que ver con la entrada en vigencia de las leyes durante juicios pendientes, pero las leyes orgánicas.En cuanto a las Leyes Procesales Funcionales, en principio en este tipo de leyes, la regla general es la misma, rigen 'in actum' esto quiere decir que el procedimiento del juicio se podría cambiar en me-dio del juicio, por ejemplo podría ser que cuando presente la demanda la sentencia fuese apelable, y

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luego se volviera inapelable. Todo ello de conformidad al Art. 24 de Ley sobre efecto retroactivo. Recordar, de todas formas, que ello procede ante silencio del legislador.Las normas procesales funcionales, que se rigen in actum, salvo dos excepciones.1. Los términos o plazos que hubiesen comenzado a correr se rigen por el plazo determinado al inicio del juicio, siguen corriendo igual. Ejemplo: yo tenía 10 días para apelar un fallo, e iba en el día 4 y se redujo a 5 días, seguiré igual tengo los 10 días.2. Las diligencias y actuaciones que se encontrasen pendientes. Aquí lo más relevante son los re-cursos, por lo tanto si el recurso ya se hubiere interpuesto, entonces la modificación o elimina-ción de él no afectaría.Hay otras dos cosas en cuanto a la ley y sus efectos en el tiempo, la primera está en la CPR (77) y la segunda en el CPP (11). La primera dice relación con que cuando se establezcan leyes orgánicas, es decir, nuevos sistemas de enjuiciamiento, se admite la entrada en vigor progresiva, escalonada, por 4 años. En materia procesal penal fue muy fuerte esto, porque el sistema establecido hoy en día es mu-cho más garantista que el primero, entonces no era lo mismo robarse un auto en Valparaíso que en la Serena, tenía más efecto en Valparaíso, porque en la Serena hubiera ocurrido que el juicio acabara en 2 días, y estuviese detenido 24 horas, mientras que en Valparaíso la detención podía durar 5 días y el juicio durar 4 años. En la entrada en vigencia de la reforma procesal penal no existía ese límite y de hecho se demoraron más de 4 años entre que entro en vigencia y hasta que llegó a Santiago. La otra norma interesante que está en el ART.11 CPP. Dice relación con que las leyes procesales pe-nales entran en vigencia 'in actum' salvo que la ley anterior sea más beneficiosa para el imputado. Este es el 'Principio de ultractividad de la ley procesal penal'.Caso: Se inicia un juicio de pensión alimenticia de un hijo en contra de un padre, este está siendo conocido por el Juzgado de Familia de Viña del Mar, ambas partes residen en Concón y Concón es parte de la competencia del Juzgado de Viña. La demandada está notificada pero aún no se ha con-testado, y está dentro del plazo para su contestación. Entra en vigencia una nueva ley, que dispone tres cosas:1) Se crea un Juzgado de Familia en Concón para conocer las causas de personas residentes tal loca-lidad;2) Se modifica el plazo para contestar la demanda, antes era de 5 días y ahora es de 7 días; 3) Se elimina el recurso de apelación, creándose en su reemplazo el recurso de nulidad. ¿Estas 3 modificaciones afectan a este juicio?Veamos:1. Sí afecta porque las normas procesales orgánicas rigen 'in actum', es una causa civil así que cum-ple los estatutos.2. No afecta, sigue siendo de 5 días porque el plazo ya está corriendo. 3. Sí, porque el recurso aún no se ha presentado, así que rige por la nueva ley, pero en caso de que el recurso ya se hubiese presentado, no afectaría.II. Efectos de la ley en el espacio.El derecho procesal no está exento del principio de territorialidad de la ley, que en este contexto, supone que la ley procesal chilena regirá en el territorio nacional. Es decir, se aplica la ley procesal en Chile y sólo en Chile, no en el extranjero. Se suponen dos cosas, primero, que serán las causas cono-cidas por los tribunales nacionales, y segundo, que esos tribunales se regirán por las normas de dere-cho procesal funcional contenidas en la legislación nacional.La cuestión se complejiza, si nos preguntamos en qué casos un juicio debe conocerse en Chile. En qué caso será el tribunal competente uno nacional y no de otro país. Aquí se complica el asunto, y hay una norma que genera más problemas que soluciones: el Art. 5 del COT inc. 1° que a su vez consa-gra el principio de territorialidad de la ley, en conjunto con el Art. 14 de CC. Así, la norma básica es ésta (Art. 5 COT). ¿Qué querrá decir los asuntos que se promuevan en el país? Que los asuntos que se presenten en los tribunales nacionales serán conocidos por éstos. ¿Será competente un tribunal chileno para conocer una indemnización de perjuicio entre un chofer y un estudiante extranjero? Pareciera que sí. ¿Y si ocurra en Brasilia con los sujetos inversos y promuevo la demanda en Chile?Esto no es tan fácil de comprender y la doctrina está en discusión. El art. 5 señala lo relatado, pero hay que tener presente dos elementos: primero, que esta disposición, que tenía otra redacción, que disponía que en vez de asuntos temporales, tenía por objeto excluir el conocimiento de tribunales es-

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peciales, particularmente de tribunales eclesiásticos. Se sacó el elemento temporal. Y en segundo tér-mino, y lo importante, es que ésta norma no dice que asuntos deben promoverse en Chile. No esta-blece factor de conexión, según la lectura del Romero Seguel. Lo único que dice la norma es “un asunto que se promueva en Chile se conocerá por éstos tribunales”, pero no establece factores de conexión, es decir, elementos que determinan el tribunal que será competente en cada caso. En la mayoría de los juicios el asunto se resuelve fácilmente, porque todos los factores de conexión apun-tan para el mismo lado, y por sentido común se resuelve cuál será el tribunal chileno competente. Todo lo anterior, sin perjuicio de que existe también la extraterritorialidad de la ley chilena respecto de ciertos delitos específicos cometidos en el extranjero y que pueden ser juzgados por tribunales chi-lenos de conformidad al Art. 6 del COT.¿Qué hace la ley? Para cada categoría de casos, establecer qué elemento es el relevante para deter-minar el tribunal competente. Cuál es el factor de conexión. Por ejemplo, si por internet compro doce libros por Amazon y llegan a Chile, ¿será competente para conocer de un conflicto que se suscite en la compraventa?Veremos cuáles son los factores de conexión más comunes:1) Domicilio: (Art. 134 COT). Ya sea del demandante o del demandado. Pero en Chile es juez competente para conocer la causa el del domicilio del demandado. Es el factor de conexión más común.2) La voluntad de las partes. (Art. 138 COT).3) La ubicación de los bienes: (Art. 136 COT). Dónde se encuentren los bienes disputados. Tratándose de bienes inmuebles, es juez competente el que las partes hubieran estipulado, y a falta de estipulación es competencia a elección del demandante, el juez del lugar donde se contrajo la obligación, o el juez del lugar donde se encuentra el inmueble o inmuebles. Si es-tán en distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces de los res-pectivos territorios. Tratándose de bienes muebles, el juez competente será aquel del lugar que las partes hayan estipulado, y a falta de estipulación, el del domicilio del demandado de con-formidad al Art. 138 del COT.4) Lugar de ocurrencia del hecho. (Art. 157 COT). Es el factor de determinación de competen-cia de la ley penal en principio. El tribunal competente es aquel ubicado en el lugar donde haya ocurrido el hecho constitutivo de delito.5) La nacionalidad de las partes. (Art. 15 CC). En general no se aplica, es discutible, pero la práctica si ocurre. El artículo 15 CC lo que dice es que se aplica la ley chilena, no que los tri-bunales sean competentes, pero los tribunales lo han entendido como factor de conexión con respecto al efecto relativo. Hay que entender la lógica de los factores de conexión. En un hecho encontramos diversos elemen-tos, y lo que hace la ley es elegir uno, o a veces dos, como factor de conexión, estableciendo éstos co-mo elementos relevantes. Quién determina el factor relevante es la ley.Los factores de conexión operan en dos niveles, un primer nivel que atribuye la competencia al país, a su jurisdicción, y un segundo nivel, dentro de la jurisdicción nacional, donde encontramos los fac-tores de competencia, para distribuir dentro de los tribunales chilenos el conocimiento del asunto a un tribunal determinado.El problema es que éstas normas son de derecho interno, y eventualmente podrán colisionar con normas de derecho internacional, contienda que resolverá la rama jurídica del Derecho Internacio-nal Privado, más específicamente a través de las normas de conflictos. ¿Pueden las partes excluirse de la jurisdicción nacional, cuando hubiere un factor de conexión que determinara que el asunto es materia que deba ser conocido por ésta?No, porque son normas de derecho público, de conformidad al Art. 1462 del Código Civil. Así que hay que distinguir la materia, las cuestiones que son de derecho público o derecho privado. En sede civil, en principio la respuesta a la pregunta es sí, porque quedaría entregado a la autonomía de la voluntad, pero con dos limitaciones: a) que no haya un asunto de interés público comprometido; y b) que no haya fórum shopping, esto quiere decir que es legítimo que las partes acuerden sobre ciertas jurisdicciones extranjeras, siempre que el asunto en particular tenga cierta relación el lugar elegido y el asunto. Lo que se busca es excluir que las partes busquen las jurisdicciones (o foros) de competen-cia, realizando un fraude en la elección del lugar.

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Volvamos al principio de territorialidad. La ley chilena se aplica a los asuntos acontecidos en Chile, lo que ocurre es que no está tan claro qué asuntos son los que se pueden promover en Chile, y es ne-cesario que exista siempre un factor de conexión, que está determinado en cada caso por la ley, y en la medida que exista, va a poder ser conocido en Chile por un tribunal. Si no existe factor de cone-xión, en principio la jurisdicción nacional no sería competente para conocer del asunto.Hay excepciones, aunque se conocen como reglas. Son casos de extraterritorialidad jurisdiccional, aunque el profesor prefiere hablar de factores de conexión extra ordinarios. Estas excepciones son:• Casos donde la ley chilena se puede aplicar a hechos que normalmente serían conocidos por tribunales extranjeros: Probablemente el más importante: Art. 6 del COT, que se mencionó anteriormente. El factor de conexión es la nacionalidad de los involucrados. Por otra parte, en el código civil tienen importancia los Arts. N° 15 y 16 (CC).• Hay casos en que hechos que en principio deberían ser competencia de tribunales nacionales, quedan excluidas de ella. Se da en casos de inmunidad de jurisdicción, esto se le reconoce a funcionarios diplomáticos y consulares extranjeros. También hay organismos internaciona-les que tienen inmunidad de la jurisdicción, entre ellos la FMI y FIB.

IV. AUTOACORDADOS COMO FUENTE DIRECTA DEL D° PROCESAL.Son normas jurídicas de rango infralegal que pueden dictar los tribunales superiores de justicia y algunos tribunales especiales en ejercicio de sus facultades económicas. También cabe señalar que son disposiciones de carácter general y abstracto que emanan del ejercicio de las potestades adminis-trativas que posee la Corte Suprema, en definitiva, son verdaderos reglamentos. Según el Art. 3 COT son dictadas en virtud de la facultad económica de los tribunales para una mejor administra-ción de justicia, y sirven para integrar ciertos vacíos que pueden presentar las leyes, o bien para la aplicación práctica de éstas.Emanan de los mismos tribunales, por ello auto, el término responde a que son los propios tribunales quienes las dictan, y acordados se debe a que sólo pueden surgir del acuerdo de tribunales colegiados. Se clasifican en externos e internos. Son externos aquellos que deben ser necesariamente publicados en el Diario Oficial, atendiendo la extensión de su regulación. Son internos aquellos que no deben ser publicados en el Diario Oficial.¿Quiénes pueden dictarlos? La Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, y algunos tribunales espe-ciales cuando la ley los autoriza expresamente. Dentro de estos últimos está el TDLC, el TRICEL, de Contratación pública, entre otros.Se ha dicho en la doctrina tradicional que el autoacordado se dicta en virtud de las facultades eco-nómicas que reconoce la constitución. Las facultades económicas se supone son para propender al más eficiente desempeño de la función jurisdiccional. Ejemplo: fijar horarios de funcionamiento; dis-tribuir las materias que conocerá cada sala en la CS. Esto se infiere del Art. 82 de la CPR, sin embar-go no dice en ningún caso, de forma expresa, la situación de las Cortes de Apelaciones.En nuestro país se han regulado poco. Pero hay algunos muy importantes. A) Autoacordado sobre la forma de las sentencias. B) Sobre tramitación del recurso de protección. C) Tramitación ante los tri-bunales de familia. D) Distribución de materias en las distintas salas de la CS (Cada 2 años).Pero tienen poca regulación legal. Expresamente, la única regulación se encuentra en el COT en el Art. 96 inc. Final. Esta regulación permite distinguir entre autoacordados internos y externos, los primeros son aplicables a los funcionarios de los tribunales o inferiores jerárquicos, mientras que los externos afectan a todos los individuos. A partir de otras normas (Art. 76) Se puede deducir que deben ser dictados por el pleno y no por sala. (Art. 96 inc. Final)Fundamento normativo de los autoacordados.Se ha entendido que el fundamento normativo se encuentra en la CPR en el Art. 82. A nivel legal se encuentra el Art. 3 COT. Respecto de las Cortes de Apelaciones la única consagración expresa la encontramos ubicada en el Art. 93 N° 2 CPR. Pero el fundamento en definitiva es la tradición.Regulación de los autoacordados.Hay tres clases de cosas donde el autoacordado puede llegar a expresarse. Hay casos en que hay remisión expresa de la ley, por ejemplo Art. 99 y 100. Hay otros casos donde no hay remisión expre-sa, pero a través del autoacordado se desarrolla algo ya regulado legalmente. Se busca hacer más

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eficiente una norma ya regulada, pero que podría aplicarse de distintas maneras y se busca la que sea más eficiente. Pareciera ser el campo propio de los autoacordados.La tercera es la situación más compleja, que dice relación con que a través de un autoacordado se dicten procedimientos judiciales. O bien, se limita el ejercicio de ciertos derechos. El autoacordado funciona debido a la existencia de silencio en el legislador. El autoacordado más importante sobre esto es el autoacordado sobre tramitación del recurso de protección.La objeción a lo anterior, se podría entender infringido el 19 N° 3 inc. 6 en cuanto dispone “proceso previo –legalmente- tramitado”. La otra objeción es el 63 N° 2, ya que es materia de la reserva legal las cuestiones procesales, por lo que el competente para dictar reglamentos sobre estas materias es exclu-sivamente tarea del legislador.El TC ha dicho que en aquellos que en que el legislador haya guardado silencio, los tribunales se pueden auto regular, a través de los auto acordados. Entonces, los casos en que se dictan autoacor-dados son: a) remisión expresa; b) eficiente función jurisdiccional; c) materias de ley en que el legis-lador no se haya pronunciado.Limite de los autoacordados.Hay veces en que autoacordados regulan asuntos fuera de su esfera de competencia, lo cual es pro-blemático. Por ejemplo, autoacordados limitan derechos fundamentales regulando ciertos procedi-mientos. Ante este problema, el TC ha señalado que los autoacordados pueden regular estos asuntos, pero sólo ante lagunas legales, siendo derogado por una ley nueva que sí se ocupe de ello.

V. EL ACUERDO O LA CONVENCIÓN DE LAS PARTES COMO FUENTE.La voluntad de las partes puede crear o modificar normas procesales. La regla general es que no pueden, pues estamos frente a normas de Derecho Público y por ende son inderogables; esto recono-ce, sin embargo, tres excepciones.a) La figura de la prórroga de competencia. El acuerdo de las partes puede establecer un tribu-nal como competente, distinto a la competencia que le establece la ley.b) Convenios arbitrales: En el derecho interno son dos: el compromiso y la cláusula compromiso-ria. Permiten excluir de un asunto a la jurisdicción y encargarla a un árbitro.c) Algunas normas del CPC. La regla general es que no pueden ser modificadas por el acuerdo de las partes, pero existen excepciones como los Arts. 64 y 328.

LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO PROCESAL.Son aquellas fuentes que no contienen propiamente normas procesales, sino que fluyen de las fuentes directas. Inciden, influyen, ayudan a determinar las fuentes directas, pero no son capaces de ser normas. Se suelen dar tres, la costumbre, doctrina y jurisprudencia.I. La costumbre.La costumbre tiene dos elementos importantes: la repetición constante de una conducta y la convic-ción que seguir esa conducta es una obligación legal. La costumbre es importante en los usos foren-ses, que son aquellas prácticas habituales en la litigación ante determinados tribunales, como la for-ma de redactar los escritos, la reconstitución de expedientes, etc. En principio los usos forenses no constituyen derecho, son formas de facilitar determinadas cosas.II. La doctrina.Se debe entender por doctrina a la producción científica sobre un determinado punto. No constituye derecho, pero sí un medio auxiliar que ayuda al ejercicio de la función jurisdiccional. Sirve para la argumentación de los jueces en sus fallos, como en los argumentos defendidos por las partes.III. La jurisprudencia.Se entiende por jurisprudencia como los fallos dictados por los tribunales. La reiteración de fallos en un determinado sentido de parte de los tribunales. Nuestro sistema jurídico no es un sistema de precedentes. Lo anterior conforme al Art. 3 inc. II CC. En primer término, se desprende la eficacia relativa de las sentencias judiciales, por cuanto sólo afec-tan a las partes del juicio y no a terceros. En segundo término se proscribe el precedente obligatorio, en opinión de algunos. La doctrina tradicional plantea esto, y es importante pues está muy incorpo-rada al

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poder judicial actual. Señala que los tribunales son independientes, y los tribunales están sólo obligados por la ley cuando fallan un determinado caso. La doctrina clásica desconfía profundamen-te en el juez, y teme que se convierta en legislador si se le permite generar precedentes obligatorios. El problema de lo anterior está en el choque con el Art. 19 n° 2 CPR; el principio de igualdad ante la ley. Dos situaciones análogas pueden fallarse de forma totalmente discordantes, de esta forma la ley opera de manera distinta para las personas. Afecta también la seguridad jurídica, ya que uno espera que las relaciones jurídicas tengan efectos que se puedan predecir.Se ha ido de a poco creando la necesidad de sentar precedentes. Así, tenemos hitos, uno de ellos es la Ley 19.374. Esta ley crea en la Corte Suprema salas especializadas. Estas salas se crearon para unifi-car criterios, y por ello la Corte Suprema tiende a fallar los asuntos de la misma forma. El segundo hito, es que en el recurso de casación en el fondo, estableció en el Art. 780 que en caso de existir ju-risprudencia contradictoria de la misma corte en un determinado asunto, esas discrepancias podían ser unificadas ya no por las salas sino que por el pleno de la corte; existe un afán unificador respecto del criterio que usan los jueces para fallar un asunto. Pero nunca se crea el precedente obligatorio. También hay expresión legislativa importante. Las últimas reformas procesales se han ocupado del tema. En materia procesal penal el Art. 377 (o 376 inc. 3) CPP establece la posibilidad de que la Corte Suprema conozca un recurso de nulidad cuando hay criterios discordantes de tribunales superiores. En materia laboral, el artículo 483 se establece el recurso de unificación de jurisprudencia. El proble-ma es que para nuestra jurisprudencia de la Corte Suprema sigue pesando más el Art. 3 del CC. ¿En qué sentido? En el sentido de que unifica jurisprudencia, pero esos criterios no son vinculantes para juicios siguientes. Y cuando se acogen recursos de unificación de jurisprudencia, solo se une para el caso en particular.La doctrina contemporánea señala que el Art. 3 del CC está mal interpretado, pues sólo se refiere a la eficacia relativa de las sentencias y no el segundo punto. En la práctica uno podría establecer tres niveles de jurisprudencia: a) El de precedente obligatorio; b) facultades unificadoras respecto de re-cursos concretos; y c) cada juez falla como cree justo.IV. Interpretación de la ley procesal.Lo primero que hay que tener presente es que no hay normas particulares para interpretar al dere-cho procesal. Se aplican las reglas generales de interpretación, contenidas en el Art. 19 al 24 CC. Esto conlleva a una interpretación finalista del derecho procesal, es decir, que tenga en consideración el carácter instrumental de éste. Las normas procesales no tienen sentido por sí mismas, según la doc-trina tradicional.Lo segundo, es que a nivel doctrinario y jurisprudencial, se insta a interpretar la ley a partir de cier-tos principios de procedimiento o principios procesales. Por ejemplo, el principio de la bilateralidad de la audiencia, es decir, que todas las partes en juicio sean escuchadas antes de resolver un asunto. Otro principio es el dispositivo, que básicamente entiende que son las partes y no el juez quién esta-blece los hechos que se conocerán en el juicio, y de alguna manera son los dueños del juicio, en cuan-to lo pueden terminar por vía autocompositiva cuando así lo quieran. Un último principio a modo de ejemplo, el de preclusión, que parte de la lógica que las etapas de un juicio se van progresivamen-te cerrando, sin que exista la posibilidad de volver atrás.V. Integración de la ley procesal.La integración opera cuando se presuponen vacíos legales, situaciones que no se encuentran regula-das por el legislador. Se pueden distinguir dos dimensiones:a) En materia orgánica debemos tener presente que la organización y atribuciones de los tribu-nales son materia de ley y además de orden público, por tanto, aquí no se admite, por regla general, la aplicación de la integración. Pero cuando no está regulado lo necesario para un caso particular, hay reglas y tribunales residuales que resuelven el asunto.b) En materia funcional hay que tener presente que aquellas cuestiones no reguladas deben estar a libertad de los litigantes. Y también el TC ha declarado que las lagunas legales en materia funcional pueden suplirse por la vía del autoacordado. También se aplica la analogía en aquellas situaciones o instituciones no regladas, por ejemplo en nuestro ordenamiento no está regulada la prueba fotográfica o audiovisual, pero se acepta por analogía. Si a pesar de todo lo anterior se encuentra una laguna legal, se aplica la regla general fallar en con-formidad a los principios de equidad: Art. 170 N° 5 CPC.

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FIN UNIDAD I. UNIDAD II: BASES DE LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL.I. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.

Es característico de la función jurisdiccional. Se entiende que un tribunal es independiente si está en condiciones de resolver un determinado asunto sin recibir presiones de ningún tipo, respecto de otros sujetos, y sólo tomando en cuenta lo que dispone el ordenamiento jurídico para fallar las causas. De-ben estar libres de cualquier fuerza que pudiese determinar un fallo que fuera distinto al que corres-ponda con arreglo a derecho. Los jueces son soberanos, no deben de responder a presiones ajenas. Eso se supone es lo básico de un juez independiente. Así, el titular de este principio de independencia es el juez, y no indeterminadamente los tribunales de justicia. Cada uno de los jueces debe ser titular de este principio. Se reconocen dos expresiones:

a) Independencia interna: la situación en la que el juez resuelve un caso en concreto debe estar libre de presiones de otros tribunales, incluidos, principalmente, sus superiores jerárquicos, específi-camente de las Cortes de Apelaciones ni la Corte Suprema. b) Independencia externa: se vincula a la relación entre los jueces y entes ajenos a la organiza-ción judicial. El juez no debe recibir presiones por parte del poder político –como el Presidente de la República, Ministros, Parlamentarios-, ni de grupos intermedios –Como una ONG “Salva Ballenas”, ni tampoco por la opinión pública. En definitiva, se protege al juez de agentes externos.La independencia externa tiene su fundamento constitucional en el Art. 76 inc. 1° CPR. Inciso que dispone que ni el Presidente ni el Congreso pueden intervenir en la función jurisdiccional. Por otra parte, encontramos un fundamento legal en el Art. 12 COT, que dispone que el Poder Judicial sea independiente de toda otra autoridad en ejercicio de sus funciones. Si bien sólo se refiere al Poder Judicial, hay que entenderlo aplicable para cada uno de los jueces.Señalar también que hay sanción penal para el delito de usurpación de funciones jurisdiccionales por la autoridad administrativa, consagrado en el Art. 222 CP inc. 2.

La independencia es tanto una garantía para el juez, en tanto lo protege para hacer su trabajo de forma soberana, y una garantía para los litigantes, porque los fallos serán conformes a derecho y no a cuestiones contingentes, protegiéndose la seguridad jurídica. El problema se evidencia en la prácti-ca . Además hay que considerar nuestro diseño institucional para efectos de entender este principio. Los jueces son designados siempre con participación del Poder Ejecutivo, y en el caso de los ministros de la Corte Suprema, con acuerdo del Senado. Este sistema, digámoslo, no garantiza mucho el prin-cipio de independencia. Además se interviene en el sistema de ascenso de los jueces.

II. PRINCIPIO DE INAVOCABILIDAD.

Este principio es expresión del principio de independencia. Avocar significa traer para sí. Este princi-pio supone la prohibición de que otras personas distintas del juez que está conociendo un determi-nado asunto se involucren en la resolución del fallo. Este principio tiene consagración constitucional en el Art. 76 inc I parte final, que dispone, en definitiva, que nadie que no sea juez puede ejercer funciones jurisdiccionales, avocarse a causas pendientes, conocer y fallar juicios que aún no termi-nan, revisar el fundamento o contenido de sus resoluciones , o revivir procesos fenecidos. También tiene fundamentación legal en el Art. 8 COT, que dispone una prohibición a los tribunales de avo-carse el conocimiento de causas pendientes de conocimiento de otro tribunal, con la excepción que la ley confiera expresamente dicha facultad. Estas excepciones son, entre otras:

a) La acumulación de autos. Art. 92 y ss. CPC: consiste en reunir dos o más procesos cuando ellos están vinculados entre sí. La regla básica es que la acumulación de autos se produce al juicio más antiguo. Si son distintos tribunales, el más nuevo terminará siendo conocido por un tribunal distinto del que comenzó a conocer de la causa. En general, procede a petición de partes.

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b) La declaración de quiebra: todos los juicios que están ante otros tribunales se acumulan ante el tribunal que declara la quiebra, por ser la quiebra de ejecución universal.c) El sometimiento a arbitraje: si un asunto lo conoce un tribunal y las partes pactan someter el asunto a arbitraje, terminará conociendo el asunto un árbitro y no el tribunal de origen.

Hay que destacar que en estos casos lo que cambia es el tribunal que conoce del asunto, no es una cuestión intuito personae, no importa que una causa sea conocido por distintas personas en calidad de juez, mientras pertenezcan al mismo tribunal. En una causa civil, perfectamente puede ocurrir, de-bido a la extensión del proceso civil, que una causa la conozca más de dos jueces.

III. PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD.

Consiste básicamente en una garantía para el juez, que se resume en que los jueces duran en su car-go hasta que exista una causal legal de cesación. Los jueces solo pueden cesar en su cargo por causa legal. El sentido de esta norma es que el juez pueda fallar sin temer en que su empleo esté en riesgo. La aplicación de este principio, entonces, nunca es absoluta. Se incluye dentro de este principio los traslados y medidas similares. Su consagración constitucional se encuentra en el Art. 80 inc I y II , vinculado con el Art. 332 COT, donde se establecen las causales legales de cesación del cargo.

Procedimiento de remoción de jueces:

a) Art. 80 inc. 3 y ss. CPR: Por mala conducta se puede remover cualquier funcionario judicial. Decide la Corte Suprema, simplemente se le tiene que pedir información del imputado a la Corte de Apelaciones respectiva .b) Por edad, los jueces pueden desempeñar sus funciones hasta los 75 años, excepto el Presiden-te de la Corte Suprema (Art. 80 inc. 2 CPR)c) Por renuncia.d) La incapacidad sobreviniente (Art. 332 N° 1 en relación al Art. 256 y ss. COT).e) Juicio de amovilidad. (Art. 338 y 339 COT). Ha caído en desuso.f) Juicio por mala calificación. (Art. 278 y 278 bis COT). Los jueces son calificados todos los años. Esta calificación tiene cuatro categorías, y las dos más bajas de ellas son la condicional y la deficiente, respectivamente. Si alguien queda dos veces consecutivas en la calificación con-dicional, o bien queda calificado una vez como deficiente, será removido de su cargo. Estas disposiciones son aplicables a todos los demás funcionarios judiciales.g) Juicio político por notable abandono de deberes. (Arts. 52 y 53 CPR)..IV. PRINCIPIO DE LEGALIDADEl principio de legalidad limita, al igual que el principio de responsabilidad, el primer principio: el de independencia. Hay dos formas de entender este principio:a) Forma clásica: se entiende la legalidad como sumisión a la ley o al ordenamiento jurídico, en el sentido de que el juez al resolver el asunto debe limitarse a aplicar el ordenamiento jurídico, y a de esta forma, el juez se ve legitimado, en la medida que falla bajo aquel límite. En este sentido se sos-tiene que la jurisdicción es un poder nulo ya que el juez se limita a aplicar la ley, con independen-cia a lo que sean sus convicciones internas. Esta es la manifestación más importante.b) La otra forma de entenderlo es como principal fuente del derecho procesal. Expresión de esta forma de entenderlo es el Art. 76 CPR, que establece que la función jurisdiccional debe ser desem-peñada por tribunales establecidos por la ley. También encontramos el Art. 77 CPR que, por su parte, establece reserva legal en materia de derecho procesal orgánico. Finalmente tenemos el Art. 19 N° 3 inc 6 que establece que el procedimiento debe ser legalmente tramitado.La postura clásica, en definitiva se pregunta: ¿Quién es el juez para decidir algo distinto a lo que ha decidido el poder legislativo, que se supone depositario de la voluntad general? Obviamente, esta postura sostiene que el juez no puede excederse del límite legal, toda vez que el ordenamiento jurídi-co se establece por la vía democrática, no así los jueces, quienes son designados. Sin embargo, hay que matizar aquella postura, ya que hay casos en que no se aplica estrictamente:

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a) Cuando el juez se enfrenta a una norma inconstitucional, puede solicitar que la norma sea declarada inaplicable por parte del TC en virtud del Art. 93 CPR.b) El juez puede interpretar las normas a la luz de la constitución, vale decir, interpretar, por ejem-plo, el derecho procesal a través de la noción del debido proceso. Esta garantía nos ayuda a determinar el contenido de las normas.c) En tercer lugar, existe la llamada derrotabilidad de las normas jurídicas. Esta teoría postula que las normas se elaboran en un determinado contexto histórico, destinada a una aplicación de-terminada, y que con el transcurso del tiempo, su aplicación se dificulte por los cambios pro-ducidos en la actualidad. Ejemplos hay varios, uno de ellos es que se prohíbe el ingreso de pe-rros a recintos privados, pero ya no a los perros lazarillos. Otro ejemplo, más concreto, es el Art. 450 CP, que sanciona como delito consumado aquellas tentativas respectos de los delitos de propiedad. También tenemos el Art. 9 del CT, específicamente en los casos en que sea el empleado quién sea quien redacte su propio contrato de trabajo.

V. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDADTambién limita el principio de independencia. En virtud de este principio, los jueces responden por los fallos que dicten, y en general, por las faltas que puedan cometer en el ejercicio de sus funciones. Es un contrapeso, porque si bien se reconoce el principio de independencia, de inavocabilidad, y de inamovilidad, el juez responde de sus actos. Responderá de: a) las conductas ministeriales, es decir, las conductas en ejercicio de su cargo; y b) de las decisiones que ellos tomen en un juicio. Esto quiere de-cir que por ser responsables pueden acarrear consecuencias negativas, sea en el ámbito patrimonial, penal, de su carrera, etc. A los jueces se les da libertad, estabilidad, garantías de que nadie se involu-cre en sus asuntos, pero a cambio de ello, son responsables en sus actos.La lógica es que el juez se sienta libre en cuanto a hacer su trabajo, pero al mismo tiempo, dando cuenta de cómo lo hace. Hay que tener en cuenta que son responsables, pero son menos responsables que la generalidad de las personas y respecto de los demás funcionarios públicos, según se desprende del Art. 13 COT. Si uno compara un estatuto de un funcionario público con un juez, evidentemente el régimen de responsabilidad es, de alguna manera, atenuado. Las consecuencias de los actos de un juez pueden tener consecuencias en distintos ámbitos. Los ámbitos son básicamente tres:a) Responsabilidad disciplinaria: es la que tienen en su calidad de funcionarios públicos, no es muy distinta en principio de la que podría tener cualquier otro funcionario público; el tema es que en materia de responsabilidad judicial hay que tener más cuidado para no afectar su independencia. Es ejercida por los superiores jerárquicos de cada juez, teniendo la última palabra la Corte Suprema que tiene la superintendencia correccional. Las normas de responsabilidad disciplinarias están en los Arts. 530 y siguientes del COT, y en sede constitucional, el Art. 80 CPR, a propósito de la inamovili-dad y la remoción por mala conducta. En materia de ejercicio es importante la queja y el recurso de queja, que se pueden ejercer tanto de oficio como a petición de partes. Ambos son mecanismos que tienen los litigantes de un juicio para reclamar faltas o abusos graves de los jueces; la diferencia es que el recurso de queja se interpone cuando esa falta grave ha incidido en una resolución judicial, y la queja se interpone por una falta en el procedimiento.b) Político: tiene que ver con la responsabilidad política y solamente se puede predicar de los jueces o de ministros de tribunales superiores de justicia y es por notable abandono de sus deberes. Quien determina si hay abandono o no es la cámara del senado. Artículos 52° y 53° CPR. Su san-ción es solo una; la destitución o la remoción.

c) El ministerial: Es propiamente aquella que se puede perseguir respecto de los jueces por el ejercicio de la función jurisdiccional, por los fallos que dicten, y esta puede ser de dos especies, pe-nal y civil.c.1.) Responsabilidad penal: el Art. 79 CPR, establece que los jueces son penalmente responsa-bles según un catalogo de delitos que se resumen en la prevaricación, pero el inciso segundo hace una salvedad en lo relativo a la Corte Suprema, cuya responsabilidad quedará al legislador. Esto está también en el Art. 324 COT en el inciso segundo exime a los jueces de la CS en dos delitos: la falta de

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observancia de las leyes del procedimiento y en cuanto a la denegación o la torcida administración de jus-ticia. Dos cosas importantes: respecto de los ministros de la CS no hay mandato constitucional que los haga responsables de los mismos delitos que los demás jueces, y además según el COT son res-ponsables por menos delitos.Una de las críticas es que, respecto de los delitos que cometen los jueces de la Corte Suprema, no hay quién los juzgue. En el Código Penal, Arts. 223, 224 y 225 hay un catalogo de delitos que pue-den cometer los jueces, y como en materia penal hay un principio de tipificación, casi no importa lo que diga la Constitución ni el COT, sino que importan los Art. del CP antes nombrados y, dentro de éstos, hay que eximir a los miembros de la CS. Esto, si bien es criticado, es respetado y hasta ahora no ha habido mayor debate al respecto. c.2.) Responsabilidad Civil: es la obligación que puede llegar a tener un juez de indemnizar los perjuicios producto de un fallo que fuese erróneo o que haya sido mal habido. El juez que ha sido condenado por causa penal es civilmente responsable (Art. 325 COT, sobre el “juez delincuente”)La cuestión es si un juez puede ser civilmente responsable sin que exista responsabilidad penal. Acá hay dos normas que más o menos se contradicen, y junto a ello no hay mucha jurisprudencia al respecto. Art. 326 COT habla de la responsabilidad de juez por cuasidelitos, pero no existe el cuasi-delito de prevaricación, por lo que se puede llegar a sostener que la responsabilidad civil del juez es más amplia. Sin embargo, la conclusión más rápida es que no es responsable, por lo señalado en el Art. 327 COT (habla de “quienes hubieran cometido delito”, de lo que puede deducirse que si no hay responsabilidad penal tampoco la hay civil) y en el Art. 13 del COT.En materia de responsabilidad civil y penal de los jueces, debe hacerse una gestión previa, la QUERELLA DE CAPITULOS. Ésta consiste en un examen previo de admisibilidad que debe hacer el juez competente; el sentido de este examen es filtrar demandas frívolas, que no tengan otro objetivo que el de atemorizar a un juez o molestarlo. Regulado en materia procesal en el Art. 328 COT; y en materia penal, en los Arts. 424 y ss. CPP. En materia civil no está regulado. Para ejercer este princi-pio de responsabilidad de los jueces debe haber una sentencia ejecutoriada (Arts. 329 y 330 COT), y debe ser dentro de los 6 meses siguientes que termine el juicio. Tanto en materia civil como penal, hay que tener presente que el principio básico es la irresponsabi-lidad, y solamente hay responsabilidad en aquellos casos que la lee diga expresamente (Art. 13 COT). Eventualmente el Estado puede tener responsabilidad por los errores judiciales Art. 19 n° 7 CPR.

VI. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDADConsiste básicamente en que quien resuelve lo debe hacer conforme al ordenamiento jurídico consi-derando el mérito del juicio. Esto implica que resuelva desinteresadamente sin tener interés del resul-tado ya sea directa como indirectamente. Lo que se busca que ningún otro elemento pueda generar un sesgo respecto del juicio. Algunos autores lo llaman interpatiabilidad.Clasificación1) Subjetiva: se preocupa del fuero interno del juez evitando que este falle o se presuma que tenga interés en el resultado.2) Objetiva: se preocupa de las apariencias que involucran un caso, es decir, cómo ser visto por terceros o la sociedad determinadas cuestiones. Desde este punto de vista, se sobreprotege es-te principio de imparcialidad puesto que aun cuando un juez no esté comprometido en su fuero interno puede parecer a otros que no es la persona más adecuada para fallar un deter-minado caso.Al igual que la independencia, la parcialidad es fundamental en las bases de la organización judicial, por lo mismo suele no expresarse. Casi no hay normas explicitas que obliguen al juez ser imparcial.a) COT: no está presenteb) CPR: se podría desprender del debido procesoc) CPP: en su artículo 1° señala que nadie podrá ser condenada o penada sino por un tribunal imparcial (entre otras cosas)Mecanismos de cautela de la ImparcialidadBásicamente son dos:1) Preventivo: es el clásico y se refiere a las inhabilidades, reguladas en los artículos 194° y si-guientes del COT. Son circunstancias o situaciones a partir de las cuales el legislador presume se presume que no tiene suficiente imparcialidad para resolver un asunto particular. Éstas a su vez

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pueden ser de dos tipos; Implicancias (artículo 195°) COT o recusaciones (artículo 196° COT). El listado es largo e incluye situaciones de familiares, parentesco, relaciones de amistad o enemistad, relaciones comerciales, cuestiones procesales como pronunciarse antes de alguna sentencia. Están en distintos artículos puesto que se entiende que las causales de implicancia son más graves que las de recusación por lo que cuentan con características distintas. a) Un juez que se encuentra implicado tiene una verdadera incapacidad para conocer el asunto y no podrá hacerlo bajo ninguna circunstancia. En cambio, si el juez está sometido a causal de recusación podrá conocer el asunto quedando a decisión definitiva del afecta-do por esa recusación, el cual podrá reclamarla o no, de no hacerlo el juez podrá conocer el asunto.b) La implicancia se debe decretar de oficio, la recusación solo se puede decretar a petición de parte. c) La implicancia es irrenunciable, la recusación es renunciable ya que si quien se ve afecta-do por ella no la alega entonces se pierde la recusación. d) El tribunal que la conoce es distinto. La implicancia es conocida por el mismo tribunal afectado por ella, si el tribunal es colegiado conoce el mismo tribunal si el miembro en cuestión. Es tan grave la implicancia que el mismo tribunal tiene que reconocerla. Por otro lado, en la recusación hay que distinguir, si se da respecto de un juez de letras entonces la conocerá la Corte de Apelaciones, si es un juez árbitro lo conocerá un juez de letras (ar-tículo 202 al 204 COT)e) Si falla un juez recusado los más grave que puede ocurrir es que el juicio se anule en cam-bio, si falla un juez manifiestamente implicado hay delito y tiene sanción penal.El problema es que solo son admisibles las inhabilidades señaladas en los artículos 195° y 196° las cuales fueron escritas a principios del siglo pasado de modo que muchas situaciones quedan fuera de esa enumeración como causales relacionadas con los opus dei u homosexuales. Estas causales se hi-cieron con la idea de ser taxativas, es decir sin permitir otras causales pero en la práctica la lista se queda corta. No obstante, parte de la doctrina señala que de todos modos se deberían facilitar las inhabilidades en función del debido proceso. El artículo 196 n°16 COT nos da una salida al problema por ser la causal más amplia funcionando como concepto válvula para cubrir otras situaciones pero aun así no es suficiente.En la CS y algunas AP se han inhabilitado jueces de oficio haciendo referencia al art. 19 n°3 inciso 6, sin embargo esto es conceptualmente errado ya que los jueces deberían fallar todos los casos si es que están habilitados pero esto resulta mejor que permitir que fallen. La doctrina ha señalado que es me-jor establecer de forma genérica que aquellos jueces que resulten amenos imparciales se les inhabili-ten puesto que siempre la realidad es más creativa que lo escrito, de modo que el artículo se adapte de mejor manera a los cambios.2) Represivas: opera en casos ya fallado donde se acusa al juez de no haber mantenido la sufi-ciente imparcialidad. Se pueden dar dos problemas:a) Efectivamente el juez tuvo una causal de inhabilidad que no se usó. b) Juez al comienzo del juicio era parcial pero durante el juicio perdió la imparcialidad.La vía para remediar esto es la de recursos. En un proceso civil el opera el recurso de casación que es una forma bastante imperfecto puesto que lo único que hace es permitir la anulación de los juicios donde existía causal de implicancia que no fue tomada en cuenta antes y no lle-ga más allá. En los procedimientos más modernos se usa la infracción al debido proceso como causal de recurso de nulidad. Con esta infracción se puede reclamar la imparcialidad del juez por ejemplo cuando simplemente actuó en beneficio de una de las pares cumpliendo una fun-ción que no les correspondía.

VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDADArt. 7 COT los tribunales solo pueden realizar diligencias dentro de su territorio jurisdiccional. Los tribunales pueden dictar resoluciones que tengan efecto fuera de aquel, pero para que eso se lleve a cabo va a necesitar el auxilio del tribunal competente de ese territorio. La forma de pedir esto es me-diante los exhortos, que son comunicaciones entre tribunales por las cuales un tribunal solicita a otro la realización de una diligencia dentro de su territorio. Esto tiene dos excepciones:a. Inspección personal de un tribunal (Art. 403 CPC): medio de prueba consistente en el examen que hace el juez de un lugar, cosa u objeto de juicio. El juez percibe por sus propios sentidos lo que se

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va a fallar, el juez puede hacer fuera del territorio de su competencia. Ej.: Juez de Viña puede hacer una inspección personal en La Serena.b. Diligencias que deben hacer receptores judiciales (art. 391 COT), se pueden hacer dentro del te-rritorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones respectiva.

VIII. PRINCIPIO DE SEDENTARIEDADConsiste en que los tribunales se desempeñan en un lugar determinado y siempre en un horario de-terminado, el sentido de esto es permitir el acceso a los tribunales. Los horarios los fija la Corte Su-prema a través de un auto acordado. Se opone esto a los tribunales itinerantes que alguna vez exis-tieron, ya no. Excepciones a esto hallamos en:a. Art. 21A COT: Tiene que ver con tribunales de juicio oral en lo penal, permite que desarro-llen sus actividades fuera de sus dependencias. b. Art. 312 COT i II: Permite constituirse en poblados fuera del límite urbano de la ciudad al juez.Relacionado con esto está el deber del juez de residir en la comuna donde se ubica su tribunal (Art. 311 i I), cosa que no suele darse en la práctica.También se relaciona con el deber de asistencia que tienen los jueces en los tribunales y las ho-ras que deben cumplir ahí.

IX. PRINCIPIO DE PASIVIDADPrimera manifestación: Art. 10 inc. I COT: “Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de partes (…)”. Lo que está excluyendo esta norma es que puedan iniciarse juicios de oficio, esto es relevante, en cuanto se entiende que de alguna manera es una forma de garantizar la impar-cialidad del juez, porque es un tercero desinteresado en el conflicto, y en consecuencia, está íntima-mente vinculado a al principio de imparcialidad. Este principio tiene dos manifestaciones:a) Los juicios sólo se pueden iniciar a petición de parte y nunca se podrán iniciar de oficio, salvo excepciones legales, que son las menos (nemo iudex sine actore: no hay juicio sin actor).b) Como segunda manifestación, encontramos lo dispuesto en el Art. 1643 CC, que dispone los tribunales no pueden conocer hechos que no han sometido a su conocimiento. Hay normas relativas a esta expresión, el Art. 160 CPC, que genera el vicio de ultrapetita.La pasividad se refiere solo a estas dos expresiones. No caben en este principio las peticiones de de-recho porque rige el principio de iura novit curia “el juez sabe derecho” el juez no está obligado por las interpretaciones jurídicas que hacen las partes y puede fallar con soluciones distintas a propuesta por las partes, tampoco tiene que ver con hacer avanzar el juicio una vez comenzado el juicio es admisible que los jueces lo hagan avanzar para que termine pronto y esto no afecta el principio de pasividad puesto que a todos nos interesa que el juicio termine pronto. Tampoco se ha incluido la posibilidad que el juez tenga o no iniciativa probatoria, es discutido pero no hay duda en que no afecta el principio de pasividad.

X. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDADArt. 76 i II CPR y Art. 10 i II COT. Este principio tiene dos grandes expresiones o consecuencias y una tercera menos importante:a. Autoriza al juez a integrar el ordenamiento jurídico, a colmar las lagunas legales, ya que el Art. 76 i. II dice que debe dictar sentencia “aun a falta de ley”. Lo que debe hacer lo dice el Art. 170 n° 5 CPC, el cual dispone que se aplican los principios de equidad. El sistema de las lagunas se cierra con lo establecido en el Art. 5 CC, lo cual se aplica más a las dificultades de aplicación que a los vacíos.b. Obliga a los jueces, a los tribunales, a resolver los asuntos que se someten a su conocimiento, a fallarlos. En esto no basta con que deje que se inicie el juicio, la gracia es que se pronuncien sobre el fondo de lo solicitado, es decir que den una solución. El derecho que tienen las partes a que se falle el asunto sometido a los tribunales, es un derecho condicionado, no absoluto, porque la misma Constitución y el COT establecen dos requisitos para que exista el principio de Inexcusabi-lidad: i. Reclamada su intervención en forma legal: la ley establece ciertos requisitos que debo cumplir.

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ii. En materias de su competencia: cada tribunal tiene ciertas materias, cierto territorio, so-bre los que conoce.Solo si se cumplen estos dos requisitos opera el principio.c. Una tercera expresión está en el Art. 112 COT, la cual dice que si hay dos tribunales competentes ninguno de ellos se puede excusar bajo el pretexto que hay otro tribunal competente.

XI. PRINCIPIO DE GRATUIDADConsiste en que los tribunales no cobran por sus actuaciones a las partes, en definitiva, no hay que pagar para que un tribunal resuelva un conflicto. La administración de justicia por parte de los tri-bunales es gratuita, no se cobran impuestos ni tasas por la tramitación, ni por interponer una de-manda, ni por sentencia dictada. Esto no quiere decir que litigar sea gratis, ya que tiene ciertos costos asociados como honorarios de los funcionarios, pagos de servicios e impuestos a determinadas ges-tiones. Pero no se paga por litigar, en definitiva. Así, el principio de gratuidad no incluye, por ej., los honorarios de abogados, costo de notificaciones. Eventualmente entonces, hay costos asociados. Eso sí, son los tribunales estatales los gratuitos, en cambio, los tribunales arbitrales cobran.En caso que no se tenga el dinero para los costos adicionales existe el beneficio de pobreza, Art. 598 COT y ss. Es una institución procesal que permite eximir del pago de los gastos de un juicio a las par-tes que no lo pueden solventar. Gozan de éste a) los patrocinados por la corporación de asistencia judicial, b) los presos y c) además aquellos que demuestren en el juicio la carencia de bienes. Este be-neficio no opera en tribunales arbitrales.Existe una figura que ha sido declarada inconstitucional en el Art. 598 COT, que es del abogado de turno. A éstos los designan las Cortes de Apelaciones. La palabra gratuitamente fue declarada in-aplicable por inconstitucionalidad (STC 1254 – 2008).

XII. PRINCIPIO DE GRADUALIDADConsiste en que las decisiones o resoluciones dictadas por un tribunal inferior pueden ser revisadas por un superior jerárquico. En general, el medio de remisión son los recursos. Nuestro sistema tiene 3 grados jurisdiccionales:1) Juzgados de letras2) Cortes de Apelaciones3) Corte Suprema

Lo normal es que aquellas decisiones tomadas por un tribunal de primer grado sean revisadas por uno de segundo grado, y las de segundo grado revisadas por de tercer grado. Hay un caso en el Art. 376 CPP de remisión “per saltum” donde pasa del primer grado al tercero. Otro caso, es el recurso sobre la sentencia del TDLC, que revisa la Corte Suprema.Esto no quiere decir que todas las decisiones de los tribunales inferiores deban ser revisadas por los tribunales superiores, por el contrario, se entienden que normalmente son las más importantes, las cuales son por lo general las sentencias definitivas. El fundamento del recurso es que existen porque minimizan el error judicial.Existe este principio desde dos perspectivas:• Perspectiva práctica: las resoluciones son susceptibles de algún recurso. Parte del derecho al debido proceso es el derecho al recurso, el cual solo es exigible cuando el procedimiento previo no haya cumplido ciertas obligaciones. La gran mayoría son susceptibles de recur-so.• Perspectiva constitucional: existe efectivamente un derecho a la gradualidad, o derecho al recurso. Existe el derecho al recurso, pero sólo cuando el legislador indica cuándo; si éste no ha sido establecido puede ser declarado inconstitucional.Entonces existe un derecho al recurso, el cual no es absoluto. Una cosa es que haya derecho al recur-so, y otra cosa es la apelación, pues la apelación es sólo uno de los recursos. En materia civil la re-gla es que las sentencias importantes sean apelables, en materia penal y laboral es que las sentencias sean recurribles por nulidad. La apelación en materia laboral y penal es muy secundaria.El único recurso que genera instancia es el recurso de apelación. Entonces, si una resolución dice que se va a decidir en única instancia quiere decir que es inapelable, lo que no quiere decir que no es susceptible de recurso alguno, no es lo mismo. En materia civil el juez de letra es primera instancia y la

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Corte de Apelaciones es segunda instancia. Hay SOLO DOS INSTANCIAS pues el único recurso que genera instancia es el de apelación. En materia penal hay solo una instancia con el recurso de nulidad.¿Qué es la instancia? Casarino: “cada uno de los grados jurisdiccionales en que el juez puede conocer tanto de los hechos como del derecho”. Entonces, definido así, la relación de instancia y grado es de género y especie respectivamente. El grado es cada uno de los niveles en que un tribunal puede conocer en un asunto, si el tribunal puede conocer del hecho y derecho eso es instancia.Cuando hay apelación el juez lo que hace es hacer el mismo análisis que el del juez anterior, en los otros recursos no hace lo mismo que el anterior, es una revisión de la actuación del juez; lo que hace es juzgar al juez anterior, no repetir su tarea. Debemos entender que instancia se relaciona con la apelación y que tiene que ver con todos los gra-dos en que se puede conocer del hecho y derecho.

XIII. PRINCIPIO DE PUBLICIDADConsiste principalmente en que lo actuado en un tribunal o frente a un tribunal, en un juicio, puede ser conocido por terceros. Esto no tiene que ver con que las partes puedan conocer del juicio, si no con que terceros puedan conocer. Esto se consagra en el Art. 8 CPR. Hay un principio que va más allá de los tribunales, la publicidad, que es aplicable a materia procesal; esto está en el Art. 9 COT.Este principio se justifica en el escrutinio social, en que las personas puedan juzgar el actuar de sus tribunales, esto se justifica en que se actúa mejor cuando se sabe que lo pueden ver.Si un juicio es escrito, la publicidad básicamente se traduce en la posibilidad de concurrir a un tribu-nal y acceder al expediente del juicio, sin que sea necesario pedir acreditación alguna. Hoy además, supone meterse al sistema computacional del sistema judicial y consultar las causas. En los juicios orales, la publicidad se traduce básicamente en la posibilidad de presencias esas audiencias judicia-les. Ahora, este no es un principio absoluto, porque hay veces que por sobre la publicidad se privilegia otros valores, como el honor de las personas, privacidad, etc. Por ejemplo, los casos de juicios de adopción, los cuales son reservados para terceros, según la Ley 19.620 (estos son los más reservados de nuestro sistema). También son secretos los procedimientos de separación matrimonial, nulidad y divorcio. En materia de familia son secretos los procedimientos de filiación. En materia penal el juicio oral es público, todas las audiencias son públicas, pero es secreta la investigación. Eso sí, en las au-diencias pueden tomarse medidas que restrinjan la publicidad para resguardar el honor o privacidad de las personas (Art. 289 CPP). En materia civil las actuaciones son públicas, lo que es secreto son los acuerdos de las Cortes de Apelaciones; esto es también aplicable a la Corte Suprema (Art. 81 COT). CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIAConcepto: Un tribunal es el órgano encargado de ejercer la función jurisdiccional. Cualquier órgano que pueda ejercer dicha función es un tribunal.Clasificaciones: Existen 7 criterios de clasificación, a saber:1. Según su naturaleza: El Art. 5° del COT establece una distinción entre tribunales ordinarios, especiales y arbitrales. Los tribunales especiales, a su vez, se subdividen en tribunales especiales pertenecientes al poder judicial y tribunales especiales no pertenecientes al poder judicial.a. Tribunales ordinarios: Tienen una definición residual. Son aquellos que tienen compe-tencia para conocer materias no entregadas a tribunales especiales o arbitrales.Características: Todos pertenecen al Poder Judicial. De acuerdo al Art. 77 de la CPR, todos son tribunales letrados. Pertenecen a esta categoría los siguientes tribunales: Corte Supre-ma, Cortes de Apelaciones, Juzgados de Letras, Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, Juz-gados de Garantía, el presidente de la Corte Suprema, un ministro de la Corte Suprema, el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, y un ministro de la Corte de Apelacio-nes. Estos últimos cuatro nombrados se denominan tribunales accidentales.A todos estos tribunales ordinarios se les aplica el Capítulo VI de la Constitución y el COT completos.b. Tribunales especiales: son tribunales que tienen entregado el conocimiento de deter-minadas materias específicas fijadas por la ley. Acá hay una gran división:i. Los que pertenecen al poder judicial: Los juzgados de familia, los juzgados del trabajo, los de cobranza laboral y previsional, y los tribunales militares en tiempos de paz. Estos están dentro de la

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escala jerárquica del poder judicial de la misma manera que los tri-bunales ordinarios, reconocen por tanto como superiores jerárquicos a la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, pero se rigen por leyes especiales y por el COT sólo cuando hay remisión expresa a él en esas leyes especiales. Estas leyes especiales son: en el caso de los juzgados de familia la ley 19.968, los juzgados del trabajo y los de cobranza labo-ral y previsional se rigen por el código del trabajo y los tribunales militares se rigen por el código de justicia militar.ii. Los que no pertenecen al poder judicial: éstos no necesariamente están regidos por la misma escala jerárquica va a depender de cada una de sus leyes orgánicas, la mayoría si están igualmente sometidos a la superintendencia de la Corte Suprema y se rigen solo por las disposiciones generales del COT. Acá el número es indeterminado porque hay órganos administrativos que se discute si son o no tribunales especiales, lo que sí sabe-mos pertenecen a esta categoría son el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, Los tribunales electorales Regionales, los Tribunales tributarios y aduane-ros, los tribunales ambientales, juzgados de policía local, tribunal de la libre de compe-tencia, etc. Entendemos que los tribunales que no son ordinarios ni especiales que perte-necen al poder judicial son casi todos especiales no pertenecientes al poder judicial, sal-vo que no se les considere tribunal o se les considere tribunal arbitral.

c. Tribunales arbitrales: serán vistos más adelante, pero básicamente se diferencian de los anteriores en que no pertenecen al órgano estatal sino que son particulares que ejercen la función jurisdiccional en calidad de árbitros. Estos son siempre temporales y se rigen por las normas del COT Art. 222 y siguientes.2. De acuerdo a uno de dos criterios. Algunos lo toman de acuerdo a la conformación del tribunal, y otros, de acuerdo al número de jueces que resuelven un determinado asunto:a. Unipersonales: de acuerdo al primero criterio serán aquellos que están compuestos por un solo juez. De acuerdo al segundo criterio son aquellos en que la decisión, sentencia o resolu-ción es tomada por un solo juez. Los juzgados de letras son por lo general unipersonales.b. Colegiados: de acuerdo al primer criterio serán aquellos compuestos por más de un juez. De acuerdo al segundo criterio son aquellos en que la decisión, sentencia o resolución es tomada por más de un juez. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones son tribunales colegiados.

3. De acuerdo a la continuidad de sus funciones:a. Tribunales permanentes: aquellos que funcionan continuamente sin depender de si tienen o no asuntos.b. Tribunales accidentales: aquellos que solo funcionan en el evento poco frecuente de ocu-rrir algún asunto que deba ser conocido por él. Éstos básicamente son el Presidente de la Corte Suprema, el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, los Ministros de la Corte Suprema y los Ministros de las Cortes de Apelaciones.

4. De acuerdo a la duración de los tribunales:a. Tribunales perpetuos: son aquellos que no tienen predeterminada una fecha de finaliza-ción. Pueden terminar alguna vez, como los juzgados de menores que ya no existen, la ma-yoría de nuestros tribunales son perpetuos.b. Tribunales temporales: son aquellos que tienen predeterminada una fecha de término, es lo que pasa por ej. con los jueces árbitros, los cuales duran en principio lo que acuerdan la parte y si nada acuerdan duran 2 años.• Esta clasificación es en atención a cuánto dura el tribunal, no el juez en su cargo.

5. De acuerdo a la formación profesional del juez:a. Tribunales letrados: es aquel en que se entiende que los jueces son abogados. Art. 77 CPR exige que todos los jueces de los tribunales ordinarios sean abogados. Ahora en algunos tri-bunales especiales se exigen ciertas profesiones que no son la de abogado. Ej.: en el TDLC se exige que haya un economista. b. Tribunales legos: son aquellos en que a sus miembros no se les exige formación profesional alguna, en Chile puede ocurrir con los árbitros arbitradores.

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c. Tribunales escabinos o escabinados: son tribunales en los que se mezclan jueces letrados con jueces legos, esto pasa por ej. en el proceso penal Alemán.

6. De acuerdo a su jerarquía:a. Tribunales superiores: son todos aquellos que tienen algún inferior debajo, basta con tener al menos uno. Son la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. Esto es relevante por te-ma de responsabilidad política, la cual la tienen solo los miembros de los tribunales superio-res.b. Tribunales inferiores: son todos aquellos tienen como superior jerárquico la Corte Supre-ma y las Cortes de Apelaciones, por tanto, son todos los demás fuera de ésos.

7. De acuerdo a como fallan los jueces:a. Jueces de Derecho: son aquellos obligados a fallar de acuerdo al ordenamiento jurídico y es el caso de prácticamente todos nuestros tribunales.b. Jueces de Equidad: son aquellos que pueden fallar de acuerdo al criterio de justicia sin ne-cesidad de apegarse a la solución que contemple el ordenamiento jurídico, en nuestro orde-namiento solo existen los árbitros arbitradores.

SISTEMA DE NOMBRAMIENTO DE JUECESNosotros tenemos un sistema de nombramiento mixto, así establecido para matizar las críticas que podrían surgir si se eligiera uno donde un solo poder del estado designara a los jueces, donde se vul-neraría el principio de independencia externa, si los jueces fuesen elegidos con la sola participación del poder ejecutivo o legislativo, y la independencia interna, si los jueces sólo fuesen elegidos por los (futuros) superiores jerárquicos del Poder Judicial, lo que además supone un poder judicial de castas. Por su parte, la elección popular es criticada por el hecho de que podría transformar al cargo de juez con un cargo eminentemente político, siendo que el juez se le entrega la facultad jurisdiccional, y no política. Los tribunales en nuestro país se nombran en base a una propuesta de la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema, según el cargo de juez que se trate. El detalle se encuentra regulado en los Arts. 284 COT y 78 CPR.Los ministros de la Corte Suprema, son designados por el Presidente de la República. Elegirá entre una quina conformada por el pleno de la Corte Suprema . El ministro designado por el presidente, debe con posterioridad ser aprobado por la cámara de senadores, cumpliendo el quórum de 2/3 de los miembros en ejercicio.Los ministros de las Cortes de Apelaciones se designan por el Presidente de la República, quien ele-girá entre una terna elaborada por la Corte Suprema .Los jueces de los tribunales de instancia son designados por el Presidente de la República, a pro-puesta de la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional al cuál pasará a integrar el candidato. La propuesta puede ser un listado de tres o cinco candidatos al cargo.

LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN CHILECORTE SUPREMASegún los Arts. 99 y 306 COT. El tratamiento para esta corte (no a los jueces) es de excelencia o exce-lentísima.Según la clasificación de los tribunales analizada anteriormente:• Es un tribunal ordinario de conformidad al Art. 5 COT.• Es de carácter colegiado, ya que sus resoluciones son dictadas por más de un ministro.• Sus ministros son letrados, la ley, Art. 254 COT, y la constitución, Art. 78, lo exigen.• Es un tribunal perpetuo.• Es de carácter permanente.• Es un tribunal superior, es el supremo tribunal de justicia.• Es un tribunal de derecho.

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¿Cómo se compone este tribunal? De conformidad al Art. 78 de la CPR y el 93 del COT, la Corte Suprema está compuesta por 21 ministros. 16 de ellos tienen su origen en la carrera judicial y 5 son personas que vienen del mundo profesional (se exigen quince años de ejercicio) o del mundo acadé-mico, donde son elegido post concurso público. Uno de los veintiún ministros es el presidente de la Corte Suprema, elegido por sus pares en el pleno de la Corte, por mayoría absoluta Art. 94 COT. La duración de su cargo es de dos años. El presidente cumple, por lo general, funciones no jurisdiccionales, que son más bien protocolares, ad-ministrativas, de representación (de la Corte).¿Cómo funciona la Corte Suprema? Art. 95 COTa) En pleno cuando actúa como un solo cuerpo, donde están convocados todos los ministros del tribunal, y sólo los ministros (no se incluyen los abogados integrantes). El quórum para que se ins-tale el pleno es la mayoría absoluta de sus miembros, por ende necesita once ministros, donde el presidente preside el pleno. El pleno, cumple por lo general funciones no jurisdiccionales.

b) En salas especializadas. Se determinan en virtud de un autoacordado, y cada sala tiene entre-gado el conocimiento de un ámbito del derecho determinado. Estas salas tienen que estar com-puesta por cinco jueces, y en caso de faltar ministros de la Corte Suprema para completar la sala, se convocan abogados integrantes. El número de salas es 3, sala civil, sala penal y sala constitu-cional y de lo contencioso administrativo. Ese es el funcionamiento ordinario, su funcionamiento ex-traordinario supone agregar una cuarta sala. Esta sala, es la sala laboral y previsional. ¿Cuándo hay funcionamiento extraordinario? Queda al criterio de la Corte. En la práctica, siempre fun-cionan las cuatro salas. Los ministros se distribuyen por sala cada dos años, obviamente se busca la especialidad de los ministros. Según el Art. 95 COT, el presidente puede elegir integrar cual-quier sala. Y los 5 ministros es un mínimo, puede estar constituido por más. Lo que conocen las salas está determinado por autoacordado. El criterio es la equidad, se intenta que cada sala tenga la misma cantidad de causas.¿Qué materias conoce? Conoce materias jurisdiccionales y no jurisdiccionales. Las jurisdicciona-les serán normalmente conocidas por las salas, y las no jurisdiccionales normalmente serán conoci-das por el pleno.¿Qué facultades jurisdiccionales tiene la Corte Suprema? Art. 96 n°: 1, 2, 3 y 7Hay asuntos que la Corte Suprema conoce en única instancia (sin apelación), y otras que conocen en segunda instancia. En única instancia:• En materia civil del recurso de casación de la forma/fondo respecto de sentencias de las Cortes de Apelaciones• En materia penal conoce en algunos casos del recurso de nulidad, básicamente en dos casos del art. 376 CPP.• En materia laboral del recurso de unificación de jurisprudencia, que es un recurso que tiene por objeto, cuando hay criterios jurisprudenciales distintos unificar esos criterios.• Revisión en materia civil y penal, art. 810 CPC y 473 CPP.

En segunda instancia:• Recurso de amparo.• Recurso de protección.• Juicios de amovilidad (están en desuso)• Apelación de un desafuero de senadores y diputados, esta es conocida por el pleno.¿Qué facultades no jurisdiccionales tiene la Corte Suprema? Normalmente son conocidas por el pleno. Dos normas importantes: art. 82 de CPR y art. 3 COT.Podrían hacerse muchas clasificaciones de las facultades jurisdiccionales, las más importantes prime-ro:• Creación de normas: art. 77 CPR, obliga a un informe de la CS en causas de la organización y atribución de los tribunales, también en la creación de autos acordados, y el art. 5 CC, sobre la información que debe dar la CS de las dificultados o lagunas que existan al Presidente de la Republica

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• Administrativas: carrera judicial de determinados funcionarios, por ej., al designar ministros de la CS y CA; también en el procedimiento de calificación de los jueces.• Disciplinarias: son aquellas que tienen los tribunales para velar por el adecuado desempeño de los funcionarios jurisdiccionales, de los auxiliares de la administración de justicia, y la co-rrección del debate judicial

Expresiones de las funciones no jurisdiccionales:• La queja (art. 536 COT)• Recurso de queja, posibilidad que tienen os litigantes de reclamar de desempeño de los jueces, arts. 545, 548 y 549 COT• Facultades disciplinarias de oficios respecto de jueces y otros funcionarios como conservadores y notarios. Facultades para controlar el uso de drogas (art. 100 COT). Se creó un Concejo de éti-ca, que se critica, porque se preocupa del desempeño de la vida priva.Puede disponer la destitución, traslado, suspensiones, multas, etc.• Facultades conservadoras: La constitución de 1833 establece la comisión conservadora que fun-cionaba cuando estaba en receso el parlamento y tenía por objeto velar por el respeto y cumpli-miento de la Constitución. Esta facultad conservadora que existía en 1875 pasaron a los tribuna-les, al art. 3 COT. Es relevante porque se estima que en virtud de esta facultad las cortes y los tri-bunales en general, en especial la CS, tienen facultades para velar por el respeto de los derechos fundamentales. • Facultades económicas: aquellas que tienen por objeto velar por la más eficiente aplicación de la ley procesal, en virtud de esta facultad existe la posibilidad de dictar autos acordados, establecer circulares de instrucciones, etc. También hay una posibilidad de redestinar jueces dentro de una misma Corte de Apelaciones. Ej: traer un juez de San Felipe a Valparaíso porque faltan jueces. (Art. 101 COT)

Puede ser una octava característica ser el tribunal superior de la Nación. La Corte Suprema se critica que es muy poderosa porque tiene muchas facultades no jurisdiccionales, en derecho comparado, son órganos no jurisdiccionales que ejercen lo que se llama el gobierno judicial (España, Italia, etc.) Se busca un equilibrio, sin embargo, hay que tener presente que originalmente esta Corte fue creada para las funciones no jurisdiccionales.Finalmente, hay que señalar que en la estructura de la Corte Suprema encontramos otros funciona-rios además de los ministros: tendrá un fiscal judicial, un secretario, un prosecretario y ocho relato-res.CORTES DE APELACIONESSe pueden aplicar las mismas características de la corte suprema• Es un tribunal ordinario, de conformidad al Art. 5 COT.• Es un tribunal colegiado (tanto en pleno como en salas).• Es un tribunal letrado de conformidad al Art. 253 COT.• Es perpetuo• Es permanente• Es superior• Es de derecho.El tratamiento que se les da a las Cortes de Apelaciones es el de ilustrísimo Art. 306 COT.Unidad territorial de las Cortes de Apelaciones, es básicamente regional, hay una por región y hay dos cortes de apelaciones en dos regiones: Metropolitana con la de Santiago y la de San Miguel y en el Biobío hay dos también la de Concepción y la de Chillán. Arts. 55 y 56 COT. A lo largo del país hay diecisiete Cortes.Estructura de las Cortes de ApelacionesEn su conformación, son presididas por un presidente, y además de él están compuestas por un nú-mero variable de ministros, variable por el número de población debido a la carga de trabajo que pueda generar en términos de asuntos que se presenten ante el tribunal. Las cortes más pequeñas tienen 4 ministros; hay unas que tienen 7 ministros; otras 19 (entre las que está Valparaíso); por ejemplo, la de San Miguel tiene 22 ministros y la de Santiago tiene 34 ministros. De éstos ministros hay uno que hace de presidente el cual dura un año en el cargo y es el más antiguo del escalafón en la categoría, entonces no es elegido, se van turnando año tras año, según quien sea el más antiguo,

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alguien puede repetirse en caso que esté muchos años en la Corte y sean pocos ministros. Además tienen fiscales judiciales que van entre 1 y 6 dependiendo de la Corte y tienen un secretario, tam-bién existe un relator.¿Cómo conoce la Corte? Puede conocer en Pleno o en Sala:• En pleno: funciona con la mayoría de los miembros. En este caso, son llamados sólo los ministros a deliberar, excluyéndose los abogados integrantes. Normalmente el pleno cum-ple funciones no jurisdiccionales. El quórum para sesionar es la mayoría absoluta.• En salas, la sala debe tener 3 ministros, y éstas salas no son especializadas, por lo tanto, pueden conocer de cualquier tipo de asunto. Hay un caso en solo algunas Cortes (de Val-paraíso y Santiago) en que las salas son especializadas. En materia tributaria y aduanera, cada dos años por auto acordado se debe determinar que esas cuestiones sean conocidas por una sola sala; esas salas pueden ver otros temas, pero preferentemente deben conocer sobre cuestiones tributarias y aduaneras y ninguna otra sala conocerá sobre ello. Esto por-que en general los jueces no saben de tributario y aduanero. La regla general es que fun-cionen en salas.

Existe una figura que se llama retardo, se entiende que la Corte tiene retardo cuando cada una de sus salas tiene más de 100 causas pendientes por ver (art. 62 COT). Si hay retardo se debe abrir otra sala más, estos ministros se completan con fiscales judiciales que son funcionarios con el mismo ran-go de un ministro y abogados integrantes, que son personas ajenas el poder judicial, a la carrera ju-dicial y que son nombrados anualmente para completar salas cuando sea necesario. No puede haber nunca más de un abogado integrante en las Cortes de Apelaciones por sala, ni más de dos en la Cor-te Suprema.De acuerdo a la extensión de como conocen las causas en las Cortes de Apelaciones se pueden cono-cer (art. 68 COT):• En cuenta• Previa vista de la causa

La gran diferencia es que si es previa vista de la causa se reciben alegatos de las partes, si es en cuen-ta no se reciben, un alegato es una defensa oral ante un tribunal colegiado. El criterio para determi-nar uno y otro es la importancia lo más importante se ve en previa vista de la causa y lo menos en cuenta.Qué materias conocen las Cortes de Apelaciones En salas:• En única instancia: como del recurso de casación en la forma respecto de tribunales inferiores en materias civil, también del recurso de nulidad en materia penal como laboral, también del recurso de queja.• En primera instancia: aquellas cosas que la CS conoce en segunda instancia: recurso de amparo y de protección• En segunda instancia en virtud de un recurso de apelación en materia de causas civiles y en materia de familias. Excepcionalmente en materia laboral y penal

En pleno:- Única instancia: del desafuero de diputados y senadores.- El resto son básicamente funciones no jurisdiccionales, tales como:a) Dictar autoacordados dentro de la esfera de su competencia.b) Conocer de quejas disciplinarias o recursos de quejas cuando procedan.c) Elabora ternas para la designación de jueces de letras.

Un tema a tratar son los acuerdos de los tribunales colegiados. Hay más de una persona que deci-de la contienda, por lo que hay que establecer reglas de acuerdo que rijan para los tribunales colegia-dos. Esto está regulado en los arts. 72 y ss. COT. La primera regla importante es que los acuerdos se toman por mayoría absoluta. Esto elimina mayorías relativas, y elimina la exigencia de unanimi-dad. Una segunda regla es quienes pueden concurrir en este acuerdo, y la reglas básicas están en os Arts. 75 y 76 COT, que disponen en síntesis en que pueden concurrir todos los que participaron en la vista

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del recurso, pero solo éstos pueden fallar el asunto. Normalmente ocurre con la relación y con los alegatos, donde el tribunal se entera del juicio, y sólo los que estuvieron presentes tienen la facul-tad de resolver. Otra regla común es que los acuerdos conforme al Art. 81 COT, son privados, cuan-do se adopta la decisión esta no puede darse a conocer sino hasta que se redacte y se firme la resolu-ción respectiva.¿Cómo se toman los acuerdos? Hay tres puntos relevantes.1) Tiene que ver con el orden en que se ponderan los antecedentes, el Artículo 83 COT establece que primero hay que discutir las cuestiones de hecho y luego las cuestiones de derecho.2) También se indica en el orden en que se vota. Art. 84 COT.3) El Art. 85 nos indica cuando se entiende que hay acuerdo. Se entiende que hay cuando se forma mayoría respecto a cada una de las cuestiones que hay que resolver y al menos a uno de sus fundamentos. Si es que hay dispersión de votos, si no se forma mayoría, lo primero que se busca es descartar una de las alternativas. Ahí hay que aumentar el número de ministros, siempre quedando la suma en número impar.4) Se establece la posibilidad de dejar en la sentencia que resuelva un asunto, las prevenciones y los votos de minoría. Prevención cuando concurría a la decisión pero no con todos los fun-damentos, o que aparte del fundamento se da otro más. El de minoría disiente del voto mayo-ritario.LOS JUZGADOS DE LETRASSon por excelencia en materia civil los juzgados de primera instancia. Según la clasificación de los tribunales son:• Ordinarios conforme al Art. 5 COT• Son unipersonales.• Son tribunales letrados, se exige que sus abogados sean jueces. Art. 252 COT . • Son de carácter permanente.• Son de carácter perpetuo. Pero excepcionalmente se pueden establecer juzgados de letras tempo-rales.• Son tribunales inferiores.• Son tribunales de derecho.Su unidad territorial es la comuna o agrupación de comuna. Art. 27 COT. Pero hay comunas que atendiendo su tamaño, si son muy grandes, pueden requerir de más de uno, como Santiago, que tie-ne 30, Valparaíso que tiene 5 y Viña que tiene 3. Y si son muy pequeñas, se entrega su competencia a un tribunal e una comuna más grande, como ocurre con Olmué, que le entrega la competencia al juzgado de Limache. También puede ocurrir que se cree un juzgado de letras para dos o más comu-nas pequeñas.Clasificación de los juzgados de letras: hay dos clasificaciones relevantes.Conforme a la materia que conocen, hay juzgados de letras:• De competencia civil: sólo tienen competencia en materia civil y comercial. Art. 45 COT.• De competencia común: tienen competencia civil y comercial, y pueden llegar a tener competen-cia en materia de familia, laboral, y de garantía, en la medida que en la comuna no existe otro tribunal competente.El segundo criterio es respecto a su categoría. Todos los juzgados de letras son del mismo grado ju-risdiccional, sin embargo, existe una jerarquía respecto al escalafón judicial. Así, los jueces de letras, en orden descendente:• Juzgados de letras de ciudades asiento de Corte de Apelaciones .• Juzgados de letras de ciudades que son capital de provincia, cuando la capital no sea asiento de corte.• Juzgados de letras que no están ubicados ni en capital provincial ni sea asiento de corte.Así, el orden descendiente, el escalafón judicial:1. Los ministros de Corte Suprema.2. Los ministros de Corte de Apelaciones.3. Y luego los juzgados de letras en el orden anterior.Competencia de los Juzgados de letrasLa competencia básica es en materia civil y comercial, y eventualmente en materia laboral, familia y garantía. Se establece que estos tribunales tienen una competencia residual, esto quiere decir que si

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ningún tribunal especial es competente para conocer un asunto determinado, se entiende será com-petente el juzgado de letras. También es relevante el tema de la competencia en los juicios de ha-cienda. Aquellos son en los que tiene interés el fisco. Art. 48. En este caso, si el fisco es demandado, solo podrá proceder en una ciudad asiento de corte.Estructura de los juzgados de letrasLa estructura clásica de estos tribunales señala que están presididos por un juez, luego hay un secre-tario , y debajo los funcionarios administrativos, que van desde el oficial primero hasta el juez de la sala. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 20.252 de 2008, se crea una nueva estructu-ra. Los juzgados de letras que funcionan conforme a la nueva estructura están conformados por dos jueces en la cima, que deciden de manera unipersonal, y debajo se ubica el administrador del tribu-nal, que normalmente no es abogado, sino un experto en administración. Luego, vienen las unidades especializadas, como la de atención al público. Se hace más óptima la función judicial en términos de eficiencia.JUZGADOS DE GARANTÍA• Son tribunales ordinarios• Son unipersonales en su decisión, aunque pueden integrarse por más de un juez.• Son tribunales letrados• De carácter permanente• Perpetuos• Son tribunales inferiores• Son tribunales de derechoEstán en el mismo rango jerárquico que el juez de letra. Su unidad básica es la comuna, y en las co-munas donde no esté establecido un juzgado de garantía, será competente el juez de letras. A dife-rencia de los juzgados de letras, los juzgados de garantía, que son más nuevos, en vez de aumentar en número de tribunales, aumentan en número de jueces, si son necesarios. Así, el número de jueces que integran un juzgado de garantía es variable, por ejemplo, Viña del Mar tiene siete jueces, pero sólo tribunal. En el caso de Santiago si bien hay 15 juzgados de garantía, cada uno tiene competencia en distintas comunas (Art. 16 COT).Competencia de los Juzgados de GarantíaLa competencia es siempre penal y está dispuesta en el Art. 14 COT. Se clasifica en tres categorías:a) Cumplen la función de resguardar los derechos del imputado y de terceros dentro del proceso penal .b) Fallar los casos penales menos relevantes, ya que de mayor importancia están entregados a los TJOP.c) El cumplimiento de las penas y las medidas de seguridad siempre está entregada al juez de garantía, sea cual sea el tribunal que dicte la pena. Esto se aplica, por ejemplo, en el caso de que cambiar la cárcel donde cumple condena un reo.

Estructura de los Juzgados de GarantíasDos grandes diferencias con los juzgados de letras:A. desaparece la figura del secretario y se crea la figura del administrador del tribunal, la dife-rencia que tienen es que el administrador más que tener formación jurídica tiene formación en gestión y administración son básicamente ingenieros comerciales, civil industriales, etc.B. Se crean distintas unidades especialidades, así como la unidad de atención de público, de atención a víctimas y testigos, etc. Ahora hay funciones especializadas de los funcionarios.En los tribunales que tienen más de 3 miembros se crea el comité de jueces, que se encarga de ver asuntos administrativos relativos con la gestión, y que está por encima del administrador del tribu-nal.TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL• Es un tribunal ordinario• Es un tribunal colegiado (3)• Sus jueces son letrados• Son de carácter permanente• Son de carácter perpetuos• Es un tribunal inferior

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• Es un tribunal de derechoLa diferencia respecto a los jueces de letras y de garantía radica en que son tribunales de carácter colegiado. En este caso, son tres jueces quienes fallan un determinado asunto en virtud de un acuer-do. Inclusive, pueden fallar cuatro jueces, siendo el cuarto un juez alterno, de conformidad a lo dis-puesto en el Art. 17 COT.La unidad territorial de los TJOP es en principio la comuna, pero son tribunales con poca carga de trabajo, ya que pocas causas tienen el mérito para llegar a estos tribunales. Por ello, algunos TJOP tienen competencia en más de una comuna, como ocurre con Viña, cuyo TJOP tiene competencia para Quilpué, Villa Alemana, etcétera. La distribución de los TJOP está en el Art. 21 COT.La función del juez de TJOP es conocer el juicio oral en lo penal. Art. 18 COT. No conoce la ejecución de las sentencias, eso será función del tribunal de garantía. Así, su competencia es conocer los jui-cios orales en materia penal, y sólo se llega a ello en aquellos asuntos más graves, que impliquen penas más altas.Hay que tener en cuenta que los tribunales de garantía y juicio oral en lo penal fueron creados en el contexto de la reforma procesal penal. En su virtud, se modifica el antiguo diseño institucional, que consistía en la estructura de Juez, secretario y funcionarios. Así se pasa al nuevo sistema de confor-mación de tribunales, aglutinando más de un juez por tribunal, lo que es más eficiente que tener mu-chos tribunales compuestos por un solo juez, que tiene todo un equipo de trabajo bajo él. Bajo esta nueva estructura, nace la figura del comité de jueces, que conforme a los Arts. 22 y 23 del COT, es un órgano colegiado encargado de cuestiones administrativas. Otra diferencia con el sistema anterior es que desaparece el secretario y aparece la figura del administrador del tribunal. La tercera diferencia es que en vez de haber funcionaros con cargos inespecíficos, se crean unidades especializadas, reguladas en el Artículo 25 del COT. Todo esto, permite hacer más eficiente la gestión judicial.La importancia de lo anterior, es que los tribunales creados en virtud de la reforma procesal penal influyeron fuertemente la creación de tribunales posteriores, como los de familia, que replican este nuevo diseño institucional.LOS TRIBUNALES ACCIDENTALESLos tribunales accidentales de carácter ordinario son cuatro:• El Presidente de la Corte Suprema• Un ministro de la Corte Suprema• El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago• Un ministro de cualquier Corte de Apelaciones.Se llaman tribunales accidentales, porque son jueces que trabajan dentro de un tribunal, pero hay veces que actúan como tribunales unipersonales de primera instancia. Las hipótesis en que actúan están en el Art. 50 y ss. COT. Por ende, sólo funcionan como tribunal en la medida en que se suscite uno de estas hipótesis.• Art. 50: Dice relación con el fuero que ostenta ciertas autoridades. Constituye una protección a la contraparte, porque si demando al presidente u otra autoridad, pareciera que es más razonable que conozca el asunto un ministro de jerarquía que uno que pueda fallar con temor a las conse-cuencias que pueda tener su fallo. En primera instancia conocerá el ministro de la Corte de Ape-laciones respectiva, y en segunda en su conjunto.• Art. 51: Al respecto, sólo mencionar que en segunda instancia conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago.• Art. 52: Según el profesor, el inciso primero está tácitamente derogado, mientras que el segundo se entiende derogado, aunque tiene valor histórico . El tercero tiene valor, en los casos de extra-dición pasiva, que es básicamente una solicitud entre un Estado y otro para que se ponga a dis-posición de una persona y justiciarla. En este caso, conoce en segunda instancia la Corte Supre-ma, a veces en sala, y a veces en pleno.• Art. 53: En opinión del profesor, sus incisos no tienen mucha aplicación práctica, salvo en parte la última. La razón de que se excluya la casación es que no queda un tribunal superior que co-nozca el recurso de apelación.En síntesis, cuando los ministros actúan como tribunales accidentales, lo hacen como tribunales de primer grado jurisdiccional. Si la resolución la toma el Presidente de la Corte de Apelaciones de San-tiago o un ministro de Corte de Apelaciones, el segundo grado jurisdiccional será la Corte de Apela-

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ciones correspondiente en su conjunto. Si es el ministro o presidente de la Corte Suprema, el segundo grado jurisdiccional será la CS en su conjunto.La figura de los tribunales accidentales no es igual a la de los ministros en visita que están regulados en los arts. 559 y ss. COT, cuando un ministro designa a un ministro de visita este actúa como juez ordinario y de primera instancia. Por ejemplo, si se designa un ministro de visita en el juzgado de letra de Quilpué, seguirá siendo tribunal el juzgado de letra de Quilpué pero cambia el juez que será el ministro de visita.Las visitas son una cuestión amplia, el COT distingue entre visitas ordinarias y extraordinarias. Las primeras, dan a lugar a los ministros visitadores, esos ministros están encargados de velar por la re-gularidad de lo que ocurra en el tribunal, notaria, etc. No son jurisdiccionales, tienen que ver con la superintendencia correccional y económica de los tribunales superiores. La visita extraordinaria es la posibilidad de que un ministro de Corte de Apelaciones se avoque al conocimiento de una causa en-tregada a un juzgado de letras. Está regulado en los art 559 y 560 COT.TRIBUNALES ESPECIALESHay de dos tipos, los que pertenecen y los que no pertenecen al poder judicial según el Art. 5 del COT. Los que pertenecen al Poder Judicial son todos tribunales letrados, permanentes, perpetuos. Es una lista cerrada, son: los juzgados de familia, juzgados del trabajo, los de cobranza laboral y previ-sional y los juzgados militares en tiempos de paz. Estos se rigen por sus leyes especiales y sólo en sub-sidio por el COT. Los que no pertenecen al poder judicial, conforman una lista indeterminada, se han contado más de cien, y depende de la definición de función jurisdiccional. Son el TC, el TER, el TRICEL, el TDLC, el Contralor General como Tribunal de Cuentas, etc.TRIBUNALES DE FAMILIAEstán regidos por la ley 19.968. Son tribunales de primera instancia, son unipersonales, y tienen bási-camente la misma organización que un juez de garantía. En las ciudades más grandes, pueden tener más de un juez y actúan por sala. En las ciudades pequeñas, podrá no haber juzgado de familia y los asuntos serán conocidos por los juzgados de letras con competencia común. Reemplazaron estos tribunales a los antiguos tribunales de menores.Estos juzgados tienen la competencia entregada por el Art. 8 de la ley 19.968. Son competencias bá-sicamente en materia de familia: alimentos, cuidado personal, regulación de la relación directa y re-gular entre padre e hijos, divorcio, paternidad, algunas cuestiones relativas a menores infractores de ley, etc. Hay que tener presente que sólo son competentes para cuestiones del Art. 8. Si un asunto no aparece, es competente el juzgado de letras.Su procedimiento es oral, funcionan en sala, y su estructura administrativa es prácticamente igual a los juzgados de garantía. Existen comités de jueces, hay ministros de tribunal, y hay unidades espe-cializadas. JUZGADOS DEL TRABAJOEstán regidos por el libro V del Código del Trabajo, Art. 420 y ss. Nacen el año 2006. Son también tribunales unipersonales, aunque puede haber más de un juez por tribunal, ya que su estructura es similar a la de los jueces de garantía. En las comunas más pequeñas sus funciones serán cumplidas por los jueces de letras. Su procedimiento es oral. Su competencia es básicamente las cuestiones que se susciten en el mismo código del trabajo. Si no están contemplados los asuntos en el listado del Art. 420 CT, son competen-cia del juzgado de letras, por ejemplo, si fallece un trabajador en sus funciones. Reemplazaron a los juzgados del trabajo que tenían procedimiento escrito con distinta estructura. También existe la figu-ra del comité de jueces, y la estructura es de juez, administrador y unidades especializadas.JUZGADOS DE COBRANZA LABORAL Y PREVISIONALSon también tribunales unipersonales que existen sólo en las comunas grandes del país. Están encar-gados del cumplimiento de las sentencias dictadas por los tribunales del trabajo y de los demás títu-los ejecutivos laborales. Se crean porque el juzgado laboral tenía mucha carga de trabajo en materia de cobranza previsional (AFP). La competencia de estos juzgados esta en el art. 321 CT.

 LOS ARBITROS

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El Art. 5 COT reconoce tribunales ordinarios, especiales y arbitrales. La definición de árbitro está en el Art. 222 COT, el cual dispone: Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autori-dad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso . Eso es en definitiva lo que define un árbitro. El asunto no será conocido por el Estado, es sustraído, y será conocido por un particular.

La institución del arbitraje es de antiguo, más aún que la justicia estatal. El arbitraje con mayor o menor extensión siempre ha existido. Y el arbitraje hoy, se presenta como una mejor manera de re-solver los asuntos , ya que ofrece ciertas ventajas: como la confidencialidad que otorga, la experticia del árbitro, la flexibilidad y la rapidez. Los arbitrajes no son públicos. Por eso se dice que una ventaja es su confidencialidad. En segundo lugar, está la experticia del árbitro, ya que se tratará de un experto en el tema, no de cualquiera. Luego la flexibilidad se presenta como una ventaja, toda vez que las partes podrán disponer –en algunos casos- de las reglas de procedimiento, con ciertos límites. Por último, los árbitros resuelven más rápidamente los asuntos que los jueces, ya que tienen menos carga de trabajo. La gran desventaja, es que a diferencia de los tribunales que se rigen por el principio de gratuidad, no así los árbitros, y hay que pagarles, y por lo general son costosos. Por ende, se presenta como una verdadera barrera de acceso al arbitraje.¿Son o no jueces los árbitros? Un problema respecto a los árbitros se da respecto a su naturaleza, si acaso son o no jueces. Se dicen, por lo general, que sí son jueces, y por dos motivos: • Por la tradición. Desde el S XIX, y siguiendo la tradición española, los árbitros siempre han sido jueces.• Motivo normativo, toda vez que así lo ha establecido el Art. 5 y 222 del COT, que los trata como jueces.La anterior conclusión que, en nuestro medio está muy extendida, choca con algunos problemas. Lo primero, es que en el derecho comparado, en general, a los árbitros no se les considera jueces. En derecho comparado hay dos grandes tesis sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, con una inter-media:• La teoría contractualista: en su virtud, se sostiene que uno lleva a cabo una especie de transac-ción combinada con un mandato, que en definitiva es un contrato, y en su virtud le encargamos a un tercero, un particular, la resolución de un asunto.• La teoría jurisdiccional: es la sostenida por nuestro medio, que defiende que son jueces. Es poco popular.• La teoría intermedia: entiende que el arbitraje no tiene naturaleza jurisdiccional ni contractual, pero tiene elementos de ambas. En nuestro país, se sostuvo durante mucho tiempo que esta tesis era irrelevante, pues no tenía regulación legal, pero desde la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (Ley 19.971, en adelante LACI), sí que tiene importancia, toda vez que opera como ley modelo, y que cabe señalar está más influenciada con la teoría contrac-tualista.Es relevante determinar si son jueces o no, porque: a) si lo son, se les aplica el estatuto de jueces, y por ende se les aplica las exigencias de inhabilidades, independencia, imparcialidad, etc., b) en se-gundo término, tiene que ver con si la posibilidad de acceder a un arbitraje cuenta como suficiente a efectos de satisfacer el derecho a acceder a la jurisdicción, lo que tiene especial relevancia en el arbi-traje obligatorio.Principales diferencias entre los árbitros y los jueces estatales.1. Los jueces estatales son funcionarios públicos mientras que los árbitros son particulares. Podrían ser eventualmente funcionarios públicos, pero no actuarían en virtud de su función pública, sino que como persona.2. Los jueces estatales son remunerados por el Estado, mientras que los árbitros son remunera-dos por las partes.3. Los árbitros carecen de facultad de imperio, mientras que los jueces estatales gozan de la fa-cultad de imperio, dado que pueden hacer ejecutar sus resoluciones, dando órdenes directas a la fuerza pública. Un árbitro para ejecutar su resolución le pide auxilio a la jurisdicción estatal.4. La fuente de la competencia de los tribunales jurisdiccionales siempre es la ley, mientras que en los árbitros normalmente es la voluntad de las partes, y eventualmente la ley.CLASIFICACIONES DEL ARBITRAJE1. De acuerdo al ámbito del arbitraje:

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a) Arbitraje nacional: cuando no hay un factor de conexión internacional, estamos en presencia de él. Se rige por las reglas de los Arts. 222 y ss. COT, y según las reglas de procedimiento de los Arts. 635 y ss. CPC. b) Arbitraje internacional: es aquél arbitraje que tiene algún componente de internacionalidad, un factor de conexión , que vincula a las partes, o a alguna de las partes, con el país distinto al nuestro. El arbitraje internacional se rige por la Ley 19.971 (LACI) .

2. Según las facultades que ostenta el árbitro:Es la más importante desde el punto de vista práctico, y tiene que ver con las facultades de los árbi-tros. Está contenida en el Art. 223 COT. Conforme a esta disposición, podemos clasificar a los árbi-tros como: a) árbitros de derecho; b) árbitros arbitradores; y c) árbitros mixtos.a) Árbitro de derecho: tiene dos principales características. El árbitro de derecho debe fallar conforme al ordenamiento jurídico, tal y como cualquier juez estatal. Su segunda característica, es que debe someter el asunto que está sometido a su conocimiento al mismo procedimiento establecido para los jueces estatales. En otros términos, los árbitros de derecho tramitan y fallan de la misma forma que los jueces estatales.b) Árbitros arbitradores: sólo fallan conforme a su prudencia y equidad. Supone que las partes al someter su asunto a un árbitro arbitrador, están renunciando al ordenamiento jurídico, razón por la cual pueden fallar inclusive contra la ley. En lo relativo al procedimiento, este se regirá por lo que hayan convenido las partes, y en subsidio, las reglas mínimas se encuentran en el CPC, que son es-peciales para los árbitros arbitradores.c) Arbitraje mixto: fallan conforme a derecho, de igual forma que los jueces estatales, pero su procedimiento es el que hayan acordado las partes, y en subsidio las normas relativas a los árbitros arbitradores contenidas en el CPC, o sea, el procedimiento es el de los árbitros arbitradores.3. De acuerdo a la institucionalización del arbitraje:Conforme a esta clasificación, se distingue entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc. La diferencia tiene que ver con la administración que rodea al arbitraje. Esta clasificación no tiene reconocimiento legal.a) Arbitraje institucional: se ejecuta al amparo de un centro de arbitraje , y las ventajas que ofrece principalmente dicen relación con la infraestructura que ofrecen, la determinación de sus tari-fas, que ofrecen reglamentos especiales que garantizan relaciones de arbitraje, procedimientos razo-nables, listados de árbitros, etcétera. Encontramos centros de arbitraje en nuestro país en la ciudad de Valparaíso y Santiago, pero están popularizados a nivel mundial, y de hecho, hay ciudades que “se caracterizan como centros de arbitraje”.b) Arbitraje ad hoc: es el arbitraje más típico, y en este caso, es el mismo árbitro quién se encar-ga de llevar a cabo el arbitraje, acordando todas las cuestiones administrativas, tales como buscar salas donde llevar a cabo el arbitraje, de cautelar el procedimiento, fijar los honorarios, etcétera.MATERIAS QUE PUEDEN SER SOMETIDAS A ARBITRAJESe habla de arbitrabilidad de los asuntos. En nuestro ordenamiento hay tres estatutos para los árbitros:1) Arbitrajes prohibidos: son materias de arbitraje prohibido aquellas que la ley ha dispuesto que no pueden ser materia de arbitraje. Se prohíbe a las partes someterlas a arbitraje, por lo que necesa-riamente el asunto debe ser resuelto por la justicia jurisdiccional. Estos asuntos están regulados en los Arts. 229 y 230 COT. En su virtud, no puede someterse a arbitraje, entre otras cosas: a) nin-guna causa criminal, o sea, aquella que tenga por consecuencia una pena, ya que hay un interés público comprometido; b) las cuestiones de policía local, como infracciones de tránsito; c) cuestio-nes alimenticias; pero en definitiva, hay que tener presente que las exclusiones de los artículos 229 y 230 no son taxativas, y en general, se entiende que no puede ser sometido a arbitraje: a) ningu-na cuestión donde estén en juego derechos fundamentales; b) cuestiones no susceptibles de ser transadas; y c) las cuestiones donde hay interés público comprometido.

2) Arbitrajes forzosos: son materias de arbitraje forzoso aquellas que solo pueden ser conocidas por los jueces árbitros. Por lo tanto, en aquellas, los tribunales estatales son incompetentes para conocer los asuntos. Se entiende que son cuestiones donde el interés particular es tan predominante,

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que los tribunales estatales no deben involucrarse. Los casos de arbitraje forzoso están en el Art. 227 COT .

3) Arbitraje voluntario: son la regla general, ya que la gran mayoría de los asuntos son materia de arbitraje voluntario. Las materias de arbitraje voluntario, pueden ser conocidas por la jurisdicción estatal, pero son las partes quienes las someten a un arbitraje. Es indispensable para ello, el acuer-do unánime de las partes. La norma que regula lo anterior es el Art. 228 COT. FUENTES DEL ARBITRAJE.Cuando se habla de fuentes del arbitraje, se está hablando de aquello que genera que una cuestión deba ser conocida por árbitros. No es lo mismo a cómo se nombra el árbitro. Responde a la pregunta por qué vamos a someter un asunto determinado a un arbitraje. Estas fuentes son la ley y el acuerdo de las partes. A este acuerdo entre partes le denominaremos convención arbitral o acuerdo de arbitraje. En nuestro derecho interno, hay dos grandes convenios arbitrales. El compromiso y la clausula com-promisoria.• Respecto al arbitraje forzoso, la fuente será la ley o el acuerdo de las partes.• Respecto al arbitraje mixto, o voluntario, será el acuerdo de las partes. El compromiso es un convenio arbitral en el que las partes acuerdan someter un asunto al arbitraje de una persona determinada, a una persona que se precisa en el mismo acto. El compromiso es un acto jurídico solemne. La solemnidad consiste en que debe constar por escrito. Por lo tanto, un com-promiso no puede ser verbal.El compromiso debe contener ciertas menciones, que están establecidas en el Art. 234 COT. Serán menciones, según sus numerales: 1) la individualización de las partes ; 2) el nombre del árbitro ; 3) los asuntos sometidos a arbitraje ; 4) las facultades del árbitro , el lugar donde se llevará a cabo el arbitraje y la duración de este.¿Qué pasa si faltan estas menciones? Si faltan las comprendidas en los numerales 1, 2 o 3, el com-promiso arbitral es nulo. Los del numeral cuatro la ley los sustituye la voluntad de las partes: Si nada dicen en cuanto a las facultades, el árbitro será árbitro de derecho . Si no se dice el lugar del arbitra-je, será el mismo en donde se celebro el compromiso, el lugar de la convención. Y si no se dice nada sobre la duración del arbitraje, el árbitro durará dos años contados desde que acepte el encargo. Se ha entendido que el compromiso es un contrato intuito personae, y se realiza con ese arbitro .Por otra parte, la clausula compromisoria es un acuerdo en el que las partes someten uno o más asuntos determinados al conocimiento de la justicia arbitral, pero sin precisar el nombre del árbitro en el mismo acto.La clausula compromisoria no está regulada por la ley. Es reconocida a nivel jurisprudencial, y que tomó cierto tiempo en ser aceptada. Usualmente no se aceptaban pues se encontraban contrarias al Art. 1462 del código civil, ya que someterse a una clausula compromisoria sería comprometerse a una jurisdicción no reconocida por la ley, pero después de los años ’50 se entiende que sí se puede en virtud de la autonomía de la voluntad.Lo que caracteriza a la clausula compromisoria es que el centro del asunto no es la persona designa-da árbitro, sino que es la voluntad de someter el asunto a arbitraje. La clausula compromisoria será consensual, porque sigue las reglas en materia de contratos. Al res-pecto, cabe señalar que la cláusula compromisoria puede ser un contrato autónomo, en cambio el compromiso puede ser una cláusula o contrato. En definitiva, es correcto afirmar que ambos pueden tanto ser una cláusula que se incorpora al contrato, como un contrato de carácter autónomo.La distinción entre compromiso y clausula compromisoria, es poco justificada. La doctrina normal-mente la crítica, y señala que simplemente hay que distinguir entre acuerdos arbitrales simplemente, como ocurre en la LACI, donde no hay materias de arbitraje obligatorio, solo existen materias de arbitraje voluntario, y no se habla propiamente de arbitraje forzoso.Cómo se nombran los árbitrosHay que tener presente quiénes pueden ser árbitros: hay requisitos para serlo, y también exclusiones. El Art. 225 del COT contiene los requisitos para ser juez árbitro:• Ser mayor de edad• Tener la libre disposición de sus bienes

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• Saber leer y escribir• Si es de derecho, que sea abogado • Si es árbitro partidor, debe cumplir con los requisitos del CC.Hay personas que están inhabilitadas para ser árbitro. El Art. 226 del COT establece las principa-les causales de inhabilidad de los árbitros, estas son:• No pueden ser nombrados árbitros para resolver un asunto los litigantes en éste. Salvo Art. 1325 y ss. CC.• Aquel juez que conoce de un asunto, no puede ser nombrado árbitro para resolverlo. Salvo el Art. 315 COT.• No aparece en la norma, pero no pueden ser árbitros los notarios ni los conservadores de Bienes Raíces.Cómo se designan los árbitrosHay dos reglas básicas que se extraen de la lectura del Art. 232 COT. Estas son:• La regla básica es que el árbitro se designe por el acuerdo de las partes. Dicho acuerdo debe ser de carácter unánime, todas las partes deben estar de acuerdo en el nombre del árbitro.• De no haber avenimiento entre las partes, el nombramiento se hará por la justicia ordinaria, con-forme al Art .La ley no exige mayores formalidades en como nombrar ese árbitro. Pero tratándose de un compromi-so arbitral, el nombre del árbitro tendrá que ir en el mismo compromiso. Por el contrario, si es una cláusula compromisoria, podrá ir el nombre del árbitro en el mismo compromiso o podrá realizarse en un acto posterior. Finalmente, si se trata un arbitraje forzoso, en cualquier momento puede señalarse quién es el juez árbitro.La ley no lo dice expresamente, pero se ha entendido que las partes podrían delegar la designación del árbitro a un tercero. Esto es lo que normalmente pasa con el arbitraje institucional. Donde si las partes no se ponen de acuerdo mandatan al centro de arbitraje para que los designe.Hay casos en que resuelve un conflicto más de un árbitro. Para estos casos, el COT contempla la fi-gura del tercero en discordia (Art. 232 COT). Este es llamado solo a dirimir, resolver un empate en votos. Se presenta en casos en que son dos los árbitros que votan, o bien tres árbitros que votan cosas distintas, dispersando los votos. La regla general es que se designe un solo árbitro, pero en la LACI es distinto. La regla es que los ár-bitros sean tres y no uno. Las partes pueden decidir que sea uno, pero la regla general es que sean 3. La regla es que cada parte designe un árbitro y que entre los árbitros se designe un tercero. Si el árbi-tro es uno solo, es designado por el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.Hay una figura excepcional, en que el árbitro no es designado ni por las partes ni por la autoridad judicial. Tiene que ver con la figura del partidor. 1324 CC. La partición es una materia que debe co-nocer por árbitros y no por la justicia estatal. Lo particular es que puede ser designado por el causan-te, tratándose de partir una herencia, aunque no haya testado. Se sigue por las reglas del Art. 1324 CC, que en principio habilita a personas que estarían inhabilitadas, incluso a alguno de los herede-ros, sin perjuicio que las partes pueden objetarlo. Acá el arbitraje es por fuente legal, pero el nombre del árbitro no lo designa ni las partes ni la autoridad judicial.Los tramites posteriores a la designación del árbitro.Para que el árbitro pueda comenzar a ejercer sus funciones debe realizar dos trámites. 1) La aceptación: es el acto por el cual el árbitro acepta, admite el encargo que se le ha sometido a su conocimiento. La aceptación puede ser de cualquier manera, no requiere formalidad, puede in-cluso ser tacita, empezando a ejercer el árbitro sus funciones.

2) El juramento: Acto solemne en que el juez jura desempeñar el cargo fielmente y en el menor tiempo posible. Constituye una solemnidad, hay que hacerse en presencia de un ministro de fe, y por tanto, está sometido a ciertas formalidades especiales. Pero se ha entendido históricamente en nues-tro país que el juramento es el acto por el cual el árbitro es investido de su calidad de juez. Es el acto por el cual el árbitro adquiere su competencia para conocer de un asunto. Hay jurisprudencia que señala que el árbitro que no ha jurado, no es juez, y por tanto, se transforma en una verdadera comi-sion especial, y por ende, sería inconstitucional. Esto está se ha interpretado a propósito de lo dis-puesto en el Art. 236 COT. En la LACI no hay juramento, basta con que el árbitro acepte.

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Lo que no está regulado en la ley es un tercer momento que se conoce como instalación del tribunal arbitral, que es el momento en que el árbitro dicta su primera resolución como tal, normalmente de-clarando instalado el arbitraje, designando un ministro de fe, y citando a una primera audiencia. Al respecto, PATRICIO AYLWIN habla sobre que en el momento de señalarse el arbitraje, éste se perfeccio-na con lo que él llama el contrato de compromisario, que es un contrato entre los litigantes y el árbitro, por el cual este último se obliga a resolver el asunto sometido a su conocimiento, y los primeros a remunerarlos. Procedimiento del arbitrajeCómo se termina el arbitraje: puede terminar de la misma manera que cualquier juicio, de formas autocompositivas, como la conciliación, el avenimiento, incluso la transacción, o por desistimiento. Pero tiene algunas causales que son particulares. Lo primero que hay que tener presente, es que la forma normal de terminarlo es con la dictación de una sentencia. Esta sentencia se denomina lau-do. No es tan propio decirle sentencia, sí laudo.Hay otras causales particulares, que tienen que ver con que se trata de un tribunal accidental, donde el tribunal y la persona se identifican. Si muere un juez, lo subroga otro, pero si se muere el árbitro, se acaba el tribunal al mismo tiempo que se acaba el árbitro. Las causales específicas con las que ter-mina el arbitraje están en los Art. 240 y 241 COT. Los numerales 3° y 4° es expresión de lo anterior.Límites del arbitraje1) En cuanto a las personas: nadie puede ser arrastrado a un arbitraje. El arbitraje es sólo opo-nible a quienes lo han pactado. También es oponible a sus herederos y sus sucesores por acto entre vivos.

2) En cuanto a las materias: Hay límites en dos cuestiones. a) Materias excluidas al arbitraje, estas materias nunca pueden ser conocidas por un arbitraje.b) Lo que hayan acordado las partes, solo serán sometidos a arbitraje aquellas cuestiones que las partes hayan acordado. Nuestra jurisprudencia al respecto ha dicho que las clausulas o los convenios arbitrales tienen que ser interpretados restrictivamente .

3) En cuanto a las facultades, los árbitros carecen de la facultad de imperio, no pueden o no tienen la facultad de hacer cumplir forzadamente, con auxilio de la fuerza pública, sus resoluciones judiciales. En caso que lo requirieran, deben hacerlo por vía de un tribunal ordinario, conforme al Art. 635 CPC inciso final.

4) En cuanto al tiempo, los árbitros son esencialmente tribunales temporales. La duración del arbitraje queda entregada al acuerdo de las partes, éstas de común acuerdo determinan su duración. Sin embargo, conforme, al Art. 235 COT, si las partes nada dicen, el arbitraje dura dos años conta-dos desde su aceptación. Este plazo puede ser prorrogado pero de común acuerdo por todas las par-tes. Si hubiese dictado la sentencia, puede notificarla incluso pasado los dos años, pero tiene que dic-tarla. Se dice que el tribunal que tiene el encargo vencido, cesa de pleno derecho de sus funciones y deja de ser árbitro y deriva en comision especial, con todas sus consecuencias. LA COMPETENCIAArt. 108 COT. La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones . Esta es la definición legal. A nivel doctrinal se entiende que la competencia o las reglas de competencia son un conjunto de normas, que sirven para determinar el tribunal preciso que va a conocer de un asunto concreto.Relación de la competencia con la jurisdicción.Se sostiene que la competencia es la medida de la jurisdicción. Ello porque todos los tribunales tienen jurisdicción, y la competencia sería la manera de distribuir el trabajo de los tribunales. Así, todos los tri-bunales son ejercen jurisdicción, pero es la competencia la que determina el trabajo concreto que lle-varán a cabo los tribunales. Mas modernamente, a la jurisdicción también se le ha llamado competencia internacional, en el sen-tido que cuando se habla de jurisdicción, cuando se dice que los tribunales de un determinado país tienen jurisdicción para conocer los asuntos, lo que se está diciendo, es que algún tribunal de ese país

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es el competente para conocer del asunto. Por ende, cuando se dice que los tribunales de un determi-nado país no tienen jurisdicción, es porque los competentes son los tribunales de otro país. Se suelen hacer estos paralelos entre jurisdicción y competencia. Pero la jurisdicción es una sola y no cabe dividirla. La competencia, sí que es completamente divisible de acuerdo a las materias. Sería una impropiedad hablar de jurisdicción laboral, porque es una sola en un país, se habla de compe-tencia laboral. Además, la jurisdicción es indelegable e improrrogable. No se puede delegar la juris-dicción a quien no la tenga. Y no se puede entregar a otra jurisdicción. Caracteres que no se presen-tan de igual forma en la competencia.Clasificaciones de la competencia1) Según los factores de competencia:a) Competencia absoluta: los factores de competencia absoluta sirven para determinar la clase y jerarquía del tribunal que va a conocer el asunto. Se sostiene que son normas de orden público, a diferencia de las reglas de competencia relativa. Ej.: Será competente un tribunal de familia.b) Competencia relativa: los factores de competencia relativa sirven para determinar el tribunal preciso que está facultado para conocer un asunto, dentro de una clase determinada y en rela-ción a la jerarquía de los tribunales. Ej.: Será competente el tribunal de familia de Valparaíso.

2) Según la fuente de la competencia:a) Competencia natural: es aquella que es establecida por la ley.b) Competencia prorrogada: es aquella que otorgarían las partes modificando la competencia natural, en la medida que ello es posible. Es discutido, porque sólo la competencia relativa puede ser prorrogada.

3) Según su origen:a) Competencia propia: es aquella que es establecida por la ley. Al igual que la competencia na-tural.b) Competencia delegada: es aquella que un tribunal entrega a otro, sólo para el efecto de cum-plir una determinada diligencia dentro de su territorio de competencia. Esta figura es denomi-nada exhorto. Por ejemplo, un tribunal de Valparaíso no puede ordenar que se realice un trá-mite en La Serena, pero puede delegar su competencia a un tribunal de La Serena para que lleve a cabo dicho trámite.FACTORES DE COMPETENCIA ABSOLUTASon los elementos que debemos tomar en consideración para determinar qué tribunal será competen-te para conocer un asunto. Estos factores son el fuero, la materia y la cuantía. En ese orden de prela-ción.Se entiende que estas normas de orden público, y ello supone desde la perspectiva de las partes, que éstas no pueden modificar estas reglas. En lo que respecta al tribunal, se obliga a los tribunales a ac-tuar de oficio, cada vez que se presente una causa a un tribunal que no es competente, y debe decla-rarse incompetente.I. FueroEl Fuero es un privilegio que se les reconoce a ciertas personas por la posición que ocupan en la so-ciedad. No es del todo correcto pensar que es un beneficio para el privilegiado con fuero, ya que la mecánica se orienta a la protección de su contraparte. No es lo mismo que al Presidente de la Repú-blica lo juzgue un Juez de Letras de Santiago, a que lo juzgue un ministro de Corte. En consecuencia, se entiende que no hay una afectación a la igualdad de la ley, sino que se busca mantener esa igual-dad, de que un juez con mayor jerarquía conozca del asunto. El efecto que produce el fuero es alte-rar las reglas normales de competencia, como que los asuntos civiles sean normalmente conocidos por juzgados de letras y pasen a ser conocidos por una Corte de Apelaciones.Se discuten si las hipótesis que presenta el ordenamiento para sustraer el conocimiento de un asunto a un juez son verdaderamente fuero. El único caso indiscutible es el del Art. 50 N° 2 COT. Los de-más sí son discutidos, pero se dice que sí son situaciones de fuero, como el caso del Art. 50 N° 4, el Art. 51 N° 2 y el Art. 53 N° 2 del COT. Son distintas situaciones relativas a la responsabilidad civil de los jueces.

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Hay una figura que se conoce como “fuero mayor”, porque habría un “fuero menor o chico”, que no es propiamente una cuestión relativa a la competencia sino al procedimiento. El fuero chico está en el Art. 45 n° 2 letra g) del COT. Corresponde a las causas de menos de 10 UTM. En principio son causas que se conocen en única instancia. Sin embargo, si en esta causa estuviera presente alguien con fuero chico, en esos casos, esas causas que en principio no eran apelables, sí serán apelables, sólo porque ellos tienen fuero menor. El fuero chico no es factor de competencia, porque altera un factor de procedimiento y no la competencia.Respecto a los límites del fuero, el fuero no se aplica a todo tipo de asuntos. Hay que distinguir en-tre materias civiles y materias criminales. a) En materia penal: no se aplica a asuntos penales, sin perjuicio que existan normas relativas a la protección de la contraparte cuando haya una autoridad involucrada, como es el caso de la LOC del Min. Público . b) En materia civil: sí se aplica. La ley no lo dice expresamente, pero la jurisprudencia entiende que solo se aplica a los tribunales civiles en sentido estricto. Que no se aplica ni a familia y al laboral. Ello es muy discutible, aunque hay poca jurisprudencia. El debate se debe a que la norma no es clara, y criterios a favor y en contra de lo anterior. Pero tampoco se aplica a todas las materias civiles. El Art. 133 COT establece asuntos que si bien son competencia de juzgados de letras, no se aplica la regla del fuero.Por último, cabe explicar el concepto de Fuerza atractiva del fuero, en cuya virtud basta con que uno de los litigantes tenga fuero para que este se aplique al asunto determinado.II. MateriaNormalmente se dice que la materia tiene que ver con el carácter, con la naturaleza de la pretensión sometida a conocimiento del tribunal. La materia es el principal factor de competencia. Es el único que siempre se aplica de los factores de competencia absoluta. Y lo que determina la materia no es la naturaleza de los hechos, sino la naturaleza de lo que se pide al tribunal, de la pretensión. Por ejem-plo, si alguien asesina a otra persona, el tribunal competente para conocer el asunto estará supedita-do a la pretensión del afectado, sea que pague el delincuente con cárcel, o bien que le indemnice los perjuicios.La materia no está regulada expresamente, la regulación es indirecta y está dada en cada uno de los artículos que contempla la competencia de cada tribunal. Así por ejemplo el Art. 45 COT contie-ne las competencias de los juzgados de letras. Por su parte, el Art. 14 el de los juzgados de garantía, y así. Pero más allá de cómo esté regulada la competencia, para su determinación es necesario dis-tinguir: Si el asunto es civil o criminal: la materia criminal (o penal) es aquellas en la que está involucra-do el ejercicio del poder punitivo de un Estado. Por exclusión, la materia civil (en sentido amplio) será toda aquella en que no está involucrado dicho ejercicio de poder.

Si el asunto es penal: en principio, todos los asuntos deben ser conocidos por un juzgado de ga-rantía. En todas interviene un juzgado de garantía. Eventualmente, podrá después intervenir un Juez de Tribunal en Oral lo Penal, pero ello no dependerá de la materia, sino de la cuantía.

Si el asunto es civil: lo primero a determinar es la naturaleza del tribunal que conoce el asunto, es decir, si el conocimiento estará entregado a un tribunal ordinario, especial, accidental, etcétera.• Si un asunto no está entregado a un tribunal especial o accidental, será competencia de un juzgado de letras, ya que los juzgados de letras tienen competencia residual. Sin embargo, en materia penal hay una figura excepcional, en que los tribunales penales podrán conocer asuntos civiles , y se encuentra en el Art. 171 inc.1 COT. También los tribunales de compe-tencia penal pueden tener competencia para conocer las acciones civiles interpuestas en contra del imputado si se cumplen los requisitos legales .• Los demás asuntos civiles serán conocidos por los tribunales competentes señalados por la ley.

III. CuantíaHay una definición legal de cuantía en el Art. 115 del COT. En los asuntos civiles la cuantía de la mate-ria se determina por el valor de la cosa disputada. En los asuntos criminales se determina por la pena

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que el delito lleva consigo. A su vez, la cuantía criminal se determinará conforme al Código Penal según el Art. 132 COT.La cuantía en materia civil no es factor de competencia. Lo era, pero actualmente no lo es. Esto por-que antes existían los juzgados de menor cuantía, y de subdelegación y de departamentos, pero estos desaparecieron. Con ello, la cuantía se volvió irrelevante para determinar la competencia. Los juz-gados que hoy se conocen como civiles, eran los juzgados de mayor cuantía. Hay una sola norma de cuantía que determina la competencia, que son los asuntos de $ 3.500 pesos o menos, que los conoce el juzgado de policía local.La importancia de la cuantía en materia civil entonces no está dada en relación a la competencia, su importancia radica en que determina el procedimiento de los asuntos. En Chile existen tipos de juicios ordinarios, de mayor, menor y mínima cuantía. Los primeros tienen como límite 500 UTM, los segundos conocen asuntos de más de 10 UTM y los últimos sólo conocen hasta 10 UTM, los que además sólo se conocen en única instancia.En materia penal la cuantía si es relevante. Es determinante porque, si bien todos los asuntos son conocidos por inicialmente por el juzgado de garantía, la aplicación de la pena está determinada por la cuantía, es decir la pena asignada al delito. A diferencia de las faltas, los crímenes siempre son competencia de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. En el caso de los simples delitos, la cues-tión es más compleja .FACTOR DE COMPETENCIA RELATIVAOpera con posterioridad a la competencia absoluta, ya que luego de determinar el tribunal compe-tente para conocer de un determinado asunto, corresponde después determinar qué tribunal distri-buido a lo largo del territorio nacional es competente. Así, si con las reglas de competencia absoluta determinamos que un asunto será conocido por un juzgado de familia, con las reglas de competencia relativa determinaremos que será el de Valparaíso.Se sostiene que la competencia relativa no mira al interés público, sino solamente al interés particu-lar, lo que por un lado, haría que las partes puedan modificar por su propia voluntad las reglas de competencia relativa, y por otro lado, que el tribunal no pueda declarar de oficio la incompetencia relativa, solo la puede declarar a petición de parte. Pero lo anterior sólo es procedente en materia civil en sentido estricto. En materia penal no es así, no es disponible, y tampoco se puede disponer de las reglas de competencia relativa en materia laboral y de familia.El factor de competencia relativa es uno, el territorio, entendido como una porción del territorio nacional, normalmente una comuna. Para determinar qué porción del territorio será, la ley establece para cada pretensión los denominados factores de conexión, que son distintos, conforme a las pre-tensiones del que recurre al tribunal.En materias civiles, hay una “regla general aparente”, el Art. 134, que establece que el tribunal com-petente para conocer de los asuntos civiles el del domicilio del demandado, o del demandante tra-tándose de asuntos no contenciosos. La norma es aparente, pues conforme al Art. 135 y 138 COT, es posible sostener que la regla general es el acuerdo de las partes. La principal clasificación que realiza el COT en materia civil es entre acciones muebles y acciones inmuebles. Así, si uno pretende reivindicar una casa, la acción será inmueble, y cuando uno quiere demandar el pago en dinero de una compraventa, la acción será mueble.• Si la acción es inmueble, se aplica el Art. 135. La regla general es que la competencia del tribunal estará determinada por el acuerdo de las partes, según lo que establece la ley. Pero si nada dicen las partes, será competente el tribunal que elija el demandante. Este cuenta con dos opciones: a) el lugar donde se celebró la convención; y b) el lugar donde se encuentra el bien inmueble.• Si la acción es mueble, primero se está al acuerdo de las partes, conforme al Art. 138 COT. Si fal-ta acuerdo de las partes, será el domicilio del demandado.Respecto al domicilio, este se define en el Art. 58 CC, y se distingue entre domicilio civil y domicilio político. En materia procesal, importa el domicilio civil. Este no es sólo el lugar donde uno habita, sino donde uno realiza su profesión u oficio. El problema, desde luego, es que uno puede tener mu-chos oficios. Otra cosa, es que no hay que confundir el domicilio con la residencia (Art. 78 CC), aun-que haga las veces de domicilio cuando no lo hay.

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Hay reglas especiales del domicilio contenidas en el COT. Si el demandado tiene dos domicilios distintos, el demandante puede elegir cualquiera de los dos domicilios, conforme al Art. 140 y 141 COT.La primera regla es importante. Si el demandado fuera una persona jurídica de derecho privado –por lo general, una sociedad-, se aplica el Art. 142 COT. El domicilio de las personas jurídicas es donde tienen su asiento, su casa matriz, su oficina. Cuidado con esto, en las sociedades se exige siempre poner un domicilio, como requisito constitutivo. Ese domicilio no vale, sino en el que efecti-vamente tengan su oficina. La segunda regla, tiene que ver con aquellas sociedades que tengan sucursales o agencias a lo largo del país. Aquí hay que demandar el lugar donde se encuentre la sucursal o agencia donde se celebro el contrato, o bien estuvo vinculada con los hechos que dan lugar al juicio. Esto tiene mucha aplica-ción práctica, pues si alguien tiene un conflicto en el Jumbo de Valparaíso, por ejemplo, no tiene por-que ir a demandar a Santiago que es donde tiene casa matriz, sino que que demandare en Valparaí-so, porque esa es la sucursal donde ocurrieron los hechos.Hay acciones que en que se disputan cuestiones muebles e inmuebles. En estos casos, se aplica el Art. 137. Esta norma es rara, porque si la acción sólo es inmueble, puedo elegir entre opciones. Pero si acompaño con otra acción mueble no tengo derecho a opción como demandante.Más allá de la distinción entre acciones muebles e inmuebles, hay una serie de reglas excepcionales:• Art. 139 COT: Si una demanda comprendiere obligaciones que deban cumplirse en distintos lu-gares, será competente el juez para conocer el asunto el del lugar donde se exija el cumplimiento de la primera de ellas. Es un tanto rara porque no se preocupa si la acción es mueble o inmueble. Sólo de obligaciones que se tienen que cumplir en distintos lugares. No se entiende mucho su sen-tido.• Art. 148 COT: El juez competente para conocer de asuntos relativos a la acción de petición de herencia, es el del último domicilio del causante, y será siempre un juzgado de letras.• Art. 147 COT: En los juicios de alimento, si el demandante es el beneficiado con la pensión ali-mentaria (el alimentario), puede elegir entre su domicilio y el domicilio del demandado. En el caso contrario, necesariamente debe ser el domicilio del alimentario.• En las acciones de filiación, el demandante puede elegir entre su domicilio y el domicilio del de-mandado.• En los asuntos civiles no contenciosos el domicilio es el del solicitante.En asuntos penales hay que distinguir. • Art. 157 COT: Si el hecho ocurrió en chile, es el lugar donde se perpetró el hecho, donde hayan ocurrido los hechos objeto de la investigación.• Art. 159 COT: Si el delito hubiese sido cometido en más de un lugar, como en el tráfico de dro-gas, será competente el juez del lugar donde se ha iniciado el delito.• Art. 6 COT: Si es un hecho ocurrido en el extranjero, será regulado por el Art. 6 del COT, y será siempre competente un juzgado de garantía de Santiago. REGLAS DE TURNO Y DISTRIBUCIÓNLuego de aplicar las reglas de competencia absoluta y de competencia relativa, en aquellos lugares donde haya más de un tribunal, o más de un juez, se aplican lo que se llaman de turno y/o distribu-ción. Estas reglas tienen por objeto asignar el conocimiento de un asunto en aquellos lugares donde hay más de un juez o tribunal.Se discute el carácter de estas normas. La mayoría de la doctrina sostiene que son normas adminis-trativas, de reparto del trabajo. Por lo tanto, su infracción no daría nulidad. La doctrina minoritaria dice que son normas que tendrían que ver con la competencia, y por lo tanto su infracción daría nu-lidad.En materia civil hay que distinguir si el lugar es asiento de corte o no es asiento de corte. En esos lugares todas las demandas se presentan en la corte de apelaciones, se presentan “a distribución” en la corte de apelaciones. En este sentido, hay una discordancia entre lo que dice la ley y lo que ocurre en la práctica. La ley dice que se presentan todas en la corte de apelaciones, ante el secretario del tribunal, el que dará cuenta de estas presentaciones al presidente de la corte para que las distribuya, eso dice el Art. 176 COT. La realidad es que se ingresan los datos a un sistema computacional que distribuye el trabajo de los tribunales (la maquina está en la CA). Lo que determina la cuestión es el azar en definitiva .

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En aquellos lugares que no son asiento de Corte como Quilpué, Los Andes, se aplican “las reglas de turno”. Esto consiste básicamente en que los tribunales se van alternando por semana. La diferencia entre turno y distribución, es que en el turno las partes si pueden elegir el tribunal que corresponda. Eso en materia civil (Art. 175 COT)En tribunales donde hay más de un juez la ley siempre establece la exigencia de establecer reglas que aseguren una distribución equitativa de la carga de trabajo. Por ejemplo Art. 15 COT, respecto de los juzgados de garantía.

REGLAS GENERALES DE COMPETENCIAComo su propio nombre lo indica, son de aplicación general, esto es, se aplican a cualquier asunto, sea cual sea la naturaleza del negocio que se trate.Regla de radicación o fijeza (Art. 109 COT).La regla de la radicación o fijeza se expresa así: “radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante un tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente”.Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante un tribunal competente quiere decir que este fenómeno se produce cuando el tribunal toma conocimiento de dicho negocio, en razón de que, tanto las partes como el propio tribunal, cumpliendo las reglas de competencia absoluta y rela-tiva, estiman que es ese tribunal y no otro el llamado a conocer dicho asunto.La pregunta es ¿desde qué momento preciso queda radicado el negocio con arreglo a la ley? En ma-teria civil, MARIO CASARINO sostiene que desde que el tribunal confiere traslado de la demanda y se notifica al demandado. La doctrina minoritaria sostiene que se radica desde la contestación. En ma-teria penal, el mismo autor sostiene que no hay regla expresa, y que a su juicio se radica el asunto desde la formalización de la investigación.Ahora bien, radicado el negocio ante el tribunal competente con arreglo a la ley, esta competencia no se altera por causa sobreviniente. En otras palabras, aun cuando se alteren los factores determinantes de la competencia que se tuvieron en vista al iniciarse el juicio, con posterioridad a su iniciación, la competencia primitiva no cambia. Así, por ejemplo, si se entabla una demanda civil de cobro de pe-sos, en contra de una persona que no goza de fuero, ante un juzgado de letras; en el intertanto ella es nombrada Ministro de Estado. En principio, el juicio debiera pasar a la competencia de un ministro de Corte de Apelaciones; pero, como ya está radicado ante el juez de letras, no puede alterarse esta competencia. Esto se denomina en doctrina como perpetuatio iurisdictionis.Ahora ¿qué es un cambio de circunstancias? Un cambio de domicilio del demandado, un posterior nombramiento de un cargo que fuese a alterar lo relativo al fuero en alguna de las partes, etc. La regla de radicación lo que hace es “tomar una fotografía” del momento en que se inicia el juicio, de un determinado orden de cosas, y será bajo ese orden que se determinará la competencia, desde ese momento en adelante. Esta regla no es absoluta, y se aplica respecto del tribunal, y no de las perso-nas que ejercen el cargo de juez. Lo otro, es que se habla de causa sobreviniente, y por ende, la ley sí que puede alterar la competencia de un tribunal, por ende, no es absoluta.Hay dos formas de entender la regla de la radicación:• Noción fuerte: radicado un asunto, no se admite ningún cambio, ni siquiera de la persona que es juez.• Noción débil: puede cambiar el juez que está conociendo del caso, se habla de la persona. En nuestro sistema procesal regiría esta noción, lo que se sostiene, se expresa en la vista de la causa en Corte de Apelaciones y a propósito de juicios orales en TJOP.Regla de grado (Art. 110 COT).Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera ins-tancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia. Aunque el Art. 110 hable de grado, ay que entenderlo como instancia.Regla de extensión (Art. 111 COT).El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado.

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Entonces, el Art. 111 COT tiene una parte que es obligatoria, su inciso primero, y otra facultativa, el inciso segundo. Hay una cuestión principal, la demanda, que en ejemplo puede ser indemnización de perjuicios, y cuestiones accesorias serán por ejemplo la nulidad de la notificación, una medida precautoria para que el demandado venda bienes, etc. En definitiva, una discusión no objeto del jui-cio.La segunda regla es más especial, habla sobre la de la reconvención, que es “una contra demanda” . Y la compensación, un modo de extinguir obligaciones. Estas pueden ser conocidas por el mismo tribunal que conoce la demanda principal. Puede serlo, como puede no serlo. Por ejemplo, puede ser más barato demandar reconvencionalmente que demandar en un juicio distinto, pero puede no ser-lo, ello dependerá del interés de las partes.Entonces, conforme a esta regla, el juez que conoce de un asunto tiene también competencia para conocer de las reconvenciones y compensaciones, aun cuando estimadas separadamente, debiera ser competente otro tribunal.Regla de la prevención (Art. 112 COT).Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los de-más, los cuales cesan de ser competentes.Realmente contiene dos reglas. Lo primero que señala el Art. 111 es expresión del principio de Inex-cusabilidad, y la segunda parte es propiamente la regla de la prevención. Consiste en la hipótesis de que hay más de un tribunal competente, pero el que previene, excluye del asunto a todos los demás, los cuales pasan a ser incompetentes. La cuestión es cuando se produce la prevención. La más general y aceptada sostiene que se produce con la notificación de la demanda, al mismo tiempo que la radicación, y es bastante concordante con nuestro sistema, ya que antes de la notificación no se produce efectos. Otros dicen que es desde la presentación de la demanda. Pero sea cuando sea, deja de ser competentes los otros tribunales tam-bién competentes para conocer el asunto. Al respecto, se puede alegar la incompetencia de un se-gundo tribunal que conozca el asunto, y también la litispendencia (Art. 303 n° 3 CPC), o sea, que el mismo juicio se encuentra pendiente en otro tribunal.Regla de ejecución (Art. 113 – 114 COT).La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en prime-ra o en única instancia. Responde a la pregunta de qué tribunal es el que debe hacer cumplir lo re-suelto en una resolución judicial. Así, hay una regla, pero también varias excepciones. La regla pro-piamente tal esta en el Art. 113 COT inc.1, en razón del cual siempre hay que pedir el cumplimiento de lo resuelto al tribunal que dictó el fallo de primera instancia, por ejemplo, si un Juzgado de letras de Limache acepta una demanda por indemnización, luego la confirma la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y luego la confirma la Corte Suprema; será el tribunal de Limache el encargado de ejecu-tar la sentencia. Esta regla tiene cabida pues se entiende que son éstos tribunales, los de primera ins-tancia, los más dotados para comprender el contenido de la resolución, y desde el punto de vista material, de los medios físicos de coacción más adecuados para hacer cumplir la resolución. Pero tiene varias excepciones:• Art. 113 inc.3 COT: La substanciación de los recursos, es decir la simple tramitación de estos (meros trámites), y el pago de las costas de los funcionarios que hubieren intervenido en el juicio, pueden ser conocidas por el tribunal que conoce del recurso.• Art 113 inc. 2 COT: Esta regla en materia penal no se aplica, la ejecución de las sentencias es-ta entregada siempre al juzgado de garantía, aunque su competencia este entregada al TJOP. Tanto las penas como las medidas de seguridad son ejecutadas por los juzgados de garantía. Todos los asuntos parten en garantía, los más graves después son conocidos por el TJOP, quien dicta sentencia condenatoria. Pero los TJOP nunca se encargan de la ejecución, la que siempre queda entregada a los juzgados de garantía.• Art. 114 COT: Tiene que ver con el 232 CPC. Siempre que la ejecución de una sentencia defi-nitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá iniciarse ante el tribunal que la hubie-re dictado en primera o única instancia, o ante el que se competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito. Este artículo le da un derecho de opción al demandante. Puede elegir ante el tribunal competente de acuerdo a las

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reglas generales, o bien seguir ante el mismo tribunal que conoció el asunto. Por ejemplo, obtuve sen-tencia favorable por 100.000 UF, y hay dos alternativas, hacerla valer en el mismo juicio, siguiendo las reglas generales, o bien iniciar un juicio nuevo.• La ejecución de sentencias laborales esta entregada a los juzgados de cobranza laboral y pre-visional en aquellas comunas que estos tribunales existan. Hay pocas comunas con juzgados de co-branza laboral. La ejecución de las sentencias laborales queda entregada a los juzgados de cobranza laboral y previsional. Si no hay juzgado de cobranza laboral y previsional, se vuelve a las reglas del Art. 113 inc. 2 COT.LA PRÓRROGA DE COMPETENCIAEs un acuerdo por el que las partes entregan el conocimiento de un asunto a un tribunal original-mente incompetente o al menos naturalmente incompetente. La lógica es la de la autonomía de la voluntad. Si las partes están de acuerdo, pueden, en principio, disponer la competencia del tribunal. Está regulada en el COT, desde el Art. 181 al Art.187. Hasta el año 1990 se llamaba prorroga de la jurisdicción, pero ello era erróneo.La prórroga de competencia no es tan amplia como parece, ya que exige una serie de requisitos:1) Debe haber acuerdo de las partes. La lógica es que nadie puede ser llevado ante un tribunal incompetente si no ha consentido en ello. De alguna manera, hay un derecho de las partes a que el asunto sea conocido por el tribunal competente acorde a la ley. Sin embargo, hay que aclarar que tiene efectivo relativo, ya que de conformidad al Art. 185 COT, respecto de los deudores solidarios o fiadores, no es oponible la prórroga de competencia.2) El acuerdo puede ser expreso o tácito. Más que un requisito es una característica. El acuerdo expreso está regulado en el Art. 186. Se da cuando las partes han pactado someter el asunto a cono-cimiento de un tribunal. La ley exige que se determine un tribunal con toda precisión . También puede ser tácita. Se da únicamente en la hipótesis del Art. 187, y sólo en ella, y es de alguna manera una suma de la actitud del demandante con la actitud del demandado .3) El asunto debe ser contencioso civil. Las cuestiones contenciosas son aquellas en que hay propiamente partes. En las cuestiones no contenciosas no hay conflicto entre partes, como el cambio de nombre, posesión efectiva, etc. Tiene que ser civil. No procede la prórroga de competencia en ma-teria penal, pues son normas de orden público, lo que excluye la posibilidad de prorrogar la compe-tencia.4) Sólo se puede prorrogar la competencia de tribunales ordinarios, excluyendo a laboral y fa-milia.5) Procede entre tribunales de igual jerarquía. No se puede prorrogar la competencia, por ejemplo, de un juzgado de letras a una Corte de Apelaciones. Podría, por ejemplo, prorrogar la competencia de juzgado de letras de asiento de corte a un juzgado de letras de capital de provincia.6) Procede entre tribunales de primera instancia, y no en instancias superiores.7) Los tribunales a los que se le prorroga la competencia, tienen que ser naturalmente incom-petentes en razón del territorio, o sea, la competencia relativa, y no procede respecto de la compe-tencia absoluta.Con toda la exclusión, sólo procede la prórroga de competencia en materia civil, y sólo entre juzga-dos de letras. Efectos de la prorroga de competencia.El principal efecto de la prorroga de competencia es hacer competente a un tribunal que naturalmen-te era incompetente en razón de su competencia relativa, en razón del territorio. Las partes, por su voluntad, pueden conferir esta competencia al tribunal.

Excepciones a la prorroga de competencia.La prorroga de competencia en derecho comparado tiende a restringirse bastante, porque se presta para que el más poderoso le imponga una prorroga de competencia al más débil. Todos los contratos de banco, casas comerciales, tienen prorroga de competencia. Por eso existe una tendencia a eliminar o restringir bastante la prórroga, para que exista igualdad real ante la ley. En nuestro medio, se ad-mite solo en cuestiones particulares restringidas. Así, en cuestiones de minería, no procede prorroga de competencia. Tampoco procede en asuntos civiles que se rigen por la ley de medio ambiente.

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La prorroga de competencia toma en cuenta el domicilio convencional. No es raro que en los contra-tos se incluya que las partes fijan domicilio en la comuna de Santiago, siendo que son de Valparaíso. La sola fijación de domicilio no constituye prorroga de competencia. Va a producir un efecto similar en aquellos casos en que el domicilio termine siendo un factor de conexión relevante. Si el domicilio no es factor relevante no produce ese efecto.Por ejemplo, Juan tiene domicilio en Quilpué. Pedro en la Ligua. Celebran un contrato de compra-venta de un inmueble, en una notaria en Valparaíso. El inmueble está en Viña. A efectos de este con-trato, las partes fijan su domicilio en Rancagua. Si Juan quisiera cobrar el precio de la compraventa a Pedro, ¿Dónde tendría que demandarlo? en el domicilio del demandado. Si Pedro quisiera cobrar la entrega del inmueble, podrá elegir entre el lugar donde se celebró el contrato y donde se ubica el in-mueble. Pero si las partes fijan su domicilio en Rancagua, ¿es relevante? No, el domicilio no es rele-vante para prorrogar la competencia. Solo es un domicilio convencional.

SUBROGACIÓN E INTEGRACIÓNLa subrogaciónLa subrogación es el reemplazo que se hace, por el solo ministerio de la ley, de un juez por otro que, por cualquier causa, no puede ejercer sus funciones. En realidad no altera la competencia, sino que es al juez que conoce el asunto. El tribunal sigue siendo el mismo, pero los jueces pasan a ser otros.La subrogación opera de alguna manera de forma automática. Lo que establece la ley es una prela-ción. Si no está tal juez, llamamos a tal persona, y así hasta llegar a una regla final. La lógica de ello responde al permanente funcionamiento de la justicia. Un tribunal permanente no deja de ejercer sus funciones, siempre está en funcionamiento. Esa es la lógica detrás de la subrogación. Cuando falta un juez, es sustituido por otro. Las reglas de subrogación llegan a niveles a absurdos. Veremos brevemente las principales cuestiones sobre subrogación.La regla más básica es que si el tribunal tiene más de un juez, los jueces se subrogan entre sí; y si el tribunal es unipersonal, se llamará a otros funcionarios u otros jueces. En los juzgados de letras, el primer llamado a subrogar a un juez es el secretario del tribunal. Si el juez no está es el secretario del tribunal. ¿Porque el secretario? Porque son abogados, están capacitados para llevar a cabo el trabajo. En los juzgados de garantía, en la medida se podrá llamar al juez de letra de esa comuna, o a jueces de garantía de otras comunas. Al que nunca se le llama, es al juez de juicio oral en lo penal, porque es susceptible de ser inhabilitado. En los tribunales colegiados la subrogación es muy excepcional y solo se va a dar en casos en que toda la corte, o todo e tribunal este inhabilitado. En las cortes de apelaciones hay subrogaciones reci-procas. Por ejemplo, se inhabilitan varios jueces, y se subrogó la CA de la serena con la CA de Val-paraíso. Si toda la CA esta inhabilitada la que lo subrogará será la Corte de Apelaciones de Santiago. Para ver más detalles: Arts. 206, 207, 216, 218, 211 y 213 COT. Están reguladas conjuntamente la subrogación y la integración.La integraciónLa integración es similar pero no igual. Es el llamado que hace la ley, por su solo ministerio, a una determinada persona, que no forma parte de un tribunal colegiado para que complete ese tribunal. Dentro de los tribunales colegiados, cuando sirve la integración, es para completar el número de jue-ces mínimos para conocer el asunto.En los TJOP se puede llamar a otros jueces de otra sala del mismo tribunal, o a jueces del juzgado de garantía, o a jueces de otros lados. No importa. Si importa en materia de Corte Apelaciones. Si falta en una Corte de Apelaciones ministros para completar una sala, el orden de prelación es el siguiente:1) Ministro de otras salas.2) Algún fiscal judicial. Los fiscales judiciales tienen rango de ministros o cumplen otras funciones.3) A falta de ministro o fiscal, es completado por abogados integrantes. Los abogados integrantes son abogados, personas ajenas a la función jurisdiccional, normalmente abogados destacados en el ámbito profesional o académico, que son llamados solo para completar la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema a falta de ministros. Estos son designados por el presidente, a propuesta de la Corte Suprema. Para ser abogado integrante se requiere, en el caso de Corte de Apelaciones, 12 años de título profesional. Se cuestiona mucho la institución, porque los mismos abogados litigan en el tribunal. En la Corte Suprema se sigue básicamente la misma regla, con la ex-

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cepción que los abogados integrantes están predeterminados por sala. La designación de los aboga-dos integrantes se puede ver en el Art. 219 COT. Lo general del orden de prelación de la Corte de Apelaciones y Corte Suprema se encuentra en los Arts. 215 y 217 COT. El aspecto más relevante es que en la Corte de Apelaciones no puede haber más de uno y en la Corte Suprema no puede haber más de dos.

CONTIENDAS Y CUESTIONES DE COMPETENCIACuestión de competencia es aquella incidencia formulada por una de las partes en el juicio, y tiene pr objeto obtener la declaración de incompetencia de un tribunal; y contienda de competencia es aquel conflicto suscitado entre dos o más tribunales para conocer privativamente, cada uno de ellos, de un determinado asunto judicial, con exclusión de los demás tribunales, o bien, para estimar que ninguno de ellos tiene competencia.Cuando hablaos de una cuestión de competencia, es el que esta alegando la competencia es una de las partes en el juicio. Será normalmente el demandado, lógico. Las cuestiones de competencia se pueden plantear de dos maneras, estas dependen del tribunal ante que se planteen. Su regulación se encuentra en el Art. 101 y ss. CPC.• Si se plantea ante el mismo tribunal que está conociendo del asunto, hablaremos de una cuestión de competencia declinatoria. La vía declinatoria normalmente se puede hacer valer por dos me-dios: las excepciones dilatorias y los incidentes de nulidad. Cuando a uno notifican de una de-manda, tiene dos alternativas: oponer excepciones dilatorias o contestar la demanda. Lo relevan-te de la excepción dilatoria es que es el mismo tribunal el que considero competente, le pido que se declare incompetente. Esta incompetencia puede ser absoluta o relativa. Pero da lo mismo, lo importante es que será una incompetencia.• La otra es la vía inhibitoria, hablamos de una cuestión de competencia inhibitoria. Esta vía con-siste en comparecer ante el tribunal que estimo competente informándole que el asunto que es de su competencia está siendo conocido por otro tribunal. Acuso al incompetente en el tribunal competente. Es menos práctica, genera que se emplee menos. Además es más engorrosa. El tribu-nal al cual recurro puede compartir o no mi visión, y si la comparte, se dirigirá al tribunal que conoce del asunto, y le pedirá que se inhiba y deje de conocerlo, para así conocerlo el que verda-deramente es competente. Las contiendas de competencia se refieren a un problema distinto. Es un conflicto entre tribunales, por el conocimiento de un determinado asunto. El conflicto va a poder ser positivo o negativo. Va a ser positivo cuando los dos tribunales se estimen competentes para conocer de un asunto, y será ne-gativo cuando ambos tribunales se consideren incompetentes.Las contiendas de competencia las resuelven los superiores jerárquicos. Está regulado básicamente los Arts. 190 y 191 COT. El primero se refiere a tribunales ordinarios. Se refiere a superiores inme-diatos común. Así se refiere a dos tribunales de letras, o dos de primer grado jurisdiccional, o tribu-nal de juicio oral en lo penal. O bien, dos Cortes de Apelaciones, donde el superior común será la corte suprema. Si dependen ambas de una misma Corte de Apelaciones, resuelve esta. Si dependen de Cortes de Apelaciones distintas, conocerá la Corte de Apelaciones del que hubiese prevenido pri-mero.Si fueren tribunales de distinto grado jurisdiccional, de distinta jerarquía, resolverá, según la ley, el superior jerárquico de tribunal de más alta jerarquía.El Art. 190 COT curiosamente extiende desde los tribunales ordinarios a los tribunales arbitrales, a los cuales siempre conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Por su parte, el Art. 191 COT, las re-glas son las mismas, pero tiene una regla residual importante. Si no se puede aplicar ninguna otra regla, quien dirime es la Corte Suprema.FIN COMPETENCIA LAS PARTESCuando hablamos de partes, hablamos de los litigantes, del demandante y del demandado. Mas con-ceptualmente, pero teniendo presente eso, se llama partes a quienes formulan una pretensión de tu-tela ante un tribunal y aquellos en contra de quienes se solicita una pretensión de tutela jurisdiccio-nal. Es decir, el que formula la pretensión, será el demandante, en contra del demandado, aunque las denominaciones cambien. En sede civil se habla de demandante y demandado. En sede penal se

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hable de imputado, querellante, Ministerio Público, acusadores en el juicio. Dentro del proceso los nombres van cambiando. Podemos hablar recurrente y recurrido en materia de recursos. El procesos que se susciten en el Tribunal Constitucional se habla de actor o requirente. Sin embargo, tratándose de asuntos no contenciosos, el término parte puede ser impropio, por lo que se cuestiona este concepto.¿Quiénes pueden ser parte en un juicio? (Capacidad)En un juicio civil, esta pregunta se responde explicando quién puede ser demandante o demandado. El problema que se suscita es práctico. Nuestro CPC, atendiendo el tiempo de su redacción, no inclu-ye normas sobre quienes pueden ser parte, sobre capacidad para ser parte. Se aplican entonces las reglas del CC, pero no las de capacidad de ejercicio, sino que las normas de capacidad de goce. Se requiere entonces ser persona, tener personalidad, sea natural o jurídica. De esta forma, un incapaz absoluto puede ser parte en un juicio.Nuestro CPC no tiene normas de capacidad. Se tienen que seguir en principio las normas del CC. Sin embargo hay una tendencia a ampliar, disociar, la capacidad de ser parte con la personalidad. Esa tendencia se dirige hacia a que entes que no tengan personalidad puedan igualmente ser parte en el juicio.En este punto el proyecto de CPC dispone: “Capacidad de ser parte. Podrá ser parte ante los procesos civiles. Las personas naturales. Las personas jurídicas. Las masas patrimoniales, Los patrimonios separados, Las comunidades, las entidades de hecho, y en general las entidades sin personalidad jurídica.” Se percibe una tendencia a ampliar la capacidad para ser parte, y de esta forma asegurar la tutela judicial efec-tiva. Se amplía tanto la figura del demandante como el demandado, pero principalmente estos últi-mos. Así, por ejemplo, en un futuro podría demandarse al curso de derecho procesal I sección A.En síntesis, actualmente tenemos una norma, y la tendencia es ampliar su alcance. Actualmente hay ciertas excepciones, como en la Ley del Consumidor, que autoriza a un grupo de consumidores ac-tuar en grupos.¿Quiénes tienen capacidad para ser parte? (Capacidad procesal)Responde a la pregunta de quiénes pueden actuar válidamente en un juicio. Ello se conoce como capacidad procesal. Ya no responde a la pregunta quién puede ser parte, sino quienes tienen la ca-pacidad para actuar válidamente en el juicio. En este concepto, se siguen las normas civiles de capa-cidad de ejercicio Art. 1447 CC, y son principalmente personas naturales con libre administración de sus bienes, que actúan por sí, sin necesidad de autorización legal, ni menos actuar a través de otras personas. Por su parte, las personas jurídicas actúan a través de su representante, para ello hay norma especial en el CPC, el Art. 8, que establece que son los presidentes de la sociedad. Por su par-te, los incapaces actuaran a través o autorizados por su representante legal dependiendo de la inca-pacidad que sean objeto. Por ejemplo, un adulto que padece amnesia podrá actuar en juicio, pero representado.Tenemos entonces:• Personas naturales con capacidad procesal: aquellas que tienen la libre administración de sus bienes.• Por su parte, las personas jurídicas actúan a través del presidente de la sociedad, conforme al Art. 8 CPC.• Los incapaces actuarán previa autorización o a través de una representación legal.¿Quién está legitimado para ser parte? (Legitimación)Responde a la pregunta de quién se encuentra reconocido por el ordenamiento jurídico para formu-lar una determinada pretensión. No tiene que ver con la validez en la actuación en juicio, sino que el tema es, que quién puede llegar a obtener en el juicio una sentencia favorable, o, en su otra faz, quienes desde la perspectiva del demandado, quienes pueden llegar condenados en un juicio, quie-nes pueden ser sujetos de una determinada pretensión.Tiene que ver con quien el derecho material le reconoce el derecho de obtener una sentencia favora-ble, o que el derecho material le reconoce la posibilidad de que se dicte una sentencia en su contra.Se denomina legitimación y no legitimidad, hay que tener cuidado pues el segundo término no dice relación.Clasificaciones de la legitimación

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1) De acuerdo a su rol: se habla de legitimación activa y legitimación pasiva.a) Legitimación activa: es aquella que tiene una determinada persona, para obtener en un de-terminado juicio, una tutela que le reconoce el ordenamiento jurídico.b) Legitimación pasiva: el legitimado pasivo es aquel que el ordenamiento jurídico le reconoce la posibilidad de que se disponga una tutela en su contra.

2) Según sea ordinaria o extraordinaria:a) Legitimación ordinaria: es aquella que se le reconoce al titular del derecho y al sujeto activo de ese derecho. Es la más comúnb) Legitimación extraordinaria: se produce en situaciones en que, atendiendo las circunstancias calificadas, se les reconoce legitimación a alguien distinto del titular de ese derecho, o a al-guien distinto del sujeto pasivo del derecho que se reclama. Es una figura excepcional, se da, por ejemplo, en el caso del Art. 1965 del CC, en donde el legitimado para cobrar aquella renta será alguien distinto del arrendador.Quien determina quién se encuentra legitimado activa o pasivamente es el derecho material, no el procesal. Si soy legitimado, podré obtener sentencia favorable, por el contrario, si no estoy legitima-do, no podré obtener sentencia.

LITISCONSORCIOEl Litisconsorcio básicamente es una parte que está compuesta por más de una persona. Nuestros juicios están diseñados para que una parte sea una persona, pero existe esta posibilidad.Este concepto no es empleado por nuestro código de procedimiento civil, porque se conocía en la época d en su redacción. El concepto llegó con posterioridad, a través de la doctrina. Con todo, se recoge de los Arts. 17-24. Entre estas disposiciones, se habla entre otras cosas del litisconsorcio, de los terceros procesales, y la situación de una demanda con más de una pretensión.Clasificaciones del Litisconsorcio1) Según la parte en que se presenta la pluralidad de personas:a) Litisconsorcio activo: es la parte demandante la que está constituida por dos o más per-sonas.b) Litisconsorcio pasivo: es la parte demandada la que está constituida por dos o más per-sonas.c) Litisconsorcio mixto: ambas partes en el juicio están constituidas por una pluralidad de personas.

2) De acuerdo a su origen:a) Litisconsorcio voluntario: se da en los casos en que el demandante, por simple conve-niencia, ya sea por razones de economía procesal, por comodidad, u otro motivo diverso, opte por demandar a más de una persona; demande en conjunto con más personas a otra determinada, o bien a un grupo de personas.b) Litisconsorcio necesario: se da cuando, en razón de las características de la acción dedu-cida, o en virtud de la exigencia de la ley, es necesario que varias personas demanden conjuntamente a una persona, o viceversa. Normalmente es de carácter pasivo. Este a su vez se distingue en:b.1) Litisconsorcio propio: cuando es la ley la que impone el litisconsorcio. Se sostiene que en nuestro ordenamiento no existen casos de litisconsorcios necesarios y propios, aunque se reconoce uno, respecto de las tercerías, contenido en el Art. 521 CPC. Son casos de litis-consorcio necesario propio:• Si se pretende demandar la nulidad de un contrato, donde debe demandarse necesa-riamente a todos los contratantes.• Si una comunidad desea demandar, deben actuar sus miembros conjuntamente en los casos que falte administrador de la comunidad.• Para demandar a una comunidad, debe demandarse a todos los miembros que la componen .b.2) Litisconsorcio impropio: cuando se produce en razón de las acciones deducidas. Ca-be señalar que este viene originado por las características de la pretensión.

3) De acuerdo al momento en que se produce: según el momento en que se produce el litiscon-sorcio.a) Litisconsorcio inicial: cuando se da desde el principio del juicio.

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b) Litisconsorcio sobrevenido: cuando durante la tramitación del juicio se forma el litiscon-sorcio. Este litisconsorcio se da en dos hipótesis: Art. 21 CPC y en la acumulación de au-tos.Tratamiento del litisconsorcio en el CPC.No hay un tratamiento exhaustivo de esta figura en nuestro CPC, atendiendo el momento en que fue redactado. Pero la principal regulación se encuentre entre los Arts. 18 al 21 CPC. La norma más im-portante es la contenida en el Art. 18, que nos indica en qué casos en que pudiese demandarse con-juntamente a una persona o un grupo de éstas. Existen tres hipótesis en que se autoriza el litiscon-sorcio:1) En razón de la acción (pretensión), esto se ha entendido de dos formas:a) CASARINO sostiene que la misma acción consiste en que se ejerce exactamente la misma pretensión por personas que son cotitulares del mismo derecho, por ejemplo, los herederos de un causante. Es una forma restrictiva de entender la norma, que ocurre sólo en este ca-so.b) Por su parte, la jurisprudencia, más generosa, sostiene que ocurre cuando las acciones tie-nen por objeto las mismas pretensiones fundadas en una misma causa. Por ejemplo, aduana le cobra a al gremio de taxistas un determinado impuesto, y todos reclaman ante tribunales porque estaba “mal cobrado”.2) Las acciones nacen de los mismos hechos, estaría dada en aquellas situaciones en que si bien no se ejerce la misma acción, las acciones nacen de los mismo hechos, aunque la acción sea distinta. Por ejemplo, todas aquellas que se susciten a propósito del incendio en Valparaí-so.3) En todos los otros casos que autorice la ley.Lo que ocurre con el litisconsorcio es que básicamente la parte en la que exista litisconsorcio debe obrar en principio conjuntamente, es decir, con una sola defensa, con un solo apoderado. Según se desprende de los Arts. 19 y 20 CPC.El litisconsorcio sobrevenido (Art. 21 CPC).Es una excentricidad procesal que no existe en el derecho comparado. Consiste en que una misma demanda que interpone una determinada persona le puede corresponde a otras personas. Por ejem-plo un heredero pide una herencia y hay otros herederos que podrían pedir la misma herencia. El demandado tiene el derecho a pedir que esa demanda se ponga en conocimiento de los potenciales demandantes, dentro del término de emplazamiento. Estos demandantes tendrán tres alternativas :1) Adherir al juicio: y si adhieren al juicio, serán parte de él, transformándose en otros deman-dantes, configurándose un litisconsorcio activo.2) Negarse a adherir el juicio: simplemente se niegan, y caduca en consecuencia su derecho, y por ende, éstos no pueden demandar posteriormente.3) Que guarden silencios: en este supuesto, el resultado del juicio les afecta, y tendrán la posibi-lidad de participar del juicio en el momento que estimen conveniente. El plazo para ejercer éstos derechos es el término de emplazamiento.

LOS TERCEROS PROCESALESTambién conocidos como partes indirectas. Normalmente en un juicio hay demandantes y deman-dados, y los terceros “no son ni uno ni otro”, y se encuentran en estado de indiferencia respecto de sus derechos. Sin embargo, hay determinadas situaciones en que terceros, personas ajenas al juicio, pueden tener un resultado interés del juicio, que básicamente se presenta por el hecho de tener un derecho comprometido.Para estas situaciones se contemplan las opciones para que esos terceros comparezcan y se hagan parte en el juicio. Podríamos decir entonces que los terceros procesales son personas distintas al de-mandante y al demandando, y que comparecen en juicio en defensa de sus derechos e intereses.Los terceros en el proceso civil están regulados en dos partes. Una regulación general, título III del libro I Art. 21 a 24 CPC; y tienen una regulación especial en los terceros en el juicio ejecutivo.De alguna manera en esta figura de los terceros está el derecho a la tutela judicial efectiva y el dere-cho a la defensa. Si hay un juicio en que mis derechos están comprometidos debería tener el derecho a comparecer en el.Requisitos generales para que los terceros comparezcan en juicio.1) Tiene que haber un juicio pendiente. El juicio se encuentra pendiente al menos desde la no-tificación de la demanda, y a efectos de los terceros se debe entender que incluso después de

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ejecutoriada la sentencia cuando todavía reste su ejecución. Ahí se entenderá habrá un juicio pendiente.2) Tiene que tener un interés comprometido. Hay una discusión que tiene que ver con que hay dos figuras legitimantes, los derechos y los intereses legítimos, pero conforme al Art. 23 CPC, interés es lo mismo que derecho, y no basta la mera expectativa. Por ende para que actúe un tercero en juicio éste debe invocar un derecho que esté comprometido .Clasificación de los terceros.Según la pretensión que sostienen los terceros: más precisamente con la relación que existe entre la pretensión de los terceros y la de las partes del juicio.a) Tercero coadyuvante: es aquel tercero que ejerce un derecho que es compatible con el de alguna de las partes en el juicio. Al tercero le interesa que al demandante o al demandado “le vaya bien”. Está regulado en el Art. 23 CPC. Eso puede darse básicamente por dos situaciones.• Por el hecho de ser cotitular del mismo derecho. Cotitulares que demandaron juntos pero que una vez iniciado el juicio “aparece” a exigir el ejercicio del derecho.• Que la suerte un derecho propio esté en juego por el resultado de un juicio. No es co-titular del derecho, pero el resultado del juicio le afecta. Por ejemplo, si soy avalista (aval) de un deudor, me interesa que éste gane en juicio.b) Tercero excluyente: es aquel al cual le interesa que ni el demandante ni el demandado gane. El típico ejemplo es la disputa de un bien, donde el tercero alega que es de su propiedad. Está regu-lado en el Art. 22 CPC.c) Tercero independiente: es aquel que tiene pretensión en un juicio, pero al que le resulta indistin-to el resultado de éste. Es un tanto rara y excéntrica esta figura, y en la práctica no se aplica de la manera debida. Es un ejemplo de tercero independiente la situación del testigo, quien tiene de-rechos tales como que se le reembolsen los gastos, que no significa un interés en que gane una de las partes. Otro ejemplo es el perito, quien cobra sus honorarios. En el derecho comparado no existe normalmente esta figura. En nuestro medio, está regulado en el Art. 23 CPC inciso final.Las terceríasLa actuación de los terceros en los juicios se llama tercería, aunque en la práctica la tercería esta más reservado a los terceros del juicio ejecutivo.Como se tramitan las tercerías. No hay normas expresas de cómo tramitar. No se indica cómo debe comparecer el tercero. Normal-mente se ha entendido que el tercero debe comparecer formulando su pretensión, y si es que efecti-vamente cumple los requisitos para ser tercero, se le admitirá como parte directa en el juicio.Si los terceros son admitidos en el juicio se transforman en partes de él. Tienen básicamente los mis-mos derechos que los litigantes principales. Limitaciones a los terceros. En primer lugar, siempre la situación de un tercero en el juicio no supone retrotraer el juicio a etapas ya cerradas. El tercero que comparece en juicio debe siempre ingresar el juicio en el estado en que se encuentre. La segunda limitación es más bien formal, que está en el Art. 16 CPC, que consiste básicamente en que no podrán entorpecer la marcha regular del juicio. Se ha entendido que tienen los mismos dere-chos que las partes, pero que no pueden llegar simplemente a dilatar un juicio. Sin embargo, tratán-dose de un tercero coadyuvante, de acuerdo al Art. 23 CPC sí podrá, se les podrá designar un apo-derado común, es decir que tengan que recibir la misma defensa en los mismos términos que los Arts. 19 y 20 CPC. Ahora, tratándose de terceros excluyentes, el Art. 22 CPC dispone algo que no señala el Art. 23 “acepta todo lo obrado”. Una cosa es que el juicio continúa en el estado en que estaba. Pero acá no solo dice eso, sino todo lo obrado en el juicio. Esto se ha visto esto normalmente por la doctri-na, que lo que no podría llegar el tercero es a pedir la nulidad de lo actuado en el juicio con anterio-ridad a la comparecencia. En principio entonces no podría pedir la nulidad de lo actuado en el jui-cio. Al respecto, TAVOLARI sostiene que efectivamente el tercero que comparece como coadyuvante tiene que aceptar todo lo obrado en el juicio, salvo que estemos ante la figura de fraude procesal, como el juicio simulado.El termino parte indirecta es gráfico. Los terceros llegan y se transforman en partes del juicio. Las diferencias entre terceros, entre tercero y litisconsorte es solo el momento en que llegan al juicio.

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La figura de la litisdenunciación.¿Cómo se entera un tercero que un juicio le afecta? Ello está entregado al azar. Sólo se enterará si tiene la suerte de que por algún motivo se encuentre con el juicio. No existe la litisdenunciación, que si existe en juicio comparado, que significa que cuando un juicio puede afectar los derechos de un tercero, debe ponerse en conocimiento la existencia de ese juicio al tercero.Entonces el tercero solo se enterará por azar. Excepcionalmente existe un par de casos, como en la ley de arrendamiento de predios urbanos (Ley 18.101), donde está presente la litisdenunciación, que se exige para que el juicio pueda ser oponible a los sub arrendadores, debe notificársele a estos (Art. 11). También se conoce en la ley de procedimiento de policía local (Ley 18.287). Si quiero hacer efec-tivo, respecto a terceros civilmente responsables, tengo que antes que informarles la existencia del juicio (Art. 29). Típico ejemplo, en un accidente de tránsito, el tercero responsable será el dueño del auto, y debo notificarle.

LA TUTELA DE DERECHOS SUPRAINDIVIDUALESTradicionalmente en nuestros procedimientos, nuestros derechos están tutelados como derecho indi-viduales, que le pertenecen a una sola persona, o por último, a pocas personas. Pero hay dos fenóme-nos que han generado cambios en esto, cambios que suponen aceptar los derechos supraindividua-les, que exceden a uno o pocos individuos. Ambos fenómenos no tienen que ver uno con otro, se di-ferencian. Son los denominados intereses difusos y derechos colectivos. El primero tiene que ver con la concepción de ciertos derechos de rango constitucional que pertenecen a un grupo de individuos, como el derecho a vivir libre de contaminación, el de tener acceso a la salud, etc. Y el segundo tiene que ver con la contratación masiva, tales como, de celulares, tarjeta de crédito, etc. Normalmente contratos de adhesión. Todo esto ha llevado a la necesidad de crear derechos de procedimiento de tutela de derechos supraindividuales.Los derechos colectivosLos derechos colectivos son aquellos que le pertenecen un grupo de personas por estar sujetos a una misma relación jurídica. Por ejemplo, los contratantes de movistar. Porque están todos sujetos a la misma situación y relación jurídica.Los intereses difusosLos otros son los intereses difusos. Son los que pertenecen indeterminadamente a un colectivo de personas, no le pertenecen a una colectividad sino a una comunidad indeterminada. Se da por ejemplo en materia de medioambiente. Ejemplo, “todos los habitantes de Santiago tienen el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación”. Son difusos, porque no le pertenecen a nadie en par-ticular.En los intereses supraindividuales o colectivos normalmente lo que se establece son normas procesa-les especiales para su tramitación. Normas procesales que pueden tener diferencias de tres tipos con los juicios clásicos:

Principales diferencias de los procedimientos clásicos al de la tutela de derechos supraindivi-duales.1) La capacidad para ser parte. En los juicios colectivos o supraindividuales, no es raro que se les reconozca la capacidad de ser parte a entes que no tienen personalidad jurídica, como un grupo de consumidores de un determinado producto.2) Con la legitimación. En el sentido de que no es raro que en las cuestiones de derecho supra-individuales se les reconozca legitimación a personas distintas de los titulares de los derechos. Son situaciones de legitimación extraordinaria. Es lo que ocurre en la ley del consumidor, donde puede demandar el SERNAC.3) En los juicios colectivos normalmente la sentencia tiene efectos erga omnes, constituyen una excepción a lo que dispone el Art. 3 CC, que establece el efecto relativo de la sentencia.El gran ejemplo que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico lo encontramos en la ley del consu-midor, específicamente en el Art 51 y siguientes de la Ley del Consumidor. Lo encontramos a propó-sito de las demandas colectivas, que para que sean tales requieren de una regulación legal, y si no existe esa regulación legal, se van a tener que ceñir acorde a las reglas del CC, que no están pensadas ni diseñadas para este tipo de actuaciones, y por consecuencia, cada persona tendrá que actuar in-dividualmente.

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Las normas de la ley del consumidor son en ese sentido bien especiales, porque controlan mucho la voluntad de las partes. En esta se prohíbe a los demandados a determinadas partes, tienen que ser ofertas aplicables a todas personas, publicas. También se establecen que si las partes demandantes desisten, puede el SERNAC tomar el caso. También se establece que tiene que pasar un control pre-vio de admisibilidad.Lo más importante en la tutela de derechos supraindividuales es reconocer la diferencia entre dere-chos colectivos y difusos. Y tener presente que la tutela de intereses colectivos supone necesariamen-te una regulación especial, que es excepcional, y que básicamente supone características especiales de legitimación, capacidad y efecto de la sentencia.

COMPARECENCIA EN JUICIOYa sabemos que pueden ser parte de un juicio las personas naturales y las personas jurídicas, éstas pueden actuar como demandantes o demandados en un juicio, además estas personas, para poder actuar tiene que gozar de capacidad procesal, si es una persona natural plenamente capaz podrá actuar por sí, si es una persona incapaz o jurídica deberá actuar a través de su representante legal o convencional. Ahora, para poder actuar en un juicio, para poder presentarse ante un tribunal, sea para presentar un escrito, interponer una demanda, presentar un recurso, o sea oralmente en una audiencia, etc. No basta con tener capacidad procesal, se debe cumplir con ciertas reglas de compa-recencia en juicio, éstas reglas lo que buscan es asegurar que esa persona tenga una adecuada de-fensa de sus derechos y que se encuentren en una posición de igualdad “de armas”, es decir, que por lo menos todas las partes gocen de asistencia jurídica.En teoría hay dos grandes modelos o sistemas:1. Comparecencia Libre: es un sistema en el que bastaría tener capacidad procesal para actuar válidamente ante un tribunal, sea verbalmente o por escrito. La ventaja de este sistema sería que el acceso de justicia sería más fácil e inmediato, no habría que incurrir en gastos por ejemplo de pagar un abogado, lo que se critica es que la justicia a la que podrían acceder sería de mala calidad donde esas personas no podrían defender bien sus derechos. Esto ocurrió en nuestro país con la Ley de Tribunales de Familia, cuando éstos se crearon por el 2005 se esta-bleció la comparecencia libre, sin embargo, esto fue bastante desastroso y se eliminó. 2. Comparecencia Reglada: son sistemas en los que se exige comparecer en los tribunales a tra-vés de o con la asistencia de personas que tienen conocimientos jurídicos, conocimientos téc-nicos que permitan una adecuada defensa de los derechos y representación de las partes, no es que se excluya a la persona, sólo se le pide que esté asistida. En Chile se usa éste sistema re-glado.Sistema de Comparecencia Reglado en ChileEl sistema se encuentra tratado en los artículos 4 a 16, del título II del Libro Primero del CPC y prin-cipalmente por la Ley 18.120 de Comparecencia en Juicio, del año 1982, ésta ley tiene 11 artículos.La ley 18.120 exige dos cosas: 1. Patrocinio de un abogado.2. Actuar a través de una persona hábil para comparecer.1. Patrocinio de un abogado.El patrocinio es un acto procesal en el cual un abogado habilitado se hace cargo de la defensa de los derechos de una persona en un juicio.El patrocinio es una especie de aval de seriedad, la lógica es que atrás de cualquier actuación judicial hay un abogado que se hace responsable del juicio y ha asistido técnicamente a la persona. ¿Cuándo se exige el patrocinio de un abogado? Art. 1 inciso I de la ley 18.120.La regla general es que se exige en toda clase de juicios, sea ante un tribunal especial, ordinario o arbitral, sin perjuicio de ciertas mínimas excepciones.Se exige en la primera actuación del juicio, esto no significa que el abogado luego de ésta primera actuación se olvide del juicio, la lógica es que durante todo el juicio debe haber un patrocinio de abo-gado vigente, con la regla incluso de que si el abogado se muere se debe constituir un nuevo patroci-nio, si el abogado renuncia en la actuación siguiente hay que constituir un nuevo patrocinio, siempre desde la primera gestión del juicio hasta la última debe haber un patrocinio de abogado vigente.¿Cómo se materializa este patrocinio? Art. 1 i II ley 18.120, primera parte.

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Para que se asuma el patrocinio no es necesario que el abogado lo diga expresamente, aunque nor-malmente es así, basta con que en esa primera presentación (o primera presentación después que murió o renunció el abogado) se incluya su nombre y apellido, su domicilio y lo firme, no importa que no diga que lo patrocina, con lo 3 requisitos anteriores se entiende que patrocina.Art. 1 ley 18.120 da la impresión que esa es la única manera de constituir el patrocinio, esto no es así, puede ser de cualquier forma en la que el abogado manifieste su intención de hacerse cargo del asun-to, así por ej. Si pensamos en un juicio oral y el abogado va, no es necesario que presente los datos anteriores ni que firme ni que diga que va a patrocinar, con el hecho de ir se constituye el patrocinio. Hay que entenderlo así: de cualquier manera que el abogado manifieste su disposición para patrocinar el asunto se cumple, porque el sentido es que la parte tenga un abogado. Entonces podría ocurrir que falte su domicilio, o sus dos apellidos u otra cosa, lo que no puede faltar es la firma que se entiende como la forma de manifestar la voluntad de patrocinar. Lo que dispone el art. antes dicho corres-ponde a una presunción de constitución del patrocinio, pero no debemos excluir otras formas. Sanción en caso que se actúe sin patrocinio de abogado. Art. 1 i II segunda parte ley 18.120.Si no hay patrocinio la sanción es alta, algunos lo consideran una hipótesis de inexistencia, porque si alguien realiza una primera gestión sin patrocinio de abogado, esa actuación se entiende como no hecha, y la ley dice incluso que no será necesario proveerla, lo que quiere decir que no se tiene que ni siquiera dictar una resolución sobre ella, es nada (en la práctica por tema de orden se suele al menos dictar que se tenga como no presentado, pero la ley no exige resolución alguna sobre ella).¿Quién puede ser patrocinante?La ley habla de abogado habilitado, la habilitación está dada simplemente por el hecho de no tener una inhabilidad legal, es decir, todos los abogados habilitados pueden ser patrocinadores. Por ej: los notarios y conservadores de bienes raíces están inhabilitados, entre otros.La ley anterior exigía además acreditar un pago de patente, esto desaparece en la ley 18.120 pero permaneció en la práctica hasta que la CS (2008) dijo que no podía pedirse a los abogados el pago de la patente. Lo que si puede exigir es acreditar la calidad de abogado, lo que es muy sencillo requiere solo del carnet de identidad o pagina web del poder judicial.Efectos del patrocinio 1. El abogado patrocinante se hace cargo de la defensa jurídica del patrocinado, lo que supone que se hace responsable por la marcha de ese juicio. Esto incluye responsabilidad civil.2. El patrocinante puede asumir la representación de su cliente, esto quiere decir que el abogado patrocinante no está obligado a ser el representante, pues el representante es el mandatario judicial. Normalmente en la práctica el abogado patrocinante es el mandatario, pero en teoría no está obligado a representar al cliente. Se dice incluso que la actuación del patrocinante como representante debe ser solo para actuaciones de mero trámite y no para actuaciones permanentes en el juicio como presentar un recurso o contestar una demanda.Término del patrocinioArt. 1 ley 18.120 dice que el patrocinio en un determinado asunto se entiende vigente mientras no conste en el juicio su revocación o terminación por otra causa. Causales por las que puede terminar el patrocinio:1. Conclusión del juicio (es lo más común), el juicio solo termina cuando se termina de ejecutar la sentencia o si es que no procede la ejecución porque por ej. Se rechazó la demanda, cuando la sentencia queda ejecutoriada (cuando ya no proceden recursos respecto de ella).2. Por fallecimiento del abogado, y será necesario en la primera gestión constituir un nuevo patrocinio. El fallecimiento del patrocinado, cliente, no produce término del patrocinio, en ese caso el abogado tendrá que entenderse con los sucesorios.3. Por renuncia del abogado, sin embargo, acá la ley toma medidas para que la persona no quede indefensa, la renuncia va a tener que ser notificada judicialmente a su cliente, junto con el estado del juicio, mientras no se haga esto, la renuncia no produce efectos, pero ade-más una vez notificada la renuncia, el patrocinante se mantiene como responsable del patro-cinio mientras no ocurra una de estas cosas: transcurra el termino de emplazamiento (15 días para contestar la demanda) o que el patrocinado consiga un nuevo abogado.4. Revocación del patrocinio, este es el acto por el cual el patrocinado deja sin efecto el patroci-nio conseguido, para que valga debe hacerse en el juicio, esto puede hacerse expresamente o

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tácitamente con la designación de un nuevo abogado, pueden existir dos abogados patroci-nante del mismo juicio, pero si se fijará con posterioridad el segundo debe aclararse que será sin perjuicio del primero. También se puede auto patrocinar porque si soy abogado se presu-me que tengo la calidad para defender.2. Comparecer a través de persona habilitada.Esta exigencia es más permanente, en el sentido, que todas las actuaciones que se hagan en un juicio, deben hacerse a través de una persona a la que la ley le reconozca la capacidad de comparecer en juicio, o por lo menos, asistido por una persona habilitada. No basta con tener patrocinio de aboga-do, deben hacerse las diligencias con personas habilitadas.Quienes están habilitados para comparecer en juicio art. 2 ley 18.120 i I y II.Esta habilidad para comparecer en juicio se denomina ius postulandi.1. Abogado patrocinante, esto explica que el abogado puede ser también representante.2. Procurador del numero, auxiliares de la administración de justicia designados por las CA que se crearon con la intensión de terminar un juicio a distancia, es una figura que ha caído en desuso, pero todavía existen.3. Egresado hasta tres años después de su fecha de egreso. La fecha de egreso la determina la universidad respectiva.4. Estudiante de derecho de tercer, cuarto o quinto año. La determinación de quienes están en esta calidad depende de cada universidad. Además se exige que sea una universidad recono-cida por el Estado. Esto se prueba por una certificación que entrega la universidad.5. Los egresados en cualquier tiempo que estén haciendo su práctica en la corporación de asis-tencia judicial.Estos son quienes pueden comparecer en juicio en cuestiones civiles, en primera instancia, ante juz-gados de letras. La tendencia es que desaparezca la autorización de comparecencia de quien no es abogado, porque se entiende que quien garantiza una adecuada defensa es el abogado, esto se mate-rializa en materia penal donde solo pueden comparecer abogados, lo mismo en materia laboral. En materia de familia el asunto no es claro, y depende de cada juez.Ante tribunales superiores, solo pueden comparecer abogados y procurador del número, y hay un caso en que se puede comparecer personalmente.Art. 3 de la ley 18.120 tipifica un delito del ejercicio ilegal de la profesión.Existen dos hipótesis entonces, la primera que uno mismo sea una persona habilitada para compare-cer (por ej. Si soy alumno de tercero conseguir a un abogado patrocinante solamente), ahora si yo no puedo comparecer tendré que otorgar un mandato judicial. Art. 528 COT define al mandato judi-cial, pero es mejor decir que es un mandato solemne por el cual una persona encarga a otra la repre-sentación de sus derechos del juicio. El mandato judicial se rige por la ley 18.120 articulo II, por los artículos 6 y 7 CPC, 528 y 529 COT y en subsidio, por las normas del CC sobre mandatos art. 2116 y siguientes (el mandato judicial es una especie de mandato con algunas modificaciones)Diferencias entre mandato civil y judicial:1. Su formalidad: el mandato civil es consensual art. 2123 CC, el mandato judicial es solemne, solo se puede constituir a través de las indicaciones del art. 6 CPC.2. El mandato civil se extingue por la muerte del mandante, es decir, del que otorga el mandato. El mandato judicial no se extingue por esto en disposición del art. 529 COT.3. El mandato civil, la representación es un elemento de la naturaleza del contrato, esto quiere decir, que se puede ser mandatario de alguien pero no representante. El mandato judicial la representación es un elemento de la esencia art. 7 i I CPC.4. En materia civil el mandatario puede ser en principio cualquier persona incluso un menor adulto, en el mandato judicial, solo pueden ser mandatarios las personas habilitadas para comparecer en juicio, salvo un par de excepciones.¿A quién se le puede otorgar el mandato judicial? (Se llamará mandatario, procurador o apodera-do)La regla es que puedan ser mandatarios judiciales solo las personas que pueden comparecer en jui-cio, con dos excepciones: 1. Inciso séptimo del art 2 ley 18.120: en principio solo se le puede conferir mandato a las que pue-den comparecer, con todo, a quienes se les otorga un mandato con administración de bienes, a

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esa persona se le va a poder otorgar entre otras facultades, la de mandatario judicial, porque esa persona lo que podrá hacer es delegar ese mandato en un habilitado.2. Ley 18.092 ley de letras de cambio y pagaré: en las letras de cambio, pagaré y cheques, el endoso en comisión de cobranza supone un mandato judicial, y ese endoso se puede a hacer a persona no habilitada.¿Cuándo es obligatorio comparecer a través de persona habilitada?Es obligatorio, sea que uno es el habilitado o sea este el mandatario judicial, en toda clase de juicios, en los mismos asuntos que es necesario el patrocinio del abogado. Hay excepciones, en los siguientes casos no es necesario ni el patrocionio de abogado ni comparecer por persona habilitada, se puede comparecer por sí (del inciso octavo a décimo tercero de artículo 2 de la ley 18.120):1. En las ciudades o comunas donde haya no más de 4 abogados (menos de 4 abogados) habili-tados para el ejercicio de su profesión.2. En los pedimentos de minas.3. En policía local, salvo cuando hayan daños superiores a 4 UTM.4. Frente a los árbitros arbitradores.5. Recurso de protección y amparo.6. Juicios cuya cuantía no exceda la media UTM (20 mil pesos)7. Cuando se realizan solicitudes aisladas de copias, archivos, certificaciones, y similares.La exigencia de comparecer con abogados es para las partes, no corre ni para peritos, ni testigos, etc.Normalmente la actuación a través de un mandatario judicial exime a la parte de comparecer en el juicio, es decir, basta con que vaya su representante, hay casos que se puede exigir la comparecencia personal de la parte aunque tenga representante por ej: en la conciliación art. 264 CPC o la absolu-ción de posiciones (confesar en juicio) art. 397 CPC.Si se incumplen las normas de comparecer en juicio a través de mandatarioEl tribunal dará un plazo de 3 días para subsanar el defecto, esto es un plazo fatal e improrrogable, si transcurrido ese plazo no se subsana el defecto, el escrito se tiene por no presentado.¿Cómo se constituye un mandato judicial?Hay 3 maneras de constituir que están en el art. 6 CPC (no hay ninguna otra manera):1. Por escritura pública, el único que puede otorgar escritura pública es el notario, se dice que el mandato otorgado por escritura pública permite otorgar un mandato judicial general, es decir, para toda clase de asuntos o especial, para uno o más asuntos determinados. Esto es una ventaja porque el mandado por escritura pública es el único que permite otorgar man-dato general, la otra ventaja es que basta que sea otorgado por el mandante aun cuando no comparezca el mandatario. No vale figuras que puedan parecer similares como podría ser un instrumento privado autorizado ante notario.2. A través de un acta extendida ante un juez de letras o juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes, esto se llama mandato apud acta. La lógica es que en una audiencia se le da ver-balmente el mandato al abogado y de eso queda constancia en el acta, la cual tiene que ser suscrita por el juez, por el secretario, pero también por todos los otorgantes del poder. Esta manera no es muy común.3. Declaración escrita del mandante autorizada por el secretario del tribunal que esté cono-ciendo del asunto (esta es la más común en el proceso civil) dos cosas: primero debe ser por escrito, esta expresión escrita normalmente irá en la demanda, contestación de la demanda o en general en la primera actuación del juicio y tiene que ser autorizada por el secretario, esto quiere decir, que el secretario actúa como ministro de fe, certificando la identidad del man-dante. En los tribunales más modernos no hay secretario solo ministro de fe y lo hace este. La autorización que hace el secretario en la práctica se llama autorización de poder. La ventaja de este frente a la escritura pública es que ésta es gratis. Frente a esta autorización se debe apli-car el art. 4 de la ley 18.120 es decir cuando el secretario autorizará el poder debe además acreditar que el mandatario es una persona habilitada para comparecer en juicio a través de un certificado o carnet de identidad. La firma que se autoriza es la del mandatario, el man-dante puede ir o no ir, pero si no fuese, el inciso octavo del art.2 ley 18120 dispone que poste-riormente se puede verificar la firma.En principio este listado es taxativo, pero excepcionalmente hay otras formas de otorgarlo en leyes especiales para situaciones particulares:1. Art. 29 ley 18.092 que establece que el endoso de cobranza es una forma de constituir un mandato judicial.

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2. Art. 54 ley 19.718 (ley defensoría penal publica) dispone que el imputado desde el momento que elige a un defensor púbico o se le designa uno, esta confiriendo mandato judicial por el solo ministerio de la ley. Efectos del otorgamiento de mandato.Cuando se otorga mandato básicamente lo que se le está dando al mandatario es un poder para ac-tuar en representación de la persona en el juicio.¿Qué facultades tienen los mandatarios art.? art. 7 CPCArt. 7 inc.1Por el solo hecho de otorgar mandato judicial se entiende que se está entregando la facultad para participar en el juicio, como lo podría hacer el mandante en todos sus trámites e incidentes, hasta la completa ejecución de la sentencia. Así va a poder contestar demanda, interponer recursos, presen-tar medios de pruebas, etc. No vale la limitación que se pueda hacer del mandato a trámites deter-minados, yo no puedo dar un mandato solo para que conteste la demanda o etc, esta representación es de la esencia del mandato judicial, por el solo hecho de otorgarse se entiende conferido.Lo segundo es que hay dos facultades que si nada se dice se otorga, pero se pueden evitar de forma expresa la primera es la delegar el mandato, si no está limitado para delegar, si nada se dice se puede delegar. Y la segunda es una excepción que corre solamente para los mandatos judiciales generales, se puede limitar la facultad del mandatario de ser notificado de nueva demanda en nombre del mandante, si nada se dice puede notificar, pero si se limita no.Lo tercero, hay facultades que solo se otorgan si se dice expresamente, si hay silencio se entiende no otorgadas y son la del inciso II art. 7 CPC Estas facultades que son las más importantes solo se otor-gan expresamente: 1. Desistirse de la demanda en primera instancia.2. Allanarse, aceptar la demanda contraria.3. Absolver posiciones confesar en juicio por él mandante.4. Renunciar a los recursos o términos (plazos) legales.5. Transigir, llegar a una transacción, se incluye también conciliar y avenir.6. Comprometer, someter una cuestión a arbitraje.7. Percibir dinero por el mandante.Esas facultades solamente se entienden concebidas si se expresan en el mandato, se ha entendido en general que la referencia genérica a ellas no vale, debe ser específica y mencionarla una a una.Desde el punto de vista de los elementos, la representación seria de la esencia, la delegación y notifi-cación de la demanda de la naturaleza y las facultades del inciso II art. 7 serian accidentales.Terminación del mandato judicialEl mandato judicial se entiende otorgado por todo el juicio hasta la ejecución completa de la senten-cia y al igual que el patrocinio se entenderá vigente mientras no conste su terminación en el juicio. Las causales de terminación están en el art. 2163 CC, se aplican las mismas causales de terminación que las vistas en el patrocinio. Cabe señalar que también se acaba por la muerte del mandante.Paralelo entre mandato y patrocinio1. Objetivos de uno y otro: el objetivo del mandato es la representación en juicio de las personas, el objetivo del patrocinio es la asesoría técnica a las personas.2. Formalidades de constitución: el mandato solo se puede otorgar de las formas indicadas en el art. 6 CPC, y el patrocinio no tiene formalidades para ser otorgado, se entiende con nombre completo, domicilio y forma del patrocinante.3. Quienes pueden ser: mandatario los que puedan comparecer en juicio, patrocinante solo pueden ser los abogados.4. Sanciones: incumplimiento respecto del mandato genera un plazo de 3 días para subsanar del efecto y solo con esos 3 días se entiende no presentado, el patrocinio genera inmediatamente que no se tenga por presentado.

Agencia Oficiosa: caso de representación sin mandatoAgencia oficiosa, es alguien que actúa por otra persona, pero respecto de la cual no se ha otorgado un mandato. En materia civil está en los Arts. 2286 y ss. del CC como un cuasicontrato. En materia

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procesal la regulación del CC no sirve y no se aplica ni siquiera subsidiariamente, y la única figura que se acepta es la del art. 6 i III CPC lo que dice es que se puede aceptar la comparecencia de una persona en representación de otra sin ser mandatario, pero en solo las condiciones que establece el artículo, 3 requisitos:a) motivo o causa cualificado: se debe agregar una causal que el tribunal considere justificable (que la persona esté en el extranjero o muy grave en el hospital)b) se debe ofrecer una garantía de que la persona a la que se está representando ratificara lo obrado en juicio por el agente oficioso, se entiende normalmente que es una garantía patri-monial (suma de dinero)c) el agente oficioso tiene que cumplir las reglas de comparecencia en juicio, debe estar patroci-nado por abogado y a través de persona habilitada.Si el tribunal estima que se cumplen los requisitos va a fijar un plazo del cual la ley no dice cuanto es, para que el representado ratifique lo obrado por el agente oficioso. Si el representado ratifica la ga-rantía se devuelve y lo actuado por el agente oficios vale, si el representado no ratifica lo obrado por el agente oficioso no vale y pierde la garantía prestada.

LOS ABOGADOSEstán (mal) definidos en el art. 520 COT. Se equivoca por identifica al abogado con la litigación en juicio, y en realidad el campo profesional del abogado es mucho más grande, en ese sentido, es una definición incompleta.Requisitos para ser abogado, art. 523 COT:1. Tener al menos 20 años de edad.2. Tener el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas.3. No haber sido condenado ni estar acusado por delito que merezca pena aflictiva (5 años y un día).4. Que tengan antecedentes de buena conducta y se establece que la CS puede practicar las ave-riguaciones que estime necesarias para ello (normalmente son 3: pedir un extracto de filiación al registro civil, certificado de conducta a la universidad, declaración de los testigos).5. Haber cumplido satisfactoriamente la practica en la corporación de asistencia judicial o algún equivalente.Si se cumplen los requisitos, el título de abogado lo otorga la CS en pleno, en una audiencia pública.La CS se ha auto atribuido la facultad de determinar que licenciados pueden jurar, esto lo ha hecho en especial con los alumnos que salen de programas especiales de derecho. Hay un auto acordados que exigen que uno debe haber cursado al menos un año en la universidad en que se tituló y que no hayan pasado más de 10 años d egreso.Responsabilidad de los abogados.1. Responsabilidad civil, se rigen por el estatuto del mandato lo que supone que responden por la culpa leve, la norma básica es el art. 2129 CC. 2. Responsabilidad penal, hay dos tipos penales que están especialmente tipificados respecto de los abogados 231 y 232 del Código Penal.3. Responsabilidad ética o profesional, hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 era obligatorio que los abogados se asociaran al colegio de abogados lo que suponía una tuición ética de ellos, luego se consideró que esto era inconstitucional (DL 3621) y la tuición ética de los abogados quedo a cargo de los colegios de abogados respecto de sus afiliados y respecto del resto de los abogados está entregada a los tribunales civiles de justicia. La juris-prudencia dice que el estándar ético para aplicar será el de los colegios de abogados.Art. 3 ley 18.120 establece la figura del ejercicio ilegal de la profesión, para que se caiga en esta figu-ra hay que hacer actuaciones judiciales de abogado.Cargas pecuniarias de las partes.Se refiere a los desembolsos económicos que las partes puedan llegar a incurrir como consecuencia de un determinado asunto, debemos distinguir dos cosas:1. Quien está obligado a pagar.2. Quien es el que en definitiva debe soportar los gastos del juicio.

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En un juicio se incurre en una serie de gastos, honorarios de abogados, peritos, pagos a sectores judi-ciales, etc. Básicamente quien realiza el encargo éste debe pagarlo, así lo establece el art. 25 del CPC. Ahora, existe una institución que son las Costas y que lo que hacen es determinar quien en definitiva debería soportar en su patrimonio los gatos que se generen en un juicio art. 138 – 147 CPC.Las costas son de dos tipos, art. 139 CPCa) Procesales: están dadas por el pago de aranceles, aquí lo más relevantes son los pagos que se deben hacer a los receptores judiciales, a los martilleros (remate de bienes muebles) y simila-res. b) Personales: son los honorarios de los abogados y procuradores.No importa quién pagó en su momento - quien hizo el encargo – esto porque hay una regla: el que pierde el juicio debe pagar, es decir, la parte que pierde debe reembolsar los gastos de la parte que gana. El que es condenado al pago de las costas es el completamente derrotado, si se pide una cosa y me la dan será el ganador completo, si yo pido 100 y me dan 50 sigo siendo completo ganador, ahora si pido dos cosas, una en subsidio de la otra y me dan cualquiera de las dos, sigo siendo ganador completo, pero si yo pido dos cosas conjuntamente y me dan solo una de ellas no es ganador comple-to. Aún el completamente derrotado puede ser eximido del pago en las siguientes hipótesis (excep-ciones):1. Si ha habido motivo plausible para litigar (los tribunales son muy generosos con esto y gene-ralmente la dan)2. Si la decisión es tomada por un tribunal colegiado y no es unánime (si perdió dos uno por ej.)3. A quien litigue con beneficio de pobreza, salvo que litigue temeraria o maliciosamente art. 600 COT.Cómo se fijan las costas.a) las costas procesales se dice que se tasan (se cuentan, se suman) y lo hace el tribunal, juez, pe-ro el juez puede delegar esta tarea en el secretario y si es un tribunal colegiado lo puede dele-gar en uno de sus miembros.b) Las costas personales solo las puede fijar el tribunal, no es delegable y se dice que se regulan, porque se fijan prudencialmente por el tribunal.Las Costas deben ser pagadas por la parte, pero respecto de las costas procesales (que son por lo ge-neral más bajas), el procurador, es decir, el mandatario judicial, es solidariamente responsable.Cargas pecuniarias menos importantes:- Multas: art. 31, 114, 87 CPC, éstas multas son a beneficio fiscal y se pagan consignándolas en la cuenta corriente del tribunal, esto por el art. 261 COT.

DERECHO PROCESAL II: INSTITUCIONESBÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

ASPECTOS GENERALES DEL CURSO:

- Tendrá 3 metodologías activas.1. 8 de Septiembre2. 27 de octubre3. 6 de noviembre (en esta entrará la materia del primer curso y el segundo)- Solemne escrita- Examen oral con comisión (anunciada más adelante)

EL PROCESO

Concepto básico proceso, jurisdicción y acción, con pilares del derecho procesal. Jueves, 7 de Agosto de 2014.

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Esto denota dos cuestiones, por un lado una serie ordenada de actos, más un “fin perseguido” (dimensión teleológica)

Proceso jurisdiccional: Serie jurídicamente ordenada de actos que busca un determinado fin, que va a depender de la concepción que se tenga de jurisdicción.

Procedimiento: Serie ordenada de actos, y es una parte del procedimiento.

Dentro del derecho hay distintos procedimientos, no solo jurídicos (administrativos, de creación de la ley, etc.). La palabra procedimiento es una palabra peyorativa (charcha), porque el procedimiento oficial, vendría a ser solamente el estudio que se ocupa de hacer determinada tarea, es decir, una serie determinada de actos. La palabra “procesal” supone una mayor abstracción (art. 17 CPC, por ejemplo, no contiene la denominación de litisconsorcio, como si lo hace el nuevo proyecto de CPC).

Naturaleza jurídica del proceso:

1. Teorías privatistas: Buscan entender el proceso a partir de instituciones del debido proceso (teoría contractualista, donde el proceso es un contrato –litiscontestatio-)2. Publicistas: Alemanes (el profesor dice que como todo en la vida, cuando se meten los alemanes, la cosa se pone seria).a. Tesis de la situación jurídica (Goldschmidt): Elabora la tesis en la década del 20. Si uno ve la relación jurídica de manera estática (estado de paz), uno tiene derechos y obligaciones; pero si se ve de forma dinámica (estado de guerra), se tienen cargas y expectativas. Su aporte es básicamente, que los procesos están constituidos en base a la carga.(1) Carga: quien la incumple, tendrá una consecuencia negativa para sí mismo. (2) Deber: en general, mira a un interés público o social.(3) Tiene un acreedor (vínculo jurídico) La discusión sobre lo que es o no proceso ya está superada porque no reviste demasiada importancia. Proceso como instrumento de:1. La jurisdicción: la única manera de ejercer jurisdicción es a través de un proceso.2. Derecho material: el derecho material se hace efectivo a través del Derecho Procesal.

CLASES DE PROCESO

Es necesario distinguir entre civiles y penales, en cuanto a los civiles, estos pueden ser:

1. Declarativos: Buscan determinar una situación o relación jurídica que se encuentra en un estado de incertidumbre, y que se busca terminar a través del proceso.i) Meramente declarativos: Solo buscan terminar con la incertidumbre jurídica.ii) De condena: Junto con buscar que se termine la incertidumbre, busca también que, a partir estadeclaración, se imponga una prestación al demandado, que se le obligue a “hacer” o “no hacer” algo. iii) Constitutivos: Buscan establecer un estado distinto al existente antes de la declaración de la sentencia, y que se puede lograr solo a través de una resolución judicial (ejemplo: sentencia dedivorcio)2. Ejecutivos: en principio no existe una situación de incertidumbre, sino un grado de certeza jurídica que nace a través de un título ejecutivo (art. 434 CPC). Siempre buscan imponer una pretensión al acreedor pero no a partir de una situación de incertidumbre (ejermplo: los pagarés, los cheques, etc.)3. Cautelares: Buscan asegurar el ejercicio de un derecho. Se entienden como procesos accesorios a otros procesos.

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- Romero Seguel agrega uno más Procedimiento de jactancia (plazo que tiene el supuesto deudor para forzar al acreedor a demandar).

PRESUPUESTOS PROCESALES

Viene de von Büllow, quien es el primero que utiliza este término. En una primera instancia, se entiende como los requisitos que deben cumplirse para estar frente a un proceso válido. En nuestro ordenamiento jurídico, se entiende implícitamente como los requisitos que debe cumplir un juicio para que se pueda resolver el fondo del asunto (art. 76 CPR).

En este mismo sentido, una sentencia absolutoria en instancia, por ejemplo, no resuelve el fondo del asunto. CLASIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.A. Relativos al órgano jurisdiccional.1. Que el tribunal que está conociendo del asunto tenga jurisdicción.2. Que el tribunal tenga competencia para conocer de un determinado asunto.3. Que el tribunal tenga imparcialidadB. De las partes.1. Que los litigantes tengan capacidad para ser partes.2. Que tengan capacidad procesal 3. Que cumplan con las normas de comparecencia en juicio (L. 18.120; contar con el patrocinio de un abogado, y comparecer a través de persona habilitada)C. Relativos al procedimiento.1. Emplazamiento2. Aptitud formal de la demanda: cumplir los requisitos para formular una pretensión (art. 254 CPC)3. Adecuación del procedimiento: que el juicio se tramite de la manera en que se tenga que tramitar

La ausencia de presupuestos procesales se alegan a través de las excepciones dilatorias. El efecto de que falte el presupuesto procesal, es que en ese juicio no va a haber un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. (no se resuelve de quién es la vaca)

OTROS CONCEPTOS:

A. Todo lo que contenga nulidad, es constitutivo.B. Mínima plausibilidad de la demanda: que la demanda sea mínimamente plausible o admisible. C. Cuando falta manifiestamente legitimación no será necesario tramitar el juicio completo.D. La legitimación no es un presupuesto procesal.

Lunes, 11 de Agosto de 2014.

PRINCIPIOS PROCESALES

Cuando Se habla de principios procesales, se habla simplemente de ciertas generalidades que se pueden encontrar en un proceso, ciertas tendencias o inspiraciones que tiene un proceso. Se puede

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sacar a través de la inferencia y consagración. Se entiende sabido que el principio es distinto a la regla [aclarar].

Se encuentra una distinción también entre principios del proceso (aquellos principios que necesariamente deben estar en todo tipo de proceso, al punto que de no estar, no podría hablarse de proceso, no se hablaría propiamente de proceso) y principios del procedimiento (podrían ser nociones técnicas que adopta el legislador para configurar determinados procesos, en algunos casos, se pueden presentar como alternativas). PRINCIPIOS DEL PROCESO.

Los principios del proceso tienen un presupuesto común, que es la dualidad de partes, que quiere decir que es necesario que hayan, al menos, dos partes para que haya un proceso. A partir de esto, siempre se supone que cuando se habla de parte, se entiende que hay al menos dos. Cuando se trata de las partes, se refiere a cómo van a ser tratadas estas en un proceso. Acá se dice que los principios son dos:

1. Igualdad: “Ni la ley ni autordad alguna podrá estableces diferencias arbitrarias” (art. 19 n°2). Esto supone que las partes tienen básicamente iguales cargas e iguales expectativas. EN otras palabras, que ninguna de las dos va a ser en principio, más beneficiada que la otra. Esto supone una dimensión orgánica (que tiene que ver con la imparcialidad del juez, que debe tener una postura desinteresada de las partes) y una funcional (que tiene que ver con el diseño del proceso, que debe tener las mismas oportunidades y las mismas cargas para las partes). Acá se habla de una “igualdad de armas”, que quiere decir que ambas partes tengan las mismas herramientas, entre las que destaca fuertemente la defensa jurídica, también se entiende que a pesar de que hayan juicios en los que se puede actuar sin abogado, si una de las partes lo hace, la otra también debe hacerlo. En el proyecto del nuevo CPC se establece una “igualdad de oportunidad”, que es una igualdad formal, ya que no necesariamente las partes deben hacer lo mismo. El tema con la igualdad de oportunidades, es que para producirla, hay que generar desigualdades materiales, las que se entienden legítimas (solo puede hacerlo el Estado, el juez no). Hay un tipo de igualdad que se encuentra interprocesos, que quiere decir que para situaciones análogas, debieran ser resueltos de la misma manera.2. Bilateralidad de la audiencia o contradicción: Tiene una expresión más gruesa y una más específica. La más gruesa quiere decir que quien es parte en un juicio, tiene derecho a ser oído (“toda persona tiene derecho a su día en la corte” según los gringos). Ahora, más específicamente consiste en que ningún juicio será legítimo si es que ninguna de las dos artes tuvo la posibilidad de defenderse en él, y que, en general, toda acción dentro de un juicio que suponga una afectación a una de las partes, debe suponer que esa parte ha sido escuchada previamente. Esto supone el derecho a ser emplazado (básicamente es que el demandado sea notificado de la existencia de un juicio en su contra, que se le ponga en conocimiento) en los juicios en lo que se es parte. Supone también poder fiscalizar la prueba de la contraparte (si la contraparte presenta un testigo, yo lo pueda interrogar, por ejemplo). Como es un principio y no una regla, decae en ocasiones por otras necesidades. Hay situaciones en las que se permite que se suspenda la bilateralidad para el proceso, el ejemplo más claro es la medida precautorias o cautelares (art. 302 CPC). Art 245 CPC. Sobre sentencias de tribunales extranjeros.

PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTO O REGLAS TÉCNICAS DE CONFIGURACIÓN DE PROCEDIMIENTO

1. Principio expositivo: casi no tiene contrapeso, porque tiene que ver con las características de aquello que se está litigando, que son cuestiones básicamente de interés particular y no público. El principio consiste en que las partes son las dueñas del proceso. De alguna manera este principio es la contracara del principio de pasividad (por el cual el juez no puede actuar sino a peticón de parte), ya

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que consiste en que las partes son las que determinan en alcance de los juicios. Tiene varias expresiones, entre ellasa. Los juicios se inician a petición de parte, y no de oficio.b. Los juicios puedes concluir por medios auto compositivos. Puede haber una transacción, avenimiento, allanamiento, entre otros.c. El tribunal solo conocerá de los hechos que las partes sometan a conocimiento del tribunal. d. Las sentencias deben ser congruentes con las peticiones de las partes. Esto tiene dos grados: 1. La sentencia no se puede someter a puntos no tratados en el tribunal, ni puede conceder más de lo pedido por las partes. 2. Tiene que fallar todas las acciones y excepciones hechas valer por las partes. El único caso en el que se puede dejar de fallar una acción y pretensión, es cuando esta es incompatible con las demás pretensiones del fallo. Acá hay algunas excepciones en donde se permite que el tribunal actúe de oficio (por ejemplo, art. 1683 sobre nulidad absoluta).2. Principio inquisitivo: Por entenderse un interés público comprometido, las partes no se entienden dueñas del proceso, y es el juez el que puede iniciar un proceso de oficio, decidir cuándo se termina, y determinar los hechos que se conocerán. A pesar de que en nuestro país existió el principio inquisitivo, hoy existe un principio acusatorio, ya que el estado, a través del ministerio público, separa la función de juzgar con la de acusar.3. Principio de impulso procesal de parte. La pregunta es quién hace avanzar el proceso, acá los encargadosde hacer avanzar el procedimiento son las partes y el juez no puede hacerlo de oficio.4. Principio de impulso procesal de oficio u oficial. Se entiende que sin prejuicio que las partes puedan hacer avanzar el proceso, también recae esta facultad en el tribunal.5. Principio de prueba; en donde se distingue un sistema de probación de parte y un sistema de investigaciónde oficio. Lo que determina uno u otro es el papel que cumple el juez en la producción de pruebas, quien no puede decretar pruebas sino a petición de parte. La postura contraria –investigación de oficio- postula que si bien las partes siempre pueden dar lugar a la producción de pruebas, el juez puede decretar pruebas aunque las partes no lo hayan pedido. Ese juez puede favorecer a una de las partes. La otra parte es que al estado le interesa resolver los juicios de manera justa, y para esto en indispensable averiguar la verdad. A raíz de esto, el juez debe estar comprometido con la averiguación de la verdad. Hoy, prevalece la segunda postura, la que tiene a casi toda la doctrina respetable a su favor. En el proyecto de CPC hay un avance a mayores facultades probatorias para el juez, aunque ojo, esto en materia civil y no penal.

Entre el principio expositivo y el probatorio existe una relación que no es necesaria sino contingente.

Lunes, 18 de agosto de 2014

PRINCIPIO DE ORALIDAD Y ESCRITURACIÓN

Acá lo que se analiza es cómo se realizan y registran las actuaciones del juicio. Uno delos modelos teóricos es el que señala que todas las actuaciones deben realizarse por escrito, realizándose un expediente, aquello que no existe en los expedientes no puede ser utilizado en el tribunal, es decir, jurídicamente no existe. Todas las acciones deben realizarse por escrito o por último reducirse a escrituración.

En un sistema oral, las actuaciones se realizan verbalmente, y por lo tanto el expediente o bien desaparece, o cumple una función complementaria, utilizándose registros de audio o video.

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Nuestro sistema procesal civil actual es escrito, y eso porque la demanda es escrita, la contestación, y así todas las actuaciones. Ahora, todas las actuaciones que se hagan verbalmente se reducen a un acta, es decir, lo que vale en una actuación no es lo que se dice, sino lo que permanece en el acta. La oralidad es lo que prevalece hoy en día. Familia, laboral y penal son orales. La prevalencia de la oralidad en el derecho comparado viene de fines del siglo XIX, cuando se comienza a entenderé que los juicios orales son mejores que los escritos. Es una concepción que tiene el legislador en nuestro país también, aunque considerando que es un sistema más costoso. Lo oral supone tres ventajas: la publicidad (los juicios escritos también son públicos, sino que la publicidad en un sistema oral es de mejor calidad); la inmediación (se habla básicamente de la relación del juez con el juicio: las partes y del juez con la prueba. En el sistema oral prevalece la inmediación en el sentido de que el juez percibe directamente la prueba rendida, e interactúa directamente con las partes. Inmediación que no existe en el sistema escrito, ya que entre interacciones existe lo escrito) y la concentración (los procedimientos orales tienden a la concentración, que hacen referencia a que todas al actuaciones del juicio se hagan en uno o pocos actos. Los procedimientos escritos son desconcentrados).

La oralidad no es absoluta, los dos grandes problemas que tiene son la superficialidad (verbalmente las ideas se desarrollan menos) y la imprecisión (cuando las ideas se desarrollan oralmente, se hacen con menos precisión que la escrita).

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

Es un principio secundario, siempre pasa a ser derrotada ante cuestiones más importantes como el debido proceso. Consiste en que lo ideal es que el juicio pueda terminar en el menor tiempo posible, y que los asuntos se resuelvan utilizando la menor cantidad de recursos que sean necesarios. Hay una serie de instituciones que tienden a la economía procesal, como por ejemplo la reconvención (demanda del demandado contra el demandante a raíz de una demanda ya realizada, la mal llamada contrademanda), o la acumulación de autos (sintetizar juicios de una misma característica).

PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN

Se dice que la preclusión es la extinción o consumación de una facultad procesal. Se puede entender desde dos perspectivas: en el proceso (permite cerrar las etapas del juicio para que este vaya avanzando, lo que no permite es reabrir etapas ya cerradas); y desde cada acto procesal (supone en general la extinción de ese acto, o de la posibilidad de realizar el acto).

La preclusión se produce por tres hipótesis:

1. Transcurso del plazo: Si tengo 15 días para contestar una demanda, no puedo hacerlo el día 17.2. Ejercicio de la facultad o derecho: Si tengo 15 días para contestar la demanda, y la contesto el día 4, no puedo volver a contestarla el día 12.3. Ejercicio de la facultad incompatible: Si tengo 15 días para contestar la demanda, y en lugar de eso, meallano al 5 día, entonces no puedo contestar la demanda porque ejercí otra facultad que no me permite contestar la demanda. A veces que la ley nos otorga alternativas y nosotros al elegir una de ellas, no se puede utilizar la otra.

No es muy exacto hablar de preclusión para el juez, y solo para las partes, aun cuando hay actos que se puedan identificar con ella. Además, la preclusión se suele asimilar a los procedimientos escritos. Ahora, no es que en los orales no exista la preclusión, sino que en los contextos orales de una

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audiencia los criterios de la preclusión no son tan estrictos. La informalidad de los procesos orales hace que estos se flexibilicen un poco. PRINCIPIO DE LA BUENA FE PROCESAL

Todas las reformas procesales civiles en el mundo contemplan alguna exigencia en relación a la moralización del derecho procesal. Nuestro CPC actual no contempla una consagración genérica de buena fe procesal, no lo hace porque no es de su época. Lo que hace es condenar conductas precisas, por ejemplo el inc. 2 del art. 88 o 114 sobre implicancias. Hay algunos que indican que fuera de las normas precisas, es posible extraer un principio de buena fe procesal, pero no es posible sacar algo de eso. Nuestro proyecto de CPC si consagra una norma genérica de buena fe procesal (art. 5).

El problema central que la buena fe procesal es que es un concepto jurídico ultra indeterminado. A pesar de esto último, se identifican tres maneras de entender esto:

1) Supone entender que las partes tienen que tener una postura absolutamente colaborativa dentro del proceso (versión más fuerte).Esto hace que no solo las partes no puedan actuar de mala fe, sino que además tengan un deber positivo de buena fe. Entender que las partes deben decir la verdad en el juicio independiente que eso los prejudique.2) El deber de las partes se cumple en la medida de que no se infrinja ninguna prohibición expresa (Versión débil). Es decir que no es un deber genérico sino en ciertos casos en los que determinadas actitudes se reconozcan como mala fe.3) Entiende que existe un deber genérico de obrar de buena fe procesal, pero que es más bien negativo (intermedio), en donde se cumple simplemente al no actuar de mala fe. No siendo necesario que la parte sea colaborativa en el juicio. Al parecer, nuestro CPC adhiere a esta tesis intermedia.

El tema es bastante poco claro, ya que se trata de un concepto jurídico indeterminado. Sin embargo, las actuaciones que se dice son de mala fe procesal son:

1. Fraude procesal: básicamente figuras como la de inventar juicios para afectar a terceros.2. Ir en contra de los actos propios: es decir, contraer posturas contradictorias con lo que se sostuvo anteriormente.3. En general cualquier maquinación que busca perjudicar a la otra parte: como señalar mal el domiciliopara que la notificación no sea efectiva. El problema se da en dos perspectivas:1. Como es un concepto jurídico indeterminado, hay que ver en qué casos nos encontramos frente a esto yen cuáles no.2. En realidad, también se da porque muchas veces el principio de buena fe procesal puede colisionar con el derecho a defensa de las partes.3. Un tercer problema que es netamente ideológico es que algunos ven en el tema de la buena fe procesal un matiz autoritario, porque su historia no es tan limpia, ya que dentro de sus primeras consagraciones está el Código Alemán Nazi y el Código Fascista Italiano, entonces por ahí se dice que es un principio autoritario para limitar los derechos de las partes.

Una de las cuestiones que se plantea respecto del principio de buena fe procesal es si éste impone a las partes el deber de decir la verdad y más aún, si impone a las partes decir toda la verdad, es decir, no ocultar ninguna circunstancia aun cuando ello pudiera desfavorecer a la parte. Las sanciones en que se puede incurrir en caso de faltar a la buena fe procesal son:

1. Se contempla también en otros ordenamientos la posibilidad de multar, lo que se contemplaba en el ante proyecto de CPC, pero se eliminó, aunque en ciertas circunstancias se contempla como el 114 del actual CPC.

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2. La otra opción es rechazar.3. Nulidad procesal.

Jueves, 21 de agosto de 2014

UNIDAD II.

EL ACTO PROCESAL

Especie bien particular de acto jurídico. Se tienen dos nociones de acto procesal:

1. Noción amplia: supone entender como acto procesal, todo acto jurídico que produce o puede producir efectos procesal (efectos dentro de un juicio). Lo serían en este sentido también aquellos actos que no forman parte del proceso, pero que sí generan efectos en este.2. Noción restringida: actos que forman parte del proceso. Solo aquellos que forman parte del proceso, aquellos que van vinculados unos con otros, son los actos procesales. Es la visión más aceptada, ya que se ve que se regulan por el derecho procesal solo aquellos actos que se encuentran dentro del proceso.

Hay una sola gran clasificación de los actos procesales, que tiene que ver con el sujeto de estos:

1. Actos procesales del órgano jurisdiccional: Es mejor decirlo así y no solo del tribunal, porque expresión sería un poco más amplia, incluyendo también a algunos auxiliares del tribunal (secretario, receptor, relator, entre otros). Nuestro CPC le llama a los actos del órgano jurisdiccional “actuaciones judiciales”. Dentro del acto del órgano jurisdiccional, la principales son las resoluciones judiciales (acto por el cual un tribunal decide o sustancia (tramitar) un asunto sometido a conocimiento). Aunque también hay una serie de actuaciones del órgano jurisdiccional que no son resoluciones (exhortos, audiencias, notificaciones, embargos, actuaciones probatorias) a las que normalmente se les llaman “diligencias judiciales”, que son actuaciones que no son resoluciones.2. Actos procesales de las partes: Acá debemos entender parte en sentido amplio, en donde se incluyen no solo las partes directas sino las partes indirectas (terceros procesales). Además, se puede hacer una distinción entre actos procesales de parte:A. Obtención: Tienen por finalidad lograr una determinada resolución del órgano jurisdiccional, porsupuesto favorable a los intereses de la parte. Entre ello, tenemos: solicitudes (son propiamente las pretensiones que se le plantean al tribunal, aquello que se le pide al tribunal, y pueden ser de fondo o procesales[decretar una medida precautoria o anular un determinado acto, por ejemplo]); alegaciones (que son complementarias a las solicitudes, en el sentido de que aportan o entregan fundamentos de hecho o de derecho para apoyar la solicitud); y aportaciones de prueba (se incorporan para acreditar las alegaciones en que se fundan las solicitudes) B. Disposición: prácticamente no buscan nada del tribunal, sino que su objetivo es que las partes puedan disponer de su pretensión, ya sea unilateral o bilateralmente (mediación, desistimiento, allanamiento).3. Actos procesales de terceros: se refiere a la intervención que tienen en juicio terceros no procesales, y se

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da por ejemplo cuando intervienen en juicio de peritos, testigos y otros, quienes no tienen interés en el resultado del juicio. Estos se rigen por casi las mismas normas que las partes.*** Actos subjetivamente complejos: son aquellos en los que intervienen distintos tipos de sujetos, y en los que, si está presente el órgano jurisdiccional, se rigen por las normas del mismo.

Esta clasificación es relevante, porque básicamente se rigen por normas distintas, y tienen además lógicas distintas.

REQUISITOS COMUNES A TODA ACTUACIÓN JUDICIAL

Los actos procesales del órgano jurisdiccional tiene requisitos particulares de cada uno, sin perjuicio de aquello, existen requisitos que son comunes a todos los actos, que se encuentran en los arts. 59 y sgts. del CPC.

1. Art. 59: Las actuaciones deben realizarse en días y horas hábiles. (días hábiles son los no feriados [domingos y festivos], y horas hábiles son de 8:00 a 20:00 hrs.), en todo caso, hay actuaciones judiciales que tienen horarios específicos. En el proceso civil existe además la figura del feriado judicial (lo están matando) que solo corre para los asuntos civiles, y consiste es que se reputa feriado el mes de febrero (desde el primer día de febrero hasta el primer día hábil de marzo inclusive, en donde se inaugura el año judicial) en este feriado las causas civiles se suspenden (art. 313-314 COT). En materia penal el principio es contrario, en donde se establece que en el proceso penal no hay ni días ni horas inhábiles (art. 14 CPP). Existe también la figura de “habilitación de días horas hábiles” (art. 60 CPC), por cuanto días y horas inhábiles puedes transformarse en hábiles para casos urgentes. *** 4 de Septiembre de 2014 salió publicada la L. 20.754, que elimina el feriado judicial***2. Art. 61: De toda actuación judicial debe quedar constancia escrita en el proceso de toda actuación judicial.3. Art. 70: Las actuaciones deben ser realizadas por el juez que está conociendo del asunto, lo cual tienedos facetas:A. Prohibir las actuaciones judiciales a sujetos distintos del juez en un tribunal. Esto tiene una excepción importante, por la cual ciertas actuaciones judiciales deben ser realizadas por otros funcionarios. Otra excepción es el art. 33 inc. 2 CPC.B. Prohibición de delegación a otros tribunales, la cual tiene una excepción importantísima: los exhortos.4. Todas las actuaciones judiciales tienen que ser autorizadas por un ministro de fe (quienes certifican o dejan constancia de la autenticidad de un hecho): tiene que ver con asegurar la autenticidad de la actuación judicial, es decir, esa actuación judicial fue expedida por la forma y la persona correspondiente. Los ministros de fe que cumplen esta función en este proceso civil son básicamente tres: el secretario del tribunal, el receptor judicial, y ante las cortes de apelaciones y suprema, el relator. Si se omite la exigencia del ministro de fe se encuentra en el inc. final del art. 61 (es esencial, por cuanto sin él es nulo). Requisitos para algunos actos:

1. El juramento: Cada vez que sea necesario tomar juramento en un proceso civil, se debe seguir la fórmula del art. 62. En el proyecto de CPC contempla la fórmula de prometer, aunque en la práctica, si se promete.2. Art. 63: intervención de personas que no conozcan la lengua castellana, en donde se contempla la posibilidad de la actuación a través de un intérprete (hay un servicio de intérpretes en el ministerio de relaciones exteriores).

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FORMA DE DECRETAR LAS DILIGENCIAS JUDICIALES

Recordemos que las diligencias son aquellas que no son resoluciones (notificaciones, audiencias, declaraciones de testigos, el giro de un cheque, dar unas copias, y otros). Se entiende que estas siempre tienen que estar precedidas por una resolución que las autorice. El problema es que el cómo está autorizada la resolución determina una serie de cuestiones: desde cuándo puede realizarse la diligencia, hasta cuando e puede oponer la contraparte. A partir de eso, puede haber cuatro modalidades, desde la que da más garantías a la contraparte a la que da menos garantías:

1. Con audiencia: el tribunal, frente a la solicitud de una de las partes de realizar una diligencia debe, antes de resolver, escuchar a la contraparte, dándole la posibilidad de manifestar al tribunal aquello que estime conveniente. La resolución frente a la solicitud de una diligencia va a ser resolución traslado (quiere decir que se está dando un plazo a la contraparte para que se manifieste). En este caso, lo que en realidad se genera es un incidente, y el plazo que va a tener la contraparte va a ser de 3 días. Transcurrido el plazo, el tribunal va a resolver (decretar o no la diligencia). Si la decreta, esa diligencia se va a poder cumplir una vez se notifique la resolución. Para saber que se está realizando una diligencia con audiencia, es necesario que diga “CON TRASLADO”.2. Con citación: lo primero que hay que entender acá es que no se está citando a nadie a ningún lugar. Lo queocurre es que el tribunal, frente a una solicitud de una diligencia, va a resolver con el solo mérito de la solicitud, sin escuchar todavía a la contraparte. Esta resolución tendrá la frase “con citación”, pero quiere decir que la resolución se va a poder ejecutar, pero para eso, antes va a ser necesario que primero se notifique esa resolución; y segundo, que se deje transcurrir un plazo de 3 días desde la notificación, en los que la contraparte se va a poder oponer. Si no se opone, transcurrido el tercer día, se va a poder ejecutar la diligencia. Si se opone, el tribunal va a tener que resolver esa oposición, y solo una vez resuelta esa oposición se va a poder ejecutar la diligencia. Esa oposición también se va a realizar como incidente, una vez resuelto el incidente se realiza la diligencia. Este caso se reconoce porque se utiliza la frase “CON CITACIÓN”3. Con conocimiento: La temática acá es que frente a la petición de diligencia, nuevamente se resolverá con los puros antecedentes que se otorgaron, esta diligencia se va a realizar una vez notificado (sin esperar plazo alguno). La otra parte se puede oponer, pero esa oposición no será obstáculo a que la diligencia se pueda ejecutar. Si se llega a acoger la oposición, lo que sucede es que esa diligencia se va anular. El art. 69 no establece plazo para oponerse, pero se entiende que son 5 días y que debe realizarse a través del recurso de reposición. Se ha entendido que esta es la regla do cómo se decretan las diligencias judiciales, es por eso, que si no dice nada la diligencia, se entiende que ella se decreta con conocimiento4. De plano: quiere decir que se decreta y que se puede ejecutar sin necesidad de escuchar a la contraparte.Esta es una forma excepcional (art. 38 CPC). El tribunal resuelve con el solo mérito de la petición, y aquella diligencia se puede realizar antes de notificar a la contraparte, para asegurar la eficacia de la resolución. Normalmente se utiliza “de plano”, “desde luego”, u otras expresiones parecidas. Se utiliza especialmente en el art. 302, sobre las medidas precautorias.

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LOS PLAZOS lunes, 25 de agosto de 2014

El plazo se puede definir como el período o lapso que se otorga para la realización de una actuación en un proceso. Nuestro CPC no hace distinción entre “plazo” y “término” (por ejemplo, art 65), aunque doctrinariamente no es lo mismo (término es cuando finaliza un plazo). Lo que hay detrás de los plazos es un propósito de finalizar etapas y así poder avanzar, en ese sentido, son indispensables para la culminación de un proceso y el funcionamiento de la preclusión. Mientras más mayor sea la complejidad de la actuación, el plazo será mayor (un claro ejemplo es el de La Haya). La regulación de los plazos se encuentra en el CPC (arts. 64 al 68) y el CC (arts. 48-49-50). En donde el art. 48 del CC tiene aspectos aplicables para todas las actuaciones:

1. Todos los plazos vencen a la medianoche. Antes se usaba ir a la casa del secretario del tribunal pero hoy está va cayendo en desuso, porque se ha autorizado la entrega de escrito por correo electrónico o en algunas comunas hay máquinas receptoras de escritos.2. Plazo mes/año: un plazo de un mes vence en el mismo día del siguiente mes, y un plazo de un año el mismo día del siguiente año.3. Un plazo de mes que comience, por ejemplo, un 30 o 31, y el siguiente mes no tiene ese día, vence el últimodía del mes.

CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS

De acuerdo a sus fuentes, pueden ser:

1. Legales: es aquel establecido por la ley. Esta es la regla.2. Judiciales: Son aquellos establecidos por un tribunal, ya sea, prudencialmente, o bien, dentro de límites establecidos por la ley. (Art. 6 inc. 3 CPC, sobre la agencia oficiosa), (art. 280 CPC, sobre las medidas judiciales precautorias).3. Convencionales: son aquellos que quedan al acuerdo de las partes. En nuestro procedimiento, este tipo deplazos son excepcionales, puesto que por regla general las partes no pueden disponer de los plazos. En el área donde más se ven este tipo de plazos es en el arbitraje, especialmente el arbitraje mixto y el árbitro arbitrador (también el 328 CPC, sobre el término probatorio).

De acuerdo al cómputo de los plazos (cómo se cuentan los plazos de días):

1. Plazo continuo o de días corridos: En su cómputo se incluyen días hábiles e inhábiles. La regla está en el art.50 del CC. En donde a menos que se establezca expresamente lo contrario, deben reputarse los plazos de días corridos. Aunque en nuestro CPC se encuentra una excepción importante en el art. 66, que señala que los plazos legales fijados en el CPC deben de reputarse como de días hábiles (pero ojo que esto hace referencia solo a plazos legales y no judiciales, que será continuo).2. Plazo discontinuo o de días hábiles (o útiles): En su cómputo no se incluyen los días Domingo y festivos. De acuerdo a cómo expiran los plazos:

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1. Plazos fatales: es aquel que supone la extinción de la oportunidad para realizar el acto con la sola llegada del acto, con el solo vencimiento del plazo. Supone entonces la preclusión del derecho. El “dentro de”, siempre denota la fatalidad de un plazo. Los plazos que establece el CPC son TODOS fatales, incluso los judiciales.2. Plazos no fatales: requiere para la extinción de la oportunidad no solamente la llegada del plazo, sino también una declaración judicial que lo de por extinguido (art. 64 CPC). Los plazos legales establecidos para las partes son fatales para las partes, y los plazos judiciales en principio no son fatales (por ejemplo, el plazo para dictar sentencia de 60 días que establece el art. 162 inc 3 es un plazo no fatal). Así, el plazo que se establece para dictar sentencia es no fatal. Ahora, hay situaciones en las que se estableces plazos fatales para el tribunal, pero son muy excepcionales, por ejemplo, el plazo para “no resolver”, es un plazo fatal, o el 184 para rectificar la notificación. Los plazos penales son todos fatales, inclusos los establecidos para el tribunal.

De acuerdo a la posibilidad de extender el plazo:

1. Prorrogables: aquellos que admiten una extensión más allá de su vencimiento original.2. Improrrogables: No admite su ex tención más allá de su vencimiento original. Los plazos establecidos en el CPC son improrrogables. Los plazos judiciales establecidos en el CPC son improrrogables, solo en las condiciones del art. 67 (solicitarlo antes del vencimiento y alegando justa causa), y con la limitación del art 68 (la prórroga no puede llegar más allá del límite legal).

De acuerdo a si se cuentan individual o conjuntamente:

1. Plazos singulares o individuales: aquellos que se computan para cada parte por separado. Esta es la regla general, porque los plazos comienzan a contarse desde la notificación a la parte (art. 65).2. Plazos comunes: Se computan conjuntamente para todas las partes del juicio. Por ejemplo, el art. 328sobre el término probatorio, lo es también el para contestar la demanda entre todos los demandados según el art. 260.

CÓMO SE CUENTAN LOS PLAZOS

- No se cuenta el día que se establece el plazo. Si el día lunes 25 se da un plazo de 3 días, vence en la medianoche del jueves 28 no obstante, igualmente puede hacerse la actuación el día 25.- Si el plazo es de días corridos, y terminara un día domingo, el plazo se entiende extendido automáticamente para el día hábil siguiente. Se establece el principio en el art. 41 del CPC, aunque no expresamente. Sí se expresa en este punto el CPP.

SUSPENCIÓN DE LOS PLAZOS

En principio ocurren sin suspensión alguna, sin embargo el art. 64 comprende la suspensión del procedimiento, lo que supone entre otras cosas la suspensión de los plazos que se encuentren vigentes. Esta es una suspensión que se hace de común acuerdo. La paralización del procedimiento supone además de eso, la paralización de los plazos. Además, hay una figura llamada “incidentes de previo y especial pronunciamiento”, que son hechos que paralizan la marcha del juicio y suponen también la paralización de los plazos vigentes. También se pueden suspender los plazos por motivos justificados (art. 65

LA REBELDÍA

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Se encuentra regulado en los arts. 78 al 81. Dentro de nuestro CPC se utiliza el término rebeldía en dos sentidos distintos. Esta siempre supone la inactividad de algunas de las partes en el juicio. La primera manera de entenderlo es como la no realización de una determinada actuación por parte de una parte o un tercero (esa parte o ese tercero queda rebelde por el solo hecho de no realizar la actuación en el plazo previsto). Esta es la figura que entra en el caso del art.78. Si el plazo es fatal, lo que supondrá es que el tribunal de oficio deberá declarar la rebeldía siguiendo con la realización del juicio. Si no es fatal, deberá hacerse una declaración de rebeldía con la extinción de la facultad.

Hay una segunda hipótesis de rebeldía que tiene que ver con el demandado que no ha comparecido al juicio. Es decir, aquel demandado que no ha realizado actuación alguna en el juicio, y de hecho existe la incertidumbre de si ese demandado conoce del juicio o no. En ese sentido de rebeldía, se utiliza el art. 80. En primera instancia, esa rebeldía no produce mayores efectos, y debe ser declarada trámite por trámite; en segunda instancia, la rebeldía produce un efecto que se encuentra señalado en el art. 202. El primer sentido es más amplio que el segundo.

Jueves, 28 de agosto de 2014

EXHORTOS

Los exhortos son comunicaciones a través de las cuales un tribual requiere a otro la práctica de una diligencia dentro del territorio de este último. Tiene que ver directamente con el principio de territorialidad, el cual sostiene que los tribunales solo tienen competencia e un cierto territorio jurisdiccional, no pudiéndose realizar diligencias fuera de este. Para hacerlo, debe ser a través del exhorto. Regulado en los art. 71 al 77 del CPC.

A pesar de lo anterior, hay dos casos en materia civil en donde se pueden realizar diligencias sin la necesidad de solicitar un exhorto.

1. Inspección personal del tribunal: el juez se presenta en el lugar para ver personalmente el asunto. Art.403 CPC.2. Receptores judiciales: son verdaderos ministros de fe que, entre otras cosas, realizan notificaciones.Normalmente estos funcionan por comuna (Art. 391 COT).

La naturaleza jurídica de los exhortos es la diligencia, y aunque se realizan en virtud de una resolución no lo son. Normalmente lo que se solicita en un exhorto es:

- Notificaciones- Embargos- Declaración de testigos- Absolución de posiciones

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CLASIFICACIÓN DE LOS EXHORTOS

1. De acuerdo a la nacionalidad del tribunala) Exhorto nacional: Tanto tribunal exhortante como tribunal exhortado son nacionalesb) Exhorto internacional: En este caso, tribunal exhortante o tribunal exhortado es internacional.2. Una segunda clasificación seríaa) Exhorto singular: Es la manera clásica, sucede de un tribunal a otro.b) Exhorto plural o circular: Acá, se requiere a distintos tribunales diligencias sucesivas. Art. 74.

TRAMITACIÓN DE LOS EXHORTOS NACIONALES A. Ante el tribunal exhortante:1. Solicitud: Por evidente que sea la necesidad, los exhortos hay que pedirlos. En la solicitud deben ir las diligencias y facultades exactas que se requieren.2. Resolución que lo ordena: Previa resolución judicial. Es importante que esta sea precisa en cuanto a las facultades del tribunal exhortado, puesto que este último no poseerá más facultades que las expresamente señaladas en el exhorto. Esto último se desprende del art. 71 del CPC, en donde se entiende que el tribunal actúa en base a una facultad delegada. La forma de oponerse a ella depende de cómo lo conceda, aunque lo normal es que sea con conocimiento o con citación.3. Confección: Materialmente, es una carta (también puede ser llamada carta rogatoria). Se dirige de juez a juez (si es unipersonal, y si es colegiado entre presidentes de cada tribunal). Debe contener los escritos y antecedentes necesarios para realizar la diligencia y para que el exhorto se pueda entender.4. Remisión: Se debe hacer sin intermediarios (art. 75); y en el art 77, exige que la remisión sea por correos de chile, aunque también se puede encargar el cumplimiento a la parte solicitante.Un alcance que es necesario hacer, es que el 23 de abril se aprobó un auto acordado (54-2014), que entre otras cosas dispone que se pueden tramitar los exhortos vía correo electrónico.B. Ante el tribunal exhortado:1. Presentación: Si el tribunal exhortado es asiento de corte, debe ser ingresado a través de la CA respectiva, la que aplicará la regla de turno (y no la de distribución, como con las demás causas), según el art. 179. Si el tribunal no es asiento de corte, se presenta directamente ante el mismo.2. Práctica o cumplimiento: En cuanto al cumplimiento, según el art. 71 del CPC, el tribunal está obligadoa realizar la diligencia, y no está facultado para hacer indicaciones sobre el mérito de la misma. Las actuaciones ante el tribunal pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona que tenga poder en la causa. Sin embargo, también puede autorizarse a personas que solicitan el exhorto (esto se denomina “exhorto al portador”). Aunque todas estas personas deben contar con ius postulandi.3. Devolución: Se devuelve de la misma forma en que fue enviado.

TRAMITACIÓN EXHORTOS INTERNACIONALES

Para remitir un exhorto a un tribunal internacional, el tribunal exhortante lo debe remitir primero a la CS, la que luego lo envía al Min de Relaciones exteriores. El MRE le dará la tramitación que se requiera según los TT.II. respectivos y las reglas generales utilizadas. FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE

La formación del expediente se encuentra regulado en los arts. 29 y ss. Del CPC, el cual establece reglas sobre cómo se debe realizar un expediente judicial. Hoy nos encontramos en un sistema escrito, donde el expediente es TODA la expresión del proceso, es decir, EL PROCESO SE AGOTA EN EL

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EXPEDIENTE. El art. 29 exige que todas las actuaciones se agregan sucesivamente al expediente (menos las que por su naturaleza no pueden ser agregadas, por ejemplo, no se puede coser un pendrive a un expediente); además que no se puede sacar ninguna hoja de él previa resolución judicial. El expediente está bajo custodia del secretario del tribunal, y no se puede disponer libremente de él (es decir, no me lo puedo llevar a la casa, por ejemplo), pero si se puede tener acceso, puesto que los expedientes son públicos. La tendencia hoy es que el expediente material desaparezca, en donde priva el expediente electrónico.

El mismo auto acordado al que nos referíamos anteriormente (54-2010), dispone que en determinados juicios (especialmente juicios ejecutivos), no deberá hacerse expediente, en determinados casos. Se ha discutido ampliamente la constitucionalidad de este auto acordado, por cuanto regula un asunto que se encuentra regulado legalmente, aunque esta discusión se agota con la L. 19.799, que regula los documentos electrónicos, estableciendo el principio de equivalencia (los archivos electrónicos son igual de válidos que los archivos escritos)

Los expedientes más antiguos se encuentran en el archivo nacional administrativo.

LOS ESCRITOS

En cuanto a los escritos la regulación es menor, solo Arts. 30 y 31 CPC, el resto responde a un uso forense y no a una regulación legal.Hay dos exigencias legales: primero, éstos se presentan en la secretaría del tribunal. Hoy existen máquinasreceptoras de escritos fuera de horario, y en toda materia menos civil se acepta el envío de escritos por correo electrónico. Además, todos los escritos deben estar encabezados por una suma. La suma es un encabezado del escrito que indica de que se trata el trámite que se está realizando.La otra exigencia legal del Art. 31 tiene que ver con las copias: cada vez que se presenta un escrito al tribunal, junto con el original del escrito, deben acompañarse tantas copias como el resto de partes que haya en el juicio. El sentido es que cada parte pueda contar con una copia del escrito para que pueda tener en su posesión un pseudo-expediente ordenado. Lo normal es que exista una contraparte, entonces junto con el escrito original se llevará otra copia (en la práctica uno guarda una copia para sí mismo también). Se deben llevar tantas copias como contrapartes tenga, y esto es obligatorio. Solo se eximen de esta obligación los escritos de mero trámite.Por una cuestión práctica la demanda tampoco es necesaria acompañarla.Cuando la parte obligada a acompañar con copia, no lo hace, se producen tres consecuencias:1. Respecto de la contraparte no le corre paso alguno respecto de las resoluciones que se dicten en razón de ese escrito.2. La parte podrá ser multada.3. La contraparte deberá ser apercibida de acompañar las copias, si no las acompaña dentro del plazo fatal de 3 días desde que se le requiere se tendrá por no presentado el escrito para todos sus efectos legales. Existe una tercera exigencia que no está en la ley, pero se entiende implícita en ella: los escritos se deben firmar (el original). No hay norma que exija la firma, salvo la del patrocinio que dice que el abogado debe firmar porque es la forma de demostrar su consentimiento.La otra regulación respecto de los escritos es cómo se deben resolver ellos. Esto está en el Art. 33. El secretario, el mismo día o al día siguiente debe poner el escrito en conocimiento del juez para que lo resuelva. Si no se cumple, no pasa nada, porque los plazos para el tribunal no son fatales. Se dice además que algunos trámites los puede fallar el secretario.Datos que se señalan en el escrito

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1. Pre suma: Hay una figura denominada pre suma, que se pensó para los escritos que presentaban en las Cortes de Apelaciones. Hoy, además, muchos escritos en varios tribunales requieren una pre-suma, que son antecedentes del juicio que se exigen por autoacordado generalmente. La presuma tiene los datos necesarios para que la demanda sea ingresada al sistema de distribución.2. Suma: consiste básicamente en un resumen o una pequeña noticia acerca de lo que se está pidiendo o elobjeto del juicio. Por ejemplo, acompaña documentos: “suma, indicando lo que se pide en el escrito”.3. Tribunal al que se dirige: luego de la suma se señala al tribunal al que se dirige la petición, donde se suelen utilizar abreviaturas como S. J. L. (Señor juez de letras), I. C. A. (Ilustre Corte de Apelaciones), E.C.S.4. El encabezado: es una práctica, donde debe individualizarse al compareciente y por quién actúa; el juicio con carátula y rol; dirigirse al tribunal, donde se utiliza la fórmula S.S. (su señoría) o V.S. (vuestra señoría).5. El cuerpo del escrito (fundamentos de lo que se pide): En el cuerpo del escrito se indican básica-mente los fundamentos de hecho y de derecho de la petición. En escritos más sencillos sólo se relata lo que se pedirá. En definitiva se acompañan documentos que fundamentan la petición, como copias de escrituras públicas, recibos de luz, agua, etcétera.6. La conclusión: en la conclusión debe indicarse exactamente las peticiones sometidas al conocimiento del tribunal. Normalmente esta parte empieza con la fórmula “por tanto”, por ejemplo, “Por tanto, ruego a S.S. tener por acompañados los documentos, con citación”.7. La firma: por último, y aunque no hay exigencia legal expresa, debe firmarse por el compareciente.8. Copias: se adjuntan copias en el escrito para cada parte en el juicio, se deben acompañar tantas copiascomo partes hayan en un juicio. Ejemplo, en lo principal: “acompaña documentos”; otrosí: “copias”. Si hay más de una petición, entonces se usa el primer, segundo, tercer “otrosí”. Por ejemplo:EN LO PRINCIPAL: ACOMPAÑA DOCUMENTOS PRIMER OTROSÍ: LISTA DE TESTIGOS SEGUNDO OTROSÍ: PATROCINIO Y PODERCon el Autoacordado publicado en el Acta N° 54 de 2014 se han modificado algunas cosas, en este sentido:

Cuarto. Presentación de escritos. Para la correcta implementación de la tramitación con carpeta exclusivamente digital en materia civil, se autoriza a los abogados el ingreso de demandas y escritos vía digital, a través del portal de internet del Poder Judicial. Las presentaciones y los documentos que se acompañen o incorporen a través del portal, deberán adjuntarse en formato computacional (Word o PDF), con la firma electrónica correspondiente.Para hacer uso del sistema de ingreso de demandas y escritos vía digital, se hace necesaria la aceptación de las condiciones de uso establecidas en el sistema informático de tramitación.Los documentos que se acompañen en original serán escaneados e ingresados digitalmente a la carpeta electrónica, tras lo cual seránguardados en custodia por el tribunal.

Entonces, hay dos regulaciones legales: suma y copias, pero se establecen otras exigencias: la firma y la presuma. Lo demás es sólo uso forense, y por ende, puede ser cambiado. Sin embargo, la costumbre jurídica tiene espíritu de permanencia y por ende es difícil que cambie. De hecho, el proyecto del CPC señala que se podrán presentar por vía electrónica, pero, muy inteligentemente, se remite a un autoacordado. NOTIFICACIONES

Son un tipo de actuación judicial, más precisamente, aquellas que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes o terceros una resolución de un tribunal. Es, desde otra perspectiva, un acto de comunicación. Los destinatarios normales de las notificaciones son las partes y los terceros. También pertenece a una rama más grande, que se denominan comunicaciones procesales, con las

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que está el exhorto, oficios, y otros. Busca equilibrar por un lado el conocimiento efectivo, con la celeridad suficiente para que el juicio sea eficaz.Nuestro sistema actual de notificaciones viene de 1903, al que se le han realizado algunas reformas no mayores(no conoce ni el teléfono, ni el correo ni nada moderno, se llega hasta la carta).Importancia de las notificaciones: se suele decir que hay dos cuestiones: la primera, tienen que ver por el derecho a defensa, el conocimiento de las resoluciones que se obtiene a partir de las notificaciones es una condición necesaria para el ejercicio del derecho a la defensa. La principal causa de indefensión es no haberse enterado del juicio. Lo segundo, es una cuestión menos relevante, está dado en el art. 38 (NO OLVIDAR NUNCA), que señala que todas las resoluciones judiciales solo producen efecto desde que se notifican judicialmente, salvo los casos legalmente exceptuados. Algunos de ellas son:1. Diligencias que se decreten de plano, que producirán efecto antes de que se notifiquen.2. Arts. 201 y 202. Si apelantes y apelados están rebeldes en segunda instancia, las resoluciones producen efecto entre ellos desde que se dictan.3. Declaración de bien familiar. Busca proteger un bien, en donde los acreedores no pueden perseguir ese bien.Esa declaración produce efectos sin necesidad de la notificación de las partes.

Dentro de las notificaciones, la más importante es la primera, porque es cuando la contraparte se entera de que existe un juicio. También porque para nuestra doctrina se entiende que no existe juicio sino hasta la primera notificación. Esto genera nuevos efectos prácticos concretos: desde la notificación de la demanda, no procede el retiro sino solo el desistimiento (cuando se retira la demanda, se puede volver a presentar, pero con el desistimiento no), art. 109 produce la radicación, donde se produce el… se produce también la prevención, art112. Se produce también el estado de litispendencia, lo que genera la imposibilidad de que se produzca otro juicio del mismo asunto. 2503 y 2518 REVISAR.

REGLAS COMÚNES A TODA NOTIFICACIÓN

1. En toda notificación interviene un ministro de fe2. En el proceso civil, y en general en todo tipo de proceso, debe quedar constancia escrita de la notificación(art. 67 CPC)3. Debe realizarse en días y horas hábiles.4. Para notificar a alguien, no se requiere la voluntad del notificado.

CLASIFICACIONES DE LAS NOTIFICACIONES

1. En relación al contenido de la notificacióna) Notificación propiamente tal: tiene como único motivo poner en conocimiento de una parte o un tercero la existencia de una resolución o diligencia judicial. b) Emplazamiento: consiste en un llamamiento que se le hace a una persona para que comparezca en un juicio en defensa de sus intereses. Normalmente se entiende que esta es la notificación más importantec) Citación: acto de comunicación que tiene por objeto disponer la presencia de una persona en un día, hora y lugar determinadod) Requerimiento: tiene por objeto exigir del notificado una determinada información (dar info. o pagar, por ejemplo).2. De acuerdo a las formalidades de cada una a) Notificación personal:i) Personal propiamente tal:ii) Personal subsidiaria o por el art. 44. iii) Personal subsidiaria por avisosb) Por cédula: dejarle en su domicilio la notificación. i) Por cédula propiamente tal:

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ii) Por avisos:c) Por estado diario d) Tácitae) Fictaf) Especiales

Lunes, 1 de septiembre de 2014

CLASIFICACIÓN DE LAS NOTIFICACIONES

NOTIFICACIÓN PERSONAL

Dentro de la notificación personal, podemos encontrar las sgts:

1. Propiamente tal: Regulada en los arts. 40 a 43 del CPC, es la notificación que ofrece mayores garantías de cumplir su finalidad, que es que una persona tome conocimiento sobre una resolución. Por otro lado, es la más improbable y la más difícil de llevar a cabo, y es por eso mismo que se reserva para los casos más importantes. Esta notificación se hace entregándole a la persona junto con la notificación, una copia de la resolución y de la solicitud en la que ha recaído la persona, si esa es escrita. Es necesario que sea la persona y solo ella la notificada, nadie más.En todas las notificaciones debe ser parte un Ministro de fe: el Secretario del tribunal o el receptor judicial (arts. 380 y 390 del COT, respectivamente). Los mandados a realizar la notificación no se topan, porque tienen facultades para realizar la notificación en lugares distintos. Además, pueden surgir otros posibles ministros de fe en reemplazo de los anteriores: Al secretario del tribunal lo puede reemplazar el oficial primero del tribunal, y al receptor lo puede reemplazar un receptor ad hoc (392 del COT), a quien se le atribuye la calidad solo para un caso concreto, y debe ser un funcionario de un tribunal (usado generalmente para los casos de policía local).¿Dónde se puede realizar la notificación? Prácticamente puede realizarse en cualquier lugar, lo que cambia es el cómo se lleva a cabo. El art. 41 señala que puede ser: donde viva o pernocte el notificado; donde ejerce su profesión u oficio; si es un lugar de acceso restringido, solo si se les permite pasar; en lugares de acceso público; en las dependencias del tribunal; y en las dependencias del secretario del tribunal (en su oficina, por ejemplo). El funcionario llamado a realizar la notificación es el receptor judicial, el secretario no sale a notificar, la gente va a notificarse donde el secretario. La única restricción en este sentido es que al juez no se le puede notificar en el tribunal. Además, se pueden habilitar otros lugares (art. 42) para notificar a falta de un domicilio conocido, aunque este artículo casi no se aplica porque el artículo 41 es lo suficientemente amplio para cubrir las posibilidades.¿A qué hora se puede notificar? Esto depende completamente del lugar: si se realiza en un lugar de acceso libre, puede ser a cualquier hora y cualquier día; y si es en un recinto de acceso privado, donde viva o pernocte el notificado, o donde ejerza su profesión u oficio, en cualquier día entre las seis y las veintidós hrs. En los otros lugares de acceso privado, se siguen las reglas generales de los actos procesales, que sería de ocho a ocho, de lunes a sábado y exceptuando festivos.¿Cuándo procede la notificación personal? Según el art. 40, esta procede en la primera resolución dictada en el juicio al demandado (y al demandante por el estado diario); según el art. 47, en los actos respecto de los cuales se requiere la notificación para los efectos de validez (esto excede el campo del derecho procesal); cada vez que el tribunal lo ordene expresamente.Además, la notificación personal procede en cualquier caso, aun cuando la ley disponga otro tipo de notificación, ya que como se dijo, es la que ofrece mayores garantías.Tanto de esta como de los otros tipos de notificaciones debe quedar constancia en el expediente (Art. 43

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CPC), junto con el lugar, día y hora y cómo se constató la identidad del notificado; la firma del ministro de fe (no se cuestiona lo firmado por el ministro de fe, porque se reputa verdad lo que dice en virtud del art.427 del CPC); la firma del notificado (aunque en la práctica nunca firma).La notificación personal casi nunca funciona porque sus condiciones de realización son muy difíciles, es por eso que de manera subsidiaria existe la notificación por el art. 44 y por avisos.

Jueves, 4 de Septiembre de 2014.

2. Subsidiaria por el art. 44: Se llama más formalmente notificación personal subsidiaria. La notificación por el art. 44 abre la posibilidad de que la notificación no necesariamente deba hacerse en persona. Está regulada en los arts. 44 al 46 del CPC. Esta notificación procede en los casos en que deba notificarse una resolución personalmente, este mecanismo, como ya se dijo, sustituye a la notificación personal Es necesario que la persona sea buscada por el ministro de fe en el lugar donde reside o pernocta (pasa la noche), o bien donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, y no es encontrado. Pero debe certificarse por el ministro de fe que: efectivamente se trata del lugar donde habita o pernocta; y que se encuentra en el lugar del juicio (se encuentra actualmente residiendo o habitando ahí, y que no está fuera de la comuna. Que no anda de viaje, por ejemplo). La búsqueda debe ser hecha en dos días distintos y en dos horas distintas (la única manera de entenderlo, es que tengan que ser dos días de la semana distintos en el mismo lugar, por ej. un lunes y un miércoles, y dos horas distintas. El sentido de esto es que aumente la probabilidad de encontrar a la persona). Esta circunstancia hoy se certifica solo a partir de la información que pueda recabar el ministro de fe (ya sea por vecinos, habitantes del mismo domicilio u otros). Antes esta certificación se hacía a través de testigos. Dependiendo del tribunal, se piden más o menos especificaciones que en otros. Si se dan todos estos requisitos, se va a poder solicitar por el interesado, la notificación de conformidad al art. 44 (en nuestro CPC, se requiere una resolución que lo ordene, y no basta la sola certificación de los antecedentes). Nunca se hace de oficio, sino a petición de parte. Esto de que sea necesario se elimina en el proyecto de CPC, y ya está eliminada en materia laboral y familia. Realización de la notificación: entregando las mismas copias de la notificación personal en aquel domicilio (donde se hicieron las búsquedas). Acá, el art. 44 distingue tres hipótesis: si hay un adulto, se le entrega al adulto; si no hay nadie en la casa, se deja prendido en la puerta, tomando las seguridades para que eso no se desprenda; y que se trate de un recinto con acceso controlado, se puede dejar con el portero o con quien esté a cargo del acceso. En el fondo, la notificación que era personal, se transforma en los hechos, en una notificación por cédula. Junto con realizar esa notificación, el receptor judicial debe emitir una carta certificada a ese mismo domicilio, en un plazo de dos días (desde la fecha de notificación o desde que se abran las oficinas de correo), si no remite esa carta, la notificación es igualmente, pero lo que pasa es que el receptor estaría expuesto a responsabilidad civil y administrativa (art 46). Esta notificación solo puede hacerla el receptor judicial, además se debe dejar constancia en el expediente de conformidad al art. 45. Hay que entender que se podría hacer en os mismos términos de la notificación personal.3. Notificación por avisos: Esta notificación también puede sustituir a la notificación personal, aunque en otra hipótesis. Se encuentra regulada solo en el art. 54 del CPC. La notificación por aviso siempre hay que entenderla como una última alternativa, a raíz de esto, nadie piensa sinceramente que vaya a ser muy eficiente como comunicación (que una persona se entere de un juicio porque lo leyó en el diario), y esto el legislador lo sabe. Lo que pasa acá es que se produce una tensión entre el derecho de defensa del demandado y el derecho de tutela judicial del demandante, y se resuelve a través de la notificación por aviso, dándole más importancia al derecho a la tutela judicial del demandante. La notificación por aviso procede en reemplazo, o bien de la notificación personal, o bien de la notificación por cédula. Esto, en tres hipótesis disyuntivas (debe darse una de las tres):

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i) Cuya individualidad sea difícil de determinar, por ejemplo que se quiera notificar a los herederos de una persona, pero no los conozco, o personas que se tomaron un terreno y yo no conozco su nombre.ii) Personas cuya residencia sea difícil de determinar. Para está hipótesis, es necesario que se acredite que esta persona se encuentre dentro del país (el estatuto que regula al que se encuentra fuera del país, es el del ausente. La posibilidad de esto es que el defensor público haga de defensor de ausente). De las tres, esta es la más frecuente. Para saber si una persona está dentro del país, tendría que ir con un oficio a policía de investigaciones.iii) Se trata de una notificación a tal número de personas, que haga dispendiosa (costosa) la notificación.La ley no establece un número determinado de personas, y es necesario revisar el caso concreto.¿Cómo realizar la notificación por aviso? Para realizar una notificación por aviso, el juez, a petición departe, dicta una resolución mandando la realización de la notificación. Esto debe hacerse con conocimiento de causa (es necesario que el tribunal se instruya sobre la causa). Esta notificación se hace publicado aquello que deba notificarse o un extracto de esto (confeccionado por el secretario), en un diario del lugar donde se sigue el juicio, o bien, de la capital de la provincia o región, el cual determina el tribunal (en Valparaíso, el diario usual para hacer ese tipo de publicaciones es el Mercurio de Valparaíso). Se realiza las veces que el tribunal diga, pero no pueden ser menos de tres (normalmente son tres), incluso en días inhábiles. Si es la primera notificación del juicio, además deberá publicarse en el diario oficial un día primero o un día quince (si no ha salido uno de esos días, el día hábil siguiente que salga). De esto debe quedar constancia en el juicio, la que se hará a partir de una certificación que hace el secretario del tribunal (la parte tiene que acompañar al expediente las publicaciones del diario).

NOTIFICACIÓN POR CÉDULA

Regulada en los art. 48 y 49 del CPC. Es, luego de la notificación personal, la que más garantías da, por eso, se suele reservar para aquellas cuestiones más relevantes. Se realiza entregando una cédula (un pedazo de papel) en el domicilio del notificado, que contendrá copia de la resolución con los datos necesarios para su adecuada inteligencia (que el interesado pueda entenderla, que al menos contenga el tribunal y el rol de la causa, y a veces, si es una resolución, la solicitud en la que haya recaído). Esta notificación procede en varias hipótesis, en el art.48:1. La resolución que recibe la causa a prueba, porque define los hechos que deben probarse en el juicio y porque (la causa a prueba, no el incidente a prueba) 2. La sentencia definitiva solo de primera instancia (no lo dice expresamente, pero se desprende del juego con el art.221, se entiende que sea solo la de primera instancia, ya que la de segunda instancia se notifica por el estado diario)3. Todas aquellas que ordenen la comparecencia personal de las partes (aquellas que citen a las partes al tribunal). Esto hace que todas las citaciones a audiencias (de conciliación, absoluciones de posiciones, asignación de peritos, entre otras) deban notificarse por cédula.También debe notificarse por cédula cada vez que el tribunal lo ordene expresamente. La ley no lo dice, pero se entienden excluidos aquellos casos en donde se notifique personalmente. Además, debe notificarse personalmente o por cédula, las hipótesis del art. 52 y 56 (cuando hayan transcurrido más de 6 meses desde la última notificación, o cuando haya que notificar a terceros que no son parte del juicio). Fuera de estas hipótesis, hay casos difuminados de notificación por cédula (arts. 211, 525, 236, entre otros)La notificación por cédula se realiza en el domicilio del notificado, pero no en cualquier domicilio, sino en su domicilio procesal (en la primera gestión que se realice en un juicio, se fija un domicilio procesal, que se ubica dentro del radio urbano del tribunal). El domicilio suele ser el domicilio del abogado, y no necesariamente tiene que ser el propio. La fijación de un domicilio procesal, excluye la notificación en todo otro domicilio. El único caso en el que se puede notificar en otro lugar, es que no se haya fijado

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un domicilio procesal. La fijación de domicilio procesal se mantiene vigente aun cuando la persona mude su residencia, y mientras no se informe de ese cambio. En caso de no fijarse el domicilio de no notificarse el domicilio procesal, la notificación se realizará por el estado diario. El art. 53 en este caso parece bastante imperativo, cuando en el ejercicio no lo es tanto, y se mantiene esa sanción hasta que se informe el domicilio procesal. Esta notificación solo la puede efectuar el receptor judicial, de eso debe quedar constancia en el expediente. La entrega de la cédula sigue las mismas normas del art. 44 (o se le deja a un adulto, o se deja colgado enla puerta o con el conserje). Se siguen las normas generales de los actos procesales, por tanto debe hacerse en días hábiles y de ocho a ocho. El art. 49 inc 2 casi no se aplica.

NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO

Se encuentra regulada en el art. 50, y esta se entiende hecha por el solo hecho de incluirse en un listado. Tiene en principio algunas características, entre ellas:1. Es residual, todas las resoluciones que no contengan una forma especial de notificación, deben notificarse por el estado diario.2. Es una notificación ficta, en donde en realidad no es necesario el conocimiento del notificado. Es una ficción, en donde se entiende que las personas estás notificadas por el solo hecho de ser incluido en el estado diario.3. Es la que menos garantías da.En el proyecto del CPC se elimina la notificación por el estado diario, y se habla de una notificación por el registro. Se ingresan los datos de la causa (el número de rol de la causa, la carátula de la causa y el número de resoluciones dictadas en aquella causa) en un listado que debe publicarse en un lugar con acceso al público por tres días (donde esté en acceso a todo público pero sin posibilidad de alterarlo), y luego de eso el tribunal ordena que se archive en riguroso orden. De la inclusión de una causa en el estado diario debe quedar constancia en el expediente. Hay veces que se incluyen resoluciones en el estado diario, pero que no necesariamente constituyen notificaciones. En la práctica, todas las notificaciones se incluyen en el estado diario, pero si se tiene que notificar de otra manera, el estado diario no constituye una notificación propiamente tal. NOTIFICACIÓN TÁCITA

No es propiamente una notificación, sino más bien una expresión de economía procesal, que se encuentra en el art. 55 inc. 1. La notificación tácita se da en dos hipótesis:1. Cuando no se ha realizado notificación alguna.2. Cuando se ha realizado una notificación, pero no en la forma legal.Se constituye cuando un interesado realiza una actuación en el juicio, que no sea la petición de nulidad de la notificación. La actuación que supone conocimiento de la resolución debe ser procesal (por ejemplo, contestar la demanda); además la actuación debe suponer un conocimiento inequívoco de la resolución que se había notificado. La notificación se entiende realizada el día en que se realiza la actuación (para las notificaciones no realizadas).

NOTIFICACIÓN FICTA

Art. 55 inc. 2, se le llama así porque tampoco es una notificación, y también constituye una expresión de economía procesal. Se da en una situación súper concreta: que una parte haya alegado la nulidad de una notificación. En principio la declaración de nulidad debe volver a notificarse, pero el CPC dice que si se acoge la alegación de nulidad de una notificación, al momento de notificarse la resolución que la acoge (que normalmente se hace por el estado diario), se entiende que además la persona estará notificado de la demanda por la cual se solicitó la nulidad. Es decir, no será necesario que se vuelva a notificar la resolución. En un sentido práctico, esto se utiliza más como un desincentivo que un incentivo.

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[ACTIVIDAD] NOTIFICACIONES ESPECIALES

Existen varios vasos dispersos. Analizaremos tres importantes:i. Notificación por carta certificada: consiste en remitir copia de la resolución o de aquello que se debe notificar por correo certificado al domicilio de las partes, casi no se aplica en el procedimiento civil, pero sí en el de policía local y en los procedimientos administrativos, también en familia. El problema de la carta certificada es que hay que establecer una presunción de cuándo se recibe de algún determinado número de días. Se contempla en los Arts. 233, 707 y 752 CPC, y Art. 18 Ley 18.287 (Sobre procedimiento ante juzgados de Policía Local).ii. Notificación en audiencia: consiste básicamente en que las partes se entienden notificadas de todas las resoluciones que se dicten en una audiencia en la que han intervenido sin necesidad de posterior notificación. En los juicios civiles puede ser relevante en materia de juicios sumarios. En materia procesal penal está en el Art. 30 CPP, y dice que no solamente se entienden notificadas las partes que asistieron sino también las que debieron asistir (en materia civil no es así, es sólo para las que asistieron), y en materia laboral, en el Art. 440 CT. En materia civil no está regulado pero si uno asiste a la audiencia se entiende notificado.iii. Notificación por correo electrónico: en materia civil no es admisible. Se aplica en materia laboral, familia y penal, Art. 442 CT, Art. 23 Ley de Tribunales de Familia, y Art. 31 CPP.Se aplica pero sólo a petición de la misma parte a notificarse, es decir, uno debe decir que se le notifique por correo electrónico. UNIDAD IV

RESOLUCIONES JUDICIALES

Una resolución judicial es un acto procesal del órgano jurisdiccional que tiene por objeto sustanciar o resolver un asunto sometido al conocimiento del órgano.Entonces, lo primero a destacar es que es un acto procesal del órgano jurisdiccional, no es concebible que nada que se dicte fuera del proceso pueda ser una resolución judicial, solo se dictan en el contexto del proceso. Emanan siempre del órgano jurisdiccional, normalmente del juez que está conociendo del asunto.Hay un caso en que se autoriza la dictación de resoluciones judiciales por el secretario del tribunal: El Art. 33 i. II establece que los decretos, proveídos o providencias pueden ser dictados por el secretario del tribunal (en esta situación el juez está presente, no hay subrogación).Ese órgano jurisdiccional que dicte la resolución puede ser un tribunal estatal o arbitrario, ordinario o especial.Cualquier tribunal, la forma que tiene de resolver es a través de las resoluciones judiciales. Otro elemento importante es que las resoluciones judiciales pueden tener dos objetivos:- Decidir aquellos asuntos que se le someten a su conocimiento, es decir, básicamente decir si se accede o no a la demanda.- Sustanciar el asunto, es decir, tramitar el asunto, hacer avanzar el juicio para quedar en condiciones de resolverlo. Estas se llaman de mero trámite, que no deciden, simplemente acercan al proceso al momento de decisión.CLASIFICACIONES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES1. De acuerdo a la nacionalidad del tribunal que las dicta:a. Resoluciones Nacionales b. Resoluciones ExtranjerasEsta clasificación es relevante, porque si bien se puede reconocer eficacia a las resoluciones dictadas por

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tribunales extranjeros, para que eso ocurra, es necesario previamente realizar un trámite de validación que se llama exequatur: es aquel procedimiento de validación de las sentencias extranjeras y que se realiza a través de la CS y se rige por los Arts. 242 y ss. CPC.2. Según el tipo de tribunal que dicta las resoluciones:a. Resoluciones dictadas por Tribunal Ordinario b. Resoluciones dictadas por Tribunal Especialc. Resoluciones dictadas por Tribunal ArbitrarioEs relevante esta clasificación por varios motivos:i. Están sometidas a requisitos distintos (los que estudiaremos son los de los tribunales ordinarios),ii. Por cómo se ejecutan o cómo se pueden hacer cumplir forzadamente. Según el Art. 76 incs. III y IV CPR los tribunales ordinarios y especiales que pertenecen al poder judicial, tienen la facultad de imperio, es decir, la facultad de requerir directamente el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones. En los tribunales especiales que no pertenecen al poder judicial, dependerá de cada ley especial que los regule, aunque normalmente se les reconoce la facultad de imperio. Los tribunales arbitrales carecen de la facultad de imperio, y cuando requieran la intervención de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones, requerirán del auxilio de un tribunal ordinario (Art. 635 inc. final CPC).3. Clasificación del Art. 158:a. Sentencias Definitivas: son aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es la resolución más importante, por lo mismo la que tiene más requisitos, por la que proceden los recursos más importantes, etc.b. Sentencias Interlocutorias: pueden ser de dos tipos:i. De Primer Grado: Aquellas que fallan un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.ii. De Segundo Grado: Aquellas que fallan acerca de un trámite que debe servir de base parala dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria.c. Autos: son resoluciones que fallan sobre incidentes pero sin establecer derechos permanentes para las partes.d. Decretos, proveídos o providencias: son aquellas resoluciones de mero trámite y tienen por objeto la sustanciación del juicio. Son las más comunes.Esta clasificación es la más importante, por varios motivos:- Porque el tipo de resolución puede determinar la forma de notificación de ella. De acuerdo al Art. 48, la sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula.- Tienen requisitos y menciones distintas; mientras más importante es la resolución, más desarrollo de la motivación debe tener. Los requisitos de la sentencia definitiva están en el Art. 170, y los de las interlocutorias y autos, en el Art. 171.- Respecto del efecto de la cosa juzgada, la cual solo se predica respecto de las sentencias definitivas y las interlocutorias.- A efectos del desasimiento, el cual solo se predica respecto de las sentencias definitivas y las interlocutorias, no procede ni respecto de autos ni de decretos.- A efectos de los recursos que proceden. Solamente las sentencias definitivas y las interlocutorias son apelables. Los autos y decretos son susceptibles de recurso de reposición, etc.- En los tribunales colegiados es relevante por el número de ministro que deben recurrir a su dictación. Los decretos pueden ser dictados por un ministro y los demás por toda la sala.Esta clasificación también se critica, por dos motivos:- Por ser poco clara, pues contiene una noción o criterio de clasificación que es enigmático, que no está muy bien precisado ni por la jurisprudencia ni la doctrina. Se entiende que es el criterio de si da derechos permanentes para las partes. Sin embargo, esto es discutible, especialmente en tema de recursos, porque genera incertidumbre de qué recurso procede.- No es una clasificación que sea completamente exhaustiva, es decir, en la que quepan todas las resoluciones que se pueden dictar en el juicio. El caso más clásico que no cabe en esta clasificación es la resolución que falla un recurso de casación.

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Estados en que se pueden encontrarlas resoluciones judicialesEn relación a la posibilidad de que sean modificadas, y en relación a la posibilidad que sean cumplidas o produzcan efectos, las resoluciones se pueden encontrar en tres estados distintos:1) Ejecutoriadas o firmes2) Causando ejecutoria3) No tiene nombre, se le menciona como no-ejecutoriada• Sentencias ejecutoriada o firmeUna sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando respecto de ella ya no proceden recursos, es decir, en los hechos cuando ella ya no puede ser modificada. El estado firme o ejecutoriado es relevante porque es el momento en que la resolución adquiere el carácter inmutable y porque normalmente es el momento desde que se puede cumplir la resolución.Art. 174 Para que una resolución se entienda firme o ejecutoriada, debemos diferenciar si proceden o no recursos:- Si respecto de la resolución no proceden recursos se entiende firme y ejecutoriada desde que se notifica a las partes (a todas las partes del juicio).- Si proceden recursos, tendremos que diferenciar de nuevo: a. Si se interpusieron esos recursos: es necesario que primero el recurso se termine, lo que normalmente ocurrirá cuando se falle aunque hay recursos que terminan si fallo si es que por ejemplo se desiste el recurso o se declara inadmisible o prescrito, etc. Pero no basta solo con que termine, segundo, es que además va a tener que dictarse el decreto que lo manda a cumplir, esto último se llama el “cúmplase”, que es una presunción que dicta el tribunal inferior cuando recibe de vuelta el expediente o las copias del expediente de parte del tribunal superior con el recurso terminado ese cúmplase además de dictarse debe notificarse (estado diario). Sólo cuando se dicta el cúmplase y se notifica, la resolución estará ejecutoriada.b. Si no se interpusieron los recursos (recursos que procedían): basta con que haya transcurrido el plazo para interponer ese recurso. Solo si es una sentencia definitiva, además del transcurso del plazo para que se entienda ejecutoriada debe haber una certificación del secretario del tribunal (o ministro de fe que cumpla sus funciones) diciendo que está ejecutoriada.En nuestro país existe la figura de los divorcios de común acuerdo en el cual las partes van de común acuerdo, el tribunal dicta la sentencia que decreta el divorcio, de manera bastante expedita, procede el recurso de apelación, y ninguna de las partes quiere interponer recurso ¿Qué puede hacer para acelerar el tiempo para que quede ejecutoriada? Renunciar a los plazos de los recursos legales (facultad extraordinaria) (Art. 7 Inc. II), que requiere facultad expresa. Entonces, esos son los 3 casos del Art. 174 en que la sentencia queda ejecutoriada.• Sentencia que causan ejecutoríaSon relativamente excepcionales. Son aquellas que son susceptible de ser cumplida, de producir sus efectos jurídicos, y aún si no se hace firme. Son las resoluciones que admiten la ejecución provisional, es decir, una ejecución que está sujeta a una condición resolutoria, que sería la condición de que si se revoca, va a quedar sin efecto lo cumplido por el tribunal. Son resoluciones que a pesar de no estar ejecutoriadas son susceptibles de ser cumplidas, es decir, a pesar de tener plazos o recursos pendientes son susceptibles de ser cumplidas o producir efectos jurídicos.Dos situaciones:1. Cuando una apelación se otorga en el solo efecto devolutivo (Art. 192): la apelación se puede otorgar de dos maneras, en el sólo efecto devolutivo o en ambos efectos y supone efecto devolutivo y a la vez suspensivo. La diferencia es que cuando se conceden ambos efectos (suspensivo y devolutivo) esa resolución no se puede cumplir, cuando se concede el solo efecto devolutivo si se puede cumplir a pesar de estar recursos pendientes.2. Figura similar en la casación de acuerdo al Art. 773, la casación en general no suspende la ejecución de los fallos.Las resoluciones que causan ejecutoria y las ejecutoriadas son similares en que ambas pueden ser cumplidas y se diferencias en que las primeras tienen aún una posibilidad de ser modificada, y que la sentencia ejecutoriada no tiene.

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La ejecución provisional se tiene que poder revertir, pero a pesar de eso, presenta una ventaja, y es que la justicia “llega más luego”, las indemnizaciones se pueden pagar antes, por ejemplo. La tendencia es aumentar los casos de ejecución provisional, porque se considera es una buena manera de evitar llegar a una tutela judicial sin dilaciones indebidas.• Sentencia “no ejecutoriada”El tercer estado no tiene nombre, son aquellas sentencias que no está firmes ni causan ejecutorias, y son aquellas que tienen recursos pendientes, o son susceptibles de recursos, y mientras ellas no terminen o no se transcurra el plazo para interponer el recurso, no se podrán cumplir. Es una categoría residual.

REQUISITOS GENERALES DE TODA RESOLUCIÓN O SENTENCIA1. Tienen que expresar en letras (en palabras), el lugar y fecha en que se expide. Art. 612. Deben ser resueltas y firmadas por el juez que está conociendo del asunto. Arts. 61 y 161.3. Tienen que estar autorizadas por el secretario del tribunal. Art. 61. 4. Requisito más sustancial: de acuerdo al Art. 160 deben dictarse siempre conforme al mérito del proceso.Esto quiere decir que solo se pueden resolver a partir de aquellos antecedentes que consten en el juicio y no de otros antecedentes.

SENTENCIA DEFINITIVA

Art. 158: Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.La sentencia definitiva entonces, se define a partir de dos elementos: que pone fin a la instancia, y que resuelveel asunto sometido a conocimiento del tribunal. Requiere entonces dos requisitos copulativos:1. Que ponga fin a la instancia: Recordemos que la instancia es todos los grados jurisdiccionales en que se puede conocer de los hechos y del derecho. Nuestro sistema es un sistema que contempla dos instancias. Solo aquella sentencia que ponga fin a la instancia, es decir, que cierra a ésta es sentencia definitiva. En nuestro ordenamiento por tanto, en principio, podrían haber hasta dos sentencias definitivas.La sentencia definitiva de primera instancia, es la del primer grado jurisdiccional y es inevitable, en toda clasede juicio que se tramite de forma completa existirá una sentencia de primera instancia.La sentencia definitiva de segunda instancia, solo se podrá obtener a través de un recurso de apelación, si el recurso es otro eso no será sentencia definitiva de segunda instancia. Muy excepcionalmente puede haber una sentencia definitiva de segunda instancia sin haber apelación. Ej.: la consulta, tiene que ver con casos donde se estimaba haber un interés público comprometido; si la causa no era apelada, se iba en consulta a la Corte, una especie de apelación automática para que la CA revisara la resolución. Esta figura está en extinción, queda en los juicios de hacienda y algunos mineros, pero ya no tiene la relevancia que tenía antes en el divorcio o nulidad matrimonial.2. Que falle el asunto sometido al conocimiento del tribunal: Esto quiere decir que la sentencia debe decidir el asunto controvertido. En otras palabras tiene que pronunciarse sobre el fondo del asunto, o sobre las pretensiones sustanciales del asunto.Solo si se dan estos dos elementos copulativamente, estaremos frente a una sentencia definitiva. Hay situaciones en que se da una cosa y no la otra:1. Resoluciones que ponen fin a la instancia pero que no resuelven el asunto sometido a conocimiento del tribunal. Entre otros, encontramos:a. La sentencia que declara abandonado un procedimiento.b. La sentencia que aprueba un desistimiento de la demanda.c. La sentencia en la que el tribunal se declara incompetente (este último caso tiene un pero).2. También hay situaciones en que la sentencia falla el fondo del asunto, pero no coloca fin a una instancia, esto pasa por ejemplo:

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• La sentencia de reemplazo en la casación. Esta sentencia no es susceptible de ser clasificada dentro delArt. 148.El proyecto del CPC define la sentencia definitiva como la que pone fin al grado jurisdiccional (en vez de decir la instancia) y esto generaría que por ejemplo la sentencia que falla un recurso de casación si sería sentencia definitivita en esta nueva lógica, pero no es el caso todavía.Clases de Sentencia Definitiva1. Atendiendo a la instancia:a. Sentencia definitiva de primera o única instancia: serán sentencias del primer grado jurisdiccional.b. Sentencia definitiva de segunda instancia: normalmente está dada por la interposición de un recurso de apelación, aunque hay un caso excepcional, denominado la consulta, que es un trámite de poca aplicación, y que tiende a desaparecer. Es una “apelación automática”, hoy se aplica en los juicios de hacienda, es decir, aquellos juicios en que tiene interés el fisco, y si éste “pierde” yno apela, se va en consulta.La diferencia entre una sentencia de primera y segunda instancia, es que una es apelable y la otra no. Es relevante la distinción porque tienen requisitos o formalidades distintas.2. Atendiendo al total de asuntos que se resuelvan:a. Sentencias definitivas totales: son aquellas que fallan todos los asuntos sometidos alconocimiento del tribunal.b. Sentencias definitivas parciales: son aquellas que fallan alguno(s) de los asuntos sometidos al conocimiento del tribunal. Tenemos dos figuras en nuestro CPC:i. Art. 172: Acá la situación es que en un juicio haya más de un asunto pendiente por resolver. Esto puede producirse por dos situaciones:1. Que el demandante demande más de una cosa, por ejemplo nulidad e indemnización de perjuicios, o2. Que el demandado demande reconvencionalmente.En estos casos lo normal es que todas las cuestiones se fallen en una misma sentencia, que sería total, sin embargo, el CPC contempla la posibilidad de la sentencia parcial cuando la resolución de uno de los asuntos anticipadamente no altera la marcha del procedimiento. Esto se puede dar también cuando hay un allanamiento parcial, sobre una de las cosas, o cuando la prueba de una de las cuestiones se alarga mucho más. En este caso habrá una sentencia que fallará las cosas más rápidas y una segunda que fallará las que se vayan resolviendo más lentamente.ii. Art. 173, sobre las sentencias con reservas. Acá hay dos situaciones:1. Que se inste a la devolución de los frutos, y2. Que se discuta una indemnización de perjuicios.Acá hay dos posibilidades: la primera, que es la normal, es que la natural cuantía de los frutos o el monto de los perjuicios se discutan en el mismo juicio; si es así, se fallarán en la sentencia definitiva que será total. La segunda, es que se puede reservar esa discusión para la etapa de cumplimiento de la sentencia. En ese caso, la sentencia será parcial, pues establecerá el derecho a los frutos o indemnización, pero postergando su determinación precisa a la fase de ejecución o un juicio distinto. ¿Qué incentivo se podría tener para optar por la segunda opción? Un motivo puede que ser los perjuicios o el valor de los frutos aumente con el tiempo y sea más conveniente alargar éste, y el motivo más recurrente es por una cuestión de economía, porque para determinar el valor se debe contratar a un perito que cobrará bastante caro, entonces puede ocurrir que contrate al perito y luego pierda el juicio, entonces si contrato al perito en fase de ejecución ya sé que gané, entonces se ahorra rendir esa prueba que después puede ser inútil.Situaciones donde el concepto de sentencia definitiva se complicaExisten 3 situaciones que debemos distinguir porque pueden ser un poco complejas:1. Tiene que ver con el fenómeno de integración o desintegración. La sentencia definitiva es la que falla el asunto sometido al conocimiento del tribunal; ésta contiene además otras menciones (Ej.: la mención sobre las costas), que no son el fondo del asunto. Nuestra jurisprudencia ha dicho que dentro de lo que es formalmente una sentencia definitiva puede ir otras resoluciones de otra naturaleza

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jurídica y que para efecto de su análisis, especialmente de los recursos, hay que separarlas. Entonces, una sentencia definitiva que dice ha lugar a la demanda con costas, incluye en ella una sentencia interlocutoria, que sería la sentencia sobre las costas.Este fenómeno se llama integración o desintegración de la sentencia definitiva porque en ésta pueden ir otras sentencias agregadas a ésta, y para efecto de los recursos hay que tratarlas por separado. Esto quiere decir que no necesariamente van a proceder sobre estas los mismos recursos que respecto de la sentencia definitiva. Entonces, debemos tener presente que, si una sentencia definitiva tiene otros pronunciamientos, estos otros pronunciamientos ya no son sentencia definitiva.2. Tiene que ver con las sentencias absolutorias de instancias, que no fallan el fondo del asunto. Ejs.: aquella que declara la incompetencia del tribunal, la que declara que a alguna de las partes le falta la capacidad para ser parte, o la que declara la falta de jurisdicción. Estas no son sentencias definitivas, sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, si esa resolución se dicta en el momento en que se debía dictar una sentencia definitiva, es decir, se ha tramitado todo el juicio y se ha citado a las partes a oír sentencia, nuestra jurisprudencia las considera sentencia definitiva igual, a pesar de no resolver el fondo del asunto. Es un tema bastante discutible, pero ha sido el criterio adoptado por los tribunales. Esto es relevante a efecto de los recursos.3. Sentencias de término: Esta denominación se utiliza en dos artículos del CPC, Arts. 98 y 810, y en el Código Penal para efectos del cómputo del plazo de la pena. La sentencia de término es aquella que pone fin a la última instancia del juicio. Acá debemos tener presentes dos cosas: pone fin a la última instancia del juicio, no necesariamente al juicio (podría quedar pendiente por ejemplo una casación), y no necesariamente es una sentencia definitiva, podría ser interlocutoria (Ej.: aquella que declara abandonado el procedimiento).Requisitos de las Sentencias Definitivas en Primera InstanciaYa sabemos que la sentencia definitiva es la más importante del juicio. Generalmente los juicios se inician esperando obtener una sentencia definitiva aun cuando no siempre ocurra, por lo mismo es también la sentencia que más requisitos tiene.Hoy se entiende que es derecho de rango constitucional que todas las sentencias, pero en especial la sentenciadefinitiva se encuentren debidamente fundamentadas, motivadas; esto es parte del debido proceso. Hasta el S XVIII existían normas que prohibían a los jueces fundamentar las sentencias, porque se consideraba una pérdida de tiempo, hoy no es así y se considera necesaria como parte del debido proceso que cumple dos objetivos: uno dentro del proceso, que es de garantizar el derecho de defensa de las partes, que las partes puedan entender las resoluciones, recurrirlas, defenderse, etc.; y otro extraprocesal, el que la sociedad pueda entender cómo funcionan sus tribunales.Los requisitos precisos de la sentencia definitiva están en el Art. 170 CPC, el cual hay que complementarlo con el auto acordado de forma de las sentencias que es del 30 de septiembre del 1920. El auto acordado es más exigente que el CPC.Toda sentencia definitiva debe tener 3 partes:1. Expositiva: que consiste básicamente en un relato, ojalá resumido de lo que ha ocurrido en el juicio, que no incluye ninguna valoración.2. Considerativa: en la que se expresan los fundamentos jurídicos y de hecho que tiene el tribunal para resolver el asunto.3. Resolutoria o Dispositiva: es donde el tribunal falla el asunto, donde expresa si acoge o no la demanda, aquello que se le pide.Entonces, debemos tener presente que la sentencia definitiva tiene que primero cumplir los requisitos de todas las sentencias judiciales (lugar, fecha, firmada por el juez, autorizada por el secretario). Y además cumplir con los requisitos del Art. 170 y auto acordado de forma de las sentencias.ART. 170 CPC:A. Números 1, 2 y 3: PARTE EXPOSITIVA.- N°1: designación precisa de las partes litigantes, con su domicilio y profesión u oficio. Esto es básicamente una formalidad, pero se dice que tiene importancia por el efecto relativo de las

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sentencias, según el cual, sólo podrían afectar a las partes que aparecen en el juicio, pero es más bien una formalidad.- N°2: enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y susfundamentos.- N°3: Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.En los numerales 2 y 3 básicamente lo que hay que hacer es resumir los escritos de discusión de las partes. Habla de las acciones y peticiones por un lado donde no hay mayor distinción, y de las excepciones y defensas por otro lado, donde debemos distinguir: una defensa o mera alegación consiste simplemente en negar lo afirmado por la contraparte; en cambio, las excepciones constituyen agregación de hechos o circunstancias nuevas al juicio que afectarían las pretensiones del demandante.El auto acordado en este punto no agrega mucho, sólo diste que insta a los tribunales a no copiar textual la demanda y la contestación.B. Números 4 y 5: PARTE CONSIDERATIVA.- N° 4: las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Serefiere a las consideraciones de hecho y de derecho, es decir, fundamentos jurídicos y facticos que toma en cuenta el tribunal. Los fundamentos de hecho consisten en el análisis de la prueba rendida en el juicio determinado, qué hechos se dan por acreditados y cuáles no. Los fundamentos de derecho son los racionamientos jurídicos que llevan al tribunal a tomar la decisión que tomó.En este punto el auto acordado es mucho más exigente, y si vemos los números 5 a 10 del auto acordado, es mucho más detallado, exige una ponderación más precisa, además que exista un cierto enlace lógico de los fundamentos.- N° 5: la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Su importancia no tiene que ver con la fundamentación, sino que se ha entendido siempre que es la disposición que permite colmar lagunas legales según el principio de equidad, y tiene que ver por lo mismo con el principio de Inexcusabilidad.C. Número 6: PARTE RESOLUTIVA.N° 6: la decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.Lo que exige la parte resolutiva es decidir el asunto controvertido, que es básicamente lo mismo que el fondo del asunto; es decir, aquello que las partes han discutido en el juicio. El asunto controvertido está dado por todas las acciones hechas valer por el demandante oportunamente, y por todas las excepciones hechas valer por el demandado oportunamente. Las acciones del demandante se encontrarán en la demanda por lo general, podrá haber también en las réplicas; y las excepciones del demandado se encuentran en la contestación. El asunto controvertido se configura en la etapa de discusión; excepcionalmente se pueden oponer excepciones con posterioridad, son las llamadas excepciones anómalas o extraordinarias (Art. 310).En principio, lo que se falla son todas las acciones o pretensiones del demandante, y todas las excepciones del demandado. No se fallan las defensas del demandado porque éstas son la negación o aceptación de las pretensiones y por tanto al fallar éstas se estarían fallando también las defensas.Lo que se le exige al tribunal en esta parte es congruencia, la cual tiene dos caras:1. Se deben fallar todas las acciones y excepciones hechas valer por las partes. El defecto de no hacerlo se llama citrapetita o infrapetita; el único caso en que se autoriza a no fallar todas las acciones o excepciones está en el mismo Art. 170: cuando hay excepciones o peticiones incompatibles se pueden fallar una y omitir la otra. El Art. 17 dice que se pueden entablar acciones incompatibles siempre que vayan una en subsidio de la otra.2. El tribunal solo puede fallar aquellas cosas que han sido sometidas a su conocimiento (Art. 160).La excepción a esto está dada por declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio. Ej.: Art.1683 CC. Lo que tienen prohibido el tribunal es extenderse a asuntos no sometidos a su conocimiento, también llamado extrapetita, o dar más de lo pedido por las partes, que se llama también ultrapetita.

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La forma de remediar la incongruencia, es decir, los vicios de ultrapetita, extrapetita, citrapetita o infrapetita, es el recurso de casación en la forma, a través del Art. 768 nos 4 y 5.Requisitos de Forma de las Sentencias Definitivas en Segunda InstanciaDebemos distinguir entre:- Sentencia confirmatoria de la sentencia definitiva en primera instancia.- Sentencia revocatoria o modificatoria de la sentencia definitiva en primera instancia. Subdistinguiremos entre si la sentencia definitiva de primera instancia cumplía los requisitos del Art. 170 o si no los cumplía.1) Sentencia definitiva de segunda instancia que confirma a la de primera instancia: una sentencia confirmatoria de primera instancia es aquella que rechaza el recurso de apelación, o sea que deja, por así decirlo, intacta a la de primera instancia. Ej.: si la sentencia de primera instancia acogía la demanda y condenaba al demandado a pagar 10 millones, entonces la sentencia confirmatoria la va a dejar a tal como estaba.• Respecto a la sentencia confirmatoria veremos si la sentencia definitiva de primera instancia cumplía con los requisitos del Art. 170. La sentencia confirmatoria en este caso lo único que va a tener que cumplir será con los requisitos generales de toda sentencia; no tiene menciones especiales. Por lo mismo, podría bastar que la sentencia de segunda instancia solo dijera “se confirma la sentencia en primera instancia”, bastaría esa sola declaración.• Ahora, si la sentencia definitiva en primera instancia no cumplía los requisitos del Art. 170, el mismo170 en su inciso final dice que la sentencia definitiva en segunda instancia deberá dictarse en igualforma que la sentencia definitiva de primera. Esto quiere decir que debe cumplir con todas las menciones de la sentencia definitiva de primera instancia, deberá cumplir con todos los numerales del 170.La jurisprudencia, sin embargo, ha entendido algo distinto: Basta con que el tribunal complete las menciones que no se hayan hecho. Ej.: si faltó alguna mención en la parte expositiva de la sentencia, bastaría con que el tribunal de alzada completara esa mención refiriéndose a lo que omitió el tribunal en primera instancia, no tendría que reproducir de nuevo todas las menciones del 170.2) Sentencia definitiva de segunda instancia modificatoria o revocatoria: la modificación y la revocación son dos cosas distintas.1) Hay revocación cuando se acoge el recurso de apelación y con ello cambia el sentido de la sentencia deprimera instancia. Entonces, si la sentencia de primera instancia acoge la sentencia, la sentencia de segunda instancia revocatoria va ahora a rechazar la demanda, o viceversa.2) Hay modificación o sentencia modificatoria cuando, sin cambiar el sentido de la sentencia de primerainstancia, se cambia algún contenido de la misma. Si por ejemplo la sentencia de primera instancia condenaba a pagar un millón de pesos, entonces la sentencia modificatoria podría condenarlo a pagar cien millones de pesos. En este caso sigue habiéndose acogido la demanda. En este caso se entiende que estamos frente a una confirmación con declaración.• Si la sentencia de primera instancia cumplía con las menciones del Art. 170, entonces la sentencia definitiva de segunda instancia no necesita volver a desarrollar los numerales del 1 al 3, puede remitirse a la sentencia de primera instancia en la parte expositiva. Pero en cuanto a la parte considerativa, o sea los numerales 4 y 5, y la parte resolutiva numeral 6, por supuesto que tendrá que desarrollarlos; esto, porque si el tribunal de alzada va a cambiar su decisión, tiene que explicar por qué y debe tener la parte resolutiva porque, si cambia la decisión en algo, eso debe estar.• Si la sentencia definitiva de primera instancia no tenía todas las menciones del Art. 170 se sigue al igual que con la sentencia confirmatoria, o sea, que el tribunal debe completar las menciones que faltaban.Clase 10 – Lunes 22 de Septiembre.Decisión del asunto controvertido en segunda instanciaEn primera instancia, el asunto controvertido viene dado por la fase de discusión (demanda, contestación, réplica, dúplica). En segunda instancia, vendrá dado por lo que planteen las partes en el

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recurso de apelación. El tribunal no puede pronunciarse sobre cosas que no hayan sido plantadas por las partes en el recurso de apelación, por mucho que haya existido la discusión en primera instancia. Excepciones en las cuales el tribunal en segunda instancia puede pronunciarse sobre asuntos que no fueron sometidos a su conocimiento en el recurso de apelación:- Art. 208: Se refiere al caso en el cual el tribunal de primera instancia no ha fallado ciertas cuestiones por ser incompatibles por otras según el Art. 170 n° 6. Por ejemplo si el tribunal de primera instancia acoge la excepción de prescripción no tendría por qué pronunciarse respecto al pago, ya que la cuestión está prescrita; en este caso si el tribunal de alzada rechazara la prescripción podrá pronunciarse sobre el pago.Ahora respecto a si es necesario que las partes soliciten expresamente que se fallen estos asuntos incompatibles en el recurso, CASARINO considera que sí, y en ese caso no estaríamos frente a una excepción.- Art. 209: Se refiere a la posibilidad del tribunal de alzada hacer declaraciones de oficio, como por ejemplo la incompetencia o la nulidad absoluta.- Art. 310: establece las excepciones anómalas, que son aquellas que pueden ser opuestas prácticamente en cualquier momento del juicio. En primera instancia antes de la citación de las partes de oír sentencia, y en segunda instancia en la vista de la causa.- Art. 692: Aplicable solo al juicio sumario, se refiere a la posibilidad que tiene el tribunal de segunda instancia de pronunciarse sobre cuestiones que el tribunal de primera instancia no haya resuelto; sobre peticiones o excepciones que no hayan sido resueltas por el primero debiendo haberlas sido. En ese caso, el tribunal de segunda instancia lo que puede hacer es pronunciarse sobre ellas sin tener la necesidad de anular el fallo y devolverlo al tribunal de primera instancia, que sería lo que normalmente debiese hacerse.- Art. 775: casación de oficio. Mediante este recurso se puede llegar a la misma conclusión que en el punto anterior sobre los juicios sumarios. Con la casación de oficio, el tribunal de segunda instancia que esté conociendo de otro recurso va a poder disponer la anulación de una sentencia que no cumpla con los requisitos formales o podrá resolver lo que se haya omitido por el tribunal de primera instancia, en esto, el tribunal de segunda instancia tendrá la misma posibilidad de resolver lo que falta.Otros requisitos de la sentencia definitiva:- Debe copiarse en el registro del fallo. Art. 384 n°1 COT.- Debe pronunciarse sobre las costas. Art. 144 CPC.- Debe pronunciarse sobre las tachas de los testigos (Art. 379). La tacha existe en nuestro procedimiento para alegar la inhabilidad de un testigo; uno alega la tacha cuando el testigo declara, pero el tribunal sólo la falla en la sentencia definitiva.- Aunque la ley no lo dice expresamente también se puede fallar en la sentencia definitiva laobjeción de documentos.Las costas, la tacha y la objeción de documentos son las figuras con la que se produce el fenómeno de integración de la sentencia, es decir, sentencias interlocutorias que van dentro de una sentencia definitiva. Lunes, 22 de septiembre de 2014

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Art. 158 Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente en el juicio, estableciendo derechos permanentes para las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.El término “interlocutorio” quiere decir que viene antes de la sentencia.

CLASES DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS A partir del concepto del Art. 158:

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1. Sentencia interlocutoria de primer grado: es aquella que falla un incidente estableciendo derechos permanentes para alguna de las partes. Un incidente es una cuestión accesoria al juicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal (Art. 82).Si se falla un incidente sin establecer derechos permanentes para las partes, será un auto.De acuerdo al Art. 89, los incidentes se tramitan previa audiencia a ambas partes; es decir, se escuchan a las dos partes antes de resolver el incidente, excepto si se trata de cuestiones públicas y notorias o de hechos que consten en el proceso. El tribunal podría resolver un incidente sin escuchar a las dos partes estando frente a alguno de estos supuestos.¿Cuándo hay derechos permanentes? La jurisprudencia en este punto es bastante poco clara. La doctrina entiende que los derechos permanentes serían aquellos que trascienden el juicio, como por ejemplo una sentencia que acoge un abandono del procedimiento o la que contiene una condena. No establecerían derechos permanentes alguna que acogiera otra excepción como la de ineptitud del líbelo, porque ésta es subsanable, se puede corregir, no hay derecho permanente; bastaría con que el demandante corrigiera los defectos de la demanda para volver al estado anterior.Hay otra doctrina que entiende que nos encontraríamos ante derechos permanentes cuando se produce una situación jurídica estable, como podría ser el hecho de encontrarnos ante un asunto que no puede volverse a discutir nuevamente.Subclasificación de las sentencias interlocutorias de primer grado, atendiendo a si impiden la persecución del juicio o no:• Se impide la persecución del juicio cuando no se puede continuar la instancia, es decir, cuando pone fin a la instancia o al proceso en sí.Esta clasificación es relevante en materia de recursos porque respecto de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio va a proceder el recurso de casación en la forma, el recurso de queja y el de casación en el fondo.• No se impide la persecución de juicio cuando no termina la instancia o juicio.2. Sentencia interlocutoria de segundo grado: corresponde a la segunda parte de la definición del Art. 158.Es aquella que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.Acá no habrá incidente. Esta resolución tiene su importancia a partir de una resolución siguiente que es más importante, o sea, de la sentencia definitiva o interlocutoria que venga después.Hay principalmente tres sentencias interlocutorias de segundo grado:i. La que recibe un incidente a prueba: esta va a fijar los puntos a probar antes que se resuelva el incidente.ii. La que recibe la causa a prueba: esta va a fijar los hechos a probar en el juicio.iii. La resolución que ordena el despacho de mandamiento de ejecución y embargo en el juicio ejecutivo. Respecto de estas sentencias interlocutorias de segundo grado no cabe la clasificación de si impiden la prosecución del juicio o no, esto porque en estas sentencias siempre nos vamos a encontrar con que hay una sentencia posterior, puesto que resuelven un trámite que servirá de base para ellas.

REQUISITOS FORMALES DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIAA los requisitos comunes de toda sentencia, se le deben sumar los establecidos en el art. 171.1. Decisión del asunto controvertido. Aquella cuestión que se tiene que resolver (trámite o incidente)2. Revisión a los arts. Debería tener fundamentos de hecho y derecho. ¿Es necesario que siempre contenga parte considerativa?, no, porque el mismo 171 señala que esta se encontrará “siempre que la naturaleza del negocio lo permita”. A raíz de esto, la doctrina ha considerado que en general es discrecionalidad del tribunal el que una sentencia interlocutoria contenga parte considerativa. Lo que hacen las reformas procesales anteriores es exigir que todas las resoluciones sean, al menos, someramente fundamentadas.

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CORRECCIÓN DE LOS DEFECTOS FORMALES DE LAS SENTENCIAS INTERLOCUTORIASSi la sentencia pone término al juicio o impide su persecución, procederá la casación en la forma o la casaciónde oficio, y la aclaración, agregación o enmienda (Arts. 766 y 771).Si no pone término al juicio o no impide su prosecución, procederá solo el recurso de reposición (Art. 182).

LOS AUTOS

Por lo pronto, es un tipo de resolución judicial. Pero además de esto, hay dos acepciones más, principalmente1. Al inicio del expediente completo2. “autos para resolver”, que quiere decir que el tribunal se va a tomar un tiempo para examinar el asunto yluego lo va a resolver.Lo que nos interesa, es que, según el art. 158, son resoluciones que fallan sobre un incidente no establecido en las sentencias interlocutorias en primera instancia.

DECRETOS PROVEIDO O PROVIDENTE

Son resoluciones de mero trámite, y que tiene por único objeto la substansación de un proceso. Son las menos importantes, aunque igualmente pueden generar problemas. Por ejemplo, la resolución que provee el patrocinio de un abogado. Los decretos no poseen requisitos formales especiales, lo que hace que se cumpla lo formal solo conteniendo los requisitos formales de toda resolución judicial. Incluso estos pueden ser dictados por el secretario del tribunal, y en tribunales colegiados, un solo juez. Jueves, 25 de septiembre de 2014

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Ciertos efectos que se siguen de la sola dictación de las resoluciones, o por el hecho de quedar firme, en ese sentido se reconocen dos grandes efectos de las resoluciones judiciales:1. Desasimiento (asir: “soltar algo”): Efecto de las resoluciones que consiste en la imposibilidad de modificar una resolución dictada por parte del mismo tribunal que la dictó (una vez que se dicta la resolución, y se notifica, ya no se puede modificar). Esto aunque luego se haya dado cuenta de que se equivocó. Se permitirá el desasimiento en casos específicos. [Art. 182 CPC]. El desasimiento procede respecto de las sentencias definitivas y las sentencias resolutorias. En relación a los autos y los decretos, estos pueden ser repuestos (modificados). ¿Desde cuándo se produce?, desde que se notifica la resolución a alguna de las partes. El único destinatario del desasimiento es el mismo tribunal que dictó la resolución, por tanto no corre para los tribunales superiores lo que si pueden conocer del caso.Hay tres excepciones al desasimiento, ya que en estos casos el tribunal que dictó la resolución, a pesar de que ya se realizó la notificación, va a poder notificarla:

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i) Aclaración, agregación o enmienda: Es un mecanismo procesal que opera de oficio o a petición de parte, con el objeto de salvar pasajes oscuros, subsanar omisiones o rectificar errores de transcripción, referencia o cálculo. Hay que tener presente aquí tres cosas: en realidad no se debería pedir una aclaración, agregación o enmienda, sino que una aclaración, una agregación o una enmienda (tres peticiones distintas, pero que están sometidas a una misma tramitación); que además esta no es un recurso, y el código no lo trata como un recurso (porque en realidad no busca propiamente alterar la decisión de un tribunal ni cambiar su criterio, sino más bien cambiar la expresión del criterio; porque además los recursos suponen agravio, es decir, para que proceda un recurso es necesario que en esa resolución haya una agraviante, una diferencia entre lo que parte pide y lo que se da; y por último, los recursos procesales siempre están sometidos a un plazo, mientras que la aclaración, agregación o enmienda, se pueden pedir en cualquier plazo). Esta procede para las sentencias interlocutorias. Los motivos son básicamente tres: aclarar pasajes oscuros de las sentencias (que no se haya entendido algo de ella). La agregación supone completar ciertas omisiones, y aquí hay que tener cuidado, ya que si es en la parte considerativa, hay circunstancias en que podría ser discutible (porque podría proceder el recurso de casación en la forma por falta de fundamentación en el fallo); en la parte resolutiva, le pueden faltar a veces cosas accesorias (por ejemplo, se condena a pagar una indemnización pero no se define el monto). Ahora, hay dos cuestiones que son más complejas en la parte resolutiva aquellas resoluciones que la ley manda a hacer (por ej. el pronunciamiento sobre las costas), y se entiende que acá si procede, pero hay voces que dicen que esto no es así; y la otra que no procede, es el salvar la incongruencia (cuando no se ha fallado una acción o acepción que se solicitó), ya que para eso se debe interponer el recurso de casación en la forma. En cuanto al error, la ley se poner en tres hipótesis: errores de transcripción (dar vuelta los apellidos de una de las partes), de referencia (citar una fuente equivocada, como una ley derogada), y errores de cálculo (disponer que se paguen 25 millones en 6 cuotas de 4 millones).Se puede realizar la aclaración, agregación o enmienda de oficio o a petición de parte. De oficio, el tribunal solo lo puede hacer dentro de un plazo (art. 184 CPC, dentro de los 5 primeros días hábiles desde la primera notificación, que se establece como plazo fatal). A petición departe procede desde la notificación hasta cualquier momento, se encuentre o no ejecutoriada la sentencia, incluso puede ser años después de la sentencia. En general entonces no hay plazo para pedirlo, pero el problema con esto es la interacción con los recursos, y hay dos hipótesis: si se pide una AAE cuando los recursos aún están pendientes, entonces el plazo para interponer el recurso no se suspende (art. 185); el problema es si la sentencia implicara agravante para una de las partes, y acá si se acoge la AAE, respecto de ella, procederán los mismos recursos respecto de las sentencias aclaradas, agregadas o enmendadas, y los plazos se volverán a computar (art. 190).Se tramita según lo indicado en el art 183, que le dice al tribunal que básicamente puede hacer lo que quiera, es decir con el solo mérito de la solicitud o escuchando previamente a las partes. Hay que tener presente que esto se ocupa para errores menores o formales, siempre es mejor si uno tiene una duda de fondo recurrir. Se puede decir también que es necesario que los errores se encuentren de manifiesto. Procede cuantas veces se quiera.ii) Reposición en contra de sentencia interlocutoria: La reposición es un recurso a pesar de que el código no lo trate así. Lo que lo caracteriza es: es fallado por mismo tribunal que dictó la resolución, es una especie de reconsideración, y que es un recurso que procede generalmente sobre autos y decretos. Si un tribunal lo acoge, va a modificar la declaración, aunque esto no constituye una excepción al desasimiento porque es sobre autos y decretos. Procede siempre sobre sentencias interlocutorias y nunca sobre sentencias definitivas. Cuando procede sobre una sentencia interlocutoria, si esta llega a acogerse, entonces lo que va a pasar es que el tribunal va a modificar la resolución que el mismo dictó, y acá si tenemos una excepción al desasimiento. Pero ojo, se dará la excepción al desasimiento si procede sobre una sentencia interlocutoria y no respecto de autos o decretos. Procede principalmente respecto de la resolución que recibe la causa a prueba (318-319), aunque también hay otros casos (201, 212, 281, 282).iii) Incidentes de nulidad: (art. 182 CPC) En relación al rebelde (art. 80) cuando al litigante no se le ha hecho saber sobre el juicio, podrá pedir la nulidad de lo obrado en él. Cando se acoge este incidente de nulidad lo que se va a pedir es que se anule todo lo obrado, y cuando se anula se va a modificar

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aquello que es objeto del desasimiento, y es por esto que constituye una excepción al desasimiento. Ahora, el 182 inc. 2 solo hace referencia a la nulidad por falta de emplazamiento. Hay otros incidentes de nulidad, como el art. 83 que contempla un incidente general de nulidad. Y en general los incidentes de nulidad pueden generar desasimiento, no solamente el del art. 80 como lo hace el 182 inc. 2, y esto es porque el año 84 cuando se incorporó este inc. no existían los otros incidentes de nulidad, que fueron agregados el 95.2. Cosa juzgada: La idea que siempre está detrás de la cosa juzgada tiene que ver con que lo que se resolvió en un juicio no vuelva a ser revisado, aun cuando esto pueda ser injusto y aquello que está fallado, está fallado para siempre (aun cuando esta decisión sea injusta o tenga la mala suerte de que el juez esté de mala, etc). El fundamento de lo que hay detrás de la cosa juzgada es netamente de seguridad jurídica. Esto generalmente se analiza desde la perspectiva de las resoluciones judiciales, así, se habla que “ciertas” resoluciones producen cosa juzgada. En este sentido, Couture da una definición clásica de cosa juzgada: “autoridad y eficacia de una sentencia judicial, cuando no existe contra ella medios de impugnación” (esta es la perspectiva más común). Aunque también hay una segunda perspectiva –menos popular-, que la mira desde el punto de vista de los juicios (juicios que ya se encuentran terminados), pero que es básicamente lo mismo. Además, la cosa juzgada tiene fundamento constitucional [art. 76 inc. 1 parte final, sobre los procesos fenecidos], y el otro fundamento está dada por el derecho de propiedad, que declara que cuando se ha reconocido un derecho respecto de una persona no se le podrá privar de este (derecho reconocido por una sentencia judicial). Además, también se puede citar al derecho a la cosa juzgada dentro de lo que se denomina como la “intangibilidad de las resoluciones judiciales”, que es un poco más amplio que la cosa juzgada y que se consideran parte del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Las resoluciones que producen cosa juzgada son las sentencias definitivas e interlocutorias (y deben encontrarse firmes), y por tanto no se produce sobre autos y decretos. Alejandro Romero dice que algunas sentencias interlocutorias no producirían cosa juzgada, como tampoco lo harían las sentencias absolutorias de instancia. En suma, todas las sentencias definitivas e interlocutorias producen cosa juzgada, pero lo hacen respecto de lo que ellas efectivamente resuelven. Es decir, si se pronuncian sobre el fondo producirán cosa juzgada sobre el fondo, pero además hay cosa juzgada sobre la competencia de los tribunales (por ejemplo, si se declara la incompetencia del tribunal de Limache para conocer del asunto “x”, éste no podrá volver a ser presentado en el mismo tribunal, por el efecto de la cosa juzgada). Siempre, entonces, en aquellas sentencias sobre lo que se pronuncia y nunca sobre lo que se deja de pronunciar. CLASES DE COSA JUGZADA (clasificación tripartita de la cosa juzgada, pero esto es discutido)i) Cosa juzgada material: consistiría básicamente en la imposibilidad de discutir un asunto resuelto por un tribunal, tanto en el mismo juicio (reabriendo ese juicio o discusión) como en un juicio posterior. Así vemos que hay dos miradas de la cosa juzgada material, que no se puede reabrir el proceso fenecido, pero tampoco se puede plantear el mismo asunto en otro tribunal distinto del primero.ii) Cosa juzgada formal: consistiría en la imposibilidad de discutir una cuestión resuelta por una sentencia firme en el mismo juicio, pero dejando la posibilidad de que se revise en un juicio posterior. Al parecer, esto no tendría sentido, pero lo tiene en situaciones concretas, llamadas hipótesis de urgencia, que son juicios en los que se busca una solución rápida normalmente a partir de procedimientos breves (se identifican en los recursos de protección y en los interdictos posesorios [art. 563 CPC], que buscan proteger la posesión, y normalmente son breves).iii) Cosa juzgada material provisional (categoría no del todo aceptada, tiene un valor más bien pedagógico): imposibilidad de reabrir la discusión ya resuelta tanto en el mismo juicio como en el posterior, salvo que varíen las circunstancias, caso en el que se podría volver a demandar en un nuevo juicio. (tienen un valor pedagógico importante principalmente respecto a las cuestiones de familia).Estas categorías son distintas e incluso se puede resumir a una sola, ya que hay varios motivos para decir que aquella posibilidad que existe de alterar lo resuelto en un juicio, más bien constituye una firmeza y obligatoriedad de una sentencia. Lo que se diría entonces es que la cosa juzgada no es en realidad cosa juzgada. J. Nieva dice que en realidad todos los juicios están sujetos a un cambio de circunstancias, entonces podría demandar la nulidad de todos los juicios. Así se podría decir, que en todos los juicios el cambio de circunstancias está implícito.

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PATOLOGÍAS DE LA COSA JUZGADAi) Cosa juzgada fraudulenta: se habla de ella para describir todas aquellas situaciones en que se ha obtenido una cosa juzgada –sentencia firme- por medios ilegítimos. Por ejemplo, fraude procesal (las partes se pusieron de acuerdo), cohecho del juez, testigos o documentos falsos, etc. En nuestro proceso civil, la cosa juzgada fraudulenta puede ser removida o de alguna manera anulada, pero solo excepcionalmente, no hay demasiadas herramientas para resolverlo (santidad de la cosa juzgada). [Art. 810, las tres primeras hipótesis] En general, el que consigue algo con cosa juzgada fraudulenta, triunfa.ii) Cosa juzgada aparente: es una figura que ha acuñado nuestra doctrina y jurisprudencia, básicamente en la hipótesis del art. 80, es decir, de la nulidad por falta de emplazamiento. Se dice que con el emplazamiento al demandado se constituiría la relación jurídica procesal (denominación que al profesor no le gusta), y solo desde ese momento se tiene un verdadero juicio. Cuando hay falta de emplazamiento (cuando el demandado no ha sido debidamente emplazado), y el juicio sigue adelante y se produce cosa juzgada, se dice que se está frente a una apariencia de juicio (algo que parece un juicio pero no lo es), lo que genera una sentencia aparente y luego una cosa juzgada aparente. Por tanto, no hay cosa juzgada.Hay dos figuras que se asimilan a la cosa juzgada pero no lo son: (primas hermanas según el profe)1) La litispendencia: es una especie de promesa de cosa juzgada, y se dice que la hay cuando hay juicios idénticos pendientes en tribunales distintos. No se puede alegar cosa juzgada porque aún no hay sentencia firme, sino que hay un germen de cosa juzgada, lo que obligará a terminar uno de ellos (el más nuevo de los dos). Se da cuando hay suficiente identidad para la cosa juzgada pero no la hay propiamente tal. 2) Preclusión: Supone la extinción de las facultades procesales, y en algún sentido metafórico se dice que la cosa juzgada es la suma de la preclusión, porque se dice que todo aquello que no ha precluido antes, precluye con la cosa juzgada. En general, todos los defectos que hay en un juicio ya no podrán ser revisados cuando se produce la cosa juzgada.EXPRESIONES DE LA COSA JUZGADANuestro CPC –y la doctrina tradicional-, distingue entre dos expresiones de la cosa juzgada. La doctrina másmoderna no habla de acción o excepción de cosa juzgada, porque entiende que la acción de cosa juzgada no es parte de la cosa juzgada, tendría que ver más con la ejecución de las resoluciones, e identifica entre dos cánones: la función negativa de la cosa juzgada (que sería lo mismo que la excepción de cosa juzgada), y la función positiva de la cosa juzgada. Así entonces, se verá a continuación la acción de cosa juzgada, excepción de cosa juzgada y función positiva de la cosa juzgada.1) Acción de cosa juzgada: facultad o derecho que tiene la persona que obtuvo una sentencia favorable de condena, y que se encuentra firme, para exigir su cumplimiento forzado. Para que exista, tiene que haber una sentencia definitiva o interlocutoria, firme, de condena (imponer una prestación de dar, hacer o no hacer), y además esa sentencia condenatoria no tiene que haber sido cumplida espontáneamente. [Art. 176 CPC] Se suelen predicar dos características típicas de la cosa juzgada: se trata de una acción renunciante, es decir, queda a criterio de la parte que obtuvo la sentencia favorable si la interpone [renunciable por el art. 12 del CC]; la segunda característica es que se suele decir que es una acción prescriptible (como todas las acciones, según los plazos establecidos).SUJETOS DE LA ACCIÓN DE COSA JUZGADA: Se distingue entre sujeto activo y sujeto pasivo. Sujeto activo es aquel que obtuvo la declaración de un derecho a su favor en un juicio; y sujeto pasivo será aquella parte del juicio que resulte condenada. Sin embargo, en el art. 234 se contempla la posibilidad de que se interponga una obligación respecto de un tercero (que no sea el litigante), tercero que tiene la posibilidad de alegar la inoponibilidad de la acción.FORMAS DE HACER VALER LA ACCIÓN DE COSA JUZGADA: Dependerá en primer de la nacionalidad de la sentencia, ya que si es que es internacional deberá a acogerse al trámite del “exequátur”, y si es que la sentencia es nacional dependerá del tribunal al que se pida y el tiempo en el que se pida (puede derivar entre un procedimiento incidental, en el juicio [231 y ss. CPC], un juicio ejecutivo [art. 434 y ss. CPC], o juicio sumario [art. 680 y ss. CPC]).

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2) Excepción de cosa juzgada: En doctrina, se le llama efecto negativo de la cosa juzgada. Consiste básicamente en el derecho que tiene el demandado de impedir la persecución de un juicio cuando lo que se busca resolver en él, ya ha sido resuelto en un juicio anterior. Lo que se intenta demostrar acá, es que lo que se quiere resolver en un juicio, ya se encuentra resuelto. La excepción de cosa juzgada, es propiamente la cosa juzgada. La seguridad jurídica es el fundamento de la cosa juzgada, aunque también se puede reconocer un segundo fundamento, que es “non bis inidem” (aunque debiera ser “ne bis inidem”), que implica que no se produzca un segundo procedimiento a partir de una cosa ya juzgada (que no se repita un mismo procedimiento). TODAS las sentencias definitivas e interlocutorias producen excepción de cosa juzgada, sea cual sea su característica (sean de condena o declarativas, etc.). ¿Quiénes pueden oponer la excepción de cosa juzgada? La legitimación para oponer la excepción es más amplia [art. 177 inc. 1], lo primero es que todo lo que haya sido parte en el juicio original la pueden alegar, tanto en virtud de la sentencia favorable como desfavorable (el sentido de ello es que la sanción no pueda ser aumentada luego). La ley en este sentido va más allá: “a todos quienes aprovecha el fallo” (pueden ser los sucesores de las partes; y a veces también puede alcanzar a terceros, debido a que hay sentencias que producen efecto erga omnes, en donde los terceros también podrán alegar la excepción de cosa juzgada). La excepción de cosa juzgada es la que tiene más posibilidades de ser fallada, pero es importante saber que hay que alegarla. Ya que es tan amplia la posibilidad de alegarla, que prácticamente es imposible que precluya el derecho. Puede alegarse:a) Como excepción mixta: excepciones de fondo, materiales, perentorias, que pueden alegarse antes siquiera de contestar la demanda, junto con las excepciones dilatorias [art. 304 CPC] b) Excepción anómala: [310 CPC] se pueden alegar en primera instancia antes de la citación de las partes a oír sentencia, y en segunda instancia, antes de la vista de la causa, lo que supone casi todo el juicio.c) Si luego de hacer todo esto y no se acoge, se puede presentar un recurso de casación en la forma [art. 768 n°6], y si no la alegué antes, además, una vez terminado el juicio, se puede presentar un –mal llamado- recurso de revisión para anular ese juicio, basado en la existencia de cosa juzgada [art. 810].d) Es necesario señalar que el derecho al recurso de revisión precluye un año después de terminado el juicio.Así, es lejos, la acción que más garantías y posibilidades de ser presentada tiene. Lo que le interesa al legislador es que no existan sentencias contradictorias.CARACTERÍSTICAS DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Se suelen dar tres características.a) Renunciable: la aparte debe alegarla, el tribunal no la puede hacer valer de oficio. Eventualmente, si las partes se pusieran de acuerdo, podrían repetir el juicio si ninguna alega la excepción de cosa juzgada.b) Imprescriptible: en el sentido de que se puede oponer en cualquier momento. Si el juicio ocurrió hace 10 años y no hay cambio de circunstancias, no prescribe por el solo paso del tiempo.c) Relativa: en el sentido de que en principio solo afecta a las partes del juicio (esto tiene un matiz) CÓMO DETERMINAR SI EXISTE O NO COSA JUZGADA EN LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADAHay que distinguir en materia penal y civil:a) Penal: hay cosa juzgada cada vez que haya identidad de personas y de hechos investigables (mismas personas y mismos hechos). Acá no presenta mayores problemas.b) Civil: se encuentra una regla básica que dice que “nunca se deben repetir juicio iguales”, es decir, que lo que decidió en un tribunal, se decida una sola vez y por todas. El parámetro clásico es el de la triple identidad [Art. 177 CPC], en donde se debe someter a comparación entre en juicio anterior y el juicio nuevo. El problema es que todos los elementos sobre los cuales se compara tienen un matiz, que hace que la triple identidad de cosa juzgada no sea tan clara. Nuestro PCPC hace desaparecer la triple identidad, porque hay una sensación generalizada de que la triple identidad no es suficiente. Si es que hay triple identidad, evidentemente hay cosa juzgada, el problema sería que podría no haber triple identidad y aun así puede haber cosa juzgada.i) Identidad legal de personas: la lógica detrás de esto es que las resoluciones solo producen efecto relativo, y la lógica entonces es que quienes no han sido parte del juicio no han hecho valer sus derechos. Hay que entender que el fondo acá se está hablando de las partes del juicio: el demandante,

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el demandado y los terceros procesales; además de las personas que caben en la situación del art. 21 sobre los que guardaron silencio. Por “legal”, se refiere a quiénes son efectivamente parte del juicio, y no aquellos que eventualmente hayan comparecido en el juicio (como el abogado). Se mantiene, incluso si cambian las posiciones en el juicio (s yo soy demandante en un juicio y en el otro demandado). La cosa se complica porque hay casos en que las sentencias van a generar efecto de ultrapetita (más allá de las partes del juicio), y por lo mismo, el efecto relativo de la sentencia no siempre se cumple. Hay casos en que la sentencia produce efecto erga omnes (generalmente tienen expresión en la ley, y en general las sentencias constitutivas producen este efecto); luego, hay sentencias que producen efectos respecto de terceros indeterminados; también aquellos que son sucesores de las cosas, siempre los afecta la cosa juzgada. Además de lo anterior, hay casos en que las sentencias afectan a determinados terceros. Fuera de esos casos, la regla debe ser que la sentencia no afecta directamente a terceros. (se distingue entre los efectos directos, que son los excepcionales; y los efectos reflejos, lo que son oponibles respecto de ciertas cosas, producidos por la sola relación entre las partes, y a menos de que haya fraude, no hay nada que hacer respecto a ellos).ii) Identidad de cosa pedida: lo que hay que tener presente, es que la cosa pedida no es igual que el objeto material, sino que es el beneficio jurídico que se solicita.iii) Identidad de la causa de pedir: hay una definición en el art. 177, que se entiende como “el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. Hay un problema acá porque hay varias cuestiones: para determinar la causa de pedir en realidad habría que ver el tipo de acción que se pide. Hay básicamente dos aspectos a tener siempre presentes: la causa de pedir es el fundamento de lo que se pide; lo que se distingue es si se piden solo los hechos, o los hechos y el derecho. En general se dice que procede respecto de los hechos y no los hechos y el derecho, puesto que se presume que el juez sabe derecho (iura novit curia). La jurisprudencia dice que la causa de pedir cubre no solo la causa pedida, sino también la que se pudo pedir y no se pidió. El PCPC mantiene la identidad legal de personas.Que pueda haber excepción de cosa juzgada sin triple identidad, puede encontrarse referida en la acumulación de autos [art. 92 CPC]Se ha cuestionado qué parte de la sentencia produce cosa juzgada:a) Produce cosa juzgada la parte considerativa y la parte expositiva de la sentenciab) Produce efecto solo la parte resolutiva: Gran parte de la jurisprudencia entiende que solo la parte resolutiva produce cosa juzgada.3) Efecto positivo de la cosa juzgada: Hace referencia a situaciones en que lo resuelto en un juicio vaya a influir en otro juicio, pero sin evitar que ese juicio se realice, en el fondo es cómo influye lo resuelto en un juicio determinado en otro juicio en donde no se da la excepción de cosa juzgada. No se está resolviendo lo mismo, pero se da una cierta relación. Hay básicamente tres situaciones:a) Hechos declarados verdaderos en un juicio entre las mismas partes [art. 427 inc. 2 CPC]: si hay dos juicios entre las mismas partes, y en el anterior juicio se dieron por verdaderos hechos en la parte considerativa, en el segundo juicio se va a presumir lo mismo pero se dará la posibilidad de probar lo contrario.b) Prejudicialidad de la cosa juzgada: se dice que hay prejudicialidad cuando para resolver un asunto, es necesario previamente resolver otro asunto. La que está regulada es la prejudicialidad civil en lo penal y penal en lo civil: la civil en lo penal se da cuando para resolver una cuestión penal, previamente hay que resolver una cuestión civil [art. 173 Y 174 COT], en donde la regla es que la conozca el mismo tribunal penal, aunque hay un listado taxativo en el que pide que sea conocido por un tribunal civil, se produce la función positiva porque en el juicio penal se deberá respetar necesariamente lo resuelto en el juicio civil. En cuanto a la influencia penal en lo civil, se identifica lo contrario [art. 167 CPC], el efecto procesal es que el juicio civil se va a suspender mientras no se resuelve el juicio penal. Además, lo resuelto en sede penal, va a tener que ser respetado en el juicio civil. Hay otro caso de prejudicialidad que no es ni civil ni penal en el art. 1730 CC respecto del juicio particional (juicio de arbitraje forzoso), el cual se va a poder suspender por la existencia de una cuestión civil. Eventualmente pueden haber cuestiones civiles en otros juicios civiles, no es tan común, pero puede darse (como civil en lo civil), y nuestro CPC no lo regula, aunque el proyecto sí lo hace.

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Jueves, 16 de octubre de 2014

c) Influencias de la cosa juzgada: tiene que ver con cómo interactúan las sentencias penales en lo civil, y cómo interactúan las sentencias civiles en lo penali) Penal en lo civil: ¿lo decidido en un juicio penal, es vinculante en los procesos civiles?, en este sentidono hay una sino dos reglas, dependiendo básicamente entre si la sentencia es condenatoria o absolutoria. Cuando la sentencia es condenatoria (se le encuentra culpable de los cargos), entonces lo determinado en el juicio penal produce cosa juzgada en materia civil [Art. 178 CPC] Además de lo anterior, el art. 180 del CPC señala que si una persona fue condenada penalmente, no se puede discutir en sede civil ni la existencia del hecho por el que fue condenado, ni su culpabilidad en el asunto. No será lícito ni siquiera admitir prueba contraria. Lo que se deberá probar entonces en ese juicio será la existencia de un perjuicio, y de la relación entre esos perjuicios y el hecho. Ahora, si la sentencia es absolutoria, no pasa lo mismo [art. 179 CPC], en donde la lógica es que la sentencia absolutoria en lo penal –o sobreseimiento definitivo- en principio no produce cosa juzgada en materia civil. Este tipo de situaciones tiene que ver con algo que se llama el “standard de prueba”, que tiene que ver con cuándo se puede dar por acreditar un hecho, así, en materia civil hay un principio que se denomina “de la normalidad” o “de la probabilidad de valer”, que quiere decir que se va a dar por acreditado el hecho siempre que sea más probable que haya ocurrido a que no haya ocurrido. En materia penal el estándar de prueba es otro el principio, el de la “duda razonable” (considerar a alguien culpable más allá de la duda razonable). Esto último tiene que ver con la distribución del riesgo, la cual es más favorable al imputado en materia penal. Ahora, esta regla tiene excepciones que están establecidas en el mismo art. 179 (que se dé por acreditada la no existencia del hecho; cuando no existe relación entre la persona y el hecho; no existe indicio alguno sobre la persona [solo se aplica a quienes hayan sido parte del juicio penal]).COSA JUZGADA EN CUESTIONES NO CONTENCIOSASLo no contenciosos está regulado en el libro cuarto del CPC, en los arts. 817 y ss., que incluye una definición del asunto no contencioso en art. 817 CPC: “son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre las partes. En lo no contenciosos ni siquiera se habla de partes, sino que “solicitantes” o “requirentes”. Se dice además que acá se somete a un tribunal para más bien hacer un control de actos y no porque haya propiamente una contienda entre las partes. Además, en lo contencioso la dinámica es otra. Así, la regla de la cosa juzgada es distinta [art. 821 CPC], en donde es necesario distinguir entre si la sentencia es negativa o positiva:1) Si la sentencia es negativa: Aun cuando se encontrara ejecutoriada, no producirá cosa juzgada, y podrá ser modificada, si es que se acompañan nuevos antecedentes. Si es que se rechaza la solicitud que dio origen al procedimiento.2) Positiva: también se puede modificar, en la medida de que no se haya cumplido. Entonces, las cuestiones no contenciosas que producen cosa juzgada son solo las sentencias positivas y se encuentran ejecutoriadas. TEORÍA DE ENRICO TULLIO LIEBMANEnrico Tullio Liebman es un italiano, que con el fascismo se vino a Brasil. Lo que hace es decir que la cosa no es unefecto de las resoluciones judiciales, y llama a distinguir entre el efecto de las resoluciones judiciales y la autoridad de las resoluciones judiciales.1) Efecto de las resoluciones judiciales: Son los cambios que en el mundo real las resoluciones judiciales producen.2) Autoridad de las resoluciones judiciales: tiene que ver con la autoridad que estas tienen, en el sentido de que aquello resuelto judicialmente no puede ser vuelto a discutir. El contenido es el mismo, sino que él lo define como una calidad de las resoluciones.

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NULIDAD PROCESAL

Es un tema es un poco enredado, y si no se entiende bien se puede leer un artículo del Profesor. La nulidad se da en prácticamente todas las ramas del derecho. En materia procesal, no se aplican las grandes categorías de otras ramas, por ejemplo, no se aplican ni siquiera subsidiariamente las normas del código civil, ya que la nulidad procesal tiene lógicas distintas que nacen de tres factores:1) Porque el derecho procesal es un derecho instrumental: es un medio para construir un fin, así, las reglas también son para construir un fin. Esto hace que las normas procesales no sea un fin es sí mismo.2) La concatenación de actos: los actos van enganchados.3) La cosa juzgada y en general los recursos: es necesario cerrar etapas. Lo que hace la cosa juzgada es que sanealas nulidades que salgan. Si uno quiere saber si un acto adolece de nulidad o no, debemos distinguir los siguientes aspectos:1. Irregularidad: Es un examen más bien formal. Hay que comparar el acto concreto, por ejemplo la sentencia, con su modelo normativo (auto acordado de 1920, por ejemplo). Así, habrán dos alternativas: que el acto cumpla los requisitos, o que el acto no cumpla los requisitos. Si el acto cumple los requisitos, se dirá que el acto es regular (es necesariamente un acto válido, el cual en principio no puede ser anulado). Si no es el caso, será un acto irregular, lo que quiere decir que guarda alguna discordancia con su modelo normativo, la cual podría ser menor (falta el domicilio de una de las partes) o mayor (emanado de un órgano incompetente). El modelo normativo con el cual se compara es de determinación compleja, que quiere decir que el modelo no se agota con un art. o una serie de arts. Si el acto es irregular, se deberá analizar si el efecto que tiene ese acto es suficientemente grave o no. Solo los defectos más graves van a ser susceptibles eventualmente de ser anulados.2. Invalidez: Si el defecto no es lo suficientemente grave, diremos que es solo un acto “meramente irregular”, y será igualmente válido (la razón por la cual es irregular no es lo suficientemente grave), aunque esto no excluye el hecho de que puedan generarse consecuencias en otro aspecto a raíz de ese mismo defecto (como responsabilidad administrativa u otro). El acto meramente irregular tiene la misma validez que el acto perfecto. Si el efecto tiene una determinada gravedad, diremos que es inválido, lo que quiere decir que no merece que el derecho lo reconozca como acto (no merece la protección del derecho), o que ese acto, por ese defecto, no debe producir efectos. El juicio de validez es un juicio de valor. Ojo, estamos en el plano del “deber ser”, por lo tanto, que “no deba” producir efectos no significa que efectivamente no lo haga. ¿Cómo determinamos si un acto es válido o no?, lo que hace nuestro ordenamiento es establecer “estándares de validez”, un umbral en donde se dice que desde un cierto punto hacia arriba es válido y para abajo es inválido. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, el umbral es el respeto a las garantías individuales (España), en otras partes es el cumplimiento del fin (Italia, Bolivia), mientras que nuestro estándar se encuentra en el art. 83 CPC, que señala que es “el perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”. Así entonces, nos hacemos dos preguntas: ¿la ley dispuso expresamente la nulidad en este caso?, y ¿ese defecto procesal, genera un perjuicio solo reparable por la declaración de nulidad?3. Ineficacia: Si el acto es inválido, debe ser declarado ineficaz. La cuestión es que ese acto inválido puede eventualmente ser saneado. Para que un acto inválido se vuelva ineficaz (que no produzca efecto), va a ser necesario que se declare. Ahora, antes de la declaración de ineficacia, puede ser saneado. En la teoría de invalidez, hay dos posibilidades de saneamiento:i) Subsanación: corregir el acto inválido, la corrección de los defectos del acto, normalmente por la persona que ha realizado el acto.ii) Convalidación: aceptación de un acto inválido por el afectado, o por la persona que puede alegar su invalidez. La convalidación puede ser expresa (en términos formales y explícitos) o tácita (cuando se vence el plazo para alegar la nulidad, o bien porque se realiza un acto que es incompatible con la alegación de la nulidad, como contestar la demanda).

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Si el acto inválido no es saneado, entonces va a tener que ser declarado ineficaz. Así, la ineficacia es la privación de los efectos normales de un acto, ojo, no quiere decir que no produzca ningún efecto, sino que no produce sus efectos normales. La ineficacia de un acto puede venir por problemas de validez, pero también por otros problemas. Un acto puede ser ineficaz y válido, como también inválido pero eficaz relación contingente. Como se decía, el paso de la invalidez a la ineficacia no es automático, requiriéndose una declaración. Esta técnica utilizada para declarar la ineficacia de un acto es la nulidad, y la otra técnica es la inadmisión. La diferencia entre estas dos técnicas es su campo de aplicación. Mientras la nulidad en un juicio es solo aplicable para las actuaciones judiciales (no es aplicable para las actuaciones de parte), la inadmisión es aplicable para las actuaciones de parte. ¿Qué actos hacemos ineficaces?, hay dos cuestiones a tener en cuenta:i) Efecto difusivo de la nulidad: el acto contagia al resto de los actos. La nulidad siempre se proyecta hacia adelante. Si el defecto está en la demanda, se tendrá que anular todo. En principio, se tiene esta fuerza difusiva para los actos siguientes, incluso cuando estos se consideran válidos. Pero, por una cuestión de economía procesal, ese efecto difusivo se ve matizado por una cuestión que se llama principio de conservaciónii) Principio de conservación: la lógica es mantener o salvar todos aquellos actos que, aunque sean posteriores, no dependan de ese acto inválido. Depende de una cuestión temporal (porque debe haber sido posterior), pero también de la influencia que haya tenido un acto en el otro. En principio, si no ha existido una influencia entre el acto y el inválido, es válido [Art. 83 inc. final].

CLASIFICACIONES DE LA NULIDADEl programa habla de dos clasificaciones:1) Nulidades explicitas e implícitas:a) Nulidades expliciticas: casos que se encuentran expresa en la leyb) Nulidades implícitas: aquellas que se deducirían de la ley a pesar de no haber una norma expresa. Esta categoría de nulidad ya no se usa. La regulación de la nulidad procesal es mucha más reciente que los códigos (desde el 95’).2) Nulidades convalidables e inconvalidables, tiene que ver con la posibilidad que tiene la persona afectada porla nulidad, de aceptar los actos. a) Nulidades convalidables:b) Nulidades inconvalidables:

PRINCIPIOS RELATIVOS A LA NULIDADMuchas de las cuestiones relativas a la nulidad –antes de su regulación- se trataban en base a principios.I. Principio de relevancia o trascendencia: quiere decir que no todos los defectos procesales generan situaciones de invalidez. Para que un defecto procesal sea susceptible de generar una invalidez, tiene que ser un defecto relevante, de suficiente gravedad. No toda irregularidad supone invalidez, solo aquellas más graves. Para ver esto, es necesario identificar si es un perjuicio reparable “solo por la declaración de nulidad”.II. Principio de especificidad y legalidad: no hay nulidad sin texto expreso en materia civil. En materia procesal, esto no es así, ya que puede haber nulidad sin texto expreso. Nosotros podemos de alguna manera recorregir el principio y hacerlo algo real diciendo que “no hay nulidad más que por las causales legales”. Por ejemplo, en el derecho chileno no hay nulidad sino en los casos en que la ley expresamente lo señale, o cuando el perjuicio sea solo reparable por la declaración de nulidad. Lo que no puede haber es alegar la nulidad con un estándar legal, que no esté en la ley.III. Principio de conservación: puede ser vistos de dos formas. Desde un punto de vista restringido, en que la nulidad afecte a los menos actos posibles, asumiendo el efecto difusivo de la nulidad. En una acepción más amplia, también incluye a la convalidación y a la subsanación, en el sentido de que frente a otras opciones distintas de la nulidad, se deben preferir ellas antes de la nulidad.IV. Principio de convalidación: básicamente, es que la regla es que las nulidades sean convalidables. La excepción serían las nulidades inconvalidables, aquellas en donde se asume que hay un interés público comprometido, que por tanto trasciende a las partes.

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V. Principio de la declaración: dice que solo es ineficacia cuando hay una resolución que la declara. Mientrasno exista esa declaración, la resolución sigue siendo eficaz. Se dice por tanto que no podrían haber eficacias de pleno derecho. Aun así, Tavolari dice que hay algunas de pleno derecho.VI. Principio de la nulidad in limine Litis: quiere decir “dentro del juicio”. Y quiere decir básicamente dos cuestiones, primero, que solo se puede pedir nulidad mientras el juicio esté pendiente, una vez concluido el juciio, precluye el derecho a pedir cualquier tipo de nulidad. No se puede reabrir el juicio por la existencia de un defecto procesal (la excepción que existe es sobre la nulidad por falta de emplazamiento, en relación a la cosa juzgada aparente). Y el segundo efecto es que no se puede iniciar un segundo juicio para anular un juicio anterior, ni se puede cuestionar en un juicio distinto la validez de actuaciones de otro juicio (acá la única excepción que encontramos es la acción de revisión de los arts. 110 y ss. CPC).

Jueves, 23 de octubre de 2014

AGENTES DE NULIDADCuando se habla de agentes de la nulidad, se hace referencia de quién puede promover una nulidad. Ésta en principio puede ser promovida por la parte afectada o de oficio por el tribunal. Para pedir la nulidad, hay que primero detentar la calidad de parte en el juicio. La situación más difícil tiene que ver con los terceros procesales que comparecen en el juicio alegando la nulidad de actos anteriores a su comparecencia, generándose un problema con una norma del art. 22 CPC, que se refiere a los terceros excluyente, que cuando se dice que “se acepta todo lo obrado en el juicio” se entiende una especie de convalidación de su calidad de 3ro, y por lo tanto no podría alegar la nulidad. Esta forma de entender el art. 22 es criticada por Tavolari, ya que muchas veces los3ros excluyentes comparecen en el juicio para evitar los fraudes procesales. Además, es necesario que sea la parte afectada por el vicio, y la única excepción para esto es cuando haya un interés público comprometido. La otra alternativa es que el tribunal lo declare de oficio.VÍAS PARA DECLARAR LA NULIDADCuando se habla de vías se refiere a los medios que se utilizan en un juicio para declarar la nulidad: normalmente se reconoce entre vías directas (aquellas que tienen como objetivo primario obtener la declaración de nulidad); que son básicamente cuatro, la vía incidental, las excepciones dilatorias, casación en la forma y la declaración de oficio; y vías indirectas (en la nulidad se produciría por un efecto accesorio a lo pedido).VÍAS DIRECTAS1. Incidente de nulidad: se habla en el fondo de una petición que se hace en cualquier momento del juicio,por una de las partes, que tiene por preciso objetivo obtener la declaración de nulidad. Hay tres hipótesis de incidente de nulidad, la del art. 83 (que es general), y dos especiales, de los arts. 79 y 80.i) Incidente general: se encuentra en el art. 83, que tiene una doble importancia, ya que no solo incluye el incidente de nulidad, sino también constituye la principal normas sobre regulación de nulidad. Por tanto, no solo regula el incidente de nulidad, sino que trasciende al plano general de nulidad. El inciso primero establece básicamente cuándo se puede solicitar la nulidad, estableciendo dos hipótesis; una hipótesis que se hace a través de la revisión de otras normas, y una hipótesis genérica.Primero, ¿cuándo se puede pedir?, en los casos es que la ley establece la nulidad, los cuales no son muchos. (pasa en algunos como el 31, 112, entre otros) Y la otra hipótesis es que haya un defecto que cause un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad. Para ello se requiere que haya un

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defecto procesal, es decir, que haya un acto irregular (que no esté acorde con el modelo legal). Si es que no hay un defecto no hay nulidad, por mucho que haya un perjuicio (salvo en dos casos que se verán más adelante). Un ejemplo de defecto procesal es que se haya hecho una notificación por cédula en la casa de al lado de la correspondiente. Además, se debe considerar que “el perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad” es una exigencia antiformalista, porque excusa, perdona e incluso valida todos esos efectos procesales que no hayan causado perjuicio. ¿En qué cosiste el perjuicio?, es claramente un concepto jurídico indeterminado en donde hay un núcleo de certeza – para la jurisprudencia-, que es que la indefensión causa un perjuicio. En otras palabras, si el afectado por el defecto no pudo ejercer algún derecho que le reconoce la ley, eso es un perjuicio. En general se entiende que la privación de cualquier garantía procesal provoca perjuicio. Lo que no vale –o no debiese valer- es jugar con el resultado del juicio, ya que es más bien una valoración del camino recorrido en el juicio que del resultado de éste. El perjuicio siempre se debe identificar con precisión, no basta con una afectación genérica (por ejemplo, el derecho de defensa). Este perjuicio deja a la nulidad como última alternativa (ultima ratio, es decir, si se puede reparar de otra manera, debe hacerse de esa otra manera), y eso hace que sobre la nulidad prevalezca la subsanación y la convalidación. Entonces, se puede alegar el incidente de nulidad solo cuando haya un defecto procesal y cuando haya un perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad.Ahora, temporalmente, este incidente se puede promover desde que se inicia el juicio, hasta queconcluya el mismo. Una vez haya cosa juzgada no se van a poder revisar los defectos procesalesanteriores a ella, a ellos se refiere que la nulidad hay que alegarla “in limine Litis”.En principio, solo la puede alegar la parte perjudicada por el juicio. Sin embargo, ni aun ella lo va a poder alegar si es que concurrió a la materialización del juicio, o lo convalidó expresa o tácitamente. El plazo para alegar la nulidad es de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite el conocimiento del vicio. Si uno alega que lo conoció en un momento posterior, es posible, pero se tendrá que demostrar (es carga del que alega el demostrar cuando conoció del vicio). El plazo de 5 días tiene una excepción, en el caso de que haya incompetencia absoluta del tribunal, que se permite que pueda ser presentada después de los 5 días, ya que se considera que es un asunto que trasciende de las partes. La declaración de nulidad se matiza con el principio de conservación [art. 83 inc. final]ii) Incidente especial, que se encuentra en el art. 79, en donde se habla de “recisión”. Se aplica en TODOS los casos de rebeldía (de acuerdo a algún trámite en particular), en el sentido más amplio del término (aquel que no ha comparecido en el juicio). La causal es fuerza mayor (en los términos civilistas del tema). El término “recisión” se utiliza para aquellos casos en los que se alega nulidad sin haber un defecto procesal. La lógica es que sea aplicable si usted no pudo realizar un trámite por genuina fuerza mayor. El plazo para pedir esto es de 3 días desde que cesa el impedimento.iii) El art. 80 –nulidad por falta de emplazamiento- tiene dos particularidades que lo hacen interesante: al igual que el art. 79, tiene una hipótesis de recisión (nulidad sin defecto procesal); y lo segundo es que este incidente de nulidad es una excepción a la regla de que la nuldad se puede alegar in limine Litis (solo hasta antes de que el juicio concluya), ya que permite la nulidad sobre lo ya obrado, eso se ve ratificado con el art. 234 inc. final y 182 inc. 2.¿Quién está legitimado para pedir la nulidad? Está legitimado para pedirla el demandado rebelde (aquel demandado que no ha comparecido en el juicio), aunque también podría decirse que la podría alegar aquella persona que debió ser emplazada en un juicio pero no lo fue. Nadie que ya haya comparecido en el juicio puede alegar la nulidad por el art. 80. ¿En qué casos procede?, se ha entendido en la doctrina que el campo de aplicación es más amplio que el que el art. 80 señala (y que las dos situaciones que se establecen en el art. son ejemplares). Cualquier hipótesis que por un hecho no imputable el afectado no haya podido comparecer en el juicio. ¿Plazo para alegarlo? Es de 5 días desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio, y acá se genera un problema práctico sobre qué se entiende por conocimiento personal del juicio (hay una posición que dice que se haya enterado de la existencia del juicio pero no de su contenido, y otra que diga que además de haberse enterado de la existencia del juicio y además de su contenido, prefiriéndose la primera opción). La consecuencia de acogerse es la nulidad de todo lo obrado en el juicio a contar de la notificación. Se va a declarar la nulidad de todo lo obrado, pero además se entenderá notificada a la

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afectada (como hecho accesorio). En doctrina se identifica a este incidente con la inexistencia, lo que es muy raro.2. Excepciones dilatorias: se encuentran en el art. 303, y básicamente intentan alegar la nulidad de todo el juicio por falta de un presupuesto procesal.3. Recurso de casación en la forma: en donde procede la nulidad por lo establecido en el art. 768.4. Declaración de oficio de nulidad: el art. 83 establece como indistinta la posibilidad de alegarse la nulidadtanto de oficio como a petición de parte, lo que querría decir es que la declaración de nulidad se puede declarar de oficio, incluso respecto de nulidades convalidables. Nuestra doctrina ha entendido que la nulidad de oficio solo procede en la medida que el defecto no haya sido convalidado, lo que se daría en dos hipótesis: respecto de defectos no convalidables: y que el afectado no haya alegado la declaración de nulidad. El tribunal tiene las facultades oficiosas del art. 83, y además tiene otras facultades (765 del CPC), pero es más restrictivo, porque solo procede en las causales de casación en la forma, y solo por tribunales superiores, conociendo de lo actuado por tribunales inferiores. Según el art. 84 inc. final se establecen dos cosas, primero que el juez tiene la posibilidad de declarar de oficio cualquier defecto que detecte (no solo a través de la nulidad), y además establece que el tribunal debe tomar todas las medidas para evitar que se declare la nulidad.5. Acción de nulidad de derecho público:6. Recurso de protección: no se admite en general la utilización de instrumentos del derecho público para anular actuaciones judiciales, ya que se dice que el derecho procesal tiene sus propias herramientasVÍAS INDIRECTASAquellas en que la nulidad vendría como consecuencia de otras actuaciones, se considera básicamente la reposición, la casación en el fondo, la queja, la apelación, entre otros.

INEXISTENCIANuestra doctrina señala que básicamente hay tres formas de ineficacia: la nulidad, la inexistencia y la inoponibilidad.La noción de inexistencia partiría de distinguir que el proceso tendría requisitos de existencia (jurisdicción, existencia de un conflicto jurídico, entre otros) y requisitos de validez. Y se dice que lo que hace el tribunal no es declarar la inexistencia, sino declararla. Constataría un hecho, y es que aquella resolución no existe (que una sentencia no es una sentencia). Esta noción daría que la inexistencia pudiese ser alegada en cualquier momento, y que no fuera ni subsanable ni convalidable. La hipótesis que normalmente se da de inexistencia es la del art. 80, o la declaración de un séptimo testigo (el CPC limita a seis los testigos que pueden ser parte de un juicio). El PCPC contempla la inexistencia.

INOPONIBILIDADQuiere decir que un acto no se puede hacer valer respecto de tercero. Se daría básicamente en dos hipótesis: en casos de litisconsorcio necesario que no se respete, y el otro es cuando una sentencia pretende hacerse cumplir por terceros, en donde se establece la excepción en el art. 234.

Jueves, 30 de octubre de 2014

ACTIVIDAD

A partir de lo entregado (doc.: demanda prescripción), responder:

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1. Explique por qué este tribunal es competente para conocer del asunto.Primero que nada, en relación a la competencia absoluta el tribunal, por tratarse este de un asunto residual es competencia de un juzgado de letras, además de cumplir también con la competencia relativa por encontrarse en el lugar donde se encuentra el inmueble, por el art. 135 del COT. Además, por la regla de turno (art. 175 COT), conoció el 1er juzgado de letras.2. ¿Cómo se ha cumplido con la exigencia de la Ley 18.120?Se encuentra, tanto el patrocinio como la comparecencia a través de persona habilitada, manifestada expresamente en la demanda, aun cuando esto no es requisito indispensable (esto último en la práctica, ya que por según el art. 1 y 2 de la L. 18.120, debe estipularse al menos el nombre, domicilio y firma del patrocinante). Ahora, bien, esto en cuanto el patrocinio de un abogado, ya que la regla de comparecer a través de persona habilitada debe realizarse a través del mandato judicial, el cual puede emanar de tres formas: por acta extendida al juez de letras o secretario del tribunal3. ¿Le parece correcto que se decrete la notificación por avisos pedida?No, ya que el art. 40 indica que la primera gestión judicial debe notificarse personalmente, no siendoprocedente por tanto la notificación por avisos que se solicita. Art. 54, se pide que se decrete con conocimiento de causa.4. ¿Qué actos procesales detecta en los antecedentes entregados?Se identifican actos procesales de parte (la solicitud y la alegación).5. ¿Qué tipo de proceso es el iniciado?Declarativo, puede ser meramente declarativo o constituido.6. Haga de cuenta que se produce la notificación por avisos pedida, el juicio sigue adelante y se obtiene una sentencia favorable, ¿podrían los herederos del Sr. Torres pedir la nulidad de lo actuado?En principio, la nulidad puede solicitarse dentro del juicio, ya que una vez finalizado este, se entienden convalidados todos sus defectos. Ahora bien, la nulidad podría solicitarse por falta de emplazamiento, a raíz del art. 80, y solo si la parte que lo solicita tiene la justificación suficiente para demostrar que no tomó conocimiento del asunto.

Lunes, 03 de noviembre de 2014

Metodología Activa:• se recomienda no leer el material antes.• Se incluye la materia excluida para el examen el primer semestre.

MEDIDAS PREJUDICIALES

Se denominan así precisamente porque vienen antes del juicio, antes de la presentación de la demanda. Según el art. 253 CPC, el juicio puede empezar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV del mismo código (referido a las medidas prejudiciales). Así entonces, las medidas prejudiciales son actuaciones procesales que tienen por objeto preparar la entrada al juicio; obtener o producir prueba; o bien asegurar el resultado de la acción que se va a deducir. Están reguladas en el CPC, en el título cuarto del libro II, en los arts.

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273 al 289, y aunque se encuentra respecto del juicio ordinario de mayor cuantía, se aplican de forma general. Las clases de medidas prejudiciales son:1. Preparatorias:2. Probatorias3. Precautorias: hay una discusión doctrinaria sobre si estás forman parte de las medidas prejudiciales. La mayoritaria en la jurisprudencia dice que sí, porque sostiene que la medida prejudicial con lo que viene posteriormente (el juicio), constituye una misma unidad. El art. 178 del COT, que está apropósito de las normas de turno y distribución, que señala que cuando una causa haya iniciado con una medida prejudicial, la demanda no será necesaria presentarla a distribución, sino que se mantiene el tribunal designado. La otra postura –minoritaria- dice que no sería una medida prejudicial, básicamente a partir de que en la medida no se discute el fondo del asunto, no se ejerce aún la pretensión, y perfectamente puede ser que nunca se ejerciera. Pasa algo curioso con las medidas prejudiciales, porque por ejemplo si se presenta ante un tribunal incompetente, no se podrá alegar la incompetencia sino hasta que se presente la demanda. Esto es relevante básicamente por dos cosas: primero, por la interrupción civil de la prescripción (que se hace con la presentación de la demanda, pero no se está seguro si se hace por la presentación de la medida prejudicial, aunque la doctrina mayoritaria dice que sí se interrumpe); y segundo, para la realización del mandato judicial y patrocinio, más precisamente porque si es conferido en la presentación de la medida prejudicial, subsiste luego de presentada la demanda (la tendencia es que sí).REQUISITOS COMUNES A TODA MEDIDA PREJUDICIALHay una norma que se aplica a los tres tipos: art. 287, constituyéndose el requisito común, además de cumplir con las normas de comparecencia en juicio. El artículo antes mencionado establece que hay que indicar siempre la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

MEDIDAS PREJUDICIALES SEGÚN EL CPC1. MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS: Tienen por objeto recabar antecedentes que son relevantespara la elaboración de la demanda. Más precisamente, lo que pretenden es recabar antecedentes que son relevantes para la elaboración de la demanda. Se parte del supuesto de que se alguna parte quisiera demandar, pudiese realizarla en forma correcta (por ejemplo, que una persona sea capaz o no, etc.). Las principales medidas preparatorias se encuentran en el art. 273, aunque hay dos más en los arts. 282 y285. Quien puede pedir medidas prejudiciales preparatorias es el futuro demandante, aunque hay un caso en que puede presentarla quien tenga justo motivo para temer ser futuro demandado. No se pueden inventar medidas preparatorias, son las que son. Son básicamente de tres tipos (a pesar de que el código enumere cinco):i) Declaraciones juradas: el sentido de las declaraciones juradas es citar al futuro demandado, a fin de que a fundamento proporciones determinada información. Más precisamente, información respecto de tres cuestiones: primero de su capacidad para comparecer en el juicio, de su personería, y por último del nombre y domicilio de sus representantes. Se debe citar a la persona a presencia del tribunal, para que esta preste juramento (debe notificarse personalmente esta citación). Si el demandado no comparece, o comparece y no da respuestas satisfactorias, la consecuencia que se sigue es la del art. 274, siendo básicamente apremios de multas y arresto.ii) Exhibiciones: De acuerdo al art. 273, se puede pedir la exhibición de la cosa de la acción (por ejemplo, de la cosa que se va a reivindicar); la exhibición de documentos (cualquiera, siempre que por su naturaleza pueda interesar a terceros). También se hace referencia a los libros de contabilidad (en virtud de lo dispuesto en el C. de comercio, sobre su exhibición). Si es que no se exhibe, habrá que distinguir entre:(1) La cosa litigiosa: se pueden tomar dos medidas, los mismos apremios del art. 274; y la otra es que se puede allanar el local donde se encuentre (el único momento del CPC que utiliza esta denominación, ya que es un término penal). Se entiende cumplida cuando se exhibe, o bien cuando se

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deja examinar. Si es que no se tiene la cosa, indicando que no se tiene, y si es que se conoce del tercero que tiene la cosa, indicando su nombre. [Art. 275 y 276].(2) Si no se exhiben los documentos: también son dos consecuencias, uno, los apremios, y otra que consiste básicamente en la imposibilidad de hacer valer ese documento en el posterior juicio. [Art.277 CPC]. Esto tiene eso sí tres excepciones: cuando la contraparte haga valer el documento; cuando aparezca de manifiesto o justifique la imposibilidad de haberlo acompañado antes; o bien cuando se haya hecho valer por motivos distintos a los de la primera vez. La norma del C. de comercio agrega una tercera consecuencia que es cuando nos e exhibe el libro de contabilidad, ya que en litigios entre comerciantes, se tendrán por verdaderos los asientos (un asiento en contabilidad es una entrada).iii) Reconocimiento de firma puesto en instrumento privado: El instrumento privado es aquel que no es público (que no tiene solemnidades legales o bien no fue realizado por el funcionario competente). Este normalmente no tiene valor probatorio, a menos que quien lo otorgó lo reconozca, o se le mande a tener por reconocido. Esta medida la puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado. El sentido de esto es que antes de iniciar el juicio, yo tengo el documento privado y se lo exhibo a la otra parte y reconozca su firma o no, y así darle la categoría de instrumento público o no. Se cita a la persona a la audiencia y exhibirle el documento para que lo reconozca o no. Acá, se siguen las reglas del juicio ejecutivo [art. 275 CPC]: Si la persona no asiste, se le dará por reconocida; si asiste y desconoce la firma, en principio la gestión falla y después habrá que presentarlo en el juicio para ver si lo reconoce.Estas son las cinco medidas prejudiciales preparatorias, para las reglas generales de su tramitación hay que tener presente dos cuestiones: a primera, es que en todos los casos –menos en el reconocimiento de firma- la medida se va a declarar solo si el tribunal lo estima necesario; en el caso n°5 se debe declarar SIEMPRE; y lo segundo tiene que ver con cómo se tiene que declarar esta medida, ya que puede decretarse sin audiencia previa (pudiéndose entender de plano).Hay dos medidas preparatorias más que están en los arts. 282 y 285: en el primero de los se habla del simple tenedor de una cosa (que reconoce derecho ajeno); y el art. 285 solo se entiende con el art. 284 y tiene que ver con aquel futuro demandado que teme que se ausente del país, en donde se puede pedir lo que dice el mismo art. (Podrá pedírsele que designe un apoderado y un curador de bienes)2. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS: tienen por objeto producir prueba antes de la presentación de la demanda. Están configuradas de distinta manera, pero todos tienen un elemento en común, y es que se fundan en el temor de que la fuente de la prueba desaparezca (que el testigo se muera, que el absolvente de posiciones se vaya del país, si hubo un incendio y no se haga el peritaje inmediatamente etc.). No es que se pueda producir antes para mejorar la entrada en el juicio, sino que tiene que haber una necesidad de que ello se realice antes, además de cumplir los requisitos comunes a toda medida prejudicial. Lo puede pedir el futuro demandante, o quien tenga justo temor de que lo vayan a demandar.• El art. 281 contempla tres situaciones: (a) Inspección personal del tribunal(b) Informe de perito: informe de un experto acerca de una ciencia o arte que no sea de conocimiento del tribunal (peritaje médico, topográfico, etc.)(c) Certificación de un ministro de fe: es especial porque la certificación de un ministro de fe no es un medio probatorio propiamente tal. Lo que pasa es que la certificación del ministro de fe (que podría ser un notario, receptor judicial, y otros) genera una presunción de valor, que se encuentra en el art. 427 inc final.Para estos tres medios de prueba, se puede decretar la prueba anticipada, y contempla dos casos de riesgo: Cuando haya justo temor de que trate de hechos que puedan desaparecer (en realidad no desaparecen los hechos, sino la persona o la materialidad); y además, cuando haya un inminente riesgo de daño o prejuicio.La contraparte debe ser emplazada, debe ser comunicada de esta medida. El sentido de que seemplace a la contraparte es que esta la pueda fiscalizar. Todo esto queda como antecedentes que deben ser valorados en el juicio posterior. Acá se dice que hay que emplazar a la futura contraparte,

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pero siempre que se encuentre en el mismo lugar del juicio, si no, defensor de ausente (el sentido es la urgencia de la prueba).• El art. 284 tiene que ver con la absolución de posiciones, que tiene que ver con una confesión provocada. Es decir, se cita a la persona a presencia judicial a que conteste determinadas preguntas. En el único caso que se puede pedir la absolución de posiciones anticipada es cuando se teme que la persona abandone el país. Es curioso porque no sirve por ejemplo cuando se teme que la persona se muere, no lo cubre el CPC. Ahora, hay un problema acá, porque en un juicio es fácil decidir sobre qué se va a interrogar (porque el juicio ya está andando), y lo que se hace es que la interrogación se realiza por hechos propuestos por quien solicita la medida y que sean calificados como “conducentes” por el tribunal. Si la persona no va, ocurrirá algo en la medida de que la persona efectivamente abandone el país dentro de los 30 días siguientes, en base a lo cual se podrá dar por confeso.• La tercera hipótesis [art. 289 CPC] tiene que ver con los testigos, más precisamente con el temor fundado de que los testigos no puedan declarar, Cualquier motivo que constituya impedimento para la declaración del testigo será suficiente. Nuevamente se hará por hechos propuestos por quien la solicita y que sean declaradas conducentes por el tribunal, además de notificar a la parte a menos que no fuera el lugar del juicio (en el que se tiene que notificar al defensor de ausentes).Cualquiera de estas tres hipótesis SIEMPRE es valorada en el juicio posterior, y no en este juicio.3. MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS: Son aquellas que se decretan o solicitan antes del inicio deljuicio, para asegurar la acción que se va a deducir. La puede pedir el futuro demandante, y se encuentra regulado en los arts. 279 y 280. La lógica es que, si esperamos que el juicio se inicie para pedir la medida precautoria, ya sería inútil. Acá, el factor sorpresa es indispensable (juega en contra el sistema computacional del tribunal, porque la anticipa al demandado). ¿Qué requisitos tiene?, primero, los requisitos comunes a toda medida precautoria, por tanto debe indicarse la acción y someramente sus fundamentos; además, de acuerdo al art. 279, debe tener tres requisitos más: tener motivos graves y justificados (señalar por qué es urgente, y los antecedentes suficientes que la justifiquen); el monto de los bienes, proporcional a lo que se pide la medida precautoria; y además se debe prestar una garantía o caución, para responder de los perjuicios que pueda causar la medida y de las multas que se puedan decretar (es todo un problema, porque la ley no dice nada más, y queda a la práctica y total discreción de cada tribunal el cómo se considera esto, muchas veces se presenta una persona que acredita cierta solvencia patrimonial, que pueda actuar como garante de esa petición, u otras veces –las menos- donde se debe consignar una suma de dinero. Respondiendo a un principio denominado “la contracautela”). Se discute doctrinariamente si se debe cumplir además con los requisitos de cada medida particular (porque cada una tienen requisitos particulares), y acá la doctrina más tradicional dice que además debe cumplirse aquello. Hay un libro bastante nuevo de Juan Carlos Marín señala que no sería necesario.Si se concede la medida prejudicial precautoria (la prohibición de celebrar actos y contratos, u otros) surgen automáticamente dos cargas para el futuro demandante [art. 280 CPC]: primero, presentar la demanda dentro del plazo de 10 días (la obligación es de presentarla, no de notificarla) ante el mismo tribunal que decretó la medida, el plazo además es ampliable hasta 30 días (tiene que pedirse antes del cumplimiento del plazo); y lo segundo es que junto con presentar la demanda, se debe pedir la mantención de la medida. Si es que no se presenta la demanda; si es que se presenta la demanda y no la mantención de la medida; o bien habiéndose solicitado la mantención de la medida, esta no fue concedida por el tribunal, ocurren básicamente dos cosas: las medidas se anulan de pleno derecho, y lo segundo es que el solicitante de la medida queda responsable de los daños y perjuicios que haya causado, presumiéndose doloso su actuar [art. 280 inc. 2 CPC]. MEDIDAS CAUTELARES O PRECAUTORIAS

Las medidas precautorias o cautelares son actuaciones procesales que tienen por objeto asegurar la eficacia de la pretensión deducida.

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Doctrinariamente, hay alguna diferencia entre medida prejudicial y medida cautelar que bastante pequeña. Nosotros las usaremos como sinónimos. Nuestro CPC utiliza el término medida prejudicial, pero hoy se emplea mucho más medida cautelar.Las medidas precautorias o cautelares son parte de un tema más amplio, la tutela cautelar. Nosotros vimos que uno de los tipos de procesos que existen son los procesos cautelares; estas medidas son una expresión de ellos. Lo que se discute es si son la única expresión de ellos o no.Las medidas cautelares siempre tienen esta finalidad de asegurar el cumplimiento de una pretensión principal, tienen esta característica accesoria.Se discute en doctrina si hay procedimientos cautelares autónomos o no. Hay personas que estiman que existenprocesos autónomos cautelares, como podría ser en algún caso el recurso de protección, y otros que estiman que no. Lo que sí es claro es que las medidas cautelares son parte de la tutela cautelar.

¿Por qué existen? Porque necesariamente la tutela judicial no es inmediata. Siempre entre que se formula la pretensión al iniciar un juicio y que ésta se pueda cumplir, pasa un tiempo. Entonces, para asegurar que ese juicio que se inicia hoy siga siendo eficaz cuando se falle en 3 años más, es que existen las medidas cautelares.Existen otras maneras de intentar hacer lo mismo, para en el fondo hacer que el derecho sea eficaz y que lo quesirve hoy sirva al final: la tutela anticipatoria y los juicios sumarios, que son juicios más breves. Se entiende que entre menos tiempo pase entre que se inicie el juicio y pueda cumplirse, más probabilidades hay de que pueda ser eficaz, pero este problema de que no sean inmediatos es lo que justifica la existencia de estas medidas.Se entiende que la tutela cautelar y las medidas precautorias tienen una relevancia de carácter constitucional, porque instan a que la tutela judicial sea efectiva, que realmente se produzca la tutela judicial.

Las medidas cautelares en nuestro Derecho están en el Título V del Libro II, Arts. 290 a 302 (regulación bastante deficiente). Es una regulación rara porque en el libro II se regula el juicio ordinario; sin embargo, son aplicables a toda clase del juicio por el Art. 3 CPC.Fuera de esto hay medidas precautorias reguladas en otras partes: El Art. 192 CPC regula la orden de no innovary el Art. 564 la suspensión de obras; en el CC está el Art. 141, sobre regulación de una medida en particular para los bienes familiares, etc.Lo importante es que la regulación de las medidas precautorias no se agota en el capítulo del CPC, que solo sienta algunas bases generales.• Legitimados para pedir medidas precautorias: Art. 290Según la norma del Art. 290, el legitimado es el demandante. El sentido es que es él quien hace una pretensión. En realidad puede pedirla todo aquel que tiene una pretensión por asegurar; puede serlo, por tanto, también el demandado cuando sea demandante reconvencional, y eventualmente un tercero procesal que formulase una pretensión estará también legitimado para pedir medidas precautorias.• Finalidad de las medidas precautoriasSegún el Art. 290, asegurar el resultado de la acción. La finalidad es netamente asegurativa, tomar las medidas para que el resultado de la acción se pueda efectivamente cumplir.Esto permite contrastar la tutela cautelar con finalidad asegurativa, con la tutela ejecutiva cuya finalidad es obtener un cumplimiento (solo hacer efectivo algo), y con la tutela anticipatoria, que busca anticipar los resultados de una eventual sentencia favorable durante el juicio (lo que busca es que se cumpla una sentencia pero antes de que esta se dicte, por tanto es un poco de las dos anteriores). Esta tutela anticipatoria se da en figuras muy excepcionales, en casos establecidos como el de los alimentos provisorios (el alimentante le puede pedir al alimentario que le dé alimentos durante el juicio, antes que se dicte sentencia). También se da en el juicio sumario bajo determinadas circunstancias (Ej.: Art. 684, en que el demandante puede pedir que se cumpla la demanda anticipadamente).

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• Qué puede ser objeto de medidas cautelares: bienes determinados del demandado. 3 cosas importantes:- Las medidas cautelares del juicio civil son reales, recaen sobre bienes. Esto existe en materia penal.- En materia civil tienen que ser bienes determinados, precisos o con algún nivel de precisión- Deben ser bienes del demandando, no pueden serlo los de terceros ni aunque estén vinculados.• Características de las medidas cautelares: (2 primeras son las más importantes)1. Provisionales (Art. 301): No tienen la vocación de ser cuestiones permanentes o definitivas. Esto tiene dos expresiones principales:a. La medida dura lo que dure el peligro, lo que dure el riesgo que se busca cautelar. Esto hace que las medias sean siempre revisables; si el peligro cesa caerá también la medida.b. Según el caso las medidas siempre van a terminar, son finitas. Terminan por ultimo cuando termina el juicio.2. Instrumentales: Sirven a un fin, el cual es asegurar la eficacia de la pretensión, esto es determinante para ver qué medidas se deben decretar, entre la medida decretada y lo que se pide en el juicio debe haber cierta homogeneidad, tiene que haber cierta relación que permita decir “mire, esto efectivamente va a servir para que esa sentencia sirva”. Se entiende que nace del Art. 290 cuando habla de asegurar el resultado de la acción deducida.3. Acumulables: Se puede solicitar y decretar una medida o más según sea necesario. Art. 290.4. Sustituibles: Una medida se puede reemplazar por la otra siempre que la segunda sea igual o más eficiente que la primera, en el sentido de sus garantías.5. Limitadas: esto se explica a propósito de la proporcionalidad.6. No son taxativas: no son solo las que se regulan expresamente por el legislador.• Las medidas que se puede decretar en un juicio se rigen por dos principios:1. Proporcionalidad: Es lo que la doctrina dice que son medidas limitadas, y quiere decir que las medidas precautorias tienen que guardar relación en su magnitud con la relación deducida. Si yo demando 5 millones, no puedo pedir la retención de más. Esto tiene su expresión en el Art. 298. La medida cautelar no puede ser nunca de una cuantía mayor que lo que se pide en la demanda de la pretensión, puesto que constituyen una limitación a la disposición a la libre circulación de los bienes y por tanto deben ser los más acotadas posibles, no más allá de lo necesario.2. Responsabilidad: Parte de la premisa de que una medida cautelar supone limitar de alguna manera la disposición de los bienes del demandado. Eso hace que quien solicite una medida cautelar se haga responsable de los efectos patrimoniales de ella si termina por ser injustificada.Ej.: persona x tiene un terreno, es demandada y no puede construir en él. Si el juicio lo gana el demandado, esa medida precautoria era injusta y él no puede ejercer una actividad económica durante ese tiempo, esa responsabilidad existe. El que obtiene una medida precautoria es responsable de los perjuicios que ella cause. Esta responsabilidad tiene dos expresiones:1) Que la obtención injusta de una medida cautelar puede dar lugar a responsabilidad civil y, por tanto, indemnización de acuerdo a las reglas generales. Acá no hay mucha regulación especial, solo la norma del Art. 280, pero los perjuicios que causa la medida cautelar son indemnizables.2) Figura de la “contra cautela”: en doctrina se llama contra cautela a la garantía que debe prestar el que obtiene una medida precautoria para responder de los perjuicios que ésta le pueda causar al sujeto que ha sufrido esta medida precautoria. La contra cautela en nuestro derecho se da en3 situaciones:a. Art. 279, en las medidas prejudiciales precautorias. b. Art. 299, respecto de las medidas que se otorgan sin acompañar antecedentes. c. Art. 298, en las medidas innominadas (serán vistas después).En otros países la contra cautela es una figura general; lo es también en el proyecto de CPC. La lógica es que si sé que esa medida va a ser gravosa a la otra parte, se pueda asegurar que se va a responder por los perjuicios.• Clasificaciones de las medidas precautorias:1. Entre medidas precautorias conservativas e innovativas:

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a. Medidas precautorias conservativas: son aquellas que buscan asegurar el resultado de la acción deducida a través de mantener un cierto estado de cosas, de evitar cambios. Ej.: yo prohíbo que él venda.b. Medidas innovativas: buscan asegurar el resultado de la acción deducía a través de generar un nuevo estado de cosas que dé mejores garantías que el estado actual. Ej.: hay una empresa constructora haciendo un edificio. Puede causarle perjuicios al vecino y se olvida de tomar una póliza de seguros que podría asegurar mejor un juicio precautorio.En nuestro Derecho, las medidas precautorias pueden ser tanto conservativas como innovativas pero todas las que regula el CPC son conservativas. Pueden ser innovativas pero a través de las medidas innominadas. La ley de Tribunales de Familia, en el Art. 22, reconoce expresamente la existencia de las medidas cautelares innovativas.2. Entre medidas nominadas e innominadas:a. Medidas nominadas (u ordinarias): son aquellas establecidas por el legislador, sea en el CPC u otro cuerpo legal. Por ejemplo, la prohibición de celebrar actos y contratos. Están básicamente en el Art. 290.b. Medidas innominadas (u extraordinarias): son aquellas que pueda decretar un tribunal para asegurar el resultado de la acción deducida pero que no tienen expresa regulación.En principio y en la medida que sea lícito, el tribunal puede decretar cualquier medida para asegurar el cumplimiento de un juicio. El Art. 298, en su parte final, señala: “podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”. Ej.: En la mayoría de los juicios, la medida de paralización de obras es innominada. En general, cualquiera que cumpla las características puede ser decretada.El Art. 298 dice que se pueden decretar, y el tribunal tiene la facultad (no obligación) para pedir contra cautela o caución.3. De acuerdo al momento en que se puede decretar la medida:a. Medidas prejudiciales precautorias: son aquellas que se pueden decretar incluso antes de la presentación de la demanda (Art. 253). Se reputa medida prejudicial si se presenta antes de la demanda e incluso si se presenta después de la demanda pero antes de su notificación.b. Medidas precautorias propiamente tal: se pueden decretar después de notificada la demanda.Tiene tramitación distinta y requisitos distintos.• Requisitos generales de las medidas precautorias:1. Peligro en la demora (periculum in mora): Para que se otorgue una medida cautelar, tiene que haber en el caso concreto una situación riesgosa, una situación que permita presumir o anticipar que la eficacia de la pretensión está en riesgo. Cualquier situación que genere este riesgo de que la acción no vaya a ser eficaz cumple este requisito.Hay varios tipos de peligros, pero los 2 más grandes son:a. Peligro en la tardanza: Aquellas situaciones en que la sola duración del juicio ya genera un riesgo de que la acción no sea eficaz, sin necesidad de que el demandado haga nada. Ej.: Si yo llego y demando que me restituyan unos caballos mal cuidados; con el juicio podrían morirse.b. Peligro de la infructuosidad: Aquellas situaciones en las que lo que se arriesga es que el demando realice determinadas acciones o que, en general, ocurran ciertos hechos que afecten las probabilidades de eficacia de la pretensión. Ej.: que el demandado vaya a caer en insolvencia, que vaya a ocultar sus bienes, que vaya a enajenar la cuestión objeto del juicio. Esas situaciones son las que se buscan evitar.Esto es solo una sistematización. Cualquier situación que haga riesgoso que la sentencia no vaya a servir para nada cumple el requisito de peligro en la demora. El CPC no lo trata en términos generales, sino respecto de cada medida. Según el Art. 295, se puede otorgar cuando las facultades del demandante no ofrezcan suficiente garantía, mientras que en el Art. 296 se manifiesta algo parecido cuando habla de las facultades del demandado. No hay norma expresa que regule el periculum in mora.2. Apariencia o humo de buen derecho (fumus boni iuris): La lógica es que las medidas cautelares significan una afectación del patrimonio del demandado. Si yo voy a beneficiar a uno y perjudicar a

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otro, la demanda debe ser plausible o razonable y debe tener una probabilidad relevante de éxito. Expresiones:a. Algunos entienden el humo del derecho como algo de verosimilitud, es decir, que el demandante plantee una pretensión que en principio aparezca como verosímil, como algo que perfectamente pudo haber ocurrido, que sea un relato que suene como algo que puede haber ocurrido.b. Otros exigen algo más que la verosimilitud: fuera de que la pretensión sea verosímil, que se acompañen antecedentes al juicio, algo de prueba que permita sostener a priori que los dichos que estoy formulando son reales. No bastaría con el relato de una situación verosímil, además debe ser comprobado.Nuestro CPC se inscribe por la segunda tesis y la doctrina también. Esto se expresa a través de la noción de antecedentes que constituyen “a lo menos presunción grave del derecho que se reclame” que establece el Art.298.Debemos tener presente que esos antecedente pueden ser prueba documental u otro tipo declaración de testigos, absolución de posiciones, informes periciales, aunque normalmente serán documentos. Segundo es que si bien habla de antecedentes, en plural, se ha entendido que puede ser un solo antecedente siempre que éste tenga la fuerza suficiente. Esto de presunción grave del derecho que se reclama se entiende que tienen que ser antecedentes que, en principio, acrediten en buena parte aquello que se reclama.El Art. 299 permite que se conceda una medida precautoria provisionalmente sin esos antecedentes.Eventualmente se puede prescindir de los antecedentes, pero solo de forma temporal, cumpliendo los siguientes requisitos:a. Que sean casos graves y urgentes (lo que es una cuestión fáctica).b. Se concederán por un plazo que no puede exceder de 10 días, dentro de los cuales se deben acompañar antecedentes.c. Prestar caución, existe la contra cautela. El legislador no ha establecido que es caución, pero se entiende que es cualquier garantía personal o real que, a juicio del tribunal, sea suficiente para responder de los perjuicios.Si en los 10 días no se acompañan antecedentes o se acompañan y no son suficientes, o bien, si no se pide la renovación de la medida, ésta va a quedar cancelada de pleno derecho sin necesidad de una declaración del tribunal.

• Tramitación de las medidas precautorias

1. Tramitaciones de las medidas prejudiciales precautoriasQuien está legitimado es el futuro demandante. Se regulan en los Arts. 279 y 280.¿Cómo se tramita?:Lo primero que hay que tener presente es que las medidas prejudiciales inician el juicio, es decir, son antes de lapresentación de la demanda, por lo tanto, deberán cumplir con las reglas de turno o distribución de acuerdo al caso. También deberán cumplir con las reglas de comparecencia en juicio (como será normalmente la primera gestión, designar abogado patrocinante y mandatario, si es necesario). Como toda medida prejudicial, debe consignarse en la acción la pretensión que se va a ejercer y, someramente, su fundamento.Debe haber motivos graves y calificados. Esto debe explicarse en la solicitud de medida, explicar por qué es indispensable que antes de la presentación de la demanda es necesario decretar la medida, por qué es algo urgentísimo o inminente.Determinar el monto de los bienes sobre los que se va a pedir medida cautelar.Ofrecer una caución suficiente. Vale lo que se dijo respecto de la situación del Art. 299 (medida precautoria que se concede antes de la presentación de los antecedentes). Normalmente se ofrece la caución en la medida y se concreta antes que se decrete o una vez decretada para que produzca efectos. Puede ser cualquier garantía que el tribunal estime suficiente.

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Se discute por la doctrina si se deben cumplir los requisitos generales de toda medida precautoria. En general se entiende que sí; Juan Carlos Marín entiende que no, pero la gran mayoría, incluyendo la jurisprudencia, entiende que sí.La forma de decretar la medida prejudicial, según el Art. 289, se ha entendido como que el tribunal puede decretarla de plano. Esto, para que la medida sea más funcional.Si se concede una medida prejudicial precautoria, automáticamente nacen dos cargas para el que la ha obtenido,el futuro demandante (Art. 280):1. Presentar la demanda dentro del plazo de 10 días: la demanda, cuando el juicio se ha iniciado por medida prejudicial, se presenta directamente en el tribunal que conoce de la medida. No va a distribución ni turno, y mantiene el rol de la medida prejudicial. La carga es de presentar la demanda, no de hacerla notificar. El plazo es de 10 días, pero ampliable a 30. Se puede pedir prórroga en cualquier momento antes de que se venza el plazo, pudiendo ser en la misma solicitud o cuando se decrete. Es un plazo legal, fatal pero prorrogable (excepcional). La ley exige solamente para la prorroga motivos fundados.2. Al presentar la demanda debo pedir la mantención de la medida precautoria expresamente.¿Cuándo no cumplo con esas dos cargas?:- Si no presento la demanda oportunamente.- Si, presentándola oportunamente, no pido renovación de la medida.- Si la pido y no me la concede el tribunal¿Qué pasa? De pleno derecho esa medida cautelar queda sin efecto, y además el solicitante se hace responsable de los perjuicios causados, porque se presume doloso su actuar. Si hay un juicio indemnizatorio posterior, el demandante deberá demostrara que sufrió perjuicios y ahí se presume el dolo.Que se decrete de plano no significa que el demandado no se pueda defender ni que no se le notifique; es solo que se hace posteriormente.

2. Tramitación de las medidas precautorias propiamente tales:El Art. 302 establece cómo se tramita una medida precautoria en general. Este Art. no se aplica a las prejudiciales,sino solo a las que se decretan durante el juicio, precautorias en general. De este Art. se pueden deducir 3 cosas:1. Las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado: habrá un expediente del juicio y otro que irá con la medida, pero aparte.2. Cómo se tramita: Esto es problemático. El Art. dice que en principio hay tramitación incidental, pero encasos graves se puede llevar a cabo la medida antes que se notifique al afectado; esta norma se ha entendido de 3 maneras:a. Manera literal (hoy nadie la sostiene): dice que todas las medidas precautorias se tramitan incidentalmente, previa audiencia del afectado por la medida.En casos graves, lo que se puede hacer es que, una vez tramitada incidentalmente la resolución que acoge la medida precautoria, puede llevarse a cabo antes de notificarla al afectado, pero siempre se escucha antes al afectado:- Lo normal sería: solicitud -> traslado -> resolución -> notificación -> produce efectos. - En casos graves: solicitud -> traslado -> resolución -> produce efectos -> notificación.El problema de esta interpretación es que el factor sorpresa de las medidas precautorias se pierde, porque el demandado se va a enterar y se puede volver poco útil.b. Segunda interpretación: la tramitación ordinaria de las medias precautorias es la tramitación incidental, y cuando hayan razones graves, lo que se debe hacer es, al mismo momento de conceder el traslado, conceder provisionalmente la medida precautoria.- Lo normal sería: solicitud -> traslado -> resolución -> notificación -> produce efectos.- En casos graves: solicitud -> se concede, desde luego, y sin perjuicio de eso -> traslado ->resolución -> notificación.

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c. Tercera postura: dice que la regla es que las medidas precautorias se decreten con conocimiento, esto quiere decir, que se pide, se decide, se decreta y se puede cumplir desde que se notifica.Los incidentes a los que hace mención el Art. 302 serían los que se originan a partir de la oposición, serian eventuales.En los casos graves no se tramitaría con conocimiento sino derechamente de plano, se concedería sin escuchar a la contraparte y se notificaría luego de ser llevada a efecto.- Lo normal sería: solicitud -> resuelve -> notifica y ejecuta (se puede cumplir desde que senotifica).- En casos graves: solicitud -> resuelve -> ejecuta -> notifica. Esta postura prevalece en la práctica.En cualquiera de los casos, en algún minuto hay que notificar al demandado.3. Cómo se notifica la medida cautelar Art. 302 inciso final. Esto también es problemático. La situación es que en algún minuto debe ser notificada la medida; la ley dice que en los casos graves se podrá notificar luego de llevarla a efecto y que esta notificación se debe hacer en un plazo de 5 días, de lo contrario queda sin valor.El tribunal puede ordenar que la notificación sea por cedula. Si no lo ordena, hay dos posturas:a. Por el estado diario, porque es residual.b. Se debe notificar personalmente con dos argumentos:i. El Art. 47, de la notificación personal, habla que procede para la validez de ciertos actos,y el Art. 302 dice “para que sea válida”.ii. Si la notificación fuera por estado diario no tendría sentido dar un plazo de 5 días para notificarla.Esto en la práctica no está resuelto y depende del tribunal. Lo que se puede hacer, es pedir expresamente que se notifique por cedula.• ¿Qué naturaleza jurídica tiene la resolución que falla una medida precautoria? Dos alternativas porque tiene tramitación incidental:- Autos: se entiende que son autos.- Interlocutoria: se entiende que no establecen derechos permanentes para las partes porque son provisionales.• Caducidad de las medidas precautorias o cautelares:Caducan cuando quedan sin efecto a consecuencia del incumplimiento de una carga por parte del solicitante. Hipótesis:1. Art. 280, cuando no se presenta la demanda dentro de 10 días o cuando, presentada, no se pide la renovación de la medida.2. Art. 299, cuando se concede una medida cautelar sin los antecedentes requeridos por motivos graves o urgentes, se otorga un plazo para acompañar los antecedentes de hasta 10 días. Si dentro del plazo no se presentan, se produce la caducidad.3. Art. 302 inc. II, cuando la medida se decrete desde luego y no se notifique dentro del plazo de 5 días. En todos estos casos la caducidad se produce de pleno derecho sin necesidad de resolución alguna. MEDIDAS PRECAUTORIAS NOMINADASEl Art. 290 establece cuatro medidas precautorias. No son las únicas nominadas pero son las principales. En cualquier estado del juicio se pueden pedir, y son las más fáciles de obtener porque las medidas innominadas suponen caución.1. SECUESTRO: está regulado en los Arts. 291 y 292. Se trata de una medida precautoria que tiene por objeto la conservación material de la cosa, mediante su constitución en depósito en manos de un tercero. Lo que se hace es tomar la cosa objeto del juicio y entregarla a un tercero para que la cuide.• Bienes respecto de los cuales puede recaer: solo puede recaer sobre cosas corporales muebles determinadas que sean objeto del juicio.• ¿Cuándo procede? Cuando hay una acción reivindicatoria respecto de un bien mueble, o bien cuando hayan otras acciones respecto de una cosa mueble determinada, y haya justo motivo de temer de que la cosa se vaya a perder o deteriorar en manos de quien la tenga.

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• ¿Qué pasa con el bien? Se desapodera a quien lo tiene y se entrega a un tercero como depositario; el depósito tiene responsabilidad contractual. Proceden también otras acciones, como contra un precario.• Los efectos de la medida son solo físicos, esa cosa corporal mueble sigue jurídicamente sujeta a cualquier tipo de acto; lo único que se cuida es su integridad física.2. LA DESIGNACIÓN DEL INTERVENTOR: es una medida cautelar que tiene por finalidad que un tercero vigile la administración de ciertos bienes, informando de ella al solicitante y al tribunal. Esta medida es bastante poco inclusiva y la persona actúa solo como vigilante, no como administrador.¿Cuándo procede? En los casos del Art. 293, que establece 5 hipótesis. Las 3 primeras son específicas, la 4ta esgenérica, y la 5ta es residual. Procede también, en general, siempre que haya justo motivo de temer que la cosa sobre la que verse el juicio se destruirá o que los derechos del demandado van a quedar burlados.¿Quién puede ser designado interventor? Un tercero designado por el tribunal. Se entiende que debe tener conocimientos de administración.Los efectos del interventor que tienen que ver con sus facultades están en el Art. 294. Son básicamente:a. Función de vigilancia: en virtud de la cual se puede poner en conocimiento de los papeles, etc. del demandado.b. Obligación de información: debe informar al interesado o tribunal de las malversaciones o abusos que note. Frente a esto, el tribunal podrá decretar una medida más grave.El interventor no supone privación material ni jurídica de los bienes, solo la presencia de un vigilante3. RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS: consiste en la privación de la disposición jurídica o material de bienes muebles determinados del demandado o deudor.Doctrinariamente se le conoce como embargo preventivo. Su diferencia con el embargo regular es que este último es ejecutivo y el embargo preventivo es cautelar.Se regula en el Art. 295, y puede recaer sobre dinero u otros bienes determinados del deudor.¿Cuándo procede?a. Cuando estos bienes sean los bienes objeto del juicio, caso en que no se requiere un peligro en particular.b. Respecto de otros bienes del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficientes garantías o haya motivo racional para pensar que va a ocultar sus bienes.Los bienes pueden quedar retenidos en poder de un tercero, del tribunal (si es dinero), del demandante e inclusodel mismo demandado (caso en que el demandado responderá como depositario y no demandado). Se utiliza básicamente para el dinero; si una persona tiene cuenta corriente o pagos, esto se retiene.Produce dos efectos:a. Indisponibilidad física, porque el bien deja de estar en poder del demandado y pasa a estar del tercero que actúa como depositario.b. Indisponibilidad jurídica, esos bienes no se puede enajenar (se sanciona con nulidad absoluta por el Art.1464 n°3 CC; las cosas embargadas por decreto judicial se pueden enajenar solo si hay autorización del tribunal o acreedor). No hay norma expresa pero se entiende que también habría nulidad en la celebración de otros actos o contratos que no supusieran la enajenación, esto se argumenta con el Art.10 CC.4. PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS: consiste en una medida precautoria que supone una inhibición del otorgamiento de cualquier acto jurídico respecto de un bien determinado del deudor.Esto está regulado en los Arts. 296 y 297.¿Sobre qué puede recaer? puede recaer sobre bienes determinados del deudor, sean muebles o inmuebles. Según el Art. 296, debemos distinguir:

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- si son bienes materia del juicio, en general se entiende que no se requiere de peligro alguno.- si son otros bienes determinados del deudor, solo cuando las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el resultado del juicio (cuando la persona tiene un solo bien).Art. 296: “para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4 del Art. 1464del CC, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.El sentido de esta norma es porque el Art. 1464 n°4 dice que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes cuya propiedad se litiga, simplemente dice eso; y lo que vino a hacer el CPC es restringir esa norma, es decir, no basta con que sea un bien cuya propiedad se litiga sino que además para este caso es necesario que esté decretada esta medida. Entonces, en general, en la enajenación de bienes cuya propiedad se litiga no hay objeto ilícito, salvo que se haya decretado esta medida.¿Qué efectos produce? Solo indisponibilidad jurídica. La cuestión sigue en poder del demandado, pero éste va a estar inhibido de celebrar actos y contratos, sean translaticios de dominio o no. La sanción en caso de incumplir es la nulidad absoluta por el Art. 1464 nos 3 y 4, y si se trata de acción reivindicatoria y se enajena el bien en juicio, y en general cualquiera sea el bien, nulidad absoluta por aplicación del Art. 10 CC, ya que todos los actos prohibidos por la ley son nulos.Oponibilidad a terceros respecto de esta prohibición: respecto de las partes, será oponible desde que se decreta y se notifica si es necesario.Respecto de terceros, según el Art. 297, para que produzca efecto hay que distinguir:- Si se trata de un bien inmueble: se debe inscribir en el registro conservatorio respectivo, específicamente en el registro de prohibiciones e interdicciones de enajenar del lugar donde se encuentre el inmueble.- si el bien es mueble: solo produce efecto a terceros si es que ha tenido conocimiento de ella al momento de celebrar el contrato. Ahora, si el demandado ya conocía la existencia de la medida precautoria, es igualmente responsable desde que la conoce aunque el tercero no la haya conocido dice el Art. 297; en este caso, es responsable del fraude.

MEDIDAS PREJUDICIALESSon actuaciones procesales que son anteriores a la presentación de la demanda, que pueden tener por objetopreparar la entrada al juicio, producir anticipadamente prueba, o bien asegurar el resultado de la acción que se va a deducir.Se llaman prejudiciales por ser anteriores a la presentación de la demanda, y esto es lo común que tienen, porque en cuanto a los objetivos pueden ser los 3 anteriormente nombrados.Al igual que las medidas precautorias, están en el Libro II (del juicio ordinario de mayor cuantía), Titulo IV, Arts.273 al 289. Sin embargo, se aplican a toda clase de juicio por disposición del Art. 3 CPC. Se clasifican en tres tipos:1. Medidas prejudiciales preparatorias: son aquellas que tienen por objeto recabar antecedentes necesarios o útiles para la presentación de la demanda. En otras palabras, tienen por objeto preparar la entrada al juicio.2. Medidas prejudiciales probatorias: tienen por objeto producir anticipadamente algún medio probatorio cuando haya temor de que este posteriormente no se pueda producir o se pueda perder. 3. Medidas prejudiciales precautorias: tienen por objeto asegurar la pretensión que se va a deducir (ya las vimos).La cuestión es que cuando uno quiere iniciar el juicio esto se puede hacer a través de la presentación de la demanda o de una medida prejudicial.Lo que se discute sobre este punto es si las medidas prejudiciales son propiamente parte del juicio o no. Esto es relevante para dos cuestiones:- La interrupción civil de la prescripción, la cual se produce normalmente con la notificación de la demanda.

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Lo que se cuestiona es si la sola notificación de la medida prejudicial es suficiente para que interrumpa la prescripción. Si se entiende que es parte del juicio, será idónea; si se entiende lo contrario, no será suficiente.- La Ley 18.120 impone dos obligaciones: patrocinio de un abogado y actuación a través de persona habilitada. Entonces, si la designación del mandatario judicial y abogado patrocinante se realiza cuando presentó la medida prejudicial ¿será necesario que lo haga de nuevo cuando presente la demanda? Si se entiende que la medida prejudicial es parte del juicio no, pero si se entiende lo contrario, entonces sí.Los que no la consideran parte del juicio atienden a su calidad de no contenciosa, porque en la medida prejudicial no hay contienda entre partes y de hecho no es ni siquiera necesario notificar.Quienes dicen que sí es parte del juicio, consideran que las medidas prejudiciales y la demanda constituyen una sola unidad que sería el juicio, y dan un argumento de texto del Art. 178 COT, que le da un carácter unitario a la medida prejudicial y al juicio iniciado posteriormente. El Art. dice básicamente dice que cuando uno tiene que presentar una demanda y hay más de un tribunal en una determinada comuna, se pueden seguir las reglas de turno o distribución. Sin embargo, si se presentó una medida prejudicial para presentar la demanda no hay que seguir esas reglas, se sigue en el mismo tribunal y en el mismo expediente donde empezó la medida prejudicial. La medida prejudicial se presenta según las reglas de turno o distribución.La jurisprudencia en general entiende que si son parte del juicio las medidas prejudiciales.• Requisitos de toda solicitud de medida prejudicial1. Requisito general (Art. 287): quien quiera presentar una solicitud de medidaprejudicial, va a tener que indicar la acción que va a deducir y someramente su fundamento; no tiene que presentar toda la demanda desde ya, pero debe decir qué debe demandar y brevemente por qué.Se ha entendido que se pueden realizar modificaciones a la acción que se dijo se presentaría y su fundamento en el momento en que se presenten, siempre que estén bien fundadas.2. Cumplir con las exigencias de la Ley 18.120: abogado patrocinante y actuación a través de persona habilitada para comparecer.• Tramitación de las medidas prejudicialesLo primero es que se deben presentar directamente ante el tribunal, o bien, siguiendo las normas dedistribución/turno, dependiendo del caso.En cuanto a su tramitación, la norma básica es el Art. 289, según el cual, en principio se pueden decretar estas medidas sin escuchar a la contraparte. Hay dos maneras de entender esta norma:- Se puede entender que las medidas se pueden decretar de plano.- Se puede entender que las medidas se pueden decretar con conocimiento.El Art. calza con ambas posiciones, puesto que solo dice que se decretará sin escuchar a la parte. No dice que se va a ejecutar sin notificar a la parte.Normalmente se entiende que la norma está pensada para que sean de plano.Esto tiene varias excepciones. Ej.: Las medidas prejudiciales probatorias, las cuales se deben notificar a las partes antes de su práctica.Es importante saber que también puede entenderse la norma como que se pueden decretar con conocimiento, porque lo único que dice el Art. 289 es que pueden decretarse sin audiencia de la contraparte, no dice que puedan ejecutarse. Se suele entender que es de plano y no con conocimiento, porque es más funcional.En cualquier caso, en algún minuto hay que notificar la medida, sea después de ejecutadas o no, y se notificaran personalmente porque son la primera gestión del juicio.

1. MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIASSon aquellas que tienen por objeto recabar antecedentes necesarios o útiles para la presentación de la demanda.¿Quién las puede pedir? En general las puede pedir el futuro demandante contra el futuro demandado, o bien contra terceros en algunos casos. Existe un caso, respecto del reconocimiento de firmas, en que la puede pedir el futuro demandado.

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¿Cómo se tramitan? Siguiendo las normas del Art. 289. Sin embargo, respecto de estas medidas prejudiciales preparatorias no hay ningún plazo para presentar la demanda posteriormente; podría presentarse la demanda dos años después de dicha medida y no pasa nada, porque además, la jurisprudencia ha entendido que no procede el abandono de procedimiento y por tanto esa causa podría seguir paralizada.En esto se diferencia con la medida prejudicial precautoria, la cual tiene plazo de 10 días de presentación de la demanda, ampliables a 30 días.• Tipos de medidas prejudiciales preparatoriasSegún el Art. 273 hay 3 grandes tipos de medidas prejudiciales preparatorias:1. Declaraciones juradas: consiste básicamente en citar a la presencia judicial, es decir, ante el tribunal, al futuro demandado, para que declare bajo juramento respecto de ciertos antecedentes necesarios para la presentación de la demanda.Estos antecedentes pueden ser solo tres:a. Acerca de su capacidad para comparecer en juicio: básicamente, sobre si tiene capacidad procesal.b. Acerca de su personería, que podría ser en dos sentidos: Si una determinada persona tiene la representación de otra, o para que informe quién es el representante de determinada persona.c. Para que informe el nombre y domicilio de sus representantes. Esto está pensado para las personas jurídicas.La declaración jurada es para saber a quién demandar o a quien emplazar por el demandado.¿Qué ocurre si no se presta la declaración jurada? Según el Art. 274, básicamente, si se cita a una declaración y no comparece o comparece y no da respuestas categóricas, lo que se puede hacer es apercibir a la persona con multas y arresto, hasta que cambie de parecer, es decir, hasta que haga la declaración que se está pidiendo.Para que se conceda la declaración jurada según el Art. 273 inc Final, es necesario no solo cumplir con los requisitos generales de toda medida prejudicial, sino que además, a juicio del tribunal, esta medida sea necesaria para que el demandante pueda entrar al juicio. No basta con que sólo se pida.2. Exhibiciones: consisten en la exposición ante el tribunal de un objeto, o bien de ciertos documentos queson necesarios para deducir una demanda. La exhibición puede recaer sobre dos cosas:a. Sobre la cosa litigiosa: que es aquello que se está disputando en el juicio. Básicamente se pide que se exhiba, para efectos de, por ejemplo, saber que existe o en qué estado se encuentra.Se puede pedir en contra del demandado o de un tercero, porque un tercero podría tener la cosa en calidad de secuestre, mero tenedor, etc.Se cumple de acuerdo a lo establecido en el Art. 275 y por tanto puede ser: exhibiendo la cosa o bien permitiéndole al solicitante que la examine. En cualquier caso, debe dejarse constancia en un acta de esa exhibición.¿Qué pasa si no se exhibe lo pedido? Según el Art. 276, se percibirá al desobediente con multas o arresto, y puedetambién decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide; es decir, se permite la entrada forzada.b. Sobre determinados instrumentos, que pueden ser públicos o privados, y que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. El Art. 273 n°3 hace una enumeración que es solo ejemplar. Los instrumentos que se excluyen son los confidenciales (Ej.: los correos electrónicos entre particulares).El sentido es dar a conocer ciertos documentos que puedan servir para la presentación de la demanda. Ej.: Aquellos que dan a conocer la relación contractual que puede existir entre el futuro demandado y otras personas, o que permitan conocer los alcances de determinados actos jurídicos que se quieran objetar, etc.¿Contra quién se puede pedir? Contra el futuro demandado.¿Qué pasa si se incumple con la exhibición de los documentos que se solicitan? 2 sanciones: la del Art. 274 (los mismos apercibimientos anteriores de multas o arresto) y la del Art. 277, la cual consiste en que si yo no exhibo los documentos, en principio, después no los puedo usar como prueba en el

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juicio. Esto es por una mínima cuestión de buena fe. Esto tiene 3 excepciones en que documentos que no fueron exhibidos puedan usarse como prueba posteriormente:- Que la contraparte los aporte.- Que aparezca de manifiesto de que no es imputable a la parte el hecho de no presentarlo.- Cuando se hagan valer pero respecto de hechos distintos de aquellos que originaron la exhibición.Dentro de la exhibición de documentos hay una regulación especial de los libros de contabilidad, que están en elArt. 273 n°4, y esta regulación tiene que ver con 3 artículos del C. Comercio: Arts. 42, 43 y 33.Existe un principio de contabilidad según el cual los libros son secretos y no hay porqué mostrarlo a terceros o contraparte, a impuestos internos sí. Lo que dice el Art. 42 y 43 es que no procede en general la exhibición de libros de contabilidad completos sino que solamente de determinados pasajes que sean relevantes para la resolución del asunto. Y el Art. 33 lo que dice es que si el juicio es entre comerciantes, y uno no exhibe el libro de contabilidad, se presumen verdaderos los aciertos (ingresos) del libro de contabilidad de la contraparte.¿Cómo se decretan? La ley no lo dice expresamente, pero se entiende que hay que fijar una audiencia para que esos libros se exhiban.3. Reconocimiento de firma (Art. 1702 CC): Este Art. establece que los instrumentos privados reconocidos tiene el mismo valor que un instrumento público respecto del suscriptor. Por eso, el objeto de reconocimiento de firmas es generar el efecto del Art. 1702, es decir, darle valor de escritura o instrumento público a un instrumento privado.¿Quién puede pedirlo? El futuro demandante y el futuro demandado, es decir, aquella persona que fundadamente tema ser demandada (Art. 288).El Art. 273 consagra que esta medida debe concederse siempre, no solo cuando se estime necesario por el tribunal.¿Cómo se decreta? Se siguen las normas del juicio ejecutivo, y de acuerdo al Art. 435 a la persona se le cita, se le notifica personalmente. Bajo el apercibimiento de dicho artículo, si la persona citada no comparece, se le da por reconocida la firma; si la persona citada comparece y da respuestas evasivas, también se da por reconocida la firma. Si la persona citada comparece y no reconoce como propia la firma, no se le da por reconocida la firma, y no hay oportunidad en la medida prejudicial para analizar si la firma es de él o no; si no la reconoce, la medida prejudicial termina ahí. En un juicio posterior podrá analizarse, pero antes no.Hay dos medidas prejudiciales que pueden estimarse como preparatorias, que están en los Arts. 282 y 284.El Art. 282 habla del simple tenedor. Se diferencia con el mero tenedor en que el primero tiene la cosa pero no sabemos por qué la tiene; en cambio, el mero tenedor la tiene en lugar y a nombre del dueño. El simple tenedor podría ser mero tenedor, poseedor o precarista. Entonces, la función del Art. 282 tiene que ver con preguntarle por qué tiene la cosa.El Art. 284 tiene que ver con aquella persona a la que se va a demandar y se teme que se vaya a ausentar del país. Se le puede pedir que designe un mandatario judicial porque, de otra manera, se le va a defender a través del defensor de ausentes. 2. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIASTienen por objeto producir anticipadamente algún medio probatorio, cuando haya temor de que éste posteriormente no se pueda producir o se pueda perder. Debe haber algún motivo para temer que ese medio probatorio vaya a desaparecer. Se encuentran en los Arts. 281, 284, 285 y 286.¿Quién la puede pedir? Las pueden pedir siempre el demandante y demandado.Para que se concedan, se deben cumplir los requisitos generales de toda medida prejudicial, y además en cadacaso se configura de manera distinta este temor de desaparición de la prueba.La tramitación de estas medidas es siempre con conocimiento de la contraparte; debe ser notificada y poder participar en la prueba respectiva según cada disposición.¿Qué medios probatorios pueden ser objeto de estas medidas? Todos, menos los documentos (estos pueden serlo de medidas prejudiciales preparatorias). Pueden serlo la prueba confesional a través de

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la absolución de posiciones, la inspección personal del tribunal, el informe de peritos y la prueba testimonial.El Art. 281 regula dos medios probatorios: inspección personal del tribunal y el informe de peritos. Además, habla de la certificación del ministro de fe, la cual no es un medio probatorio en nuestro ordenamiento, pero se busca configurar la presunción del Art. 427 Inc. I, el cual establece que se presumen verdaderos ciertos hechos. Normalmente, ese ministro de fe será un receptor judicial, aunque puede serlo también un secretario.La inspección personal del tribunal consiste básicamente en que el juez examina a través de sus sentidos una determinada cosa relevante para la resolución del juicio.El informe de peritos consiste básicamente en el dictamen de especialista de un determinado arte u oficio. Estos medios se pueden decretar siempre, notificando antes a la contraparte a menos que ésta esté fuera del lugar del juicio (en ese caso se notifica al defensor de ausentes. Esto es así por la urgencia que conllevan las medidas prejudiciales; lo normal es que se notificara por exhorto, pero esto demora más tiempo).Esto se puede dar en dos casos:a. Cuando haya peligro inminente de daño o perjuicio. Ej.: el muro se está cayendo y va a destruir todo.b. Cuando se trate de hechos que pudiesen desaparecer. Ej.: se inundó unterreno por culpa del vecino.El Art. 284 regula la absolución de posiciones. Esto quiere decir, confesar, cuando la misma parte declara. Se puede citar a la persona a confesar cuando se teme que se va ausentar del lugar del juicio; y para evitar eso se le pide a la contraparte que confiese. Se le hacen preguntas que el tribunal determina como conducentes.Si la persona no va, en principio no le pasa nada, pero si se ausenta del país dentro de los 30 días siguientes y no deja una persona que pueda declarar por él, entonces se le puede dar por confeso.El Art. 285 se refiere al caso anterior, de los demandados que se irán del país. En este caso, además de citarlo a confesar, se le pide que deje a una persona para notificar la demanda y que responda por las costas y multas de las que sea condenado. De no ser así, se le nombra un curador de bienes.La absolución de posiciones solo se pide si se teme que el tipo se va ausentar, pero no si se teme que el tipo se vaa morir, esto porque el 286 es más amplio.El Art. 286 contempla la prueba testimonial. Ésta se refiere a los testigos, a diferencia de la prueba confesional, que es solo para la parte. Esta prueba es para la declaración de un tercero, y se pide si existe cualquier impedimento grave que haga pensar que no se va a poder rendir después, como que se vaya de viaje, se vaya a morir, tenga Alzheimer, etc. La cuestión es que se tema que la prueba testimonial no se pueda rendir después. Se cita al tercero a rendir prueba testimonial, se debe notificar a la contraparte para que pueda participar de esto. No se establece sanción en caso que no vayan los testigos, pero habría que entender que son las generales para la prueba testimonial, que consisten básicamente en la posibilidad de ser conducidos por la fuerza pública para declarar.Esas son las medidas prejudiciales probatorias. Todas generan siempre prueba, la que se va a valorarposteriormente en la fase de sentencia. 3. Medidas prejudiciales precautoriasSon aquellas que tienen por objeto asegurar la pretensión que se va a deducir. Vistas a propósito de las medidas precautorias.Básicamente, recordar que, según los Arts. 279 y 280, se pueden pedir, pero para eso aparte de los requisitos generales (1) tiene que haber motivos graves y calificados; (2) el monto al cual ascienden los bienes objeto de la medida precautoria; (3) prestar una garantía o caución para responder de los perjuicios que pueda causar la medida y las multas que de ella puedan emanar.Si se acepta una medida precautoria surgen dos cargas para el demandante:• El demandante deberá presentar la demanda en un plazo de 10 días, ante el mismo tribunal que la decreta. Este plazo es ampliable hasta 30 días si existen motivos fundados. Lo normal es que se pida junto a la medida.

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• Junto con presentar la demanda se debe pedir la mantención de la medida precautoria que se solicitó.Si no se presenta la demanda, o no se pide la mantención de la medida, o bien presentándose la demanda ypidiéndose la mantención de las medidas, ésta no se concede, se entiende que de pleno derecho cesa la medida, se alza, sin necesidad de declaración judicial siquiera, y el solicitante queda responsable de los perjuicios presumiéndose doloso su actuar (Art. 280). Esos perjuicios deberán demandarse en otro juicio separado.En la medida prejudicial se requiere, además, siempre rendir contra cautela o, como dice el Art. 279 n° 2, rendir fianza.

Derecho Procesal III:Procedimientos Declarativos

Martes, 10 de Marzo de 2015

PLAN DE TRABAJO

- Metodologías activas: 2 de Abril, 4 de Junio y 11 de Junio (todos los procesales).- Solemne: escrita.- Examen: oral con comisión.

Procedimiento ordinario de mayor cuantía (90% del curso), sumario y menor cuantía.

LA ACCIÓN PROCESAL

Hay tres grandes pilares del derecho procesal: acción, jurisdicción y el proceso. La acción tiene alguna vigencia pero a partir de otra denominación, y tiene que ver con la facultad que tienen las personas para requerir al órgano jurisdiccional (…) Cuándo alguien tiene derecho a demandar.

Teorías sobre la acción

1. Teorías monistas: identifican la acción con el derecho, es decir, son una sola cosa. Hoy en día ya nadie las sostiene y son más bien históricas. El derecho que se identifica con la acción es el que se ejerce (…). El CPC está lleno de ejemplos [art. 580 CPC]. Se identifica como el derecho puesto en movimiento, hay tantas acciones como derecho puesto en movimiento. Están superadas.i) Concepción romana: El sistema romano era un sistema de acciones, es decir, el focoestaba puesto en la acción

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ii) Concepción decimonónica: Se toman las fuentes romanas, se siguen identificando la acción con el derecho, pero con énfasis en el derecho. Von Savigny.2. Tesis dualistas: tesis modernas. Polémica entre Winscheid y Muther, lo importante es que a partir de esta polémica se empieza a entender que el derecho a accionar es distinto al derecho material. A partir de esto, se dice (Bullow) que el derecho a accionar no es hacia otra persona sino contra el estado, que es quien tiene que dar una respuesta jurídica)i) Concreta: efectivamente, el derecho de acción es un derecho distinto a los derechos privados que se puedan tener, pero ese derecho de acción solo lo tiene el titular del derecho que se reclama.ii) Abstracta: Adhiere con la primera tesis (…), pero dice que es un derecho que tienetodo ciudadano a una respuesta jurisdiccional. Prevalece esta tesis. Definición de acción:- Couture- “Derecho subjetivo dirigido a los órganos jurisdiccionales para obtener la protección delos derechos o intereses legítimos” (Romero Seguel).- CPC [204]

¿Existe un derecho a la acción? Sí, existe. En ninguna parte de la Constitución se señala expresamente, pero lo que sí se contempla el derecho a la tutela judicial en el art. 19 n°3. El derecho a la tutela judicial vendría a ser como la nueva denominación del derecho a la acción (aunque el primero sería más amplio). El derecho a acceder al proceso (derecho que tiene toda persona a someter a conocimiento de un tribunal un asunto que tenga relevancia jurídica) y el derecho a una sentencia sobre el fondo. También quiere decir que a nadie se le puede imponer requisitos o condiciones gravosas para acceder a la jurisdicción, el ejemplo más clásico de esto es “solve et regrete”, que básicamente consiste en pagar algún tipo de multa para poder alegar por ellas. Se ha dicho que el derecho de acción no se satisface con el solo ingreso a la jurisdicción, sino también con el derecho que se tiene a que se resuelva sobre el fondo del asunto (de quién es la vaca).

Acción y pretensión:

Si llevamos la acción a una cuestión abstracta (…). Ahora (…) y ese concepto es el de pretensión, que se dice que es el ejercicio concreto del derecho de acción. La acción sería algo abstracto, y la pretensión sería lo concreto (y lo clasificable).

Clases de pretensiones

1) Declarativas: dar certeza sobre una determinada situación jurídica. (de condena [suman que a partir de ella se imponga una prestación al demandado], meramente declarativos [se satisface con la mera declaración, son aceptadas a pesar de que no haya ninguna norma que

las establezca] y constitutivos [buscan establecer un estado jurídico nuevo que las personas no pueden declararlo por sí solas])2) Ejecutivas: Son aquellas que buscan el cumplimiento de una aplicación, pero cuando ellas se basan en un título ejecutivo (documento al que la ley le atribuye una fuerza especial, porque se presume que so verdaderos).3) De cautela: Buscan asegurar en resultado de la acción deducida.

Jueves, 12 de marzo de 2015

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LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

¿Qué define a un procedimiento declarativo? Lo determina la pretensión de determinación de la existencia o inexistencia de un derecho. Hay tres tipos de pretensión en un procedimiento declarativo, que ya se mencionaron. ¿Qué lo caracteriza? La incertidumbre jurídica, que en principio tienen iguales expectativas de obtener una sentencia favorable; también lo caracteriza la inexistencia de medidas de apremio, es decir, el demandado por el solo hecho de ser demandado no sufre ninguna agresión patrimonial (no está expuesto a embargos, por ej.), el único caso en que podría afectarse patrimonialmente es en la medida cautelar (el sentido acá tiene que ver que no porque una persona demande tiene razón); y lo último es que los procedimientos son plenarios, la diferencia doctrinaria histórica entre los procedimientos plenarias y sumarios tiene que ver con dos cosas:

• El procedimiento plenario es un procedimiento que tiene una tramitación más extensa que un procedimiento sumario. Se supone que, en el diseño, las partes tienes suficiente tiempo como para desarrollar la discusión, la prueba, y eso se traduce en que el efecto de la sentencia produce cosa juzgada. En doctrina, los procedimientos sumarios, por el contrario, son procedimientos de tramitación más rápida, y lo que se resuelva produce cosa juzgada formal (no se puede volver a revisar en un mismo juicio, pero si en una posterior). Acá hay que tener cuidado porque lo que nuestro CPC llama “juicio sumario”, es en realidad plenario. Todos los procedimientos son plenarios.

¿Qué procedimientos declarativos tenemos en el CPC?

• Ordinario de mayor cuantía [Libro segundo, arts. 253-433 CPC]• Ordinario de menor cuantía• Ordinario de mínima cuantía• Juicio sumario

¿Cómo sabemos qué procedimiento aplicamos?

• Primero, debemos estar frente a una pretensión efectivamente declarativa.• La materia: hay materias especiales que determinan que el procedimiento declarativo se someta a tramitaciones también especiales. Por ej. si se hace un juicio sobre expropiación, hay un procedimiento especial en lay le de expropiación.• Cuantía [arts. 698 y 703]: la cuantía se determina según lo establecido en el art. 115 y ss.Del COT.i) Hasta 10 UTM: se trataría de un juicio ordinario de mínima cuantía.ii) Más de 10 y hasta 500 UTM: se somete a un juicio ordinario de menor cuantía iii) Más de 500 UTM: sería un juicio de mayor cuantía.

CASOS:

1. Se regula por una ley especial [L. 18.101]

2. juicio sumario

3. juicio sumario

4. juicio ordinario de mayor cuantía

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5. juicio ordinario de menor cuantía

6. juicio ordinario de mayor cuantía (las cuestiones de cuantía indeterminada se reputan como de mayor cuantía, según el art. 130 del COT)

EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

Se encuentra regulado en el libro II del CPC (sobre el juicio ordinario de mayor cuantía).

Características

1) Es civil, solo sirve para pretensiones civiles.2) Es contencioso.3) Es un procedimiento escrito (si hay actuaciones orales, pero todo se escritura).4) Es un procedimiento declarativo.5) De mayor cuantía.6) Ordinario [art. 2 CPC], que sería aquel que es aplicado a todos los asuntos que por su naturaleza no tienen una tramitación especial.7) De aplicación supletoria [art. 3]. El libro II del CPC tiene una pretensión de no solo regular el juicio ordinario, sino de también establecer reglas generales a todos los procedimientos

civiles, y lo que hace el resto del código es modificar estas reglas. Es por eso que cuando no hay una regulación especial, se aplicarán las reglas del juicio ordinario.

Etapas

El esquema básico consiste en cuatro etapas (discusión, conciliación, prueba y sentencia)

1) Discusión: tiene por objetivo manifestar sus pretensiones, y se fija cuál va a ser el objeto del juicio.2) Conciliación: el tribunal debe llamar a las partes para explorar la posibilidad de una salida autocompositiva.3) Prueba: Acreditar las asignaciones de hecho efectuadas en la fase de discusión.4) Sentencia5) (Recursos)6) (Ejecución)

¿Cómo comienza un procedimiento ordinario de mayor cuantía?

1) Por demanda del actor [art. 253], sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV del mismo libro, que dispone las medidas perjudiciales.2) ¿Se requieren trámites administrativos previos? En general, para demandar no se requieren trámites administrativos previos. [Art. 43 L 19.966, evitando la excesiva judicialización de las demandas médicas].

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Cronología del juicio

Periodo de discusión: El objeto del periodo de discusión es básicamente perfilar el objeto del juicio, esto se perfila desde dos perspectivas: desde lo que piden las partes y de los hechos. La discusión en nuestro procedimiento tiene cuatro etapas: la demanda, la contestación, la réplica y la dúplica. Esta distinción recoge lo que la doctrina define clásicamente como un acto procesal mediante el cual se ejerce el derecho de protección formulando una pretensión concreta de tutela.

DEMANDA

La demanda es el acto procesal mediante el cual se ejerce el derecho de acción formulando una pretensión concreta de tutela.

Importancia

• Expresión del derecho de acción: El derecho de acción básicamente se ejerce con la interposición de una demanda. Esto porque en nuestro ordenamiento no se permiten los procedimientos de oficio y se necesita de la acción de una de las partes.• Condición necesaria a todo juicio: no lo delimita completamente, porque estará delimitado mayormente en la contestación y, en menor medida, por la réplica y la dúplica.• Delimitación del objeto del juicio. No lo delimita completamente, pero en generalcomienza con lo que dice la demanda. Puede ser determinado también por la contestación, y en menor medida por la réplica y la dúplica.

Demanda como expresión del principio dispositivo:

• Es un acto esencialmente voluntario, tanto la decisión como el contenido de la demanda.En rigor, uno nunca está obligado a demandar.• Casos en que hay cierto forzamiento a demandar, que se si no se demanda, caduca la pretensión:i) Art. 21: respecto de los terceros que tienen la opción de adherir a la demanda, guardarsilencio o concurrir en cualquier momento aceptando lo obrado en el juicio, como también no comparecer en ningún momento aceptando también la decisión del juicio.ii) Art. 280: el tiempo para presentar la demanda en la caso de las medidas precautorias(10 días), con perjuicios en caso de no hacerlo.iii) Art. 269: sobre la acción de jactancia, que tiene que ver con alguien que en determinadas circunstancias, sostiene ser acreedor de otra persona, esa persona puede pedir que lo demande dentro de un plazo.iv) Arts. 473, 474, y 478: tienen que ver con la reserva de acciones en el juicio ejecutivo.

Forma y contenido de la demanda

• La demanda es escrita, prácticamente siempre, incluso en los procedimientos orales, esto por la precisión y el registro de la demanda (no solo la demanda, también la contestación y los recursos).

• Debe cumplir con ciertos requisitos:

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i) Requisitos generales:(1) Suma [30 CPC]: breve referencia de la pretensión, se encuentra en el encabezado. (2) Presuma: es un requisito en los lugares en que se debe presentar la demanda adistribución.(3) L. 18.120 sobre comparecencia en juicio(4) Firma, para darle autenticidad al documento.ii) Requisitos del art. 254 CPC. Son en general los requisitos de toda demanda.(1) Designación del tribunal ante quien se entabla: normalmente bastan las iniciales (ej. S.J.L. Valparaíso). Normalmente solo bastan las iniciales, es decir, “S.J.L.”, por ejemplo. Hay casos en que se permitiría que se conocieran en otros tribunales, como aquellos en los que hay fuero (que conoce un ministro de la C.A.) [50 COT, art. 153 D. 2.222].(2) Nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante y de las personas que lorepresenten, y la naturaleza de la representación.(3) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.(4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.Aunque no es necesario que vayan separadas los antecedentes de hecho y derecho. (5) La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones quese sometan al fallo del tribunal.

Individualización del demandante

Puede demandar más de una persona, siendo el caso del litisconsorcio activo [art. 18 CPC]. Cuando se establezca la misma acción; o que surja de los mismos hechos (aunque no sea la misma acción).

Individualización del demandado

Es básicamente igual que la anterior, aunque acá podría omitirse alguna de las menciones. Esto último respecto principalmente de la profesión u oficio. Ahora, es más complicado con el domicilio y el nombre, habiendo una tendencia en los tribunales de señalar que no se puede. Sin embargo, un buen argumento para señalar que si se podría, según el art. 54, que permite notificar por avisos en caso de que se deba notificar personalmente o por cédula a una persona cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar. En el caso de ser persona jurídica, el demandado no le pide indicar al representante, dándose alguna flexibilidad en este caso.

Fundamentos de hecho

Son especialmente importantes, por lo que tiene que ver con el principio dispositivo que señala que el tribunal puede resolver solo de aquello que fue sometido a conocimiento por las partes. La ley no exige especial detalle, sino más bien a que la cuestión se entienda lo suficientemente bien.

Fundamentos de derecho

Es relevante en el sentido de que termina de perfilar la pretensión. Ahora, estos no tienen que ver con la cita de artículos, sino más bien razonamientos jurídicos. Por eso se decía que era cuestionable. Hay veces que vale la pena separar los fundamentos de hecho y derecho, porque las circunstancias lo permiten. No solamente se refieren a la pretensión, sino también a cuestiones procesales

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(comparecencia, competencia, capacidad, etc.). Esto parte de la base de que el juez sabe derecho, iura novit curia.

Peticiones

Lo más relevante acá es que fija la competencia del tribunal. El tribunal tiene la obligación de pronunciarse sobre todas las pretensiones sometidas a conocimiento, con excepción de las que sean incompatibles. Debe hacerse de forma clara y precisa, bien determinada. Debe ir en la conclusión, y se entiende que aquello que no se pide en la conclusión se entiende por no pedido. No es lo mismo petición que pretensión, mientras la primera es aquello que se exige en un tribunal, la pretensión es lo mismo pero con fundamentos. Normalmente, la mayoría de las demandas tienen una petición principal y una accesoria. También se puede plantear más de una petición en forma conjunta [art. 17 CPC], incluso una en subsidio de otra. Eventualmente puede ocurrir que parte de las peticiones queden postergadas, para una fase incidental posterior. Esto tiene que ver con las sentencias con reserva (se dan en dos hipótesis: cuando se pide la restitución de frutos o cuando se pide la indemnización de perjuicios), y en ese caso es que se declare la pretensión y el monto se determinará más adelante.

¿Dónde debe presentarse la demanda?

En principio, directamente ante el mismo tribunal. Si hay más de un tribunal, en la misma comuna, se debe distinguir entre si es asiento de corte o no. En el primer caso, se aplica la regla de distribución y en la segunda la regla de turno.

En general, con la demanda no es necesario acompañar documentos, a veces, es una cuestión de seriedad. Hay excepciones, como en la demanda por responsabilidad médica.

Efectos de la interposición de la demanda

Hay que tener presente que la interposición de la demanda, en general, no genera grandes efectos jurídicos. Lo que genera efectos jurídicos es la notificación de la demanda.

Lo primero es que el demandante prorroga tácitamente la competencia.

Lo otro es que nace para el tribunal la obligación de proveer la demanda (con una excepción en relación al art. 1 de la L. 18.120)

Ahora bien, según el art. 261, que se pone en el caso de que la demanda haya sido notificada y no contestada. Se puede modificar en prácticamente todo, pero la limitación es que para efectos de la notificación, se estima como una nueva demanda. Luego de contestada la demanda, no se puede modificar.

Martes, 17 de Marzo de 2015

La demanda se puede modificar en determinadas circunstancias. El tribunal que conocerá la demanda, debe hacer un examen de admisibilidad de ella, analizando si se admite o no, y que en principio es

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meramente procesal. El tribunal tendrá básicamente dos alternativas: admitir la tramitación y no admitirla.

¿En qué casos se puede no admitir la tramitación?

• El CPC es expreso solo en las hipótesis del art. 256, n° 1, 2 y 3. El tribunal puede no admitir la demanda si faltaran cualquiera de los requisitos señalados en el art. anterior. (Si falta el n° 4 o 5, el demandado lo deberá alegar como excepción dilatoria por ineptitud del libelo).• Incumplimiento de la L. 18.120, en los arts. 1 y 2. Y acá los defectos serán distintos, ya quesi falta patrocinio del abogado no se requerirá ni siquiera declaración de nulidad, y en el segundo caso se da un plazo fatal de 3 días.• Falta de algunos presupuestos procesales [doctrinal]: por ejemplo, que demande unincapaz, que faltara representación, o que hubiese incompetencia absoluta. En general, se dice que el tribunal debiese no admitir la demanda a tramitación (en todo caso, el CPC lo deja al interés del demandado).

En la lógica del proceso, tendrá la posibilidad de admitir, no admitir o mandar a subsanar. La resolución que no admite a tramitación una demanda es susceptible de apelación, e incluso de casación. Además, produce cosa juzgada pero sólo respecto de lo que se resuelve, y no al fondo.

La resolución que admite la demanda deberá decir “traslado” de ella al demandado para que la conteste [art. 217].

EL EMPLAZAMIENTO

En general en el proceso, es el llamamiento para que la parte demandada haga algo. Es un tipo de comunicación procesal, una notificación, que tiene por objetivo instar a la persona para que comparezca en defensa de sus derechos. El emplazamiento en el juicio es una de las cuestiones más importantes, ya que tiene que ver con el derecho de defensa, que es condición necesaria para todo ejercicio de defensa del demandado (si el demandado no sabe que hay un juicio en su contra, no estará en condiciones de defenderse). Es más relevante desde el punto de vista constitucional porque forma parte del debido proceso. Supone un trámite esencial, susceptible de recurso de casación en la forma. En el CPC, la importancia se ve expresada en el art. 80 (nulidad por falta de emplazamiento), y el 785 n° 1.

Elementos del emplazamiento: siempre se ha dicho que éste es un trámite complejo, porque estaría compuesto por dos momentos: en la notificación legal de la demanda y el plazo para contestarla (denominado “término de emplazamiento”).

Notificación legal de la demanda

¿Cómo se notifica la resolución que da traslado a la demanda? Lo primero que se dice es que tiene que estar hecha conforme al ordenamiento jurídico, así, no hay ninguna disposición expresa que determine la forma de notificación (art. 40 CPC), notificándose la primera gestión en el juicio personalmente al demandado (y al demandante por el estado diario). Si es que no es la primera gestión (que hubiese una medida prejudicial), por el estado diario.

¿Qué efectos procesales produce la notificación de la demanda?

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1. La radicación (art. 109 COT), la competencia del tribunal no cambia por acusa sobreviviente.2. La prevención (art. 112 COT): el resto de los tribunales que era competentes, dejan de serlo.3. Retiro y el desistimiento (art. 148 CPC)4. Se produce el efecto de Litis pendencia (art. 303 n° 3 CPC)5. Procede el abandono del procedimiento (art. 152 CPC).

Efectos extraprocesales de la notificación de la demanda (se proyectan más allá del proceso).

1. Se interrumpe civilmente la prescripción (arts. 2.503 y 2.523 CC).2. Se constituye en mora al deudor (art. 1551 CC).

3. Los derechos adquieren el carácter de litigiosos a efectos de su cesión (art. 1911 CC).

El término del emplazamiento

Es el plazo que se confiere al demandado para contestar la demanda. El plazo base que tiene en nuestro ordenamiento es de 15 días, y el plazo lo aumenta el PCPC a 30 (porque se pedirá prueba en la contestación).

Este plazo es legal, establecido en los arts. 258 y 259. Es discontinuo, como todos los plazos del CPC. Es fatal, pues su vencimiento supone la extinción de la facultad de contestar la demanda, además es improrrogable, común (se computan para todas las partes en forma conjunta) especial, que se explicará más adelante.

¿Cómo se computa? El plazo se determina por el lugar en donde se notifica la demanda, en relación al lugar de asiento del tribunal. Así, los arts. 258 y 259 contienen tres hipótesis:

1. Demandado notificado en el mismo lugar del asiento del tribunal: el plazo es de 15 días.2. Demandado notificado dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna en donde tiene asiento: el plazo es de 18 días (15 + 3).3. Demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal: el plazo es de18 días más lo que establezca la tabla de emplazamiento (15 + 3 + tabla de emplazamiento).

¿Qué es la tabla de emplazamiento? Listado de plazos que elabora la CS a través de un autoacordado cada 5 años, tomando en cuenta la distancia y la facilidad o dificultad de las comunicaciones.

¿Qué pasa cuando hay más de un demandado?

1. Demandados notificados en momentos distintos [art. 260 CPC inc. 1]: Se computan los plazos de cada uno de los notificados, y a partir del último notificado se comienzan a contar los plazos.2. Cuando hay más de 10 demandantes [art. 260 inc. 2]: cuando sean más de 10 demandantes, por cada 3 que lo excedan se agrega un día más.

Jueves, 19 de marzo de 2015

EJERCICIO

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1. Manifiesta falta de legitimación. Control material busca descartar demandas frívolas, que no tienen probabilidad de seguir adelante, de prosperar. No basta con la falta de legitimación, debe ser manifiesta. Existe un control de mérito mínimo para esto.

2. Tribunal puede ordenar subsanar. En nuestro derecho actual también se ordena subsanar, solo que no hay norma expresa.

3. No cumplimiento de los requisitos formales (en el CPC son solo los tres primeros requisitos del 254). En el sistema actual, en el 256, solo se entrega a los 3 primeros numerales, y en el PCPC se amplía a todos los requisitos formales.

4. Presupuestos procesales. Nuestra ley no dice nada sobre los presupuestos procesales, nuestra doctrina ha entendido que algunos, dado que no son subsanables, llevaría a un juicio nulo.

ACTITUDES QUE PUEDE TENER EL DEMANDADO DURANTE LA DEMANDA

Básicamente, tiene tres grandes opciones: puede guardar silencio, puede defenderse o puede allanarse. Y respecto de la defensa, puede hacerlo a través de las excepciones dilatorias, contestando la demanda y demandando por reconvención.

• Guardar silencio

Se dice que guarda silencio cuando el demandado deje transcurrir el plazo del emplazamiento sin realizar actuación alguna (que signifique contestar u oponer excepciones dilatorias), es decir, que no signifique la petición de declaración de nulidad.

SILENCIO Y REBELDÍA. El CPC utiliza el término “rebelde” en dos sentidos distintos, a veces le llama rebelde a quien no ha comparecido en el juicio (art. 80, cuando habla del litigante rebelde). Otras ocasiones (art. 78), habla de rebelde para referirse a quien simplemente ha dejado pasar un plazo sin hacer el trámite respectivo. Uno podría llamarle a esto una rebeldía total y una rebeldía parcial. Solamente el demandado podría estar totalmente rebelde en un juicio, nunca el demandante.

Cuando hablamos de que el demandado guarda silencio, hablamos de un demandado que, al menos, es parcialmente rebelde.

El efecto del silencio implica que primero, se supone que niega los hechos afirmados en la demanda (“el que calla, no otorga”). Esta conclusión en unánime, no hay dudas en la práctica ni en la doctrina que diga lo contrario. Sin embargo, no hay ninguna norma que lo diga expresamente, y se deduce básicamente de los arts. 1698 (establece la carga de la prueba, y señala que aunque el otro no haga nada, igualmente debe seguir probándose la existencia de la obligación) del CC y 313 del CPC.

El segundo efecto es que respecto del demandado precluyen ciertos derechos, los cuales pueden ser el derecho a contestar la demanda, a oponer excepciones dilatorias o perentorias, y el de reconvenir.

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El tercer efecto es que respecto de la incompetencia relativa se produce la prórroga de la competencia.

Ahora, respecto de la rebeldía total en el juicio, básicamente no produce efectos algunos, y al menos en primera instancia no se sanciona. El demandado rebelde igual podrá hacer las actuaciones, podrá rendir pruebas (no tiene limitación probatoria). Caroca señala que al rebelde que no ha comparecido se le aplicaría la sanción del art 53, pero en general se estima que no por el art. 49. En segunda instancia, la rebeldía produce efectos de acuerdo al art. 202 del CPC, que señala que las resoluciones producen efecto a quien no ha comparecido desde su dictación.

El tema del silencio genera un problema, ya que entendido como negación, facilita lo que se denomina la “rebeldía táctica”. En casos, genera juicios más difíciles de llevar. La doctrina en general tiene a ser más severa con la rebeldía, ya que las partes deben tener una actitud más colaborativa con el juicio.

El PCPC castiga al rebelde con no poder rendir pruebas (aunque igual niega los hechos).

• Allanarse

El allanamiento es el acto procesal -dentro del juicio- del demandado, por el cual acepta llanamente las pretensiones contenidas en la demanda. Se dice que consiste en aceptar la pretensión, e incluso se podría ser más preciso “aceptar la petición”, y esto aunque no se compartan sus fundamentos. No es lo mismo allanarse que aceptar los hechos contenidos en la demanda, esto porque la aceptación de hechos lo único que va a hacer es despejar la controversia fáctica, pero va a subsistir la controversia jurídica. Tal vez puedan tener un efecto similar (omitir la fase probatoria) pero no son lo mismo. El allanamiento puede ser total o parcial, pudiéndose aceptar todas o algunas de las pretensiones.

Si el allanamiento es parcial, lo que podrá ocurrir en el juicio es una sentencia parcial, en los términos del art. 172 del CPC, es decir, se falla un asunto pero se sigue discutiendo otro.

Lo que señala la doctrina es que primero debe ser puro, sin someterlo a modalidad alguna. Y se entiende en general se entiende que debe ser expreso, en términos explícitos.

En cuanto a la oportunidad del allanamiento, si uno lee el art. 318, habría que entender que el allanamiento se podría hacer solo en un momento en el juicio: cuando se contesta la demanda, por ser la única hipótesis regulada por el CPC. Pero como el allanamiento es un acto por el cual se dispone del juicio, se entiende que podría hacerse en cualquier momento del juicio.

En cuanto a los efectos, el art. 318 dice que si alguien se allana, lo que debe hacerse es dar traslado para la réplica y luego citar a oír sentencia, es decir, omitir los trámites de dúplica, conciliación y todos los probatorios.

Básicamente lo que ocurre con el allanamiento es que el tribunal tendrá que dictar sentencia, y esta será favorable a las pretensiones del demandante.

Si uno ve el art. 318, prácticamente el allanamiento no tiene ningún límite. Aunque este acto, como todo, puede ser mal usado.

El allanamiento en nuestro proceso no es una forma de poner término al juicio, ya que este terminará por sentencia.

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• Defenderse

Se entiende que el demandado se defiende cuando, por alguno de los medios que la ley le confiere, se resiste a las pretensiones contenidas en la demanda, sea cuestionando el mérito de ellas, o sea cuestionando asuntos procesales vinculados a ella. Las posibilidades concretas de defensa que tiene el demandado, desde el punto de vista de la oportunidad, son: oponer excepciones dilatorias, contestar la demanda, o reconvenir. Desde el punto de vista material, el demandado puede defenderse a través de excepciones procesales (atacan básicamente a las cuestiones que tienen que ver con requisitos y supuestos procesales) y excepciones materiales (tienen ver con el fondo del asunto).

En cuanto a la excepción. Hay una noción amplia de excepción, como contraposición al derecho de acción, y sería toda defensa u oposición a la demanda. Cualquier medio de defensa que desplegara el demandado contra la demanda se denomina excepción. Esa forma ya no se usa tanto, siendo más utilizada una forma restringida, que sería todo hecho o circunstancia que excluyen la pretensión del actor.

En cuanto a las meras alegaciones o meras defensas, estas serían simplemente negaciones a los fundamentos de la defensa. Las excepciones, por su parte, supondrían aceptar, total o parcialmente, lo afirmado por el demandante, pero agregando otros hechos o circunstancias que excluyan la pretensión del demandante, que de alguna manera enerven la demanda. Esta diferencia se ve en el art. 170 del CPC. En ese sentido, el no contestar la demanda, haría que nuestra defensa estaría constituida por meras defensas.

CLASES DE EXCEPCIONES:

Doctrinariamente se conocen como excepciones procesales, pero hoy se conocen como excepciones dilatorias y perentorias. Las dilatorias tienen que ver, básicamente, con la corrección del procedimiento, con el cumplimiento de requisitos o presupuestos procesales (incompetencia

del tribunal, capacidad de las partes, adecuación del procedimiento, etc.); y las materiales tendrán que ver con el fondo de la cuestión discutida.

¿Cómo y cuándo se hacen valer cada una? En nuestro proceso civil, las excepciones procesales o dilatorias se hacen valer antes que las materiales o perentorias. Se hacen valer a través de las excepciones dilatorias, y las perentorias principalmente –pero no únicamente- a través de la contestación de la demanda.

I. Excepciones dilatorias (procesales): En general, se dice que hay una definición en el art.303 n° 6 del CPC. Estas excepciones existen porque todos los procesos (por lo menos los de lato conocimiento) tienen una oportunidad saneadora, donde se busca despejar todas las cuestiones que puedan constituir un obstáculo para resolver el fondo del asunto. Acá hay una lógica de economía procesal. En los procedimientos escritos, históricamente, ese momento es a través de las excepciones dilatorias, que se dan antes de contestar la demanda. Y en los procedimientos orales, se van a encontrar con una audiencia previa o preparatoria al juicio.Se relacionan con los presupuestos procesales (aquellas cuestiones que determinan laexistencia de un juicio válido, como la competencia del tribunal, la jurisdicción del tribunal, la adecuación del procedimiento, etc.), ya que se entiende que en nuestro derecho el gran momento para sanear las cuestiones relativas a los presupuestos procesales son las excepciones dilatorias.Las excepciones dilatorias se encuentran reguladas en el art. 303, el cual no es taxativo,ya que el número 6 supone una apertura a cualquier otra cosa susceptible de excepción dilatoria. Así, el art. 303 comprende:

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1. La incompetencia: hay incompetencia absoluta y relativa, y esta es la oportunidad para alegar ambas. Puede alegarse de dos maneras, por vía inhibitoria (frente al tribunal que se estima competente); o por vía declinatoria (ante el mismo tribunal) [art. 101 CPC]. Si se utiliza una de las vías, no puede utilizarse la otra. La oposición de la excepción de la incompetencia supone la alegación de incompetencia por vía declinatoria Si no se alega la incompetencia relativa puede suceder que opere la prórroga tácita de competencia.Por el contrario, si la incompetencia fuera absoluta, los efectos serán distintos. El art. 305 del CPC permite alegar esta excepción posteriormente. La lógica de esto es que en las cuestiones de incompetencia absoluta hay un interés público comprometido.Hay tres situaciones que se pueden parecer a la incompetencia:a. Falta de jurisdicción: se da básicamente en dos hipótesis, cuando lo realiza un ente que no tiene atribuida la función jurisdiccional o cuando lo realiza un tribunal extranjero (falta de competencia internacional). Históricamente, el

problema de la falta de jurisdicción es que es una cuestión de fondo, y que debería ser alegada como excepción perentoria en la contestación de la demanda. La doctrina, en base a lo que la jurisprudencia viene diciendo hace algún tiempo que es una excepción dilatoria que debiera alegarse a través del303 n°1, ya que si falta jurisdicción falta competencia, y otros por la causal genérica del n°6.b. Excepción de arbitraje: se da cuando se alega que un asunto debe ser conocido por un árbitro, especialmente en casos de arbitraje forzoso, o bien en aquellos casos en que existe una cláusula compromisoria. Se alega como falta de competencia en atención a la materia.c. Infracción de normas de turno o distribución: se da cuando se presenta a un tribunal distinto al que correspondía por la regla de turno o distribución. En general, se dice que acá no hay incompetencia, ya que son infracciones más bien administrativas.¿Vale lo obrado en el tribunal incompetente? Esto es relevante por dos cuestiones. Para la interrupción de la prescripción. La jurisprudencia es bastante clara en señalar que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente, sí interrumpe la prescripción (por lo que sí, valdría). La otra cuestión tiene que ver con la interposición misma de la demanda, es decir, ¿tengo que volver a presentarla?, y acá la jurisprudencia se divide entre quienes señalan que sí valdría [art. 106 CPC], la jurisprudencia actual lo hace así.

2. Falta de capacidad de representación: Acá hay dos cosas, la falta de capacidad y la falta de representación. La falta de capacidad es de dos tipos, la falta de capacidad para ser parte (quienes no tienen personalidad jurídica) y la otra situación es la falta de capacidad procesal, la que si bien, es una persona que puede ser parte, no tiene aptitud de obrar por sí. La falta de representación se da de manera convencional (a través del mandato), o bien legal (por disposición de la ley). En esto de la representación convencional y legal, siempre es necesario tener presente el art. 8 del CPC, en relación a las personas jurídicas.Dentro de la falta de representación, ésta también se puede dar por elincumplimiento de las normas relativas a la L. 18.120.La falta de capacidad de representación que se incluye en el número 2 es la del demandante y no del demandado (se podría alegar a través del N°6). Lo que son excepciones dilatorias son la falta de capacidad y de representación, y no se puede alegar la falta de legitimación (que se debe alegar como excepción perentoria en la contestación de la demanda).

3. La Litispendencia: El Estado de litispendencia se dice de los efectos que se producen por haber un juicio, es decir, desde que se notifica la demanda. Ahora, lo que está regulado en el art. 303 es la excepción de litispendencia, lo que señala que no pueden haber dos juicios idénticos en dos tribunales distintos. La relación con la cosa juzgada es íntima, tiene que ver con que la litispendencia es el anticipo de la cosa juzgada (donde hay litispendencia, habrá cosa juzgada).

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Es necesario que hayan dos juicios pendientes (desde la notificación de la demanda, y hasta que el primero de ellos concluya con una sentencia ejecutoriada o por algún equivalente jurisdiccional a ella). En principio, tiene que tener al menos la misma triple identidad que ser requiere para la cosa juzgada, con las dificultades que ello implica.La Litispendencia por conexidad [art. 92 n°3] juicios pendientes en el que unoproducirá cosa juzgada respecto del otro, y en los que no se dará la triple identidad. Este no genera la excepción de litispendencia

Martes, 24 de Marzo de 2015

4. La ineptitud del libelo: [art. 303 n°4]. Un libelo normalmente se entiende como un escrito, y en materia civil, se utiliza para referirse al escrito que contiene la demanda. Acá lo que se alega es la ineptitud, que ese libelo no sirve o no es suficiente. El parámetro que establece el mismo art. para determinar si el libelo es o no inepto es la falta de requisitos legales. Esto nos tendría que llevar al art. 254, que contiene los requisitos de la demanda, y mirar si se cumple con cada uno de los requisitos. El texto de la ley forma un parámetro formal, que en realidad nunca se ha aplicado, la jurisprudencia ha aceptado que el solo incumplimiento de un requisito formal no constituye ineptitud del libelo, el parámetro clásico jurisprudencial para determinarlo es el de la inteligibilidad. Entonces, se dice que un libelo sería inepto cuando no se entiende en un aspecto legal. Por ejemplo, a quién se demanda, por qué se demanda o qué se demanda. Este parámetro puede ser complementado con el parámetro de la defensa, y habría que preguntarse si el demandado tiene los suficientes elementos para defenderse, y una cuestión muy casuística. La ineptitud del libelo que está destinada a perderse, pero que igualmente se ocupa, es aquella que relata una inexistencia de un requisito formal (el segundo apellido del demandado está mal escrito). La lógica de la ineptitud del libelo es que el escrito sea suficiente como para que el demandado pueda defenderse y para que el tribunal pueda resolver.

5. El beneficio de excusión: se encuentra en el CC art. 2357. Es una figura propia de la fianza, consiste en que el fiador puede reclamar antes de que se persiga la

responsabilidad en él, que se persiga al deudor principal. Gozan de él fiador y el cónyuge en favor de quien se ha declarado un bien familiar. Acá pasa algo bien particular, porque no tiene que ver con una excepción en cuanto al procedimiento, sino más bien en cuanto al fondo. Pero se tramita por excepción dilatoria por una cuestión de economía procesal.

6. En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. Tienen que ser siempre procesales. Las que más se pueden ver son:a. Falta de capacidad o de representación del demandado. b. Litisconsorcio necesario.c. Inadecuación del procedimiento.d. Acumulación incorrecta de acciones.

Tramitación de las excepciones dilatorias

Se oponen todas conjuntamente en un mismo escrito, dentro del término del emplazamiento. Si es que no se oponen, en principio precluye la oportunidad para oponerlas. Ahora bien, está el art. 305 inc. 2 y 3, que señala que en caso de no oponerse en el progreso del juicio por vía de alegación o defensa (básicamente en la contestación de la demanda), pero señala que se tiene que estar a lo dicho en los arts. 85 y 86, que establecen que, si un incidente no se hace valer antes de hacer valer otra gestión,

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precluye el derecho. Respecto de la incompetencia del tribunal y la litispendencia, estas se pueden oponer en segunda instancia en forma de incidente.

Esa resolución se notifica por el estado diario. Si acoge la excepción dilatoria, es claramente una sentencia interlocutoria (falla un incidente estableciendo derechos personales para las partes). Si se rechaza, no se sabe bien si es una sentencia interlocutoria o un auto, pero es irrelevante, porque la ley señala que la resolución que rechaza una sentencia interlocutoria es apelable. La que la acoge también es apelable, pero en razón de las normas generales.

Si se rechaza la excepción, y sin perjuicio del derecho que tiene el demandado de apelar, desde que se notifica la resolución, habrá un plazo común para los demandados para contestar la demanda de 10 días. Si es que se rechaza la excepción y se apela, pero se siguió la tramitación del juicio y se acoge la apelación, se anula todo lo obrado.

Si se acoge la excepción es necesario distinguir si esta es subsanable o si es insubsanable, en razón si se puede corregir dentro del juicio o no. Si es insubsanable, el juicio se termina, en cambio, si es subsanable va a nacer la obligación del demandante de subsanar. Para subsanar el efecto, es necesario una resolución que lo declare. Además, no se establece en este caso un plazo para subsanar (si se establece un plazo respecto de la demanda reconvencional), entonces solo se debe aplicar el plazo del abandono del procedimiento, que será de 6 meses, en principio,

puesto que lo tiene que pedir la parte. No está claro qué excepciones son o no subsanables, pero se entiende que la excepción subsanable por excelencia la ineptitud del libelo. Se puede estimar que la falta de representación también subsanable en ciertos casos. Las que son claramente insubsanable son la incompetencia, la litispendencia. En cuanto al beneficio de excusión dependerá del tribunal.

II. Excepciones mixtas: Son excepciones perentorias, pero que se pueden tramitar como dilatorias, oponiendo en la misma oportunidad que estas. Las excepciones mixtas son la cosa juzgada y la transacción. La lógica nuevamente es de economía procesal.Se interponen en la misma oportunidad que las excepciones dilatorias, pero siguiendo al art. 304, hay dos alternativas. La primera es que se tramiten como excepciones dilatorias; y la segunda alternativa es que, si el tribunal considera que su discusión es más profunda, es decir, de lato conocimiento, es que se dejen para resolución en la sentencia definitiva.

III. Excepciones perentorias (materiales).

Jueves, 26 de Marzo de 2015

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La contestación de la demanda es el acto procesal por el cual el demandado se hace cargo de las pretensiones del demandante. Es el principal acto de defensa del demandado, el principal acto por el cual se ejerce el derecho de defensa, allí radica su importancia. En nuestro proceso civil, se habla de dos tipos de contestación de la demanda: real, aquella que efectivamente fue realizada; y la ficta, que

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se entiende realizada cuando el demandado deja transcurrir el tiempo para contestar, sin hacerlo (lo que supone una negación de lo hecho).

¿Cuándo se contesta la demanda?, si es que no se oponen excepciones dilatorias, tendrá que ser al término del emplazamiento (según el caso); si se opusieron excepciones dilatorias habrá que distinguir entre si se rechazaron (10 días desde la notificación de la resolución que rechaza la excepción dilatoria); o si se acoge (10 días contados desde que se notifica la resolución que tiene por subsanado el defecto).

Formalidades de la contestación.

1. Suma

2. Requisitos de la L. 18.1203. Debe ser escrita.4. Cumplir los requisitos del art. 309, que tiene cierta simetría con el art. 254, en donde se pide básicamente lo mismo. La designación del tribunal; individualizar al demandado; excepciones que se oponen, entendiéndose en términos amplios, como excepciones y defensas; exposición clara de los hechos y los fundamentos de derecho.

¿Qué se puede manifestar en la contestación de la demanda? Básicamente, excepciones que se denominan “materiales” (aquellas que apuntan al fondo del asunto); algunas excepciones dilatorias; las excepciones mixtas. Lo que conceptualmente diferencia la excepción de la defensa, es que la excepción agrega hechos que suponen un ataque a la defensión del demandante, mientras que la defensa son simples negaciones a las cuestiones presentadas por el demandante.

La contestación de la demanda se puede referir a cuestiones de hecho y de derecho. En los hechos puede ser simplemente negando un hecho, o bien aceptando uno y negando otro, o bien, aceptando todo. Es muy extraño que en una demanda se nieguen todos los hechos. En lo jurídico, también se puede plantear casi cualquier cosa, desde que la acción no es procedente (demanda de nulidad cuando se debió demandar inoponibilidad), cuestionando la interpretación de la normativa, o cuestionando la aplicación de las disposiciones propuestas, entre otras.

“Admisión tácita de los hechos” [art. 313]. Hay algunos que sostienen que el no hacerse cargo de ciertos hechos, supondría una aceptación tácita de ellos, el problema de esta interpretación es que no cuadra con la lógica de nuestro código, donde en general el silencio supone negación. En general, los tribunales entienden que esa norma debe interpretarse cuando la controversia versa sobre cuestiones que en realidad son irrelevantes. Así, en general se entiende que no hay una admisión tácita de hechos.

EXCEPCIONES ANÓMALAS

Son excepciones perentorias, que en principio debiesen ir en la contestación de la demanda, pero que pueden oponerse prácticamente durante todo el juicio, esto por su importancia. Son cuatro: la transacción, la cosa juzgada, la prescripción y el pago (siempre que se funde en un antecedente

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escrito). En cuanto a la prescripción, siempre se ha entendido que se trata de la prescripción extintiva, y no de la adquisitiva, esto a partir de que la jurisprudencia señala que la prescripción adquisitiva se alega como acción y no como excepción (dejando como única alternativa la reconvención). En primera instancia, puede alegarse antes de citar alas parte a oír sentencia, y en segunda instancia antes de la vista de la causa [art. 310 CPC]. No se podrían

oponer junto a las excepciones dilatorias, en base principalmente al art. 304 que regula las excepciones mixtas, indicando que se pueden presentar como excepciones dilatorias, siendo inútil, porque entonces si esas dos también son anómalas, no tendría ningún sentido. Hay que entender entonces que las excepciones anómalas se pueden oponer con la contestación de la demanda o después, pero no antes de la contestación de la demanda.

Cuando se opone la excepción como anómala, siempre se le dará tramitación incidental, con el sentido de dar plazo a la contraparte para que se manifieste. El tema en realidad acá es la prueba, si es que se oponen antes de recibirse a prueba, la causa principal, entonces la prueba de ellas se rendirá con la causa principal, entendiéndose que se fallarán en la sentencia definitiva. Si es que se oponen después de haberse recibido la causa a prueba, entonces el tribunal, luego de haberle dado la posibilidad al demandante (con los 3 días), podrá recibirla a prueba de acuerdo a las normas de los incidentes, y luego las resolverá en la sentencia definitiva. Si es de segunda instancia, pasa básicamente lo mismo que en primera instancia antes de recibirse la causa a prueba. Es decir, siempre se da traslado por tres días para que la contraparte resuelva. Siempre se falla en la sentencia definitiva.

LA RECONVENCIÓN

Es la demanda que presenta el demando al demandante a propósito de una demanda presentada anteriormente1. La lógica de la reconvención tiene que ver, primero, con la economía procesal; y luego, con procurar que los fallos sean coherentes entre sí. La oportunidad para oponer la reconvención es una: la contestación de la demanda (en el mismo escrito). Si no se hace en la contestación, ya no se puede hacer. Para que proceda la reconvención, básicamente se deben cumplir dos requisitos:

- Tribunal debe ser competente, al menos absolutamente, y si es que en el asunto es admisible la prórroga de competencia (hay asuntos, como los que contempla el Código de Minería, en los que no se admite la prórroga de competencia).- Que las cuestiones estén sometidas a un mismo procedimiento (por ejemplo, que si lademanda principal es ordinaria, la reconvención también lo sea). Acá no es relevante la cuantía, pero si lo será si el asunto está sometido a un régimen especial o juicio sumario. No es necesario que exista conexión entre los hechos de la demanda principal y la demanda reconvencional, bastando que sea entre el demandado y el demandante. El PCPC sí requiere conexión en los hechos. Podría ser incluso que se demandereconvencionalmente a solo uno de los demandantes.

1 NUNCA USAR EL CONCEPTO DE “CONTRADEMANDA”.

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Los requisitos del escrito de la reconvención son los mismos de la demanda [art. 254], la notificación se hará por el estado diario, y el término del emplazamiento será el mismo plazo de la réplica, es decir, de 6 días.

¿Qué alternativas tiene el demandante? Tiene las mismas alternativas que el demandado natural, es decir, va a poder guardar silencio, allanarse o defenderse, oponer excepciones dilatorias. Se entiende que si el demandado opone excepciones dilatorias, entonces la cuestión principal se suspende. Las excepciones dilatorias se rigen por las normas especiales, solo con una excepción en el art. 317, señalando que, en caso que se acoja una excepción subsanable, el demandante reconvencional va a tener diez días para subsanar el efecto.

La tramitación de la reconvención va paralela a la demanda principal. La contestación va con la demanda reconvencional; la réplica va con la contestación de la reconvencional; la dúplica con la réplica de la reconvencional; y se agrega un trámite más para la dúplica de la reconvencional. Se reciben a prueba conjuntamente, y en principio se fallan conjuntamente también.

EJERCICIO.

1. ¿Qué tipo de pretensión es la demanda? Demanda declarativa de dominio.2. Redacte la solución que admite a trámite esta demanda.

“a lo principal, traslado; al primer otrosí,

3. viernes 17 de abril.

4.

a. no puede ser por excepción dilatoria, sino perentoria. b. falta de capacidadc. no es un requisito la firma, no puede presentarse como excepción.

d. falta de legitimación activa, debe alegarse como excepción perentoria. e. transacción, se debe alegar como excepción mixta. En cualquier estado. f.g. tribunal la rechaza de oficio.

RÉPLICA Y DÚPLICA Martes 31 de Marzo de 2015

Lo que genera es que en las fases de un juicio demandante y demandado tengan dos oportunidades de formular su postura, pero con ciertos límites que veremos. La réplica es un acto procesal del demandante, y la dúplica es un acto procesal del demandado. Ambas están reguladas conjuntamente [art. 312 CPC].

Réplica

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Es el acto procesal del demandante por el cual puede manifestar lo que estime acerca de la contestación de la demanda, pudiendo ampliar, adicionar o modificar las pretensiones contenidas en su demanda. Tanto la réplica como la dúplica se encuentran reguladas en el art.312 del CPC.

Este es un trámite que está en decadencia, porque en el procedimiento nuevo ya no existe, concentrándose en dos trámites que son la demanda y la contestación. En los procedimientos especiales lo primero que se elimina es la réplica y la dúplica.

La finalidad de la réplica y la dúplica es que las partes puedan continuar con el debate. En ese sentido, y pensado en la réplica, la lógica de la réplica es que el demandante se pueda hacer cargo de lo que dijo el demandado en la contestación. Que manifieste lo que estime conveniente respecto a lo que se dijo en la demanda. En ese ejercicio puede llegar a ampliar, adicionar o modificar su pretensión, pero con un límite, no pudiendo alterar aquellas pretensiones que sean objeto principal del pleito. No está claro qué quiere decir lo anterior, pero Casarino se ha referido a esto, también la jurisprudencia ha tenido una tendencia. Primero, que no se altere el objeto pedido (que si la acción es reivindicatoria, siga siéndolo); que tampoco se altere la causa de pedir, ni en cuanto a los hechos ni en cuanto al derecho. La tendencia de la jurisprudencia es más bien restrictiva en cuando a que se puede hacer en la réplica y la dúplica, entendiendo que se afectaría este límite establecido en el art. 312 en situaciones como, por ejemplo, el cambiar el objeto del juicio (agregar una acción que no ha sido sometida originalmente), o en cuestiones como cambiar el fundamento jurídico de la acción (demandar un estatuto de responsabilidad contractual, y luego quisiera en la réplica demandar un estatuto de responsabilidad extracontractual). Lo que si permite es precisar cuestiones, como por ejemplo, en una acción reivindicatoria, precisar la individualización del inmueble a reivindicar.

¿Cómo se controla? Es complicado, ya que cuando se recibe la réplica y la dúplica, el tribunal solo realiza un control formal, emanando la misma resolución del tribunal (se dará por evacuado el trámite, con traslado). Si aquella modificación que se hizo, se podía o no hacer, se podrá ver en la resolución que recibe la causa a prueba, y se va a ver y discutir al momento de dictarse sentencia. El control es, en ningún caso, inmediato.

El plazo para la réplica es de 6 días contados desde la notificación de la resolución que tiene por contestada la demanda.

Dúplica

Con la dúplica los límites son los mismos, siendo un acto procesal del demandado por el cual puede manifestar lo que estime respecto de la réplica del demandante, pudiendo ampliar, adicionar o modificar las pretensiones contenidas en la contestación demanda.

En la dúplica no se podrán plantear nuevas excepciones, puesto que la posibilidad está en la contestación. La única posibilidad de plantear excepciones son las anómalas, pero no constituyen la dúplica, sino que solo van en el mismo escrito.

Los límites son los mismos que para la réplica, no alterar el objeto del juicio.

La oportunidad de la dúplica es el plazo de 6 días desde que se entiende por evacuada la réplica(desde que se notifica la resolución), y dirá “traslado para la dúplica”.

Hay una cuestión en la jurisprudencia que tiene que ver con el contenido de la dúplica cuando no se ha contestado la demanda. En ese caso, la dúplica casi no tiene finalidad, ya que si la demanda no se contestó, no tiene sentido adicionar, ampliar o modificar.

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LLAMADO A LAS PARTES A CONCILIACIÓN

Terminada la fase de discusión, resulta obligatorio hacer un llamado a conciliación.

Hay que tener cuidado porque “conciliación” puede significar dos cosas: está el llamado a conciliación que es una audiencia que se produce para que las partes exploren la posibilidad de llegar a un acuerdo; y otra cosa es la conciliación propiamente tal, que es acuerdo al que se llega. Además, este es distinta al avenimiento, ya que en la conciliación es el juez quien propone las bases del acuerdo. Regulado en los arts. 262 a 268.

Ahora bien, hay dos tipos de llamados:

A. El llamado obligatorio: ocurre concluida la fase de discusión. Tiene su origen en la L.19.334, del año 1974. La lógica de esto es evitar un juicio, explorando salidas amistosas. El espíritu es el mismo que hace que posteriormente exista la mediación en familia, en materia de responsabilidad médica, etc. La oportunidad es una vez concluida la discusión, en el caso del juicio ordinario, será después de la dúplica (se supone que está configurado el asunto controvertido, y el juez tiene claro sobre qué va a versar el juicio). Se encuentra regulado en el art. 262. No es solo aplicable a los juicios ordinarios, sino que es aplicable también a todos los juicios civiles en que sea admisible la transacción (arts.2.449-2.455 CC. son los casos en que no procede). No procede tampoco en algunos juiciosespeciales, principalmente en los juicios ejecutivos y de hacienda.

Se dice que es un trámite obligatorio, porque se ha elevado a la categoría de esencial. El art. 795 n°2 del CPC lo establece como un trámite esencial en primera instancia, y la consecuencia de la omisión de un trámite de este tipo da lugar a casación en la forma, y podría suponer la anulación del proceso [art. 768 n°9 CPC] (generalmente no se anula porque no hay perjuicio, y si es que lo hay es un perjuicio reparable por otras formas).B. El llamado facultativo: llamado que puede hacer el juez en cualquier momento del juicio y a su propia iniciativa, es una cuestión prudencial. El art. 262 en su inc. final señala que puede hacerse desde la contestación de la demanda y hasta cuando hay sentencia firme, pues no señala hasta cuándo se puede realizar. Se puede hacer en primera o segunda instancia, en casación, e incluso hasta la ejecución de la sentencia.

Desarrollo de la audiencia

• Citación: esta debe ser dentro de un determinado plazo, no puede ser ni antes del quinto ni después del decimoquinto día, contado desde la notificación (realizada por cédula) que cita a la audiencia. Normalmente se cita a los apoderados, pero el art. 264 da la facultad al tribunal para poder citar a las partes personalmente.• Audiencia: Se hará en día en que esté fijada, y ante el juez de la causa, ya que este cumpleun rol primordial, activo, actuando como “amigable componedor” (una especie de mediador). La audiencia se puede suspender dentro de un mismo día, hasta por media hora, o fijar una audiencia para un día posterior, a efectos de explorar acuerdos [art. 265]. Si alguna de las partes no llega, la conciliación se entiende frustrada pero el trámite se da por cumplido. [art. 268 CPC].• En caso de ocurrir conciliación: Primero, podría ser total o parcial, distinguiendo respectotodas las partes del juicio y de todas cuestiones demandadas. La conciliación se materializa en un acta, suscrita por el juez, por el secretario y las partes que la suscriban. Esta resolución tiene valor de

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sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (produce cosa juzgada). Se requiere facultad expresa en el mandato para llegar a conciliación (“transigir” incluye el avenir y el conciliar).

PROCEDIMIENTO PROBATORIO Martes, 7 de Abril de 2015.

El orden que se verá es: procedimiento probatorio, teoría de la prueba y medios de prueba.

El análisis que tiene que hacer el tribunal, es que, una vez terminada la discusión y constatándose que no se llegó a conciliación (al menos no total), es ver si se necesita de pruebas para determinar el asunto. En el fondo, que hay hechos que deban ser probados por una de las partes y que sean relevantes para decidir si se acoge o no se acoge la demanda. Si es así, el tribunal deberá abrir la etapa probatoria dictando la resolución que permite la recepción de la causa a prueba. El 313 señala los casos en que no es necesario recibir la causa a prueba, la etapa probatoria no se necesita, los cuales son:

A. Allanamiento.B. Cuando no haya controversia sustancial sobre los hechos. La mayoría señala que es en realidad cuando el demandado admite los hechos relevantes del juicio.C. Las partes piden que se falle sin más trámite, porque entienden que con las pruebas que se han rendido (que son documentales) es suficiente.

¿Cuándo procede? Según el art. 318, es cuando el tribunal, analizando los antecedentes se da cuenta que hay o puede haber controversia sobre hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes del juicio. La controversia tiene que versar sobre los hechos y no sobre el derecho (Casarino: el derecho se invoca, no se prueba). Analizando los hechos que afirma la demanda y la réplica y contrastándolo con los hechos que se afirman en la contestación y la dúplica, así se analiza la posible controversia en los hechos.

Es necesario que aquellas cuestiones que sean o no controvertidas, sean afirmaciones que se hayan realizado oportunamente, y esto tiene que ver, primero con que para agregar nuevos hechos, no debiese considerarse aquellas consideraciones hechas fuera de plazo; y también con aquellas alegaciones y defensas que se hagan en la réplica y la dúplica.

Eventualmente, el tribunal podría recibir a prueba hechos que no sean controvertidos, principalmente en los en que haya un interés público comprometido o que afecten a terceros. La norma del 318 señala que “hay o puede haber controversia”, lo que quiere decir que, ante la duda de haber o no hechos controvertida, es mejor recibir a prueba porque es mejor que sobren hechos de prueba a que falten.

Además, la ley exige que sean sustanciales y pertinentes. Se dice que un hechos es sustancial cuando incide en la resolución del asunto (faltaría relevancia si el hecho fue indistinto a la resolución del asunto), y se dice que es pertinente a aquel hecho que guarda relación con el asunto. Así, un hecho sería impertinente cuando aparece desconectado del asunto.

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El art. 318 parece dejar de cargo del tribunal impulsar la recepción de causa a prueba, y no se necesita de petición de parte para ello.

Contenido de la resolución de la causa a prueba

1. Decisión de que se recibe la causa a prueba.2. Fila los hechos sobre los que recaerá la prueba.3. Aunque no hay norma que lo diga, normalmente incluye las fechas de las audiencias en las que se recibirá la prueba testimonial.

Pauta de elaboración

1. Hechos que alega el demandante.2. Hechos que alega el demandado.3. Los hechos en los que no están de acuerdo.4. Si son relevantes las diferencias entre uno y otro.

La resolución que recibe la causa a prueba es interlocutoria de segundo grado, aunque en la práctica se le llama auto de prueba. Además, se debe notificar por cédula, por el art. 48, el cual es expreso en ese asunto. La notificación por el estado diario tiene mero efecto informativo, el plazo corre desde la notificación por cédula.

Fija el tema probando, la prueba solo puede versar sobre los hechos contenidos en la resolución. En principio, no debería ser valorada aquella prueba que verse sobre otros hechos. Esto tiene una proyección en la sentencia, porque en su contenido fáctico, solo puede ser sobre hechos no controvertidos y/o probados [art. 160 CPC].

Ahora, no necesariamente la sentencia se va a tener que pronunciar sobre todos los hechos contenidos en el auto de prueba, esto porque algunos de los hechos después se pueden volver irrelevantes a la luz de las circunstancias (por ejemplo, que hayan peticiones subsidiarias).

Recursos que proceden respecto de esta resolución

Si el tribunal no recibe la causa a prueba, significa que se va a saltar toda esa fase y básicamente llamará a las partes a oír sentencia.

• La resolución, que, explícita o implícitamente, niegue la recepción de la causa a prueba es apelable. Además, cuando no se recibe la causa a prueba debiendo recibirse, significa la omisión de un trámite esencial, que puede suponer una casación en la forma, llevando al efecto de la anulación del juicio [art. 795 n°3].• Se recibe la causa a prueba pero una de las partes estima que no se debió recibir: ladoctrina discute sobre si respecto de esa resolución procede algún recurso o no [art. 326

n°2]. Que sea una sentencia interlocutoria implica que en principio no sea procedente la reposición pero si la apelación. Ahora, la mayoría de la doctrina entiende que la resolución que recibe la causa a prueba, por el art 326 inc. 2, es inapelable, particularmente en aquella parte que señala “la práctica de alguna diligencia probatoria”. Otros dicen que esa disposición solo corre para esas resoluciones que disponen una diligencia probatoria concreta (inspección del tribunal, absolución de posiciones, por ejemplo), y que por tanto esa resolución sería apelable. Por tanto, se entiende que en general se dice

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que no es apelable, aun cuando hayan mejores argumentos para señalar que si es apelable. Lo que es claro, es que no procede la reposición, ya que respecto de las sentencias interlocutorias solo procede en los casos en que la ley lo señale expresamente.• Si lo que se quiere cuestionar son los hechos fijados en la resolución, proceden dos recursos: la reposición y la apelación en subsidio.

Reposición respecto de la resolución que recibe la causa a prueba

Es una reposición especial, primero porque procede en un plazo de tres días, que es individual (contado desde la notificación por cédula de la resolución que recibe la causa a prueba); y porque normalmente la reposición procede respecto de los autos y los decretos y esta es interlocutoria.

Objetivo: modificar, eliminar o agregar hechos controvertidos. Cuando se pide que se elimine, se asume que ese hechos o bien, no es controvertido, o bien, no es pertinente. Cuando se pide que se modifique, es respecto de la precisión de aquel hecho que se considera controvertido y pertinente.

Esa reposición se presenta ante el mismo tribunal que dictó la resolución, y será el mismo que resuelva. Para eso tiene dos alternativas: puede resolverlo incidentalmente; o bien, de plano (sin escuchar a la contraparte). En general, se resuelve incidentalmente.

Apelación subsidiaria: apelación que se interpone conjuntamente con la reposición, en el mismo escrito, pero para el solo evento que la reposición fuera rechazada total o parcialmente. La gran diferencia con la reposición es el tribunal que conoce de ella, ya que la apelación la conoce el tribunal inferior. Según el art. 189 inc. 3, la apelación que sea subsidiaria a la reposición, no necesitará de fundamentos si es que la reposición cumple con esos requisitos (fundado básicamente en la economía procesal).

Resultados de la reposición y de la apelación

1. ReposiciónA. Si se rechaza: procede la apelación subsidiaria, que es el solo efecto devolutivo (el juicio sigue su marcha, viéndose los dos paralelamente).

B. Si se acoge: la contraparte podrá apelar directamente [art. 326 inc. 1, inc. final].Dicha apelación también es en el solo efecto devolutivo.2. Apelación (sea subsidiaria o directa):A. Si se rechaza: no tiene efectos en lo que se tramita en primera instancia.B. Si se acoge: lo que ocurrirá es que, si se agregan o modifican hechos, entonces se va a tener que abrir un nuevo término probatorio (denominado “especial”), de un plazo que fijará el tribunal, y que no puede exceder de 8 días. [art. 399 inc. final]. Si se eliminan hechos, implica que las pruebas rendidas son ineficaces, en contrario sensu del inc. final del art.

Martes, 14 de Abril de 2015

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

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¿Qué significa probar algo? Se entenderá la prueba como una cuestión que excede a lo estrictamente jurídico. Consiste en demostrar la verdad de una afirmación, no es un problema solo jurídico, sino en general un problema epistemológico, como se conoce algo.

La prueba se considerará jurídica cuando se den dos grandes hipótesis (se dice que se tienen que dar las dos hipótesis, pero basta con una de ellas).

• Cuando está regulada por el derecho• Sirva para usos típicamente jurídicos, como el proceso.

¿Qué es la prueba procesal? Cuando se habla de prueba en materia procesal, se alude en varios sentidos.

• Como etapa en el momento del juicio en el que las partes acrediten sus afirmaciones.• Como actividad que realizan las mismas partes destinada a demostrar sus afirmaciones.• Como medio• Como resultado del proceso de valoración que se hará de los medios de prueba en el juicio.

Normalmente, lo utilizaremos como actividad, y a veces como resultado.

Particularidades de la prueba procesal

La aprueba procesal sigue siendo prueba, pero con algunas particularidades, que son las que llevan a afirmar que la prueba es un conocimiento institucionalizado.

• Es un conocimiento institucionalizado: conocimiento acerca de los hechos que de alguna manera se explica por su contexto o regulación.• Reglas de oportunidad y procedimiento: se limita el conocimiento y hacen que lainvestigación sea más acotada. Si se quiere por ejemplo, presentar testigos, deben ser dentro de los primeros 5 días del probatorio (no así por ejemplo una investigación que haga un programa de televisión).• Reglas sobre medios. Los sacrificios epistemológicos: No todos los medios valen, se estádispuesto a sacrificar la verdad por otros valores, básicamente DD.FF.• Reglas sobre valoración: el juez no puede valorar la prueba como quiera, en todos los sistemas de valoración la prueba de alguna manera está limitada.• El valor de la cosa juzgada: donde hay cosa juzgada, no se puede impugnar lo que se diopor el acreditado, ni cuando existieses buenos motivos para hacerlo.

Objeto de la prueba

Primero, se prueban los hechos y no el derecho. Ahora, en realidad no se prueban los hechos, porque estos no son susceptibles de ser verdaderos o falsos. Lo que es susceptible de ser verdadero o falso son las afirmaciones que las partes hagan sobre los hechos. Cuando se dice que “se prueban los hechos y no el derecho” es en realidad simplificar la cuestión.

¿Deben probarse todas las afirmaciones sobre los hechos?

• No deben probarse:

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i) Los hechos no controvertidos ii) Irrelevantesiii) Las referidas a hechos notorios (art. 89). Distinción con el hecho evidente.Acontecimientos determinados que son conocidos por una generalidad de las personas en un lugar y tiempo determinados (hechos concretos). (No confundir con las máximas experiencias, que son conocimientos y no hechos notorios, o como Couture les decía, hecho evidente). La exclusión de prueba en nuestro sistema está circunscrita a los incidentes, no hay una disposición general que lo haga aplicable a todos los juicios, pero eso no hace que haya que probar los hechos notorios en un juicio. Lo anterior, primero, por un motivo de economía procesal; y segundo, el decoro judicial.iv) Hecho presumido: Se puede decir, en términos amplios, que el hecho asumido nodebe ser probado. [Art. 47, 76 y 707].

v) Hechos negativos: hay negaciones absolutas o relativas. Relativa es cuando oculta una afirmación. Hay otros hechos negativos que son de auténtica negación. Los verdaderos hechos negativos son aquellos que no pueden ser reconducidos a una afirmación, y esos hechos negativos son susceptibles de prueba (en donde quien deberá rendir prueba es la contraparte).

¿Debe probarse el derecho? Se suele decir que hay dos casos:

• El caso de la costumbre y del derecho extranjero [art. 411]. Aunque no es que se pruebe propiamente la costumbre, sino los hechos que la constituyen.• La actitud del juez frente a la prueba del derecho.

¿Qué tipos de (afirmaciones acerca de) hechos se pueden probar?

• Hay hechos externos: acontecimientos que se producen en la realidad sensible. Los hay propiamente tal y de juicio jurídico. Los de tipo jurídico, no basta con la sola percepción para temer como determinado el hecho, falta una calificación jurídica.• Hechos internos o psicológicos: denotan motivos, intenciones o finalidad de unaconducta o el conocimiento de un hecho por parte de alguien. Por ejemplo el dolor o el dolo. Son hechos pero más difíciles de investigar, porque no es posible obtener prueba directa respecto de ello.• Hechos cuya constatación supone un juicio de valor: son calificaciones de una conductao de un estado de cosas que deben ser llenadas de contenidos mediante juicios valorativos (debida deligencia, temeridad, etc.). aquí si cabe la culpa, por ser un concepto normativo que supone un estándar de conducta que es graduable. Es una cuestión más o menos discrecional de quien falla. El juicio de valor propiamente tal no se puede probar.

Finalidad de la prueba

En general, la prueba extrajurídica, no cabe duda que su objetivo es conocer la verdad. Ahora, si no se quiere complicar, basta entender la verdad como correspondencia, entre una afirmación y la realidad.

Lo que se dice es que una cosa es que se pueda o no conocer la verdad, y otra cosa es que esa verdad pueda ser el objetivo de la prueba. Aunque no se conozca la verdad, se debe tender a buscarla, siempre, porque lo que interesa es resolver el asunto de manera justa. No puede ser un juego en el que gane el más débil sino el que tiene la razón.

El conocimiento humano es empírico, parte de la constatación de los hechos, y el que no es empírico es meramente especulativo (como las matemáticas). Ahora, el tema es que el

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conocimiento empírico siempre es susceptible de ser falseable. El problema en lo procesal, es que es más grande la probabilidad de desconocimiento por las limitaciones en la prueba.

La tesis persuasiva separa un poco a la prueba procesal de la epistemología, sacarlo del yugo de la verdad y concentrase exclusivamente en convencer al juez. La tesis cognoscitivista plantea que está bien, nosotros nos podemos equivocar, pero tenemos que ir hacia la verdad, las únicas decisiones que nos interesan son las justas, en la medida que se condice con la realidad.

Y no podemos hacer un juicio de probabilidad, ya que no podemos saber efectivamente, el problema con la probabilidad es que no se puede calcular en números, entonces, para deshacerse un poco, se utiliza el juicio de probabilidad en base a las hipótesis aceptables, lo que quiere decir que en un determinado contexto, resulta ser la hipótesis más razonable que a partir de esos antecedentes, se pueda determinar qué ocurrió. La diferencia entre lo creíble y lo aceptable es que, primero, uno no elige lo que cree y es involuntario; y segundo, es porque lo creíble no admite contexto.

Martes, 21 de abril de 2015. Teoría general de la prueba segunda parte.La carga de la prueba

Tradicionalmente, se ha dicho que se entiende como quién debe probar para obtener una sentencia favorable. Se habla de carga, porque lo que se está entendiendo es que si la persona no prueba, las consecuencias pesan sobre ella (obtener la sentencia favorable).

Las reglas acerca de la carga de la prueba tienen dos destinatarios:

A. Los litigantes (carga de la prueba subjetiva): para distinguir cuál de ellos se encuentra en la necesidad de probar para obtener una sentencia favorable (prueba como condición necesaria, ya que si el litigante no prueba, no se falla). Hay dificultades respecto de la iniciativa probatoria. Vista así la prueba, no se hace cargo de un fenómeno que existe y que es la iniciativa de prueba de oficio de un tribunal; también tiene que ver con el principio de inquisición y que consiste en la prueba rendida en juicio puede ser útil para una parte como para la otra.B. Al juez (carga de la prueba objetiva): las normas de la carga de la prueba le dicen comofallar, en el escenario en que no exista prueba alguna o que esta sea insuficiente. El fundamento siempre es el principio de inexcusabilidad (non liquet).

Consecuencias del incumplimiento de la carga

Cuando no se cumple la regla de la carga de la prueba, lo que ocurre es que la afirmación no probada, no puede ser utilizada para fundar la sentencia.

Ej. A debe probar la existencia de la obligación. A no prueba. No se puede ocupar para fundar la sentencia.

“No está probado que p es dueño” [negación externa] o “está probado que no es dueño”[negación interna].

En este caso, sería una negación externa.

¿Qué reglas tenemos en nuestro derecho?

La principal es el art. 1.698, primera parte del CC: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción

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al que alega aquéllas o ésta”.

Esta norma es incompleta porque:

• Solo se refiere a las obligaciones• Se refiere a dos características de ellas, es decir, la acreditación de la existencia o extinción de las obligaciones.

¿Cómo se completa el artículo anterior?, a los hechos constitutivos y extintivos, se distinguen además, los hechos impeditivos (hechos negativos de faltar algún requisito de existencia o validez de la obligación) y los modificativos (hechos que alteran los efectos normales de la obligación). Estos hechos serían de carga del demandado, o en general de quien la alega.

Intentando desentrañar el criterio que emplea el CC para fijar la regla del art. 1.698 (contexto de justificación de la norma)

A. Normalidad: Realmente lo que quiere decir el art. 1.698 es que el que alega una circunstancia distinta a lo normal, debe probarlo. Lo normal es que no existan las obligaciones entre las partes.B. Afirmación: quien debe probar es que afirma un hecho.C. Status quo: el que alega una cuestión que suponga un cambio del estado actual de las cosas, deberá probarlo.D. Beneficio: el que quiere beneficiarse de una determinada norma, debe acreditar el supuesto de hecho de aquella norma.

En la mayoría de los casos, estos supuestos llevan al mismo lugar, pero igualmente es posible la constatación casos en donde la situación se vuelve difícil de determinar.

Hay otras normas de la carga de la prueba:

- Normas de distribución de la prueba: arts. 92 inc 2, 145 inc 2, 1.459, 1.547 inc 3, 1947 inc final, etc.- Las presunciones simplemente legales: arts. 184, 707, 719, 853, 1.563, 1.595, 1.671, 2.320,2.326, 2.329 CC.

Figuras que buscan hacer más justas las reglas de la carga probatoria

A veces la carga de la prueba, puede suponer un resultado injusto, en las que la carga resulte muy difícil de cumplir. Hay dos figuras que tratan de mitigar lo anterior:

o Figura de la prueba aliviada: permitir a una parte acreditar con una prueba muy menor, y cumplida esa pequeña carga de la prueba, poner una carga más difícil a la contraparte. [art. 493 CT]. No es que el denunciante no tenga ninguna carga de la prueba, sino que se satisface con mayor facilidad.o La facilidad probatoria (o carga probatoria dinámica): busca, en casos concretos, invertir la carga de la prueba, a partir de una consideración de que la contraparte está en mejores condiciones de probar que quien tiene la carga de la prueba. Se da por ejemplo, en los casos de responsabilidad médica, consumo (productos defectuosos), bancos, medio ambiente. Nadie plantea el concepto de facilidad probatoria como una cuestión genérica, sino siempre en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias. Ahora bien, esto genera un montón de aprehensiones, principalmente en civilistas:A. Afecta la seguridad jurídicaB. Alteración de las reglas civiles respecto al sistema de contratos.La situación en Chile es que no hay reglas sobre la facilidad probatoria, pero si lo trata elPCPC2. Además, si hay jurisprudencia al respecto.

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Los estándares probatorios

La norma de la carga de la prueba define quién debe probar, y la norma del estándar de prueba define cuándo se debe probar o que estándar debemos tener para dar por establecida una prueba, un umbral se suficiencia.

“Un estándar probatorio es la respuesta que ofrece la ley procesal ante la inquietud de cuándo unanarración se encuentra acreditada (o descartada) al concluir el litigio” (Larrocau).

2 El art. 294 del PCPC remplaza al 1.694 del CC.

Cuando se establece esto de los estándares probatorio, se habla de una distribución de riesgos de error. Siempre habrá un falso negativo y falso positivo.

Estándares existentes

1. Probabilidad prevalente (P>0,5): Se va a dar por acreditado un hecho siempre que, a partir de la prueba rendida en un juicio, el tribunal estime que ese hecho es más probable que haya ocurrido a que no haya ocurrido. Distribución igualitaria de riesgos (supone una distribución igualitaria de falsos negativos y falsos positivos), es el estándar mínimo y, a la vez, el más comprometido con la verdad.2. Evidencia clara y contundente (P>0,75): Que la prueba sea evidente para un lado, se debiera dar en casos en que, si bien no estamos en casos penales, socialmente se prefieren dar falsos negativos que falsos positivos. Sería un punto medio entre la probabilidad prevalente y el estándar más allá de la duda razonable.3. Más allá de toda duda razonable: la certeza absoluta no se da, estableciendo que haymuchas más probabilidades de que el hecho haya ocurrido a que no.4. Otros estándares: arts. 140 letra B CPP, 298 CPC. Se pueden establecer estándares que en realidad pueden ser p<0,5, pero no para resolver un juicio, sino para establecer medidas cautelares.

Aplicación en materia civil

No hay norma expresa, el tema de los estándares probatorios en nuestro país es relativamente nuevo, y se da principalmente en materia penal. Tampoco a mucha reflexión en nuestros tribunales respecto a esta materia.

Ahora, la doctrina señala en general en que se debe aplicar el de la probabilidad prevalente. No existiendo norma legal, sería admisible que en algún caso el tribunal llegara a solicitar un estándar de prueba mayor (lo que supondría una reflexión del tribunal).

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Se aplica el estándar de la prueba clara y contundente incluso en el estándar penal, pero en general hay de todo, incluso de la probabilidad prevalente. (Ej. El de la pericia de ADN, que es de 99,7%). El problema radica en que la aplicación del estándar de prueba se realiza sin reflexión previa del tribunal.

Revisión caso:

Hechos relevantes

- Choque- La muerte- Que quiso matarse- La posesión de los animales- La muerte fue por el cruce de los animales- Tendencia a salirse de los animales- Parentesco y patrimonio de los demandantes- El dominio de los animales- Daño moral- Relación muerte/daño

Hechos no controvertidos

- Muerte- Choque- La posesión de los animales- La muerte fue por el cruce de los animales- Parentesco y patrimonio de los demandantes- El dominio de los animales Jueves, 23 de abril de 2015.

Nuestra jurisprudencia ha señalado en varias ocasiones que el daño moral no se prueba, y lo determina el tribunal prudencialmente a partir de los antecedentes.

SISTEMAS PROBATORIOS

El término “sistema probatorio” es tan ambiguo como la palabra “prueba”, es por eso que para efectos del curso, se analizarán en cuanto a la iniciativa probatoria, a la admisión de la prueba y a la valoración de la prueba.

Sistemas relativos a la iniciativa probatoria

Lo que se discute es el papel del juez respecto a la proposición de medios probatorios. Un sistema de aportación de parte excluye la iniciativa probatoria del juez, y la radica exclusivamente en las partes.

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Un sistema de investigación de oficio, por su parte, no excluye la iniciativa de las partes, sino que fuera de ella incluye la posibilidad de la iniciativa del juez.

Se suele decir –pero es equivoco- que los sistemas que están regidos por un principio dispositivo, las partes son las únicas que tienen iniciativa probatoria. La lógica sería que si las partes son dueñas del juicio, entonces las partes determinan sobre qué se puede decretar prueba y sobre que no. Sin embargo, no hay una relación necesaria. Hay sistemas dispositivos en los que la iniciativa probatoria le cabe también al juez.

Hay quienes propugnan que la iniciativa del juez sería propia de un sistema autoritario, no democrático, y que reflejaría una tradición más bien propia de un sistema inquisitivo (hay verdad y mentira en eso, puesto que tiene que ver finalmente con la concepción que se tenga del proceso).

Situación del CPC: la tendencia es a cada vez reconocer más iniciativa probatoria para los jueces en el sistema civil (en el sistema penal es otra la cuestión). Nuestro CPC incluye básicamente un sistema de iniciativa de parte, pero además permite que el juez, dentro de la fase de sentencia, disponga MMR (medidas para mejor resolver) [art. 159 CPC], las que son bastante limitadas en su oportunidad. Algunos autores –que propugnan que el tribunal no deba tener iniciativa probatoria- señalan que las MMR son inconstitucionales, pero si se ven, ellas son bastante delimitadas en su oportunidad y sus plazos, pero bastante amplias para poder decretarlas (se puede decretar prácticamente cualquier medio probatorio con la sola limitación de que la prueba testimonial es respecto de testigos que hayan declarado durante el juicio).

El PCPC, siguiendo la tendencia del derecho comparado (que se ha tardado demasiado en llegar a Chile), establece amplias facultades para el tribunal [art. 288 PCPC].

Sistemas relativos a los medios probatorios

Acá el criterio es si se sólo admiten ciertos medios probatorios expresamente establecidos en la ley, o si por el contrario, se admite todo tipo de prueba. Un sistema reglado o taxativo es aquel que establece qué medios probatorios son admisibles, y por tanto, que todos los demás no lo sean. Es un sistema donde el valor de la prueba está determinado.

La gran dificultad radica en los límites en cuanto a la verificación de la verdad y lo otro es el desarrollo tecnológico.

La libertad probatoria dice que todo medio probatorio es admisible, en cuanto sea idóneo para el hecho que se quiera probar. Esto busca no excluir a priori ningún medio. De esta manera, se va a tener información más competa para determinar la verdad de los hechos en una situación.

Hay límites, ya que no quiere decir que todo tipo de prueba sea admisible. Los límites son la oportunidad, idoneidad (valor epistemológico, por ejemplo no se aceptaría el peritaje de una medium), y licitud.

Situación en nuestro derecho: Arts. 341 CPC y 1.698 CC. Lo que ha ocurrido en la práctica ha sido intentar asimilar aquellos medios probatorios no regulados con los medios probatorios. Nació como un sistema taxativo, pero la realidad se impuso, principalmente debido a los avances tecnológicos. Así, la tendencia apunta a equiparar los medios probatorios a medios no probatorios. El PCPC establece en el art. 286 la libertad probatoria. Esa es la tendencia hoy en día, y solo en cuestiones particulares se limita la prueba.

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Sistemas de valoración de la prueba

Valorar es asignar mérito o un grado de confirmación a los medios probatorios producidos en el juicio. Es una cuestión relativa, puesto que se refiere a los medios probatorios producidos en el juicio, y no a todos los antecedentes que se tengan. Lo que hay que hacer es, a ese conjunto de medios probatorios, asignarle un valor. Una cosa es valorar (que sigue ciertas reglas), y el resultado de valorar va a ser un “grado de confirmación”, es decir, cuando se termina con una hipótesis aceptable o un juicio de probabilidad. El momento siguiente es el de la decisión, que es determinar si, a partir de este grado de confirmación, se da o no por acreditado el hecho. Es el momento de la decisión y no de la valoración en donde se aplican los estándares probatorios.

Históricamente, el primer gran paso ha sido pasar de los sistemas de “pruebas de Dios” (o irracionales), a los sistemas racionales. Los sistemas que veremos tienen, al menos, pretensiones de racionalidad.

La distinción más gráfica es aquella que distingue entre valoración legal y valoración judicial:

o Valoración legal o tarifada: el valor de la prueba está legalmente determinado. Es propio de esto conceptos como “produce plena prueba”. La lógica de esto es que antiguamente se podía prever todo lo que iba a ocurrir en un juicio. La dificultad que tuvo es una realidad: no se puede prever todo.o Valoración judicial: la ley no preestablece valores, sino sólo limitaciones o estándares, quedando entregado al juez, con mayor o menor libertad. Hay cierta libertad judicial.A. Libre valoración: de laguna manera busca asimilar la valoración de la prueba con la convicción del tribunal, porque el juez valora sin ninguna restricción (en teoría). Normalmente, se expresa cuando se dice que el juez debe actuar como jurado, con la característica de que los jurados no deben justificar sus decisiones. Si bien es poco común, en la Constitución se encuentran casos en los que el juez resuelve como jurado [Arts. 12, 53 n°1 (juicio político); 95 (TRICEL); 96 (TER CPR)].B. Valoración en conciencia: el único límite que existiría es la consideración que elmismo juez tiene acerca del bien y el mal. Se señala respecto de la valoración en conciencia de que es demasiado libre, y por tanto no tiene mucho control. Peñailillo lo asimila a la sana crítica. [Arts. 717 CPC; 223 COT; 19 N°7 letra L; y 93CPR].C. Sana crítica: empezó en una ley española, luego pasó a la ley de procedimiento civil española, y nuestro CPC lo toma pero solo respecto de la determinada prueba que ya se verá. Hoy en día, todas las reformas procesales han establecido este sistema (familia, laboral y en el PCPC). Se dice que la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano. Lo que busca la sana crítica es establecer una forma racional de valorar la prueba, una racionalidad que ha terminado de entender que no es posible determinar la valoración de los medios probatorios.¿Cómo va a valorar la prueba? Racionalmente, siguiendo las normas del correctoentendimiento. [Arts. 297 CPP; 32 LTF; 456 CT; 295 PCPC], [arts. 425 y 429 CPC, en relación a la prueba pericial y a la objeción de la prueba de una escritura pública a través de testigos, respectivamente]. Se dice que hay un par de artículos más que establecerían la sana crítica sin mencionarla, que tiene que ver con la apreciación comparativa de los medios de prueba y con la valoración de la prueba de testigos.

¿Qué quiere decir que la valoración sea libre? A todos los sistemas de valoración se les puede llamar de forma general “de libre valoración”, pero solo en el sentido de que no hay regla determinada, no quiere decir que puedan valorar como quieren, aceptando que el límite es la racionalidad. “La libre valoración de la prueba es libre solo en el sentido que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración” (Ferrer).

La libre valoración no es sinónimo de convicción ni de íntimo convencimiento, sino más bien una cuestión de racionalidad.

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La sentencia debe estar lo suficientemente explicada para que se entienda como y por qué se llega al razonamiento. Es el límite de la racionalidad.

Las limitaciones son:

• Reglas de la lógica: “es un conjunto de razonamientos (formalmente) correctos; un conjunto de razonamientos posibles y, en algún sentido, definen la actividad misma de razonar”. Se podrá alegar cuando en la motivación de la sentencia se detecten defectos de lógica formal o informal incluso (como podría ser implicar una cosa de algo que no necesariamente lo implica, ejemplo: a Juan le gusta colo-colo y por tanto es asesino).• Máximas de experiencia: son aquellos hechos que son conocidos por el juez y por lageneralidad de las personas, que constituyen parte de su acervo cultural en un determinado momento. Un conocimiento generalmente aceptado. Ejemplo: no se requiere de un estudio para saber que no se puede estar a las 11:00 de la mañana en Valparaíso y a las 11:15 en Punta Arenas.• Conocimientos científicamente afianzados: son todo un problema, ya que buscanincorporar, que no se pueda contradecir aquello que a partir del avance científico ya se haya dado por establecido, por ejemplo la prueba de ADN. El problema se genera cuando comenzamos a hablar de la ciencia que no es ciencia dura, por ejemplo, la psicología (un ejemplo clásico en este sentido es en el juicio del abuso de menores, en donde se reciben informes de psiquiatras). Y el otro problema es cuando hay que preguntarse si un conocimiento, incluso dentro de una ciencia, está científicamente avanzado (por ejemplo, si es un conocimiento científicamente avanzado que la píldora del día después es abortiva).

La consecuencia práctica de lo anterior es que se vuelve complicado el control de la racionalidad. La jurisprudencia pide que cuando se reclama que se infringe la regla de la sana crítica, tiene que identificar precisamente una regla de la lógica, una máxima de la experiencia o un conocimiento científicamente avanzado que está siendo vulnerado. Como no se sabe determinadamente que son esas tres cuestiones, es porque se vuelve complicado.

SEGUNDA HORA: TEXTOS.

Texto 1:

1. ¿Cuál es la importancia de la verdad en la función de la prueba?

La verdad no es tan importante.

La única forma en que la sentencia sea lo más justa posible es que los hechos afirmados sean los más similares a la verdad, esto porque necesitamos decisiones justas, legitimando la labor del juez.

2. ¿Cómo los principios del proceso pueden limitar la búsqueda de la verdad?

En principio, hay que privilegiar el principio de legalidad y los DD.FF., limitando la búsqueda de la verdad.

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3. ¿Cuál es la función de la prueba para el autor? Fijar hechos, convencer al juez, y la certeza. Hechos no controvertidos no requieren prueba.EL juez no puede valerse de todos los hechos para buscar la verdad. Juez está sometido a diversos límites, entre los que se encuentra el debido proceso (medios de prueba, tiempo de los juicios, etc.).

Distingue la certeza subjetiva y objetiva (la ley le está dando, de antemano, un valor a la prueba). La certeza tiene que ver con el convencimiento del juez.

4. Concepto de prueba para Montero Aroca.

En una primera instancia, relativiza la verdad, porque la prueba tiene ciertas funciones que son igualmente importantes que la verdad. Por ejemplo, los DD.FF., por los que el legislador está dispuesto a sacrificar la verdad.

Noción de la prueba procesal

A. Se debe hablar de la prueba como actividad procesalB. El derecho a la prueba forma parte del debido proceso legal. El investigador tiene un marco muy diferente que el del juez, quien debe actuar siempre conforme al principio de legalidad. Probar es una carga, un imperativo jurídico en el propio interés, si no se prueba, lo que salga del juicio seguramente será desfavorable para quien no probó.C. La prueba siempre es un conocimiento institucionalizado dentro del proceso. D. Certeza objetiva y certeza subjetiva

Concepto de prueba

“Actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que se fijarán los hechos.”

Texto 2:

1. “Hechos” y “enunciados sobre los hechos”. ¿Qué se prueba? (Pág. 113, 114 y 115)

Se prueban los enunciados sobre los hechos.

2. ¿Qué tipos de enunciados se prueban? (Pág. 118)

No tomar en cuenta la parte sobre pretensiones de verdad.

Se puede llegar un poco a la relativización de la verdad. Los hechos son elecciones, hasta del lenguaje, como las normas influyen en la verdad, que hacen difícil la verdad absoluta en el proceso, principalmente porque ella tiene cabida y no sucede en el proceso.

Teoría cognoscitivista.

Hay puntos en el que los dos textos son iguales:

• Pág 53 Montero Aroca: Es igual a Tarufo (?), si no se dieran los medios para entender que ese hecho está probado, no lo estará. Y acá llegan a lo mismo: hay hechos que están fuera del procedimiento, y que si no se dieron por probados en el procedimiento, no serán relevantes dentro del mismo, porque lo relevante es la prueba procesal. Así, es necesario llegar a una verdad lo más

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cercana posible a la realidad, dentro de lo que las reglas del procedimiento permiten. Esto no es una verdad absoluta y varía según los distintos tipos de procedimientos.

3. Prueba legal y libre valoración: ¿El sistema de la prueba legal es un fenómeno legislativo?

El sistema de prueba legal no es uno solo. Es un sistema racionalizador muy importante, y para eso es necesario entender su origen. Con el sistema de prueba legal y la codificación, el juez no puede salirse de ella y actuar discrecionalmente.

4. Críticas al sistema de prueba legal.

• Fase doctrinal:• Fase legal: simplista, se dejan varios casos fuera (no es posible prever todas las situaciones)

5. Libertad de convicción o libre valoración.

No hay que dar explicaciones de cómo se llegó a esa decisión. A partir de eso, la sentencia no tendrá gran motivación, explicar por qué se llegó a esa convicción. Falta de seguridad jurídica. Un aspecto positivo, se deja espacio para los criterios de valoración de las pruebas, atendiendo principalmente a los aspectos culturales. El aspecto negativo radica en que no es absoluto que ese vacío se llene con aspectos positivos, sería una puerta abierta para que entren todas las cosas negativas respecto de los jueces.

Relación con los conceptos de certeza objetiva y subjetiva.

La prueba legal tendría relación con la certeza objetiva, y la libre valoración con la certeza subjetiva.

La diferencia entre los autores es que parten de naturalezas argumentativas distintas, y por tanto, con un distinto fin.

Lo importante es entender que todas las posturas son opciones políticas, ninguno es perfecto y la valoración se debe hacer de acuerdo al mérito de los antecedentes. Montero Arca es un poco extremo, dejando matices fuera que se hacen importantes en la búsqueda de la verdad.

Martes, 19 de Mayo de 2015.

MEDIO Y FUENTE DE PRUEBA

Hay una distinción que se suele hacer entre medio y fuente de prueba. En realidad, propiamente no son cosas distintas.

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Ejemplo: en un accidente en la calle hay tres personas que vieron el accidente, una cámara de vigilancia y sangre en el suelo. Todos esos son fuentes de prueba. Se hablará de medios de prueba cuando eso se incorpore al proceso. No son cosas distintas sino más bien contextos distintos.

Ambos pueden ser personas (el testigo, los involucrados, peritos) o cosas (documentos, marcas, fotografías de las marcas, entre otros).

Ahora, se habla de fuentes de pruebas por encontrarse fuera del proceso, un concepto extraprocesal. En cambio, el medio ya se encuentra dentro del proceso (concepto procesal). Solo se hablará de medios probatorios en la medida que efectivamente se incorporen dentro del proceso. Hay algunos que señalan que la fuente es extrajurídica y el medio jurídico, pero esto no es exacto, no es correcto.

Por tanto, todo medio es fuente pero no toda fuente es medio. Esto va a tener que ver, a veces, con cuestiones circunstanciales, y otras, con cuestiones de admisibilidad, por ejemplo, un testigo que sea un niño de 5 años, el cual no se considera testigo.

Hay autores que dicen que el medio de prueba es la actividad con la que la fuente se incorpora el proceso, por ejemplo, en el caso del testigo, el acto por el cual declara sería el medio de prueba.

Una doctrina mejor autorizada señala que no es así, porque medio y fuente nunca seránactividades sino elementos donde hay información.

Hay al menos 4: Clasificaciones de los medios probatorios

De acuerdo a la percepción del juez:

1. Prueba directa: cuando el juez determina por sus propios sentidos la información contenida en una fuente. El único caso que hay es la inspección personal del tribunal.2. Medios de prueba indirectos: información que recibe el juez está mediada por unapersona (perito, testigo) o una cosa (documento).

De acuerdo al momento de su materialización:

1. Medios constituidos o casuales: se termina de materializar hasta que se realiza el acto.Por ejemplo, la declaración del testigo no existe hasta que el mismo testigo la hace.2. Medios preconstituidos: Aquellos que ya existen antes de su incorporación al proceso(el documento).

De acuerdo a su regulación:

1. Típica: se encuentran regulados por la ley.2. Atípica: no están contemplados por la ley.

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De acuerdo a su valor probatorio (corre en los sistemas de prueba tasada

1. Plena prueba: Por sí misma basta para acreditar un hecho.2. Semiplena prueba: si bien tiene un valor probatorio, no basta por sí misma para dar por acreditado el hecho.

En los sistemas de libre valoración, se podría dar una concepción parecida, pero respecto de los medios que están predeterminados y los que no, siguiendo la lógica de que siempre algo está establecido en la ley.

Momentos procedimentales de medio probatorio en juicio

1. La proposición: normalmente, este cabe a las partes, las que deben ofrecer o proponer el medio probatorio.

2. Admisión: supone una actividad del tribunal, en el sentido de, efectivamente, permitir que el medio probatorio se incorpore en el juicio (art. 324 CPC). Establece que toda diligencia probatoria se debe hacer previo decreto judicial.3. Producción o práctica: momento en el que se ejerce el medio probatorio.4. Valoración: se le atribuye cierto valor probatorio al medio (normalmente se da en la sentencia definitiva).

Respecto de la prueba documental, la producción y la valoración se confunden.

Derecho a probar

El derecho a probar tiene rango constitucional, algunos porque dicen que es parte del derecho a la defensa, o al debido proceso, etc. Normalmente, se traduce en tres cuestiones:

1. Derecho a la admisión de todos los medios probatorios:

En principio, sí. No se debe excluir ningún medio apto para producir fe. Esto supone dar la oportunidad de probar, de que se reciba la causa a prueba. Normalmente esta posibilidad se da en los términos probatorios. Esto tiene límites.

a. Límites formales: es admisible toda la prueba presentada oportunamente y de la forma debida. La mayoría de las formalidades en los términos probatorios tiene como lógica el resguardar el derecho de las partes. A veces se da el fenómeno de las pruebas desnaturalizadas, es decir, cuando se desnaturaliza la forma. La interpretación de las normas formales deben ser laxas, tendientes a que se produzca la prueba por sobre el que no se produzca.b. De pertinencia: se puede proponer cualquier medio de prueba que guarde relacióncon los hechos controvertidos, cualquiera que no lo haga es prueba impertinente. Apunta a esos hechos que no son relevantes para la resolución del asunto. Tiene una lógica de economía procesal, pero ella tiene que ser evidentemente impertinente. Ejemplo: contratar un contador para que determine el daño emergente.

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c. De utilidad: son aquellas que en caso alguno pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (ejemplo, la declaración de una médium). Es decir, no tiene ni la seriedad ni el método para producir algún efecto. La utilidad la determina el juez.d. De licitud: se estima que una prueba es ilícita cuando para su abstención o en su origen se vulneró un DD.FF. Tiene que ver con sacrificios epistemológicos, el sacrificar la verdad por un valor superior. En el proceso penal, su aplicación es indudable porque hay norma expresa y porque se entiende que es así; en el proceso civil no se incluye nada al respecto, pero hay autores que postulan, dado que los valores en juego son menos importantes, toda la prueba debiese ser admisible, y si hubo vulneración de DD.FF que

se demande indemnización de perjuicios en un juicio nuevo (no es la doctrina mayoritaria). Hay autores que distinguen la licitud/ilicitud de la prueba, que tiene que ver con la vulneración de los DD.FF, con la legalidad/ilegalidad de la prueba, que tendría relación con que la prueba se produzca en base a lo que la ley establece.Exclusiones particulares: hay casos en que la ley no admite ciertas pruebas para acreditar ciertos hechos o que establece que ciertos hechos sólo se pueden probar por ciertos actos.1. Prueba testimonial [arts. 1.708, 1.709 y 1.710 CC]. 2. Confesión [Arts. 157, 1.739 inc. 2].3. Arts. 305 CC, que establece como se prueban algunos estados civiles.Si la ley establece que determinados hechos se puedan probar de determinada manera, en general se dice que si pero deben tener dos requisitos, que no sean arbitrarias y que no se transforme en una prueba imposible.El CPC no dice expresamente nada sobre el tema, propio de la época en que fue creado.Ahora, el art. 795, números 3, 4 (con omisión de diligencias probatorias cuya inadmisión causa indefensión) y 5 establecen ciertas normas a este respecto. En cambio el PCPC si se remite a ello, en su art. 292 sobre la exclusión de prueba.Hay poca jurisprudencia sobre prueba ilícita en nuestro ordenamiento, lo que no significa que no exista.

2. Derecho a que la prueba se practique

Que la fuente se transforme en medio. La prueba no se puede realizar de cualquier manera, sino de forma prevista en la ley. El sentido de la formalidad se deriva de que la otra parte intervenga también y tome conocimiento de ello, es un reguardo al derecho de defensa de las partes.

Se ve vulnerado cuando no se permite que la prueba se rinda o cuando no se prestan las condiciones para que la prueba se rinda.

Se encuentra consagrado en el art. 795 n°4 del CPC.

3. Derecho a que la prueba se valore

No tiene sentido producir la prueba si este no se valorará, porque no terminará produciendo efectos. La sentencia tiene la exigencia de valorar la prueba rendida, supone reflexionar sobre los medios probatorios rendidos. En general no se debe valorar toda la prueba, porque efectivamente, podría haber prueba no relevante, incluso por el transcurso del juicio.

En doctrina, se dice que hay dos maneras de valorar la prueba:

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a. Holística: una valoración integral. Se exige valorar la prueba en su conjunto, mirado como un todo. Permite de alguna manera una valoración tal vez más superficial,

menos detallada, y se podría decir incluso que “valorada la prueba conforme a la ley me lleva a las siguientes conclusiones...” (es una visión extremadamente holística). El CPC pareciera establecer una valoración holística de la prueba.b. Valoración analítica: supone ponderar uno a uno todos los medios de prueba o aquellos relevantes, y contraponer las pruebas que sirven y las que no. El PCPC en el art.206 establece una valoración analítica de la prueba.

En cualquier caso, holística o analítica, no basta con la sola reseña de la prueba, sino que con el examen que se le hace a la misma.

La Prueba Documental Martes, 26 de Mayo de 2015.

Hay bastante dispersión en cuanto a cómo se trata en la doctrina el documento. Si se quiere profundizar el tema, se puede leer la tesis del Prof. Meneses. El problema del documento deriva de su definición.

Hay tres acepciones del término documento:

A. Amplia: cualquier cosa que contiene información probatoria y que puede ser trasladada a un proceso jurisdiccional. Algunos señalan que se opondrían a la prueba testimonial. En esos términos, cualquier cosa podría ser documento.B. Restringida: son sólo documentos las representaciones escritas de pensamiento. Estotiene que llevar una modalidad muy concreta, y es que debe ser otorgada con escrituración, en esos términos, ni una fotografía sería documento.C. Acepción intermedia: es una cosa con contenido representativo, con independencia de cómo se almacena la información. Así, cabría como documento la fotografía, pero no el guante ensangrentado.

Tradicionalmente, se distinguió al documento como una cosa tangible, pero eso cambia con la tecnología, en especial con el documento electrónico.

Contenido Representativo

El sentido del documento es que representa algo, da cuenta de algo, que de alguna manera relata algo. Por eso no es una cuestión cualquiera. El resultado de una actividad humana, que tiene capacidad de registrar datos fácticos y de reproducir tales datos. Supone una actividad narrativa.

Instrumento y documento

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Hay tres tesis sobre el tema:

A. Teoría de la equivalencia: documento e instrumento son lo mismo. Hay autores dentro de esta misma postura que señalan que doctrinariamente son distintos, pero que en la práctica, terminan siendo lo mismo. Esta teoría se puede encontrar en manuales muy antiguos. Queda un poco fuera de lugar, especialmente por el documento electrónico.B. Instrumento como especie de documento escrito: Es la más común.C. El instrumento como documento que contiene actos jurídicos de derecho privado.Tiene el mérito de ser la que explica mejor el CC. [art. 1699, sobre el instrumento público].

Uso en nuestro derecho: arts. 341 y ss. Uso en el CC: arts. 1699, 1700, 1706, 309. Todos los arts. Parten de la lógica de que los actos que se están celebrando ahí, son actos de derecho privado. En relación al art. 341 habla de documentos públicos. Si uno va al CPC, este claramente los hace sinónimos, y utiliza la palabra “prueba instrumental” por “prueba documental”, lo que en general se ha entendido como un error.

¿Cómo se aportan los documentos al juicio?

• Si están en poder o a disposición de las partes, acompañándolo. Adjuntarlo al juicio por escrito. Corre cuando el documento esté en mi poder, o cuando está disponible para mí, es decir, que lo pueda obtener.• Si el documento está en poder de la contraria o de un tercero, solicitando la exhibición[art. 349 CPC].• Si es un documento electrónico a través del procedimiento del art. 348 bis del CPC, salvo que tenga firma electrónica avanzada (el cual se acompaña como cualquier documento), se presenta en la audiencia de percepción documental.• Hay una práctica que no está reconocida en el CPC, que es la situación de los oficios (si reconocida en familia y laboral). Como no está regulada, la discrecionalidad del tribunal que la admite es muy amplia. El estándar consiste en que se admiten los oficios siempre que, primero, no sea accesible a las partes; y segundo, que no se conozcan con precisión.

Exhibición de documentos (art. 349 CPC)

• Se puede pedir a la otra parte o a un tercero.• Requisitos:A. Que se acredite que está en poder de la contraparte [agregado por la doctrina].B. Que se indique con precisión el documento [agregado por la doctrina].C. Que tenga que ver con la cuestión debatida

D. Que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.• Se realiza en el tribunal, en una audiencia de exhibición. La notificación de la audiencia de debe hacer por cédula. La ley no señala expresamente lo que se debe hacer en la audiencia, pero se entiende que debe haber levantamiento de acta y se deben dejar copias.• Si se rehúsa la exhibición (que se diga que no se tiene el documento, por ejemplo). Paraello, hay dos consecuencias:A. Apremios del art. 274: arresto y multa.B. En el caso de la contraria, el art. 277: se pierde el derecho a hacerlo valer después.

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Rendición de la prueba documental

Se pueden acompañar documentos desde la demanda hasta el vencimiento del termino probatorio ordinario en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda [348 CPC].

Para pedir la exhibición no hay norma expresa. Se puede pedir como media prejudicial probatoria si se cumplen los requisitos [art. 273 CPC].

CLASES DE DOCUMENTOS

Las dos clasificaciones más importantes son: la que distingue entre documentos públicos y privados, y la que lo hace respecto de documentos de acuerdo a su soporte

Documentos públicos y privados.

A. Documentos públicos:

Sería el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. El documento oficial [art. 193 N°8 CP].

Una acepción más amplia, que subyace en nuestro ordenamiento, sería entender como toda cosa representativa de hechos, en cuya confección interviene la fe pública o elaborado en el ejercicio de funciones públicas, con sujeción a las respectivas formalidades legales.

Lo que determina el documento público sería el hecho de que hay una intervención de un funcionario o autoridad que hace presumir su autenticidad. Esto sería la fe pública (un ministro de fe o conforme a un procedimiento legal). Fe pública que no es indispensable.

Características:

• Cumple funciones probatorias judiciales y extrajudiciales. Son fuentes y medios de prueba.

• Goza de autarquía: el mismo documento prueba su autenticidad, sin necesidad de recurrir a otro documento. La autenticidad se encuentra en el art. 17, inc. 2 del CC. (data fecha e integridad)• Puede contener todo tipo de hechos (relativos a actos y contratos de derechoprivado, etc.). Tiene sentido cuando se refiere a hechos coetáneos a cuando se recoge el documento. Documentos declarativos (se deja una constancia de relevancia de los que se está percibiendo) y testimoniales (tienen menos valor).• Es prueba preconstituida. En el sentido de que existe antes de que exista el juicio,y simplemente se aporta a éste.

Clases de documentos públicos:• El instrumento público [art. 1699 CC.]. Lo que contienen son actos y contratos de derecho privado.• Dentro de los instrumentos públicos, el más importante es la escritura pública. Haydos definiciones de escritura pública, una en el CC, y otra más utilizada es el art.

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403 del COT: “es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario e incorporado a su protocolo o registro público”. [arts. 404 a 413, también 426, referido a la escritura nula, y en especial 404-5 y 6].• Copias autorizadas de inscripciones conservatorias.• Documentos electrónicos.• Certificaciones de ministro de fe [art. 427 inc. 1]. Estas certificaciones son sumamente excepcionales, porque lo que generalmente procede es la inspección personal del tribunal. Así, procedería en la hipótesis del art. 281 como medida prejudicial probatoria, y en general en casos urgentes en los que no sea posible esperar lo que sea necesario para que se produzca la inspección personal del tribunal. Esa certificación que realiza el ministro de fe, es un documento público.• Testimonios de secretario u otro funcionario competente [art. 342 N°5], testimonioen el sentido de certificación, no de declaración de un testigo. Supone que el ministro de fe puede sacar de otro documento alguna información y transcribirlo a otro.• Sentencias judiciales debidamente autorizadas por el secretario del tribunal.• Situaciones dudosas:- Documento oficial: (este término lo emplea el Código Penal) emitido por una autoridad pública o que cumple funciones públicas pero que no necesariamente tiene formalidades legales. Por ejemplo, los certificados emitidos por el Registro Civil. Hay dos posturas respecto su naturaleza, la primera los estima como documentos públicos, y es la que debemos asumir si tomamos la noción amplia de documento público; y otros dicen que sería

una tercera especie, distinta a los documentos públicos y privados, es decir, documentos oficiales, con un valor intermedio. Lo que está claro es que no son documentos públicos y que tienen un valor probatorio menor a los documentos públicos.- Documentos autorizados ante notario [art. 401 N°10 Y 425 COT], el principal ejemplo es el contrato de arriendo o la autorización para salir del país. Hay quienes lo consideran un instrumento privado, en los que la autorización del notario solamente daría algún nivel de presunción de lo que se ha constatado. Otros lo entienden en una concepción amplia de documento público.- Actas de percepción notarial [art. 401 N° 13, 4, 5 Y 6 COT]. Puede constatar cualquier hecho perceptible por los sentidos. Por ejemplo en los accidentes de auto. Se discute lo mismo que los documentos autorizados ante notario. Respecto de su naturaleza, se discute lo mismo que en el documento autorizado ante notario.- Documentos protocolizados [arts. 415-420 COT]. Consiste básicamente en agregar un documento al protocolo de un notario (un libro que tiene el mismo notario), así, el documento tiene fecha cierta y tiene determinados contenidos (después de esa fecha no puede ser alterado).Jueves, 28 de Mayo de 2015. El instrumento de derecho público otorgado en el extranjero:

El tema acá es que se desconfía un poco más de los instrumentos de derecho público otorgados en el extranjero, puesto que su autenticidad es más difícil de acreditar. Tradicionalmente, se regula en el art. 345, la legalización es el procedimiento encaminado a comprobar la autenticidad de documentaciones públicas extranjeras, sin el cual estos elementos carecen por completo de eficacia probatoria. Es un requisito para que los documentos tengan eficacia probatoria.

Convención de Apostilla de La Haya, 1961, que consiste en un agregado que se le hace al documento que sirve para acreditar su autenticidad, con esto, se evita la legalización y se acredita la autenticidad en el país de destino. La L. 20.711 incluye el art. 345 bis, art. que aún no se aplica. El apostillado es una colilla que se agrega al documento.

Hay que tener presente que un documento público otorgado en el extranjero, que no tenga una de las dos opciones, no es válido como instrumento público.

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La necesidad de traducción se da en el caso de que el documento se encuentre escrito en otro idioma, y el art. 347 que todos los documentos deben ser traducidos. Una posibilidad es que se acompañe el documento ya traducido, y otra es que lo traduzca un traductor del mismo tribunal.

¿Qué se puede acompañar como documento público? El art. 342 señala que se considerarán como instrumentos públicos, siempre que en su otorgamiento hayan cumplido todas las disposiciones legales:

1° Los documentos originales: no siempre se puede acompañar el original (por ejemplo, la escritura pública, casi nunca podrá ser el original).

2° Las copias autorizadas de conformidad a la ley: en una copia que certifica la correspondencia del original. Para que valga debe ser autorizada con conformidad a la ley, por ejemplo, la copia de una escritura pública, en donde la regla general es que la da el ministro de fe que tenga a cargo su repertorio, o el archivero judicial (el repertorio se guarda dos años y luego pasa al archivo judicial). No sería una copia autorizada aquella copia simple, o aquella autorizada por otro ministro de fe. Las copias de las sentencias las autoriza el secretario del tribunal.

3° Las copias que no cumplan esos requisitos pero que no sean objetadas como inexactas: en lugar de acompañar una copia autorizada, acompaño una simple y si la otra parte no lo objeta, esta copia es válida.

4° Copias objetadas y halladas conforme o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria. Es el mismo escenario que el anterior, yo acompaño una copia que no está autorizada y la objeta la otra parte, esa copia valdrá como copia autorizada en la medida que se coteje con el original o con otra copia que si haga fe y se encuentre conforme. El Cotejo de instrumentos se encuentra en el art. 344, realizado por el funcionario autorizado.

5° Los testimonios que el tribunal mande a agregar de documentos, autorizados por su secretario y otro funcionario competente: la lógica es que hay un documento que cumple los requisitos de los números anteriores, y lo que hace es el ministro de fe del tribunal es sacar un testimonio de él, de alguna manera, el ministro de fe toma el documento, y extrae algo de él. (Ejemplo del expediente, para no volver a revisarlo y lo declara auténtico el juez).

6° Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

¿Cómo se tienen por acompañados los documentos? Los documentos públicos se acompañan con citación [art. 342 N°3, 795 N°5 y 69 CPC]. Esto supone que el plazo para objetar el documento es de 3 días desde que se notifica (notificación que se realiza por el estado diario), salvo en el caso de los acompañados a la demanda [art. 355]. Normalmente se entiende que se tiene que pedir que se acompañe con citación, aunque en cualquier caso el tribunal supone que lo debiera hacer con citación.

En el caso de los que se acompañan en la vista de la causa [art. 348], el tema es que alegada la causa, ella se podría fallar inmediatamente, y lo que señala el art. es qué pasaría con esa citación. En ese caso, se tendrán que esperar los 3 días y luego fallar.

Valor probatorio de los instrumentos públicos. Es tasado. Su valor lo establecen los arts. 1700 y

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1706 CC. Respecto de las partes y terceros, hace plena prueba en cuanto a su autenticidad, respecto de aquello que el ministro de fe puede percibir [art. 1700 y 17 CC]. En el fondo, hace plena prueba respecto de su autenticidad, supone autor, fecha (solamente acredita la fecha en que firmó el primero de los otorgantes) e integridad del documento. Respecto de los otorgantes de ese documento, hace plena prueba además respecto de la veracidad de sus afirmaciones.

Respecto de las partes, en general se entiende que hace plena prueba respecto de veracidad. El art. 1706 hace una distinción entre lo dispositivo (aquello propio del objeto del acto) y lo meramente enunciativo. Así, hace plena prueba de lo dispositivo y de lo meramente enunciativo, cuando tenga que ver con lo dispositivo del acto, lo cual es difícil de determinar.

Por último, respecto de los terceros, no la regula la ley, y acá hay dos posturas. Lo primero que, por exclusión, no hace plena prueba respecto a terceros en lo que refiere a la veracidad; y lo segundo, que es la postura mayoritaria y utilizada por la jurisprudencia, es que respecto de terceros se genera una presunción de veracidad.

La plena prueba supone que la sola existencia del instrumento dentro del juicio, es suficiente para tener por acreditado el hecho. No quiere decir que no admita prueba en contrario, de hecho sí lo hace, pero su sola presencia admite dar por acreditado el hecho.

Valor probatorio de otros documentos públicos: en general, los documentos públicos que no son instrumentos públicos no están cubiertos por el art. 1700, y por lo tanto no se puede decir que hagan plena prueba, sino sólo una presunción de veracidad (presunción legal de veracidad), que es, en intensidad, menor a la plena prueba, porque no necesariamente van a bastar para tener por acreditado el hecho. Tiene un valor, pero que es menor.

También hay que hacer una distinción de autenticidad (que haya sido producida por las personas y de la forma, autor, fecha e integridad) y de veracidad (tiene que ver con la sinceridad de lo incluido en el documento). La presunción llega hasta la capacidad de percepción de quien autoriza el documento.

En el PCPC incluye sana crítica, y por lo tanto los medios de prueba no tienen un valor tasado. Y a grandes rasgos, en el art. 306 del PCPC dice lo mismo que el CC. Tiene que ver con la seguridad y el tráfico jurídico, si desregulamos el valor de los instrumentos probatorios quedaría un caos, el tráfico se vuelve más inseguro y más costos. El valor del instrumento público se mantiene regulado en pos de la certeza jurídica y la seguridad.

¿Qué se puede hacer frente a un documento acompañado por la contraparte? Dentro del plazo de citación, cabría hacer hasta tres cosas:

• Exclusión: solicitar que el instrumento se tuviera por no acompañado. En los procedimientos orales es más fácil que en los escritos, puesto que igualmente se agrega al expediente. Se entiende en el procedimiento escrito no procede.• Impugnación: es un procedimiento que tiene por objeto restarle el valor probatorio aldocumento público. Hay dos vías: incidental, que se tramita en el mismo juicio como incidente, como una cuestión accesoria al juicio; y la otra vía es la principal, que supone iniciar un juicio nuevo, separado. Se puede impugnar por nulidad (nulidad del instrumento, no del acto contenido en él, es decir, no cumpla con los requisitos legales); por falta de autenticidad, que supone reclamar que el documento de la forma o intervención de las personas que se debiera, se pone en duda lo que el ministro de fe constató; o por falta de veracidad, donde se reclama que si bien el documento es válido, lo que dice el documento no es verdad, las declaraciones contenidas en él no son sinceras. Carocca cuestiona la posibilidad de las partes de cuestionar lo que ellos mismos han declarados. Si se tuviesen

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que presentar los tres juntos, el orden sería: nulidad, falta de autenticidad y falta de veracidad. El instrumento público nulo puede valer como privado. Es CPC regula especialmente la falta de autenticidad en el art. 355, que procede en todo medio de prueba, pero se regulan tres especialmente:- Cotejo de instrumentos- Cotejo de letras: constatar que las firmas sean las que aparecen en el documento.- La prueba testimonial: se puede, pero muy calificadamente [art. 429].En general se entiende que, para restarle el valor de plena prueba a un instrumento público, la impugnación sería indispensable, en los otros casos se entiende que sería útil pero no indispensable.• La observación.

B. Documentos privados:

Se define por exclusión, y es el que n cumple con los requisitos legales. Es el elaborado sin la intervención de funcionarios públicos, que no goza de presunción de veracidad por lo que su valor es limitado.El legislador solo regula el documento privado escrito. Se entienden por acompañados:

- Si proviene de la contraparte, se acompaña bajo el apercibimiento del art. 346 del CPC.- Si no proviene de la contraparte sino de un tercero, se entiende acompañado con citación.

¿Qué valor probatorio tienen?

• Si proviene de la parte en contra de quien se hace valer o las personas a quienes éstas han transferido obligaciones y derechos valdrá como instrumento público si es reconocido o mandado a tener por reconocido en los términos del art. 346 CPC. Es decir, puede llegar a valer como instrumento público en la medida que se reconozca o se mande a tener por reconocido. Las dos primeras hipótesis son de reconocimiento expreso, es decir, que expresamente se diga que se otorgó el documento en el mismo juicio, en otro juicio o en la escritura pública. El número 3 es el más importante, el documento se da por acompañado en el juicio y la parte no alega su falsedad en un plazo de 6 días (reconocimiento tácito).La cuarta hipótesis es que se impugne, pero que el tribunal termina resolviendo que el instrumento es auténtico, fallando el incidente y mandando a tener por reconocido.• Si el documento emana de un tercero o de la misma parte, por ejemplo un contrato dearrendamiento entre el demandante y un tercero, la jurisprudencia es errática. Hay básicamente tres posiciones:- Es documento no tiene ningún valor.- Solo puede llegar a tener valor si el tercero que aparece suscribiendo ese documento lo reconoce en el contexto de una declaración de prueba testimonial. Eso vale como prueba testimonial, no como prueba documental.- Es una prueba que no está regulada y el tribunal lo pude valorar libremente, constituyendo una presunción judicial respecto de él.

¿Cómo se puede impugnar? La ley señala que se puede impugnar por do motivos:

• Falsedad: se cuestiona la autenticidad del documento• Falta de integridad: contiene la anterior.

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No se puede alegar la nulidad del documento por no contar con requisitos legales. La ley no es expresa en cuanto se pueda alegar la veracidad del mismo. El único caso es que es necesario impugnar es el caso del art. 346 N°3.

Aparte de impugnar, lo otro que se puede hacer es observar el documento, en que, en rigor, no hay caso para la observación del mismo. Consiste en hacer reflexiones respecto de su valor probatorio.

En cuanto al fallo de la impugnación del documento, se entiende como una práctica que se realice en la sentencia definitiva, pero esto no tiene ningún asidero legal.

El documento electrónico

Art. 2°, letra d de la L. 19.799 “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada, o recibida por medios electrónicos almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”. Lo importante es que después pueda reproducirse electrónicamente. Es sumamente amplia, y además permite la inclusión de medios no regulados (bastaría, por ejemplo, que una imagen escaneada y se convertiría en un documento electrónico).

En la L. 19.799 se contempla el principio de equivalencia en el art. 3. Es decir, lo electrónico y lo de papel, equivalen, sin perjuicio de las excepciones que se contemplan en el mismo artículo.

Acá, el tema de la firma es importante: “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento identificar al menos formalmente”. Es decir, cualquier cosa que permita identificar el origen constituiría una firma electrónica.

La firma electrónica avanzada es otra cosa, puesto que supone una certificación de una institución acreditada, que otorga la identidad del titular e impide que se desconozca la integridad del documento y su autoría.

Valor probatorio

1° Los instrumentos públicos otorgados con firma electrónica avanzada, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales. Es decir, vale lo mismo que el otorgado en papel.

2° El instrumento privado suscrito con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio de un instrumento público.

En el caso de los documentos electrónicos que posean la calidad de instrumento privado y estén suscritos mediante firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.

¿Cómo se incorpora el instrumento electrónico al juicio?

Normalmente, se incorpora con la diligencia de percepción documental [Art. 328 bis] (excepto el documento electrónico con firma electrónica avanzada).

En general, se entiende que hay que acompañar el documento en el soporte electrónico respectivo, y se entiende en general que no hay que acompañarlo impreso, y hay que pedir que se fije una audiencia de percepción documental, no se señala cuándo. En esa audiencia se debe proceder a

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percibir el medio, se reproduce. Si el tribunal no tiene los medios, la parte debe proveerlos, si no se proveen, no se realiza la audiencia.

Se entienden que estos documentos no se acompañan ni con citación…, pero se entiende que a partir de esta audiencia, surge la posibilidad de impugnar el documento electrónico. Se dice que la impugnación se hace a partir de las reglas generales, quiere decir que a partir de la fecha de la audiencia correría un plazo de 3 o 6 días dependiendo del tipo de documento que se acompañe. El art. 348 bis, habla de la prueba complementaria de la autenticidad, que es una prueba pericial.

Lo que determina el valor probatorio es si tiene firma electrónica avanzada, ya que si tiene vale como instrumento público.

La prueba de los testigos

Un testigo es una persona natural, que no es parte del juicio u que declara en él, acerca de hechos que conoce y son objeto de prueba. Según la doctrina, todas las personas que no son parte de un juicio pueden dar testimonio. Los únicos que están intrínsecamente excluidos de ser testigos son las partes, ya que existen otros medios de pruebas para ellas.

La función propia de un testigo es ilustrar acerca de un hecho. No tiene por función calificar o hacer juicios de valor respecto de un hecho.

Clases de testigos

A. Testigo presencial y de oída: art. 383 CPC.- Testigo presencial: Quien percibió el hecho por sus propios sentidos.- Testigo de oída: quien percibió el hecho a través del relato de terceros.B. Testigos instrumentales: son aquellos que sirven para identificar la autenticidad de determinados documentos. Esta figura ya va en retirada.C. Testigo experto: aquel que declara pero en su calidad de experto en una determinada materia. Es una especie de perito, pero que declara como testigo. En materia penal no se consideran aún, porque se desnaturaliza la prueba pericial. Si se admiten en materia civil.

Personas que pueden ser testigos

En principio, todos pueden ser testigos, con excepción de a los que la ley ha declarado inhábil[art. 356].

Hay ciertas clases de inhabilidades:

• Absolutas: art. 357, entre otros:

Los menores de 14 años. Aunque podrán declarar sin previo juramento y su declaración servirá como base de una presunción judicial. Interdictos por caso de demencia. Los que al momento de declarar se hallen privados de razón, por ebriedad u otra causa.

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Los que carezcan de sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos. Sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Entre otros (vagos; por temas de cohecho; indignos de fe; testificadores de profesión).• Relativas: no pueden declarar porque se sospecha de su imparcialidad o algún otro defecto de idoneidad [art. 358]. Se ha dado mucho problema práctico en relación a los funcionarios públicos respecto de juicios en contra del fisco, en donde se admite que se haga, puesto que la relación laboral no es igual que la funcional de los trabajadores del Estado. El interés del que se habla en el art. debe ser de carácter patrimonial y no otro. En cuanto a la amistad o enemistad debe ser de carácter íntimo y por hechos graves.Son relativas porque son para juicios determinados y porque tienen relación con laspartes. Es decir, no es en relación con los apoderados o mandatarios. Hoy, solo hay testigos inhábiles dentro de los procesos civiles, en ninguna más.Regla del PCPC: No existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad [art. 317].

La inhabilidades se hacen valer a través de la tacha de testigo, que es un procedimiento incidental destinado a inhabilitar a un testigo, es decir, para que no declare o para que, aunque declarar, esta declaración no sea valorada. Se debe hacer valer la tacha antes de que empiece a declarar sobre los hechos por los que fue citado. La tacha, si hace valer antes de la audiencia se puede hacer por escrito y si es en la audiencia se puede hacer oralmente, pero en cualquier caso indicando en forma clara y precisa una causal de inhabilidad. Siempre es a petición de parte, solo se puede realizar de oficio en inhabilidades absolutas y notorias.

Tramitación de la tacha de testigo

Con claridad y precisión, fundada en una causa legal. Frente a la petición de la tacha, la persona que presenta el testigo tiene derecho retirarlo [art. 374]. Se le da tramitación incidental dentro de la misma audiencia, cuyo procedimiento está regido por los arts. 376 y 379. Lo que se busca es que el testigo no declare, o si lo hace, que cuya declaración no sea valorada, y se debe hacer

valer antes de la declaración del testigo. Si se hace valer antes de la audiencia se puede hacer por escrito, y si se hace valer en la audiencia se puede hacer oralmente. En principio, la prueba de la tacha se rendirá dentro del mismo término probatorio, pero puede ampliarse hasta por 10 días para la prueba de la tacha.

Se puede probar por testigos la inhabilidad de un testigo. Pero este testigo por el que se prueba la inhabilidad del otro testigo, también se puede inhabilitar. Y en la inhabilitación de ese testigo, que es la prueba de la inhabilidad del otro testigo, no se admite la prueba testimonial.

Deberes de los testigos

Deben concurrir al tribunal al que se les cite a declarar. Si vive fuera del territorio jurisdiccional, se les va a poder tomar la declaración en el tribunal donde vive, por medio del exhorto.

En principio, todos estamos obligados a concurrir al tribunal a declarar, salvo las personas legalmente habilitadas a no concurrir al tribunal, y se les da el beneficio de declarar en otros lugares [art. 361].

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Igual deben declarar, solo que se les permite no concurrir al tribunal. Para que los jueces declaren, necesitan autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, y los de las CA de la Corte Suprema. Aquellos que tienen inmunidad diplomática, pueden no declarar si quieren [art. 362].Si no concurren estado obligados se le aplican algunos apremios, ubicados en el art. 380 inc 2. La segunda obligación que tienen es declarar, decir cuánto sepan y dar razón de sus dichos.Están exceptuados de declarar los contemplados en el art. 360. Implica que las personas soncitadas e igualmente deben concurrir, pero que al momento de ciertas preguntas, tienen derecho a guardar silencio (y en el caso del N°1, tienen el deber):

• Secreto profesional.• Relaciones de parentesco.• Que pueda afectar su honor o de las personas más cercanas a ella.

El último deber es decir verdad [art. 363 CPC, 209 CP, delito de falso testimonio]. Lo únicos que no están obligados a declarar bajo juramento son los menores de 14 años.

Derechos del testigo

A reclamar el abono de los gastos que le imponga la comparecencia, si es que no lo alega en 20 días, lo pierde. Renuncia y regulación [art. 381 CPC].

Casos de inadmisibilidad de la prueba de testigos Martes, 2 de Junio de 2015.

• No se puede probar por testigos las obligaciones que han debido consignarse por escrito[art. 1708 CC]. [Arts. 1701, 1709 y 1710, contratos que deben constar por escrito].• Para acreditar la adición o alteración de un contrato [art. 1709].• Casos en que es igualmente admisible [art. 1711 CC]. Cuando haya principio de prueba por escrito, la obligación en sí no consta por escrito pero hay otra prueba que lo hace verosímil.

Procedimiento

1. Proposición: Se debe acompañar una lista de testigos, nómina en donde se incluye la individualización de los testigos que van a declarar. El sentido de la lista que es que la contraparte sepa con suficiente antelación de quiénes van a declarar para prepararse en relación a preguntas y su posible inhabilitación. No hay número máximo que puedan incluirse en la lista.De acuerdo a la ley, al testigo hay que individualizarlo con su nombre completo,profesión u oficio y domicilio (se puede poner el RUT pero la ley no lo exige).El momento se encuentra en el art. 320, que exige una minuta acerca de los hechos por los cuales los testigos van a declarar, con claridad y precisión, y además la lista de testigos, o si no, no tiene sentido. Por lo menos 70 de años de jurisprudencia señalan que no es necesaria la minuta, y los testigos van a declarar según los hechos controvertidos en el auto de prueba, lo que a veces tiene dificultades por ser muy amplios e inteligibles para las partes.

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La lista de testigos se acompaña –y el art. 320 no es muy afortunado en este aspecto- desdela notificación a la parte del auto de prueba hasta, 1. Si no se repone, el 5° día contado desde la última notificación del auto de prueba; y 2. Si se repone, hasta el 5° día desde la notificación que falla la última reposición.Hoy se señala que quien ha presentado una lista de testigos, no es necesario presentarlanuevamente, pero si se modifica el auto de prueba a través de una reposición, puede ampliarse, pero no es indispensable.En principio, los únicos que pueden declarar son los testigos que figuran en el auto deprueba, pero hay una excepción en el art. 372 inc. 2, en relación a que deben ser casos muy calificados y además habiendo declarado bajo juramento no conocer a los testigos cuando se hizo la lista de testigos.2. Admisión: la resolución que admite la lista solo la tendrá por presentada. Es importante porque todas las diligencias judiciales deben hacerse previa resolución judicial. Se entiende que no puede hacerse el mismo día, puesto que la contraparte no tiene tiempo

suficiente para enterarse de ella. La resolución que admite la lista de testigos se notifica por el estado diario. Se debe pedir la citación, si el tribunal no lo cita, el testigo no está obligado a asistir. Normalmente no se fija la fecha, porque ella se encuentra fijada en la resolución que recibe la causa a prueba.3. Declaración: en principio, se produce ante el tribunal que está conociendo del asunto, si el testigo tiene domicilio fuera del territorio jurisdiccional, el testigo debe declarar en el tribunal competente de donde el resida y se hará, por exhorto. Si el testigo llega, viviendo afuera, no hay problema. La lógica es que se haya frente al juez, pero este no necesariamente va a estar, y el ministro de fe es el receptor judicial.¿Deben declarar todos los testigos? No, eso es decisión de la parte que los presenta, como también determinar a qué puntos de prueba o sobre qué hechos se va a declarar. Los testigos declaran a partir de la interrogación que hace el receptor, que parte de la minuta o del auto de prueba. Hay límites en cuanto al número de testigos que pueden declarar, que son 6 testigos por hecho, y la jurisprudencia ha dicho que la declaración del 7mo testigo es inexistente [art. 372].Orden en que declaran los testigos: en principio, declaran primero los testigos deldemandante y luego del demandado, pero esto se da siempre que hayan testigos de las dos partes. Lo otro es que se debe procurar que todos los testigos de una misma parte declaren en la misma audiencia, que no se pueda interrumpir sino por motivos graves o urgentes [arts. 364 y 369]. La declaración debe ser unitaria [art. 368]. Por último, la declaración debe consignarse por escrito [art. 370], y aquello que no conste, no existe. Momentos de la declaración:1) Juramento, siguiendo la fórmula del art. 62.2) Preguntas de inhabilidades que las realiza la contraparte [art. 366].3) Formulación de tachas [art. 374-5].4) Interrogatorio, que realiza el tribunal a través del ministro de fe. Declaraciones de personas que no hablen castellano o sordas [art. 382].5) Repreguntas: aclarar o precisar las declaraciones que haya hecho el testigo. Las realiza la parte que presentó al testigo. El límite teórico es que sean pertinentes, y el límite práctico es lo que deje la contraparte declarar.6) Contrainterrogaciones: las realiza la contraparte.

Valor probatorio

• Si el testigo es de oídas se le asigna un valor menor [art. 383]. Es decir, vale como base de una presunción judicial.• Testigo menor de 14 años: en principio es un testigo inhábil pero puede declarar siempreque no esté bajo juramente. Su declaración también valdrá como base una presunción judicial.

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• Testigos presenciales: art. 384.A. Testigo imparcial y verídico: un testigo en principio no tiene gran valor probatorio, pero podría llegar a valer como presunción judicial si es que es imparcial y verídico.B. Dos o más testigos contestes: es decir, testigos que estén de acuerdo. Tienen que ser contestes en el hecho o circunstancias esenciales, es decir, en las cuestiones principales (no sobre cuestiones específicas). Pueden llegar a valer como plena prueba siempre que hayan sido legalmente examinados, que no hayan sido tachados, que den razón sobre sus dichos, y que además no estén desvirtuados por otra prueba del juicio.C. Declaraciones contradictorias: los testigos no se cuentan, se pesan.o Criterio cualitativo.o Criterio cuantitativo.o Igualdad en calidad y número.o Testigos contradictorios de una misma parte: Si se tienen testigos contradictorios, se suman a los de la contraparte.Si después de aplicados los criterios, aún hay testigos contradictorios, el hecho se da por no probado, lo que beneficia a la parte que no tiene la carga de la prueba.

Reina la palabra “podrá”, que lleva a decir que en realidad la prueba testimonial no es prueba tasada, por lo que la ley le dará una guía pero no una valoración.

Y esa prueba, así valorada por los tribunales de instancia, no puede ser revisada a través de la casación.

Prueba confesional Martes, 9 de Junio de 2015

La confesión es un medio de prueba consistente en la aceptación por una de las partes de hechos que le pueden resultar desfavorables. La fuente es una personal, que es alguno de los litigantes. Además, versa sobre hechos, pero no sobre cualquiera, porque ella sirve para dar por probado hechos que resultan desfavorables para las partes.

Hay una distinción que cabe hacer entre entre la confesión y la admisión de hechos (lo que hacen las partes en la discusión y que termina por configurar la cuestión controvertida), en relación a que podrían ser cosas distintas. Algunos señalan que distinto, que la confesión es un medio de

prueba que recae sobre hechos controvertidos, en cambio la admisión sería algo previo, ya que permite que no existan hechos controvertido. En ese sentido, el efecto sería parcialmente distinto, la admisión haría excluir un hecho de la prueba y a confesión da un hecho por probado. A pesar de lo anterior, las consecuencias son básicamente las mismas, puesto que así el hecho servirá de base para la sentencia igual.

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Antes se decía –y aún corre un poco- que la confesión era la reina de todas las pruebas, porque de alguna manera esa prueba prevalece por sobre las otras. La confesión excluye la necesidad de cualquier otra prueba, esto aún es así, pero va perdiendo valor debido al sistema de libre valoración (que es un sistema más democrático), y eventualmente podría llegar a ser desestimada como prueba.

La confesión en el proceso penal tiene mucho valor, pero ha perdido mucho. De hecho, a nadie hoy se lo puede condenar con el solo mérito de su declaración.

Clases de confesión

De acuerdo a la sede en que se produce, puede ser judicial o extrajudicial. La confesión judicial es solamente aquella que se produce en el mismo juicio en que se valora. Por tanto, será confesión extrajudicial aquella que se da fuera del procedimiento en que se valora, incluso en otro juicio.

De acuerdo a la iniciativa, puede ser espontánea, cuando la hace una de las partes de propia iniciativa, sin necesidad de diligencia probatoria determinada (el legislador no la regula en términos de su producción); y la provocada se produce en el contexto de una diligencia probatoria denominada absolución de posiciones (porque la otra parte cita a presencia judicial para que confiese).

También puede ser expresa, que es aquella que se realiza; o ficta, que en realidad es una especie de sanción procesal para quien no asiste a la confesión.

En cuanto a su contenido, una confesión es simple cuando los dichos se aceptan lisa y llanamente (“¿usted celebró una compraventa? Sí”); en cambio, la calificada es aquella que acepta el hecho pero le da una calificación jurídica distinta (“¿usted recibió la cosa? Sí, pero era un regalo, yo no la compré”), es decir, no se agregan otros hechos; y por último, la compleja supone aceptar el hecho y agregar otros, que son modificativos o impeditivos que de alguna manera anula o modifica las consecuencias del hecho (“¿usted celebró la compraventa? sí, pero luego pagué”).

Por último, de acuerdo a la posibilidad de fraccionarla (separar de ello lo que le es perjudicial de lo que le resulta beneficioso), puede ser indivisible, en donde se tomará como un todo,

tomando lo que se beneficia y lo que se perjudica; o divisible, donde se toma solo aquello beneficioso.

Absolución de posiciones

Es la manera de producir la confesión de la contraparte –la confesión provocada-, mediante la citación de ésta a presencia judicial. Es el procedimiento que está destinado a que la contraparte comparezca al tribunal con el objeto de que confiese. No necesariamente se va a tener un buen resultado de éste.

En primera instancia se puede pedir desde la contestación de la demanda hasta el vencimiento del término probatorio (hasta dos veces), y en segunda instancia hasta antes la vista de la causa, solo una vez, pero si se agregaron hechos nuevos se puede pedir una vez más.

Para rendirla, se podría hacer luego de vencido el término probatorio, en la medida que no se cite a oír sentencia. Se puede rendir ya terminado el término probatorio, lo importante es que se pida dentro del término.

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Se tramita por escrito, acompañando un sobre cerrado que va a contener las preguntas que se quiere que conteste el absolvente, las que quedarán en absoluto secreto hasta el día de la declaración.

En principio, el objetivo de la citación es que comparezca la parte, por tanto se cita a ella o su representante legal. Pero además, los arts. 396 y 397 admiten que se cite a declarar al “procurador” de la parte, es decir, al mandatario de la misma (mandatario judicial), pero no por la parte, sino sobre hechos propios. Hay complicaciones respecto si se puede delegar esa citación–art. 7 del CPC, que lo estima como mención expresa del mandato-, lo que en la práctica es bien discutido porque hay tribunales que lo admiten y otros que no, es una cuestión que se resuelve en primera instancia. La fórmula más tradicional para pedirlo y tratar de evitarlo, es pedir que declare sobre hechos personales y de forma indelegable, pero aún con esa fórmula es discutible.

Si se admite la prueba, el tribunal deberá fijar una audiencia donde se le citará a absolver posición, la que se deberá decretar “con citación” (3 días para oponerse), y notificándose por cédula al absolvente.

Si la persona no asiste, la ley establece la posibilidad de citarlo en una segunda oportunidad, en la que se le debe citar expresamente bajo apercibimiento legal de que si no asiste:

1. Si las preguntas del pliego de posiciones están hechos afirmativos, se entiende que acepta y se le da por confeso.2. si se realizan en términos interrogativos, se le podría apremiar con arresto y multa para que asista a confesar.

Así, normalmente las preguntas del pliego serán en términos afirmativos.

Para que se aplique esto, la persona debe ser expresamente citada bajo el apercibimiento legal; y además no basta con que no vaya, sino que también es necesario que la parte interesada solicite que se dé por confeso, y ahí se dicta una resolución que lo da por confeso y que dispone la apertura del pliego para que se agregue al expediente. Si no se hace eso, no se da por confeso, aun cuando se haya cumplido con los demás requisitos legales.

Declaración

Primero, el art. 398 establece que la declaración se hace en el tribunal que está conociendo del asunto, y si se encuentra en otro lugar mediante exhorto en el tribunal respectivo. Lo común es que lo tome el receptor judicial o el secretario, pero el art. 388 establece la facultad en las partes de pedir que el juez tome la declaración. Existen personas que están eximidos de asistir [art.389], que básicamente son los mismos exentos de declarar, y se entiende que en este caso el tribunal irá hacia ellos. El juramento en este caso no tiene consecuencias penales, no tiene mayor relevancia.

Esta actuación se realiza primero con el juramento y luego se abre el pliego de posiciones realizando las preguntas, en donde la persona tendrá que contestar en forma clara y precisa. Si el hecho no es personal, puede resultar admisible que no le conste, y además se admite cierto nivel de olvido [art. 391].

Si la persona va y no contesta o contesta de manera evasiva, se le va a poder dar por confeso o se le podrá apremiar para que conteste (igual que al que no asiste), aunque no se sabe cuándo se debe dar por confeso. Se establece también un plazo para contestar, como un “plazo razonable”, que se entiende que es para consultar documentos antes declarados [art. 394 inc. final].

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La intervención de los apoderados en esta audiencia no es tan importante, pero pueden estar presente.

Quien solicita la audiencia, puede ampliar las preguntas, solicitar aclaraciones o puede rectificarlas. Respecto del apoderado de la contraparte, a diferencia de lo que pasa con la prueba testimonial, no se contempla la posibilidad de contrainterrogar ni para objetar las preguntas, quedando a discreción del tribunal. Lo que ocurre en esa audiencia se registra en un acta que se debe leer junto con el pliego.

Valor probatorio

Para determinar el valor probatorio, es necesario diferenciar entre la confesión judicial y extrajudicial. La regla básica es que sirva de base para una presunción judicial. Si la confesión es verbal, sólo será admisible si es admisible la prueba testimonial.

Si se hace sobre un juez incompetente, o ante la parte que lo invoca o bien en otro juicio, eso puede valer como presunción grave. Y hay otro caso en que se admite incluso que sea plena prueba, si hay motivo poderoso para aquello respecto de otro juicio entre las mismas partes.

Una cuestión que no está tan clara es respecto de la confesión ficta de otro juicio. Algunos señalan que no habría que hacer la diferencia, porque hay un art. que así lo establece [art. 400], y otros señalan que al ser una sanción procesal, solo produce efectos en ese juicio y no en otro (tendencia mayoritaria)

Respecto de la confesión judicial, esta produce plena prueba sobre hechos personales, y no se admite prueba en contra ellos si son confesados claramente [art. 1rt. 1713 CC y 402 CPC]. Sobre los hechos no personales produce plena prueba [art. 399 inc. 2].

Divisibilidad de la prueba confesional

La regla es que la confesión sea indivisible, pero el art, 401 establece dos situaciones en que se puede dividir (en términos facultativos):

A. Hechos enteramente desligados entre sí.B. Hechos ligados entre sí o que se modifiquen unos a otros, demostrándose por la contraparte la falsedad de los hechos agregados o que alteren el hecho confesado.

Si esto se tuviera que llevar a términos de simples, complejas y calificadas, tendría que decir que las complejas en principio pueden llegar a ser divisibles, y siempre las calificadas siempre que se demuestre la falsedad de aquella calificación especial.

En principio, la confesión es irrevocable, y el único caso en que se puede se da cuando se demuestra que la confesión está basada en un error de hecho. Que se puede hacer incluso ya vencido el termino probatorio (abriendo un término extraordinario).

Inspección personal del tribunal

Consiste en el examen directo que realiza el juez de una persona o cosa relevante para la resolución del asunto (es una prueba personal). Lo que hace el juez es percibir por sus propios sentidos una persona o una cosa que pueda resultar relevante, es por eso que es personal.

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Procedencia

Hay casos en donde la inspección es obligatoria, que básicamente son casos de interdicto posesorio. En el resto de los casos es facultativa, es decir, solo en los casos en que el tribunal lo estime necesario [arts. 571 y 577]. No es propiamente un derecho a la inspección personal del tribunal, porque si el tribunal no lo estima necesario no lo va a declarar [art. 403], y de lo que se puede desprender que:

• Es común que los tribunales no lo decreten. Por ejemplo, en materia de casación, una de las causales es la negación de una prueba que genera indefensión, y se entiende en la jurisprudencia que esta no procede respecto de la inspección personal del tribunal, porque queda a la prudencia del tribunal determinar si es necesario o no.• Se podría estimar que se puede decretar en cualquier momento del juicio si un tribunal lo estima necesario, no necesariamente al momento de la inspección personal, lo que es más discutible. Los tribunales en realidad no lo hacen y lo decretan como MMR al final, o simplemente a petición de parte.

Oportunidad

El CPC no lo establece expresamente, pero se entiende que se debe pedir dentro del término probatorio, a partir del art. 327. Además, se entiende también que el juez lo puede declarar en cualquier momento. Hay una cuestión especial en la que se puede pedir como medida prejudicial, en los casos en que se tema que la cosa deje de existir.

Procedimiento

Si el tribunal lo estima necesario, fijará un día y una hora hábil para llevar a cabo la inspección. Si es en caso obligatorio, se decretará de oficio sin ser necesaria la petición. Debido a que no requiere la comparecencia personal de las partes, no está claro si se debe o no notificar por cédula, y en la práctica se realiza por el estado diario.

El art. 403 inc. 2, establece una cuestión particular, y es que ella la puede tomar el mismo juez, saliendo de su territorio jurisdiccional, privilegiando la percepción directa. El art. 404 establece

la posibilidad de que las partes soliciten la presencia de peritos, lo que se debe haber pedido con suficiente antelación y que el tribunal lo estime conveniente.

Los gastos de esto son de la parte que los solicite, y normalmente se deben pagar antes. Aunque generalmente no hay gastos, se entiende en la práctica que la parte debe proveer los medios necesarios para que se lleve a cabo la inspección (llevar al juez, por ejemplo). Además, si se declaró de oficio, se reparte por la mitad los gastos entre las partes. Lo anterior sin perjuicio del resultado de las costas, lo que podría imponer que se reembolsen esos gastos.

De lo que ocurra se levanta un acta que firma el juez y el ministro de fe [art. 407], en donde debe consignar lo que el tribunal perciba y que estime pertinente. Se dice que aquello que el tribunal consigne en el acta en ningún caso se puede estimar como prejuzgamiento del asunto, es decir, no le va a generar una inhabilidad dejar consignado sobre una cosa u otra. Las partes pueden pedir que se

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consignen ciertas circunstancias en el acta, pero tienen que ser perceptibles, y que resulten relevantes.

Valor probatorio

Plena prueba de los hechos percibidos por el tribunal, y de lo que quede constancia en el acta.

¿Qué es un perito?

La prueba pericial Jueves, 11 de Junio de 2015

Un perito es un experto en una determinada ciencia, arte u oficio. Es una persona que aporta sus conocimientos especializados para la mejor apreciación de los hechos de un proceso. Es una prueba personal, se produce a través de la actividad de una persona, aunque esta personalidad es distinta, porque lo que se valora no es el perito sino el informe pericial.

El informe de peritos

Es lo que se valora propiamente en el juicio, y está sujeto a las reglas de su ciencia, arte u oficio. Se discute si es medio de prueba, porque normalmente se conceptúa el medio de prueba a partir de la amplitud que tiene de entregar información sobre los hechos en el juicio, y hay que tener un poco de cuidado porque lo que ocurre con el informe pericial es que el perito no está propiamente llamado a dar antecedentes de hecho, sino más bien ayudar a apreciar los hechos.

Esa lógica hay que tenerla presente, puesto que no es tarea del perito incorporar información probatoria, ni documentos, ni recabar declaraciones, sino tomar la información y ayudar a apreciarla (como por ejemplo el perito médico debe analizar que se cumplió con la Lex Artis3). Se cuestiona que sea propiamente un medio probatorio, algunos hablan del perito simplemente como un auxiliar de la gestión judicial, porque este ayudaría al juez a apreciar los hechos.

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Casos en que procede la prueba pericial

Hay casos en que es obligatorio [art. 410], por la naturaleza de la cuestión debatida:

• Art. 438 CPC.• Art. 603 CPC.• Art. 657 CPC.• Art. 848 CC.• Art. 1997 CC.

Además también, se puede decretar:

• Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de una ciencia o arte. Es necesario realizar ciertos alcances: primero, que se refiere a la apreciación, y no para incorporar hechos; se habla de necesidad de conocimientos especiales (hay autores, especialmente en España, que señalan que no se requiere necesidad); y por último las consideraciones hay que hacerlas en general a la función judicial, es decir, no todos tienen los suficientes conocimientos para resolver determinados asuntos no jurídicos, o jurídicos muy especializados.• Sobre puntos de derecho extranjero. Se puede probar de cualquier manera, y lo que haceel art. 411 es estimar el medio más idóneo para hacerlo.

Oportunidad

• El tribunal la puede decretar de oficio en cualquier momento del juicio.• Las partes solo la pueden pedir dentro del término probatorio.

Procedimiento

1. Solicitud: Se debe realizar por escrito, lo mínimo que se debe indicar es la materia sobre la que se pretende el peritaje.

3 Reglas de la buena práctica, comúnmente utilizados en el campo de la salud.

2. Admisión: Si el tribunal lo estima admisible, el tribunal citará a las partes a una audiencia de designación de perito [art. 414]. La notificación de ella se realiza por cédula. La audiencia se hace con las partes que lleguen, y lo que se prioriza es, en todos los puntos, el acuerdo entre las partes.3. Audiencia de designación: En ella se determina, primero, el número de peritos; la calidad, aptitudes o títulos de los mismos; el punto o puntos de materia del informe; y por último, el nombre de los peritos.

¿A quién se puede designar perito?

Si las partes están de acuerdo con el nombre, pueden designar a cualquier persona. Si el tribunal lo designa, se tienen algunas limitaciones:

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• Tiene que ser una persona que figure en la lista de peritos que realiza la Corte de Apelaciones, que se realiza cada dos años previo concurso de la CA respectiva y sancionada por la CS. No se está en el caso de que no haya un perito de una ciencia especialidad que se requiere, pero se entiende que es ese caso podrá ser otra persona.• Además, debe ser capaz para ser testigo en el juicio (no tener incapacidad absoluta nirelativa) y tener título profesional respectivo si es que la ley lo requiere [art. 413]. Debe tener imparcialidad. No puede ser ninguno de los dos primeros peritos que hayan propuesto las partes.• La designación debe ser puesta en conocimiento de las partes quienes tendrán tres díaspara formular oposición. Ahí es donde se alegan las eventuales inhabilidades de los peritos, sin perjuicio de que se puedan hacer valer en la audiencia.

Trámites posteriores a la designación

Al perito hay que notificarlo por cédula, y este debe, ante un ministro de fe, aceptar el cargo y realizarlo fielmente y en el menor tiempo posible [art. 417].

• El reconocimiento: sería una diligencia que hace el perito, en presencia de las partes, en la que examina preliminarmente la cosa o los antecedentes que va a periciar. De ese reconocimiento se debe levantar un acta. Se ha entendido como un requisito esencial, al punto de ser nula el peritaje sin el reconocimiento, aunque en la práctica no será tan necesario. Es un acto extrajudicial. Si no se hizo, se puede alegar cuando llegue el informe.• El informe: también se le llama dictamen. Su contenido no está regulado en el CPC, y notiene por tanto una forma especial de hacerse. El PCPC si contiene un mínimo de contenido. Se establece que el tribunal fije un plazo para el peritaje, y si no se cumple, puede haber multa, se puede prescindir del informe, o solicitar un nuevo peritaje.

En el caso de peritajes contradictorios, existe la posibilidad de se ordene un tercer peritaje, pero esto es un facultad, en ningún caso obligatoria.El tribunal tendrá que tener por acompañado el peritaje con citación (3 días) o con conocimiento (5 días). Lo que pueden hacer las partes es:(a) Observaciones propiamente tales, donde reflexionen sobre el mérito del peritaje (bueno o malo).(b) Impugnarlo, es decir, cuestionar su validez. Sea porque no cumplió con el encargo hecho, por incumplir normas mínimas de parcialidad, etc.

Gastos de la pericia

La parte que lo pide debe pagarlo. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal puede establecer que sea de ambos, si lo estima necesario para la resolución del asunto. También hay una posibilidad de requerir la consignación de una cantidad prudencial, la que se debe notificar por cédula, y la consecuencia de no pagarla en un plazo de 10 días es dejar sin efecto el peritaje [art. 411]. Es discutible si procede en el peritaje el privilegio de pobreza.

Valor probatorio

Sana crítica. No es plena prueba, porque supondría primero sustituir la figura del juez por la del perito; y segundo porque le da margen al juez para resolver. En la práctica, es muy difícil ir en contra de un

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peritaje, sobretodo de un buen peritaje, puesto que no se tienen las herramientas técnicas para desacreditarlo.

Hay un fenómeno que se denomina “privatización del peritaje”. Tiene que ver con que hasta hoy es una persona designada por el tribunal. En las reformas procesales del área penal, y también en el PCPC se cambia un poco la figura del peritaje, siguiendo la tendencia anglosajona, en donde el perito sea una persona de confianza de la parte, y el tribunal valorará el mérito de cada peritaje y lo admitirá o no. Algunos lo critican, ya que de alguna manera devalúa el trabajo del perito.

TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

Las observaciones a la prueba

Es un trámite que tiene por finalidad que las partes hagan presente al tribunal sus reflexiones acerca de la prueba rendida en autos [art.430]. El problema es su oportunidad, puesto que el plazo es de 10 días vencido el término probatorio, en donde el problema radica con que a qué

término probatorio se está refiriendo (ordinario u otro), y se entiende que es al último término probatorio que venza.

Normalmente, hasta el término del probatorio se tendrá la prueba testimonial (se puede realizar dentro del término probatorio) y la prueba documental (porque se tiene que presentar hasta el término probatorio). Pero todos los otros medios probatorios, lo que la ley pide es que se soliciten dentro del término probatorio, pero no que se rindan dentro del término probatorio. El problema práctico de lo anterior es que pasados los 10 días, puede haber mucha prueba pendiente, por lo que el término para observaciones a la prueba pasa a ser ineficiente. Para solucionar esto se presenta después, pero no como observaciones a la prueba, sino como “téngase presente”.

Es de bastante utilidad por una parte para el tribunal, porque así se ilustra mejor, y para las partes, porque así se prepara mejor el juicio y se preparan mejor para una eventual apelación,por ejemplo.

Contempla hasta tres trámites: FASE DE SENTENCIA

• La citación a las partes a oír sentencia.• Las medidas para mejor resolver.• La dictación de la sentencia.

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A. Citación de las partes a oír sentencia

Acá no se cita a nadie a ningún nado a oír nada, es decir, el nombre es una metáfora. El objetivo de esta resolución es cerrar el debate entre las partes. En relación a su naturaleza, algunos dicen que es una sentencia interlocutoria; y otros la califican como decreto, aunque esta discusión no tiene mucho sentido, puesto que los recursos están claramente establecidos.

En cuanto la oportunidad, el art. 432 es tajante. La lógica que sigue el CPC es, que vencido el plazo establecido, se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal de oficio citará a las partes para oír sentencia, y luego el art. 431 lo confirma. El problema práctico es que buena parte puede que no esté rendida. A partir de eso, los tribunales citan a oír sentencia a petición de parte y no de oído, y solo una vez que se han concluido todas lasdiligencias probatorias4.

4 La Corte Suprema ha buscado revertir este aspecto dándole estricto cumplimiento al art. 431, a través de una circular. Esto no ha tenido mucho efecto, pero en cualquier minuto puede cambiar.

Es un trámite esencial, que en principio quiere decir que la omisión del trámite supondrá la anulación del juicio por casación en la forma.

La notificación que cita a las partes a oír sentencia se realiza por el estado diario. Recursos• Si se recibió la causa a prueba: reposición, fundada en un error de hecho y dentro del plazo de 3 días.• Si no se recibió la causa a prueba [art. 313]: por allanamiento o por no haber hechoscontrovertidos, la resolución es apelable [art. 326, inc. 1].

En relación a la prueba pendiente

No suspende la citación a oír sentencia. Hay posibilidad de decretarla como MMR si el tribunal lo estima indispensable [art. 431]. El art. 431 se pone en la situación de que una prueba se haya hecho por exhorto, y que éste vuelva una vez dictada la sentencia, en donde se tendrá que valorar en segunda instancia.

Efectos

El primero, es que comienza a computarse el plazo para dictarse la sentencia definitiva [Art.162], que es de 60 días, pero no es un plazo fatal. El mismo art. 162 establece la posibilidad de solicitar medidas disciplinarias para el juez que no cumpla con el plazo, pero esto es a petición de parte (pocas veces se pide en la práctica). Lo que en realidad hacen los tribunales es no citar a oír sentencia cuando ya está lista la sentencia.

El otro efecto es que no se admiten escritos ni pruebas de ninguna especie. Como se entiende cerrado el debate, citadas las partes a oír sentencia no se recibirán más escritos ni pruebas. El problema acá es que hay un montón de excepciones:

• Promoción de incidentes de nulidad [art. 83 y 84].

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• Medidas para mejor resolver [art. 159].• Medidas cautelares.• Impugnaciones de documentos cuyo plazo esté vigente.• Acumulación de autos [art. 98].• Desistimiento [art. 148].• Abandono del procedimiento [art. 153].• Llamado a conciliación [art. 262].• Allanamiento, avenimiento y conciliación.

B. Medias para mejor resolver (MMR)

Básicamente, son medidas que puede decretar de oficio el tribunal en la fase de sentencia, con la finalidad de esclarecer hechos relevantes para la resolución del asunto.

Si bien goza de gran tradición, se desprenden dos grandes críticas:

1) Cuestionar la imparcialidad: lo que está haciendo el juez en el fondo es subsidiar a una de las dos partes.2) Oportunidad: estas medidas se decretan al final el juicio, y no dan posibilidad a ala otra parte que se ve perjudicada con esta medida de generar contraprueba o una estrategia.

Se decretan MMR solo una vez citadas las partes a oír sentencia. Aunque también se señala que debe ser dentro de los 60 días.

Suspende el plazo para la dictación de la sentencia. Lo que no deja claro la ley es que si transcurrido ese plazo de sigue contando o se comienza a contar de nuevo, y en general se ha entendido que el plazo se vuelve a contar.

Se pueden decretar todas las medidas, lo que pasa es que algunas –y en particular una- tienen algunas restricciones.

1) La agregación de documentos.2) Confesión judicial sobre hechos que considere de influencia y no probados. Tiene dos limitaciones.3) Inspección personal del objeto en cuestión.4) El informe de peritos. Es apelable, esto es excepcional.5) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. Esta tiene más restricciones.6) La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el juicio.

La resolución que decreta una MMR se notifica por el estado diario y es inapelable. La medidas precautorias deben realizarse dentro del plazo de 20 días desde que se decreten y si no se realiza se entienden no realizadas (la lógica de esto es que no se prolongue innecesariamente el juicio).

Habrá una posibilidad de abrir un término probatorio especial, que será de no más de 8 días, limitado a los puntos a que el tribunal se refiera. Para otras cuestiones, el debate no se reabre.

C. Sentencia definitiva

La sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunte que ha sido objeto del juicio. Las menciones se encuentran en el art. 170.

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El asunto controvertido

El mismo art. 170 dice que está formado por todas las acciones y excepciones hechas valer en el juicio en tiempo y forma. Hay veces en que se puede omitir el fallo de acciones o excepciones, cuando es incompatible.

Respecto de las excepciones dilatorias, en el juicio ordinario no se incluyen porque se fallaron antes, pero en el juicio sumario si se incluyen, porque se fallan en la sentencia definitiva.

Valoración de la prueba en la sentencia

En los casos en los que la prueba es tasada, se debe respetar eso. Lo que sí es que hay que diferenciar los casos en los que la ley establece formalmente el valor probatorio [art. 1700, 1713CC; 398, 408 CPC], en donde la valoración es forzosa. Hay que tener cuidado con la prueba testimonial, si bien se establece el valor de plena prueba, se establece en términos facultativos, por lo que queda a discreción del tribunal darle o no ese valor (lo que se hace en realidad es un límite de valoración).

En los casos en los que la ley no lo regula, la valoración es libre, en el sentido de que no está predeterminada, ya que se tendrá que justificar igualmente.

En el caso de haber prueba contradictoria, se establecen dos criterios en el art. 428:

• Si la ley resuelve el conflicto, se aplica lo que diga ésta [art. 402].• Si no hay ley que lo resuelva, el tribunal debe preferir la que crea “más conforme con la verdad”.

Las presunciones

Una presunción, se dice, es una actividad lógica de inferencia de nuevos hechos a partir de hechos probados en juicio, en virtud del nexo que existe entre ellas.

La ley las trata como medio probatorio, pero se estima que no lo son. Se supone que toda presunción comprende:• Hecho conocido, afirmación baso o indicio. Es un hecho que está probado en el juicio.• Hecho presumido, afirmación presumida o consecuencia. Es ese hecho que enprincipio no se conoce, y que se desprenderá del hecho conocido.

• Nexo causal, que viene dado por criterios como la normalidad, causalidad, simple política legislativa (en el caso de las legales). Esto viene dado por las máximas de la experiencia.

CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES. El criterio para diferenciarlas tiene que ver con quién determina el nexo causal, la consecuencia del hecho conocido. Las presunciones puedenser:

• Legales: y entre estas se pueden encontrar las de derecho y las simplemente legales [art. 47 CC]. las simplemente legales admiten prueba en contrario, y las de derecho no admiten. En las legales a veces lo que quiere hacer el legislados es establecer ciertos criterios de normalidad o causalidad, y

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operan como una judicial regulada por la ley; pero otras veces tiene que ver con política legislativa, es decir, con desincentivar algunas acciones. Los casos son:a. Art. 41 CC.b. Art. 64 CC.c. Art. 184 CC. d. Art. 700 CC. e. Art. 717 CC.f. Art. 135 CPC.g. Art. 427 CPC.h. Relación entre los arts. 700 y 707 CC. En el 707 no hay hecho conocido. Las que responden a esta estructura de hecho conocido o hecho desconocido se denominan presunciones legales materiales, en donde se establece una hipótesis de hecho que hay que acreditar para luego tener por acreditado otra; las que se llaman presunciones legales formales no tienen un hecho conocido, es decir, una presunción general, no hay un hecho base (más que una presunción, sería una norma sobre carga de la prueba).• Judiciales: lo que las caracteriza es que la consecuencia del hecho conocido no está predeterminada por la ley. Se regulan en el art. 1712 CC y 426 CPC.Entre los requisitos, estas deben ser graves, precisa y concordantes. Para que sea una sola presunción, debe ser más de un hecho conocido que desprenda la presunción.Hay casos en que la ley prohíbe ciertas presunciones judiciales [art. 63 y 2299 CC].

Cuando se dice que un medio de prueba puede servir como base de una presunción judicial, quiere decir que:

• Es prueba valorable.• De menor valor, porque puede servir como indicio para una presunción. Autoriza a decir que esa declaración del testigo de oídas, como hecho conocido.

Otros usos del CPC de las presunciones:

• Art. 384: un testigo será una presunción judicial, queda al criterio del juez. Pero uno tiene que asumir que presunción judicial es más que base para una presunción judicial, en donde se requieren más antecedentes.• Art. 398: la declaración realizada en otro juicio o ante juez incompetente, serásiempre una presunción grave (presunción legal).

El art. 427 establece presunciones simplemente legales, porque admiten prueba en contrario. Tienen supuestos de hecho. Esa certificación que señala el art. no está regulado como medio de prueba, y se ha estimado que sería una especie de sucedáneo de la inspección personal del tribunal en caso de urgencia u otro motivo, la que debe ser decretada previa resolución judicial. Esta presunción de veracidad es la que cubre en general todos los actos del ministro de fe, como por ejemplo de la notificación. La del inciso segundo tiene que ver con actos celebrados entre laspartes.

¿Se puede terminar el juicio sin sentencia?

• La conciliación. Martes, 16 de Junio de 2015

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• El avenimiento: acuerdo directo entre las partes que se produce dentro del juicio, el juez no propone las bases para este acuerdo. No se encuentra regulado en el CPC, pero si lo menciona el art. 434 N°3. Ahí se dice que estarían los requisitos formales del acta de avenimiento: que conste por escrito, autorizada por un ministro de fe y presentada ante tribunal competente.• La transacción: regulada en el CC, por el cual se termina un juicio pendiente o se evita unjuicio eventual [art. 2446 CC].• Desistimiento.• Abandono del procedimiento.

JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA

Se encuentra regulado en los arts. 698 a 702 del CPC. Su ubicación es incorrecta, puesto que se encuentra dentro el título de los “Juicios especiales” cuando no lo es, perteneciendo en realidad a la categoría de los juicios ordinarios.

Se aplica a aquellas cuestiones que:

• De más de 10 UTM, pero que no excedan las 500 UTM.• Que no tengan fijada una tramitación especial. Por ejemplo, que sea una cuestión de arrendamiento, se aplica el procedimiento destinado para ello, sin importar la cuantía.

Características

Es ordinario, según el encabezado del art. 698. En la práctica pasa mucho que procedimientos que tengan que ser de menor cuantía, se tramitan igualmente como de mayor cuantía, lo que se alega como excepción dilatoria por el art. 303 N°6, por inadecuación del procedimiento; los tribunales pueden declararla de oficio, pero no lo hacen.

Es también declarativo, y no de otra clase.

Procedimiento

Se construye a partir del procedimiento ordinario.

• Se omiten los trámites de réplica y dúplica• El término del emplazamiento es de 8 días, que sólo se aumenta con la tabla de emplazamiento (en dos hipótesis, cuando se notifica dentro del territorio jurisdiccional,8 días, cualquiera sea la comuna; y fuera de éste, 2 días más). Igualmente se aplica el art.260.• Si se oponen excepciones dilatorias, el plazo para contestar la demanda en caso de rechazo o subsanación es de 6 días.• El plazo para contestar la reconvención es de 6 días.• La conciliación debe llamarse no antes del tercer día ni después del décimo.

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• El término probatorio es de 15 días. En caso de rendirse prueba fuera del tribunal se puede ampliar, pero sin exceder en total los 20 días.• El plazo de observaciones a la prueba es de 6 días.• El plazo para dictar sentencia es de 15 días.• La apelación de las resoluciones que no sea la sentencia definitiva se concede con efecto diferido, que consiste en que para que las apelaciones no entorpezcan la marcha del juicio, se establece que esa apelación se debe interponer en el momento que corresponda, pero que las apelaciones que no sean de la sentencia definitiva no se van a conocer por la corte hasta haberse dictado la sentencia definitiva, es decir, se concede en el plazo pero se conoce después. [art. 698, regla 7ma]. El efecto diferido solo existe en el juicio de menor cuantía.

JUICIO SUMARIO5

La doctrina

En doctrina, históricamente lo sumario se contrapone con lo plenario. Lo que resulta de eso es que el juicio sumario sería más grave, porque lo resuelto podría después ser revisado por un juicio plenario. Es lo que pasa en nuestro país con los interdictos posesorios.

Nuestro juicio sumario comparte la característica de ser un juicio breve, diseñado –en teoría- para cuestiones urgentes, pero este sí produce cosa juzgada, es decir, vale lo mismo que lo que se resuelva en un juicio plenario.

Se encuentra regulado en los procedimiento especiales, arts. 680-692 CPC.

Características

• Es un juicio declarativo.• A veces ordinario, a veces especial. Tiene una hipótesis genérica, en la que se comporta como un juicio ordinario, e hipótesis particulares, en las que se comporta como un juicio especial.• Es sustituible, es decir, que un juicio que comienza como sumario puede terminar siendoun juicio ordinario, y viceversa.• En teoría, es verbal, por cuanto permite que las partes hagan actuaciones en forma verbal.

¿En qué casos procede?

A. En todos aquellos asuntos que, por la naturaleza de la acción deducida, requieran de una tramitación rápida para ser eficaz. No debe tener tramitación especial.B. Además, procede en los casos enumerados en el inciso segundo del art. 680.1. Casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o de alguna forma análoga.2. Cuestiones sobre servidumbres naturales o legales.3. Juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697.4. Juicios sobre remoción de guardadores y los que se susciten entre los representantes legales y sus representados.5. Juicios sbre depósito necesario y comodato precario.

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5 Cuando se señale que se debe tramitar “brevemente”, o “rápidamente”, se entiende que se refiere a un juiciosumario.

6. Juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuestos en el art. 2515 del CC.7. Juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto de lo dispuesto en el art.696.8. Juicios en que se ejercite el derecho que concede el art. 945 del CC. para hacer cegar un pozo.9. Juicios a que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el CPP, y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

Verbalidad del procedimiento

Si bien se contempla la verbalidad, esto no significa lo mismo que la oralidad, puesto que acá se deberá llevar registro por escrito. El art. 682 establece la verbalidad del procedimiento.

Procedimiento

• Demanda: debe cumplir los requisitos del art. 254.• Proveído: cita a audiencia dentro del quinto día (que sería el término del emplazamiento).La ampliación de ello se hace conforme al art. 259, en los casos en que se notifique fuera del territorio jurisdiccional.• Audiencia: es de dos cosas, de contestación y de conciliación. Se entiende que esta audiencia es el “corazón del juicio”, puesto que en ella se llama a las partes a conciliación, y por lo que se dispone en el art. 690 en relación a la promoción de incidentes. Si se oponen excepciones dilatorias, estas se deben poner en el mismo escrito de contestación de la demanda, y se entiende que esta debe fallarse dentro de la sentencia definitiva (aunque los tribunales en ocasiones le dan otra tramitación). En relación a la reconvención, se entiende que no procede la demanda reconvencional, esto porque iría en contra del carácter rápido u concentrado del juicio sumario, además de que no se regula [doctrina]. Si no va el demandante a la audiencia, en teoría se podría declarar su rebeldía pero es poco común, lo que tiene una figura especial para el demandante, que es pedir que se acceda provisionalmente a la demanda. La notificación para la audiencia se realiza personalmente al demandado, y hay cierta discusión respecto del demandante, puesto que al requerir la comparecencia personal de las partes se podría entender que se debe notificar por cédula (en general estima que basta la notificación por el estado diario, y en la práctica no se generan problemas).

• Prueba: la notificación que recibe la causa a prueba se realiza sigue las reglas generales, por tanto debe notificarse por cédula. El término probatorio y la forma de rendir la prueba se hará de acuerdo a las reglas de los incidentes.• Citación a oír sentencia: no existe el periodo de observaciones a la prueba [art. 687]• La sentencia definitiva se debe dictar en el plazo de 10 días. El resto, en dos días, a más tardar [art. 688]• Facultad especial del tribunal de segunda instancia: en teoría, frente a un sentencia

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incompleta, que no falla todo, el tribunal debe ordenar al tribunal inferior que complete ese fallo. La competencia del tribunal inferior para completar el fallo se encuentra en el art. 682, y es a petición de parte.

Incidente especial de sustitución del procedimiento

• Se puede, a petición de parte, sustituir el juicio sumario por el ordinario y viceversa.• Solo procede en la hipótesis del inc. 1 del art. 680.• Para que efectivamente ocurra, será necesaria la petición de parte, pero además se deben dar motivos que aconsejen el cambio, y tiene que ver principalmente con que la brevedad de los plazos no se condice con la gravedad del asunto (es decir, por ejemplo, que se deba tener el trámite de réplica y dúplica).• Se tramita como incidente. Es por eso que se entiende que se debe pedir por las partes enla audiencia de contestación y conciliación [art. 690]• Si se accede a la petición, lo que ocurre es que los trámites siguientes se harán acorde a las reglas del juicio ordinario. Nunca supone retrotraer el juicio a etapas anteriores.• Si se accede a la apelación de un juicio sumario por un juicio ordinario, esta se concedeen el solo efecto devolutivo [art. 691 CPC].

Solicitud de que se acceda provisionalmente a la demanda [art. 684]

• Es un caso de tutela anticipada, en la que el demandante puede solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda, en donde se busca que se acceda rápidamente a la tutela.• Solo procede en caso de rebeldía del demandado (que a la audiencia no concurra eldemandado) y a petición de parte. En principio se entiende que se pide en la misma audiencia, aunque la ley no lo establece expresamente.• Debe haber fundamento plausible para ello.• Oposición: el demandado se podrá oponer dentro del plazo de 5 días. En caso de que se oponga, la ley dice que se hará nuevamente la audiencia de contestación y conciliación, pero no que se revisará necesariamente la solicitud que accedió provisionalmente a la

demanda [art. 684]. Se accede provisionalmente porque esto está sujeto a que se puedarevocar la medida.

Los incidentes Jueves, 18 de Junio de 2015.

La definición legal de incidente se encuentra en el art. 82 del CPC, como toda cuestión accesoria al juicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal. Hay incidentes que se resuelven de plano, sin escuchar a la contraparte (aunque lo normal es que sí se escuche a la contraparte).

Que sea una cuestión accesoria a juicio se puede ver como:

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• Una contraposición a lo principal. Se le llama accesorio a todo lo que no es principal (lo que se pide en la demanda).• Tiene que tener una conexión con lo principal. No es lo principal pero tiene una ciertavinculación con ello.

Todo lo accesorio es incidental, pero siempre que se requiera un pronunciamiento especial del tribunal.

¿Qué tribunal es competente para conocer de los incidentes?

El tribunal que conoce es el mismo tribunal que está conociendo del asunto [art. 111 COT].

Clases de incidentes

De acuerdo a su regulación, se habla de incidentes ordinarios y especiales:

• Ordinarios: son aquellos que no tienen una regulación especial, se rigen por el título IX (art. 82-91).• Especiales: tienen una regulación particular, que se modifica o adiciona en ciertosaspectos. Se encuentran entre los títulos X a XII, luego de los incidentes.

De acuerdo a cómo afectan la tramitación de la cuestión principal, se distingue entre suspensivos y no suspensivos: (el problema en este sentido es que la ley guarda silencio y en ciertos casos no indica si son suspensivos o no, a lo que el tribunal finalmente decide si se suspende):

• Suspensivos: el nombre común es de “previo y especial pronunciamiento”, queentorpece la marcha del juicio, lo suspende [art. 112 y 308 CPC].• No suspensivos: o de “no previo y especial pronunciamiento”, no suspenden la marchadel juicio y se tramitan en cuaderno separado [art. 81, 113, 339], [art. 87].

De acuerdo a su relación con la cuestión principal:

• Conexos: Aquellos que tendrían una relación con la cuestión principal.• Inconexos: no tienen una relación con la cuestión principal. El problema acá es que como todos los incidentes tienen relación con lo principal, los incidentes inconexos no serían incidentes [art. 81].

Oportunidad para formular los incidentes

• Por hechos que ocurren antes del juicio o coexistentes con su inicio: antes de cualquier gestión principal en el pleito [art. 84. inc. 2].• Por hechos que ocurren durante el juicio: tan pronto llegue a su conocimiento, antes de realizar cualquier otra gestión [art. 85].• Si hay circunstancias simultáneas, se deben hacer valer al mismo tiempo.• Promoción extemporánea: se rechaza de plano. Salo en ciertos casos:1. Sea un tema de nulidad procesal.2. Sea una circunstancia esencial para la marcha o ritualidad del juicio [art. 84 inc. 3).

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Medidas para evitar la multiplicidad de incidentes

Se toman ciertas medidas para evitar la promoción de incidentes:

1. Promoción y pérdida de los incidentes [art. 88]. Si se pierden dos incidentes promovidos, se tendrá que consignar una suma entre 1 y 10 UTM antes de promover un tercer incidente. Si es que se promueve el incidente sin haber depositado la cantidad de dinero determinada, debiera rechazarse de plano.Si es que se sigue incidentando, se puede aumentar la suma hasta en dos veces.2. Rechazo in limine de incidentes inconexos [art. 84 inc. 1].3. Condena en costas [art. 147], siempre se debe condenar en costas al que pierda un incidente dilatorio.

Tramitación de los incidentes

1. Promoción: siempre con iniciativa de alguna de las partes. Hay casos en que se puede realizar oralmente, pero generalmente es por escrito.2. Resolución: se concede con traslado, con un plazo de 3 días. Excepcionalmente, puede ser fallado de plano en el caso de los (a) incidentes inconexos, (b) falta de consignación, (c) incidentes extemporáneos, (d) incidentes que se puedan fallar con el mérito del juicio o fundado en hechos públicos y notorios.

3. Respuesta: 3 días.

Trámites de los incidentes (prueba)

Frente a la promoción del incidente, el tribunal lo estima admisible o lo rechaza de plano. Si lo admite:

• Recepción del incidente a prueba [art. 323], se fijan dos particularidades: se dictará una resolución que habla de puntos y no de hechos a probar; además, la resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario. 3 días para la reposición, se entiende que la resol• Término probatorio [art. 90]: Para el ordinario de 8 días, y extraordinario discrecional de30 días (no puede exceder los 30 días).• La lista de testigos se debe presentar dentro del plazo de 2 días. Si se olvida la lista de testigos, se repone al tercer día y se presenta la lista de testigos.

La resolución del incidente

• La resolución que falla el incidente puede ser un auto o una sentencia interlocutoria.• El art. 91 exige que se falle en el tercer día.• Hay incidentes que quedan para fallarse en la sentencia definitiva (las tachas de testigos, entre otros).• La resolución que falla el incidente, en caso de ser un auto es solo susceptible dereposición; si es una sentencia interlocutoria será apelable; y si el juicio termina con la sentencia interlocutoria además es susceptible de casación en la forma.

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Desistimiento de la demanda

Es el acto procesal del demandante por el cual manifiesta su voluntad de o proseguir con el juicio.

Procede desde la notificación de la demanda y no antes. A diferencia del retiro, el desistimiento hace perder la pretensión.

Puede hacerlo la parte asistida por su apoderado, o bien por su apoderado solo, pero únicamente en el caso de tener la facultad del art. 7.

Tramitación

Tiene tramitación incidental dando traslado a la contraparte. No requiere mayor explicación por ser un acto dispositivo.

El demandado podrá aceptar el desistimiento (si hay acuerdo, puede ser hasta en el mismo escrito, como “desistimiento y aceptación”). Si lo acepta, el tribunal tendrá que tenerlo por desistido.

El demandado también puede oponerse, para que quede constancia en la sentencia –por ejemplo-, y el tribunal decide si el juicio sigue o no, considerando si hay razones legítimas para continuar con el juicio. Si el demandado guarda silencio, se entiende que hay aceptación por el art. 149 CPC.Si el tribunal acoge el desistimiento, dictara una sentencia interlocutoria que lo acoge. Desistimiento de la demanda reconvencional [art. 151]: el legislador señala que ese desistimientose entenderá aceptado con citación, a lo que se podrá oponer el demandado dentro de 3 días.

Efectos [art. 150 CPC]

Primero, el juicio termina. Lo segundo es que se extingue la pretensión, es decir, no se puede volver a demandar y se podrá alegar cosa juzgada.

Abandono del procedimiento

Es básicamente la pérdida de un determinado procedimiento como consecuencia de la inactividad de las partes por un espacio preestablecido de tiempo.

Se encuentra regulado en los arts.

Requisitos

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• Tiene que haber inactividad de las partes, todas tienen que haber dejado de actuar en él.La ley no pide una inactividad absoluta, sino que admite una inactividad relativa, es decir, que no se haya hecho ninguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Es gestión útil aquella que haga acercarse más al término del juicio.

• La inactividad se debe prolongar por más de 6 meses. Los 6 meses se cuentan desde la fecha de la notificación de la última resolución. En el juicio ejecutivo hay una hipótesis de 3 años.• Que la actividad sea imputable a las partes. Que no sea carga del tribunal hacer avanzarel juicio (el ejemplo típico de la carga del tribunal es la citación a oír sentencia). El criterio más tradicional –y que va cambiando- es que basta con que el tribunal tenga la carga por disposición de la ley la carga de hacer avanzar el proceso para que se excuse a las partes de la inactividad. Así por ejemplo, en la hipótesis del art. 432, vencido el término probatorio y vencido el plazo de observaciones a la prueba, o en la hipóteis del art. 91, o del art. 318 en general se ha entendido que no sería carga de las partes, porque esa norma la pone de carga del tribunal. La jurisprudencia reciente de la CS ha cambiado la cisión, señalando que en esos casos sigue habiendo impulso de parte y que procedería igualmente el abandono.• Que haya solicitud del demandado. El único legitimado activo para pedir el abandonodel procedimiento es el demandado [art. 153]. Es discutible respecto de la demanda reconvencional. También puede pedirlo un tercero coadyuvante del demandado o un tercero independiente.

Oportunidad

Se puede pedir solo desde la notificación de la demanda, hasta que haya sentencia ejecutoriada[art. 153]. No existe el abandono del procedimiento en las medidas prejudiciales. Procede en todos los juicios, salvo los señalados en el art. 157.

Cómo se alega

Como acción o como excepción [art. 154].Como acción quiere decir de propia iniciativa del demandado una vez transcurrido el plazo, sin esperar que el juicio se reactiva; y como excepción tiene que ver con la reacción del demandado frente a la reactivación del juicio, y se puede alegar mientras no se haga ninguna otra gestión en el juicio, sino se entiende que se renuncia a alegarlo [art. 155].

La ley no fija un plazo en una oportunidad para hacerlo, entonces puede ocurrir que se alega en cualquier momento, sin importar los trámites que se hayan hecho.

Efecto del abandono decretado

• Se termina el juicio.

• Lo obrado en el juicio se pierde, y no se puede hacer valer en un nuevo juicio.• Subsisten los actos y contratos de los que resulten derechos definitivamente constituidos.• Se puede volver a demandar, porque no se pierde la pretensión, pero se entiende que la prescripción no se interrumpió [Art. 2503 N°3].

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Los asuntos judiciales no contenciosos

Son aquellos que según la ley requieren la intervención del juez, pero en que no se promueve contienda entre partes [art. 817]. Se encuentran regulados en el libro IV.

Cuestiones relevantes

• No se habla de partes, sino de solicitante, interesado, etc.• Prueba: el tribunal puede decretar prueba de oficio y la prueba se rinde conforme como información sumaria [art. 818 inc. final].• El legítimo contradictor: es el tercero que se opone ejerciendo un derecho. Transforma elasunto en contencioso [art. 823].• Posibilidad de modificar la sentencia negativa o no cumplida [art. 821].• En materia no contenciosa no rige el principio de inexcusabilidad, solo tendrán competencia para conocer las cuestiones entregadas por ley [art. 2 COT].

Lunes 27 de Agosto del 2012

3 controles de metodología: 25 de septiembre, 9 de octubre y 23 de noviembre.

Bibliografía: Recursos procesales de Maturana y Mosquera, especialmente en casación el de Tavolari.

Recursos

Unidad I: Los recursos procesales.

Medios de impugnación

Es una relación de género a especie, el recurso es la especie. No son sinónimos, pues no todos los medios de impugnación son recursos.

Impugnar en general, no solo en lo jurídico, impugnar es atacar o cuestionar algo que no se está conforme. Jurídicamente se dice que impugnar es cuestionar una resolución o una decisión, sea o no esta decisión judicial o no, ej: se reclame la resolución de un alcalde.

Ya en el derecho, y en el derecho procesal, lo que se impugnan son las resoluciones judiciales, estas son el objeto de la impugnación.

El fundamento por el cual se establecen las impugnaciones es el sentido de justicia, la forma de “controlar el error judicial” es a través de estas impugnaciones. Se supone que el error judicial disminuye a través de estos mecanismos, porque quien impugna hace presente un error.

Desde el punto de vista de los particulares, el derecho de impugnar es un derecho que le da otra posibilidad de obtener la satisfacción de su pretensión.

Clases de medios de impugnación

1. Recursos

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2. Procesos independientes de impugnación: empezar un juicio con el objeto de cuestionar una resolución judicial, acá cabe por ejemplo: la revisión de las sentencias fijas, en algunos casos, aunque se discute, podría ser el recurso de protección, y un caso muy interesante es la oposición de excepciones en el juicio ejecutivo, donde se cuestiona específicamente en el despáchese.3. Incidentes: no se inicia un proceso nuevo, sino que en un mismo procedimiento se cuestiona unacuestión. Por ejemplo: por decretarse una resolución con citación, donde la contraparte impugne esta, generando un incidente, otro caso cuando se concede una medida cautelar de plano, donde la contraparte puede generar un incidente.

Por tanto no es lo mismo decir que una resolución es irrecurrible que decir que la resolución es inimpugnable. Por tanto impugnación es más amplio que el termino recurso, este es solo una especie de la impugnación.

Por lo tanto que el fundamento de la impugnación sea la “justicia”, es lo que no está muy claro a si está en nuestra constitución el derecho a impugnar las sentencias judiciales, debemos acotar el tema, pues no es necesario que todas las resoluciones se puedan impugnar, pues lo más importante deberán ser la sentencia definitiva y aquellas que resuelvan asuntos, podrá entonces el legislador establecer sentencias definitivas que no sean objeto de medios de impugnación alguna? Pareciera ser que si, pues no hay en ninguna parte o norma donde se pueda ver este derecho a impugnar, al menos en el proceso civil. Sin embargo, el 19 n°3 inc. 6° establece la garantía de un procedimiento racional y justo, por

lo tanto según el T.C y C.S se ha dicho que a partir de la noción del debido proceso, hay un derecho constitucional a la impugnación de las resoluciones judiciales, por tanto no podría haber ninguna sentencia definitiva que fuera inimpugnable, el problema es que nuestro T.C dice que hay efectivamente un derecho al recurso, y en general a la impugnación, pero como T.C no puede señalar recursos específicos que la ley no haya dicho, por ejemplo: en las sentencias de juicio oral en lo penal no son apelables, pero si procede recurso de nulidad.

Esto es relevante pocas veces, por ejemplo en las multas que pasa la inspección del trabajo, en donde no procedería ningún recurso, aun así se reconoce que sea apelable.

Por tanto dos cosas, se supone que según T.C y C.S hay un derecho constitucional de impugnación que sale del 19 n°3 inc. 6°, no significa a un recurso especifico, solo a que sea impugnable.

Recursos

Acto procesal de parte, que tiene por objeto modificar, revocar o anular una resolución judicial que causa agravio alrecurrente y que no está basada en autoridad de cosa juzgada

Debemos tener presente:

1. Es un acto de parte, por tanto supone que siempre para que haya un recurso debe haber una iniciativa de alguno de los litigantes, este puede ser una parte directa o indirecta (o terceros procesales). La revisión de oficio de una resolución no constituye recurso, pues siempre el recurso supone la iniciativa de un litigante, iniciativa que además debe darse cuenta en el proceso.2. El objeto del recurso es de básicamente de dos especies:

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a) Modificación de la resolución, cambiar su contenido, casos en que se puede hablar de modificación o revocación de la resolución. Cuando se pide modificación o revocación, en definitiva, se está aceptando su validez, y se está simplemente cuestionando su contenido.b) Cuestionar la validez de la resolución, caso en que se pide que se anule, se deje sin efecto.

En caso de pedir la validez y la modificación de la resolución, por precedencia lógica, se debe ver primero la validez y luego el contenido.

3. Hay cierto consenso en encuadrar los recursos en algo que debe ocurrir antes que haya cosa juzgada, pues, si hay cosa juzgada ya no procederán recursos, podrán existir otros medios autónomos de impugnación, pero ya no se considerarán recursos, esto está demostrado en el artículo 174 CPC. El hecho que no hayan recursos pendientes, es un elemento constitutivo de la cosa juzgada.4. Un último elemento, es que el recurso siempre supone agravio, supone que en la esencia y núcleo mismo está la noción de agravio, al punto que se dice que quien no sufre agravio no está legitimado para recurrir. O sea, al que le dieron todo lo que pidió, no sufre nunca agravio, aun cuando la resolución pueda dar por un motivo distinto del que había fundado mi pretensión. Por tanto hay agravio cuando hay una divergencia entre lo dado y lo pedido, por tanto siempre los recursos son por interés privado, al menos en nuestro país, por tanto no se da la figura de recursos por interés público, por el solo interés de la ley.Se hace a veces la distinción del agravio objetivo y el agravio subjetivo: a) Objetivo: se da por el contraste entre lo pedido y lo dado (demandante en las peticiones concretas de la demanda o replica.b) Subjetivo: es la percepción del litigante en que la resolución le fue perjudicial, es nociva para susintereses. Esta noción es relevante solo cuando no es posible hacer un examen de agravio objetivo, lo que pasa por ejemplo cuando se dictan resoluciones sin escuchar a la parte interesada, que pasa con recursos menos relevantes por ejemplo el de reposición.

Lo del agravio nos puede llevar a ver claramente aquellas falsas denominaciones de recursos que hay en nuestro ordenamiento.

Clasificación de los recursos

1. Recursos devolutivos y recursos no devolutivos: el criterio es el tribunal competente para resolver el recurso.a) no devolutivo: mismo tribunal competente para conocer el recurso, recurso horizontalb) devolutivo: recurso conoce el tribunal superior jerárquico, recurso vertical. Lo normal es que sea el tribunal inmediatamente superior.Alguna doctrina antigua considera que los recursos deben ser devolutivos, por tanto los no devolutivos, noserían recursos sino que remedio procesales.En nuestro derecho casi todos los recursos son devolutivos, excepto por la reposición que es no devolutivo.2. Recursos ordinarios y recursos extraordinarios: dos criterios; si se exige solo agravio o algo más y el segundo es si procede respecto de la generalidad de las resoluciones o solo sobre determinadas. Independiente del criterio, son los mismos.a) Ordinarios: solo exigen agraviob) Extraordinarios: aquellos que además del agravio requieren que concurra un motivo o causal específica, que el agravio se pueda encauzar en causales taxativas establecidas por la ley

De acuerdo al segundo criterio, seríanc) Ordinarios: procede respecto de generalidad de las resoluciones. Apelación y reposición.

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d) Extraordinarios: procede respecto de determinadas resoluciones, sería excepcional. Casación y queja.

Viernes 31 de agosto del 2012

3. Recursos procesales y Recursos de mérito:

a) Recursos procesales son aquellos que buscan la corrección de la resolución o del procedimiento reclamando una errónea aplicación de una norma procesal. Por excelencia el recurso procesal es la casación en la forma

b) Recursos de mérito son aquellos que tienen por objeto corregir una resolución judicial a la corte de apelación, de una norma decisoria Litis. Por excelencia el recurso de mérito es la casación en el fondo.

Unos buscan corregir el procedimiento otro la aplicación del derecho de fondo.

• En el caso de la apelación y reposición no es tan fácil hacer esta distinción, se entiende con todo que normalmente la apelación es un recurso de ley y se entiende en general que la reposición es un recurso procesal.

4. Clasificación respecto a los recursos procesales de acuerdo al criterio de la actividad que realiza el tribunal que conoce el recurso, son los recursos positivos y negativos :a) Recurso negativo: de acogerse el recurso lo que hará el tribunal será dejar sin efecto la resolución pero dejando la tarea de dictar una nueva resolución a otro tribunal el cual es inferior. Se deja sin efecto eventualmente el procedimiento es de ineficacia, quien lo completa es el tribunal inferiorb) Recurso positivo: el tribunal de acoger al conocer el recurso no solo dejara sin efecto la resolución sino que también dictara una resolución nueva, esta clasificación sirve solo para los recursos devolutivos (si fuera no devolutivo no hablaríamos de tribunal inferior) y primordialmente los recursos procesales.

Fíjense que esta función de dejar sin efecto pero encargar al tribunal inferior que dicta una nueva resolución se llamareenvió.

Estas son las 4 clasificaciones relevantes a las cuales volveremos más adelante.

¿Podrían las partes crear recursos? ¿Podría ponerme de acuerdo con la contraparte para utilizar un recurso de nulidad en materia civil o de reconciliación especial a tal fecha? No, porque si yo creara uno le daría un nuevo recurso a estudiar al tribunal y aquello pertenece a materia de ley orgánica constitucional

¿Se pueden renunciar a los recursos? Si, no obstante puede caber una distinción: ¿Se puede renunciar antes de la resolución objeto de recurso o después?

Después: es claro que puede renunciarse a todos los recursos, no interponerlo implica una renuncia pues la sola actitud pasiva supone una renuncia, después de que se dicta obviamente todos los recursos se pueden renunciar. Esto quiere decir el artículo 7mo inciso 2do

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Siempre es útil poner en los mandatos expresamente esta facultad, sobre todo en materia de familia se dicta la resolución y se utilizan los recursos.

El tema es más complejo si es que se pueden renunciar por anticipado: Por ejemplo si yo en un contrato de compraventa digo que: “Será resuelto en única instancia por el tribunal y las partes renuncian al recurso de apelación”, Fíjense que esto se contempla expresamente respecto a los árbitros arbitradores, las partes no pueden establecer esto en el caso del recurso de casación en la forma y la queja pero los demás podrían ser renunciables, en el resto de loscasos la cuestión es discutible hay doctrina autorizada que dice que si es posible renunciar a los recursos excepto a estos2 que les decía: el de queja y el de casación en la forma:

- al de queja no podría renunciarse pues es disciplinario, se le estaría diciendo a los tribunales que comentan faltas y abusos graves, no pudiendo hacer nada ante eso.- el de casación en la forma renunciaría al procedimiento general. La postura Tavolari señalaría esto.El profesor tiene sus dudas si efectivamente puede renunciarse anticipadamente a recursos no sabe el profesor siefectivamente hay un orden publico comprometido, lo cual sería el problema, las partes estarían variando el procedimiento, y en general salvo cuestiones precisas no lo pueden variar.

Es discutible anticipadamente, después de si es posible. Lo que no se puede es saltarse los recursos, no podrán decir las partes que la resolución es inapelablee inmediatamente es casable ante la Corte Suprema.

Entonces ¿Se pueden renunciar los recursos?

- Después: Si, siempre la sola no interposición del recurso se entiende que se está renunciando a él.- Antes es discutible.

Etapas de los recursos:

A. Interposición: Acto de parte por el cual se materializa el recurso, se formaliza el recurso, en nuestro sistema procesal civil esto como se formaliza: por escrito, cumpliendo los requisitos que en cada caso existe, en los recursos ordinarios tiene pocos requisitos, los extraordinarios más requisitos.Se incluyen los fundamentos de la impugnación y siempre se debe incluir una petición de impugnación concreta: deje sin efecto esto, que se anule esto, etc.

B. Admisión: Es el acto del tribunal por el cual se acoge a trámite el recurso

El examen de admisión normalmente tiene 2 características:

1era: Es un control solo formal del recurso, no se analiza su medio sino requisitos formales: el plazo, las menciones que debe tener, que si lo que se señala es objeto de recurso, acá no se controla el mérito del recurso excepcionalmente si en la casación en el fondo.

2da: Es un examen provisional siempre provisional, cuando la resolución es positiva es decir se admite la interposición de un recurso, ¿Qué quiere decir esto? Siendo un examen provisional, prima facie, superficial solo con antecedentes del recurso, se hace sin escuchar a las partes no impide que posteriormente se considere que aquel requisito que en ese momento se consideró cumplido luego se estime incumplido, no van en la admisión derechos adquiridos, si interpuse un recurso al sexto día,

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decir que paso al pasar la admisión: “Ah, zafe”, el hecho que lo hayan admitido no garantiza nada. Ejemplo: profesor apela algo dudoso, a priori se declara admisible y en el alegato se le declaro inadmisible.

Si un recurso se declara admisible es que el efecto es que a este recurso se le dará tramitación normal y que proseguirá con las etapas siguientes. Si por el contrario el recurso se declara inadmisible va a terminar anticipadamente sin que haya habido pronunciamiento sobre el fondo.

Hay normalmente en los recursos devolutivos hay doble control de admisibilidad: por el tribunal superior y el inferior.

En un recurso devolutivo ¿Cómo se llama a los tribunales) Al inferior: Aquo; el superior: Adquem

C. Conocimiento: El conocimiento es la etapa del recurso en el cual el tribunal que lo va a fallar, lo va a resolver, analiza su contenido, ya no lo formal sino que su contenido,

¿Cómo se da el conocimiento? Depende del recurso:

- A veces se da con la sola lectura como en el caso del recurso de reposición.- En el caso de la casación y de la apelación se da por el relato que hace el relator y eventualmente por los alegatos de las partes.

D. Fallo: es la decisión del recurso y puede darse con su acceso o rechazo y se materializa por medio de una resolución judicial.

El programa exige ver 2 temas que no son propiamente recursos:

1ero.- La consulta: Es la remisión que hace un tribunal superior del contenido de la resolución de un tribunal inferior por el solo ministerio de la ley, la consulta es una especie de apelación automática, apelación pero sin necesidad de petición de parte, la consulta se da en caso cuando existe un interés público comprometido cuando se dicte una resolución aun cuando las partes no la pidieran. Esta institución se idea para controlar el mérito de las resoluciones en que se consideraba habían cuestiones de orden público comprometido.

En la primera etapa de su decadencia fue con el nuevo proceso penal, antes existía con los procesos penales más graves, ahora no existe y en el proceso civil se daban en cuestiones donde se decretaba el divorcio o nulidad matrimonial hoy eso se eliminó y el único caso más o menos relevante que existe tiene que ver con los juicios de hacienda, solamente en estos juicios, el único caso relevante en el 751, estos juicios son los que se encuentra comprometido el interés fiscal.

Art. 751. (925). Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal. Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado.Recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo contrario, retendrá el conocimiento del negocio y, ensu resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho indicados en

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la resolución.Las consultas serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que ésta esté dividida.

El artículo tiene 2 utilidades:

- Es el único artículo relevante en nuestro ordenamiento que establece la consulta, salva el pellejo al consejo de defensa del estado cuando se le pasa el plazo, cuando encontramos sentencias definitivas desfavorables al FISCO.- A partir de ello se puede dar un buen concepto de agravio cuando dice: no se le acoja el demandante toda la demanda, o al demandado cuando no se le acoja toda la demanda o a las demandas reconvencionales, o viceversa.

No es un recurso propiamente ¿Qué le faltaría? Hay agravio pero no es un acto de parte.

2da.- aclaración, agregación o enmienda: básicamente es un mecanismo procesal que tiene por objeto corregir sentencias definitivas o interlocutorias en donde existen pasajes oscuros, omisiones o errores de cálculo, trascripción o referencia.

¿En qué articulo está regulado? Articulo 182

No es recurso pues no supone agravio (la parte vencedora puede solicitarlo) no tiene plazo de interposición, incluso podría ser objeto de enmienda una resolución que ya se encuentra ejecutoriada y goza de autoridad y cosa juzgada.

El objetivo que tiene no es cambiar la decisión recurrida, la resolución cuestionada, no es cambiar la decisión de la resolución, su objetivo es de alguna manera perfeccionar su expresión, en el fondo que aquella resolución sea en su expresión más exacta en los puntos de la decisión que se quiso transmitir, sirven para efectos menores, para el resto tenemos los recursos.

Sirve para 3 hipótesis:

1) Pasajes oscuros: pasajes de las sentencias que no se entienden podrían estar en cualquier parte lo más dramático cuando se encuentra en la parte resolutiva. Como esta formulado, redactado no se entiende.Lo que se pide acá es la Aclaración.2) Que haya una omisión: es más complejo pues es claro que no toda omisión permite la aclaración, agregación o enmienda así por ejemplo si yo demando nulidad por indemnización de perjuicios y el tribunal acoge nulidad y no se pronuncia por la indemnización de perjuicios es objeto de casación en la forma, serian omisión menores que no estuvieran en la parte resolutiva o bien omisiones que estando en la parte resolutiva impiden o dificultad su ejecución. Por ejemplo si sería objeto de agregación si por una extraña razón una sentencia se comiera toda la parte resolutiva o si una sentencia señala que se condena a indemnización de perjuicios pero no se especifica la cantidad de la indemnización. El profesor le dictaron una sentencia favorable, el pidió x + reajustes, le dan x pero no reajustes, da a entender que le darán todo pero resolvieron finalmente que No.3) Errores: 3 tipos:

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3.1. Cálculo: dado que se da una fórmula que no da lo solicitado. Se encuentra en la misma sentencia, por ejemplo señala 6 meses y eran 5.3.2. Error de trascripción: puso mal el nombre de las partes, puso mal un dato de inscripción.3.3. Referencia: cito disposición derogada, inexistente, etc. Estos son los casos que proceden en aclaración, agregación o enmienda.Resoluciones en que procede: definitivas o interlocutorias respecto a autos o decretos se utiliza el recurso dereposición.

Suele pasar como un solo mecanismo en realidad son 3, esta conceptualmente pedir las 3 cosas uno pide una de las3, En el auto de prueba se podría pedir.

La aclaración, agregación o enmienda se puede dar de dos maneras:

- A petición de parte: no tiene plazo, puede ser en cualquier momento, es incluso después que la sentencia este ejecutoriada, incluso si hay recursos pendientes, en cualquier momento y esto por la lógica que existe se supone que no está cambiando la decisión cambia la expresión puede obtenerse en cualquier momento lo que hace a veces se utilice como recurso desesperado pero sin mucha utilidad.Si es a petición de parte se puede resolver con el solo merito, es decir de plano o por tramitación incidental.- De oficio: el tribunal tiene plazo, solo puede hacerlo en el plazo de 5 días siguientes a la primeranotificación a alguna de las partes. Después de eso por brutal que sea el error no puede.

A veces esto genera un verdadero dilema su interposición no suspende el plazo de los recursos si estuvieran pendientes, ¿Qué pasa si estoy en esa zona gris donde esa corrección no sé si esa es error u omisión? Presentar ambas en el mismo escrito pues no suspende el plazo.

Ahora si es que se llegara a acoger la aclaración, agregación o enmienda esa resolución será susceptible de los recursos que procederían respecto de la sentencia rectificada, imagínenlo así: a mí una sentencia me condeno a pagar19 millones de pesos, digo yo: “Bueno no es tan complicado”, pasan los plazos y se rectifica ya no son 19 millones de pesos sino 19 millones de dólares. Es este caso si dice 19 millones de dólares se considera sentencia nueva a fin de los plazos para los recursos, entonces la agregación, aclaración y enmienda no suspende los recursos, pero la nueva sentencia computa nuevamente los plazos para estos recursos, esto lo encontramos en el 190 CPC.

Hoy de la cuantía no tiene relevancia pues menos de 10 UTM no es susceptible de apelación, no suspende pero si se corrige proceden los mismos recursos.

La ejecución de la resolución que pide aclaración, agregación o enmienda se podrá suspender o no dependiendo del criterio del tribunal en el caso concreto la regulación del artículo 183 permite ambas alternativas

Cosas relevantes:

• No es recurso, se llamara mecanismo procesal• ¿Qué busca? No busca cambiar decisión sino su expresión corrigiendo errores menores de la resolución

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• En principio no cambia el sentido del fallo, lo que no se puede es dar vuelta la decisión propiamente tal, deben ser de manifiesto no puede rendirse prueba.• Sobre el tema es súper importante tener presente: no suspende el plazo, sino es que interpongo ambas cosas.• Es una excepción al desasimiento, esta consiste que una vez notificada la resolución no puede ser modificada, es una excepción pues se puede cambiar la expresión. El tribunal competente es quien dictó la resolución porque el tribunal es el único que sabe que quería decir, hasta el mismo juez.

Lunes 03 de septiembre del 2012

Ahora se estudiaran los recursos en particular, son: la reposición, la apelación, la casación en la forma y en el fondo y en menor medida el de queja.

Unidad II: La Reposición

Es un recurso ordinario que tiene por objeto obtener la modificación, revocación o anulación de una resolución por el mismo tribunal que la dispone, hay 2 cosas que caracterizan a la reposición en su contenido más fácil:

1ero.- Es ordinario, pues no requiere más que el agravio

2do.- y más relevante- Es un recurso no devolutivo por excelencia ¿Por qué? El tribunal que lo resuelve es el mismo que dicta la resolución sea cual sea (juzgado de letras, corte apelaciones, corte suprema, tribunal constitucional, tribunal de la libre competencia, etc.) lo que caracteriza a este recurso es ser no devolutivo es decir que el tribunal que lo conoce es el mismo que dicta la resolución que se busca impugnar, sea cual fuere el tribunal.

Está pensado para las resoluciones menos importantes y es por lo mismo el recurso más usado de todos, si estadísticamente se tuviera que ver cuál es el recurso más empleado sin duda ese sería la reposición, siempre aparece una reposición por ahí, a veces aparecen muchas.

Regulación: La reposición en nuestro CPC está regulada en el artículo 181, nuestro código no la regula como recurso, el código no habla de recurso de reposición sino de solicitar, pedir recurso y se pasa mucho al lenguaje forense, no es raro emplear términos como pedir, solicitar reposición, sin embargo hoy en día no hay muchas dudas de que se trata de un recurso, es más, en el proyecto viene tratado como recurso, el CPP lo trata como recurso, pero hay que tener presente que nuestro CPC no lo trata como recurso.

Aquellos quienes consideran que los recursos no devolutivos no son recursos ¿Cómo les llaman? remedios procesales pero les insisto hoy hay bastante poca duda de si efectivamente se trata de un recurso procesal por cumplir los requisitos que se les piden.

Resoluciones en que procede la reposición:

El Artículo 158 establece 4 clases de resoluciones, revisémoslas y veamos en cuales se aplica el recurso de reposición:

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- Sentencia Definitiva -> Jamás- Sentencia interlocutoria -> Si, si hay disposición expresa.- Auto -> Caso por excelencia.- Decreto (O proveido o providencia) -> Caso por excelencia.

• La reposición por excelencia está en los 2 últimos, la reposición es un recurso que por excelencia se ocupa de los autos y decretos el recurso propio de los autos y decretos es la reposición, así como vamos a ver que el recurso propio por excelencia, si simplificamos el sistema, para las sentencias definitivas e interlocutorias es la apelación. • En virtud de disposición expresa puede haber recurso de reposición para sentencias interlocutorias, jamás para la sentencia definitiva.

En principio siempre será sujeto de autos y decretos, interlocutoria a veces, sentencia definitiva jamás.

¿Cuál es el gran ejemplo de una sentencia interlocutoria sujeta a reposición? La Resolución que recibe la causa de prueba es una sentencia interlocutoria de 2do grado que puede ser objeto de reposición, fíjense que la interlocutoria sustancialmente también es apelable, ¿Qué pasa cuando una resolución es objeto de reposición y apelación? La apelación va en subsidio.

Ejemplo de interlocutoria, la resolución que recibe la causa de prueba, la resolución del incidente de prueba puede también ser objeto de reposición no siempre es interlocutoria pero puede llegar a ser.

Otros ejemplos: Es discutible la naturaleza jurídica de la citación a las partes a oír sentencia, en general se entiende que es interlocutoria otros dicen que es decreto, si se le considera interlocutoria también se le puede considerar una excepción por lo tanto esta resolución puede ser objeto de reposición.

Hay 2 ejemplos más los cuales entenderán mejor cuando se estudie la apelación y casación:

1) Artículo 201 inciso segundo, establece que es susceptible de reposición la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación.2) Artículo 212 establece que es reponible la resolución que declara la prescripción de la apelación.

Algo similar pasa en la admisión de la casación con el artículo 782 esas resoluciones que se califican normalmente de interlocutorias son también susceptibles de reposición.

Lo que se hace acá es una repartición del recurso ordinario: recurso ordinario para autos y decreto y recurso ordinario para sentencias definitivas e interlocutorias ¿Cuál es el problema de esta repartición? ¿Cómo distinguir un auto de una interlocutoria? ¿Cuál es la diferencia de un auto de una interlocutoria de primer grado? Los autos fallan incidentes ¿Cuál es la diferencia entre uno y otros? Que las interlocutorias establecen derechos permanentes para las partes y los autos no.

El problema de saber cuándo se establecen derechos permanentes para las partes

Ahí está el problema, el problema es saber cuándo se establecen derechos permanentes para las partes para poder saber si estamos presencia de un auto o una sentencia interlocutoria.

Los derechos permanentes son los que se proyectan más allá del juicio, a pesar de eso se generan inseguridades, la solución es media tópica, es caso a caso, lo que se hace en la práctica es hacer un

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listado de caso que se saben son apelables y otros no, Pero no hay más desarrollo en eso y además incluso depende de la corte de apelaciones que le toque para unas es apelable, para otras no.

La fórmula más fácil, que es criticada pero la verdad es que también tiene defensores, es en la duda interponer la reposición con apelación subsidiaria, hay alguna jurisprudencia pero es más o menos menor que dice que si usted interpone reposición con apelación subsidiaria y se equivoca pues era apelación directa se perderán los 2 recursos, pero la mayoría dice que no, se asume que hay cierta debilidad en nuestro sistema en la distinción de uno y otro y que esa fórmula es admisible siempre que no haya disposición expresa que diga lo contrario por ejemplo en las excepciones dilatorias, la resolución que acoge y rechaza la excepción dilatoria siempre es apelable por norma expresa si usted interpone reposición se va derechamente a equivocar.

Legitimado para recurrir

¿Quién puede interponer el recurso? ¿Quién puede interponer un recurso en general? El legitimado es a la persona que le causa agravio pero hay que tener presente lo dicho en la clase anterior, está bien debe haber un agravio no obstante normalmente puede no haber un agravio objetivo ¿Por qué? Por ejemplo llega mi contraparte y contesta demanda fuera de plazo y el tribunal la tiene por contestada e imaginen también hay demanda reconvencional lo que hace relevante que la demanda este contestada o no, esa resolución es claramente reponible yo no podré hacer el análisis del perjuicio objetivo pues nunca pedí nada antes en relación con eso, si habrá perjuicio subjetivo pues se perjudica mi esfera de derechos y explicar por qué me interesa cambiar esa resolución, me interesa cambiar esa resolución pues de alguna manera me perjudica que con la contraparte se sea laxo con los plazos.

El legitimado es el agraviado se excluye a quien gana todo lo que pidió, pero no siempre podrá hacerse una análisis objetivo, si puedo hacer el objetivo no necesito el subjetivo, si no puedo objetivo ahí sí se puede.

Aquí es donde esta figura del agravio subjetivo se vuelve relevante

Oportunidad para interponer el recurso de reposición.

Hay que hacer una diferencia, 2 en realidad: Se debe diferenciar auto, decretos e interlocutorias y dentro de los auto y decretos si es con nuevos antecedentes o sin nuevos antecedentes.

• Oportunidad para interponerla si es auto o decreto y no se hacen valer nuevos antecedentes: El plazo de 5 días contados de notificada la resolución, la cual se realizara por el estado diario, de la notificación de la resolución a la parte que va a recurrir, 5 días hábiles. Esto es lo normalmente llamado reposición ordinariaLo relevante es que se hagan valen nuevos antecedentes, esto tiene que ver con una cuestión relevante pues veamos ¿Cuáles resoluciones producen cosa juzgada? Las sentencias definitivas e interlocutorias, no los autos y decretos por lo tanto otras pueden modificarse.• Oportunidad para interponerla si es auto o decreto y se hacen valer nuevos antecedentes: no hay plazos para interponer esta reposición, lo primero, téngalo presente la reposición con nuevos antecedentes goza de mala fama, los que la interponen son los que se les paso el plazo para la reposición ordinaria, normalmente se rechaza por que gozan de mala fama y además el concepto de los antecedentes tampoco es tan así.

¿Qué es nuevo antecedente? se entiende que hay nuevos antecedentes como un dato factico que no estaba en conocimiento del tribunal al momento de dictarse la resolución, fíjense con lo que les digo no constituye una nueva argumentación o una argumentación jurídica nueva no es un nuevo antecedente es cualquier cosa menos eso.

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Ese dato factico no necesariamente debió haber ocurrido después pero debe no constar en el proceso al momento de fallarse o ese dato que estaba en el expediente y no se advirtió por el tribunal, simplemente es un dato que no existía.

Además como les decía tiene que ser un antecedente que no conste en el proceso por ejemplo pido inhabilidad del perito pues ese perito no tiene Alzheimer y me dicen no ha lugar repongo entregando un informe médico que certifica aquello y me la aceptan.

Eso de que no tenga plazo no es tan así, no se puede reponer con nuevos antecedentes con la intención de abrir etapas anteriores, es obvio desde el punto de vista del sentido común, pido algo en la etapa de prueba me dicen no ha lugar estoy en apelación y doy nuevos antecedentes, no se puede con una reposición con nuevos antecedentes reabrir etapas anteriores con nuevos antecedentes se dice que debe respetar las normas de los artículos 84 y 85 relativas de que los incidentes deben hacerse valer en cuanto llegue a conocimiento el hecho de la parte y antes de hacer cualquier otra actuación. No es que yo pueda 2 años después si podría ser 10 días después o 15 días después si no pasa a mucho tiempo, no podré volver a la disposición que estaba en la prueba, no podré volver a la prueba que estaba en la sentencia y menos podré volver a un grado jurisdiccional estando en apelación o casación, por ejemplo.

Recapitulemos:

- Ordinaria, sin antecedentes: 5 días- Con nuevos antecedentes: no hay plazo, debemos tomar esto con pinzas, primero el concepto de antecedente ya dicho y esto que no tenga plazo es relativo.-• Oportunidad para interponerla si es una sentencia interlocutoria se concede dependiendo del caso en particular, normalmente, aunque hay alguna excepción, es de 3 días, pero como acá depende de la existencia o no de norma expresa que la establezca hay que remitirse a tal disposición.Hay que tener claro que no procede la reposición con nuevos antecedentes respecto a las interlocutorias,nunca con nuevos antecedentes.

¿Cómo se interpone?

No se establecieron normas especiales respecto a la reposición, se establece respecto a los otros recursos no así con la reposición se entiende en general que debe ser primero por escrito digo en general porque a veces en audiencias orales por ejemplo juicios sumarios, audiencias testimoniales se admiten reposiciones orales pero se encuentra esto determinado por el contexto, excepcionalmente se aceptan. Se entiende que deben tener:

a) Fundamento de hecho y de derecho b) Peticiones concretas.

Tribunales ante que se interpone

Se entiende que ante el mismo tribunal que dictó la resolución, fíjense que hay una excepción, algo extraña, en que el tribunal en el cual se interpone si bien hay identidad de tribunal entre el que falla el recurso de reposición y el que dicta la resolución del tribunal no hay identidad de persona.

Artículo 33 inciso 2do CPC

Los secretarios letrados de los juzgados civiles dictarán por sí solos los decretos, providencias o proveídos, resoluciones que serán autorizadas por el oficial 1°. La reposición, en su caso será resuelta

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por el juez.

Es el mismo tribunal pero acá falla el secretario, como sabemos él puede dictar por sí solo, decretos proveídos o providencias, esa reposición es conocida por el juez.

Tramitación del recurso

Hay que diferenciar si es ordinario o extraordinario:

• Recurso de Reposición ordinario: Acá hay una discordancia en la ley y practica: miremos el Artículo 181:

Art. 181 (204). Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan.Aún sin estos antecedentes, podrá pedirse, ante el tribunal que dictó el auto o decreto su reposición, dentro de cinco días fatales después de notificado. El tribunal se pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar aesta solicitud será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente el recurso.

Lo que dice la ley sobre una reposición ordinaria es que será fallada de plano ¿Qué quiere decir eso? Cuando uno dice de plano, en rigor, es con el solo mérito de la solicitud sin escuchar a la contraparte, de plano supone que no se dará una tramitación incidental, eso dice la ley, es decir petición/resolución, en la práctica no se da así muchas veces se le da tramitación incidental lo que significa que se da traslado a la contraparte para que resuelva.

Esto contra legem, no porque sea así es criticable pues se hace para resguardar el derecho de la contraparte. También hay que distinguir pues hay 2 tipos de tribunales aquellos que miran la reposición y se cuestionan si es posible o no afectar los derechos de la contraparte y están los tribunales más flojos que ven la reposición y resuelven de plano.

Fíjense en esto, tengan bien en claro estas 2 cosas: primero la ley dice que se falla de plano y segundo en la práctica no todas se fallan previa tramitación incidental.

El criterio es que si se ven en riesgo el derecho a la defensa de las partes.

• Recurso de reposición extraordinario la ley guarda silencio, no dice en realidad nada.

• Recurso de reposición de una sentencia interlocutoria depende de cada caso pero normalmente se le da tramitación incidental.

Recursos respecto a la resolución que falla la reposición.

Hay que diferencia la resolución que falla favorablemente una reposición a una que la rechaza.

• Recursos que proceden respecto a una resolución que falla favorablemente una reposición: en cuanto a los recursos hay 2 que podrían caber:

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a) Recurso de reposición: ¿Procede la reposición de una resolución que falla a favor una reposición?, acá pasa algo raro, fíjense que es súper claro a nivel de tribunales a tal nivel que decir lo contrario puede resultar una grave demostración de ignorancia, se entiende que no procede la reposición de la reposición ¿Por qué? Porque si procede se daría pie a un círculo eterno de reposiciones (Un argumento pragmático señala que si procede la reposición de la reposición procedería la reposición de la reposición de la reposición). Sepan también que no hay argumento normativo que diga esto.

No procede la reposición de la reposición, interesa saber 2 cosas:

Primero.- Desde el punto de vista práctico, hasta del punto de vista doctrinario no procede la reposición de la reposición, nadie tampoco sabrá explicarles el porqué de esto. Segundo.- No hay norma que expresamente diga que no procede la reposición de la reposición.

b) Recurso de apelación: respecto de la apelación se dice que dependerá de la naturaleza jurídica de la resolución que falle esa reposición:1. Si es un auto o un decreto no procedería la apelación por aplicación de las reglas generales a noser que estuviéramos en caso del artículo 188.2. Ahora si fuera interlocutoria si procedería la apelación, en la definitiva sabemos que no podría ser, pero si es interlocutoria si podría ser.

• Recursos que proceden respecto a una resolución que rechazan la reposición:a) De nuevo reposición de reposición no hay.b) Se dice que apelación tampoco hay y esto porque hay norma expresa en el artículo 181 inciso 1 la única apelación que procedería seria la apelación subsidiaria que se habría presentado en su momento pero esa apelación subsidiara presentada en su momento no es apelación de la resolución que rechaza la reposición.

Imaginen la siguiente situación: Usaremos el ejemplo de la resolución que recibe la causa de prueba: se dicta esta resolución el 3 de mayo del 2012, tiene 2 hechos de prueba y pido que se elimine el hecho segundo a través de una reposición y apelación subsidiaria, me dice el tribunal: no ha lugar a la reposición, no ataca la resolución del tribunal ataca la anterior, a la misma que atacaba la reposición.

¿Suspende la interposición de una reposición la ejecución de una resolución? ¿Suspende sus efectos?¿Produce la reposición efecto suspensivo? Hay que distinguir entre recurso ordinario y extraordinario:

• Respecto al recurso de reposición ordinario:

Se dice que el ordinario no suspende, se dice esto a partir de lo dicho por la ley, señalando que se va a fallar de plano significa que no hay pretensión de que suspenda la ejecución de la resolución “Los autos y decretos firmes se ejecutaran desde que adquieran ese carácter” (artículo 181 hasta 1er punto seguido) ¿Cuándo adquieren este carácter? Cuando no procedan los recursos que se pueden haber utilizado o lo recursos se hayan fallado, si tengo la reposición pendiente ¿está firme? Los autos y decretos se ejecutan cuando estén firmes para que lo estén de acuerdo al 174 no debe proceder recurso alguno o se deben tener por fallado, sigamos el siguiente esquema:

1.- Artículo 181 inciso 1.- autos y decretos se ejecutan desde que están firmes

2.- Articulo 174 para que una resolución se repute firme no debe haber recursos pendientes

3.- La reposición es un recurso

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Conclusión: Mientras la reposición este pendiente los autos y decretos se pueden ejecutar. Uno al Artículo 181 le puede hacer hablar de cualquier manera:- Si yo quiero decir que suspende digo que se entiende como un recurso.- Si no quiero decir que no suspende digo que el CPC no lo regula por tanto no es recurso

Entonces en resumen la reposición ordinaria ¿suspende o no suspende? Depende del alcance que se haga de la primera parte del Articulo 181 y como se establezca el razonamiento que ustedes hagan, el profesor diría que se da una dicotomía pues los manuales dicen que no suspende en general en la práctica leen la primera parte del 181 dicen que si suspende. • Respecto al recurso de reposición extraordinario: se dice que queda a criterio del tribunal junto con tramitar suresolución para determinar si suspende o no suspende.Martes 04 de Septiembre del 2012

Revisar documentos enviados por el profesor el día lunes sobre los recursos en general y la reposición.

Miércoles 05 de Septiembre del 2012

Unidad III: El Recurso de Apelación

Art. 186 CPC. A partir de esa norma se da un concepto: es un recurso ordinario que tiene por objeto** la enmienda con objeto a derecho de la resolución del tribunal inferior.

Características

1. Por excelencia es ordinario, solo requiere del agravio, no de una causal específica.2. Es devolutivo, conocido por el tribunal superior jerárquico de quien dicta la resolución.3. De mérito. La nulidad no se puede obtener a través de la apelación, sin perjuicio de que el tribunal de oficio la decrete conociendo de una apelación, pero son cosas diferentes. Lo que busca es que se acoja o se remita. Lo que no se puede pedir es la anulación del juicio. La única posibilidad de que una apelación termine con una anulación por aplicación del art. 775 que permite al tribunal conociendo de una apelación, decretar de oficio la nulidad.

De las clasificaciones que vimos estas 3 son las pertinentes, hay otra cuestión que es súper importante, lo vamos a ver con alguna profundidad más adelante es que la apelación es el único recurso que constituye instancia, eso todos lo saben, en nuestro sistema que es de doble instancia no de triple instancia pues la casación no genera instancia el único recurso que genera instancia es la apelación.

El tema es entender: ¿Qué es la instancia? La definición de Casarino es: “Cada uno de los grados jurisdiccionales en que un tribunal puede conocer de todos los hechos y todo el derecho.”

Instancia no es lo mismo que grado jurisdiccional pues este podría ser algo así como el género e instancia la especie, se habla de Grado jurisdiccional simplemente cada vez que un tribunal superior tiene la posibilidad de examinar o analizar la resolución de un tribunal inferior aunque no pueda conocer ni todos los hechos ni todo el derecho ¿Cuál es la gracia de la instancia? ¿Qué es lo que la

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define? Lo que define a la instancia es que el tribunal superior puede hacer un análisis del mismo tipo que el del tribunal inferior, que el juicio que hace el tribunal superior es de la misma clase que el inferior. Eso supone 2 cosas:

1. Que eso supone que es una especie de corrección jurídica es decir que el tribunal deba analizar si la decisión es correcta o no, no si la decisión es arbitraria, razonable, solo si es correcta o incorrecta2. En segundo lugar es un análisis completo en el sentido de que puede analizar tanto los hechos como el derecho,puede cuestionar como se valoró la prueba, como se aplicaron las normas aplicadas, TODO. En el fondo lo que hace el tribunal superior es lo mismo que el tribunal inferior solo que si no está de acuerdo podrá cambiar la decisión ¿Qué hace el tribunal inferior cuando debe resolver un asunto? Hará un expediente completo, lo lee completo y llega a una conclusión: “Ah, efectivamente este hecho está probado, este hecho no está probado, esta norma se aplica, esta norma no se aplica” ¿Qué hace el tribunal superior? Lo mismo, fíjense por ejemplo en la casación en la forma no es eso lo que se va a hacer, vera: “Este defecto que denuncio el recurrente: el tribunal es incompetente ¿Está o no esta? Ah se da, yo no toco el resto – o - ah, no se da, se saca.”

El análisis que hace el tribunal superior es de la misma calidad que la del tribunal inferior, esto que sea un análisis completo es una cuestión más potencial que real ya que igualmente, ya lo vamos a ver, está limitado por aquellos puntos o asuntos que las partes apelen pero respecto de aquellas cosas que las partes apelen su examen será el mismo que el del tribunal inferior, en alguna parte van a poder ver o dicen que no, que cuando hay instancia es que se pueden controlar los hechos, eso no es exacto hay instancias en que se pueden lo mismo que en el tribunal superior.

Fíjense que en doctrina se reconocen 2 tipos de 2das instancias, ambas son modelos más bien teóricos:

• 2da instancia plena: se entiende que 2da instancia plena seria aquella que frente al 2do tribunal se pueden seguir planteando alegaciones, excepciones y rindiendo prueba, sería casi como si la sentencia en primera instancia fuera un mero punto intermedio donde dice: “Mira va ganado hasta el momento tal persona pero puede seguir rindieron prueba, excepciones, etc.”• 2da instancia limitada: Una segunda instancia limitada es aquella en la que el tribunal superior si bien puede hacer el mismo análisis que el tribunal inferior se encuentra impedido de recibir nuevas defensas, alegaciones o nuevas pruebas, una instancia donde simplemente cumpliría una función meramente revisoría.

¿Cómo es nuestra segunda instancia? Nuestra segunda instancia es en principio limitada pero igualmente se dan algunas excepciones, como en la prueba documental hasta la vista de la causa también, la absolución de posiciones, también se pueden plantear excepciones como las excepciones anómalas. (Cosa juzgada, Transacción, pago fundando en un antecedente escrito y la prescripción). Esto demuestra que si bien nuestra segunda instancia es limitada no lo es absolutamente tiene excepciones

Fíjense lo que hace un tribunal en segunda instancia es el mismo análisis que hace el de primera instancia eso es lo que implica que la apelación en los sistemas orales tiende a desaparecer o por lo mismo a limitarse mucho, piensen en lo siguiente: juicio escrito ¿Cómo resuelve el juez? Lee el expediente, todo sale en el expediente, prueba testimonial (la cual estará en el expediente por escrito y en general el juez no recuerda que sucedió en la audiencia de prueba testimonial, a no ser que haya sucedido algo relevante) , la absolución de posiciones estará por escrito, los documentos estarán ahí, la alegación estará ahí todo estará escrito, el tribunal de primera instancia vera el expediente y el tribunal en 2da instancia vera el mismo expediente tendrá la misma calidad de información.

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Piensen ahora en un sistema oral, él que decida en un sistema oral, en primera instancia los habrá escuchado, habrá visto a los testigos, los escuchara, vera como duda o no, si está seguro de sus afirmaciones o no, en la declaración de parte lo mismo: quien es más convincente o no. Fíjense en un juicio oral el juez tendrá información de muy buena calidad (En HD).

El de segunda instancia tendrá una grabación de audio y si ya la cosa mejora y ponemos como mucho una grabación de video ¿Cómo será su calidad? Peor que la del primera instancia, un audio de no muy buena calidad por último es un audio, Si al tipo por ejemplo le preguntan algo y se pone incomodo nunca lo sabrá ¿Por qué La apelación muere en los sistema orales? Pues no tiene sentido cambiar alguien que tiene muy buena información por otra que tiene peor información, no tiene sentido cambiar la decisión de alguien que sabe bien las cosas por alguien que no sabe, entonces se elaboran normalmente sistemas que permiten controlar la aplicación del derecho con bastante extensión, pero muy limitadamente la prueba ¿Por qué? Pues el legislador sabiamente considera que es mucho mejor la valoración que hace el juez que ve el testigo que el juez que escucha el audio del testigo si es que siquiera lo escucha, por eso en los sistemas orales la apelación tiende a desaparecer

Y esto que, de hecho, lo pueden encontrar en manuales que se dice que la doble instancia es un principio: pero NO, ya no es, en nuestro sistema civil si, lo es, pero en los juicios orales NO (casi no existe en materia laboral y materia penal, aún existe en materia de familia, aunque es una decisión respetable)

En el proyecto es de esas cosas que no se tiene claro que pasara, el tema más complicado es que en general la apelación como tal desaparecerá, el problema es que si eliminan la apelación como tal tienen 2 posibilidades:

• Le llaman apelación a algo que no es apelación o;• Le cambian el nombre a las cortes de apelación, pero es de esos temas discutibles hay personas que tienden a decir que no debe existir la doble instancia, pues pierde sentido en los modernos sistemas orales y otros muy apegados a la postura de que su existencia es necesaria.

Todo esto implica que la apelación es el único recurso que genera doble instancia o segunda instancia, la que debemos entenderla como la posibilidad que tiene tribunal superior de reproducir el mismo juicio, de meterse en el mismo juicio en los hechos y derecho.

Eso de poder meterse tal y como no quiere decir que sea un control de dispersión jurídica los controles jurisdiccionales, esto no se pasa en ningún lado, pueden ser:

1) Corrección jurídica: mire sabe que esa decisión pudo ser razonable pero yo pienso otra cosa, pido la sentencia del tribunal inferior y pongo la del criterio tribunal superior, es completo en el sentido que yo puedo analizar todos los hechos y todo el derecho en la medida que haya sido objeto de la apelación.2) Arbitrariedad o razonabilidad. (Si uno se pone a hilar más fino incluso puede decir que la arbitrariedad puede ser jurídica o arbitrariedad…): Este examen es menos incisivo que el primero, puedo decir no estoy de acuerdo pero es una decisión razonable, se entiende es una interpelación plausible, puede ser

Con respecto a la corrección jurídica, en la nulidad o casación no sucede esto, si yo denuncio un defecto ese defecto esa causal el resto no, no es el mismo análisis.

Es la única que genera instancia ya les explique porque es un recurso que esta decadencia en la reforma. Antes se entendía en nuestro derecho que siempre debía existir una doble instancia, incluso se entendía que existía derecho a doble instancia hoy se entiende que hay derecho a recursos pero

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nunca derecho a la doble instancia. Ni siquiera en materia penal donde hay tratados internacionales que pueden decir algo parecido, en nuestra jurisprudencia constitucional no se ha llegado a decir algo parecido.

La casación está regulada en los artículos 186 y el 230 veremos en la casación que hay cosas que se remiten a la apelación

Resoluciones apelables

1. Sentencias definitivas de primera instancia ojo no es que todas las sentencias definitivas sean apelables son apelables las sentencias definitivas de primera instancia, ¿Por qué les digo eso? Porque la sentencia que falla un recurso de apelación respecto a la sentencia definitiva también será una sentencia definitiva pero no será apelable.Excepcionalmente hay sentencias definitivas que son en única instancia es decir que son inapelables en lossiguientes casos: a) Caso de aquellas que se tramitan en juicios de cuantía menor a 10 UTM (45 n°1 del COT) salvo que sea el caso del fuero chico como el que tiene el presidente de la república y gente importante porque está el fuero mayor que es el fuero propiamente tal que cambia la competencia y el fuero menor que permite que en casos de menor cuantía esas resoluciones puedan ser apelables, como manera de proteger a la parte que litiga con una parte “importante”, pues será revisado, eso no es tan así porque si hay alguien que se juega la vida son los jueces de corte de apelaciones.

b) El otro caso en que son inapelables las sentencias definitivas de la corte suprema porque no hay jurisdicción superior.

2. Sentencias interlocutorias dictadas en primera instancia. El 187 (que establece las resoluciones apelables) no hace esta diferencia, pero es apelable por lo siguiente: no basta con que la sentencia interlocutoria haya sido dictada por primera vez, sino que para que sea apelable, es necesario que se dicte en el contexto de un juicio que se encuentre en su primera instancia, es decir por ejemplo un juzgado de letras que dicta un abandono de procedimiento, la naturaleza jurídica del abandono: sentencia interlocutoria. ¿Es apelable? Sí, porque se dictó en el contexto de la primera instancia. Una Corte de Apelaciones, durante una apelación, dicta un abandono de procedimiento (cosa bastante rara pero que puede hacerlo), en primera instancia en cuanto no lo había dictado antes el juzgado de letras ¿Es apelable? No, no es apelable porque no fue en el contexto de la primera instancia. Digámoslo así: en primera instancia pero con ocasión de un juicio que se encontraba en segunda instancia. Esto se deduce del artículo 210. Si una CA dicta una sentencia interlocutoria con ocasión de una segunda instancia, esa resolución es inapelable.Esa regla tiene una excepción que está en el 209 inciso 2° que establece un caso en que una sentencia interlocutoria dictada en ocasión de segunda instancia es apelable, y tiene que ver con la declaración de incompetencia que hace la CA de oficio.Excepcionalmente, la ley establece expresamente que determinadas sentencias interlocutorias en primera instancia son inapelables, por ejemplo aquellas que están relacionadas con la prueba y los incidentes, y que quepan dentro del art. 90 del CPC.

Entonces, en resumen, si una sentencia interlocutoria como el abandono del procedimiento es dictada por un tribunal de primera instancia como el Juzgado de Letras, es apelable, no así si ese mismo

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abandono es dictado por la Corte de Apelaciones, porque es dictada en el contexto de segunda instancia, aún cuando sea dictada por primera vez, sigue siendo inapelable.

3. Autos y decretos, en las dos hipótesis que consagra el art. 188. La primera es cuando se altera la substanciación regular del juicio, se entiende que eso pasa cada vez que en virtud de un auto o decreto se altera la tramitación fijada por la ley. Por ejemplo si a un juicio que debiera ser ordinario se le da tramitación de uno sumario. Por ejemplo si en virtud de una resolución, en la fase de discusión me salto la réplica y la dúplica. También cuando se decreta la nulidad de todo logrado. Hay un juicio que estaba tramitándose bien y en algún momento se desvía, se sale del procedimiento legal. La segunda hipótesis tiene relación con trámites no expresamente regulados por el legislador, por ejemplo cuando un tribunal fija un plazo que no está en la ley como para fijar la subsanación de una dilatoria (la ley no establece plazo).

Esa apelación siempre tiene que ser en subsidio de una reposición. Si se apela directamente esa apelación es inadmisible. Entonces, ¿en qué casos tendríamos reposición con apelación subsidiaria? Sentencia Interlocutoria y autos y decretos. Siempre que proceda la reposición y apelación, se presenta como reposición con apelación subsidiaria. No puedo elegir por presentar sólo la apelación, sí podría hacerlo con la reposición, aunque tiene un problema, porque no le creerán, dirán ¿y por qué usted no apela? ¿será porque no le importa tanto? ¿lo presenta por si a caso?.

No lo dice expresamente la ley pero los autos y decretos son apelables en las mismas condiciones que las sentencias interlocutorias, en el sentido de que solo estas se dictan en contexto de primera instancia, sería impensable que resultara apelable un auto dictado por la CA a la CS.

Plazos para apelar

Art. 189. Hay que diferenciar si es la apelación de una sentencia definitiva, que será 10 días contados desde la notificación de la resolución, es un plazo individual. En el resto de los casos el plazo es de 5 días. Hay algunas excepciones:

1. En el caso de que las partes litiguen personalmente (sin patrocinio y abogado), y se autorice la interposición verbal del recurso, el plazo es de 5 días siempre sin importar la naturaleza jurídica de la resolución.2. Cuando la apelación es en subsidio de la reposición el plazo para apelar será el plazo que se fije para esa reposición, que a veces será de 5 días, pero a veces será de 3 días.3. La apelación del laudo (fallo de un juez árbitro) que sea dictado en un juicio de partición, el plazo es de 15 días según el art. 664.

Legitimados para apelar

Primero hay que ser parte directa o indirecta. La cuestión acá que es discutible es si es que puede llegar un tercero y directamente apelar, es decir si puede hacerse parte del juicio sólo para efectos de apelar. Si uno entiende que cualquier persona que tenga interés en un juicio puede ser parte de él (art. 22, 23 y 24), se debe concluir que un tercero procesal puede llegar directamente a apelar, siempre que esté pendiente el plazo de apelación para alguna de la partes.

La sentencia tiene que causar agravio, es decir que si hubiese sido parte directa (dte o ddo), ese agravio tiene que ser necesariamente objetivo, debe haber una discordancia entre aquello que se pidió y aquello que se dio. Para saber cuándo hay agravio a una parte directa al menos, es útil aquello expresado en el art. 751.

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Si fuera una parte indirecta, y hubiese formulado peticiones concretas en el juicio, hay que hacer el mismo análisis que fuera directa, si llegara solo a apelar, bastaría con el agravio subjetivo.

No existe la apelación de oficio, lo más parecido a la apelación de oficio es la consulta.

Efectos de la apelación

Se está haciendo referencia a las consecuencias que tiene en el proceso por el solo hecho de acogerse a tramitación una apelación, por admitirse trámite una vez apelado. Hay dos grandes efectos:

1) Efecto devolutivo: es un efecto propio de toda apelación, en cuanto a que se trata de un efecto propio de cualquier recurso que tenga la calidad de devolutivo, vertical. Lo que hace el efecto devolutivo es conceder competencias al tribunal superior para conocer del asunto. Normalmente se dice que este efecto tiene algunas limitaciones: a) Primero es solo respecto de asuntos conocidos y fallados en primera instancia (art. 160) supone dos cosas:- Primero que no van a poder ventilar, discutir, en segunda instancia cuestiones que no hayan sido alegadas en primera, no puedo en principio, formular nuevas peticiones, nuevas excepciones, etc.- Segundo es que hayan sido objeto, resueltos por el tribunal inferior en la resolución recurrida. Esto tiene algunas excepciones: 208 CPC. Hipótesis en que en primera instancia no se haya fallado ninguna acción o excepción por serincompatible con aquellas que se acogen, por ejemplo yo demando nulidad absoluta y en subsidio nulidad relativa, si me aceptan la absoluta no es necesario pronunciarse sobre la relativa. Yo opongo excepción de cosa juzgada y en subsidio prescripción, si me acogen la cosa juzgada no es necesario pronunciarse de la prescripción. Esto de no pronunciarse sobre acciones incompatibles se encuentra expresamente reglada en el 176. Entonces, este artículo 208, nos dice que si no se falla una excepción en primera instancia, sólo si llega a ser necesario, se puede fallar en segunda instancia. En el mismo caso de las nulidades, supongamos que la CA no acoge la nulidad absoluta, siendo que el tribunal inferior sí lo hizo, entonces tendrá que fallar la nulidad relativa. 310 CPC. Excepciones anómalas. Aquellas que consten en antecedente escrito pueden serpresentadas en segunda instancia. 209 inciso primero. Tiene que ver con las declaraciones de los tribunales se encuentran obligados a hacer de oficio, por ejemplo la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Previamente tiene que oír al fiscal judicial, cuyo objeto es velar por el interés. 775 CPC. Relativo a la casación de oficio. Juicio sumario 692. Hipótesis de que no se haya fallado en primera instancia una cuestión que se haya debido fallar. Solamente respecto al juicio sumario lo que puede hacer el tribunal, es completarlo él mismo.

b) Segundo es aquello que haya sido objeto de recurso de apelación de las partes. Así se dice en latín: Quantum apellatum. Solamente lo que haya sido objeto de la apelación, puede ser conocido por el tribunal. Respecto de aquellas cuestiones en que las partes se hallan conformado, el tribunal no tiene nada que hacer.

Existe en nuestro sistema la prohibición de reformatio in peius, es decir la prohibición de que el recurrente salga más perjudicado con la sentencia recovada que con la original. Si me condenaron a 10 y sólo yo apelo, no me pueden condenar a 20. No puedo salir más perjudicado de lo que salgo con la sentencia de primera instancia, a menos que apele la otra parte, pero si sólo yo apelo tengo la seguridad de que la apelación no me perjudicará. No tiene norma expresa en el código, pero a pesar de ello no hay duda de la existencia de este principio.

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c) La tercera limitación, es lo que se llama la personalidad del recurso, que hace referencia a aquellas sentencias en que exista litis consorcio, es decir, que haya más de un dte o ddo. En aquellos casos en el juicio civil el recurso no beneficia a quienes no han apelado, por ejemplo hay dos partes que las condenan solidariamente, uno se conforma, pero el otro no, y para éste se revoca el fallo, esta revocación no alcanza al que se conformó.

Lunes 24 de septiembre del 2012

Nuevas fechas metodologías activas: 09 de octubre: El Alegato / 12 de Noviembre / 30 de Noviembre

2) Efecto suspensivo: El efecto suspensivo, hay 2 maneras de entenderlo:a) El Entendimiento natural o tradicional: consiste en que se reputa que en virtud de este efecto el tribunal inferior deja de tener competencia para conocer de la causa mientras el recurso no se resuelve, en la concepción tradicional el efecto suspensivo quiere decir que le priva de competencia al tribunal inferior mientras no se resuelve el asunto.b) Entendimiento actual: más modernamente se entiende que en verdad el efecto suspensivo no tiene que ser tan dramático en cuanto a restar competencia y simplemente se entiende que lo que hace el efecto suspensivo es privar de efecto a la resolución de objeto de recurso es decir no produce efecto y no se puede ejecutar mientrasno se falle el recurso, si ustedes leen el articulo 191 CPC propio de su época adhiere nominativamente a la primera concepción y de hecho lo hace con una nomenclatura más pasada de moda todavía:

Inciso primero 191 CPC:

Art. 191 (214). Cuando la apelación comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa.

Eso es en principio lo que produce el efecto suspensivo y fíjense les digo usando una nomenclatura bien propia de su época pues no habla de competencia sino de jurisdicción. Lo importante es tener claro desde el punto de vista práctico si se concede en ambos efectos la apelación, si se concede la apelación bajo el efecto suspensivo el juicio se paraliza mientras no se resuelve el asunto, se paraliza pues esa resolución no puede producir todavía sus efectos.

Por ejemplo una sentencia definitiva de primera instancia concede indemnización de 10 millones de pesos, perfecto, mientras no se falle la apelación esos 10 millones no se pueden cobrar todavía, esa resolución aun no puede producir efectos.

Por ejemplo una sentencia declara que x es padre de y mientras no se falle el recurso esa resolución no produce efectos no se determina aun jurídicamente que x es padre de y.

Esos son los 2 grandes efectos

3) Hay un 3er efecto propio de los juicios ordinarios de menor cuantía, El efecto diferido ¿en qué consiste el efecto diferido? Esa apelación no se va a tramitar sino una vez dictada la sentencia definitiva y solo si el recurrente ratifica su intención de seguir con esa notificación, eso está en el Articulo 698 numero 7

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Art. 698. Los juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de quinientas unidades tributarias mensuales, y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes:

7a. Deducida apelación contra resoluciones que no se refieran a la competencia o a la inhabilidad del tribunal, ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal. Esa apelación solo se conocerá una vez termine la instancia y solo si hay interés por parte del recurrente.

Entonces olvidémonos del diferido, solamente dato rosa.

¿Cómo se da la apelación?

El devolutivo siempre se da es propio de recurso de apelación es propio del recurso de apelación, es propio que se de en el efecto devolutivo, como siempre se da la apelación se concede de 2 formas:

1. En ambos efectos ¿Qué quiere decir? Devolutivo y suspensivo: En ambos efectos, si una apelación es concedida de esta manera tenemos un tribunal conociendo el asunto, el adquem es decir el tribunal superior, la resolución no podrá producir efectos, la resolución recurrida, y por lo tanto la tramitación en el tribunal inferior quedara paralizada, el articulo 191 reputa como que el tribunal inferior pierde la competencia solo conserva la competencia que le da el artículo 191 inciso 2do que es básicamente para 3 cosas, 3 situaciones, en realidad 2 y una remisión:- 1era hipótesis: respecto a la tramitación del recurso hasta la remisión del expediente al tribunal superior, veremos después no es que se interponga el recurso y se va el expediente inmediatamente hay algunas tramitaciones intermedias que realizara el tribunal inferior, para la dictación de las resoluciones hasta que se remita el expediente al tribunal superior propias de la tramitación del recurso.- 2da hipótesis: para declarar prescrito o desierto el recurso antes de que se remita expediente al tribunal superior, ya la veremos.- 3ra hipótesis: para toda otra gestión que la ley establezca expresamente

El inferior básicamente tendrá competencia para dictar resoluciones necesarias para que se remita el expediente al tribunal superior, esto tiene efectos prácticos, por ejemplo si es que la apelación se concede en ambos efectos sy yo quiero pedir una medida precautorias tengo que pedírsela al tribunal superior, por ejemplo también si es que yo después llego a un avenimiento debo presentarlo a tribunal superior, el tribunal inferior no tendrá competencia ni expediente.

2. En el solo efecto devolutivo: si se concede en el solo efecto devolutivo significa que esa resolución recurrida producirá efectos y se podrá ejecutar, ¿Cómo se llama la resolución que se puede ejecutar cuando todavía hay recursos pendientes? La resolución que causa ejecutoria ¿cuantos tribunales tendremos conociendo el asunto?2, esto tiene derivaciones prácticas que veremos como que será necesario fotocopiar el expediente es la únicamanera de tener expediente en 2 tribunales, todos aquellos efectos que produce la resolución apelada en el solo efecto devolutivo son efectos de alguna manera sometidos a una condición resolutoria si es que se llega a revocar resolución hay que deshacerse de la decisión, si a mí me pagaron indemnización tendré que devolverla

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si se realizaron otras actuaciones posteriores estas quedan sin efecto, etc. Esa ejecución que se puede hacer de resoluciones de este tipo son por lo tanto ejecuciones provisorias pues están siempre sujetas a la posibilidad de que se revoquen, deshagan.Entonces tenemos 2 tribunales competentes, una resolución apelada que aun así producirá efectos y tiene esta provisionalidad. ¿Qué puede hacer yo (aquí nace una figura interesante, bien bonita y muy preguntada) sies que quiero limitar o suspender efectos de esa resolución apelable? Las viejas y queridas ONI ¿Qué significan?orden de no innovar ¿Por qué se les dice ONI? Porque cuando se concede una orden de no innovar al expediente en la caratula se le pone en letras grandes: ONI.

Definición ONI: Fíjense que las órdenes de no innovar son medidas cautelares que tiene por objeto suspender, limitar o restringir los efectos de una resolución recurrida, fíjense que las ONI tienen una vida que va más allá del recurso de apelación hay también órdenes de no innovar en el recurso de protección, en el recurso de queja, etc. Cada vez que se pide orden de no innovar lo que se pide es que se suspendan efectos o bien se limiten o restrinjan esos efectos, En la apelación solo tiene sentido dentro de las apelaciones concedidas en el efecto devolutivo. Y ojo que el efecto de una ONI no necesariamente es igual al efecto suspensivo del recurso de apelación y no necesariamente igual porque lo quepuede determinar es una especie de suspensión parcial por eso habla también de restringido, de limitar ¿Si lo tomamos como medida cautelar esta es cautelativa o conservativa? Es conservativa pues el objetivo es mantener la situación actual no genera una situación mejor, pero insisto, retengan esta cuestión pues es importante, el efecto de la ONI no es necesariamente igual al efecto suspensivo pues puede ser restricción total o parcial.

Las ONI en apelación están reguladas en el artículo 192 inciso 2do, algunas cuestiones acá:

Lo primero ¿Cuándo se puede pedir una ONI? Se puede pedir siempre que la apelación no esté pendiente es decir aun no resuelta, en cualquier momento desde que el expediente ingrese a la corte de apelación. Necesariamente debe haber petición de parte y necesariamente no procede la ONI de oficio y les recuerdo debe ser una apelación en el solo efecto devolutivo.

Si se pide ONI el presidente de la corte debe sortear una de las salas de la corte, si es que hubiese más de una que es lo normal, para que conozca de ella, se conoce de la ONI sin alegato acá hay dos posibilidades:

- si no se concede, es difícil que las den, no se produce ningún efecto en el proceso;- si se concede por el contrario, se dan 3 efectos:• 1ero y más propio es que se suspenderán los efectos de la resolución o bien estos efectos se limitaran esa limitación puede darse de cualquier manera: monto, aspecto resolución, depende de lo que sea. Un efecto a veces igual o similar al suspensivo, puede ser suspensivo o limitativo.• 2do la causa queda radicada en la sala que concedió la ONI es decir que en la misma sala que concedió la orden será la que resolverá el recurso, ojo es la misma sala es decir por ejemplo la 2da sala, 3ra sala, 4ta sala, aunque cambien sus integrantes, es decir se produce una radicación nominal en la sala aunque los integrantes cambien, las integraciones de la sala van variando en marzo de cada año, aunque cambien día a día, al profesor en enero de este año a la contraparte le dieron una ONI, en mayo no estaban ninguno de los miembros en esa sala de los que se la concedieron, estaba radicada pero no estaba ningún miembro, La radicación es nominal a la sala aunque los miembros cambian, esta radicación se produce si es que se concede la ONI, si no se concede no hay radicación alguna, si es que se la conceden la tiene medio ganado.

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• 3er efecto, esa causa goza de preferencia para su vista ¿Qué quiere decir esto? Las causas quedan listas enalgún minuto listas para presentarlas, se hacen todos los trámites pendientes, es cuando la causa queda en relación lo que dice el COT es que se conocen al orden que llegan listas para resolver, si se concede ONI se salta la fila, se pone adelante, la gracia de esto es que la ONI no produzca efecto dilatorio muy grande.

¿Cuándo normalmente se piden? Apenas ingresa el expediente, si la piden justifíquenla bien porque será un desastre si es que se producen los efectos de la causa, por ejemplo: “No, si le pago a la contraparte no la devolverá nunca”, “Si se demuele ese edificio no podremos deshacer sus efecto” en el fondo cuando pide debe convencer al tribunal de que esa ejecución provisional que se puede hacer será irreversible, “Mira, si se demuele no podre nunca rearmar”, “Si se indemniza ese sujeto no devolverá el dinero”. Les insisto las ONI en la apelación cuando se otorga en el efecto devolutivo, Es la solución que da al sistema a estas cuestiones.

Excepcionalmente hay casos en que no se permiten las ONIS, lo digo de modo anecdótico: ley de arrendamiento de predios urbanos no se puede pedir ONI para suspender el lanzamiento, llega fuerza pública con receptor y saca muebles, echa a la fuerza al arrendatario.

Propio del efecto devolutivo esta la ONI, esta es conceptualmente es medida cautelar, Pero ojo es medida cautelar que se puede pedir en contexto de ciertos recursos, no se puede llegar y pedir en primera instancia pues quedarían en ridículo.

¿Cuándo se concede en el efecto devolutivo o ambos efectos?

Acá 2 cosas, hay distintas reglas: 193, 194 y 195 a partir de estas reglas se pueden desprender 3 reglas básicas:

1era regla: La apelación de la sentencias definitiva se concede en ambos efectos, esta regla reconoce una excepción en el artículo 194 n°1 respecto a la sentencia dictada en contra del ejecutado el juicio ejecutivo. Hay un problema con la norma del juicio sumario hay antinomia en el 194 n°1 y el 691, si uno lee la primera tendría que considerar que la sentencia definitiva en contra del demandando en el juicio sumario debe otorgarse en el solo efecto devolutivo, si uno lee el 691 uno entendería que se debe otorgar en ambos efectos, normalmente por una cuestión de especialidad se hace prevalecer el 691 por tanto es en ambos efectos y no sería propiamente una excepción.

2da regla: sentencias interlocutorias, autos, decretos se conceden en el solo efecto devolutivo, si ustedes se dan cuenta entonces se dan en el solo efecto devolutivo las resoluciones menos importantes y en ambos efectos las más relevantes.

3ra regla: ojo con esta, si se concede una apelación sin señalar los efectos en que se concede esa apelación se entiende concedida en ambos efectos. Artículo 193

Ojo, Interpongo apelación:

• Si dice Concédase en el solo efecto devolutivo > en el solo efecto devolutivo.• Si dice Concédase la apelación en ambos efectos > en ambos efectos.• Si dice solo Concédase se presume que se otorga en ambos efectos.

Art. 193 (216). Cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo.

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Art. 194 (217). Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:1° De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.3° De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;4° De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y5° De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

Art. 195 (218). Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá otorgarse en ambos efectos.

Tramitación recurso de apelación.1. Interposición: Se interpone por escrito ante el tribunal inferior. Éste es un recurso ordinario entonces no tiene grandes formalidades. Las formalidades de la apelación están en el inciso primero del artículo 189 y son 2:

A.- Contener fundamentos de hechos y derecho, pero dependerá del recurso según proceda.

B.- Contener peticiones concretas. Las peticiones deben ser precisas, no puedo decirle al tribunal: por lo tanto revoque

la sentencia apelada y en su reemplazo dicte la sentencia que usted quiera, no puedo dejar mucho margen. Debo pedir la revocación o la modificación y además le debo explicar precisamente que quiero se me conceda.

El examen formal es en general poco exigente.

Si la apelación se concede en subsidio de una reposición, basta la fundamentación de la reposición. Eso permite que se pueda presentar apelaciones subsidiarias con solo una frase como: en subsidio apelo. No es que el escrito no tendrá fundamento, sino por una cuestión de economía procesal se aprovechan los fundamentos de la reposición para no repetir innecesariamente.

Interpuesto el recurso ante tribunal inferior pueden darse hasta 3 trámites ante el tribunal aquo. Estos trámites son:

2. Resolución que se pronuncia sobre la concesión del recurso: es un examen de admisibilidad que hace el tribunal aquo, donde analizará si aquella apelación es formalmente procedente, si es admisible, por lo tanto¿qué tendrá que analizar? El plazo, si fue interpuesta oportunamente; si la resolución es apelable; si tiene los contenidos del escrito, peticiones concretas y fundamentos; si hay agravio.

Normalmente analizan el plazo, los requisitos del escrito y el agravio rara vez los miran. Acá tenemos un examen donde los posibles resultados son:a) Que se conceda (admisible) Es un examen provisional y por lo tanto eso no implica que luego el tribunal superiorlo pueda declarar inadmisible. Si me declaran admisible no quiere decir que me haya salvado al incurrir en un incumplimiento de un requisito.

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Si se concede el tribunal tendrá que determinar los efectos en que la apelación se concede, ¿Cuáles son las alternativas?

a.1) En ambos efectos: si se concede en ambos efectos, esa resolución simplemente dispondrá la concesión del recurso y ordenara la remisión del expediente al tribunal superior. Una forma bien lacónica y bien poética de hacerlo es simplemente indicando: concédase y elévese. Podrá ser un poco más extensivo, pero con eso ya bastaría. Si no se señala se entiende que se concede en ambos efectos.

a.2) En solo efecto devolutivo: acá el tribunal debe ser expreso sobre el punto, debe señalar expresamente que se concede en el efecto devolutivo porque si no lo señala, se entiende que se concede en ambos efectos.

Acá hay una contingencia. Obviamente se señalará que se concede en el efecto devolutivo, además se va a ordenar el expediente al tribunal superior, pero hay otra cuestión más, que deriva de una cuestión práctica: cuando se concede la apelación en el solo efecto devolutivo hay 2 tribunales competentes: inferior y superior, para que lo conozcan ambos tribunales se fotocopiará el expediente y esta resolución señalará qué piezas del expediente serán las que se deban fotocopiar. Puede decir que se copie completamente o partes del expediente.

Fíjense la resolución que la concede en el efecto devolutivo es más larga, pues señala que se concede en tal efecto y segundo porque además de eso debe indicar las piezas del expediente que se debe fotocopiar, con un efecto práctico. Ojo sea que la resolución sea positiva o negativa, la resolución se notifica por el estado diario, siempre. Por lo tanto hay que estar atentos.

b) Que no se conceda (no admisible) En principio el recurso termina acá, sin perjuicio de que se puedan interponer2 recursos:

- Recurso de reposición ante el mismo tribunal en el plazo de 5 días.

- que se pueda interponer ante tribunal superior el Recurso de hecho, recurso bien especial.

3. El pago o depósito para la confección de fotocopias: Artículo 197. En la práctica se les conoce como compulsas que son copias manuscritas (cuestión de la época) pero en la práctica se conocen así a pesar de ser fotocopias.

¿Qué piezas se copian? Las que señale la resolución respectiva.

Desde la notificación por el estado diario de la resolución que concede la apelación, nace una carga para el apelante (si que se concede en el solo efecto devolutivo) y debe consignar el dinero suficiente para la confección de fotocopias.¿Cómo se cumple esto? Se consigna en la Secretaría. Uno va con el dinero donde el secretario del tribunal, ojalá con sencillo, y dan un recibo. El valor está fijado por un autoacordado: 30 pesos. La disposición dice que es eso, pero si por su cantidad o por disposiciones técnicas del tribunal no las puede sacar, está autorizado para cobrar 100 pesos por fotocopia . La suficiencia del pago la determina el secretario, lo que diga él, es.

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¿Cómo se acredita el pago? El mismo expediente se certifica por el secretario. No es necesario que vaya el mismo apelante puede ir cualquiera.

El plazo para consignar estas fotocopias es de 5 días desde la notificación de la resolución que fijó las piezas a copiar, Este plazo es fatal e improrrogable. Si es que no se consigna dentro del plazo establecido las fotocopias, el artículo 197 dispone que se le dará al apelante por desistido sin más trámite. Nuestro CPC dice desistido, doctrinariamente se entiende que no es desistimiento sino deserción, pues es la deserción la pérdida de un recurso por incumplimiento de una carga, se declara desierto el recurso, queda ahí, este es un vicio insanable, incluso es causal de casación en la forma. Esa declaración se puede hacer por petición de parte o por oficio.

Sabemos que hay resoluciones reponibles y apelables en subsidio, respecto a esto hay una creencia, que el profesor comparte: si quiero cambiar una cosa interesante, repongo y apelo en subsidio, me rechazan reposición y como no es relevante, dejo morir la apelación en subsidio. No pasa nada y ¿cómo muere esta apelación? Por no consignar las fotocopias. Para que surta efecto esta sanción la resolución tiene que decir las partes a fotocopiar, si no dice no hay sanción.

4. Remisión del expediente: Está en el artículo 198, que la consigna como obligación al tribunal y que debe cumplirla al día siguiente de la concesión del recurso. En la práctica casi nunca es el día siguiente, más aún si se deben realizar fotocopias. Hay que tener super presente que el articulo 198 la establece como obligación para el tribunal, no como carga de las partes. Sin perjuicio de eso, hay jurisprudencia que ha decretado la prescripción del recurso, porque las partes no han instado a la remisión del expediente. Ojo, el CPC lo señala como obligación al tribunal pero hay casos en que se indica que es carga para las partes. ¿Cómo se insta la remisión del expediente? Deben presentar un escrito al tribunal solicitando la remisión expediente.

Entonces la obligación en principio es para el tribunal.

¿Qué se remite? El expediente o las copias. Si es en ambos efectos: el expediente y anexos si hubiesen algún documento u otras cosas. Si se concede en el solo efecto devolutivo: depende si es una apelación sobre sentencia definitiva, se remite el original; si es otra, se remiten las copias. O sea aquellos casos excepcionales respecto a una sentencia definitiva se concede en el sólo efecto devolutivo, ahí se remite el original, en el resto de los casos, las copias.

Martes 25 de septiembre del 2012

Entonces vimos que en primera instancia existen los siguientes trámites: - Concesión - Pago de las copias – Remisión

Segunda Instancia

Son muchos trámites, se pueden organizar en los que son anteriores al día de la vista de la causa, y otros que son después de esta.

• Trámites anteriores al día de la vista de la causa:

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1. Lo primero relevante en la segunda instancia es el ingreso de la causa a la Corte. Se puede mandar (remitir) por correo o por mano dependiendo de donde esté el tribunal de origen y donde esté el tribunal superior. Es relevante porque corre un plazo al momento del ingreso a la Corte.¿Cómo sabemos en qué fecha ingresó la causa? En el mismo expediente hay una certificación del secretario de laCorte, además en el libro de ingreso de la Corte. También el sistema computacional.

El ingreso de la causa no supone automáticamente una resolución, es sólo el día en que materialmente se recibe la causa.

2. Comparecencia de las partes. Las partes tienen la carga (beneficio propio de quien está a favor) de comparecer en segunda instancia, existe cierta necesidad, en beneficio propio de comparecer ante el tribunal superior. Aquí hay que diferenciar: situación apelante y apelado, ambos están obligados a comparecer pero sus consecuencias son diferentes.

La carga más gravosa es para el apelante, sino comparece en segunda instancia dentro del plazo legal, se le declara la deserción del recurso (art. 201).

Para el apelado la consecuencia es menos gravosa, el recurso no se pierde porque no es un recurso que interpuso él, su sanción está en el art. 202, y a éste se le considera rebelde, por lo tanto se le tiene por notificado las resoluciones desde su dictación, no es necesario ni siquiera incluirlas en el estado diario, ahora si comparece después la rebeldía cesa.

Ambos están en la necesidad de comparecer pero la sanción es más gravosa para el apelante que para el apelado, hay muchos apelados que no se hacen parte.

Plazo para comparecer

Art. 200, es en principio de 5 días hábiles. Es fatal e improrrogable. Contado desde el ingreso de la causa a la Corte. Este plazo se aumenta de acuerdo al art 258 y 259, es decir que se aumenta de la misma manera en que se aumenta el plazo para contestar la demanda, pero ahora tomando como referencia la ubicación del tribunal de origen.

Si el expediente proviene de un tribunal que se encuentra fuera de la comuna que tiene asiento el tribunal, se suman 3 días. Por ejemplo, un expediente que viene de Viña o de Quilpué. Este es el aumento del 258.

El aumento del 259 no tiene mucho sentido, porque se aplica cuando se está fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce, y en este caso si conoce una Corte de Apelaciones no se puede estar fuera de la jurisdicción. Eso hace que algunos digan que esta norma no opera, otros dicen que en realidad opera cuando la

tabla de emplazamiento fija un día para la relación entre el tribunal de origen y el tribunal de destino, el problema es que en la mayoría de las veces ese plazo es cero.

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Cómo se comparece

Primera cuestión importante: Las personas que pueden comparecer en segunda instancia. Se comparece dentro de plazo, personalmente o con abogado habilitado o bien por procurador del número. Si es fuera del plazo, sólo con los dos últimos. Los que nunca pueden comparecer, son las otras personas que tienen el ius postulandi. No se puede comparecer en segunda instancia, porque no pueden presentar ni siquiera un escrito.

Las formas para comparecer. No se dice nada al respecto en la ley, pero se entiende que cualquier escrito que se presente en el plazo de comparecencia, sirve para comparecer, lo normal es que se haga escrito del “hace parte”, aunque realmente escrito serviría. Por ejemplo si hago una delegación de poder, o una orden de no innovar, ya estoy compareciendo, no hay formalidad. Eso hace que el apelado llegue el día del alegato sin escrito y sólo anotándose para alegar; o que el apelado pueda comparecer presentando un recurso de casación una vez fallada la apelación.

El sentido de la comparecencia es que en el caso del apelante, manifieste su interés por seguir con el recurso. Es un trámite que está un poco desapareciendo porque no se exige en materia penal, laboral, ni familia.

3. Examen de admisibilidad: Ingresado el expediente, haciéndose parte o no los litigantes, la Corte tiene que hacer un examen de admisibilidad. Este examen es igual, en principio, que el examen de admisibilidad del tribunal inferior, en definitiva es un examen de procedencia del recurso en cuanto a que efectivamente haya habido agravio, que sea apelable, etc. No está obligado a seguir el criterio de la primera instancia. Es un examen provisional, es decir que si se declara admisible, después igualmente podría decirse lo contrario al momento de la vista. No es un examen de merito sino exclusivamente procesal.

Acá hay dos posibilidades: si se declara inadmisible, lo más obvio es que el recurso terminará ahí y no se le seguirá la tramitación. El expediente se devuelve al tribunal inferior. Esta resolución solo puede ser objeto de recurso de reposición dentro del plazo de 3 días.

Si se declara admisible, hay que diferenciar dos hipótesis.

1. La primera es si se trata de una sentencia definitiva: entonces el tribunal va a decretar que se traigan los autos en relación, previa certificación del relator que se debe hacer en conformidad del 372 N°3 del COT.

¿Qué es lo que tiene que certificar el relator? Es que estén dadas las condiciones para que esa causa se vea, en cuanto a que efectivamente todas las partes se hayan notificado de la sentencia apelada, están las documentos necesarios para que se haga la vista, etc., básicamente que no se haya omitido ningún trámite anterior.

Que se traiga los autos en relación significa que respecto de esa causa se van a recibir alegatos, es decir que el tribunal va a decidir teniendo en cuenta la relación que hace el relator y los alegatos que hacen las partes. (alegato: defensa oral ante un tribunal colegiado)

2. Segunda hipótesis es si la sentencia apelada fuera una interlocutoria o un auto o un decreto lo que se ordenará es dar cuenta de la causa, es básicamente que no se van a recibir alegatos respecto de ella. Eso es en principio, pero de acuerdo al art. 199 cualquiera de las partes dentro del plazo de comparecencia puede pedir que se reciban alegatos. Ojo porque primero sólo se puede pedir por

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cualquiera de las partes en el plazo correspondiente, y segundo, es un derecho el pedir alegatos, el tribunal no puede negarlo si se solicita dentro del plazo. Si se pide que se reciba con alegatos se va a ver como una sentencia definitiva, incluyendo la certificación del relator. Si una parte pide alegatos y no va a alegar puede ser sancionado.

4. Notificación de la resolución que ordena traer los autos en relación: Cuando la causa queda en relación, esa resolución tiene que ser notificada por el estado diario. Esto es relevante porque de aquí en adelante se entiende que se cita a las partes a oír sentencia (más adelante lo veremos).

5. Inclusión de la causa en la tabla: Todas las causas se vean en cuenta o en relación deben incluirse en una tabla a pesar de que no sale en la ley, que es un listado de causas que se forma por día y por sala en el que se indican las causas que se verán ese día en esa sala y el orden en que ellas se den.

¿Cómo se forma la tabla? Primero, la tabla se forma por el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. En realidad no es el presidente sino el funcionario, pero el encargado es el presidente.

¿Cuándo se debe fijar la tabla? A más tardar el último día hábil de la semana anterior. En realidad son los viernes, aunque podría ser el sábado.

¿Cómo se incluyen las causas en tabla? De acuerdo al artículo 162 las causas se incluyen en principio en el mismo orden que queda el estado de verse. Ahora, esta agregación en orden tiene muchas excepciones legales por distintas leyes especiales, por ejemplo las causas laborales y penales se agregan con preferencia, lo mismo con los recursos de amparos y de protección, los juicios sumarios, interdictos posesorios, etc.

Estas tablas se deben poner en un lugar visible en donde se indican los datos básicos de la causa (rol y partes).

¿Cómo se determina la sala en que se conoce la causa? Se determina por sorteo, porque las Cortes de Apelaciones no tienen salas especializadas. Las únicas causas que no cambian de sala son las causas radicadas como las ONI (orden de no innovar). La ley no lo dice que normalmente las causas siguen al relator.

Dependiendo de la Corte, es el plazo poner la causa en tabla (depende de cuánto se demoren). En Valparaíso son como 2 semanas, en Santiago son como 2 años.

Normalmente no pasa nada desde que se incluye en tabla hasta el día de la vista de la causa.

• Día de la vista de la causa

Trámites relevantes:

1. Instalación del tribunal. En principio, a los ministros en marzo se les asigna una sala, sin embargo no siempre están por distintas razones, y cuando no están se debe subrogar a esos ministros, ¿y quién es el primero que es llamado para subrogar? Los fiscales judiciales, y a falta de estos los abogados integrantes. Por tanto la composición de las salas día a día es dinámica, eso hace que sea necesario que al inicio de las audiencias en la sala se informe de la instalación del tribunal, es decir la conformación del tribunal para ese día que podrá estar integrada por ministros (que pueden ser

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suplentes), fiscales o abogados integrantes (sólo 1 en caso de la CA, la idea es que nunca haya más abogados que ministros, ya que no son parte del poder judicial). Esto es relevante a efecto de hacer valer ciertas inhabilidades importantes.

2. Es el anuncio, consiste en la información acerca de las causas que se verán o no, un determinado día, y el motivo por el cual no se ven las que no se verán. Se dice: de todas las causas que están en tabla este día, no se verán tales y cuales por estas razones. Este anuncio lo confecciona un relator porque es un ministro de fe. También se entiende que es parte del anuncio, la indicación en todo momento de la causa que se está viendo en cada sala. En las salas afuera sale un número, que es la causa que se está viendo.

3. La relación. Es la descripción circunstancial que hace el relator acerca de los recursos interpuestos y los asuntos relevantes de la causa. El relator que hace es estudiar el expediente y se lo cuenta a los ilustrísimos. Tiene que ser lo más objetiva posible. La relación es pública, es decir que puede ser escuchada por las partes y también por interesados que quieran ingresar a la sala. Es un acto oral y no queda constancia escrita, es sólo lo que se dice. Los ministros pueden hacer preguntas. Una vez iniciada la relación no se admite el ingreso de abogados.

4. Alegatos, que son defensas que hacen los abogados frente a tribunales colegiados. Pueden alegar abogados y excepcionalmente egresados de la corporación que se encuentren haciendo la práctica. Si uno quiere alegar es indispensable que al inicio de la audiencia, es decir antes de la primera causa del día, deba anunciar su alegato ante el relator respectivo. Uno no puede llegar y entrar, sino llegar temprano o el día anterior y anunciarle al relator que va a alegar. Esto se puede hacer oralmente, que es lo normal, o por escrito. Puede alegar un abogado por parte. Si hay más de un apelante, alegan en el orden en que hayan interpuesto las apelaciones, osea, la apelación que esté antes en el expediente va primero. Si hay más de un apelado alegan en orden alfabético del abogado que alega.

El alegato no admite lecturas salvo pequeños pasajes y previa autorización del tribunal. Se puede tener una minuta pero no se puede leer.

La duración del alegato por parte, es máximo de 30 minutos si es una sentencia definitiva y 15 si es otro tipo de resoluciones, en todo caso uno tiene que ceñirse al tiempo que uno ha determinado al anunciar el alegato, por ejemplo decir que alegará en 20 minutos, que dure dentro de ese tiempo.

Del alegato no queda constancia escrita en el expediente, solo queda una certificación de que una persona se anunció para alegar, sin perjuicio de eso las partes tienen derecho a dejar una minuta escrita de lo que consistió su alegato. Pero esta minuta no se agrega al expediente, es sólo un “ayuda memoria” para el juez.

El alegato versa básicamente del recurso, si uno dice cosas fuera del recurso, lo detienen.

Terminado el alegato, el cual no se puede interrumpir, las partes pueden hacer precisiones de hecho respecto de lo que dijo la parte contraria.

Todos los trámites desde la notificación hasta los alegatos, constituyen a efectos del artículo 800 del CPC la citación a las partes a oír sentencia en segunda instancia.

La relación más los alegatos constituyen la vista de la causa. Si la causa se ve en cuenta y no en relación, acá los trámites que hay que sacar son los alegatos y la notificación de la resolución que

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ordena traer los autos en relación. Todo el resto se mantiene. La relación no es pública en el caso del relato.

Las causas siempre tienen que verse en el día y orden que fija la tabla, salvo que se de algunas de las situaciones del artículo 165, en donde la causa puede verse la semana siguiente o se retarde su vista, es decir se vea después de otras causas que estaban posterior a ella en la tabla.

Si uno ve las causales del 165 son bien razonables y hay que conocerlas.

Artículo 165.- Sólo podrá suspenderse en el día designado al efecto la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo día:

1° Por impedirlo el examen de las causas colocadas en el lugar preferente, o la continuación de la vista de otro pleito pendiente del día anterior;

(es decir por falta de tiempo, las audiencias de las cortes normalmente se extienden hasta la 13:30, si se estima que no se alcanzará se debe esperar el anuncio diciendo que no se verá la causa)

2° Por falta de miembros del tribunal en número suficiente para pronunciar sentencia;

(Podría ser que faltara un miembro como consecuencia de la inhabilidad de alguno de los ministros o abogados integrantes, la inhabilidad podría ser por distintos motivos – implicancia, recusación, etc.- En el artículo 198 del COT, hay un motivo especialmente relevante y es que se puede recusar a un abogado integrante sin expresión de causa, las recusaciones e implicancias generalmente son con causa legal. Esto es una medida simplemente dilatoria. Se recusa ante el relator antes del inicio de la audiencia de ese día y pagando una suma de dinero que se paga son estampillas de impuesto. Esta recusación se puede hacer hasta 2 veces por recurso)

Miércoles 26 de septiembre de 2012

3° Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por sí en el pleito.

En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por quince días contados desde la notificación al patrocinado o mandante de la muerte del abogado o del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por sí mismo, en su caso.

4° Por muerte del cónyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista;

(Hay que acompañar certificado)

5° Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los abogados de ellas.

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Cada parte podrá hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse este derecho hasta por dos veces, cualquiera que sea el número de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda. La suspensión de común acuerdo procederá sólo una vez.

El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo será rechazada de plano. La sola presentación del escrito extingue el derecho a la suspensión aún si la causa no se ve por cualquier otro motivo. Este escrito pagará en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones de un cuarto de unidad tributaria mensual y se pagará en estampillas de impuesto fiscal que se pegarán en el escrito respectivo.

El derecho a suspender no procederá respecto del amparo;

(Es una suspensión sin expresión de causa, es una suerte de derecho a suspender. Aparte de la vez que puede suspender cada uno pueden suspender 1 vez más de común acuerdo. ¿Qué pasa cuando ya suspendí la causa, suspendí de común acuerdo? Se suspende el procedimiento.

¿Cómo se suspende? presentando un escrito que tiene dos particularidades: la primera es que se debe presentar antes de las 12 de la mañana del día anterior; y debe pagarse un impuesto fiscal con estampilla.

El tribunal no puede decir que no mientras se presente oportunamente. Si concurre otra causal de suspensión, prevalece ésta.No procede en el amparo, en el proceso penal, ni en el recurso de protección respecto del recurrido. Hay instituciones eximidas de pagar como el Consejo de Defensa del Estado)

6° Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo día ante otro tribunal.

El presidente respectivo podrá conceder la suspensión por un sola vez o simplemente retardar la vista, atendidas las circunstancias. En caso que un abogado tenga dos o más vistas en el mismo día y ante el mismo tribunal, en salas distintas, preferirá el amparo, luego la protección y en seguida la causa que se anuncie primero, retardándose o suspendiéndose las demás, según las circunstancias; y (Esta causal tiene un problema, está establecida en términos facultativos porque dice que el presidente podrá, por lo que puede no hacerlo, aunque normalmente sí se hace.)

7° Por ordenarlo así el tribunal, por resolución fundada, al disponer la práctica de algún trámite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa. La orden de traer algún expediente o documento a la vista, no suspenderá la vista de la causa y la resolución se cumplirá terminada ésta. (Eso es lo que se llama que la causa salga en trámite. En la práctica suspende igual a pesar de que dice lo contrario)

Las causas que salgan de tabla por cualquier motivo volverán a ella al lugar que tenían. (Si una causa no se ve un día determinado mantiene su lugar al día siguiente, lo que significa que saldré antes porque no se pueden poner unas sobre otras)

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Los errores, cambios de letras o alteraciones no substanciales de los nombres o apellidos de las partes no impiden la vista de la causa.

Los relatores, en cada tabla, deberán dejar constancia de las suspensiones ejercidas de conformidad a la causal del N°5 y de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho.

La regla normativa es que las causas sólo se pueden retardar o suspender por el artículo 165 especialmente la N°5 (aunque la 1 y 2 son relevantes). En la práctica es raro que se vea una causa en la primera vista.

• Estado de sentencia

Vista la causa, la causa queda en estado de sentencia, y acá hay básicamente 3 posibilidades:

1. Es que se dicte propiamente la sentencia de forma inmediata.

2. Art. 227. Es que se decreten medidas para mejor resolver, se pueden dictar en las mismas condiciones que en primera instancia. (¿desde cuándo se pueden dictar en 1ª instancia? Desde que se notifica a las partes a oír sentencia, en segunda instancia no hay un trámite propiamente tal que cite a las partes a oír sentencia, pero se entiende que está compuesta por un conjunte de trámites desde la notificación de la resolución que ordena traer los autos en relación hasta la vista de la causa)

Aquí hay una norma que es un poco letra muerta pero que se trata como medida para no resolver: podrán decretar que se hagan informes en derecho. Art 228, 229 y 230. Tienen poca relevancia práctica, y no porque no se presenten, sino porque este procedimiento es innecesario porque se pueden acompañar como documento.

3. Art. 82. Que la causa quede en acuerdo. El acuerdo supone que la misma sea estudiada por los ministros para tomar una decisión sobre esta. Puede durar 15 días si es un ministro, 30 si son más. Estos plazos nadie los toma muy en serio.

Cómo deciden las Cortes y en general los tribunales colegiados, se encuentra entre los artículos 72 y 89 del COT. Acá hay algunas normas interesantes:

1. ¿Quienes deciden? Todos los jueces que participaron en la vista de la causa. Art. 75 del COT. Si jubila alguno, no se le paga cifra alguna de la jubilación mientras no termine todas las causas que él conoce. Si muere alguno, si ya había mayoría sin él no importa, pero si no hay, se ve de nuevo la causa.2. ¿Cómo se decide? Por mayoría absoluta (50% +1) En realidad sería más de la mitad de los votos. Se entiende quehay un acuerdo, en el sentido de que se toma una decisión, siempre que se esté de acuerdo por la mayoría en la decisión propiamente tal y en al menos en 1 de sus fundamentos. Si no llegara a llegarse nunca a un acuerdo se tiene que ver la causa con más ministros pero siempre en número impar. Puede que un ministro concurra a la decisión pero no firme el fallo.

ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Se suele definir a partir del artículo 216 inciso 2°: “Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el apelado”.

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Está en la lógica siguiente: (ejemplo) gano un juicio sin costas, pero no apelaré porque prefiero dejar el juicio así, sin embargo la otra parte apela, entonces ya que iremos a segunda instancia, apelaré las costas.

Más doctrinariamente se dice que es algo así como: es la petición de revocación o reforma de la sentencia apelada en la parte que resulta gravosa para el apelado.

¿En qué momento se puede adherir a la apelación?

1. Ante el tribunal aquo: desde que esta apelación se concede hasta antes que se remita el expediente a segunda instancia.2. Ante el tribunal ad quem: dentro del plazo de comparecencia en segunda instancia, que es en principio de 5 días. Para que proceda debe reunir ciertos requisitos o presupuestos:1. Apelación pendiente. Acá cobra relevancia el hecho de que el escrito de la adhesión de la apelación debenecesariamente ponérsele la hora del momento en que se recepciona, lo mismo para el escrito de desistimiento de la apelación ¿Cuál es el sentido de esto? Si la adhesión llega antes del desistimiento la adhesión subsiste, si llega después, no corre.2. La sentencia apelada tiene que ser gravosa para el apelado. En el fondo lo que explica es en el sentido de que obviamente si el apelado no tuvo ningún agravio con la sentencia, no tendrá qué apelar.3. Quien adhiera de la apelación no hubiera apelado antes. Por ejemplo: si yo apelé y me declararon desierto el recurso por no pagar las compulsas no podré después adherirme a la apelación.4. Las formalidades del escrito son las mismas que cualquier apelación.5. El que adhiere tiene las mismas cargas del que apela. A pesar de esto la adhesión no tiene buena fama porque da la impresión que lo hizo por si a caso, no por un real fundamento.

La adhesión produce un efecto de la revisión de reformatio in peius, es decir que la parte no puede salir más afectada de lo que ya estaba en la sentencia anterior.

Tener claro que la accesoriedad de la adhesión es sólo en el inicio, porque después es tan apelación como la otra, por lo que si cae una, no necesariamente va a caer la otra.

Art. 216 y 217.

NOTIFICACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

La regla se encuentra en el artículo 221, y es que todas las notificaciones son por el estado diario, sin perjuicio de que el tribunal ordene otra forma de notificar. Esta es especial respecto a la regla del artículo 48 por lo tanto la sentencia definitiva de segunda instancia se notifica por estado diario y no por cédula.

Esta regla tiene una excepción, que es más aparente que real. De acuerdo al mismo artículo 221, la primera resolución que se dicte en el juicio en segunda instancia, debe ser personal, la idea de que sea personal es que se avise que el expediente llegó a segunda instancia a pesar de que comenzó desde antes a correr el plazo.

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Que sea personal no tiene ninguna aplicación práctica, porque, pensemos en el apelante: se dicta la primera resolución del juicio en 2ª instancia y tiene que ser personal, si el apelante presenta un escrito se notifica tácitamente de esa resolución, ¿qué pasa si el apelante no presenta ningún escrito dentro del plazo de comparecencia? Se declara desierto el recurso. Pensemos en el apelado, si presenta escrito se da por notificado tácitamente, ¿qué pasa si no presenta ningún escrito? Desde que se dictan las resoluciones se entiende notificado.

Hay alguna duda en que algunos tribunales entienden que la resolución que disponga la comparecencia personal de las partes, debiese notificarse por cédula. No tiene sentido por la especialidad del 221.

Hay excepciones de resoluciones que producen sus efectos sin necesidad de ser notificadas por estado diario. Un caso es el del artículo 202 de la rebeldía del demandado, y el otro está en el 201 inciso final y es la resolución que declara la deserción del recurso, que no requiere notificación alguna, por tanto surte efectos desde que se dicta.

PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

La regla de la prueba está en el artículo 207, en su primera frase: no se admite prueba alguna en segunda instancia. Busca se runa instancia limitada, no busca nuevas alegaciones sino una revisión. El problema es que esta regla tiene tantas excepciones que en realidad se pierde.

Excepciones:

1. Excepciones anómalas: Prescripción, cosa juzgada, transacción y pago. Se pueden oponer antes de la vista de la causa en segunda instancia. Se le dará tramitación incidental a esas excepciones. Dentro de esa tramitación se podrá recibir a prueba, cuyo término probatorio durará 8 días y podrá recibirse toda clase de prueba.2. Prueba documental. Art. 348. ¿Hasta cuándo se puede acompañar la prueba documental? Hasta la vista de lacausa, pero se entiende que es hasta antes de la vista de la causa, que puede ser hasta el mismo día, pero no en la misma vista. No es buena técnica porque los relatores no lo miran.3. Absolución de posiciones. Se puede pedir 2 veces en primera y una vez en segunda hasta antes de la vista de la causa. Además que si se alegan hechos nuevos, se puede pedir una vez más.4. Medidas para mejor resolver. Se pueden dictar luego de la vista de la causa. En segunda instancia la posibilidad de que se dicten medidas para mejor resolver, es levemente mayor que en primera instancia. En 1ª instancia por el 159 ¿Recuerdan cuál es la limitación respecto a la prueba testimonial del 159? Solamente testigos que ya hayan declarado en primera instancia con objeto de que aclaren sus dichos (* buscar bien el artículo pues no se escucha bien la grabación). En segunda instancia se pueden decretar todas las medidas para mejor resolver, pero con la prueba testimonial se contempla una hipótesis más, que se encuentra en el artículo 207 inciso 2°: se admite la prueba testimonial respecto a hechos que no figuren en primera instancia, que la testimonial no se haya podido presentar, y que versen sobre hechos esenciales. Es difícil de configurar todos los requisitos y eso hace que exista poca aplicación práctica.5. Delegación de exhortos de prueba que no hayan alcanzado a volver oportunamente antes de la dictación de la sentencia en primera instancia. Art. 431. La hipótesis es que yo haya mandado un exhorto por ejemplo de prueba testimonial, se haya dictado sentencia y no haya alcanzado a verse.6. Informes del derecho. Art 228, 229 y 230.

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INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA

En principio se tramitan igual que en primera (reglas que vimos el semestre pasado). Las diferencias son dos:

1. El tribunal puede, a su elección, fallar aquellas cuestiones, ya tramitadas, en cuenta o previa relación.2. Art. 210 y dice relación con que los incidentes que se fallen en segunda instancia son inapelables aún cuando la misma resolución habiendo sido dictada en primera instancia haya sido apelable, el solo hecho de dictarse en segunda instancia las hace inapelables. La excepción de esto se encuentra en el artículo 209 inciso 2°, que dice que solamente cuando un tribunal de segunda instancia se declara de oficio incompetente entonces esa resolución será apelable ante la Corte Suprema

MODOS DE TERMINAR LA APELACIÓN

Se reconocen dos modos: modo normal y varios modos anormales.

- Modo normal de terminar el recurso de apelación.

El primero es fallando la apelación mediante la dictación de una resolución que tendrá la misma naturaleza jurídica de la resolución apelada. Esa sentencia podrá ser de tres especies de acuerdo si se estima o no estima, si concede o no al apelante:

A.- Si rechaza la apelación, esa sentencia será confirmatoria, que de acuerdo al art.170 debe cumplir solo los requisitos generales de una resolución no requiere parte ni parte expositiva ni parte considerativa.

B.-La sentencia revocatoria, es aquella que accediendo al recurso de apelación cambia el sentido de la sentencia, de la decisión anterior. Si la sentencia original dijo: ha lugar, esta dirá: no ha lugar. Una sentencia de esta especie, sólo se vale de la parte expositiva de la sentencia apelada, deberá generar su propia parte considerativa.

C.-La tercera posibilidad es que sea una sentencia modificatoria, que también accede a la apelación pero no altera el sentido de la sentencia, solo cambia el alcance de ella. Si decía: ha lugar, ésta también dice ha lugar, sólo que si fue concedida sin costas, ésta la concede con costas. O puede que dé ha lugar a la demanda, pero antes era por 60 millones, y ahora será por 80 millones. Esto es lo que se conoce como confirmación con declaración.

Lunes 01 de octubre del 2012

- Modos anormales de terminación del recurso de apelación

Son todas aquellas formas de terminar el recurso de apelación distintas de la resolución que se pronuncia sobre el mérito, ¿Cuál será la forma normal de terminar un recurso de apelación? el modo normal, tradicional de terminación es que termine por una sentencia definitiva en 2da instancia.

¿Cuáles son? Son 4 formas:

1. Declaración de inadmisibilidad

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2. Deserción del recurso3. Desistimiento del recurso4. Prescripción del recurso.

1er modo.- Declaración de inadmisibilidad: es un modo anormal de terminar un recurso de apelación que tiene lugar cuando no se han cumplido ciertos requisitos formales del recurso de apelación, las normas aplicables son del 201 en relación al 203, Estos requisitos formales son 4:

1.a) Que el recurso sea extemporáneo o mejor dicho que se interponga fuera de plazo

1.b) La resolución sea apelable

1.c) Si el escrito contiene fundamentos de hecho y derecho

1.d) Si el escrito contiene peticiones concretas

Les recuerdo que este examen de admisibilidad se puede hacer tanto en la tramitación frente a un tribunal de primera instancia como en la tramitación ante el tribunal de segunda instancia.

Nosotros decimos formas anormales de terminar el recurso, ni siquiera sería una forma de terminación pues ni siquiera se analizó.

2do modo.- Deserción del recurso: es un modo anormal de terminar el recurso de apelación que tiene lugar cuando el apelante no ha cumplido con una carga procesal, la deserción tiene lugar en 2 casos:

2.a) Cuando el apelante no comparece, no se hace parte en segunda instancia dentro del plazo de 5 días (en principio 5 días) Esta en el artículo 200, 201

2.b) Cuando no se consigna el dinero suficiente para financiar las compulsas o fotocopias. Articulo 197

La deserción puede decretarse, ser declarada por el tribunal en primera o segunda instancia y va a operar de oficio o petición de parte.

La corte de apelaciones de Valparaíso una vez de oficio le declaro al ayudante la deserción del recurso.

3er modo.- El desistimiento del recurso: también es una forma anormal de terminar el recurso de apelación que consiste en el acto procesal por el cual el apelante manifiesta su voluntad de no perseverar,de no seguir, de no continuar con el recurso que ha interpuesto. Respeto a la demanda también había desistimiento, había una manifestación de voluntad por la cual se desea expresar que no se quiere continuar con la demanda.

No esta ordenado sistemáticamente, no hay norma, pero indirectamente se refieren el articulo 217 a propósito de laadhesión a la apelación y también el articulo 768 n°8 a propósito de las causales de la casación en la forma.

217 inciso 2do dice:

No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación.

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768 n° 8:

8a. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida;

¿Cuál sería la diferencia entre el desistimiento y la renuncia? En cuanto a la oportunidad, el desistimiento supone una apelación que ya se presentó y se manifiesta la voluntad de no perseverar, la renuncia es antes de presentar el recurso, uno expresa no interponer un recurso, siempre la renuncia es anterior, el desistimiento es posterior, uno antes de la audiencia podría renunciar a presentar la apelación, esto de la renuncia no es tan extraño si ustedes recuerdan a propósito del mandato judicial una de las facultades especiales es la renuncia a los recursos, en materia de familia, en audiencias de familia cuando se trata de divorcios de común acuerdo en donde no hay mayor discusión lo único que se hace en las audiencias preparatorias es probar el cese de conveniencia durante un año, son audiencias súper rápidas, lo que hacen las partes al final de la audiencia en común acuerdo renunciar a los recursos, eso es un ejemplo.

El desistimiento de la apelación es diferente a la renuncia, se desiste de un recurso ya presentado, en cambio la renuncia es anterior a presentar ese recurso, una expresión de voluntad de no presentar un recurso.

4to modo.- Prescripción de la apelación: la prescripción es un modo anormal de terminar el recurso de apelación que tiene lugar cuando todas las partes han cesado en su actividad y no han hecho gestión alguna para que el recurso de apelación se lleve a efecto y quede en estado de ser resuelto, de resolverse por el tribunal superior.

En el fondo fíjense para que hagan la comparación los 2 últimos modos anormales para terminar la apelación son por una parte el desistimiento, segundo lugar prescripción, el primero es equiparable al desistimiento de la demanda, el segundo al abandono del procedimiento en el juicio declarativo con algunos matices.

Este tema está en el artículo 211 y 212 del CPC

El Primer requisito es la identidad de las partes: En primer lugar, partir de lo visto en abandono del procedimiento la jurisprudencia y autores han dicho que el requisito consiste en que las partes no hayan hecho gestiones útiles, puede que las partes hayan hecho actividad como delegar poder, pedir copias y aun así se configure inactividad en la medida que no son gestiones útiles para que le proceso avance.

En segundo lugar y respecto a este mismo tema debe tratarse de actos que sean de impulso o resorte de las partes, si el acto necesario para seguir adelante con el proceso es de impulso o resorte de las partes podría configurarse la prescripción, en cambio si se trata de un acto de resorte del tribunal no va a operar la inactividad, la lógica de la prescripción es que es una especie de sanción o consecuencia al incumplimiento de las partes, pero no puede la inactividad del tribunal influir, afectar a las partes, solo cuando es actividad de las partes configurarían la prescripción.

Por ejemplo hay casos cuando han trascurrido más de 3 meses sin que se envíen las compulsas o fotocopias del tribunal inferior al superior no se configura inactividad pues es una actividad de impulso o resorte del tribunal no de las partes.

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Otro ejemplo cuando en segunda instancia una causa queda en estado de resolverse cuando se dicta el decreto de autos en relación o el decreto dese cuenta, solo falta la vista de la causa tampoco se considera como inactividad, no se configura la causal pues corresponde al tribunal, al presidente la corte respectiva le corresponde poner esa causa en tabla, es un acto de impulso del tribunal.

El Segundo requisito es el transcurso del tiempo: va de acuerdo a la misma lógica del abandono del procedimiento donde es 6 meses el plazo, aquí el plazo es de 3 meses respecto sentencia definitiva y 1 mes en caso de apelación en caso de interlocutorias, autos y decretos. El código habla de meses son plazos de meses por tanto no se suspenden, los plazos de días se suspenden no así los de meses.

El Tercer requisito de acuerdo al Artículo 211 es que la prescripción debe ser alegada: ya sea se encuentre en el tribunal Adquo o Adquem ustedes deben alegarla y en esa medida el tribunal la va a decretar, fíjense que en la declaración de inadmisibilidad el tribunal se debe pronunciar delas apelaciones así que lo hará de oficio, no debe alegarse en ese caso la inadmisibilidad opera de oficio, en la deserción podría operar de oficio o petición de parte, Andrés vio en la corte de apelaciones donde la corte se pronunció de oficio, en el desistimiento hay una manifestación de la parte por lo tanto el tribunal debe pronunciarse sobre la parte no podrá hacerlo de oficio, en la prescripción solo opera a petición de parte.

¿Quién está legitimado para pedir la prescripción del recurso? El apelado pues a él le interesa que el recurso no tenga efecto, no se resuelva. La solicitud de prescripción de la apelación se tramita incidentalmente y su resolución es una interlocutoria, frente a esta resolución que se pronuncia sobre la prescripción del recurso procede la reposición al tercer día fundada en error de hecho. ¿Cuál es el efecto de esta resolución respecto a la prescripción del recurso? El efecto normal, natural es que se dé por terminada la apelación. En este caso uno debe solicitar declarar que esa resolución de primera instancia esta firme y ejecutoriada.

Este es más grave que el abandono del procedimiento pues en el abandono se puede seguir con un nuevo procedimiento peor si están dentro de plazo puede iniciar un nuevo juicio, el abandono no extingue derecho, pero acá es más grave pues el plazo prescribe.

Eso con respecto a los modos anormales de terminar la apelación.

Unidad IV: Recurso de hecho

Antes de empezar a estudiarlo a fondo haremos consideraciones: cuando se presenta un recurso el tribunal debe pronunciarse mediante un examen de admisibilidad si no se cumplen los requisitos lo declara inadmisible, pero si cumplen los requisitos el tribunal debe dictar una resolución sobre ese recurso por el cual lo concede (concesión recurso de apelación), este recurso apunta a que si hay error en la concesión de un recurso de apelación el mecanismo para resolver esto es mediante este recurso, no opera mediante otros recursos (casación en el fondo en la forma, recurso de queja) solo al de apelación y en la hipótesis de que comete un error por parte del tribunal inferior al momento de pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación y por eso se relaciona íntimamente con este recurso.

El recurso de hecho es un recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada o la parte que se considera agraviada en aquellos casos en que el tribunal de primera instancia ha incurrido en algún error en materia de concesión de un recurso de apelación.

Características:

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a. Es un recurso extraordinario: el recurso solo opera respecto a causales específicas, para ser más específico el agravio está regulado en la forma de causales específicas y estas causales están referidas a un error en la concesión de un recurso de apelación.b. Se presenta frente al superior jerárquico: se interpone directamente al tribunal superior, (por regla general la corte de apelación) esto tiene lógica si se dicta una sentencia en primera instancia de la cual no estoy conformee interpongo la apelación y me la niegan, no presentaría otro recurso (como el de hecho) ante el mismo tribunalasí que presento el recurso de hecho para resolver este asunto ante otro tribunal, Algunos autores señalan que este recurso se dirige contra el juez de primera instancia por haber cometido un error en la concesión de un recurso de apelación, si ustedes van a la corte de apelación y ven un recurso de hecho, en la corte de apelaciones se le asigna un rol y una caratula que diga Peña vs Arévalo sino Peña vs juez de letras x, no están las dos partes, aparecen el recurrente de hecho y el juez.

Clases o tipos de recurso de hecho

No está regulada específicamente, expresamente en el código sino más bien doctrinariamente a partir de las hipótesis que el código regula, están (se formulan en atención a las causales):

• Recurso de hecho propiamente tal: Es aquel que tiene lugar o es aquel que la ley concede a las partes en caso de que el tribunal de primera instancia haya denegado el recurso de apelación, es decir no haya concedido o haya negado la concesión del recurso de apelación.• Falso recurso de hecho: Es aquel que tiene lugar o aquel que la ley concede a las partes cuando erróneamente se concede un recurso de apelación.

Cuatro hipótesis:

1era No se concede apelación debiendo concederse, causal del recurso de hecho propiamente tal, Le interesa al apelante.

2da Cuando se concede una apelación improcedente, Le interesa al apelado.

3ra Cuando se concede una apelación en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo. Le interesa al apelado

4ta Cuando se concede apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos efectos. Le interesa al apelante.

Las causales son 4 respecto si se concede o no la apelación y los efectos bajo se concede, la primera corresponde al recurso de hecho propiamente tal y las 3 últimas corresponden al falso recurso de hecho.

Recurso de hecho propiamente tal

Entonces esto está regulado en el artículo 203 del CPC, en cuanto al legitimado es el apelante pues a él no se le concedió la apelación, en cuanto al plazo el código se remite al plazo de comparecencia (no lo regula expresamente se concluye del artículo 200) que es de 5 días en principio, desde la negativa o mejor dicho desde los 5 días posteriores a la resolución que no concedió el recurso de apelación.

¿En los recursos cual es la parte más importante? Las peticiones concretas ¿Cuál será la petición más relevante en este caso? lo más relevante es señalar que se conceda el recurso.

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Usted una vez presenta el recurso de hecho dentro del plazo señalado la corte de apelaciones o el tribunal que sea superior jerárquico, tribunal frente al cual se interpuso el recurso ordena al tribunal de primera instancia que emita un informe sobre el asunto. También está facultada la corte de que se le remita el expediente pues no lo tiene en su poder y no sabe que se consideró para no conceder el recurso denegado, Además se faculta al tribunal de segunda instancia para decretar una ONI.

Articulo 204 CPC

El tribunal superior pedirá al inferior informes sobre el asunto en que haya recaído la negativa por el mérito informado resolverá si es o no admisible el recurso.

Podrá el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del proceso (del expediente) siempre que a su juicio sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada.

Podrá asimismo ordenar que no se innove cuando hayan antecedentes que justifiquen esta medida.

Una vez que llegue que se remita el informe por parte del tribunal inferior, el tribunal va a dictar una resolución autos en relación, el decreto autos en relación y ese recurso de hecho se verá previa vista de la causa. Entonces este recurso se conoce previa vista de la causa.

Hay 2 posibilidades en cuanto a la resolución que falla el recurso de hecho: 1era posibilidad: Esta resolución puede ser favorable al recurso de hecho, se declara admisible la apelación. Si la resolución del tribunal de segunda instancia es favorable al recurso de hecho resolverá que se declara admisible la apelación en esta resolución ¿Qué va hacer el tribunal? Que envié el expediente o lo retendrá si ya lo había pedido.

2da posibilidad: Si la resolución es desfavorable al recurso de hecho, si deniega el tribunal de segunda instancia el recurso, comparte la decisión del inferior y considera no admisible el recurso.

Artículo 205 Inciso 2do

Si el recurso es declarado admisible el tribunal superior negara al inferior la remisión del proceso

Articulo 206

En el caso del 2° inciso del artículo precedente, quedarán sin efecto las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado.

¿A que les suena esto? si no es una nulidad que opera previa petición de parte o declaración judicial, la regla general es que se declare la nulidad ¿la excepción cuál es? La nulidad de pleno derecho, cuando se pasa la nulidad en este caso el profesor Tavolari dice que en este caso a propósito del recurso de hecho cuando no se concede y después se interpone el recurso de hecho y produce este efecto sería una hipótesis de nulidad de pleno derecho, la nulidad de pleno derecho seria aquella que opera ipso iure por el solo imperio de la ley sin declaración de nulidad procesal como consecuencia de haberse dictado una resolución en otra materia, o en otro asunto.

Fíjense ustedes hicieron una solicitud donde se pide expresamente la nulidad procesal pero se dicta una resolución en otra materia, es decir, a propósito del recurso de hecho y como consecuencia de esto se produce que quedan sin efecto las actuaciones posteriores a la negativa sin necesidad de relación judicial en ninguna parte esta resolucion señala quese declara la nulidad.

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El profesor Gorigoitia está en desacuerdo con esta postura, la señala que es una hipótesis de ineficacia sin nulidad, la regla general es que la nulidad genere la ineficacia, es un caso de ineficacia sin nulidad pues esas actuaciones posteriores quedan sin efecto.

Eso en cuanto al recurso de hecho propiamente tal.

Cosas relevantes:

- El legitimado es el apelante.- El plazo es de cinco días por regla general de acuerdo al plazo de comparecencia (artículo 200 CPC)- Presentado el recurso el tribunal superior pide informe al tribunal de primera instancia.- Una vez llegado el informe se dictara el decreto autos en relación.- Ese recurso de hecho se verá previo a la vista de causa.- La resolución puede ser favorable o desfavorable al recurso con las consecuencias ya dichas.

Falso recurso de hecho

Tiene 3 hipótesis señaladas anteriormente:

1.- Cuando se concede una apelación improcedente

2.- Cuando se concede en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo

3.- Cuando se concede en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos efectos.

Esto está en el Artículo 196

Art. 196 (219). Si el tribunal inferior otorga apelación en el efecto devolutivo, debiendo concederla también en el suspensivo, la parte agraviada, dentro del plazo que establece el artículo 200, podrá pedir al superior que desde luego declare admitida la apelación en ambos efectos; sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el recurso.Lo mismo se observará cuando se conceda apelación en ambos efectos, debiendo otorgarse únicamente en el devolutivo, y cuando la apelación concedida sea improcedente. En este último caso podrá también de oficio el tribunal superior declarar sin lugar el recurso.Las declaraciones que haga el superior en conformidad a los dos incisos anteriores, se comunicarán al inferior para que se abstenga, o siga conociendo del negocio, según los casos.

Los legitimados, dependerá en cada caso:

• Apelación improcedente: el legitimado es el apelado• En ambos efectos y solo debía concederse en el efecto devolutivo: apelado• En efecto devolutivo pero debía otorgarse en ambos efectos: apelante. Le interesa que se suspenda la ejecución de la sentencia.

En cuanto al plazo: articulo 200 el que se refiere a la comparecencia en 2da instancia entonces esta norma se interpreta en 2 sentidos:

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1era interpretación: El plazo de 5 días de este artículo se cuente desde la resolución que erróneamente concedió la apelación2da interpretación: El falso recurso de hecho se puede interponer directamente o propiamente tal dentro delplazo de comparecencia es decir 5 días posteriores a cuando el recurso de apelación ingresa erróneamente a la corte de apelaciones.

En el falso recurso de hecho se entiende que se resuelve, que se conoce en cuenta, pues el tribunal señala que resolverá “desde luego”, ahora esto en la práctica ustedes se encontraran que el falso recurso de hecho se conoce previo conocimiento de la causa y también en cuenta, en principio se entiende pues la ley dice desde luego que se conoce en cuenta el falso recurso de hecho. En este caso la corte de apelaciones no pide informe al tribunal de primer ainstancia, Porque como la apelación se concedió la corte ya cuenta con antecedentes para resolver, como la hipótesis es que se concede apelación erróneamente es innecesario pedir informe.

Artículo 196 inciso final dice:

Las declaraciones que haga el superior en conformidad a los dos incisos anteriores, se comunicarán al inferior para que se abstenga, o siga conociendo del negocio, según los casos.

Se fijan, el tribunal al momento de fallar el falso recurso de hecho podrán acoger los alegatos y de acuerdo al 196 inciso final lo comunicara al inferior para que se abstenga o siga conociendo el negocio según sea el caso.

Unas cosas antes de terminar:

El artículo 196 contempla la hipótesis de que contra la resolución del tribunal de primera instancia que erróneamente concede la apelación se puede interponer el recurso de reposición.

¿En ese caso cual va en subsidio?

Artículo 196 inciso 1ero

Art. 196 (219). Si el tribunal inferior otorga apelación en el efecto devolutivo, debiendo concederla también en el suspensivo, la parte agraviada, dentro del plazo que establece el artículo 200, podrá pedir al superior que desde luego declare admitida la apelación en ambos efectos; sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el recurso.

Dicho de otra manera la parte que se siente agraviada por la resolución del tribunal que se pronuncia sobre la concesión del recurso de apelación, además del recurso de hecho puede interponer el recurso de reposición. ¿Cuál va primero y cual va segundo? Son recursos diferentes, no van en el mismo escrito ni tampoco se interponen ante el mismo tribunal, el recurso de reposición se interpone ante el mismo tribunal que dicta la resolución, el recurso de hecho no es como la reposición, el recurso de hecho se interpone directamente al superior jerárquico.

Martes 02 de Octubre del 2012

Unidad V: Recurso de Casación

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Concepto: Tavolari lo define como un recurso extraordinario que la ley concede a las partes para invalidar sentencias con infracción de la ley, cuando esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y para invalidar además sentencias dictadas por infracción de los requisitos legales que son el fruto de un procedimiento vicioso.Esta definición se desprende del art. 764 del CPC, por eso el nombre de Casación, Casar significa dejar sin efecto, anular.Estas leyes son la ordenatoria litis que son de procedimiento y las decisoria litis, que son leyes de juzgamiento.

Este tema se denomina casación más que “recurso de casación”, porque en el CPC se regula la facultad de que eltribunal case de oficio la sentencia. La casación es más amplia que el solo recurso de casación.

En cuanto a la regulación, está en el libro III del CPC, artículos 764 y siguientes. Es curioso que un recurso este regulado en el libro que regula los juicios especiales. Aquí se regula en forma conjunta la casación, tanto la casación en el fondo como en la forma.

Características:1.- Recurso destinado a invalidar sentencias: Busca que se dejen sin efecto

2.- Recurso extraordinario: Porque el agravio está regulado expresamente en la forma de causales: 767 esta la causal de casación en el fondo (infracción de una ley decisoria litis) y el 768 las causales de casación en la forma

3.- Recuso de derecho estricto: En esta materia la interpretación debe ser estricta y no debe operar la analogía. Las cortes han hecho abusiva la característica de extraordinario para tener menos trabajo, por eso, lo que tratan es evitar que este recurso ingreso a las cortes de apelaciones y Suprema, por tanto lo declaran inadmisible por cualquier cosa.

4.- Es un recurso que no da lugar a instancia: Se discuten cuestiones de derecho

5.- Es un recurso que involucra intereses públicos, Desde luego las partes del juicio tienen interés privado, pero igual hay un interés público que consiste en la correcta aplicación de las leyes de procedimiento y de juzgamiento.

Tipos de casación

Hay dos tipos: Casación en la forma y casación en el fondo.• El Recurso de Casación en el fondo es un recurso extraordinario que la ley concede a las partes para invalidar sentencias dictadas por infracción de ley, cuando esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.• El recurso de la casación en la forma es lo mismo pero procede para invalidar sentencias con omisión de los requisitos legales.

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Semejanzas son las características que nombramos anteriormente, es decir, las características, se deben decir como semejanzas.

En cuanto a: Casación en el fondo Casación en la formaobjetivo ofinalidad Tiene por objeto asegurar la correctaaplicación de la ley y la uniformidad de la jurisprudencia. Con esto de asegurar la uniformidad de la jurisprudencia, se busca asegurar la igualdad ante la ley Busca la correcta aplicación ycumplimiento de las leyes de procedimiento, para de esta manera asegurar las garantías fundamentales de carácter procesal y fundamentalmente debido procesoTribunalcompetente Es de competencia exclusiva de la CorteSuprema Puede ser la Corte de apelaciones y laSuprema.Resolucionesrecurriblespor estos recursos En principio las recurribles son diferentes.Las veremos después IdemCausales Tiene por objeto reclamar leyes dejuzgamiento por una causal que es genérica cuando la infracción influyo sustancialmente en la sentencia Tiene por objeto reclamar defectos deprocedimiento y tienes varias causales que están en el 768 en relación

Recurso de casación en la formaEs un recurso extraordinario que la ley concede a las partes para invalidar sentencias que han sido dictado con infracción a los requisitos legales, que son fruto de un procedimiento vicioso.

Características

A. Es extraordinario: Porque el agravio viene definido por ley. Estas causales están en el 768 y Son infracciones de la ley de procedimiento o de leyes decisoria litis.

B. Recurso vertical: Es un recurso conocido por el superior jerarquico a aquel que conoció la resolución. Se interpone en el mismo tribunal que dictó la resolución, pero para ser conocido ante el superior jerárquico que puede ser Corte de Apelaciones o Corte Suprema.

C. Recurso negativo: Porque el tribunal superior debe invalidar la sentencia y no dictar una nueva sentencia.Ordena el reenvió de la causa al tribunal que dictó la resolución. Excepcionalmente el recurso de casación en la forma constituye un recurso positivo y para esto existen 4 causales (causales 4 a 7 del 768, eso está en el art786 inciso 3º).

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D. Es un recurso de nulidad, en oposición a los recursos de mérito, puesto que tiene por objeto reclamar vicios de procedimiento.

Resoluciones impugnables por casación en la forma (art. 766)

1) Sentencias definitivas sea de 1 o única instancia, salvo que sea de la Corte Suprema2) Sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, ya sean de 1, 2 o única instancia, salvo las dictadas por la Corte Suprema. Por ejemplo la resolución que declara prescrita o desierta la apelación, la que acoge el abandono del procedimiento o desistimiento son sentencias interlocutorias que ponen termino al juicio, o bien una que acogge una excepción dilatoria. Excepcionalmente se interpone contra interlocutorias dictadas en segunda instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar un dia para la vista de la causa.

3) También la excepción son las sentencias dictadas por la CS.

4) Se puede interponer contra las sentencias dictadas en los juicios como reclamaciones regidas por leyes especiales.

Causales de casación en la forma

Están en el 768, relacionándolo con el 765 y 900 del CPC. Hay dos tipos de causales:I.-Vicios cometidos en la dictación de la sentenciaII.- Vicios cometidos en la tramitación del proceso.

I.- Vicios en la dictación de la sentencia: Son las causales enumeradas del 1 al 8 del 768. 4 de estas causales permiten al tribunal emitir un nuevo pronunciamiento.

Causal N°1 del 768En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley.

De estas causal se derivan 2 cosas:- Primero que la incompetencia debe ser absoluta y reclamada con anterioridad. La idea es que esta se reclamó oportunamente y el tribunal la rechazó. En la medida que la incompetencia absoluta es un vicio no convalidable, se podrá reclamar ocupando este medio.- La segunda cuestión contenida en esta causal es la integración: La integración opera en tribunales colegiados y consiste en el reemplazo de uno de sus miembros. En la práctica funcionara cuando haya error de integración en la Corte suprema, De este tipo de errores se enterara uno en la vista de la causa, porque ahí se conocen las actas de instalación de la sala.

Causal N°2 del 768

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En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente.

Consiste en haber sido pronunciada la sentencia por un juez o concurrencia de un juez generalmente implicado o cuya recusación este pendiente o bien haya sido declarado por el tribunal competente. Esta causal está referida a las implicancias y recusaciones. Las implicancias y recusaciones tiene por objeto resguardar la imparcialidad en los tribunales.

La regulación es diferente en uno y otro caso. En una implicancia, basta en que concurra el juez en algún hecho que la ley califica como causal de implicancia, por ejemplo: la relación de parentesco. Las implicancias son más graves que la recusación. En cambio, en caso de la recusación. Es necesario que sea reclamo el hecho y no Basta que sea un hecho como causal de implicancia, sino que se debe haber reclamado y esta reclamación debe estar pendiente o haberse acogido.

Causal N°3 del 768En haber sido acordada la sentencia en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o bien con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversaEsta causal está referida a los acuerdos, regulados entre el 73 y 80 del COT y se regulan 4 situaciones diferentes:

1ero.- Que la sentencia haya sido pronunciada por un número menor de votos al señalado por la ley (por tanto solo se refiere a la Cortes de apelaciones)2do.- Sentencia dictada por un número menor de jueces al exigido por la ley. La ley permite que en los tribunales superiores no todos los jueces puedan firmar la sentencia por cualquier motivo, se permite por tanto que no sea firmada por todos.3ro.- Sentencia dictada por jueces que no asistieron a la vista de la causa. Por ejemplo fue dictada por ministros que noestaban ese día.4to.- Sentencia dictada sin la concurrencia de los jueces que asistieron a la vista de la causa. En este caso firman solamente los ministros y se omite la firma. La sentencia debe señalar las razones que la ley permita

Causal N°4 del 768 En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.Esta referida a la congruencia procesal, que viene del principio dispositivo. En virtud de este principio son las partes las que determinan el contenido del juicio, por tanto si el tribunal da mas que lo que piden las partes, hay ultrapetita (art.10 del CPC). (El principio de pasividad debe entenderse aludido al impulso procesal nomas, en cambio el principiodispositivo está referido al inicio del juicio).

Hay ultrapetita cuando:

- Se otorga más de lo pedido por las partes por ejemplo se piden 10 millones y el tribunal da 12 millones. Esto es ultrapetita propiamente tal.- Cuando se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Por ejemplo demando divorcio de común acuerdo y el tribunal de oficio otorga una compensación económica. Esto en estricto rigor se llama extrapetita.

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Esto debe entenderse referido al 170 Nº6. Este numeral está referido a las peticiones que se piden, pero no está referido a los fundamentos jurídicos, por tanto, la jurisprudencia dice que no hay ultra petita cuando se invocan argumentos distintos a los señalados por las partes. ¿Cuál sería el fundamento para invocar argumentos distintos por parte de un juez? La famosa frase latina “el juez sabe derecho”. Tratándose de esta causal, opera la sentencia de reemplazo, debiendo el tribunal dictar una sentencia de reemplazo.

Viernes 05 de Octubre del 2012

Continuaremos con las Causales del 768

N° 5 del 768

En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;

La causal 5a del 768 supone el incumplimiento por una sentencia de los requisitos del 170 (requisitos de la sentencia definitiva) en consecuencia no procedería esta causal sobre las interlocutorias, la regla general es que la casación en la forma recaiga sobre las sentencias definitivas, las interlocutorias que pongan termino a un juicio de primera o segunda instancia pero este numeral recae sobre específicamente las sentencias definitivas.

A ustedes les habrán mencionado que la corte suprema el año 1920 por medio de un auto acordado estableció ciertos requisitos sobre la sentencia definitiva ¿Puede fundarse un recurso de casación en la forma sobre el incumplimiento de los requisitos en tal auto acordado? Fíjense que es un recurso que tiene por objeto hacerse cargo a infracciones de la ley ordenatoria litis, también cabe aquí el tema de que el recurso de casación es un recurso de derecho estricto, un auto acordado no es ley.

Respecto a este numeral haremos dos comentarios:

1er comentario: En relación al número 4 del artículo 170 exige que la Sentencia definitiva contenga consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento en la sentencia, este numeral se refiere a la motivación, fundamentación de la sentencia, en otras palabras lo que se quiere decir es que nosotros podríamos reclamar por medio de un recursode casación en la forma que la sentencia no ha sido debidamente motivada, fundamentada, seguramente cuandopasaron estos requisitos de la sentencia definitiva han entendido la relevancia de la motivación de la sentencia desde el punto de vista teorico.

En cuanto a las consideraciones de hecho lo que ustedes reclamaran es la falta de fundamentación en materia de prueba, falta de análisis de la prueba o de un medio de prueba, la falta de razonamiento probatorio teóricamente lo que ustedes podrían reclamar es porque la sentencia no se refirió a un informe pericial, o porque la sentencia no se refiere sobre 3 testigos que ustedes presentaron, cuando falta aquel análisis ustedes podrían reclamar mediante este numeral.

Ahora en la práctica es normal o no es poco frecuente que ustedes se encontraran no pocas veces que la mayoría de las sentencias no cumplen con este requisito lo que se hace es o bien se reproduce la prueba (el testigo dijo tanto, el documento dice tal cosa) sin que haya un fundamento o un análisis o bien se recurre a frases estandarizadas (visto en consecuencia por la prueba rendida) o por ejemplolo

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que ocurre en familia donde se señala: “apreciada la prueba conforme a las reglas de la sana critica” apreciada la prueba conforme a las reglas de la sana critica” y se quedan coneso no cumplimiento a cabalidad este requisito, no es raro entonces encontrar sentencias que no satisfacen esterequisito

La jurisprudencia señala que no es necesario referirse o se analice cada una de las pruebas rendidas sino las relevantes para la decisión del asunto pero eso es totalmente contrario a la tendencia en materia probatoria pues los tribunales deberían referirse a TODA la prueba rendida, de acuerdo a la tendencia actual y los autores más importantes, por ejemplo si ustedes estudian la ley de los tribunales de familia o procesal penal se ve que la valorización de la prueba es total, es decir las nuevas legislaciones recogen la nueva tendencia de hacerse cargo de toda la prueba incluso la que se haya desestimado y señalando en tal caso el por qué se desestimó, pero como vemos en materia civil en cambio los tribunales entienden que no es necesario pronunciarse sobre toda la prueba, les reitero en cuanto a las consideraciones de hecho ustedes pueden reclamar la falta de análisis en materia probatorio pero no se puede cuestionar, no se puede reclamar la valoración de esta, pues la casación es un recurso que se atiene a cuestiones legales no de mérito.

¿Cómo se soluciona esto? ¿Cuál es el recurso a utilizar? Ahora se podría reclamar la errónea valoración de la prueba por medio de un recurso de apelación (es un recurso de mérito) entonces es importante realizar tal distinción.

En cuanto a las consideraciones de derecho es similar, lo que ustedes van a reclamar es la falta o ausencia de razonamiento jurídico, análisis, no se puede reclamar una errónea aplicación del derecho, reclamaran porque el tribunal no dio razones jurídicas pero no puede reclamar que las conclusiones son erróneas.

Si sucede esto ustedes van a recurrir a otros mecanismos por medio de la casación en el fondo y el recurso de apelación pues es la segunda instancia entonces podríamos reclamar por medio de esta la errónea aplicación del derecho.

Ahora esta causal se refiere a la falta de razonamiento jurídico pero no equivale falta de la cita de una norma legal, que se haya citado mal o no las haya citado.

Algunos tribunales, alguna jurisprudencia ha dicho también en algún momento que se incurre en esta causal de omisión de consideraciones de derecho cuando hay dos fundamentos contradictorios entre sí, podría ser discutible pues hay otra causal que se refiere a decisiones contradictorias, Si por una parte dice que si ha trascurrido el plazo para que la obligación sea exigible y después se dice que no claramente hay una contradicción.

2do comentario: En relación al numeral 6 del 170 ¿Qué contiene? la decisión del asunto controvertido es el que exige que la sentencia tenga la decisión del asunto controvertido, significa que el tribunal debe pronunciarse de todas las acciones y excepciones presentadas en el juicio, salvo las que sean incompatibles con las aceptadas, basta con que la sentencia omita el pronunciamiento de una acción o excepción para que se incurra en esta causal, si ustedes alegaron incumplimiento del contrato e indemnización de perjuicios y se pronuncia sobre lo primero y no lo segundo, hay claramente una omisión, esto es lo que los autores llaman Citra petita (diferente a la ultra petita, “se da más de lo pedido por las partes” y extra petita, “cuando se extiende a puntos más allá de los establecidos por las partes”) es otra más de ellas que permiten al tribunal dictar sentencias de reemplazo no solo está facultado para invalidarla sentencia sino que también para dictar otra sentencia.

N°6 del 768

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6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;

En este caso el vicio consiste en que se está tramitando un juicio en el cual el demandado reclama oponiendo la excepción de cosa juzgada pues el asunto fue resuelto en un proceso anterior y el tribunal rechaza esa excepción de cosa juzgada y dicta de todas maneras sentencia sobre el fondo en este juicio, contra esta sentencia de fondo ustedes pueden interponer el recurso de casación en la forma.

Entonces para que opere tendremos 2 sentencias: primero una sentencia dictada en el segundo juicio que es la que se impugna mediante el recurso de casación en la forma y en segundo lugar una sentencia dictada en el proceso anterior entre las mismas partes y un mismo asunto, una sentencia con autoridad de cosa juzgada es decir hay triple identidad, por lo tanto en ese recurso de casación en la forma pedirán la anulación de la sentencia pues el asunto ya fue resueltoen un juicio anterior y que se dicte la sentencia de reemplazo que corresponda acogiendo la excepción de cosa juzgada y rechazando la demanda.

Para que opere la causal hay un requisito especial que se desprende de la enunciación de la causal (leer causal) entonces para que prospere la causal es necesario que se pida la excepción de cosa juzgada oportunamente, se alegue pertinentemente.

¿Cómo ustedes lo opondrían? Se puede oponer como excepción mixta, perentoria o anómala si ustedes no la alegaron oportunamente le rechazaran el recurso de casación en la forma, sin embargo si se da esta situación y usted no la alego oportunamente en el juicio la puede reclamar por medio del recurso de revisión de acuerdo al artículo 810 numero 4 (eso lo verán después cuando se estudie el recurso de revisión)

Les hago la advertencia a ustedes cuando estudien para el examen de grado le preguntaran como se alega la cosa juzgada y ustedes tendrán que decir que se puede alegar como excepción mixta, perentoria en la contestación, como anómala, para el recurso de casación en la forma y el recurso de revisión.

Para terminar en este caso también el tribunal como consecuencia de esto puede dictar sentencia de revisión.

Causal N°7 del 768

En contener decisiones contradictorias;

El vicio o causal existirá cuando la sentencia contenga una o más decisiones contradictorias o contrapuestas, incompatibles, si usted está trabajando y su jefe le pide que encuentre estas decisiones contradictorias ¿Dónde las encontramos? En principio en la parte resolutiva (se acoge x, se rechaza tanto, etc.) también los tribunales dicen que esta causal podría darse en una sentencia en los llamados considerandos resolutivos, la decisión no está ya en la parte resolutiva sino en la considerativa en la medida que el tribunal hace el razonamiento, concluye ciertas cosas adopta decisiones y estas pueden estar en contradicción con la parte resolutiva de la sentencia, por ejemplo imaginen que el tribunal razona que la condición resolutiva tiene su nacimiento en tal fecha: 20 de enero del 2011, que tal año se extinga tal obligación y que es en 5 años (2017) y señala que la obligación esta prescrita pero al final acoge la acción de cobro.

240

En el razonamiento se adopta una decisión en contradicción con la resolución del fallo.

Ejemplos de decisiones contradictorias:

- Se acoge una acción del demandante y se acoge una excepción del demandado- Si se presentan dos acciones contradictorias una en subsidio de otra y se acogen ambas (indemnización con cumplimiento)

En esta causal el tribunal también está facultado para dictar sentencia de reemplazo

Causal N° 8 del 768

8a. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida;

Buenos esta causal operara sobre sentencias de segunda instancia puse se relaciona con la apelación y bueno esta referida con los modos anormales de terminar la apelación.

Deserción: cuando no se pagan compulsas y no se comparece en segunda instancia.

Desistimiento: Se manifiesta la intención de no seguir con la apelación.

Prescripción de la apelación: cuando no se realizan gestiones útiles para seguir con la apelación, se relaciona con el abandono del procedimiento

Y no obstante a esto el tribunal de segunda instancia igual dicta la sentencia en segunda instancia sobre el fondo del asunto, dándose esto puede uno recurrir al recurso de casación en la forma, en el fondo esa apelación termino a la vez erróneamente a través de 2 formas: una forma anormal primero y luego normal lo cual parece improcedente.

II.- Causales referidas a vicios con respecto a la tramitación del proceso: 768 número 9 en relación al 795 y 800 del CPC

Causal N°9 del 768

9a. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

A partir de esta enunciación se desprende que estos vicios se pueden sub clasificar en 2 tipos:

1) Por un lado la omisión de trámites y diligencias declaradas esenciales por la ley2) En segundo lugar la omisión de cualquier otro requisitos para cuyo efecto la ley prevea expresamente la nulidad.

1.- Omisión de trámites o diligencias declarados esenciales por la ley:

Significa que existe una omisión de un trámite o diligencia que la ley expresamente ha señalado que constituye como esencial, en la medida que se omitió ustedes podrán interponer recurso de casación

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en la forma, Trata que la ley señale o indique que determinado tramite tiene el carácter de esencial, no basta con que una ley exija un trámite o diligencia sino que debe ser señalado con tal carácter.

Por trámite se entiende normalmente una actuación determinada o bien una etapa fase del procedimiento, por ejemplo: la Conciliación o la recepción de la causa de prueba.

Por diligencia se entiende a aquellos actos procesales donde intervienen el juez y las partes por ejemplo ¿En la sentencia definitiva intervienen las partes? No ¿En la absolución de posiciones? SI ¿la inspección personal del tribunal? SI ¿Acompañar un documento? Si ¿en la Designación de un perito? SI

Normalmente las diligencias son diligencias probatorias.

Estamos en el primer grupo tramites o diligencias declarados esenciales por la ley, estos están enumerados en el 795y 800 en ambos casos se trata de tramites aplicables a los juicio de mayor o menos cuantía y juicios especial, en principio a toda clase de juicio.

El artículo 795 se refiere a los trámites señalados como esenciales por la ley respecto a la primera o única instancia.

Art. 795. (967). En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:1°. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;2°. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley;3°. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;4°. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;5°. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;6°. La citación para alguna diligencia de prueba; y7°. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite.

En cambio el artículo 800 se refiere a diligencia o tramites esenciales en segunda instancia.

Art. 800. (971). En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:1° El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;2° La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;3° La citación para oír sentencia definitiva;4° La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y5° Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207.

Se desprende de estos artículos que no son taxativos y que se pueden agregar otros tramites esenciales si así lo declaran las mismas disposiciones, por ejemplo Andrés haciendo la práctica trabaja en una causa de isla de pascua y se solicitó un trámite especial: informe sobre fomento y desarrollo del pueblo indígena, que la ley establezca un trámite especial que es la solicitud al organismo que la ley

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establezca tal tramite no basta para considerarlo esencial debe indicar que para tal procedimiento es esencial, debe considerarlo expresamente esencial.

Referencia a los Tramites o diligencias esenciales en primera instancia. (Articulo795)

En primer lugar el 795 se refiere al emplazamiento de las partes (Notificación legal de la demanda y plazo para contestar) ¿Cuál es el fundamento de esto? Tiene relevancia pues es la forma como toma conocimiento la contraparte y lleva a cabo su derecho de defensa.

Fíjense cuando pasaron la nulidad el CPC establecía una causal de nulidad la falta del emplazamiento

En segundo lugar el llamado a las partes a conciliación en los casos que corresponda en conformidad con la ley Juicio ordinario hay audiencia de conciliación y no se llega a acuerdo ¿se puede anular? Lo que sanciona la ley es que no se llame a conciliación cuando es obligatorio hacerlo, no se evalúa su resultado si es que se hizo. Articulo 262 CPX

En tercer lugar recibimiento de la causa de prueba cuando proceda en conformidad con la ley Articulo 318 y 303¿Cuándo se recibe la causa de prueba? Después de la conciliación ¿y en que supuesto? Cuando hay hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos ¿Pero solo en esa hipótesis? ¿Qué pasa si hay duda?

En cuarto lugar se refiere a la práctica de diligencias probatorias que si no se realizan causan indefensión, lasdiligencias son aquellas donde intervienen las partes y el juez, la hipótesis es que la diligencia haya sido pedida y no haya sido ejecutada por una razón no imputable a la parte, si ustedes pidieron la absolución de posiciones y el tribunal nunca se pronunció sobre esta.

Tratándose de la inspección personal y el informe pericial los tribunales y la jurisprudencia ha dicho que no se incurre en esta causal cuando se solicitan y el tribunal la niega porque la posibilidad de decretarlas es privativa y discrecional de los tribunales.

Caso en que la inspección del tribunal es obligatoria: Denuncia de obra ruinosa.

En quinto lugar agregación de documentos presentados oportunamente por las partes con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda con respecto a aquella contra la cual se presenta este es el numeral de acuerdo a partir del cual se desprende que los documentos se pueden acompañar con citación y apercibimiento legal, Usted presenta documento y tribunal no lo agrega al expediente y en el fondo al momento de resolver el tribunal no lo tuvo a la vista.

¿Cómo se acompañaban los documentos? Se debe distinguir entre públicos y privados:

Solo cuando eran de la contraparte se acompañan con apercibimiento, si emanan de un tercero se acompaña con citación.

El sexto lugar se refiere a la citación a una diligencia de prueba, cuando se decreta una diligencia probatoria debe pedirse con citación y la contraparte tiene 3 días para oponerse o no.

En séptimo lugar se refiere a la citación a las partes a oír sentencia definitiva salvo expresamente la ley no establezca este trámite.

Referencia a los Trámites y diligencias esenciales en segunda instancia. (Artículo 800)

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N° 1 Emplazamiento a las partes antes de que el tribunal conozca al recurso. ¿Por qué en segunda instancia hablamos de emplazamiento? ¿Hay emplazamiento en segunda instancia? ¿Cómo está constituido el emplazamiento en 2da instancia? Está conformado por la concesión del recurso más el plazo para hacerse parte en 2da instancia.

N° 2 La agregación de documentos presentados oportunamente por las partes con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquellas contra la cual se presenta En los mismos términos que el caso anterior la excepción es que deben relacionarlo con el articulo 207 porque se supone que se presentaron documentos en 2da instancia y el 207 señala con excepciones en 2da instancia se pueden presentar documentos: hasta antes de la vista de la causa.

N° 3 La citación a oír sentencia los tribunales entienden que la citación a oír sentencia en segunda instancia está compuesto por todos los trámites relacionados con la vista de la causa. (Dictación del decreto de autos en relación, Poner la causa en tabla, el anuncio, relación, alegato)

N° 4 Fijación de la causa en tabla para su vista por los tribunales colegiados en la forma establecida en el artículo 163 colocación de la causa en tabla es uno de los trámites de la vista de la causa, con la colocación de la causa en tabla por medio del presidente el ultimo día de la semana ustedes se enteraran que día y en que sala el recurso será resuelto por el tribunal, imagínense presentan un recurso en la corte y no tuviera donde ver cuando se verá, Hay un cuadrito donde se numeran las causas y eso se hace semanalmente.

N°5 Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo207. Se remite a la recepción de la causa de prueba, práctica de diligencias probatorias y la citación para una diligencia de prueba. el artículo 207 establece la prueba en 2da instancia.

La recepción de la causa de prueba no tiene mucho sentido pues no se hace en segunda instancia.

2.- Los vicios respecto de los cuales la ley prevea expresamente la nulidad: En haberse faltado un trámite o diligencia declarada esencial o cualquier otro requisito que la ley considera que su omisión implica la nulidad.

La ley podría establecer expresamente un requisito y frente su ausencia encontramos la nulidad como sanción, esa es la hipótesis si así lo establece ustedes podrían interponer recurso de casación en la forma por ese vicio, no hay en el CPC propiamente tal una norma así que diga en estos mismos términos el único ejemplo que encontramos es el artículo61 inciso final que se refiere a la falta de autorización de un funcionario competente en una actuación judicial, en base a esta norma se creó antiguamente una teoría de la nulidad procesal.

Viernes 12 de Octubre del 2012

Limitación del recurso de casación en la forma

Son circunstancias, precisamente omisiones, cuya concurrencia obsta a que el recurso de la casación de la forma no pueda ser acogido, no obstante la efectiva existencia del vicio que se reclama.

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En otras palabras son situaciones que no concurrieron y en la medida en que no lo hicieron no serán acogidas a pesar de la efectiva existencia del vicio, la no acogida.

En la práctica Si uds interponen recurso de casación y quieren tener éxito; deben tener en cuenta cualquiera de estas limitaciones pues si concurren les rechazaran el recurso

Las limitaciones son tres:

1.- FALTA DE PREPARACIÓN DEL RECURSO: artículo 769 CPC Consiste en que el recurso de casación no será acogido a pesar de que exista el vicio cuando el recurso no haya sido preparado

¿Qué es la preparación del recurso?Art. 769 Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.

Concepto de la preparación del recurso: La preparación del recurso consiste en la reclamación del vicio ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.

Advertencia: articulo difícil de decir con sus palabras mejor aprenderlo de memoria.

Fundamento: Ahora bien, ¿Cuál es el fundamento de reclamar oportunamente en todos los grados y etapas el vicio y no puedo por ejemplo no decir nada, ver la sentencia y alegar el vicio allí?

a. El recurso de casación en la forma es una vía de reclamar la nulidad, y como tal uno de los temas de la nulidad es la convalidación, la cual consiste en que no habrá nulidad procesal si las partes asignan valor al acto viciado, es decir, si aceptan los defectos del acto. Esto opera análogamente pues si no se reclama oportunamente en todos los grados y mediante todos los recursos legales el vicio se convalida. Para que no se convalide hay que “preparar el recurso”, llegando al final del juicio con una sentencia definitiva y se dan cuenta de que no reclamaron por un vicio quiere decir que se convalidó.

b. Libro de Tavolari: Dice que la limitación de preparar el recurso se basa en la lealtad y y la buena fe procesal. La idea es si hay lealtad y buena fe se reclame de inmediato vicio para que pueda ser corregido al comienzo del procedimiento.

Respecto al articulo769, Tavolari señala que la expresión “recurso” ha sido interpretada por la jurisprudencia en términos amplios como “cualquier medio o mecanismo que la ley contempla para reclamar un vicio procesal”. Por tanto no se puede decir impuse todos los recursos y no ha impuesto la limitación de preparar el recurso, pues este también es un mecanismo (y un recurso en sentido amplio)

Excepciones a la preparación: Art 769 inciso II y III CPCNo es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta, ni cuando ésta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768, que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado también a ésta los vicios que lo motivan.

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Las excepciones a la preparación del recurso son cuatro:

1ero.- Cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido el vicio o falta

2do.- Cuando la falta o vicio se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de tasar, por ejemplo, se tramita un juicio ordinario sin ningún tipo de vicio pero en la sentencia definitiva hay una falta o vicio. Allí está permitido interponer directamente la casación.

3ro.- Cuando la falta haya llegado a conocimiento de las partes después de pronunciada la sentencia. Esta una hipótesis poco probable pero consiste en que en la tramitación del juicio se produce un vicio y después de dictada la sentencia se conoce, por ejemplo se dicta sentencia definitiva sin haber citado a las partes a oír la sentencia definitiva.

El fundamento de las tres excepción a estas limitaciones es que la preparación material o jurídica es imposible, es decir, no se puede reclamar con anterioridad al vicio o falta.

4to.- Consiste en que cuando se trata de recurso de casación en la forma contra sentencia de segunda instancia por las causales 4, 6 y 7 del art. 768 CPC (Ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias). Si uds quieren interponer recurso de casación en la forma en uno de estos casos no es necesario reclamarlo respecto de los 3 vicios sobre la sentencia de primera instancia, aun cuando en primera instancia haya incurrido en esos mismos errores. Dicho de otra forma si se quiere interponer un recurso de casación en la forma contra una sentencia de segunda instancia por causales de ultrapetita, cosa juzgada o desiciones contradictorias; no es necesario que se haya reclamado o reclamarlos en la sentencia de primera instancia, aunque en ella se hayan incurrido en los vicios también.

El fundamento de esta excepción radica en la importancia, relevancia o entidad de la falta, esto quiere decir que se privilegia la posibilidad de corregir el vicio sobre el hecho de no haber preparado el recurso.

Ejemplo: Se dicta una sentencia de primera instancia que adolece de ultrapetita, nosotros interponemos un recurso de apelación en contra de esa sentencia pensando que con este de subsanaría el vicio. Sin embargo, el vicio no se sana pues la sentencia se segunda instancia concurriría con el mismo error o vicio. En estos casos en la sentencia de primera instancia se tendría que haber interpuesto el recurso que correspondía (casación de la forma), pero de todas maneras se permite interponerlo (Ante la Corte Suprema en este caso)

2.- SEGUNDA LIMITACION: AUSENCIA DE PERJUICIO: Artículo 768 inciso I numero 3En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa

Esto quiere decir que el recurso de casación en la forma no será acogido aun cuando exista el vicio que se reclama cuando no haya perjuicio.

Fundamento: Se encuentra en uno de los principios de la nulidad procesal llamado principio de ascendencia que señala que no hay nulidad procesal sin perjuicio. No cualquier irregularidad, no cualquier vicio, tiene que causar un perjuicio efectivo a una de las partes, si no afecta el derecho de defensa de las partes no va a proceder a nulidad.

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Concepto Prejuicio: En materia procesal consiste en haber impedido a unas de las partes ejercer un derecho, de ejercer una facultad o bien el cumplimiento de una carga procesal. Es decir que haya producido indefensión.

¿Cuándo no hay perjuicio? Articulo768 inciso IIINo obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.

1era hipótesis: Cuando en los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo

Ejemplo: cuando se interpone ante una sentencia de primera instancia casación con apelación de subsidio, esto es reclamar vicio de carácter procesal y en subsidio se apela. Por lo que se rechaza el recurso de la forma y se corrige con la apelación.

2da hipótesis: Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo.

Ejemplo: Se dicta una sentencia que rechaza una demanda de indemnización de perjuicios y ya había una cosa juzgada, pero aun así la segunda sentencia dice lo mismo por lo que no influye en lo dispositivo del fallo entonces no habría problema.

3.- TERCERA LIMITACIÓN LA DESICIÓN DE ORDENAR COMPLETARSE EL FALLO: Art. 768 inc. Final CPCEl tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio

El recurso de casación no será acogido cuando el vicio que se reclama consista en la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio (Excepciones están en el 768 n°5) y además cuando la corte decida ordenar al tribunal de origen concretar la sentencia.

Libro de Tavolari: Dice que no es una orden sólo una facultad, por tanto el mismo podría casar la forma y dictar la sentencia en reemplazo y también podría el tribunal que conoce el recurso de casación invalidar la sentencia en reemplazo.

Efectos de las limitaciones

a. Genéricamente si ocurre la limitación no será acogido el recurso, pero especificando nos encontramos

a.1 Respecto de la primera limitación el efecto es que el recurso será considerado INADMISIBLE. (art. 769 CPC)

a.2 Respecto de la segunda limitación el efecto será que el recurso será RECHAZADO (art 768 CPC)

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a.3 Respecto de la tercera limitación el efecto será que el expediente de la causa de REMITIRÁ AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

En cuando a la legitimación articulo 771

Art. 771 CPC El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley

1.¿Quién puede interponer un recurso de casación en la forma?

La parte agraviada que puede ser uno o ambas,

2. Tribunal competente

El recurso se presenta ante el tribunal que dicto la resolución y lo conoce al tribunal superior jerárquico (C. Apelación oC. Suprema)

3. Plazo: Regla general cuando sesea en la forma o en el fondo un plazo de 15 dias excepcionalmente. Existe una excepción cuando se interpone sobre sentencia de primera instancia con un igual que el de la apelación, es decir, plazo de 5 días para sentencias interlocutorias y 10 días sentencias definitivas.

4. Forma de interposición:

Debe interponerse por escrito y deberá cumplir con los requisitos de contenidos que impone el art. 772 inc II. En la forma se debe mencionar expresamente el vicio que se funda (Los tribunales entienden que debe ser especifica, con detalles y explicando esto), la ley (artículos) en que se funda y explicar por qué afectan de tal manera (Acá no rige el principio de que el juez conoce el derecho.), patrocinado por abogado habilitado (En la práctica esto se cumple con la mención de: Abogado X asume el patrocinio de esta causa) Profesor dice que el más mínimo detalle se usa para no admitir un recurso y alivianar la carga de tribunales.

Art. 772 inc II El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá:

1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.Si el recurso es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número

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Libro Tavolari: Dice que no pueden formularse causales alternativas o subsidiarias puesto que muestra la indecisión misma si es que existe el vicio o no. No confundir con formular más de una causal, ello está permitido.

Profesor dice que además sirve mucho en la práctica dedicar un párrafo a la preparación del recurso y otro a explicar en qué consiste el vicio.

5. Importancia del escrito de interposición del recurso de casación en la forma:

El escrito resulta relevante en cuanto a:

1. Examen de admisibilidad del recurso que realiza el tribunal superior pues examina los requisitos formales del recurso antes que todo. (Art 778 CPC)

Art. 778. Si el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 776, el tribunal lo declarará inadmisible, sin más trámite.

2. Inmutabilidad del recurso, esto quiere decir que una vez interpuesto el recurso no cabe hacerle ningún cambio o variación (art. 774 CPC)

Art. 774 Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género.Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma. Ojo, que esto se entiende sin perjuicio de la facultad del tribunal de casar en forma de oficio, es decir, que si con posterioridad a la interposición del recurso se constata la existencia de una nueva causal no podrá alegarse después, pero si el tribunal toma conocimiento podría casarla de oficio.

6. Examen de admisibilidad del recurso ante tribunal inferior

El tribunal inferior es el tribunal que dicto la resolución que se pretende invalidar o casar en la forma que pueden ser el Juzgado de Letras o la Corte de Apelaciones. Hay dos exámenes, en el tribunal acuo o inferior se realiza el primero revisando el tiempo (plazo mencionado anteriormente) y el patrocinio.

Art 776 inc I: Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta.

Con este examen se llegan a dos conclusiones:

-Si no se cumplen con los requisitos declara inadmisible (no lo admite sin mas trámite). Ante la sentencia que declara inadmisible el recurso de casación en la forma se puede interponer un recurso de Reposición dentro del tercer día fundado en error de hecho.

-La otra opción es que el tribal considere que cumple con los requisitos por lo que deberá:

1. Conceder el recurso y ordenar que se eleve el expediente (autos) original al tribunal superior

2. Ordenar al recurrente que de cumplimiento a la carga del art. 197 CPC (normas de la apelación), es decir debe depositar fondos suficientes para cubrir el valor de las compulsas o fotocopias. Si transcurre el plazo de los 5 días se produce la deserción

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3. Debe determinar las piezas del expediente que además de la resolución recorrida deben fotocopiarse o compulsar

¿Por qué y para qué debe hacer el n°2 y 3? Es necesario que queden en la primera instancia para posibilitar la ejecución de la resolución recurrida, pues por regla general el recurso de casación no suspenden la ejecución de la sentencia

Art. 197. La resolución que conceda una apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso en los demás casos.El apelante, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta resolución deberá depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretariado estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El secretario deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. Se remitirán compulsas sólo en caso que exista imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que también certificará el secretario.Si el apelante no da cumplimiento a esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite.

Martes 16 de octubre de 2012

La regla es que la concesión del recurso de casación en la forma no suspenda los efectos de la resolución recurrida.

773 C.P.C.: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia”

Excepciones:

• Cuando el cumplimiento de la resolución haga imposible llevar a efecto la resolución, la eventual resolución que acoja el recurso. En el fondo, es la situación en la cual esa ejecución es imposible de deshacer. Igual es una ejecución provisional. El C.P.C. da un ejemplo; la nulidad de un matrimonio (se entiende todas las que vienen del estado civil de una persona, pero también podría ser física), pero no un ejemplo es muy claro, mejor sería el de la demolición. Que no sea susceptible de ser deshecha.

• La segunda tiene que ver con una figura, “la fianza de resulta”. Esta figura consiste en que el recurrente podrá pedir que, en caso de aquello que se pueda cumplir pero que luego se vaya a deshacer, puede pedir que se fije una garantía a la parte vencedora, esa garantía se llama fianza de resulta. Ejemplo: Tengo una fianza preparatoria de 25 millones, pero lo que pasa si los pago, es que este sujeto no me los va a devolver, el sujeto tendrá, que dar una garantía que los va a devolver, garantizar el resultado positivo del recurso, la revocación de la sentencia.

¿Cómo se hace?

Esto lo pide la parte recurrente, conjuntamente con la interposición del recurso escrito, por ende el mismo día tengo que llegar con dos escritos separados.

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Quien decide el monto de esa fianza es el tribunal a quo, el tribunal inferior. No tiene facultad de negarla, la dificultad es que los montos son bajos.

Yo como recurrente quiero tener la garantía de que mi recurso va a tener efectos prácticos, por tanto pido resulta en escrito separado. La excepción; mientras no se consigne el monto, esa resolución no se va a ejecutar. Muchas veces se apuesta más a eso, ya que el monto, como se dijo, es bajo.

Esto de la fianza no se aplica a las sentencias definitivas en juicio ejecutivo, ni juicio posesorio, desahucio, respecto de recurso interpuesto por el demandado. En la caución nunca se mete el tribunal superior, siempre es por el tribunal a quo.

Si lo ponemos a términos de apelación, ésta se da en el solo efecto devolutivo, salvo los ejemplos que vimos.

¿Qué pasa si interpongo conjuntamente recurso de apelación y recurso de casación vale pedir caución? Si la primera se concede en ambos efectos, no, porque queda suspendida.

CARGAS PARA EL RECURRENTE ANTE EL TRIBUNAL INFERIOR

Aquí hay dos cargas.

• Pagar las compulsas. Como no se suspende, vamos a tener dos expedientes, por ende pagar con las mismas consecuencias del recurso de casación, con un plazo de cinco días contados desde la notificación de la resolución y si no las pago, la ley dice que se tiene por desistido o si no, la doctrina dice que se declara desierto.

• El artículo 777 del C.P.C., establece la carga de pagar el dinero necesario para remitir el expediente. Se entiende que es una remisión por correo. Es especial, ya que para que se apliquen las consecuencias de este artículo; la carga, si no se cumple con ella se tiene por no interpuesto y ello tiene dos especialidades: para que se haga efectivo que se tenga por no interpuesto, es necesario que lo pida la contraparte y que al recurrente se le aperciba de ello, es decir, que si no concibo la plata, la otra parte tendría que decir que consigne la parte para que se consigne. Lo segundo es que no se mandan por correo, porque están en el mismo edificio.

¿Cómo se consigna? Igual que el dinero para las compulsas.Luego, el tribunal inferior remite el expediente al tribunal superior; la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema.

Hay un montón de reglas que se aplican de la apelación, como por ejemplo la relativa a que las partes deben comparecer en segunda instancia. Ello, conforme a las mismas reglas de la apelación.

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EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Este es un examen más incisivo, más agudo. El examen del tribunal inferior solo revisa plazo y patrocinio, mientras que éste analiza si la resolución es susceptible del recurso interpuesto, si cumple con los requisitos del artículo 772, con el patrocinio, otros requisitos del escrito y si fue concedido en plazo. Es solo un examen procesal, por tanto no tiene que ver con el mérito del asunto.

Una mala costumbre de la Corte Suprema es que también analiza si la causal alegada se configura con los hechos del escrito. Si no se configura, dice que falta el requisito del artículo 772, pero eso es una mentira.

Este examen si es positivo, es solo provisional y aun cuando se halle admisible, al momento de verse el recurso podría declararse inadmisible.

Hay dos posibilidades:

• Que no se admita: Si no se admite, se está declarando inadmisible y terminaría ahí el mismo. Esta resolución es solo susceptible de recurso de reposición, dentro de tercer día y fundado en error de hecho.

• Si se declara admisible: Se debe ordenar traer los autos en relación. Hay una situación más en la casación de oficio, que veremos más adelante.

“Que se ordene traer los autos en relación” ¿Qué significa? Que se va a seguir la misma tramitación de la apelación, quese va a incluir la causa en tabla, etc.

ALGUNAS CUESTIONES PARTICULARES

• La prueba en la casación en la formaPodría ser necesario probar que una de las causales alegadas requiriese alguna actividad probatoria. El caso más claro es el caso segundo, ya que esa implicancia podría no haberse alegado antes, después se supo que ese juez es el hermano de la contraparte, por ejemplo.

Si es necesaria la prueba, se puede abrir un término probatorio, este puede durar treinta días. Se critica lo prolongado de esta duración del plazo, ya que en el juicio ordinario el término ordinario es solo de veinte días. Ese plazo lo encontramos en el artículo 799 del C.P.C.

• Duración de los alegatos

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Siguen la misma regla que los otros, pero la duración es más extensa; una hora, y además se puede prologar por el doble. Presente en el artículo 783 C.P.C.

• Escrito de observaciones

Las partes, antes de la vista de la causa, pueden acompañar un escrito de observaciones respecto del recurso, esto lo vemos en el artículo 783, inciso final.

• En cuanto a la sentencia

Hay dos posibilidades, que se acoja o no el recurso.

o Si se rechaza la sentencia y el procedimiento son válidos, se confirmará lo resuelto por el tribunal inferior.

o Si se estima el recurso, hay dos situaciones. ¿Dónde puede estar el defecto? Estos son de dos especies: de la sentencia o del procedimiento. Si se acoge, siempre se va a anular la sentencia, en algunos solo la sentencia y en otros, la sentencia y el procedimiento o parte de ese procedimiento anterior.

Si se anula la sentencia y parte del procedimiento anterior lo que hace el tribunal ad quem es fijar en qué estado queda en el procedimiento y lo remite al juez no inhabilitado. Esta figura se llama “reenvío”, es decir, anulación sin nueva decisión al tribunal competente no inhabilitado, ya que el juez que falló anteriormente queda inhabilitado; ya se pronunció en el asunto, es una causal de implicancia. Esta figura se da en todas las causales menos en los numerales 4, 5, 6, 7, del artículo 768.

Si nos encontramos en estas causales (4, 5, 6 y 7) se anula solo la sentencia y seguidamente, pero en acto separado, se dicta sentencia de reemplazo. La sentencia siempre anula algo, pero a veces anula la sentencia y además, parte del procedimiento (como en los numerales 1, 2, 3, 8 y 9).

CASACIÓN EN LA FORMA Y APELACIÓN CONJUNTA

¿Cuándo puede ocurrir? Cuando se casa una sentencia definitiva de primera instancia y cuando hay sentencia interlocutoria.

Acá la ley no dice cómo se interponen ambos recursos, pero por una cuestión lógica, tendría que ir primero la casación. La apelación va en subsidio, ya que con ésta se cuestiona el mérito y la casación cuestiona la validez.

Si la apelación se concede en ambos efectos, va a ser irrelevante que la casación no tenga efecto suspensivo, ya que igual lo va a aprovechar. Otra cuestión tiene que ver con los límites; el efecto no puede ser remediable por otro medio que no sea la nulidad. Si hay otro medio, se puede preferir, cuando están conjuntos muchos de los defectos propios de casación, se pueden subsanar a través de

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la apelación. Por ejemplo, cuando hay ultrapetita, pero la puedo resolver acogiendo la apelación y no anulo. Lo mismo puede pasar con la falta de motivación de la sentencia y puede pasar así con varios casos más, más que nada es un tema de economía procesal.

Puede haber casación en la forma y en el fondo conjunta. Esto ocurre solo cuando la resolución apelada sea de segunda instancia o una sentencia inapelable dictada por la Corte de Apelaciones. Dos comentarios:

• Si se acoge el recurso de casación en la forma, se tiene por no presentado el recurso de casación en el fondo, esto es lo que dice el artículo 808 del C.P.C.

• ¿Cómo debo interponer los dos recursos? Deben interponerse conjuntamente; aquí no opera que uno vaya en subsidio del otro, de lo contrario, la Corte Suprema declarará inadmisible.

Formas anormales de terminar la casación Viernes 19 de octubre de 2012

Antes de pasar a la casación de oficio, otra forma de terminar la casación además de la sentencia que es la normal, son las formas anormales, que son básicamente las mismas de la apelación, por lo tanto tendríamos:

1. Deserción (que es la pérdida del recurso por el incumplimiento de una carga del recurrente), corre respecto de la consignación de las copias, art 197y por expresa remisión del artículo 776; por no comparecencia del recurrente ante el tribunal ad quem (eso de los 5 días), esto por el artículo 779; y hay una tercera causal (recordemos que acá el CPC no habla de deserción, sino que de desistimiento) esta consiste en el no pago del franqueo del art. 775 con las especialidades que vimos. Ojo que aquí el código no habla de deserción sino de no interpuesto.

2. Prescripción de la apelación era la pérdida del recurso por la inactividad de las partes por más de 3 meses o un mes, también procede en las mismas condiciones en la casación por remisión del 779 a los artículos 200, 201 y202. Acá sí que no hay nada que decir.

3. Desistimiento, no requiere de facultades especiales de mandato, lo que sí requiere estas facultades es la renuncia al recurso. La diferencia entre desistimiento y renuncia, es que si está interpuesto el recurso hablamos de desistimiento, en cambio si no está interpuesto el recurso, de renuncia. Entonces, el apoderado del recurso puede desistirse sin tener facultades especiales.

Estas son las formas anormales de terminar la casación.

Inadmisión del recurso

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Puede ser por el aquo y por el ad quem, el primero sólo puede inadmitir un recurso por plazo o bien por no tener patrocinio del abogado; el ad quem, por estas razones y por otras. Si se inadmite, el recurso queda ahí.

CASACIÓN DE OFICIO

Art 775. No necesariamente tiene que ver con el recurso de casación, lo que pasa es que por su ubicación en el código se le llama así, lo que en realidad es una posibilidad de que los tribunales de oficio puedan declarar la nulidad procesal.

¿Qué tribunales pueden casar de oficio? Los tribunales superiores, que son cualquiera que tenga un inferior (C.A. y C.S.)

¿Cuándo pueden casar de oficio? Cuando conocieran de una causa sea por vía de apelación, consulta, casación (forma o fondo), o alguna otra incidencia, dentro de esto se entiende incluida por la doctrina el recurso de queja. ¿Cómo simplificamos esto? En realidad se ve que se puede ejercer esta facultad cuando el tribunal siempre por cualquier motivo conozca una causa den un tribunal inferior.

¿Por qué causales? La ley dice que por cualquiera del 768. La dificultad de esto de aplicar la norma tal cual se dice, supongamos que el tribunal al ver la apelación casa por ultra petita, pero por el demandado que no apeló, ¿cuál es el problema? Existe lo que es la preparación del recurso, ¿qué pasa si nunca alego un defecto? Lo convalido. Por tanto convalidé un defecto y llega la corte y lo anula. El punto es que se entiende que el 775 daría lugar a que la corte de oficio anule por defectos convalidados. La doctrina dice que la corte solo podrá anular cuando defectos no son convalidados, si fue convalidado no se puede meter porque ese defecto ya no existe. Ahora en realidad nuestras cortes no son muy contestes, no es muy común, pero hay sentencias que convalidan defectos.

Ahora, no basta con que exista el defecto, sino que debe estar de manifiesto con el sólo análisis de los antecedentes.

Si el tribunal detecta un defecto que pueda ser objeto de casación de oficio, tiene que ponerlo en conocimiento de la parte, debiendo oír a los abogados que concurran a la vista de la causa. Si uno lee el 775 se entiende que siempre se debe escuchar a las partes, sin embargo hay jurisprudencia que dice que si el defecto se nota luego de la vista de la causa, se puede hacer sin escuchar a las partes.

Declarada la casación de oficio, se dictara sentencia de remplazo o bien habrá reenvío y se anulará el procedimiento dependiendo de la causal.

¿Qué pasaría si un tribunal llega y en el examen de admisibilidad se da cuenta de dos cosas: 1. Que el examen es inadmisible y; 2. Que hay un defecto de oficio declarable? En este caso lo que debe hacer es admitir la causa sólo a efectos de la declaración de oficio.

¿Podría el tribunal por ejemplo rechazar una casación de forma y casar de oficio por el mismo motivo? Sí, sí puede declarar la misma nulidad que esté enunciada en un recurso, por decirlo así, defectuoso.

Por último, si es que el tribunal se da cuenta de que el defecto es de la incongruencia omisiva o por omisión, primero¿qué es la incongruencia omisiva? Los tribunales tienen deber de congruencia y es que deben fallar todas las excepciones y acciones echas valer, salvo las incompatibles, pero no más que esas, y no se pueden extender a puntos no sometidos a conocimiento del tribunal. A partir de esto se pueden dar 3 efectos: ultrapetita (da más de lo pedido por las partes), extrapetita (extenderse a puntos no sometidos a un tribunal) y la citrapetita (no pronunciarse sobre algo que debió hacer). Si hay

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citrapetita, que es la incongruencia por omisión, el tribunal puede o bien anular de oficio, o devolver la causa al tribunal inferior para que complete el fallo.

Ojo que el 775 establece la casación de oficio como una facultad, lo que es discutible porque el art. 84 lo establece como un deber por la regularidad del proceso, sin embargo lo que es claro es que ningún recurrente puede fundar un recurso diciendo que el tribunal no falló la casación de oficio.

CASACIÓN EN EL FONDO

Es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular la sentencia definitiva o interlocutoria inapelable, que han sido dictadas con infracción de ley, siempre que esta infracción haya discurrido esencialmente en lo dispositivo.

Características del recurso:

1. Devolutivo, porque lo conocer el tribunal superior de aquel que dicto la sentencia2. Extraordinario, porque que procede por una sola causal bien precisa, y procede sólo respecto de algunas resoluciones.3. Es de mérito, en el sentido que lo que cuestiona es la apropiación del derecho de fondo, el derecho material, no de normas procesales.4. Nuestra CS dice que es un recurso de derecho estricto y a partir de esto es super formalista y riguroso en su examen de admisibilidad y el análisis de su procedencia.

La mayoría de los recursos que hemos visto hasta ahora son recursos que buscan básicamente tutelar los derechos de los litigantes, en la casación en el fondo no es tan claro, fíjense que por sobre el derecho de los litigantes se entiende que hay funciones sociales que exceden al interés de las partes. Esto porque la casación en el fondo tiene dos funciones que exceden al interés de las partes: nomofiláctica (tiene que ver con la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, por eso que el tribunal final siempre es el mismo) y uniformadora (que el derecho se aplique de la misma manera en casos análogos, que sólo se cumple mejor con la creación de salas especializadas).

Tribunal competente para conocer la casación en el fondo: única y exclusivamente la Corte Suprema, a diferencia de la casación en la forma. Es un recurso que se interpone ANTE el tribunal que dicta la resolución para ante la Corte Suprema.

Resoluciones susceptibles de casación en el fondo:

Art. 767. Sentencias definitivas inapelables y sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o que impidan su prosecución, inapelables. Un ejemplo de esta última, la que declara abandono del procedimiento, la que acepta un desistimiento, entre otras.

En ambos casos, tienen que ser sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho que estén conociendo materias propias de la Corte de Apelaciones ¿Cuál es el sentido? Dos cosas: primero, la casación en el fondo nunca procede con la apelación porque tienen que ser sentencias inapelables; segundo, nunca hay un

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salto de los grados jurisdiccionales, no puedo llegar a la CS si no paso por la CA o el tribunal arbitral de segunda instancia.

Si uno compara las sentencias que pueden llegar por casación en la forma, y por casación en el fondo a la CS ¿Son la misma o no? es decir ¿Hay alguna resolución que sea susceptible de casación de la forma y no del fondo dictada por la CA, o al revés? (Se los dejo como pregunta ¬¬)

¿Hay más resoluciones casables o apelables? Apelables, el embudo se va estrechando.

Causal de casación en el fondo

Al final del 767. La causal tiene 2 partes. La primera parte es la infracción de ley, la segunda, es que esa infracción tiene que haber influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Empezaremos con lo segundo.

¿Qué quiere decir que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo? Que la infracción ha determinado el sentido de la resolución, en otras palabras, que si no se hubiese cometido ese error, el resultado de ese juicio habría sido, al menos parcialmente, distinto. Algo de lo resolutoria habría cambiado. Ejemplo clásico: dice ha lugar, pero si se hubiese aplicado esa norma, diría no ha lugar.

Ojo con esto ¿Podría cambiar el pronunciamiento sobre las costas? Dice la sentencia: ha lugar con costas, y la otra dice que, ha lugar sin costas por haber motivo plausible para litigar. ¿Podría? No ¿Por qué? Porque se produce el fenómeno de la integración de la sentencia, y en la sentencia definitiva junto a ella hay una sentencia interlocutoria, y esa interlocutoria no sería recurrible porque no cumpliría con el requisito de impedir la prosecución. Lo mismo pasa por ejemplo con la objeción de documento y las tachas, que son sentencias interlocutorias incorporadas a sentencias definitivas.

Entonces, yo no podría alegar que se dio por responsabilidad contractual y era extracontractual. Si el defecto llega a influir en lo considerativo o en lo expositivo, no se da la causal.Seguimos con el requisito importante: infracción de ley. Acá hay que analizar dos cuestiones:

1. Qué se entiende por infracción. Sin duda lo que quiere enunciar es la errónea aplicación de la ley. Nuestra jurisprudencia ha identificado las distintas maneras como se puede producir esa infracción de ley.

a) La primera hipótesis es la de contravención formal expresa, es la más sencilla, es simplemente cuando la sentencia establece algo contrario a lo que una norma dice, por ejemplo en un caso en que la ley dispone que se debe dar sólo por daño emergente, y se da por daño emergente y lucro cesante; o dice que el deudor está obligado al pago y la sentencia dice que no está obligado a pagar.b) Errónea interpretación de la ley, acá el tema es que se le ha dado a la ley un alcance distinto al que se debiera. Por ejemplo si alguien dijera que el demente para el CC es solo aquel que tiene esquizofrenia, todos sabemos que no es así y que debe ser entendido en un sentido sumamente amplio. Ojo, y por esto es super importante, en estos casos nuestra jurisprudencia ha dicho que debe citarse no sólo ley que se le ha dado errónea interpretación, sino también alguno de los artículos del 19 al 24 del CC.c) Falsa o indebida aplicación de la ley. Se puede dar por dos hipótesis: por aplicar la ley a un caso que no procede; o por no aplicarla a un caso en que sí procede. Ojo cuando no se aplica una ley que se debió aplicar, hay que denunciar infringida no sólo la ley que se aplica erróneamente sino que también la ley que se dejó de aplicar, nuestra jurisprudencia dice, y es muy pesada con esto, que

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existe la infracción por omisión, es decir que yo tengo que denunciar el incumplimiento cuando se dejó de aplicar una norma que se debió aplicar.

Se puede dar más de una, si es así, se deben denunciar todas. Por suerte los tribunales son flexibles con esto, porque los límites entre una y otra son super delgados. Lo que sí es relevante es que si uno reclama que está mal aplicada una ley y que se debió aplicar otra norma, tengo que denunciar la infracción de ambas: de la que se aplicó y la de la que no se aplicó.

2. Qué se entiende por ley. En cuanto a esto, es evidente que esta causal es propia de un sistema que identifica a las fuentes del derecho con la ley, es decir que más allá de la ley no hay mucho más. Ahora sin perjuicio de eso la expresión ley, da algunos márgenes.

Martes 23 de octubre de 2012

Sobre una pregunta de la prueba: si es que hay litispendencia ¿cuándo se puede alegar como casación en la forma? No se puede alegar porque no está en el listado del 768.

Estábamos viendo la causal de la casación en el fondo, que es una sola, a diferencia de la casación en la forma en la que hay un catálogo (art.768).

¿Qué debemos entender por ley? Evidentemente que aquella producción estatal normas que se denominan propiamente leyes está incluida, están también las figuras paralegales que son el DFL y DL, los tratados internacionales ratificados por Chile.

¿Qué no cabe? No caben las figuras normativas con valor menor a la ley, no podríamos entonces, denunciar la infracción a un reglamento, auto acordado, circular, instructivo, etc. También se excluye aquellas otras fuentes del derecho: jurisprudencia (en lo laboral no es tan así por el recurso de unificación de doctrina o jurisprudencia), costumbre (en principio, salvo que la ley se remita a ella).

¿Cuáles son las situaciones más complejas? Constitución ¿Cuál es el argumento más fácil para decir que una infracción constitucional para decir que sí es una causal? Que si se puede una infracción a la ley, también debiera ser a la constitución. Acá hay dos dificultades:

1. Denunciar una infracción a la constitución por aplicación correcta de la ley, por ejemplo hay una norma en el CC que dice que cuando uno demanda los perjuicios que nazcan de una injuria o difamación, se puede pedir daño emergente y lucro cesante pero no daño moral. Yo podría decir que hay infracción porque es arbitraria y va en contra del art. 19 N°3 de la C°. ¿Qué dificultad tendríamos ahí? Hay un problema de competencias porque la CS no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma, el único tribunal competente es el Tribunal Constitucional. Entonces, ¿Puedo denunciar una infracción a la Constitución? Sí, pero si esa infracción implica directamente declarar la inconstitucionalidad de una ley, estamos perdidos, porque la CS no tiene competencia para hacer aquello.2. Es una cuestión más práctica, la CS considera redundante la justificación de una infracción de ley en la Constitución, cuando ello además constituye una infracción legal. Por ejemplo si yo digo que hay infracción de ley porque va en contra del CC afectando el uso y goce, no tengo que además nombrar que hay una infracción al 19 N° 4 de la Constitución.

[Extracto de un considerando que lee el profesor para entender más este tema…

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Que en lo tocante a las normas constitucionales estimadas como vulneradas, esta Corte debe señalar la redundancia de fundar un recurso de casación en disposiciones constitucionales, como ha ocurrido en la especie, cuando dichos preceptos establecen principios o garantías de orden general que usualmente tienen desarrollo en preceptos de inferior jerarquía]

Lo que quiere decir es que si lo puede fundar en la ley, olvídese de la Constitución.

Entonces, ¿qué espacio nos quedaría de la Constitución? Alguna hipótesis medio rara en donde no hubiera regulación legal, lo que es poco, y además la Corte será reticente. Igual se puede aplicar la Constitución, pero hay que tener cuidado de que no implique la declaración de inconstitucionalidad de una norma, y que no haya una norma legal directamente aplicable al caso.Otra situación menos compleja es la ley extranjera, se entiende que sí se puede fundar la infracción pero al igual que en la costumbre, es decir cuando haya remisión a ella.¿Se puede denunciar una norma contractual como infracción de ley? Se platea la pregunta por el 1545 del CC (el contrato es ley para las partes). El razonamiento para los que dicen que sí, es como para las partes el contrato es ley, una infracción al contrato podría constituir infracción de ley. Pero lo que no hay que perder de vista, es que Andrés Bello al redactar esta norma se refería a que la fuerza obligatoria de los contratos equivale a la de una ley para las partes. Lo que ha dicho la CS es que una infracción a la interpretación del contrato podría constituir una causal de casación en el fondo pero con dos condiciones: 1. Que se trate de una norma cuyo alcance está claramente establecido; 2. Lo que hay que hacer no es directamente denunciar la infracción a la Ley del Contrato, sino al art. 1545 del CC.

Infracción de los principios generales del derecho: No se pueden denunciar así como así en ningún caso, lo que sí se puede hacer es denunciar la infracción a los preceptos legales a partir de los cuales se induce la existencia de un principio general del derecho, entonces si yo por ejemplo reclamo al principio de buena fe, no lo digo directamente, sino que lo construyo a través de las distintas normas que hablen del principio.Han quedado sentados algunos principios con la casación en el fondo, sobre todo el principio de los actos propios.

Limitaciones a la casación fondo Estamos hablando de hipótesis que pueden consistir en infracción de ley pero que sin embargo no permitirán que ese recurso prospere. Hay dos que son clásicas, y una tercera que se puede deducir de la jurisprudencia.

Primera: Infracción de normas procesales

Hay un núcleo de certeza, que siempre es el mismo, y es que las causales de casación en la forma no son causales de casación en el fondo, por mucho que haya infracción de ley. Si es que se dicta una sentencia en ultra petita, estaríamos infringiendo el artículo 768 del CPC, hay una infracción de ley, pero no hay de fondo porque ya hay casación en la forma.

Ahora, la cuestión es que si yo podría fundar un recurso de casación en el fondo en una infracción procesal que no sea del artículo 768. Por ejemplo al 312 del CPC, cuando una parte se excedió en aquello que se puede pedir en la réplica o en la dúplica. Esto no es una discusión que se haya planteado expresamente en la doctrina, pero igual hay dos posturas:

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1. Sí, sí se puede fundar porque el requisito es la limitación es respecto al 768, por tanto cualquier otro requisito procesal se puede encauzar como infracción de ley de casación en el fondo.2. No, porque al final lo que hace el 768 es establecer los defectos procesales relevantes, los otros defectos para el legislador a estas alturas los considera irrelevantes, por tanto se han convalidado. O sea, si no están en el 768 es porque ya fue ya. La jurisprudencia se inclina por esta postura.

Segunda: Los hechos

La CS conociendo de una casación en el fondo, en principio, no puede alterar los hechos establecidos por los tribunales de instancia. Los hechos serían inamovibles, y sólo cabría cuestionar el derecho. Así por ejemplo si se da por establecido por los tribunales de instancia que Juanito pagó, no puedo cuestionar si pagó o no, puedo cuestionar las consecuencias jurídicas que se derivan de ese pago, la responsabilidad jurídica del hecho, pero no el hecho propiamente tal.

¿Qué pasa si pretendo alterar los hechos o que la Corte los altere? El recurso será desechado por manifiesta falta de fundamentación.

Excepción: La infracción a las leyes o normas reguladoras de la prueba, es el punto de fuga que permite que la CS entre a conocer de los hechos y pueda eventualmente alterarlos.

¿Cuándo ha entendido al CS que se puede dar esta infracción? En 5 casos:

1. Cuando se invierte al carga de la prueba. En otras palabras cuando se establece que una parte debía probar cuando en realidad era la otra la que debía hacerlo. Se puede fundar en el 1698 o alguna presunción legal.2. Cuando se rechaza un medio de prueba que la ley admite. Por ejemplo cuando se rechaza la prueba testimonial, siendo que se presento la lista de testigos oportunamente.3. Cuando se acepta un medio que la ley rechaza.4. Cuando se desconoce el valor probatorio que la ley asigna a los medios de prueba. Por ejemplo hay una confesión y no se da por acreditado el hecho.5. Cuando se da en los medios de prueba una precedencia distinta a la legal. Por ejemplo la confesión judicial sobre hechos propios no admite prueba en contrario, y se admite por sobre eso el valor de un instrumento público que tiene menor valor que ese.

La CS dice que las leyes reguladoras son normas básicas de juzgamiento que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores con relación a la prueba.

Se ha admitido también que a través las leyes reguladoras de la prueba, que se cuestione la valoración de la prueba de acuerdo a la sana crítica, por ejemplo respecto a un peritaje, pero acá hay que ser muy precisos porque hay que identificar, no basta con decir: mire hay una infracción a la sana crítica, sino que hay que indicar la infracción a la lógica, a los conocimientos científicamente afianzados, u otro elemento constitutivo de la sana crítica.

Tercera

No está en los manuales. La CS no admite que se denuncien infracciones de ley que supongan un cambio en la postura jurídica sostenida por una parte durante el juicio. Ejemplo: una vez el profe demandó la nulidad absoluta de una promesa de compraventa. La otra parte respondió que el profe no tenía la legitimación activa para pedir tal cosa. En las dos instancias el tribunal dice que si había legitimación. Se llega a la Corte, y la otra parte cambia de abogado, y éste dice que en realidad, éste

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nunca ha sido un contrato de promesa, es otro tipo de contrato. La CS no lo admite, porque “se cambió de caballo muy tarde”.

Tramitación del recurso

Acá hay muchas cosas que son iguales que en la casación en la forma. Las más básicas:

¿Ante quién se presenta el recurso? Ante el tribunal que dictó la resolución para ante la CS.

¿Quién está legitimado para presentarlo? El agraviado (771).

Requisitos del escrito están en el 772:

- El o los errores de derecho que se denuncian. Antes la ley 19.374, se pedía que se indicara con precisión la ley infringida, cuando se cambio se buscó desformalizar el recursos pero no resulto porque la CS igual pide que se indique con precisión la ley infringida. Cuando se cambió quedó más amplia que la causal del 767 porque habla de error de derecho, que puede llevar a pensar a que se puede ampliar a infracciones de derecho que no sean de ley, sino a otras fuentes del derecho, pero si bien se dio esta posibilidad, en la práctica eso no se ha dado.- Señalar cómo ese error de derecho influye en lo dispositivo de ese fallo. Para ello hay que razonar cómo ese error ha cambiado el contenido de esa resolución, por ejemplo de ha lugar a no ha lugar. Si no tiene el interés práctico de cambiar el resultado del juicio, a la Corte no le va a importar.- Debe ser patrocinado por abogado habilitado, no basta con el patrocinio de la demanda, sino tiene que ser específico.

Hay que cumplirlos con cierta rigurosidad, la Corte es rigurosa con esto.

En cuanto al examen de admisibilidad del tribunal inferior es igual al recurso de casación en la forma, en que se analiza plazo y patrocinio. Los efectos de la concesión también son los mismos, es decir en principio no suspende la ejecución a no ser que la ejecución fuera imposible de deshacer y también existe la figura de la fianza de resulta, que quiere decir que uno puede pedir la suspensión de la resolución mientras no se garantice suficientemente por el recurrido el resultado del juicio, esto en las mismas condiciones que se explicaron en su momento. Si es que llegara a declararse inadmisible el único recurso procedente es la reposición. No existe el recurso de hecho en materia de casación.

Las cargas son las mismas.

Tramitación ante el tribunal superior, en general es igual. Se debe comparecer dentro de plazo. El examen de admisibilidad tiene una cuestión distinta. Lo similar, es que, es completo, no sólo examina el plazo y el patrocinio, sino también si esa resolución es recurrible y si se cumplen los requisitos del 772. Acá existe la posibilidad de que se declare admisible o inadmisible, y también existe la posibilidad, si es inadmisible se ordenen traer los autos en relación si ven la posibilidad de una casación de oficio, que puede ser de forma o de fondo.

¿Cuál es el punto interesante? Es que en las fases de admisión, la CS fuera de declarar admisible o inadmisible, tiene la posibilidad de rechazar el recurso por manifiesta falta de fundamentación. ¿Qué tiene de especial esto? Es que un recurso podría terminar en la fase de admisión por un motivo de fondo, y no por incumplimiento de requisitos procesales. La lógica, es que si el recurso no tiene probabilidades de prosperar, mejor ahorrémonos todo rechazándolo. Esta falta de probabilidad puede

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ser por ejemplo, porque va en contra de la doctrina aceptada respecto a un punto en particular, cambie hechos, etc. Nuestro código para preservar esto de la inadmisión por motivos procesales, no habla de inadmitir, sino de rechazar. La verdad es que da lo mismo, porque en ambos casos muere el recurso antes de la vista de la causa. El profe dice que para evitar que lo rechacen hay que denunciar varias infracciones.

El rechazo tiene que ser acordado por unanimidad de la sala, lo que muestra lo excepcional de la figura.

Sólo lo puede decretar la CS, en la admisión, unánime y fundado. Este fallo puede ser objeto de reposición dentro del tercer día.

Si se declara admisible el recurso se ordena traer los autos en relación.

Posterior a la fase de admisión, hay diferencias entre la casación de la forma y la del fondo.

Una de ellas es la posibilidad de conocimiento por el pleno. Art. 780. En principio se conoce por la sala, que puede ser la primera, que ve las cosas civiles propiamente, o la tercera, que ve las cuestiones constitucionales y contenciosas administrativas. En este artículo se contempla la posibilidad de que se conozca en pleno, y para que lo conozca el pleno se deben cumplir ciertos requisitos: lo puede pedir cualquiera de las partes, lo debe pedir dentro del plazo de comparecencia, y debe estar fundado en que ha habido fallos diversos en que la misma CS donde se han sostenido interpretaciones diversas sobre la materia de derecho objeto del recurso. Se ha pedido muy pocas veces, y nunca se ha dado, por eso se transforma en letra muerta. Este artículo da por establecido que la unidad jurisprudencial importa, el precedente judicial importa, esa es su lógica.

Viernes 26 de octubre de 2012

Veíamos la casación en el fondo que debe ser conocida por el pleno.

El sentido sería unificar criterios que no serán vinculantes para otro caso. Se da el absurdo en penal, que la CS en el pleno tiene un criterio y luego la sala especializada toma otro anterior. Hay sentencias contradictorias dependiendo de quién está en la sala.

En cuanto al conocimiento y fallo del recurso se siguen las mismas reglas de la casación en la forma. Hay algunas cuestiones distintas que son muy pocas:

- La duración de los alegatos puede llagar hasta 2 horas y se puede pedir una ampliación hasta por 4. (por parte)- Otra posibilidad en el art. 805, es que las partes puedan acompañar informes en derecho hasta la misma vista de la causa. No tienen especiales formalidades a diferencia de la apelación que debe ir con firma de abogado e informante. El sentido aquí es enriquecer el recurso con una opinión autorizada. Siempre se ven en relación.

Prueba de la casación en el fondo

Art. 807. No hay prueba de la casación. Los antecedentes con los que se deba resolver el asunto son los que se encuentran en el expediente. Esto recalca que es un recurso exclusivo de derecho.

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Formas de terminar la casación

El modo normal de terminar la casación es la sentencia, que se debe dictar en un plazo máximo de 40 días no fatal para el tribunal. ¿Qué tipo de sentencia sería? Hay una desestimatoria del recurso que declara que no existía el vicio y por lo tanto mantendrá la sentencia tal y como estaba; la que estima el recurso, que establece que efectivamente un vicio en el fallo deberá siempre anular la sentencia. Observaciones:

1. Anula la sentencia no el procedimiento (la casación en la forma anula la sentencia y el procedimiento). 2. Si bien hay nulidad de la sentencia no es un caso de nulidad procesal, que es una herramienta de la casación en la forma. Si en realidad se dispusiera que en vez de anular la sentencia, se revocara, no pasaría nada. Procesalmente esa sentencia es válida, lo que pasa es que tiene un error en el fondo, de corrección jurídica.

Si se anula la sentencia, dispone el legislador que, en acto seguido pero separado se dicta una sentencia de reemplazo, que se dicte una sentencia definitiva o interlocutoria que ocupe el lugar de la anulada. Se entiende que la sentencia de reemplaza siempre tendrá una sentido distinto de la anulada o sino no contradeciría sustancialmente a la anterior y no cumpliría con la “anulación”.

La sentencia que se pronuncia respecto de la casación en el fondo no es posible encasillarla en el art. 158.

La regulación de la sentencia está en el artículo 785. La sentencia de reemplazo debe respetar los hechos establecidos por la sentencia recurrida a menos que haya habido infracción de las normas reguladoras de la prueba.

De acuerdo a nuestro código no hay jamás reenvío, eso es propio de la casación en la forma, sin embargo hay jurisprudencia de la Corte Suprema en la que reenvía causa a tribunales inferiores en virtud en la casación en el fondo, esto se da cuanto las sentencias anuladas estimaban que existía falta de legitimación activa o pasiva y por tanto no se pronunciaba sobre el resto del fondo del recurso. Por ejemplo, reclamo porque se quemó mi casa, y la parte contraria dice, usted no es el dueño, por tanto no hay legitimación. Aquí el tribunal no se pronuncia ni sobre el monto, ni la culpa, ni nada relacionado. Llega a la Corte Suprema y dice sí hay legitimación y el inferior no se pronunció sobre nada, entonces le reenvían al tribunal inferior para que se pronuncie respecto a lo que no hizo, en vez de la misma Corte completar. Esta es una práctica contra lege.

Si se interpuso conjuntamente en ambas casaciones, la sentencia se pronunciará primero respecto a la de la forma y si la acepta se tendrá por no interpuesto el recurso de casación en el fondo, por lo que no se pronunciará respecto de él. No se hacen alegaciones subsidiarias, a pesar de que lógicamente sean así. Por ser un recurso de derecho estricto.

EN LO PRINCIPAL: recurso de casación en la forma

OTROSÍ: Conjuntamente casación en el fondo.

Formas anormales de terminar la casación en el fondo

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Las mismas que la casación en la forma: desistimiento, deserción (situación especial 777), inadmisibilidad, prescripción. Se puede agregar la situación de la manifiesta falta de fundamentación que en realidad seria inadmisibilidad.

CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO

Hay que tener presente que es mucho más restringida que la casación en la forma de oficio, regulada en el 785 inciso 2° para una hipótesis muy práctica, primero el único tribunal que puede declararla es la Corte Suprema cuando hubiese un recurso inadmitido de casación por defectos en su formalización. Acá hay dos cuestiones importantes: si el recurso está mal formalizado puedo casarlo de oficio, si estuviera bien formalizado y la Corte sigue considerando que hay un defecto que es susceptible de ser casado, no podría acceder. Si la Corte rechazara por manifiesta falta de fundamento, no por un problema de formalización sino que se fondo, tampoco podría ser objeto de casación en el fondo de oficio.

Para lo que está pensado es que en el momento de examen de admisibilidad se admite igual a trámite, sólo para efectos de conocer la casación en el fondo de oficio, el problema que tiene la Corte con esto es que hay veces que hay ciertos recursos admisibles se encuentran vicios no denunciados, pero hay un interés público protegido. Por ejemplo en cuestiones de estado civil.

¿Qué ha dicho la doctrina? Tavolari dice que la casación en el fondo de oficio también tiene que proceder respecto a recurso que no tengan defectos de formalización, casi por analogía. La Corte Suprema es más práctica, lo admite a tramitación, al momento de la sentencia, inventa un vicio y la casa de oficio.

Forma FondoTribunal Tribunal Superior Corte SupremaCuándo Cualquier recurso, cualquier gestiónCasación en el fondoPor qué Vicio de manifiesto Defecto de formalización del recurso.

Unidad VI: Recurso de queja y revisión.

RECURSO DE QUEJA

Extraordinario de carácter disciplinario, que tiene por objeto corregir faltas o abusos graves cometidos en la dictación de ciertas resoluciones no susceptibles de otros recursos. Este es un invento chileno que tiene su origen en un reglamento provisional de 1811 que permitía a la Corte Suprema reconocer un recurso de manifiesta injusticia. El fundamento básico de este recurso es disciplinario y está prácticamente en las facultades correccionales de la CS y en general de los tribunales superiores.

Hasta 1925, con la Ley N° 19374, era prácticamente una tercera instancia, era tan fácil llegar y acceder a él, porque eran pocos los requisitos, que la mayoría de los casos que veía la Corte, no eran de casación, sino de queja y no porque existieran muchas faltas y abusos graves, sino por sus pocos requisitos.

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¿Por qué sigue siendo relevante? Porque sirve en otros procedimientos. Tiene una gracia: es un recurso que se puede ejercer no solo respecto a tribunales pertenecientes al poder judicial, sino también en los que están fuera de éste.

Actualmente es muy difícil encontrar que se dé este recurso. Está regulado en el 545, 548 y 549 COT.Características:

- Extraordinario, se reconoce sólo respecto muy pocas resoluciones.- Derecho estricto por el gran formalismo.- Disciplinario, porque su objetivo básico, aunque no es tan así, es obtener la corrección de falta o abusos graves.- Devolutivo, porque es conocido por el superior jerárquico.

Tribunal competente para conocerlo

Es el tribunal superior. Se interpone igual que un recurso de hecho, es decir directamente al superior, no pasa por el tribunal inferior.

Plazo de interposición 5 días que se puede aumentar de acuerdo a la tabla de emplazamiento, pero no se le suman los 3 días por el sólo hecho de estar en ciudades distintas.

Resoluciones respecto a las que procede

Interlocutorias que ponga fin al juicio o impidan su prosecución y de sentencias definitivas, siempre que éstas no sean susceptibles de un recurso ordinario o extraordinario (en los dos casos).

¿Cuáles no serían objeto de recurso? La sentencia que casa una casación en el fondo, el problema aquí es que no tenemos superior jerárquico. Por tanto es muy difícil de configurar.

Entonces, este recurso siempre va como exclusivo, porque como no proceden otros recursos, siempre va solo, la excepción de esto es respecto a las sentencias dictadas por árbitros arbitradores. Aquí puede ir conjuntamente con la casación en la forma.

Causal del recurso de queja

Es la existencia de falta o abusos graves en la dictación de resoluciones de asuntos de carácter jurisdiccional. A partir de esto es que se entiende que no es solo aplicable a casos en los que hay miembros del poder judicial, sino que en general de cualquier tribunal, al menos en los que la Corte Suprema tenga superintendencia correccional, que son los del art. 82C°. (Tribunal de Libre Competencia, Juzgados de Policía Local, etc.)

Como falta o abuso grave, se tendería a pensar que tienen que ver con cosas puramente disciplinarias, como que el juez sea parcial, en el fondo que tengan que ser problemas conductuales o de probidad. Pero en realidad no es así, nuestra jurisprudencia no sólo se produce en esos casos, sino también por resoluciones judiciales que no cumplen con una exigencia mínima de razonabilidad tanto formales como de fondo. ¿Por qué formales? porque la Corte acoge recursos de queja por falta de fundamentación suficiente.

El tema principal, es que se entiende que hay falta o abuso grave cuando esas sentencias son arbitrarias (falta de razonabilidad). La pregunta es ¿Es su decisión plausible dentro del ordenamiento jurídico aunque yo como Corte no esté de acuerdo? Si la respuesta es no, es porque es arbitraria.

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Ejemplo: A partir del 1698 la carga de probar la nulidad de la obligación es del demandante, yo demandante alego nulidad absoluta por ausencia de causa, es un contrato simulado. Si esto fuera una apelación, la sentencia de primera instancia dice que la carga de la prueba es del demandado, la Corte se pregunta ¿es una decisión plausible? Sí, a pesar de que pienso que es lo contrario. Eso es un control de arbitrariedad y no de corrección jurídica, en que se pregunta si está de acuerdo o no.

Lunes 05 de noviembre del 2012

Algunas cuestiones procedimentales

Plazo para interponerlo: 5 días estos se amplían solamente sumando la tabla de emplazamiento si es que existiese distancia entre el tribunal de origen y el superior ante el cual se interpone el recurso. No procede sumar más días cuando se está fuera de la comuna de asiento del tribunal en casos como si ocurren en la apelación si el plazo es de parte o incluso en la casación.

¿Quién puede conocer? Siempre el superior jerárquico del que dicta la resolución. Si es en contra del juzgado de letras el superior jerárquico será la corte de apelación, si es en contra de la corte de apelaciones se interpone en la corte suprema, ¿Y si se interpone contra la corte suprema? NO PROCEDE.

Se interpone y para ante el superior jerárquico del tribunal al cual se le imputa la falta o abuso grave y se trata de un recurso sumamente formal. Los requisitos del recurso, es excesivamente formal (son muchos), y eso demuestra que el legislador no le tiene mucho cariño, están en el Articulo 548 del COT.

Inciso 1ero, 2do y 3ro.

El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogadopatrocinante, o un procurador del número, y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.En el escrito se indicarán nominativamente los jueces o funcionarios recurridos, se individualizará el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva el recurso; se transcribirá ésta o se acompañará copia de ella, si se trata de sentencia definitiva ointerlocutoria; se consignarán el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente; y se señalarán clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos.Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en el queconste el número de rol del expediente y su carátula; el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso; la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente, y el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado.

Sepan que es un recurso extremadamente formal.

Este certificado tiene la particularidad de que se entrega por el secretario solo a petición verbal y sin necesidad de decreto judicial. Se entrega rápidamente, normalmente de un dia a otro.

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A alguien le podían negar el recurso porque fallo en un pequeño detalle de los descritos en el artículo, es un recurso que se caratula en contra del juez.

Tramitación

Examen de admisibilidad: es solo formal antes se de la ley 1374 que privatizo el recurso antes de ella podían examinarse sus fundamentos, pero hoy es riguroso en lo formal, el único defecto subsanable es la falta del certificado. El tribunal puede fijar un plazo que no puede superar los 6 días para acompañar el certificado es un plazo fatal e improrrogable de acuerdo al artículo 549 letra a ¿Qué tiene de especial esto? Es un plazo judicial y normalmente no son fatales ni improrrogables.

Si falta algún requisito como otro son insubsanables, si falta claridad o precisión lo mismo.

Aquí sucede algo parecido al recurso de hecho acá también se pide un informe al juez recurrido, al juez o los jueces si fuese un tribunal colegiado, este informe solo debe recaer sobre los hechos que constituyen la queja y el juez que es el imputado de los hechos tiene 8 días para evacuar.

¿Por qué es relevante que el artículo 548 diga 8 días hábiles? Porque está en el COT y si no lo dijera sería un plazo de días corridos, pero son 8 días hábiles. Solicitado el informe el tribunal inferior no solo debe informar también debe dejar constancia del hecho que se le ha solicitado informe en el expediente para que las partes tengan conocimiento de que se ha interpuesto tal recurso sino lo más probable es que no se enteren.

Entonces si se admite se pide informe, recibió el informe la causa queda en relación y por lo tanto es de las primeras incluidas en tabla, es decir al verse en relación se ve con alegato.

La otra parte, la parte que no se ha quejado puede comparecer, puede hacerse parte y también alegar estas causas gozan de preferencia para su vista es decir se ponen antes que las causas civiles.

Fíjense que la interposición del recurso de queja no suspende la tramitación del juicio ni tampoco la resolución si esto sucede se pedirá una ONI.

Fallo del recurso

Acá hay 2 posibilidades:

a) Se rechaza: simplemente la resolución va a quedar así y no van a ver mayores cuestiones, el rechazo no genera mayores problemasb) Si se acoge: el tema es que si se acoge es relevante en 2 asuntos:B.1) Se discutió en sus primeros años si el recurso podía o no anular una sentencia, con el tiempo quedo claro que si podía anular una sentencia, Tavolari piensa que no pero ha quedado claro por diversos motivos que eso puede suceder, si se anula la sentencia la corte dictara una sentencia de reemplazo

B.2) ¿Cuál es el mayor problema? Es si además debe o no aplicar una sanción disciplinaria al juez.

545 inciso segundo.

El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la

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ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitrosarbitradores.

Surgen 2 dudas:

Primero.- ¿Puede invalidar? Queda claro que si

Segundo.- ¿Puede haber o no sanción? La que en su momento había degenerado se usaba para cualquier cosa menos para sancionar a un juez, siempre que una ley orgánica se entromete sobre decisiones de los tribunales solicita un informe a la corte suprema, así paso acá y la corte suprema recomendó aplicar sanciones disciplinarias, si acoge esta cuestión debe aplicar una sanción. Llega al momento en que la ley está en vigencia y la ley dice que deben aplicar sanciones cuando se acoja el recurso de queja y la corte suprema dice: NO, pues es inconstitucional pues una ley estaría contradiciendo la facultad que establece la superintendencia correccional que reconoce la constitución al poder judicial en el artículo 82, entonces se le aplicaría inaplicabilidad.

Respecto a la sanción que se pronuncia no procede recurso alguno, si se aplicare una sanción al juez puede ser objeto de apelación pero no la resolución que se pronuncia sobre un recurso de queja.

Cosas relevantes:

1.- Su carácter disciplinario

2.- Se aplica para enmendar faltas y abusos graves

3.- No necesariamente tiene que ver con que el tipo es un sinvergüenza sino que simplemente tuvo un mal día y dicto un mal fallo.

4.- Es un recurso especial específicamente con el plazo de interposición.

Recurso de revisión

Es una acción autónoma que tiene por objeto impugnar sentencia firmes cuando estas han sido ganadas fraudulenta o injustamente en los casos establecidos por la ley.

Lo primero que se debe tener claro y nadie dice lo contrario NO ES UN RECURSO ¿Que le faltaría? La firmeza, hoy no hay duda si ven el articulo 810 CPC lo refiere como recurso pero no hay nadie que seriamente diga eso, si ustedes ven el Código procesal penal en el artículo 473 y ss. Habla de revisión y no de recurso de revisión. En general se entiende que es un procedimiento o acción autónoma que tiene por objeto impugnar resoluciones, entre comillas sería un juicio nuevo no un recurso dentro del juicio anterior.

Fundamento principal es al final la justicia, eliminar del sistema fallos obtenidos con algún nivel de fraude, ya veremos las causales, fíjense señala que se considera solo en los casos establecidos por la ley.

Al profesor le parecía fascinante, después se dio cuenta que en la práctica hay poca jurisprudencia, hay pocos fallos uno o 2 al año y el ultimo acogido fue el año 2000, tiene más interés doctrinario que

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real, si es más amplia la revisión penal, la civil es super poco común y aún menos común que se acoja. Ósea a partir de eso podríamos decir que manda la cosa juzgada y firmeza salvo en estos casos.

Resoluciones recurribles

1ero.- el artículo 810 habla de sentencias firmes ¿Qué sentencias pueden ser? Interlocutorias y definitivas, aunque haya una jurisprudencia antigua de la Corte Suprema que señala que solamente son las definitivas

2do.- Deben estar firmes artículo 174, 3 hipótesis (leer artículo)

3ro.- Deben ser sentencias que no haya dictado la Corte Suprema con ocasión a un recurso de casación o revisión. Solo sentencias de corte de apelaciones o inferiores.

Tribunal competente para conocerlo

Se interpone ante y para ante la corte suprema, que lo conoce en la sala especializada.

Plazo para interponerlo

1 año contado desde la fecha que se ha notificado la sentencia objeto de recurso, en principio es de un año. El recurso siempre se debe interponer en este plazo, ya veran porque les digo esto.

¿Qué puede motivar el recurso? Articulo 810

3 causales claramente fraudulentas y una tiene que ver con la cosa juzgada

Art. 810. (981). La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes:1°. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever;

Primero tiene que haber una sentencia ejecutoriada que declare la falsedad de los documentos en que se fundó la sentencia, esa sentencia podría ser civil o penal lo importante es que diga que el documento es falso es decir que la escritura pública que se acompañó no haya sido conferida por las partes que aparecen o de la forma en que aparece.

Hablamos de la otra forma de impugnar un instrumento falso.

Basta con que la sentencia se haya fundado en un instrumento declarado falso no es necesario que haya sido uno de los fundamentos.

2°. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia;

Ojo hay falsedad en la prueba testimonial acá hay 2 cosas distintas a la anterior:

1ero.- las personas deben ser condenadas por falso testimonio es una condena penal

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2do.- Esa prueba testimonial tenía que haber sido el único fundamento.

3°. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término; y

Ojo acá estamos hablando de cualquier tipo de maquinación fraudulenta, cohecho o violencia, esta es la más amplia por ejemplo sobornaron al juez, lo amenazaron con revelar fotos privadas si el juez hubiera accedido a un cohecho, maquinación fraudulenta puede caber en cualquier fraude procesal entre las partes en las que no haya participado el juez.

En todo caso esto tiene que ser declarado en una sentencia de termino ¿Quiere decir sentencia de termino lo mismo a ejecutoriada? NO, la sentencia de termino es la que pone fin a la última instancia del juicio es decir podría estar pendiente aún la casación, pues como saben esta no genera instancia.

4°. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó.

El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o de revisión.

La sentencia que se quiera rever este en contra de otra que este revestida de cosa juzgada u esta no se haya alegado oportunamente, ósea fíjense se te paso el plazo para interponerla como mixta, se pasó el plazo para interponerla como perentoria, se te paso e plazo para interponerla como perentoria, esta es la última oportunidad para interponerla, esta requiere que no se haya interpuesto anteriormente, hay que estar al mérito de ello.

Esas son las causales y solo esas

Revisar el 473 y 474 CPP para comparar ojo con el D)

Ahora veamos:

En materia civil son pocas causales, en materia civil un año.

En materia penal tiene las mismas causales pero una más, si hay un cualquier antecedente nuevo u oculto también se puede revisar, solo se pueden revisar las sentencias condenatorias y acá podría estar muerto el tipo y aun así se podría revisar.

¿Cuál es el sentido? ¿El principio pro reo? ¿Cuál será el fundamento general de anular una sentencia firme? ¿Cuál es el fundamento de la cosa juzgada? Dar seguridad jurídica, en este caso se sobrepone la justicia por sobre la certeza jurídica.

Fíjense la firmeza, la cosa juzgada es dar certeza jurídica hay casos si en los que cede la seguridad jurídica que justicia, en materia civil es más relevante la certeza jurídica y en penal se sobrepone la seguridad jurídica. Es así de simple.

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Una precisión: es más exacto decir que la revisión afecta sentencias firmes a que afecta sentencias que gozan de cosa juzgada, porque en realidad en estos casos hablamos de cosa juzgada fraudulenta y esta no es propiamente cosa juzgada.

¿Quién es el legitimado activo para interponer este recurso? podríamos hablar de la parte agraviada por ser afectado por una sentencia desfavorable.

Si al momento, si está por cumplirse el plazo de un año y los juicios que refieren el 1, 2 y 3 no están terminados igual debe presentarse el recurso y este se suspenderá mientras terminan esos juicios, por ejemplo yo pierdo un juicio y presento querella por falso testimonio el juicio no ha terminado, pido la revisión del juicio mientras no termina el juicio.

Escrito de interposición: debe acompañar todos los documentos que demuestren lo que se alega, se acompaña la sentencia y todos los demás documentos aquello que procede.

Acá no hay propiamente prueba, se acompañan documentos porque la prueba ocurrió en otro juicio.

Examen de admisibilidad.

Se hace examen de admisibilidad: es solo formal

A.- Si lo declara inadmisible termina ahí y solo podría ser objeto de reposición.

B.- Si por el contrario lo declara admisible ordenara que se traigan todos los antecedentes a la vista del juicio anterior, del juicio objeto del recurso, además ordenara que se cita a las partes del juicio a rever, para que comparezcan dentro del término de emplazamiento Acá se discute si es que la persona está fuera del territorio si es 15 días, o 15 + 3, 15 + lo dicho en la tabla de emplazamiento, etc. Se tiende a entender que sucede lo mismo cuando se notifica una demanda en relación al lugar donde se realiza esta.

Vencido el termino de emplazamiento se debe oír al ministerio publico entendido como tal la fiscalía de la corte suprema, ¿Cuántos fiscales tiene la corte suprema? 1, que es el jefe de todos los fiscales.

Resolución

La causa se ve en relación, es decir se reciben alegatos y acá bueno conocido el recurso hay 2 posibilidades.

1.-Si se rechaza el recurso: el solicitante siempre debe ser condenado a costas, siempre el solicitante debe ser condenado en costas no cabe otra posibilidad

2.- Si se acoge el recurso: acá anulara:

- O solo la sentencia caso en que dictara la sentencia de reemplazo

- O bien la sentencia y o todo o parte del procedimiento, caso en que habrá reenvió, si sucede esto lo declarado en el juicio de revisión no podrá ser discutido nuevamente.

Entonces tenemos:

- Solicitud.- Notificación a la partes

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- Termino de emplazamiento- Informe del ministerio publico- Sentencia

Acá nunca hay prueba ni nada parecido la única prueba que se admite es la que se acompaña con la solicitud. En cuanto a las causales son solo estas 4, el 810 es un número taxativo.El efecto de acogerse la revisión será la nulidad o de la sentencia, o de la sentencia y el procedimiento.

Un detalle: La interposición del recurso no suspende la ejecución del fallo, sin embargo a petición de parte, del solicitante previamente oyendo al fiscal judicial y siempre que los antecedentes además lo ameriten, se puede decretar una especie de fianza de resultas (artículo 817) ¿en qué consiste? Debería prestar una garantía, debería satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución del fallo.

Martes 06 de noviembre del 2012

Análisis sentencia MA sobre casación

Viernes 09 de noviembre del 2012

Análisis sentencias MA sobre casación

Lunes 12 de Noviembre del 2012

El control sobre la casación es mañana, tenemos sentencias en aula virtual que son autos corregibles.

Unidad VII: La Ejecución.

Hay 2 grandes maneras de entender la ejecución:

1era acepción: es bueno saber que existe cierta vaguedad, si uno va a la constitución y por ejemplo va al artículo 76 se habla de conocer, juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, ahí se está hablando en el fondo de obtener el cumplimiento forzado de aquello resuelto por un tribunal, aquello que se contiene en una resolución judicial (sentencia definitiva interlocutoria) cuando se habla ahí de ejecución se habla simplemente de eso, de los medios compulsivos para obtener el cumplimiento de una resolución judicial, así la ejecución la tendríamos como una 3ra etapa: conocer, juzgar y hacer ejecutar en el hacer ejecutar se suele advertir que es eventual pues no todas las sentencias requieren ejecución.

¿Alguno conoce una sentencia que no requiere de ningún tipo ejecución? Las meramente declarativas en general:por ejemplo diría que tal persona es dueña de tal terreno, la que diga no ha lugar a la demanda.

Pero ahí se habla básicamente como ejecución como un momento, una etapa del proceso, esa es una forma de entender la ejecución, La ejecución también se puede extender a los equivalentes jurisdiccionales como una conciliación, avenimiento, etc. estas cosas que la ley reconoce un mismo valor que una sentencia.

2da acepción: En general más ampliamente se puede entender que se habla de ejecución para hablar de cumplimiento forzado de cualquier tipo de obligación que conste en un titulo ejecutivo.

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Fíjense se habla de ejecución para hablar del cumplimiento de obligaciones que constan en titulo ejecutivo, claro sentencia es un título ejecutivo por excelencia pero no es la única acá también cabe un pagare, una escritura pública, el aviso de cobro de gastos comunes de los departamentos, las cuentas de agua, los certificados de cotizaciones previsionales, un largo etc.

Fíjense acá como la cuestión se amplía obtener el cumplimiento de una obligación pero no solamente judicial sino también una obligación sin ser judicial tiene valor pues consta en lo que se llama titulo ejecutivo, en ese sentido la ejecución no necesariamente es un 3er momento jurisdiccional pues no dependerá del conocer ni del juzgar, no requiere esto en juicios que se inicien solo con la ejecución, es en esta segunda acepción normalmente cuando se ve este capítulo de la ejecución ve preferentemente acá, no solamente la ejecución de la sentencia judicial sino también la ejecución de otros títulos (Pagare, letra de cambio, cheques, escrituras públicas).

Cuando se habla de ejecución se habla en este segundo término no solamente estamos hablando de la ejecución de sentencia sino también de cualquier título.

¿Cuál es el problema de enseñar estas cuestiones acá? ¿Cuál es el problema dramático que significa darle menos tiempo a esto siendo que ante sera un semestre completo? Lo que aprenden acá es lo que mas dramáticamente cambiara con la reforma, cambiara tanto que se desjudicializara, hoy en día la ejecución civil se lleva el 90% de las causas muchas de ellas no se llega a notificar, le dan mucha pega a los tribunales lo que se hará es desjudicializarla y crear al oficial de ejecución no se sabe si ser aun particular o funcionario público que se encargue de la ejeucción, los tribunales conocerán demanda de oposición a la ejecución, todo procedimiento de cobro se desjudicializara, las que no sean de cobro se conocerán. Cambian unos cuantos paradigmas que se contaran durante su estudio.

Eso es lo que se habla cuando hablamos de ejecución, uno tiene una acreencia de que si consta en un título ejecutivo buen entonces podremos utilizar el procedimiento de la ejecución.

Cuestiones generales sobre la ejecución:

1er punto.- Hasta hoy la ejecución es judicial el cumplimiento forzado de las obligaciones es judicial.

Hay alguna experiencia de cumplimiento administrativo por ejemplo en materia de cobro impuesto que ejerce la tesorería, esta ejerce un procedimiento de cobro, se ha llegado a decir que la ejecución administrativa y extrajudicial esto sería inconstitucional pero en verdad tampoco hay norma expresa son más bien construcciones teóricas. Hoy es judicial lo que se pretende hacer es desjudicializarla y para eso mucho alegan que se debe reformar constitución, no necesariamente.

No existe la auto tutela en la ejecución el cobrador no puede llegar y hacerse de los bienes del deudor sin tener autorización para obtener el cumplimiento de esta y tampoco se puede hacer por vía administrativa, la vía es simplemente judicial.

2do punto.- Lo que en verdad se ejerce, lo que se hace efectivo en las ejecuciones es el 2465 del código civil

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.

Eso es lo que se ejecuta en general es lo mal llamado el derecho general de prenda de los acreedores, el derecho que tienen los acreedores de perseguir las obligaciones en todos los bienes del deudor es lo que se hace efectivo al final en los procedimiento de ejecución, porque esto se llama procedimiento

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de agresión patrimonial: si el tipo no quiere pagar se le agrede patrimonialmente, se le priva de bienes para hacerse pago con esos bienes, es una agresión patrimonial yno personal pues sabemos que no podrían existir apremios de este tipo.

3er punto.- esta ejecución es una ejecución forzada supone siempre la reticencia del deudor a pagar espontáneamente, a cumplir espontáneamente y como es forzada se hace sin necesidad de intervención de la voluntad del deudor. Elpunto más crítico, más paradigmático de esto es con el remate de bienes, fíjense que el punto culmine de la ejecución es el remate del bien inmuebles, esta termina con una escritura pública donde el juez, esto se critica doctrinariamente, como representante legal del deudor enajena un bien de su propiedad sin que haya voluntad de hacerlo.

Es un procedimiento siempre compulsivo si el deudor no quiere pagar, bueno la ejecución va a estar ahí.

4to punto.- En principio se supone que es una ejecución en especie para obtener aquello mismo que se adeudaba sin embargo si ya no es posible esta obligación se vuelve en una obligación de dinero, se paga en suma de dinero, en principio lo que se debe buscar en la ejecución es obtener lo mismo que se debe y por lo mismo existen 3 procedimientos básicos:

- Uno de dar- Uno de hacer y- No hacer. Así si lo que debe la persona no es una suma de dinero sino levantar un muro bueno el procedimiento tendera primero a que levante el número o que otro lo levante por él.

5to punto.- la ejecución siempre se funda en un título ejecutivo

6to punto.- los procedimientos ejecutivos son procedimientos más breves, más rápidos en los que normalmente las posibilidades de defensa del deudor son menores que en un juicio ordinario, son menores en 2 sentidos:

- Tiene un plazo mucho más corto- Y segundo las defensas que se pueden oponer también son menos.

Lo que explica esto, lo que explica que el deudor tenga menos derechos es que el titulo ejecutivo da por lo menos una presunción de efectividad a la obligación reclamada por el ejecutante, el demandante, los juicios empiezannormalmente 0 a 0, existe una igualdad de posiciones, en el juicio ejecutivo se parte 1 a 0, va ganado el ejecutanteporque tiene un título ejecutivo si no pasa nada triunfa el ejecutado, es por eso que tiene menos medios de defensa y plazos más cortos, el juicio ejecutivo está pensado para durar mucho menos que un juicio declarativo ¿Cuál es el plazo base para contestar la demanda en un juicio ordinario? 15 días en un juicio ejecutivo son 4 días, eso es un ejemplo.

Algunas clasificaciones del procedimiento de ejecución

1era clasificación.- ejecuciones singulares y universales:

a) Ejecuciones singulares: son la regla son aquellas que un acreedor busca el cumplimiento de su obligación frente a su deudor.b) Ejecuciones universales: las universales son aquellas en las que se busca obtener el cumplimiento de las

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obligaciones de todos los acreedores de un deudor en un mismo procedimiento, ¿alguien sabe cómo se llama esa ejecución universal? Está regulada en el código de comercio en su libro IV que empieza con una numeración nueva, no sigue la de los otros 3 libros: la quiebra, se dice la quiebra, suena feo, ahora se dice insolvencia.

La regla es la ejecución individual (singular) y esa ejecución colectiva (universal) son los procedimiento de quiebra o insolvencia donde se busca, de una vez y por todas, ejecutar todas obligaciones.

2da clasificación.- De acuerdo al tipo de obligación:

• Dar: de dar una suma de dinero o una cantidad determinada de un género determinado o bien una especie o cuerpo cierto• Hacer: realiza robra material o suscribir un instrumento.• No hacer: lo que buscan es deshacer lo hecho en contravención a la obligación. Hacer y no hacer no se ve, no estan en el programa aunque tengan cuestiones simpáticas. Regulación:Dar: artículo 434 y siguientes

Hacer: Hacer y no hacer 530 y siguientes

Todo en el mismo libro III que es el de los juicios especiales.

3ra clasificación.- En cuanto a su cuantía, encontramos solo 2:

a) Mayor cuantía: más de 10 UTMb) Mínima cuantía: menos de 10 UTM, artículos 729 y ss.

No existe de menor cuantía, la cuantía relevante es la misma que en el juicio civil ¿Cuál es en el juicio ordinario en la mínima? 10 UTM

4ta clasificación.- procedimientos generales y especiales:

- Procedimientos generales: aquellos regulados por el CPC- Procedimientos especiales: está lleno de procedimientos especiales, procedimiento especial hipotecario en el artículo 103 ley general de bancos; Ley de prenda sin desplazamiento articulo 29 y ss.; Procedimiento especiales de ejecución en materia laboral, materia de familia, etc.

5ta clasificación.- de acuerdo al título ejecutivo hay:

a) Procedimiento de ejecución de las resoluciones judiciales, articulo 231 y ss. Procedimientos de ejecución incidental mucho más breves.b) Procedimiento para ejecución de otros títulos, podría caer en otras resoluciones judiciales, del 434 y siguientes.

Partes del procedimiento ejecutivo

El Demandante en el juicio ejecutivo también adquiere el nombre de ejecutante y siempre tendrá la calidad de acreedor respecto a la obligación en cobro, se entiende normalmente que el acreedor es quien debe constar en el mismo título ejecutivo o bien su cesionario o bien su sucesor.

El Demandadose le llama también Ejecutado, será el que aparece como el deudor de la obligación subyacente y siempre debe ser la persona que consta en el título o quien lo suceda, si erróneamente

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la ejecución se dirigiera en contra de quien no es el deudor se aplica el articulo 520 (el profesor intenta buscar el articulo pero finalmente no lo encuentra)

La acción ejecutiva

Se debería llamar pretensión ejecutiva, La acción ejecutiva se entiende siempre que es aquella por la cual se inicia un juicio ejecutivo, se suele definir como la pretensión que hace valer el acreedor en contra del deudor para obtener el cumplimiento de una obligación liquida, actualmente exigible, no prescrita y que conste en un título ejecutivo, lo que hace especial la acción ejecutiva es que busca siempre el cumplimiento e la obligación, que tiene estas características y consta en un título ejecutivo.

De esta definición se pueden sacar los 4 requisitos obligatorios de la acción ejecutiva:

a) Debe constar en un título ejecutivob) Debe ser una obligación liquida o determinada o determinable c) Debe ser una obligación actualmente exigibled) La acción no debe estar prescrita.

Se deben saber los 4 requisitos, uno no piensa cuando le dicen el nombre completo tampoco piensen cuando le pregunten esto solo díganlo

Primer requisito: Titulo ejecutivo

Un elemento indispensable que siempre funda la ejecución, ya les conté sin el título ejecutivo no hay acción ejecutiva no hay ejecución, etc.

El título ejecutivo es un documento que da cuenta de una obligación en principio indubitable a la que la ley le atribuye fuerza suficiente para obtener su cumplimiento forzado

1ero.- es un documento, siempre es un documento, siempre tiene una materialidad, el titulo ejecutivo siempre es un papel donde conste una deuda, eso es siempre un título ejecutivo.

En nuestro derecho aún no se admiten títulos inmaterializados, siempre ese título ejecutivo por la escritura se deja constancia de la existencia de una obligación. Siempre es un documento, una cuestión material, hay alguna materialidad que es ineludible, esa materialidad siempre se expresa a través de la escritura si ustedes no tienen ese documento tendrán un acreencia pero no van a tener una acción ejecutiva.

¿Qué pasa si tienen acreencia pero no título ejecutivo? Por ejemplo un título llega un gasfíter llega a la casa de alguien y arregla el calefont, entra a picar y arregla la muralla, llega y dice: “me debe 200 mil pesos” pero no tiene título ejecutivo, ¿Qué tendría que hacer? en principio reclamarlo a través de un juicio declarativo sin perjuicio que existe en el mismo juicio generar un título a través la confesión judicial, Entonces primero tiene que ser un documento.

2do.- Ese documento tiene que dar cuenta de la existencia de una obligación. Por ejemplo la escritura pública es un título ejecutivo pero la escritura pública dice: “pucha que es linda es mi tierra” eso no es un título pues no da cuenta de una obligación, pero si esa escritura pública dice: “Yo pagare 2 millones de pesos el primero de febrero” este si sería un título ejecutivo pues es ese documento da cuenta de una obligación.

Por eso no todas la sentencias son títulos ejecutivos no todas las sentencias dan lugar a ejecución, como las que

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niegan la demanda (no ha lugar a la demanda) no tienen ninguna obligación, pero las que dicen: se obliga al pago de 200 millones de pesos, esa si contiene una obligación.

3ro.- La ley les tiene que atribuir la calidad de título ejecutivo: no basta con que sea un documento, no basta con que en ese documento conste una obligación para que sea un título ejecutivo debe ser tocado por la varita mágica del legislador si no, no lo es, el legislador debe establecerlo como título ejecutivo.

Fíjense que en realidad hay un solo título ejecutivo necesario que siempre debe ser titulo ejecutivo a riesgo de inconstitucionalidad ¿Cuál sería? las sentencias condenatorias que contienen una obligación SIEMPRE son títulos ejecutivos, de lo contrario arriesgaría inconstitucionalidad porque si existe un derecho a la ejecución de las sentencias que es parte de la llamada tutela judicial efectiva, sin duda se le debe dar este rango, fíjense si les sacan la sentencia el resto de los títulos ejecutivos no son más que opciones políticas del legislador

Las cuentas de aguas son títulos ejecutivo, la cuenta que llega a la casa de ESVAL es un título ejecutivo sin embargo la cuenta de gas no es título ejecutivo ni la cuenta de luz, ¿Por qué la cuenta de agua y no la cuenta de luz ni de gas? A pesar de que rija la misma ley de corte, hay un motivo más simple cuando vendieron las sanitarias darle calidad de titulo ejecutivo mejoraban el precio.

Hace poco, hace 7 años atrás se hizo titulo ejecutivo la 4ta copia de la factura es una medida que se entiende que le permite a las pymes acceder a mayor financiamiento.

Son opciones políticas, si el legislador quisiera que solos fueran las sentencias no pasaría nada, ¿Qué pasaría si legislador decide que deja de ser título ejecutivo el pagare? Quedaría la embarrada pues el negocio del retail se iria a las pailas, pues perdería mucho y no tendría como cobrar.

Hay un solo título necesario, en virtud de esas opciones políticas: favorecer a ciertos sectores económicos, etc a ciertos documentos se les da la fuerza de titulo ejecutivo y nos ahorramos asi pasar por un juicio declarativo que es mucho más largo y con menos probabilidades de éxito, etc.

Les insisto no basta con que haya documento ni que en ese documento conste una obligación además debe estar tocado por la varita mágica del legislador.

Los títulos ejecutivos están básicamente en el artículo 434 pero además están desperdigados por un montón de leyes especiales, los principales son los del artículo 434.

Clasificaciones de los títulos ejecutivos

Hay dos calificaciones relevantes de los títulos ejecutivos:

1ero.- de acuerdo a como se producen:

• Títulos ejecutivos judiciales: Son aquellos que se dan en el ámbito de un juicio y acá no solo tenemos la sentencia y también tenemos el acta de conciliación o el acta de avenimiento.• Títulos ejecutivos extrajudiciales: los que se dan fuera de un juicio, no se dan el ámbito de un juicio como puede ser por ejemplo una escritura pública, un cheque, un pagare, etc.

2da clasificación: de acuerdo a si requieren trámite previo a la presentación de la demanda, se habla de títulos perfectos y títulos imperfectos.

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• Títulos perfectos: los títulos perfectos son aquellos que no requieren de ninguna gestión previa, normalmente esto se explica a través de la intervención de un ministro de fe, y del hecho de que las obligaciones están perfectamente determinadas.• Titulo imperfecto: son aquellos por el contrario que requieren alguna gestión previa llamadas generalmente:gestiones preparatorias previas de la vía ejecutiva.Esto se explica normalmente por el hecho de que son títulos que no intervienen ministros de fe y y que requieren algún tipo de determinación mayor en la obligación contenida.

Títulos ejecutivos del 434

Primer título.- Sentencias

Art. 434 (456). El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:1° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;

El encabezado del 434 da la impresión de una cuestión taxativa, aunque no es así.

El numero uno habla de las sentencias firmes, definitivas o ejecutorias, el titulo por excelencia es la resolución judicial no todas son títulos ejecutivos sino solo las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias las otras no producen acción de cosa juzgada y en realidad no tendrá obligación susceptible de ser cumplida.

Sentencias definitiva o interlocutorias a lo cual me remito al artículo 158 dentro de las interlocutorias serán de 1er grado por ejemplo aquella que condena en costas contiene una obligación.

Esa sentencia definitiva e interlocutoria tiene que estar firme, ¿Cuando están firmes? Artículo 174.

Tiene que ser además una sentencia de condena es decir una sentencia que contenga una obligación sino poco sentido seria que fuera un título ejecutivo sino contiene en ella obligación alguna.

Algunas cuestiones más recurrentes:

1ero.- Ojo que habla de la sentencia, 434 n°2: “Copia autorizada de escritura pública”

Fíjense que el numero 2 admite que sea una copia autorizada y el N° 1 no dice esto, eso lleva a algunos maldadosos a decir, como se ve en ciertos fallos de la corte suprema que el tribunal tenga a la vista la sentencia original es decir que cuente con el expediente con la sentencia del tribunal, suena bastante formalista pero hay jurisprudencia sobre esto, lo mejor es acompañar copia autorizada de l sentencia y que se solicite traer a la vista el expediente original y pueda ser constatada.

2do.- Normalmente las sentencias definitiva e interlocutoria no se van a ejecutar a través del procedimiento de obligaciones de dar sino a través del procedimiento incidental de los artículos 231 y ss. Igual hay casos en que se puede ejecutar con el procedimiento de obligaciones de dar.

3ro.- ¿Alguien sabe cuáles son las sentencias que causan ejecutoria? Aquellas que son susceptibles de ser ejecutadas antes de estar firmes, por ejemplo: apelables en el solo efecto devolutivo, son ejecutables no obstante no estén ejecutoriadas, se llama ejecución provisional.

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Las sentencias que causan ejecutoria también son títulos ejecutivos, no caben en el 434 n°1 sino en la generalidad del434 numero 7:

7° Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

También se entiende que en general dentro del 434 numero 1 el acta de conciliación ¿Por qué?

Articulo 267

Art. 267. De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.

Si el 267 hace tal asimilación, se estimara aquella asimilación a efectos del 434.

Un detallito: Las sentencias condenatorias de pago que condenen al fisco de chile tienen un procedimiento especial de ejecución que está en el 752, no se ejecutan por procedimiento incidental ni por el procedimiento general, tienen un procedimiento especial que básicamente indica que no hay que embargar nada hay que mandar un oficio al ministerio respectivo

Articulo 752

Art. 752. (926). Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo.Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.

Es un cacho no se demoran nunca 60 días sino 6 meses, pero pagan.

Segundo título.- Copia autorizada de escritura pública

Lunes 19 de noviembre del 2012

Estábamos hablando de los títulos ejecutivos ellos permiten comenzar una ejecución un procedimiento más rápido más compulsivo, cuando hay juicio ejecutivo hay un título ejecutivo que establece una presunción de que la deuda existe, estos están enumerados en el 434.

Hay que tener presente ciertas cosas:

Primero.- Tiene que ser una copia autorizada de la escritura pública, ¿Por qué no podría ser el original de la escritura pública? Pues esa en un repertorio a cargo de un notario o el archivero judicial si paso más de un año y solo se puede sacar de su oficio en virtud de un decreto judicial, por eso es una copia autorizada.

Hasta el año 82 se pedía que fuera la primera copia que requería decreto judicial actualmente se requiere cualquier copia autorizada, ojo que la copia autorizada debe estar otorgada o por el notario

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otorgante de la escritura o bien por el archivero judicial, en realidad quien tenga a su cargo el repertorio respectivo.

¿Qué no es copia autorizada? No es copia autorizada por ejemplo si yo tengo una copia autorizada y la llevo a otro notario para otea copia esa no es, no sirve; tampoco sirve una fotocopia simple ni nada por el estilo

Acá se origina un contraste, es más exigente esta norma que la del 342, porque les recuerdo (les conté alguna vez que es una forma de ahorrase plata o robarle plata a los clientes) con respecto a los medios de prueba de acuerdo al 342 vale como copia autorizada la copia simple no objetada, acá no SIEMPRE tiene que ser la copia autorizada, acá siempre hay que utilizar el dinero para obtener la copia autorizada. ¿Por qué el legislador puso eso como una copia autorizada? El punto es que interviene un ministro de fe, ese es el punto. Ósea esa declaración la hizo una persona ante un notario (“Si efectivamente debo”) y se presume verdadero y se le dota de ese valor, lo que sirve como título ejecutivo es una escritura pública no otro instrumento publico.

434 n°2 copia autorizada de escritura pública

¿Cómo se yo que es la copia autorizada? Firma timbre y con la frase: “copia fiel al original”

Tercer título.- Acta de avenimiento

Cuando se ve en procesal I se dice que no está regulado por el CPC, pero si es reconocido en él, en este mismo artículo(434).

Definición: Acuerdo directo entre partes que pone fin a un litigio.

Si uno lo compara con su hermanito seria la transacción pero judicial, y sería como la conciliación pero sin la intervención del juez.

Acá siempre se requiere una materialidad, acá la materialidad está dada por el acta por el acta de avenimiento, acá se establecen 2 requisitos para que el acta de avenimiento sea considerado título ejecutivo:

1ero que sea aprobado por el tribunal competente que este conociendo el asunto, no se debe descartar tampoco que se pida simplemente la aprobación, que se inicie un juicio para obtener solo la aprobación de ese avenimiento.

Ojo que la aprobación que hace el tribunal, el análisis que hace normalmente de ese avenimiento es un análisis formal, normalmente lo que se analiza básicamente es el tema de que quienes lleguen al acuerdo tengan facultades suficientes para esto porque les recuerdo el artículo 7 del CPC el cual establece la facultad de transigir, avenir o conciliar es facultad extraordinaria. Por lo tanto ¿Cuándo se entiende conferida? Se aprueba cuando se establece expresamente.

Si no tengo la facultad y quiero avenir ¿Cuál será la sanción? Es inoponible ¿si yo quisiera hacerlo aunque mi parte quisiera no tengo suficiente facultades? Bastaría con firmar un escrito también la parte.

Normalmente no se hace un análisis de fondo, hay veces que hay que hacerlo en materias de derecho al consumidor, juicios colectivos, donde no se permite, ¿Qué se hace? Se agrega una formula donde se autoriza el avenimiento en lo que no sea contrario al derecho.

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2do.- tiene que estar autorizado: o por un ministro de fe o 2 testigos.

• El ministro de fe normalmente será el secretario del tribunal.• Lo de los 2 testigos está pensado básicamente para los árbitros arbitradores y ellos porque respecto de los árbitros arbitradores no es necesario que exista un ministro de fe así lo dice expresamente el articulo 639 el árbitro arbitrador a diferencia del árbitro de derecho no requiere la presencia de un ministro de fe.

Articulo 639

El arbitrador practicará solo o con asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que decrete en el juicio, y consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo.Las diligencias probatorias concernientes al juicio de compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos. Yo tengo un avenimiento debe constar en un acta o al menos constar por escrito, tiene que ser aprobado por un tribunal y además autorizado por un ministro de fe, si se cumple estos requisitos esa acta de avenimiento tendrá validez como título ejecutivo.

Cuarto título.- acá hay 4 hipótesis una Propiamente el instrumento privado y las otras 3 a los títulos de crédito (cheque, letra de cambio y pagare)

434 n° 4 Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tachade falsedad.Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respectodel obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

1era situación.- instrumento privado: es aquel instrumento que no cumple los requisitos del instrumento público, ya sea porque no fue otorgado por el ministro de fe o bien no fue otorgado por las solemnidades legales.

Este instrumento es lo que se llama un título imperfecto pues requiere una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ya lo veremos más adelante.

Y esto porque a diferencia del otro acá no goza de presunción de autenticidad que tiene la escritura pública, para que un instrumento privado valga como título ejecutivo requiere ser reconoció o mandado a tener por reconocido.

El reconocimiento

Este reconocimiento sea voluntario o forzado necesariamente debe darse dentro de una gestión preparatoria, la que se diera dentro del contexto de otro juicio por alguna de las hipótesis del artículo

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346 no vale como título ejecutivo, tiene que necesariamente llegar a ser tal por la gestión preparatoria respectiva.

Una cuestión que se discute en materia probatoria es si necesario que el instrumento privado este suscrito o por el contrario basta con que sea admitido por un 3ro.

Acá a partir de una literalidad de un artículo del código civil se entendería que requiere que este suscrito, una doctrina más moderna señala que requiere simplemente que este emitido sin necesidad de que se firme, en cualquier caso es un tema discutible.

Hay alguna jurisprudencia, cuando les digo alguna es una, que admite encasillar como instrumentos privados de este tipo a correos electrónicos.

Martes 20 de noviembre del 2012

Estábamos viendo los instrumentos privados y dentro de los instrumentos privados:

- Les decía que había una figura genérica, el instrumento privado propiamente tal y- Además la situación de los cheques, letras de cambio y pagare.

La primera situación es La más fácil es la del instrumento privado propiamente tal, creo que ya les conté que el instrumento privado en materia probatoria para que tenga fuerza ejecutiva tiene que hacerse una gestión preparatoria de vía ejecutiva que se llama el reconocimiento de firma que ya lo vamos a ver y no tiene valor por si, no es perfecto porque no ha sido otorgado en primer lugar por un ministro de fe y por eso se puede desconfiar un poco de él.

Segunda situación: Hay otros instrumentos privados que tienen más valor: son las figura del cheque, las letras de cambio y el pagare.

Acá hay 3 hipótesis:

La primera hipótesis: es solo aplicable a las letras de cambio y pagare, es la que encontramos en el artículo 434 n°4cuando dice:

“Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago”

El primero solo es respecto del suscriptor del pagare y el aceptante de la letra de cambio ¿Qué tienen de común ambos? ¿Quién es el aceptante en la letra de cambio? El que la paga, está el librador y el librado: el librado que acepta es el aceptante, viene un tercero y te digo: “este te va a pagar” si es que acepta se transforma se vuelve en aceptante el librado.

Tanto el aceptante de la letra de cambio como suscriptor del pagare son los principales obligados en cada uno de los casos, respecto de ellos no es necesario hacer la gestión de reconocimiento si al momento de notificársele personalmente el protesto no han puesto tacha de falsedad de su firma, pues lo 2 han firmado uno aceptando y el otro suscribiendo, si se le notifica personalmente ese protesto no será necesario que pongan tacha de falsedad a la firma.

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• ¿Qué era el protesto? ¿Quién hace el protesto del documento? Normalmente quien hace el protesto el acreedor o beneficiario del documento.• ¿Para qué lo protesta? Para hacer el efectivo el pago• ¿Cómo se hace el protesto de una letra de cambio o pagare? Se hace a través de un ministro de fe: el notario.

Yo tengo un pagare y el pagare dice: “debo un pagare de tal suma y la pagare determinada fecha: 15 de noviembre”, llega el día no paga y yo le protesto, mediante este acto el acreedor, el beneficiario del documento le dice al deudor: “págueme” si es que ese protesto se hace personalmente al suscriptor del pagare o al aceptante de la letra de cambio no es necesario que se reconozca después la firma, que se haga la gestión preparatoria de reconocimiento de firma si es que no opuso la tacha de falsedad de la firma, si al momento de notificarse noreclama la falsedad de su firma, por ejemplo X le dice a Z: “oiga sabe que pague este pagare” Z responde “Ah, es quela firma no es mía”, bueno ahí no queda perfecto el pagare, pero si es que no dice nada el pagare sigue ahí. Ojo en ese caso la letra de cambio y el pagare desde la perspectiva procesal son títulos perfectos pues no requieren gestión judicial previa, no lo hace un receptor judicial ni el tribunal sino un notario quien protesta la cuestión personalmente a estas 2 personas y queda libre de cualquier necesidad de hacer una gestión preparatoria judicial.

Esa es la primera hipótesis solo respecto del aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del pagare.

La segunda hipótesis: corre para la letra de cambio, pagare y el cheque esta hipótesis es de un título imperfecto pues respecto de cualquier obligado de estos instrumento ¿Quién más podría estar obligado por la letra de cambio, pagare y el cheque fuera del aceptante y el suscriptor? El girador de la letra de cambio, el avalista, el endosante. Respecto de cualquier obligado por una de estos del pagare, letra de cambió o cheque será título ejecutivo si es que se notifica judicialmente el protesto y ninguno de estos obligados pone tacha de falsedad de su firma en el acto dentro del 3er día.

Ojo, una cosa es el protesto que lo hace un notario (¿y en el caso del cheque quien hace el protesto? El banco) y en el caso del cheque lo hace el banco, y esta es la notificación judicial del protesto la cual es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (ya la vamos a ver) y en este caso si a cualquier obligado se le pone en conocimiento el hecho del protesto por este medio y no pone tacha de falsedad de su firma dentro del 3er día queda perfecto el título y es título ejecutivo.

La tercera hipótesis: también respecto de cualquier obligado por letra de cambio, cheque o pagare tiene que ver con la firma autorizada ante notario, si la firma se autoriza ante notario de cualquiera de los obligados no es necesario realizar gestión preparatoria alguna y ese título se vuelve perfecto es decir fíjense, por ejemplo:

• Si yo hago firmar un cheque ante notario ese cheque no requiere gestión preparatoria, es raro.• Por otro lado si yo hago firmar el pagare o la letra de cambio ante notario tampoco necesitara gestión preparatoria alguna, ante notario conviene traer un oficial del registro civil

¿Qué pasa si yo firmaría un instrumento que no fuera uno de estos ante notario? ¿Tendría fuerza ejecutiva por ese hecho? ¿Valdría como título ejecutivo, un instrumento privado firmado ante notario? Un instrumento privado firmado ante notario podría cumplir el 2do requisito, está autorizado ante

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notario pero no cumple las solemnidades legales ósea el típico que el arriendo que uno va a firmar ante notario no es escritura pública por el solo hecho de ser así.

Insisto ¿Es un instrumento privado firmado ante notario es título ejecutivo? En realidad es un instrumento privadopero imperfecto de la primera hipótesis del 434 n°4 y requiere de la gestión de reconocimiento de firma pero no goza de algún beneficio particular, si goza de beneficio particular si es un cheque, letra de cambio o pagare firmado ante notario, ese si goza de beneficio particular pero los demás no gozan de beneficio alguno e igualmente habría que realizar gestión preparatoria de reconocimiento de firma.

Y una cosa al margen de la letra de cambio y pagare es que en ambos para que le den como título ejecutivo se debe pagar el impuesto de timbres y estampillas, si no es así no vale.

En el caso del cheque no se da pues se paga el impuesto de timbres y estampillas cuando uno retira el talonario, así que se paga por anticipado. En el caso del cheque lo que es relevante y es que de acuerdo a nuestra jurisprudencia (y esta es la única manera en que puede salvarse cuando le ejecutan el cheque) es que el cheque de garantía de obligaciones NO VALE.

¿Cuál es la definición de cheque en la ley de cuentas bancarias de chile? Lo que pasa es que la ley de cuentas bancarias de chile define al cheque como orden de pago, como dice que es una orden de pago si se da en garantía se desnaturaliza el cheque, y la jurisprudencia dice que si un cheque se da en garantía y se desnaturaliza entonces ya no es cheque es cualquier cosa, entonces si a uno le ejecutan un cheque la mejor manera que tiene de tratar de sacárselo es decir que no tiene fuerza ejecutiva pues fue dado en garantía. Es útil por ejemplo si alguien quisiera cobrar un cheque que piden en detenciones no de urgencias en una clínica y ese cheque se demuestra que fue dado en garantía, ese cheque no tiene fuerza ejecutiva, la cosa es que uno debe demostrar que fue dado en garantía.

Otro ejemplo es que si uno dejara un cheque en garantía de arriendo este no podría ser cobrado porque no nes título ejecutivo pues ni siquiera es cheque, y sobre eso hay muchas jurisprudencia muy larga sobre el punto, solo al margen.

Quinto título.- confesión judicial

Es el título de los sin título. O algo así

Cuando el CPC establece la confesión judicial como título ejecutivo en realidad lo que está haciendo es dar la oportunidad a quienes son acreedores de una obligación sin título de generar un título a través de una gestión preparatoria que es la citación a confesar deudas. Por ejemplo yo llego y le presto plata a una persona, 3 millones de pesos pero no hay documento que diga: “¿Sabe qué? él me debe 3 millones de pesos” yo puedo hacerme de un título a través de la confesión judicial de esa persona, por eso les decía que es el título de los sin título, si yo no tengo título puedo tratar de hacerme de uno a través de la confesión judicial. OJO, la confesión judicial que vale como título ejecutivo es solo la que se da en el marco de una gestión preparatoria de confesión judicial, no es aquella que se pueda dar como medio probatorio en una absolución de posiciones u otro contexto.

La confesión judicial solo es aquella que consta en un título ejecutivo.

Les insisto la única confesión que sirve es la que se da en el contexto de una gestión preparatoria, ninguna más. (Ahora ya vamos a ver la gestión preparatoria de la confesión judicial) pero OJO para lo que sirve la confesión judicial es para las deudas que existen sin titulo

¿Para qué no sirve?

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• Deudas con títulos prescritos• Deudas con títulos imperfectos, etc.• No sirve tampoco, es obvio aunque alguien lo intente hacer, para inventar deudas donde no existan.

Son deudas que existían pero que no fueron los suficientemente documentadas, esta cuestión no está pensada para cualquier cosa como: “Citare a Horst Paulmann a que venga un día a viña pero como seguro que no viene…” sino para determinar que específicamente cierto sujeto tiene tal deuda y como no tengo un título lo hago así. No procede en situaciones donde no existe deuda, ni aquellos casos donde existe deuda pero por algún motivo se echó a perder por asi decirlo porque prescribió, pues es imperfecto, etc.

En el fondo el legislador en primera instancia no le cierra la puerta a nadie al juicio ejecutivo pues si esa persona no tiene título ejecutivo siempre está la posibilidad de intentar hacérselo. Lo que pasa es que, ya lo veremos más adelante cuando estudiemos las gestiones preparatorias, si la persona lo citan a confesar deudas y dice que no debe la cosa muere ahí, entonces tampoco es una gran estrategia. Normalmente se da por confeso a quien no va.

6to titulo.- Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de lasExcepciones del juicio

Esa es letra muerta, nunca ha visto el profesor una ejecución en este caso, ha buscado también en bases de datos y no hay acta de ejecución en este numeral.

Si alguien se los pregunta en una prueba, examen o el grado mismo no se preocupen es porque se los quieren rajar y se los van a rajar igual.

No hay relevancia práctica, olvídense de esto.

Séptimo título.- es solo una referencia genérica: Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Cualquier otro ahí caben muchos, nombrare algunos:

• Sentencias que causa ejecutoria, ejemplo: dentro del artículo 773,• Copia de facturas de acuerdo a la ley 19983.• El aviso de cobro de gastos comunes firmados por el administrador, articulo 27 de la ley 19537• Cuentas de agua artículo 37 del DFL 382• Muchos más…

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Ojo que también los títulos especiales, normalmente, tienen procedimientos especiales, esta lista no es taxativa ni mucho menos.

Recapitulemos:

Todo esto tiene que ver con el primer requisito de la acción ejecutiva el cual es que exista título ejecutivo que la deuda conste en un título ejecutivo, y les explique que era el título ejecutivo, el cual es un documento en el que se da cuenta una deuda y que además la ley le atribuye fuerza ejecutoria y los principales (no todos) están en el 434 que ya estudiamos:

• Sentencia• Copia autorizada escritura publica• Acta de avenimiento• Instrumento privado, incluyendo los títulos de crédito.• Confesión judicial• Cupones (letra muerta)• Remisión legal

II requisito es que la obligación debe ser liquida, determinada o posible, dependiendo del caso.

Si la obligación es de dar lo que se exige es que la obligación sea liquida esto indica que en el mismo título con claridad debe estar establecida la obligación, en este sentido el título tiene que ser suficiente por sí mismo, tiene que ser autosuficiente en cuanto indicar lo que se debe, si es una obligación de dar debe estar establecida ahí: la especie o cuerpo cierto que se debe; el dinero que se debe; o la cantidad determinada de un género también determinado que se deba. La obligación es líquida si indico: Yo pagare 8 millones de pesos, 8 toneladas de chinche, o voy a pagar con la pasión de miguel ángel.

Si Esta claramente determinada la cantidad y la especie que se debe la obligación es líquida eso es lo básico. Ahora, se admite además y se entiende que es líquida aquellas que la suma se puede determinar con simples operaciones aritméticas. Si la cantidad no está claramente determinada pero si se establece la operación matemática que se tiene que hacer con los antecedentes que constan en el mismo título entonces también se reputa que esa cantidad es líquida.

¿Que no sería liquido? Si indico en escritura pública que: “a usted le corresponde el 10% de las ventas que haga en verano”, eso no es líquido pues hay que hacer entrar a determinar cuáles son las ventas y son cosas ajenas al título. Lo que se admite o se llega a admitir es simplemente unidades de cálculo como la UF, UTM, etc. Pero no más que eso. Si le digo: “le daré el 10% anual de producción de palta” ahí no hay una cantidad liquida y por lo tanto no vale como título.

Sobre el punto veamos el artículo 438 n°3 inciso 2do

Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

OJO: con solo los datos que el mismo título ejecutivo suministre esto es relevante, con otros datos no. La gracia es que el titulo mismo diga cuanto se debe, o el mismo señale como calcularlo sin datos externos. Ejemplo:

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- No tenemos como saber con el puro título cual es el total de la cosecha de las paltas, la gracias es que el titulo sea autosuficiente, pues uno podría decir que se produjo un kilo de paltas y otro tipo una tonelada. No sabemos cuándo se producirá lo que traerá una cuestión de pruebas no propio del juicio ejecutivo, lo que más acepta como referencia externa es que hagan referencia a unidad genéricamente aceptada como la UF, UTM, sueldo vital, pero nada más, la gracias es que el titulo diga lo que se debe o que el mismo título establezca una formula y el antecedente a calcular.- Otro ejemplo te voy a dar 100 pesos por cada gol de sao paula a católica.

Si por el contrario yo te dijera, te voy a dar un millón de pesos por cada año que tu tengas considerando que hoy tienes32 años, ahí está calculado pues los antecedentes están ahí, pero si no están en el titulo no es obligación líquida, el sentido es que el titulo sea autosuficiente. La obligación tiene que ser liquida o liquidable en virtud en que se puede determinar por simples operaciones aritméticas pero solo los datos previstos en el titulo

Si se trata de las obligaciones de hacer, esto al margen porque no profundizaremos, más que liquidas se habla quedebe estar determinada, deben estar precisado aquello que es lo que se tiene que hacer por ejemplo: levantar un muro, suscribir una escritura etc.

Si la obligación es de no hacer: La obligación tiene que ser determinada y a la vez posible de ser destruida. Si no es así deviene indemnización de perjuicios no siendo juicio ejecutivo.

La ley se pone en el caso que sea parte liquida y parte ilíquida por ejemplo yo le digo a alguien: “mira yo te pagare 8 millones de pesos más el 10% de las ventas” se permite seguir ejecución por la parte liquida reservando a juicio declarativo la ejecución de la parte ilíquida, por ejemplo les insisto X le dice a Z: “Te pagare 8 millones de pesos + 10% de ventas”, los 8 millones por juicio ejecutivo y el otro 10% se somete a juicio declarativo

Articulo 439

Art. 439 (461). Si del título aparece una obligación en parte líquida e ilíquida en otra, podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose al acreedor su derecho para reclamar el resto en vía ordinaria.

Por vía ordinaria se entiende la vida declarativa, por vía no ejecutiva. Entonces la obligación debe ser liquida, ese es el segundo requisito. III requisito: la obligación debe ser actualmente exigible.El plazo debe estar cumplido, la condición debe estar cumplida.

Si la obligación fuera condicional, excepción a autosuficiencia del título, se admite que se acompañen antecedentes que permitan presumir el cumplimiento de la condición por ejemplo si yo digo: “Te pago 25 millones de pesos el día que te titules de abogado” en el titulo no sale un cuando uno se titula de abogado pero podría traer certificado de la corte del día en que uno juro de abogado o comprobante de internet que señale esto, con esas 2 cuestiones podría demostrar el cumplimiento de la obligación y hacer exigible la obligación.

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Debe ser actualmente exigible al momento de presentarse la demanda y si uno quiere que esa acción prospere tiene que seguir siendo exigible al momento de su notificación.

Articulo 437

Art. 437 (459). Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible.

No se pueden cobrar obligaciones futuras ni obligaciones sujetas a una condición todavía no cumplida

IV requisito: obligación no se encuentre prescrita

Que la acción de cobro, acción ejecutiva no este actualmente prescrita.

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

Plazo base de prescripción, La acción ejecutiva tiene un plazo de prescripción de 3 años contado desde que se hace exigible la obligación, vencidos esos 3 años deviene 2 años en acción ordinaria la cual se persigue por medio de juicio sumario de acuerdo al artículo 680 n° 7 dice:

7°. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil

Ese es el plazo base de 3 años, hay reglas especiales las más relevante acá las tenemos de acuerdo a la letra de cambio, cheque o pagare donde el plazo es de 1 año contado desde que se hace exigible.

Acá tenemos una norma súper excepcional que es el Artículo 442:

Art. 442 (464). El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.

Fíjense esta norma es súper excepcional constituye una excepción a la regla de que en materia de prescripción esta habría que alegarla, el 442 establece una regla especial dice mire si el titulo tiene acción ejecutiva prescrita el tribunal puede de declarar de oficio denegando lugar a la ejecución, fíjense que no sería necesario alegarla.

Esta norma genera varias cuestiones:

• ¿Norma aplicable al estatuto jurídico de los cheques, letras de cambio y pagare? Se entiendo que no pues el442 es una norma excepcional y por lo tanto no sería aplicable por analogía en plazos de prescripción más breves, eventualmente si sería aplicable en estos casos si tuviera más de 3 años, se entiende

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que no pero hay jurisprudencia de primera instancia contradictoria. Pero en general se entiende que no se aplica el 442 en estos casos.• Otra cuestión es cuando se entiende interrumpida la prescripción, lo primero que deben tener presente en quemateria de letra de cambio, cheque y pagare hay norma expresa el artículo 100 de la ley de letras de cambios y pagares.

Artículo 100.- La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución.Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos establecidos en los artículos 88 y 89.Se interrumpe, también, respecto del obligado que ha reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal.

La interrupción judicial de la prescripción civil se produce con la notificación de la demanda o de la gestión preparatoria en caso de letras de cambio, cheque o pagare, lo dice expresamente la ley, entonces no hay nada que discutir.

La regla es esa, entonces se interrumpe con la gestión preparatoria o notificación de la demanda la sola interposición no interrumpe la prescripción.

Con respecto al resto de los títulos la jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión, por lo menos la mayoritaria, entendiendo la que la gestión preparatoria y la demanda ejecutiva posterior constituyen una sola unidad, un solo juicio

Acá la sola interposición de la gestión preparatoria o de la demanda no interrumpiría, pero si bastaría con la notificación de la gestión preparatoria para ello.

¿Por qué esto es importante? Se discute si la gestión preparatoria tiene carácter de juicio o no, o es una manera de iniciar el juicio. A la jurisprudencia no le importa simplemente dice que notificando al gestión preparatoria y ya con eso interrumpimos la prescripción, si no hay gestión preparatoria pues no era necesario o el titulo era perfecto bueno, notifique entonces la demanda que tenemos interrumpida civilmente la prescripción, esa es la posición muy mayoritaria sobre el tema.

Otra cuestión que es relevante tiene que ver con si se puede hacer renacer obligaciones prescritas (leer Articulo 442)

Art. 442 (464). El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.

Ojo, eso que dice salvo que se compruebe la subsistencia de la acción, se puede hacer revivir la acción por ejemplo a través de una confesión judicial.

Acá se ha entendido que no procede, que las obligaciones prescritas a pesar del 442 no repiten y que la gestión de preparatoria de confesión de deudas no sirve para hacer renacer obligaciones prescritas.

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Lo hacen con alguna frecuencia peor normalmente fracasan, hay gente que tiene un cheque prescrito y cita a reconocer firma eso no genera renacimiento de la acción, estas no se pueden hacer renacer.

Eso con los 4 requisitos.

1. Titulo ejecutivo2. Obligación liquida3. Actualmente exigible4. Acción no prescrita.

Esos son los 4 requisitos para que la acción ejecutiva proceda.

Unidad VIII: Procedimiento de acción ejecutiva de obligaciones de dar.

EL UNICO QUE SE VE en el curso, regulado en los articulo 434 y siguientes en el Título I del libro 4to del CPC

¿Cuándo se aplica? -ámbito de aplicación-

1) Cuando se pretende ejecutar cualquier tipo de obligación de dar: sea de dar una especie o, como podría ser, cuerpo cierto como la yegua condorito2) Puede ser también una cantidad determinada de un género determinado, ejemplo 2 kilos de maíz3) O bien una suma determinada de dinero.

En todos estos casos se aplica este procedimiento de obligaciones de dar.

¿Cómo se aplica en cada caso? Tiene sus especialidades están en el 438 donde señala donde puede recaer una ejecución

¿Qué puedo demandar en definitiva en un juicio de obligación de dar dependiendo lo que se me deba?

438 n°1

1° Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;Ojo, Si se debe una especie o cuerpo cierto y existe en poder del deudor lo que se persigue es la especie o cuerpo cierto.

Si yo vendo la yegua yayita y yo tengo la yegua yayita, la ejecución va a ser la yegua yayita, a mí me van a demandar por la yegua yayita.

Ahora si la especia o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor no quiere decir que no la deba.

438 n° 2

2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal; y

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Si yo tengo una especie o cuerpo o cierto pero esta ya no la tengo en mi poder por cualquier motivo (la yegua se escapó, se murió, la vendí, nunca la tuve, etc.) lo que ahí se persigue ya no es la yegua si no su valor ahí se hace una gestión previa de avaluación la cual estudiaremos después.

Entonces por una especia o cuerpo cierto si está en poder del deudor eso se persigue la especie o cuerpo cierto, si no está en su poder se persigue su valor, Si se persigue una suma de dinero lo que se persigue es la suma de dinero y si se deben 8 toneladas de palta ¿Qué es lo que se persigue? Su valor, no las 8 toneladas.

438 n° 3

3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.

Ojo que acá hay una dicotomía: yo puedo perseguir obligaciones de dar de cualquier tipo:(especie o cuerpo cierto, dinero u otras cantidades determinadas de un género determinado) si yo persigo especie o cuerpo cierto y si la tiene el deudor se persigue la especie o cuerpo cierto; si no la tiene el dinero; si yo quiero la suma de las 8 toneladas de palta yo persigo su valor, no las 8 toneladas de palta.

c) ¿Se puede oponer a la avaluación? Hay procedimientos para ello. d) ¿Qué sucede si son paltas de un tipo especial? Aumentan su valor.

Acá lo pintoresco es que no puedes perseguir 8 toneladas de palta, tendría que perseguir su valor, esto sacrifica pues entonces esta sería una ejecución por equivalencia y no en especie lo que es un poco raro, no tiene mucho sentido, uno debería intentar por lo menos que entregasen las 8 toneladas de palta. Lo difícil es determinar la calidad de esas paltas¿Cómo son? Su calidad, etc. Quizás ese sea el motivo por el que subyazca en esta cuestión.

Hay un Fallo interesante donde hay un tipo de ciruelas inventados por un tipo llamada la ciruela Constanza y otros le copiaron el tipo de ciruela y los demando por juicio indemnizatorio gano 4 millones de dólares, o va por la especie o cuerpo debida o una suma de dinero.

Se puede seguir cualquier tipo de obligación de dar pero siempre recaerá en dos cuestiones: o la especie o cuerpocierto debida, o la suma de dinero ¿Por qué? Porque se transformara en una suma de dinero si la especie o cuerpo cierto no está en poder del deudor o también si es que es una cantidad determinada de un género determinado distinto al dinero.

Miércoles 21 de noviembre del 2012

Repaso clase anterior:

Vemos el juicio ejecutivo específicamente las obligaciones de dar ahí se puede cobrar cualquier tipo de obligación de dar sea:

• Una especie o cuerpo cierto• Suma de dinero• U otra cantidad determinada de un género determinado

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Ahora eso es lo que se puede cobrar no es lo mismo eso de sobre en que recae la ejecución porque ahí veremos el 438 el que señala en cada caso que es lo que voy a cobrar de acuerdo a la obligación que exista y otras circunstancias:

• Si es una especie o cuerpo cierto lo que se demanda es la especie o cuerpo o cierto y esta se encuentra en poder del deudor demandare esta especie o cuerpo cierto.• Si es una especie o cuerpo cierto pero este no está en poder del deudor, no podre demandar eso así que demandare su valor, ya veremos la gestión preparatoria de avaluó.• Si se debía una suma de dinero se cobraba una suma de dinero.• Si se debía una cantidad determinada de un género determinado distinto al dinero, ahí no se cobraba la cantidad determinada del género determinado sino que también debía avaluarse, también se transformaba en dinero, lo que es bastante especial porque no es una obligación que se cobra en especie a diferencia de la primera.

Apunte al margen: Las obligaciones siempre se cobran en pesos, no se aceptan ejecuciones en otras monedas, si tengo la obligación en dólares la debo convertir, transformar esa obligación en pesos, una conversión bastante favorable al acreedor que está en la ley de operaciones de crédito de dinero, siempre se cobra en pesos.

Los cuadernos (expedientes) en el juicio ejecutivo:

A ver, en el juicio ejecutivo hay siempre al menos 2 cuadernos, cuando digo 2 cuadernos es porque hay 2 expedientes separados:

1) Cuaderno principal o ejecutivo: es un cuaderno en el que se lleva a cabo la discusión jurídica bastante similar a la que podrían encontrar en cualquier otro juicio, ahí va a estar:- La demanda ejecutiva- La oposición de excepciones que ya veremos.- Contestación de la demanda- Resolución que recibe la causa de prueba- Prueba- Sentencia y- Los Recursos

El cuaderno principal es un cuaderno similar en el que se lleva la discusión jurídica como cualquier otro juicio

2) Cuaderno de apremio o de embargo: es un cuaderno en el que están todas las medidas que se toman para o que tienen por objeto final: el realizar, el vender bienes del deudor a efectos de pagar la acreencia, la deuda.Más precisamente todas las medidas de apremio, coercitivas, de agresión patrimonial para que la personapague.Ahí estará el embargo, eventualmente el remate, etc. Es un cuaderno compuesto simplemente de cuestiones relacionadas con la agresión patrimonial.

Estos dos cuadernos conviven, tienen una vida paralela y se interrumpen poco, no nada, entre ellos. En principio lo que ocurra en uno no afecta a lo ocurrido en el otro, pero siempre están ambos.Art. 458. (480). Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.Se pondrá testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practique el embargo y la ampliación.

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Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan.

Ahí dice básicamente 2 cosas:

1era.- Que se va a crear un cuaderno extra, un expediente extra, ramos del cuaderno, etc.

2do.- En principio estos cuadernos no se interrumpen entre sí.

¿Podría haber más cuadernos el juicio ejecutivo? Si, si podría haber pues si se interponen tercerías cada una genera un nuevo cuaderno o un nuevo expediente, cuando se habla de un nuevo expediente es una cuestión simplemente material, tienen el mismo rol, caratula solo que tratan cosas distintas, a veces pasa que se pierde uno, a veces para que no se pierdan los amarran.

Cuaderno principal

Gestión preparatoria• Se puede comenzar eventualmente con ella, es lo primero que estudiaremos

Demanda ejecutiva Oposicion excepciones•Tenemos un plazo base de 4 dias pero que se puede extender•Vendria a ser la contestacion de la demanda pero en el juicio ejecutivo.

Contestacion del ejecutante• 4 dias

Sentencia• Plazo de 10 dias ,no fatal Se cita a las partes a oir sentencia• No hay tramite de observaciones a la prueba

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Termino probatorioOrdinario de 10 dias

Se declaran admisibles o no la excepciones y R.R.C.P

Esa sería un esquema sobre la discusión, son las mismas tres etapas que un juicio ordinario: fase discusión, fase de prueba, fase de sentencia lo que pasa es que cada etapa es más breve, todos los plazos son notoriamente más cortos:

• Acá el plazo será 4 días para la contestación ¿Cuál es el plazo en el juicio ordinario? 15 días, en 4 días uno con suerte en 2 se consigue un abogado;• El termino probatorio en el juicio ejecutivo es de 10 días, en el juicio ordinario es de 20 días• Después de citar a oír sentencia, ese plazo que es de 60 días en el juicio ordinario acá se acorta también a 10 días.

La discusión es un poco rara pues tiene 3 tramites, el demandante tiene 2 oportunidades y el demandado uno, lo que no es tan así pues el juicio propiamente tal no versa sobre la demanda versa más bien sobre las excepciones, la sentencia se pronuncia sobre las excepciones no sobre la demanda.

Esa es la base de un juicio declarativo cuando tiene 3 etapas clásicas: discusión, prueba y fallo pero con la diferencia en que todo es más breve por que explica en que se presume porque se tiene un título ejecutivo, que el ejecutante tiene razón, si se presume que tiene razón las oportunidades que se dan para todo al demandado son mucho menores.

Este sería el esquema básico del cuaderno principal.

¿Qué tema hay en el juicio ordinario que no está acá? Si ustedes miran el articulo 262 excluye la conciliación en los juicios ejecutivos, se excluye como trámite obligatorio, ahora fíjense lo excluye como trámite obligatorio pero eso no sería obstáculo para que el juez si quisiera llamar a conciliación lo pudiera hacer.

I.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

Son diligencias previas a la presentación de la demanda ejecutiva que tienen por objeto:

a) Perfeccionar el titulo ejecutivo ob) Constituir un título en caso de no existir

Son eventuales solo se da cuando estamos en situaciones donde hay título o hay título imperfecto. Si el título es perfecto no será necesaria gestión preparatoria y lo primero en un juicio será la interposición de la demanda.

Excepciones:

e) Ojo que hay títulos ejecutivos que siempre requieren gestión preparatoria como el cheque que es la notificación del protesto.f) Hay otros títulos que pueden ser perfectos e igualmente en determinadas situaciones se volverán

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imperfectos en situaciones contingentes, por ejemplo todos los títulos ejecutivos antes de presentar una demanda deben notificarse a los herederos si el deudor hubiese fallecido, tengan presente que si hay títulos que en general son perfectos hay ciertos que aun así requieren gestión preparatoria previa,¿Una escritura pública requiere gestión previa? NO ¿Las sentencias requieren gestión preparatoria? No,en principio no, pero por ejemplo si una sentencia fuera dictada en contra de una persona y esta falleciera y yo quisiera hacer valer el título ejecutivo en contra de los herederos requiero una gestión preparatoria previa de notificación a los herederos, que ya la veremos.

Naturaleza jurídica de las gestiones preparatorias previas

Hay algunas dudas acerca de la naturaleza jurídica de las gestiones preparatorias, acá básicamente lo que se cuestiona es que si pertenecen o no al juicio, si son una forma de iniciar el juicio o una gestión previa a él, en general ya les contaba antes que nuestra jurisprudencia la considera una forma de comenzar el juicio, forman parte de una globalidad, lo que tendría algunas consecuencias:

• La principal es que la notificación de la gestión preparatoria será un medio suficiente para interrumpir civilmente la prescripción,• También es relevante entre otras cuestiones como la constitución del mandato judicial, en general se entiendeque el mandato judicial otorgado es suficiente para seguir en el juicio ejecutivo posterior. Ahora, en estas cuestiones en todo caso nunca hay que arriesgarse mucho si uno puede llevar dos veces a la persona a conferir mandato llévelo, es mejor para ahorrarse una discusión jurídica, para no exponerse para que se reclame falta de mandato judicial.• Hay algunas cuestiones también en nuestro sistema que parece entender que son parte del juicio por ejemplo la demanda ejecutiva presentada luego gestión preparatoria no requiere que sea presentada de ejecución y mantiene el mismo rol que la gestión preparatoriaTú presentas una gestión preparatoria en Valparaíso a distribución, la demanda posterior a esa gestiónpreparatoria no es necesaria presentarla a distribución la presentas en el mismo expediente directamente en el tribunal eso está en el artículo 178 del COT.

A pesar de eso fíjense que igualmente la jurisprudencia le atribuye cierta carácter no contencioso entendiendo que la discusión jurídica propiamente comienza con la presentación de la demanda ejecutiva, la consecuencia que tiene eso es que la gestión preparatoria tendrá la finalidad exacta para que se realiza y no se podrá alegar nada más en ella, por ejemplo no puedo alegar la incompetencia, si uno alega la incompetencia me señalaran: “mejor aléguela cuando oponga excepciones”; yo no podrá alegar el pago pues me dirán: “aléguela posteriormente a la demanda ejecutiva”, en este caso en la gestión preparatoria discutamos lo que requiere la gestión preparatoria y el resto después.

Las gestiones preparatorias son hartas veremos algunas, las más relevantes:

Primera.- La Notificación del protesto: les recuerdo guarda relación con la situación de la letra de cambio, el cheque y pagare más precisamente con la segunda hipótesis del punto que vimos en su momento.

434 n°4

Ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

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La hipótesis es la 2da de los cheques, letra de cambio y pagare “…cualquier obligado al pago de una letra de cambio, pagare o cheque a quien se le notificara el protesto” esa notificación del protesto para darle valor de título ejecutivo esla que vamos a ver ahora. Les recuerdo a los que no tienen comercial que el protesto como tal no es un acto procesal, lo hace un notario en el caso de la letra de cambio o pagare o bien lo hará el banco en el caso del cheque, el banco girado.

El protesto es una cuestión extraprocesal, lo procesal acá es la notificación de ese protesto Si yo tengo un cheque, letra de cambio o pagare ya protestado lo que yo hare será acompañar ese documento protestado al tribunal con una solicitud de que se le notifique aquello de lo que se quiere cobrar, al obligado que se quiere perseguir.

¿Cómo se realiza esa notificación? Personalmente ¿Por qué? Porque es la primera notificación del juicio, en principio se hace personalmente o por el artículo 44, salvo que sea una notificación del protesto del cheque.

Acá el deudor la posibilidad que tiene es alegar la falsedad de su firma oponer tacha de falsedad “¿sabe qué? yo no firme eso que dicen que firme” el plazo que tiene para eso es de 3 días.

Acá hay 3 posibilidades:

1era: el Deudor guarda silencio: si el deudor guarda silencio se entiende preparada la vía ejecutiva, el titulo queda perfecto. Para eso en todo caso es necesaria una resolución del tribunal, es decir pasan los días y requiero por escrito al tribunal pidiendo que se declare que la vía ejecutiva está preparada, que el título ya es perfecto.

Importante: Ojo el guardar silencio en esta instancia no impide que en el juicio posterior alegue la falsedad, no pierde la posibilidad de alegarla posteriormente

2da: Si por el contrario alega la falsedad, a esta alegación se le dará tramitación incidental, ya sabemos se da traslado a la otra parte, se abre término probatorio de 8 días y después se va a fallar, acá surgen las otras 2 posibilidades:

2da.1.- Que se llegue a la conclusión que la firma es falsa

2da.2.- La firma es auténtica.

2da.1.- Si se llega a la conclusión (luego de la tramitación se haga un peritaje) de que la firma es falsa la gestión preparatoria fracasa y no podrá haber posteriormente un juicio ejecutivo, ese título es imperfecto no tiene muchas consecuencias.

2da.2.- Ahora si el tipo tuvo las patas de decir que la firma era falsa y resulta ser de él, acá primero las vías quedan preparadas, el titulo se considera perfecto, pero además se configura un delito: quien tacha falsedad de una firma y esa tacha de falsedad no sea cierta comete un delito que está tipificado en el artículo 110 inciso primero de la ley 18092 ley de letras de cambio y pagar y 43 del DFL 707 que es ley de cuentas corrientes o bancarias.

Ojo entonces:

g) Si yo no alego la falsedad queda perfecto pero tengo a salvo la posibilidad de alegar la falsedad. h) Si yo alego la falsedad y era verdad bueno zafo.i) Si es que no era verdad no solo queda preparada la vía ejecutiva sino que se configura un delito, delito de

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pena baja pero delito al fin y al cabo.

• En el caso del cheque solo del cheque hay normas especiales:

Primero.- Notificación del protesto se puede hacer directamente por artículo 44 sin necesidad de un trámite previo.

Segundo.- Puedo notificar en el domicilio que haya tenido el girador del cheque en el banco aun cuando no fuese su domicilio, si el tipo dio como domicilio en el banco Pedro Montt sin número lo pueden notificar en el congreso igual aunque haya constancia de que no vive ni vivió ahí, ese lugar es hábil para notificar. ¿Cómo se yo cual es el notificado por parte del banco? Porque en el acta del protesto sale el notificado.

Tercero.- Además si el notificado no paga el cheque dentro del plazo de los 3 días y opone la tacha de falsedad se configura el delito de giro fraudulento de cheques que es un delito medio muerto pues la reforma no la quiere mucho pero un delito bien especial porque la persona queda sobreseída absolutamente con el hecho pagar el cheque aun cuando estuviere condenado, esto con el fin de darle más valor al cheque para que la persona que otorgara un cheque irresponsablemente tuviera miedo de hacerlo, no es que fuera común antes no era raro que estuviera unos días precioso por unos cheques, téngalo presente.

El delito está regulado en los artículos 22, 41 y 42 del DFL 707

Cosas relevantes:

- Entonces la notificación del protesto del cheque ¿Qué hago yo? Le digo al tipo: ya se protestó este instrumento, tiene 3 días para oponer tacha de falsedad sino lo hace la vía queda preparada inmediatamente.- En el caso de los pagarés y de las letras de cambio no de los cheques se puede eximir al ejecutante de laobligación de protesto y es bastante común en estos, no así en un cheque.

Segunda.- Reconocimiento de firma puesta en instrumento privado tiene que ver también con el 434 n° 4 pero con su primera parte.

4° Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido.

Ya les decía, ese reconocimiento tiene que darse en el contexto de una gestión preparatoria, no se puede dar en otro contexto, por ejemplo si se acompañó un documento como parte de prueba, si se tuvo por reconocido en ese juicio no pasa nada.

Entonces tengo un instrumento privado, este reconoce una deuda no tiene ningún beneficio especial no es título de crédito ni ninguna cuestión así, y yo acompaño ese documento.

Ojo siempre, no solamente en este en los otros también, hay que acompañar los originales, uno no saca nada acompañando la fotocopia del pagare, del documento, a menos claro que la ley expresamente autorice una copia.

A ver acá se acompaña documento y se pide que se cite al supuesto deudor bajo el apercibimiento del artículo 435.

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Hay que acompañar el original, un Instrumento privado en el que conste una deuda y que cumpla con los requisitos (Titulo ejecutivo, acción no prescrita, actualmente exigible y de una cantidad liquida), yo acompaño ese documento y solicito se cite a esta persona bajo apercibimiento del 435

¿Cómo se notificara esto? Por cierto lo que el tribunal es citar al demandado o al futuro demandado o al eventual demandado o al supuesto deudor a una audiencia un día y hora determinada, notificándosele personalmente.

Acompaño documento pido que se le cite, notificándosele personalmente bajo el apercibimiento 435

Lo que se pedirá a la persona en esta audiencia es exhibirse del documento y preguntarle si ha sido suscrito por el o no, existiendo las siguientes posibilidades:

1. Demandado no comparece se le da por reconocido de su firma.2. Si comparece y reconoce la firma ¿Qué pasara? Queda perfecto el título, se da por reconocido3. Comparece guardando silencio o dando respuestas evasivas, también se le da por reconocido

Acá viene la paradoja:

4. Ahora si el tipo comparece y niega su firma la gestión preparatoria muere ahí, no hay posibilidad de recibir la prueba, no hay delito alguno, NADA (aunque la cuestión estuviera firmada ante notario).Si el tipo niega la firma la gestión preparatoria muere ahí y fracasa, la única vía que tendrá esa persona serádemandarlo en un juicio ordinario.

Fíjense el contraste con el cheque, la letra de cambio y pagare, delito, en estos casos se recibe a prueba y puede generar un delito, en este caso no.

Articulo 435

Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.

Solo si no comparece o guarda silencio, si lo niega esta gestión preparatoria a diferencia de la otra no está pensada para establecer la veracidad o no del título, la de reconocimiento siempre muere en la audiencia, esa audiencia por cierto, por lo menos en la práctica se entiende, no tiene derecho a acceder el ejecutante o el deudor ejecutando solo un funcionario del tribunal y el involucrado.

Problemas que se generan y tienen que ver con el hecho de que la persona no asista pero niegue la deuda por escrito

Hay bastante claridad, no jueguen con esto en la práctica, de que si se niega la deuda por escrito con anterioridad a la audiencia eso es suficiente, lo que se discute mas es que sucede si la niega después. Acá hay 2 posturas

1.- Mientras no se haya dictado la resolución que tenga por preparada la vía ejecutiva se podría alegar, esta es una posición minoritaria.

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2.- Otra postura señala que pasada la audiencia no se puede negar la firma, posición mayoritaria.

Hay que tener presente que igual se entiende que puede hacerlo por escrito, también se entiende que después de la audiencia siendo un plazo judicial se podría pedir su composición siempre cumpliendo con los requisitos de la prórroga de los plazos judiciales: pedirlo con justa causa y antes del vencimiento del plazo.

Ósea cumpliendo los requisitos del artículo 66.

Si es que efectivamente la persona reconoce la firma, o no comparece o cualquiera de estas hipótesis de reconocimiento tácito, el ejecutado lo que tendrá que hacer es pedir que se tenga por preparada la vía ejecutiva y con eso el título quedara perfecto y estará habilitado para realizar la demanda ejecutiva.

No basta con que la persona no vaya o la reconozca, siempre el ejecutado tendrá que pedir la resolución que tenga por preparada la vía ejecutiva.

Tercera.- Citación a confesar deudas:

Mecanismo similar al reconocimiento de firma, casi igual, también al demandado se le debe citar bajo el apercibimiento del Articulo 435, habla del reconocimiento de firma y de la confesión de deudas conjuntamente, también tiene los mismo efectos:

• El Tipo no comparece se le da por confieso• Comparece y confiesa se le da por confeso• Comparece y guarda silencio o da respuesta evasivas, se da por confieso• Niega la deuda, queda ahí la gestión. Muere ahí y tendría que optar por la vía del juicio ordinario, irse por la via declarativa.

Pasa lo mismo que en el reconocimiento, la diferencia es que acá no tendré documento alguno que exhibir, simplemente yo lo llamare para que confiese la deuda. Ojo yo les decía que la confesión de deuda guarda relación como gestión preparatoria con una situación súper concreta: alguien tiene una deuda, una acreencia pero no tiene título, no sirve para hacer revivir títulos vencidos.

Pero también es relevante que cuando uno cite a confesar a alguien explique con alguna precisión el origen de esa deuda, es decir los hechos que constituyen esa deuda debiese bastar con que diga: Sabe que Juanito Pérez me debe 20 millones de pesos pues le preste para comprar un auto y nunca me lo pago, brevemente se debe explicar el origen de la deuda, porque les insisto acá hay deuda preexistente pero que no tiene título.

Caso similar al reconocimiento de firma con respecto a negar después la existencia de la deuda: En este caso se discute la suficiencia de eso o no, si es suficiente antes de la resolución que indica la preparación de la vía ejecutiva, después de eso, está claro que no se puede alegar, la opinión mayoritaria es que no se puede, la típica es que el tipo que no llego o el que llega atrasado.

Esta cuestión mal usada puede ser la papa, cito a alguien por una deuda de veinte mil trillones de pesos no llega y se genera el titulo pues se da por confeso, la vía ejecutiva está preparada.

Esta confesión requiere que sea generada, la única confesión que vale es la que se da en el contexto de esta gestión preparatoria

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Se suele hacer comparación entre absolución de posiciones y la confesión judicial como título ejecutivo, estos son los puntos principales de esta comparación:

• Es que la absolución de posiciones es una forma de obtener prueba, en cambio la confesión de deudas es una forma de constituir un título.• En el caso de la absolución para que se dé por confeso ¿Cuántas veces uno no debe ir a su citación? 2 veces, y acá hay una sola vez, no hay otra oportunidad.

Estos serían los principales puntos de contraste entre estos 2 y así yo me genero un título gracias a la confesión de deudas.

Título:

El título va a ser básicamente el acta en que la persona confiesa o bien al resolución que lo da por confieso en caso de ausencia y así genero el título.

Ojo el que yo confiese una deuda no supone que yo no pueda después defenderla, yo podría confesar una deuda y después alegar el pago, podría confesar una deuda y después en la gestión posterior alegar la prescripción, etc.

Un detalle en el caso de reconocimiento de firma la ley se pone expresamente en la situación de que alguien reconozca la firma pero niegue la deuda, dice: “Si reconozco la firma pero yo no debo” en ese caso igual se tiene por reconocido el título, eso está en el 435.

Entonces en el reconocimiento de deuda y confesión, básicamente es el mismo mecanismo lo que pasa en que algo tendré un documento y en el otro no.

Hay una práctica más o menos extendida pero que es incorrecta que consiste en citar a confesar deudas y a reconocer firma en un mismo acto ¿Por qué no será procedente? la confesión supone la ausencia de título, si cito a reconocer firma es porque tengo título, no se pueden realizar las dos gestiones conjuntamente.

Cuarta.- Gestión de avaluación

Lo que ocurre es que bien si el título en principio puede ser perfecto pero que requiere transformar esa obligación en dinero, la gestión de avaluación se va a hacer cuando queramos ejecutar una obligación de especie o cuerpo cierto que no se encuentre en poder del deudor, o bien cuando queramos ejecutar una obligación de una cantidad determinada o genero determinado distinto al dinero que vamos a trasformar en dinero, en esos 2 casos lo que hay que hacer es transformar esa obligación que no es dineraria en gestión dineraria y por eso se realiza esa gestión.

Acá lo que ocurre es que el titulo lo que le falta es liquidez y le vamos a dar liquidez, en el caso de que haya que haya que hacer transformación de moneda extranjera a nacional no es necesaria la gestión es un trámite más sencillo.

¿Cómo se hace?

Presentado el título el tribunal lo que tiene que hacer es designar el perito, no es necesario que cite a audiencia de designación del perito sino que lo designa directamente.

¿Qué hace el perito? El perito lo que tiene que hacer es informar cual es el valor de la cuestión avaluada y este valor se le notificara a ambas partes, normalmente ese valor se va a poner

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conocimiento a las partes con citación ¿Qué significa eso? ¿Cuál es el plazo que tendrán las parte para oponerse a esa valoración? Si las partes no están conformes se pedirá que se aumente o disminuya ese valor dentro del plazo, caso en que se genera un incidente

Impugnación avaluación

Luego del incidente el tribunal decide simplemente si se aumenta o no el monto de la avaluación. Ojo el ejecutante la única opción que tiene de cuestionar esa valoración es en este momento.El ejecutado por su parte, si es que no lo reclamara en este momento podría oponer la excepción de exceso de avaluódel articulo 464 n° 8

Entonces el ejecutante acompaña el título que dice que el tipo le debe 100 vacas, el perito llega y valora las 100 vacas en 600 mil pesos cada una es decir en total el tipo le debe al ejecutante unos 60 millones de pesos, Se pone en conocimiento a las partes de este valor, ojo como primera gestión debe ponerse en conocimiento al ejecutado personalmente, ahí las partes podrán objetar pidiendo que se aumente (ejecutante) o disminuya (ejecutado), se genera incidente y en ese incidente el tribunal decide.

Lo relevante es que en ese momento el ejecutante podrá cuestionar la valoración, si no reclama no lo podrá hacer después; el ejecutado si es que no lo hace en ese momento podrá reclamarlo como excepción de acuerdo al 464.

Viernes 23 de noviembre del 2012

Estábamos viendo las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva que son aquellas que tienen por objeto crear un título cuando no lo hay o bien perfeccionar un título.

Quinta.- Notificación a los herederos del título ejecutivo, Articulo 1377 del Código Civil.

Art. 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

Ojo esto es una gestión preparatoria que tiene por objeto simplemente ponerle a los deudores herederos en conocimiento de la existencia de un título ejecutivo respecto del causante.

La cuestión es súper sencilla, casi no puede fallar, si encontramos a los herederos se les notifica y pasando los 8 días el titulo se perfecciona o se re perfecciona.

Si el juicio no está iniciado es necesario hacer estas gestiones, siempre como gestión preparatoria pero fíjense el1377 hablar de iniciar ejecución o de seguir adelante la ejecución.

En la hipótesis de que se muriese una persona durante la tramitación del título ejecutivo, es decir se está iniciado un juicio contra un ejecutado y este ejecutado muere acá hay veces en que hay que aplicar el artículo 1377 y en otras el 5 del CPC.

Articulo 5 CPC

Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a

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hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259.

Fíjense que esta es una norma de aplicación general y dice que si se muere una persona se muere una persona en el juicio y obra por sí mismo, es decir no tiene mandatario judicial se debe poner en conocimiento del estado del juicio a los hereros que tendrá un plazo igual al termino de emplazamiento para interiorizarse en el juicio y este siga.

• Ojo estamos en un juicio ejecutivo y el ejecutado obra por si, que es raro, entonces se aplica el artículo 5.• Si tiene mandatario judicial, que será lo normal, se aplica el Artículo 1377.

Entonces si no se ha iniciado el juicio siempre se aplicara el 1377, y si se ha iniciado el juicio entramos en esta distinción,La diferencia al final es del plazo, una es del término de emplazamiento y el otro 8 días.

¿Se podría iniciar un juicio ejecutivo con una medida prejudicial precautoria por ejemplo? Para decir que hubiese una tercera manera de iniciar el juicio ejecutivo que no fuera una gestión preparatoria o una demanda, sino que por una medida prejudicial precautoria o probatoria o preparatoria. Si, se puede, hay una jurisprudencia que dice lo contrario, pero si se puede pues estas medidas son de aplicación general en toda clase de juicio.

Petición de gestión preparatoria y medida prejudicial al mismo tiempo: También se puede, es infrecuente y a algunos tribunales no les gusta, iniciar al mismo tiempo una gestión preparatoria y una medida precautoria, por ejemplo: yo voy a notificar a los herederos pero temo que vendan los bienes antes, así que puedo iniciar la gestión preparatoria y pedir una medida precautoria al mismo tiempo.

Hay alguna jurisprudencia vieja que dice lo contrario pero en general se entiende que sí.

Demanda ejecutiva

Les recuerdo que esta vamos viendo el juicio ejecutivo el que tiene 2 cuadernos que se tramitan más o menos paralelamente (cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio) estábamos viendo el cuaderno principal o ejecutivo, el que puede empezar con una gestión preparatoria y si tuviera éxito viene la demanda ejecutiva, la cual no es más que una esencia de demanda pero en vez de contener una pretensión declarativa tiene una pretensión de ejecución.

Contenido de la demanda

Suele decirse que es igual al juicio ordinario, pues no tiene expresamente exigencias distintas o particulares habría que cumplir toda vez que quisiera presentar una demanda con los requisitos del articulo 254 (requisitos del escrito de la demanda), los requisitos comunes a todos escrito, y lo que establece la ley 18120 en cuanto al patrocinio de abogado yla actuación a través de mandatarios, todo eso hay que cumplir, ninguna particularidad demás.

Ahora sin perjuicio de esta regulación particular y a partir de las exigencias del propio procedimiento hay algunas cuestiones distintas:

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1ero distinto.- Acá siempre es necesario acompañar el título ejecutivo o al menos que este ya conste en el expediente. Lo relevante es que al momento de que el tribunal provea esa demanda tenga el título ejecutivo a la vista. De alguna manera eso se deduce del Artículo 434 que exige que se haga valer el título ejecutivo pero principalmente, ya lo vamos a ver, aparece el providente cuando se ve el examen de admisibilidad por parte del tribunal de acuerdo al artículo 441.

Pero es siempre necesario que el título ejecutivo este presente esto contrasta con lo que pasa con la demanda en el juicio ordinario donde no es necesario, desde hace ya varios años, acompañar documento alguno, a veces por cuestión persuasiva es mejor acompañarlo pero en la demanda ordinaria yo podría decir: “mire sabe que celebre una escritura pública de compraventa con esa persona…” y contar, contar y no acompañar documento alguno hasta el último día del probatorio, acá no, acá si digo que la deuda consta en una escritura pública, debo acompañar la copia de escritura pública. Al momento que el tribunal examine la demanda el titulo ejecutivo estará presente.

2do distinto.- es una cuestión más practica: lo que se pide en una demanda ejecutiva es bien distinto a lo que se pide en juicio ordinario, está mirando básicamente a la sentencia definitiva, que esta declare algo, constituya una situación, etc. Lo que acá se pide es que se despache la ejecución y que esta se siga hasta ser entero pago o pago completo de la deuda, en la parte petitoria se piden cosas distintas, básicamente lo que uno está diciendo es: embargue, venda, venda hasta que me haya pagado hasta el último peso, no se pide tanto que se acceda la demanda, etc, etc. esto de que haya Sentencia definitiva en juicio ejecutivo es algo, incluso, poco común.

Además hay 2 menciones que se pueden hacer en la demanda, no obligatorias pero facultativas:

1era mención facultativa.- En la demanda el demandante puede señalar bienes para el embargo, entonces dice embárguele esa casa, ese auto, o todos los muebles, hay algunos que cuando no conocen otros bienes señalan como bienes todos los que sean del deudor eso no sirve de nada, pero si es relevante pues ahí se puede ejercer esa opción, no es el único momento para ejercerla pero es uno de los momentos. Es facultativo de mencionar en la demanda de acuerdo al 447

2da mención facultativa.- también se puede acá designar un depositario provisional de los bienes embargados. Eso está en el 443 n°3. El depositario es quien se hace cargo de los bienes, quedan a cargo de su cuidado, pero normalmente a quien se designa es el mismo deudor.

Examen admisibilidad del tribunal

Tenemos una demanda con el título y el tribunal tienes que hacer un examen de admisibilidad, el examen de admisibilidad, les recuerdo que el examen de admisibilidad típico de un juicio ordinario declarativo es solo formal, solo revisa que cumpla los requisitos del artículo 254, solo los 3 primeros, si se cumple con la ley 18120, etc. En un juicio ejecutivo ese examen formal también debe hacerse pero con un agregado, un extra: además el tribunal debe analizar si es que se dan los requisitos de la acción ejecutiva es decir que efectivamente este es un título ejecutivo, no este prescrito, sea actualmente exigible y sea una obligación liquida.

Articulo 441

Art. 441 (463). El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.

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Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificacióndel demandado.

Articulo 442

Art. 442 (464). El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.

No solo debe constatar los requisitos de la demanda sino también tiene que examinar si se dan los requisitos de la acción ejecutiva, es un examen más exigente que el tradicional.

Esto se explica porque si se acoge a tramitación esa demanda el demandado inmediatamente comenzara a sufrir las agresiones patrimoniales de la ejecución: podrá ser embargado, eventualmente se podría ver privado de la administración sus bienes, el hecho de que se le cause ya esta agresión patrimonial es lo que justifica que en esta instancia el examen sea más profundo, este examen no evita que después el ejecutado pueda oponer excepciones del caso si considera que los requisitos de la acción ejecutiva no se cumplieron, sigue siendo un examen provisional en el caso de que se acoja a tramitación.

Acá hay 2 posibilidades:

• Que se inadmita: si se inadmite, se considera que no se cumplen requisitos de la acción ejecutiva, esa resolución será apelable por el demándate así expresamente lo contempla el articulo 441 el demandante puede apelar esa resolución.• Que se acoja: Ahora si es que considera que se cumplen requisitos y procede la ejecución dictara una resolución que provee la demanda acá, a diferencia del juicio ordinario, no se da traslado acá es despáchese, lo que quiere decir que se despache mandamiento de ejecución y embargo. Conocido como el despáchese, hay tribunales que hacen un mayor esfuerzo y ponen despáchese mandamiento de ejecución y embargo.

Antes de ver el mandamiento de ejecución y embargo algunas cuestiones sobre esta resolución:

A.- Se considera que es una sentencia interlocutoria de 2do grado, ¿Cuáles son la de 2do grado? se considera que el despáchese sirve de base para la dictación de una sentencia definitiva, aunque veremos que esa sentencia definitiva no siempre efectivamente se dicta.

B.- Acá hay una cuestión tenemos un despáchese que ya genera consecuencias negativas al deudor, a que se despache una ejecución en contra de alguien ya es de por si una molestia, un incordio, básicamente que supone el embargo de bienes, la consecuencia del embargo de bienes, que no los pueda administrar muchas veces, que además no los deba enajenar, que los deba cuidar como depositario, que tenga un receptor en la casa y entre con la fuerza pública, etc. Es todo un problema el solo despáchese supone una suerte de agresión patrimonial para el demandado, que el traslado de una demanda en el juicio ordinario no supone porque no genera mayores consecuencias negativas a menos que considere consecuencia negativa contratar un abogado.

La cuestión que surge acá es si el ejecutado tiene algún recurso para dejar sin efecto este despáchese de forma inmediata sin necesidad de tramitar el juicio completo.

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Se dice primero que no procede reposición ¿Por qué? Porque es una interlocutoria, y la reposición procede sobre autos y decretos y en el caso de las interlocutorias requiere mención legal expresa.

La cuestión entonces se vuelve así ¿Es o no apelable esta resolución?

1.- Unos señalan que sí pues es una sentencia interlocutoria y son por regla general apelables de acuerdo alartículo 187.

2.- Ahora La jurisprudencia más reciente tiende a decantarse por la opinión de que no es apelable y esto a partir de 2 argumentos:

2.a. Argumento a contrario sensu a partir del Artículo 441, se establece que es expresamente apelable la resolución que declare inadmisible el recurso, si esa es apelable y no dice nada de la otra a contrario sensu la otra es inapelable.

2.b.- El ejecutado se puede defender a través de la oposición excepciones, la manera de impugnar el despáchese es la interposición de excepciones, el problema de esto es que se les olvida que al pobre tipo se le agrede patrimonialmente, se le está embargando, privando de la administración de sus bienes, etc.

Esta es la doctrina mayoritaria.

Mandamiento de ejecución y embargo.

¿Qué es el mandamiento de ejecución y embargo? la resolución señala: despáchese ¿despáchese qué? Despáchese mandamiento de ejecución y embargo es eso lo que se ordena a despachar

¿Qué es? Es una orden escrita de un tribunal dirigida a un ministro de fe para que este requiera de pago al deudor y en caso de que este no pague en el acto le embargue bienes suficientes.

Ojo con algunas cosas:

• No es una resolución judicial en un algún manual perdido podrán encontrar esto pero no es así, es una orden que emana del tribunal que surge en virtud de una resolución judicial.• El destinatario de esa orden es un ministro de fe ¿Quién será? El receptor judicial ¿Qué le dice la orden al receptor? Le dice al receptor: “usted requiera de pago a una persona y en caso de que no pague embárguele bienes suficientes”. esto genera una cosa que es un poco tonta que al deudor le parece cruel, llega alguien y le dice: “usted tiene una deuda con el banco Santander ¿va a pagar en este acto 200 millones de pesos?”

Las menciones del mandamiento están en el 443

Si uno lee el artículo 433 básicamente el mandamiento tiene que contener

Primero.- Orden de requerir pago al deudor

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Segundo.- La orden de embargar bienes suficientes al deudor para cubrir el total de la deuda incluido los intereses y costas.

Tercero.- Debe contener la asignación del depositario

Cuarto.- La firma del juez y del secretario.

Eso es lo que siempre contiene el mandamiento. Hay cosas que el mandamiento puede contener y no necesariamente las tendrá:

• Puede contener la designación de los bienes que se van a embarga, esto se contiene en 2 casos:1.- Cuando se trata de una especia o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor2.- Cuando el acreedor designa haya designado los bienes a embargar en la demanda o posteriormente.

• La orden de auxilio de la fuerza pública, pero solo a petición de parte y solo cuando exista fundando temor a que el mandato fuera desobedecido.

¿Dónde va el mandamiento de ejecución y embargo? Es el documento que inaugura siempre el cuaderno de apremio, lo primero que tiene el cuaderno de apremio es, precisamente, el mandamiento de ejecución y embargo.

Teníamos la demanda, la demanda lo que dice es despáchese ¿despáchese que? Mandamiento de ejecución y embargo.

Notificación de la demanda y Requerimiento de pago

Estos trámites están regulados en el 443 n°1 en el fondo lo que hace aquí es regular como se notifica la demanda, o mejor dicho como se emplaza a un ejecutado en un juicio ejecutivo. El 443 no lo distingue pero es más fácil entenderlo sie mas cuando se distingue propiamente entre la notificación de la demanda con el requerimiento de pago.

Notificación de la demanda: en principio se siguen las mismas reglas del juicio ordinario, de acuerdo a las disposiciones generales, si es la primera gestión del juicio se notifica personalmente.

Ojo ¿En un juicio ordinario como se debe notificar si no es la primera gestión del juicio? Por el estado diario. Ahora, en un juicio ejecutivo esa notificación no se hace por el estado diario aquí si se hace por CEDULA.

Acá hay una diferencia, en el juicio diario en principio por el estado diario, acá por cedula.

Hay otra diferencia más es un poco difícil de entender y de hecho los tribunales no la entienden mucho acá se establece que, ojo con esto, si alguien lo sabe bien le puede dar buenos resultados a pesar de que los tribunales no entienden mucho, si una persona es notificada de cualquier gestión en un juicio ejecutivo con anterioridad al requerimiento de pago, anterioridad a la notificación de la demanda digámoslo así, debe designar domicilio en el radio urbano del tribunal dentro del plazo de 2 días o en su primera gestión si es que esta fuera antes de los 2 días. Por ejemplo si llegan y me notifican el protesto de un pagare, me notifican en villa alemana de un juicio en Valparaíso yo voy a tener que en plazo de 2 días fijar domicilio dentro del radio urbano de Valparaíso ¿Cuáles es la sanción?

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Notificación por el estado diario, ojo con esto pues esta norma es un poco distinta a las disposiciones generales que se aplican al juicio ordinario.

Articulo 53

Art. 53 (56). La forma de notificación de que trata el artículo 50 se hará extensiva a las resoluciones comprendidas en el artículo 48, respecto de las partes que no hayan hecho la designación a que se refiere el artículo 49 y mientras ésta no se haga.

Esta notificación se hará sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal.

Lo que dice este este artículo es mire: “si usted no el fijo domicilio dentro del radio urbano del tribunal dentro de la primea gestión del juicio deben notificársele las otras gestiones por el estado diario” el articulo 53 por la remisión del artículo 49 Señala que ese domicilio se fije en la primera gestión de juicio, si en esa primera gestión no se hace y esa persona esta rebelde en todo el juicio, a una persona se notifica de un juicio ordinario en villa alemana de un juicio ordinario de un juicio que es en viña ¿Se puede aplicar la sanción del artículo 49 si es que esta en rebeldía, si es que no comparece durante todo el juicio? No, pues está sometida a una condición que indica: mire en la primera gestión en el juicio debe fijar domicilio, si usted no realiza la primera gestión no está obligado a eso, acá la diferencia está en que la del 443 está sometida a un plazo que es de dos días por eso operan de manera un poco distinta.

¿Qué es lo relevante de esto? Si yo en un juicio ordinario quedo rebelde en todo el juicio jamás se me aplicara la sanción del 49 porque no he hecho una primera gestión en el juicio, si en juicio ejecutivo dejo pasar 2 días a mí se me aplicar esta sanción aunque yo este rebelde.

¿La demanda como se notifica? De acuerdo a las reglas generales de la notificación de la demanda. las diferencias: quesi no es la primera notificación en el juicio es que en una es por cedulas y no el estado diario y otra que tiene que ver con la fijación del domicilio y su sanción.

Otra cosa es el requerimiento de pago el receptor además de entregar la copia de la demanda al ejecutado le debe requerir de pago: “Oiga póngase con los 20 millones o le voy a embargar”. Ojo si la notificación se hace en persona, personal, el requerimiento se hace el mismo acto, le entrego la copia de la demanda y le piden disculpas previamente y le preguntan si tiene la plata para pagar.

Si la notificación se hace por cedulas o por el articulo 44 al ejecutado se le deberá dejar lo que se llama una cedula de espera que es una citación para requerirlo de pago en otro día ósea, normalmente al día siguiente, en un lugar determinado, en una hora determinada, si al tipo yo no lo dejo, no lo doy en principio requerido de pago en ausencia yle digo oiga vaya el día siguiente el mismo día en la tarde, etc. Sino que le señalo tal día, hora y lugar y ahí le requeriré depago. Normalmente lo citan al día siguiente en la oficina del receptor.

Si es que la persona no va a la citación que se le deja se le entiende ahí si requerido en ese acto en rebeldía pero ojo en el acto de la citación no el día anterior.

Al momento de requerir de pago el receptor al deudor debe informarle los días que tiene para oponer excepciones, si no les informa ese plazo esa es una irregularidad no invalidante la notificación igual es

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validad pero el ejecutado podrá demandar de perjuicios y se podrán aplicar las sanciones administrativas al receptor del articulo 462

Les recuerdo no se hace en un buen tiempo que de acuerdo al artículo 41 que el requerimiento de pago no puede hacerse en público. Ojo en público quiere decir con más gente alrededor, no puede hacerlo público, es una mínima medida para resguardar dignidad del tipo y no le digan frente a conocidos: “pague” si está rodea se le lleva a otro lado.

Entonces si la notificación es personal el requerimiento se hace en el mismo acto, si la notificación es por cedula se realizara al momento que se le cite al demandado en la cedula de espera vaya este o no.

Todos los plazos se cuentan desde el requerimiento de pago no desde la notificación.

¿Qué puede hacer el demandado ante el requerimiento de pago?

a.- Pagar: El procedimiento termina ahí, pero debe pagar costas e intereses lo mismo puede hacer una vez interpuesta la demanda y antes de notificar. Una vez pagado se termina el procedimiento. El pago tiene que ser INTEGRO.

b.- No pagar: Se le deben embargar bienes, sin embargo solamente se pude hacer una vez requerido de pago al deudor.

Lunes 26 de noviembre del 2012

Repaso clase anterior:

Les contaba que el articulo 443 lo regula como un solo tramite pero es bueno entenderlo como 2 pues tienen alguna diferencia, si es en persona el requerimiento se hara en el mismo acto, si es por cedula será posterior, se busca citarlo a un día y lugar determinado (normalmente al día siguiente) por medio de la cedula de espera. Si no va se le da por requerido por ausencia y si va se le requiere ahí.

El requerimiento no es más que señalar al deudor que debe pagar

Les decía que los plazos cuentan desde el requerimiento de pago.

El demandado puede en el acto pagar, es complicado que esto suceda.

Téngalo presente que el objetivo de la ejecución siempre es obtener el pago de la deuda, como este es el objetivo el deudor SIEMPRE puede pagar y cuando lo hace el juicio termina.

Termino emplazamiento en el juicio ejecutivo

A mí me notifican y tengo un plazo para defenderme, ese plazo para defenderme es conocido como termino de emplazamiento, lo primero, se los vuelvo a decir, se computa desde el requerimiento de pago y el lugar relevante a efectos del cómputo es el lugar del requerimiento de pago, no es ni el domicilio del demandado ni tampoco donde se notificó la demanda, acá hay básicamente 3 hipótesis:

1era hipótesis.- En la comuna de asiento del tribunal: el plazo para oponer excepciones es de 4 días ¿Cómo será ese plazo? Es un plazo de días hábiles ¿Por qué? Es un plazo establecido por el CPC y Los plazos de días establecidos en el CPC son de días hábiles de acuerdo al 66.

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2da hipótesis.- Dentro del territorio del tribunal pero fuera de la comuna de asiento, típico ejemplo me requieren de pago en Con-con ¿Cuál es el tribunal competente? El de viña, ojo en este caso es un plazo de 8 días, se les suma 4 días al original.

3ra hipótesis: Si se hace fuera del territorio del tribunal: es decir Santiago, Valparaíso, los Andes, Oakland, etc. 8 días mas lo fijado en la tabla de emplazamiento.

En ese último caso el demandado tiene un derecho pero que no se hace valer mucho, si es dentro del territorio de la república es presentarse ante un tribunal exhortado y los plazos vendrían a ser 4 u de 8 días dependiendo de lasituación, esa es una situación excepcional.

Articulo 459

Si el deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal, tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución.Este término se ampliará con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.

Articulo 461

Art. 461. (483). Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición será el que corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda.

Artículo 462 inciso primero

El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago.

Fíjense la cuestión es así les insisto lo que determina el plazo es el lugar del requerimiento de pago lo que genera una situación absurda, considerando ya que el plazo es corto no hay muchos días para defenderse, consideren tambien que en 2 días uno recién se conseguirá un buen abogado y ese abogado tendrá un par de días para contestar, se produce una situación un poco extraña imagínenlo así: Un juicio que se lleva a cabo en Valparaíso, el receptor judicial viene y va a notificar a viña:A.- El tipo llega y notifica personalmente a la persona y la requiere de pago ¿Qué plazo tendría esa persona para oponer excepciones? 8 días.

B.- La misma persona la van a notificar personalmente y no la encuentran y le dejan una cedula de espera y le citan al día siguiente para que vaya al requerimiento de pago a la oficina del receptor en Valparaíso, si el tipo no va al día siguienteal tipo se le requiere de pago en ausencia ¿Cuántos días tiene para contestar? La paradoja que se produce es que si una persona este requerimiento de pago le puede cortar el tiempo, un plazo de emplazamiento de 8 días se acorta a 4, en esta última hipótesis hay jurisprudencia del año pasado que señala que el plazo seria de 8 días, hay 2 sentencias que señalan esto no es tampoco para sacar cuentas alegres. En esa hipótesis de un tipo que tiene su domicilio en un territorio fuera de la comuna

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de asiento del tribunal aunque sea requerido de pago en la comuna de asiento del tribunal tiene un plazo de 8 y no de 4 días de plazo.

Estas son las hipótesis

Lo que les digo es que hay jurisprudencia de la suprema nueva y que no necesariamente se va a mantener y unas incluso con votos de minoría, que dicen que si el demandado tiene su domicilio fuera de la comuna de asiento del tribunal y es requerido de pago en la comuna de asiento del tribunal pues es requerido de pago por una cedula de espera tiene un plazo de 8 días la cual es una interpretación contra legem pero por justificaciones de debido proceso se ha hecho asi.

Como pueden ver estos son plazos muchos más breves que un juicio ordinario la tabla de emplazamiento pasa a sumar desde 15 a 4 días más lo que señale, y además veremos que lso efectos son mucho mas graves.

Actitudes que toma el demandado

La primera.- que no tiene regulación especial pero es bueno que tengan presente que se puede hacer, El demandado podría allanarse ¿Qué significa esto? se aceptan las pretensiones de la parte contraria, no hay tratamiento especial por lo tanto hay que seguir las normas generales y simplemente se da traslado a la contraparte y se debería citar a las partes a oír sentencia.

Es una excentricida, pasa poco.

La segunda.- Puede guardar silencio ¿Qué pasaba en el juicio ordinario si guardaba silencio? Es una contestación tacita o ficta que supone la negación de todo lo dicho por la contraparte, alguien que guarda silencio, en el juicio ordinario no tiene mayores dificultades porque igual sigue adelante el juicio y estaba en una posición confortable, no puede oponer excepciones no puede oponer una demanda reconvencional pero se puede vivir con eso y puede ser conveniente pues agudiza la carga probatoria de la parte contraria que debe demostrar todo lo demandado.

Acá la cuestión es absolutamente diferente: articulo 472 (artículo importante)

Art. 472. (494). Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de Apremio.

Dice básicamente: Si usted dentro el plazo legal no opone excepciones, ni siquiera es necesario dictar sentencia, el juicio termina ahí fíjense en el juicio ordinario si guarda silencio niega, si acá guarda silencio pierde automáticamente no siendo necesario dictar sentencia, el juicio en su cuaderno principal termina ahí, en otras palabras la discusión jurídica acerca del mérito de la demanda ejecutiva ya no se puede realizar.

Yo llego y acompaño como título ejecutivo una tarjeta de navidad y esta dice: “te deseo lo mejor del mundo”, quien recibe dice es un instrumento privado emanado por la contraparte y para mí lo mejor del mundo son 28 millones de dólares, entonces la contraparte me debe 28 millones de dólares se le cita a reconocer firma, no se presenta a reconocer firma, se le da por reconocida la deuda, se presenta la demanda por el dinero señalado y no opone excepciones, por muy ridículo que parezca no puede hacer nada.

Yo tengo un pagare del año 77 vencido hace 35 años, lo acompaño el tribunal que no le lee nada despacha mandamiento y yo no pongo excepciones, murió, después no puedo hacer nada más, el

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efecto preclusivo es absoluto, todo lo no alegado en el plazo de 4 días (o más) no se puede alegar después. Si se guarda silencio la discusión jurídica termina ahí, tan así que no es necesario dictar sentencia, a partir del 472 se dice que a efectos de la ejecución lo que vale como sentencia es el mandamiento de ejecución y embargo, se hace una asimilación con la sentencia.

Fíjense, esto pasa en el 90 % de los juicio ejecutivos, en la gran mayoría de los juicios ejecutivos nadie opone excepciones (porque no saben, porque les da lata, porque saben que deben la plata, etc) si no se cuestiona dentro del plazo de 4 días la única manera de detener la ejecución después es pagar no se admite otro tipo de defensa.

“Es que esta cuestión esta prescrita hacer 40 años” – “Bueno usted tuvo un plazo de 4 días y no lo alego esto” “Esto es una tarjeta de navidad es absurdo nunca quise decir eso” - “Bueno usted tuvo 4 días y no alego esto”Así de tajante, este efecto no estaba originalmente en la ley, lo agrego la ley 7760 el año 40 y algo en el textooriginal se decía que si no oponían excepciones se debía dictar sentencia y esa sentencia podía ser favorable o desfavorable, ahora no es necesario eso, es más instantáneo.

Esto probablemente sea inconstitucional pero difícil que haya una gestión pendiente para cuestionarlo, lo han intentado pero nunca lo han declarado admisible para pronunciarse sobre el fondo.

Ahora fíjense hay una asimilación entre la sentencia y el mandamiento de ejecución de embargo, esta asimilación es solo a efectos de la ejecución ¿por qué les digo esto? ese mandamiento que vale como sentencia no produce cosa juzgada lo que haría posible que en un juicio en juicio posterior ordinario se discutiera el asunto y tampoco es susceptible del mal llamado recurso de revisión.

¿Qué puede hacer el que guardo silencio? Lo único que le queda para detener la ejecución a menos que inicie una causa de nulidad lo único que le queda es pagar, si la ejecución fuera muy improcedente, fraudulenta lo que le quedaría demandar en juicio ordinario es la indemnización de perjuicios en ese juicio de ejecución la discusión jurídica queda ahí.

Noten las diferencias de los efectos del silencio en el juicio ordinario y el ejecutivo, los efectos son diametralmente distintos, mientras en uno el que guarda silencio queda súper cómodo en el otro muere. Lo único que seguirá en el juicio es el cuaderno de apremio a efectos de obtener fondos suficientes para pagar la deuda.

A uno le pasa muchas veces en el ejercicio de la profesión llega a alguien y le pasa el plazo para oponer excepciones y uno a no ser que sea muy chanta o encuentre causales de nulidad para la notificación, le dirá pague porque no hay mucho más que hacer.

La tercera.- La otra posibilidad que tiene es: DEFENDERSE.

Acá la defensa también es distinta a la del juicio ordinario, ¿Cómo se podría defender uno en el juicio ordinario? había un abanico de posibilidades: excepciones dilatorias, perentorias contestando la demanda o bien también podía reconvenir. Acá la posibilidad de defenderse es mucho menor acá no existe la posibilidad de demanda reconvencional, el ejecutado no puede demandar reconvencionalmente al ejecutante, Se pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias pero con algunas características distintas:

1ero.- se deben oponer todas juntas en un mismo escrito

2do.- solo se pueden oponer las excepciones establecidas en el artículo 464. Encabezado 464

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La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes…

Solo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes no se pueden inventar otras excepciones que las del 464, en el 464 no está la inoponibilidad de la deuda por tanto no se puede oponer de esa forma.

Es mucho más restringido se deben oponer todas juntas en plazo menor, solo las del 464 además en el escrito de oposición de excepciones, estas se deben indicar con precisión y claridad tanto las excepciones que se oponen como los hechos en que se fundan, no puedo solo poner: pague, no es suficiente pues no he dicho cuando pague, es decir en que hechos lo estoy fundando. Si yo dijera opondré una serie de excepciones tampoco es suficiente pues debo indicar precisamente cual o cuales opondré, normalmente ¿Cómo se logra esa apreciación? yo opongo las excepciones del 464 n° 2 o 464 n°7

3ro.- Una cosa más, se habrán dado cuenta al hacer el trabajo cuando se formula escrito de excepciones deben al mismo tiempo indicar los medios probatorios que se harán valer si no los indican se quedan sin prueba.

La ley exige que se indiquen con claridad y precisión no es necesario indicar el nombre de los testigos, ni el instrumento a acompañar pero si decir por lo menos la especie de medio probatorio que hare valer, ahí hay una formula media genérica que podrán ver después con los escritos sobre ejecución.

Si uno se quiere defender solo se puede defender basado en excepciones del 464 nadie se puede hacer el lindo uno no puede inventarse excepciones. }

Excepciones.

Art. 464. (486). La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;

Acá lo primero que hay que decir es que puede ser absoluta o relativa, opera básicamente con las mismas características de la excepción dilatoria pero acá hay una cosa relevante ¿alguien se acuerda como se prorrogaba tácitamente la competencia? haciendo cualquier gestión que no sea alegar incompetencia si yo por ejemplo contesto prorrogo competencia, si opongo cualquier otra excepciones prorrogo la competencia, fíjense que acá en materia de juicio ejecutivo la intervención en una gestión preparatoria como citar a confesar deudas, citar a reconocer firmas o lo que fuere no es obstáculo para después alegar incompetencia el momento para alegar la incompetencia es este y las actuaciones anteriores al procedimiento frente al tribunal en el marco de una gestión preparatoria no es obstáculo para alegar la incompetencia, se puede alegar igual.

Se entiende que si se acoge la excepción incompetencia no es necesario y no solo no es necesario el tribunal no debe pronunciarse sobre otras excepciones opuestas porque no es competente.

Ojo todas las excepciones se fallan en la sentencia definitiva no hay otro momento para fallarlas solo ahí.

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2a. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre;Acá no hay mucho más que decir la capacidad del demandante puede ser:

- Falta de capacidad para ser parte como por ejemplo si demandara un conejo- Falta de capacidad procesal si demandara a un niño de 6 años- Falta representación o personería tiene que ver con que actué una persona que no sea representante de otra o que sea representante pero sin facultades suficientes para demandar. Por ejemplo en una sociedad anónima en vez de demandar el gerente general quien tiene facultades del artículo 7mo demanda el gerente de finanzas.

¿La Personería que era? Convencional

¿Qué pasaría si faltaría capacidad del demandado? Se entiende que se puede hacer valer este numeral, se puede encauzar en la excepción más amplia que es la del número 7.

A propósito de la falta de representación ¿Alguien que obtiene una sentencia definitiva condenatoria podría en otro juicio demandar con el mandato del juicio anterior? En general se entiende que sí, no lo experimenten, porque el artículo 7mo señala que el mandato dura hasta la ejecución completa de la sentencia.

Artículo 7mo CPC

3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;

Ojo acá la litispendencia ocurre lo mismo que en el juicio ordinario tienen que ser 2 juicios sustancialmente idénticos, ambos juicios tienen que contarse pendientes, ambos tienen que haber sido ya notificados y en ambos no debe estar ejecutoriada la sentencia, pero hay un requisito extra: ojo el detalle es que para que haya litispendencia ese juico debió

ser iniciado por el acreedor, tiene que ser por vía ejecutiva o ordinario, pero siempre tiene que ser un juicio iniciado por el acreedor ¿Cuál será el objetivo de esto? Que no se puede inventar un juicio para crear el estado de litispendencia

4a. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254;

Ocurre lo mismo respecto al juicio ordinario ¿Cuál es el requisito para que se acoja? Que sea una demanda ininteligible, que no se entienda en algún aspecto, que no se entienda a quien demanda, a quien se demanda, que se pide, etc.

Fíjense que acá la consecuencia de una demanda mal hecha es más grave que en un juicio ordinario ¿Qué pasa si es que en un juicio ordinario opongo la excepción de ineptitud del libelo y me la acoje? Se manda a corregir, Acá en un juicio ejecutivo no hay instancia para corregir porque la sentencia que falla esto es la definitiva como es tal ese juicio se va a perder, después veremos que ese juicio se puede renovar, pero aun así en este caso se va a perder, es decir la ineptitud del libelo tiene consecuencias más gravosas.No hay en el juicio ejecutivo una instancia para corregir defectos de la demanda, el que lo hizo mal perdio, así de simple

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5a. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;

Beneficio que tiene el fiador para exigir que antes de que se persiga en el la ejecución se persiga en el deudor principal, eso acá es lo mismo no tiene mayor diferencia. Se incluye otra que es la caducidad de la fianza que tiene que ver con la extinción de la fianza por alguna de las causales del artículo 2381 y siguientes.

6a. La falsedad del título;

¿Cuál sería un título falso? Es un Titulo no autentico, ¿Cuáles son los auténticos? el otorgado por la persona que aparece, autorizado por el funcionario que aparece y de la forma que aparece.

Primero un título falso seria aquel que no es auténtico, aquel donde se ha suplantado a alguien, aquel donde interviene un notario que no es el que debe ser o en el que se da constancia de un hecho no expresado en el acta, ese sería un título falso, el no autentico en los términos rigurosos.

La jurisprudencia, también ha aceptado dentro de esta causal de falsedad lo que se podría llamar cierta falsedad ideológica ciertas situaciones en donde el instrumento es en rigor autentico da cuenta de una situación que no tiene correlato en la realidad como por ejemplo una factura que da cuenta de entrega de determinados bienes que nunca fueron entregados o un instrumento privado que diera cuenta de deuda que jamás existió, cuestiones que simplemente no son verdad.

Esto es especialmente relevante cuando se trata de títulos ejecutivos que son autogenerados donde el deudor no ha intervenido en su génesis, Por ejemplo la mayoría de los títulos ejecutivos que se generan por los bancos e instituciones financieras o las grandes tiendas son títulos ejecutivos que uno nunca firmo, uno firmo un mandato a un tercero y ese tercero firma por mí, entonces por ejemplo podrían cobrarme un pagare que no firme y firmo alguien pues cuando saque la tarjeta tanto le firme un pagare al administrador de tarjetas PARIS S.A para que esa persona otorgara un mandato por mí en beneficio de PARIS S.A que fuera representativo de la deuda que tengo con la tarjeta CENCOSUD. Yo podría decir que es falso porque esto dice que yo debo 7 millones de pesos a Paris S.A y nunca he usado la tarjeta o compre una batidora y en ningún lugar valen eso. Dentro de la falsedad cabe esta falta de correlato con la realidad de los hechos contenidos en ella, es admitido por la jurisprudencia encausarlo dentro de esta causal de falsedad.

Ojo que el hecho de no tachar de falsa la firma en una gestión preparatoria no es obstáculo para alegarla acá, si por ejemplo me pusieron en conocimiento del cheque y no alegue la falsedad de la firma dentro de los 3 días, no es obstáculo para alegarla ahora, tendré una segunda oportunidad.

7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;

Acá básicamente a lo que se hace referencia es la falta de uno de los requisitos de la acción ejecutiva que no sea el de la prescripción pues está en otro numeral, se pueden dar un monto de situaciones:

- Como ejemplo que la obligación no sea liquida- Que la obligación no se actualmente exigible- Aquello que se ha presentado como título ejecutivo no lo sea, como por ejemplo lo que pasa con una tarjeta de navidad o si por ejemplo yo trato de cobrar un cheque dado en garantía, también por ejemplo si el titulo no contiene una obligación.

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- También cabria acá un pagare o letra de cambio donde no se ha pagado el impuesto de timbres y estampillas- Una escritura autorizada por un notario incompetente.- O pasa, no sé como pero pasa, cuando se debía hacer una gestión preparatoria y no se hizo. Por ejemplo acompaño una factura y no hago la gestión de notificación.- Caso por ejemplo donde se debe hacer la notificación del título ejecutivo a los deudores y no se hiciera.

Es la hipótesis que da más espacio en la práctica, si bien al lista del 464 es taxativa, la fuga se da por este lado. Porque no contempla una sola situación sino que en general cualquier situación que haga que el titulo no tenga fuerza ejecutivasea respecto de todos o sea respecto de alguien en particular.

8a. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;

Solo se refiere única y exclusivamente y nada más a las hipótesis donde sea necesario avaluar como gestión preparatoria, esto sucede cuando se debe una especie o cuerpo cierto no en poder del deudor o bien cuando se debía una cantidad determinada de un género determinado distinto del original, el exceso de avaluó solo sirve para esto no sirve para nada mas ¿Por qué se los digo? Pues hay una práctica, que no tiene ningún éxito, de oponer esta excepción cuando el cálculo de los intereses es excesivo o cuando se han calculado mal los interés y los reajustes, etc. Eso no es exceso de avaluó, eso podría encauzarse en el 7, el exceso de avaluó para que proceda como excepción a oponerse necesariamente significa un cuestionamiento a la gestión preparatoria de avaluó si no hay gestión preparatoria de avaluó no se puede oponer esta excepción.

9a. El pago de la deuda;

¿Qué es el pago? Es la prestación de lo que se debe, acá hay que hacerle caso a las normas del código civil, articulo1568 y ss. Ojo el pago que sirve para fundar una excepción es el pago que se hace antes de la notificación de la demanda si pago después podre terminar el juicio pero no la pondré oponer acá. Como en todas las excepciones, esta se podra oponer total o parcial, si se hace un pago parcial la ejecución continua con la diferencia.

10a. La remisión de la misma;

Es la condonación de la deuda.

11a. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;

Acá en las 2 situaciones se alega que la obligación no es actualmente exigible porque si bien el plazo original venció, este había sido extendido antes de su término lo que sería la prórroga del plazo o bien luego de vendido se había dado un nuevo plazo que sería la concesión de espera, en ambos casos se alega que no es actualmente exigible aunque el plazo original venció, ahora si se alegara que la obligación no es actualmente exigible porque el plazo no ha vencido se puede alegar esto por el numeral 7 y si esta no existiera igualmente se podría alegar por el 7.

12a. La novación;

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¿Qué es la novación? Es la sustitución de una obligación a una anterior, la que queda extinguida, Articulo 1628 del código civil.

13a. La compensación;

¿Qué es la compensación? lo que hay son obligaciones reciprocas y lo que pasa es que se extinguen hasta la concurrencia de la que tiene un menor valor, Artículos 1655 y siguientes CC. No es necesario que la deuda que funde la compensación conste en un título ejecutivo

14a. La nulidad de la obligación;

Esta se critica mucho pues si quisiera alegar la nulidad de la obligación ¿Cómo debería hacerlo? A través de un juicio ordinario y declarativo lo curioso es que aquello que es normalmente objeto de un juicio ordinario declarativo acá se puede alegar como excepción en un juicio donde no habrá muchas posibilidades de discusión ni un plazo muy largo para la prueba, se critica pues se entiende que es algo que debiese ser de lato conocimiento acá se autoriza incluirla como excepción. Además es una cuestión que claro si yo fuera demandado en un juicio ordinario debería demandar reconvencionalmente, acá no, acá es una excepción.

Lo que se critica es que no calza excepción tan pesada que tiene tanta carga probatoria y jurídica con los plazos y brevedades del juicio ejecutivo, ahora ojo la nulidad que se puede alegar por este número es la nulidad de la obligación, es decir una nulidad sustancial de código civil, no es una nulidad por falta de notificación ni nada por el estilo.

15a. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil;

¿Qué cosa tendría que ser la perdida? Una especie o cuerpo cierto.

16a. La transacción;

Acá también cabria el avenimiento, y eventualmente una conciliación.

17a. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y

Ya lo vimos sobre la prescripción en los requisitos de la acción ejecutiva.

18a. La cosa juzgada. Se presume que todos saben lo que es la cosa juzgada.

Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.

Las primeras 5 ¿A qué se parecen? Son excepciones dilatorias, si uno mira entre la 9 y 17 ¿A qué se parece? a modos de extinguir las obligaciones, las otras tienen que ver con requisitos de la acción ejecutiva específicamente

Es un conjunto de excepciones que tiene distintas características ahí van conjuntamente las excepciones dilatorias con perentorias en un mismo escrito, todo junto, la defensa se hace una sola vez, les insisto todas las excepciones se oponen conjuntamente a diferencia de lo que pasa en el juicio ordinario donde primero se plantean las dilatorias y luego las perentorias. Acá no.

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Martes 27 de noviembre del 2012

Estábamos viendo el procedimiento del cuaderno principal del juicio ejecutivo, un juicio con particularidades que más o menos reseñamos la clase anterior:

Les conté que esta persona, el ejecutado, deudor o demandado se le notifica y tiene un plazo de 4, 8 días u 8 días mas lo que indique la tabla de emplazamiento, en ese caso puede oponer excepciones o guardar silencio (el juicio termina ahí podría ser el título más absurdo pero si no opone excepciones el juicio queda ahí)

Si opone excepciones tienen que ser las del 464, debe oponerlas por un medio escrito, indicarlas con claridad y precisión y debe indicar los medios de prueba que utilizara.

¿Cuál es el concepto válvula del 464? El numeral 7 es el que da más apertura, las otras son restringidas.

La persona opone excepciones en ese plazo y puede referirse a toda la deuda o parte de ella y alegar un pago parcial alegando la nulidad parcial o la prescripción de una parte de la deuda, etc. Pero tiene que alegarlla en este minuto, tampoco puede alegarlo antes ni tampoco lo puede hacer cuando se dicta la resolución del despáchese mandamiento de ejecución y embargo.

Contestación por parte del demandante de las excepciones opuestas

Si se oponen excepciones el demandante tiene 4 días para contestarlas, en esos 4 días el demandante estará llamado a presentar un escrito donde se haga cargo de las excepciones opuestas, 4 días que se cuentan desde la notificación por el estado diario que tiene por opuestas las excepciones.

Generalmente los ejecutantes no se desgasten mucho en esto.

Esta es una cuestión media excepcional, tienen traslado para contestar a diferencia de la generalidad del plazo del traslado de 3 días es de 4 en este caso.

Examen de admisibilidad de las excepciones opuestas

Solo luego de eso el tribunal debe examinar la admisibilidad de las excepciones, no lo hace inmediatamente cuando son opuestas, sino que después de ser contestadas lo hace.

Ahí analizara si fueron opuestas dentro de plazo, si eran del 464, si los hechos alegados constituyen la excepcion alegada, etc. Todo eso lo analiza en este momento.

Hay dos posibilidades en el examen de admisibilidad:

a) Se puede declarar inadmisible: el tribunal deberá inmediatamente dictar sentencia definitiva. Esta resolución que declara inadmisible es una interlocutoria de 2do grado.

• Será a favor del demandante la sentencia definitiva.• Es apelable e incluso es susceptible de casación en la forma primero, y eventualmente luego de casación en el fondo en cuanto impide la prosecución del juicio.

b) Si se declara admisible, hay que diferenciar:

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- Norma art. 313 (norma del juicio ordinario): si se debe recibir a prueba, si es que no, se debería dictar sentencia inmediatamente.

- De lo contrario –si no se recibe a prueba- se dictará sentencia. Art. 466 *deberá recibir copia el demandado: no tiene nada de especial, puesto que todos los escritos van con copia. Con ese escrito del demandante se acaba la fase de discusión, y luego se pasa a la fase de prueba si es se declara inadmisible y si es que es necesaria la prueba.

Art. 466: Del escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.

Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.

Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibirá a prueba la causa

La prueba en el juicio ejecutivo:

En principio se siguen las mismas normas del juicio ordinario con algunas modificaciones, que tienen que ver con el término probatorio.

A. Término probatorio ordinario

Juicio ordinario: 20 días

Juicio ejecutivo: 10 días que se pueden ampliar por 10 más a solicitud del ejecutante. El ejecutado no puede pedir ampliación del plazo. lo raro de esta regla es el ejecutante no tiene que rendir prueba sino que quien tiene que rendir la prueba es el ejecutado. Por eso es súper poco común que el ejecutante lo pida ya que no está en una situación demasiado imperiosa.

B. Termino probatorio extraordinario (éste es el que sirve para rendir prueba fuera del territorio del tribunal)

Acá solo procede de acuerdo entre las partes, de lo contrario no se concederá; lo que no quiere decir que no se puede rendir prueba fuera del territorio del tribunal, sino que tendrá que hacerse dentro del término probatorio ordinario. C. Términos probatorios especiales (procede cuando no se pudo rendir prueba)

Se rige por las normas del juicio civil. Lo más distinto son los plazosForma de rendir prueba:

Es la misma que en un Juicio ordinario, incluso el procedimiento para presentar lista de testigos, también es el mismo.

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Si uno se quiere poner quisquilloso, se acuerdo a lo que dice el 469, la resolución no tendrá que incluir los hechos sustanciales controvertidos o pertinentes, sino que deberá incluir los “puntos”, y la diferencia entre el hecho y el punto es que el punto es un aspecto más específico que el hecho. Lo vimos en incidentes, pero en la práctica no tiene ninguna relevancia, los tribunales no se lo toman muy en serio. Se puede preguntar en el grado.

Plazo de observación a la prueba

art. 469: es de 6 días y no de 10 como en el juicio ordinario.

FASE DE SENTENCIA

• Empieza con la resolución que cita a las partes a oir sentencia• se notifica por el estado diario• y es en un plazo más breve de 10 días y no de 60 como en el JO. No es un plazo fatal.• Se pueden decretar MMR art. 159• Los requisitos de la sentencia son los mismos de siempre, art. 179.

Sentencia definitiva:

A. Se pronunciará sobre las excepciones y no sobre la demanda. Dirá si se acogen o no las excepciones.

- Si la sentencia acoge la excepción, será absolutoria (absuelve al demandado) o estimatoria (en cuanto estima las excepciones).

- Si rechaza la excepción, será condenatoria (en cuanto condena al ddo imponiéndole una prestación) o serádesestimatoria en cuanto desestima la excepción.

- OJO: Esta segunda posibilidad (solo las sentencias *estimatorias) es susceptible de una segunda clasificación, complicada OJO: el criterio de clasificación de esto depende de los bienes embargados, y no de la naturaleza de la obligación.

A. Si hay identidad entre lo embargado y lo que se ordena pagar en la sentencia, esa es una sentencia de pago. Ej.- si a x lo demandaron por 25.000.000 y lo embargaron por esa cantidad, esa es una sentencia de pago, ya que lo único que será necesario para que la obligación se entienda cumplida es la entrega del bien embargado.

B. Si por el contrario, no hay identidad entre lo embargado y lo demandado, esa sentencia será de remate, ya que lo embargado tendrá que rematarse y venderse la cosa para convertirlo en dinero. Ej.- demandan por25.000.000 y embargan la casa. Es importante porque la sentencia de pago, la ejecución es muy menor, es casi solamente la entrega. En cambio la sentencia de remate se sigue un procedimiento posterior que es mucho más engorrosa y lo veremos después. B. La condena en costas en juicio ejecutivo:

La condena en costas en juicio ejecutivo también tiene una norma especial. No se sigue la norma general (se condena al vencido salvo que tenga motivo plausible para litigar -art. 144-) esta norma no se aplica en el juicio ejecutivo, sino que se aplica el 471.

El art. 471 establece un sistema objetivo: no existe la noción de motivo plausible simplemente al derrotado se le condena en costas.

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Si se acogen las excepciones se condena las costas al demandante, y si se rechazan, se condena en costas al demandado. No existe el motivo plausible para litigar, sino que solo el que pierde paga.

El problema está cuando se acogen excepciones parcialmente, es decir, se acepta la excepción sobre parte de la deuda y no sobre el total de la deuda. En este caso, las costas se dividen proporcionalmente a aquella proporción de la deuda a la que fue condenado oa la que fue absuelto. Si yo opongo excepciones de una deuda de 100, y me aceptan las excepciones por 50, iremos mitad y mitad con las costas.

Hay una norma que le resta objetividad al tema: aun así, por motivos fundados se le pueden imponer todas las costas al demandado y no al demandante.

Ej.- opongo 2 excepciones por la totalidad de la deuda. Prescripción y cosa juzgada. Me acogen completamente una, pero por la totalidad de la deuda. Me acogen prescripción y no cosa juzgada. Aquí no tengo que soportar ninguna proporción, ya que es en atención a lo que tengo que pagar y no en atención a las excepciones me rechazaron o no. Si opongo solo una excepción pero esa es por la mitad de la deuda, porque dije que de los 100 que debía yo había pagado50, tendré que pagar la mitad. Lo que se considera es lo demandado en relación con lo condenado.

Art. 471: Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado.

Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.

Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

En cuanto a los recursos:

También hay algunas normas especiales, básicamente en la apelación. Procede la apelación según el caso, o bien casación en la forma o casación en el fondo.

A. Si la sentencia es absolutoria, si el triunfador es el ejecutado, es apelable en ambos efectos. Aquí no hay nada especial.

B. Si es condenatoria, la sentencia definitiva es apelable en el solo efecto devolutivo art. 194 N°1 efecto grave:la ejecución sigue adelante a pesar de la apelación.

- Si la sentencia es de pago, seguirá adelante hasta el momento de hacerse el pago efectivamente, pero no se podrá pagar al ejecutante a menos que preste caución. Art. 475 - Si la sentencia es de remate, el remate se va a poder hacer igual, lo único que no se podrá hacer precisamente, es pagar con el producto de ese remate. Para pagar el ejecutante también tendrá que caucionar art. 475 y 481 en relación con el 509.

Art. 475: Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.

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Art. 481: Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes.

Art. 509: Los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.

Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo.

Reglas especiales en cuanto a las costas y en cuanto a los efectos de la apelación.

La cosa juzgada en el juicio ejecutivo:

De lo que se habla es de la posibilidad de que pueda existir o no, de volver a discutir aquello que se discutió en un juicio ejecutivo o bien en un juicio ordinario.

Hay una regla que tiene sus excepciones: art. 478

Art. 478: La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.

1) Regla primera: inciso primero 478, “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.” aquello que yo discutí en un juicio ejecutivo no lo puedo volver a discutir ni siquiera discutir en un juicio ordinario.

ej.- si yo alegue el pago de una deuda y no lo logré probar en un juicio ordinario, no lo podré intentar en un juicio ordinario, ya que produce cosa juzgada la primera discusión.

2) Esta regla tiene dos grandes categorías de excepciones:

A) Renovación de acciones ejecutivas. B) Reserva de acciones y excepciones.A. La renovación de acciones ejecutivas: son circunstancias en que el ejecutante a pesar de haber perdidoun juicio ejecutivo, puede volver a plantear la demanda ejecutiva art. 477 La lógica de esta norma es que cuando se rechaza una demanda por motivos básicamente procesales, se puede volver a demandar, ej.- presentar demanda ante tribunal incompetente y rechazan esto por incompetencia, podré presentarla después ante tribunal competente o si presento una demanda inepta, se puede presentar nuevamente en la forma idónea. Tiene que ver con requisitos formales subsanables y no de fondo.

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Art. 477: La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.

Este artículo establece ciertas excepciones que si se acogen generan esto.

La incompetencia no genera mayores problemas. Se puede volver a presentar la demanda pero ante tribunales competentes.

La falta de capacidad tampoco presenta mayores problemas, en cuanto sí misma. Si se presenta una demanda por un incapaz y después se presenta la dda por el mismo incapaz actuando correctamente.

La falta de capacidad incluye la falta de representación.

la ineptitud de libelo, tampoco genera problema.

Lo que genera mayor problema es la falta de oportunidad, ya que no se identifica con una excepción particular de las del 464. Hay dos maneras de entender esto.

- La manera más restrictiva es que se permite renovar la acción ejecutiva cuando se trata de una acción que actualmente no sea exigible. Por ejemplo, por plazo pendiente o bien cuando se hubiere concedido la prórroga.

¿Qué excepción tengo que alegar si hay un plazo pendiente? Para el plazo pendiente es el 464 n°7 (falta de plazo). Por tanto en esta forma restrictiva la falta de oportunidad hay dos formas de entenderlo: 1) cuando no hay plazo pendiente (464 n°7) o 2) cuando alego la concesión de prórroga de competencia.

- La forma más generosa de entender la falta de oportunidad es entender que procede la renovación de la acción ejecutiva cada vez que faltó un requisito de la acción ejecutiva que sea subsanable. Entonces en general cualquier causal del 464 n°7 podría ser encausada por acá. Esto tiene cierta importancia práctica: ejemplo.- si yo presento una fractura y no hago la gestión preparatoria previa, si entiendo la falta de oportunidad en forma amplia, después yo podría volver a presentar la demanda. Frente a este tema, la jurisprudencia está dividida y la tendencia es ir a ampliando la falta de oportunidad. En todo caso, está dividida.

B. La reserva de acciones y excepciones: supone la posibilidad de discutir posteriormente en un juicio ordinario aquello que se discutió en un juicio ejecutivo. Art. 467

Esta es una hipótesis de reserva de acciones. En general se habla de reserva de acciones cuando el que puede iniciar el juicio ejecutivo posterior es el ejecutante. En la primera hipótesis de este art. se le permite al ejecutante desistirse de la acción ejecutiva con reserva de los derechos (debe decir expresamente ambas cosas). En este caso, pierde la acción ejecutiva, peor se le reserva la acción ordinaria. Esta opción no es muy barata, ya que se le condena en costas, se le alza el embargo y además debe indemnizar los perjuicios que eventualmente pudo provocarle al ejecutado.

Art. 467: El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1° del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla.

Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas.

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Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.

Primera hipótesis: En el plazo de 4 días se desiste, peor después podrá demandar ordinariamente, siempre que haga reserva. No hay plazo para presentar la demanda ordinaria, solo el plazo de la prescripción.

Segunda hipótesis: art. 478 esta es aplicable después al ejecutado, y de alguna manera es más amplia. Se puede pedir en cualquier momento hasta la sentencia de primera instancia (ya es más amplio el momento). Se pide reserva de las acciones o excepciones.

- Si éstas dicen relación con la existencia de la obligación, la reserva sólo se puede dar si hay motivos fundados.

- Si no tiene que ver con la existencia de la obligación ésta se debería dar siempre.

¿Cómo se supone que opera esto? Antes que se dicte sentencia se pide reserva de derechos, pero el tribunal lo decide al momento de dictar sentencia, y solo me va a reservar las acciones o excepciones en el caso que yo obtenga un resultado adverso en el juicio, (de lo contrario no tiene sentido); para así en un juicio posterior poder demostrar lo que quiero. El punto acá es distinguir las excepciones que tienen que ver con la existencia de la obligación y cuales no. Si es sobre la existencia de la obligación, se concederá solo si hay motivos fundados, de lo contrario se concederá siempre.

En general se entiende que las que tienen que ver con la existencia de la obligación son aquellas que alegan modos de extinguir las obligaciones (entre n°9 y n°17 del 464). Si fuera cualquiera otra se debería dar siempre.

Al que le conceden la reserva tiene un plazo de 15 días para presentar la demanda de juicio ordinario, si no, automáticamente no podrá hacerlo. “La ley dice desde que se notifique la demanda, se entiende que es desde que quede ejecutoriada.”

Hay dos reservas de excepciones: 473 y 478 posibilidad que tiene ya no el ejecutante sino el ejecutado de reservarse la discusión de una acción planteada para un juicio ordinario posterior. La del 473 es la más usada.

Art. 473: Si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas

Art. 474: Si, en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contado desde que se le notifique la sentencia definitiva, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada, si se ha otorgado.

La situación es que el demandado llega y opone una excepción cumpliendo con todos los requisitos, haciendo como si la fuera a tramitar, pero en vez de ofrecer medios de prueba, dice que en ese momento no tiene cómo probar. Ej.- excepción de pago: yo pagué con tal cheque pero el problema es que en este minuto no tengo cómo probarlo. Ante esto el tribunal dicta una sentencia condenatoria, de pago o de remate, peor –genera cierto incentivo- ya que el ejecutante no podrá seguir adelante con la ejecución mientras no preste caución de las resultas del juicio futuro. La gracia del punto de vista del ejecutado, es que puede que el ejecutante ni siquiera pueda costear esa caución, consignar dinero para asegurar el juicio futuro.

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Para que la cuestión no se eternice el 474 establece que el plazo para entablar la otra demanda es de 15 días contados desde la notificación de la sentencia. Si no lo hace así, queda ipso facto cancelado todo.

El legislador en este caso en que se oponga una sola excepción. Pero eventualmente se podría oponer (y se admite, no está prohibido) que uno podría oponer dos excepciones y reservarse una. Tramitar solo una, y la otra se reserva. El efecto que se produce en ese caso, es que si la reserva es condenatoria, van a tener que hacer reserva de esa y esa excepción no se recibirá a prueba ni nada.

Esas son hipótesis de reserva de acciones y excepciones: reserva de acciones 467 y 478. El equivalente del 467 en la reserva de las excepciones es la hipótesis del 473 y 474. Y el 478 es común tanto para la reserva de acciones como para la reserva de excepciones.

Con esto termina el cuaderno principal.

Viernes 30 de noviembre del 2012

Revisión y análisis cuaderno principal y de apremio.

Materia que agrego el profesor

Cuaderno de apremio

El cuaderno de apremio concentra todas las actuaciones necesarias para la realización de bienes para pagar al deudor. Éste empieza con el mandamiento de ejecución y embargo. Luego de él, lo que encontramos es básicamente el embargo y las gestiones necesarias para la realización de bienes.

El Embargo

Concepto: El embargo es una actuación judicial por la cual ciertos bienes o derechos del deudor se sujetan a un procedimiento de ejecución.

¿Qué es? Para saber lo que es, primero es mejor saber lo que no es:

1. No es una resolución judicial. Es una actuación judicial, pero no una resolución judicial. Es una actuación de un ministro de fe. Eso es relevante porque por mucho que haya una orden de embargar, mientras ella no se materialice por un ministro de fe no hay embargo.2. No es una medida precautoria. Algunos las relacionan, pero eso es inexacto. Ambos tienen una característicasimilar que es que excluyen de la disposición del deudor ciertos bienes, pero con una diferencia: en la cautelar tiene por objeto asegurar una obligación, en el juicio ejecutivo la finalidad es pagar una obligación.

Bienes que se pueden embargar: La regla es que todos los bienes y derechos del deudor sea presentes y futuros, pueden ser embargados. El objeto es obtener dinero para pagar. Todo lo que sea susceptible de ser vendido es, en principio, embargable. Es la aplicación del artículo 2465. Normalmente, podrán ser todos los bienes presentes y futuros. Eventualmente, podrían ser hasta bienes pasados, si es que nos encontramos en alguno de las hipótesis del artículo 2468.Lo que hace el embargo es precisar qué bienes son los que serán objeto de embargo.

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El presupuesto para que se pueda embargar es que pertenezca al deudor. La ley no establece la exigencia expresamente, pero es obvia. Ella debe basarse en indicios que hagan, al menos prima facie, presumiblemente del deudor. Si aquello no ocurre, la forma de alegarlo es a través de las tercerías de pago y prelación.Inembargabilidad: La excepción es la inembargabilidad de los bienes. Ella se establece en consideracionesbásicamente de protección de ciertos bienes mínimos para la subsistencia, facilitar ciertas actividades, etc.Los casos de inembargabilidad están en el artículo 445. Algunos comentarios:- Sueldos, gratificaciones, pensiones, etc. que paga el Estado son inmebargables, a menos que se trate de embargos por alimentos o solicitados para hacer efectiva la responsabiliad civil por contravención de obligaciones funcionarias.- Las remuneraciones hasta 56 UF (57 CT). Menos de eso, sólo hasta el 50% por alimentos, hurtos o defraudaciones al empleador o deudas a sus trabajadores.- Los muebles de dormitorio, comedor y cocina de uso familiar, y ropa necesaria para abrigo.- Objetos indispensables para el ejercicio del arte u oficio, hasta 50 utm y a elección del deudor.- Los derechos personalísimos. La jurisprudencia incluye acá los derechos en una sociedad de personas.La inembargabilidad es:- Renunciable.- No es retroactiva: la inembargabilidad no afecta a bienes ya embargados.¿Cómo se alega? Como incidente (519 inc. 2º).

Selección de los bienes que se embargan: Hay que tener presente que en nuestro derecho no existe una obligación del deudor de declarar cuáles son sus bienes. Esto es distinto en otros procedimientos como el español, el alemán o el norteamericano. Esto cambia en el proyecto. La selección de bienes queda entregado a la selección que hace el acreedor.

La ley establece una prelación (447-9):1. El acreedor: lo puede hacer básicamente en dos momentos: (1) en la misma demanda ejecutiva, caso en el que deberá incluirse en el mandamiento; (2) al momento del embargo. En este último caso, no es necesario presentar escritos, basta con decirle al ministro de fe, quien dejará constancia de ello en el expediente. Al momento de practicarse el embargo, el ministro de fe deberá valorar los bienes y embargará hasta la concurrencia de lo adeudado, aunque la valoración final la hace el tribunal.2. El deudor: si no lo hace el acreedor, podrá hacerlo el deudor, debiendo, en todo caso, ser el ministro de fe quien los valore.3. A falta de ellos dos, lo hará el ministro de fe, pero de acuerdo a un orden impuesto por la ley: (1) dinero; (2)otros bienes muebles; (3) inmuebles; (4) salarios y pensiones.

Efectos del embargo

1. La administración de los bienes queda en poder del depositario(479)2. Los bienes dejan de estar en el comercio humano. EL 1463 nº 3 CC dice que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados por decreto judicial, salvo que consienta en ello el juez o el acreedor.El reembargoEs el embargo practicado sobre bien ya embargado en otra ejecución. La duda es de si procede o no. Se discute. La postura mayoritaria dice que sí, en especial después de la modificación del año 44 al artículo 528 CPC, que se pone en esa situación. ¿Quién vende entonces? El primero que llegue a esa

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etapa. ¿Y qué pasa con el otro acreedor? Tiene los derechos de los artículo 527 (tercería de pago) y 528 (pedir que se oficie para que se retenga lo que le corresponda).En todo caso, por la presencia del 1463 nº 3, se entiende que para que valga la enajenación es necesario que la misma se autorice por el otro tribunal o por el acreedor lo que hace que haya que oficiar al otro tribunal para que lo autorice.

Incidentes relacionados con el embargo

Ampliación del embargo (456): Es la solicitud del acreedor en orden a que se embarguen más bienes, por haber justo motivo para temer que los bienes embargados no bastan para cubrir la deuda y las costas.Procedencia: siempre que haya justo motivo para pensar que los bienes serán insuficientes, como deterioros, avalúos excesivos, etc. Hay dos hipótesis que la ley contempla: (1) bienes difíciles de realizar; (2) la introducción de cualquier tercería sobre los bienes.Momento: en cualquier momento del juicio, incluso luego de la sentencia definitiva. ¿Podría ser luego de rematados los otros bienes? Sí.

Tramitación: incidental.

Reducción de embargo: Es la solicitud del deudor en orden a que ciertos bienes se excluyan del embargo, por ser excesivos en relación con lo adeudado.Se entiende que procede en todos aquellos casos en los que el valor de los bienes embargados es más que la deuda, aunque no hay norma que lo diga expresamente, se entiende que procede a partir del 447. Esto se puede dar por cualquier situación, como que el embargo fue excesivo o porque lo embargado aumentó de valor.No procede la reducción en caso de no haber otros bienes, aun cuando fuese de un valor mucho mayor que la deuda.

Momento: mientras no se enajenen

Tramitación: incidental.

Sustitución del embargo (457): Es el reemplazo del bien embargado por dinero o la especie o cuerpo cierto debida. Se puede hacer por iniciativa del deudor. Sólo procede la sustitución por lo debido, no de un bien que haya de vender por otro que también se haya de vender. Sólo es posible cambiar un bien por otro en caso de que haya acuerdo con el acreedor.Momento: antes de la enajenación.Tramitación: incidental.Alzamiento o cesación del embargo: Es la desafección de los bienes de la ejecución por resolución judicial. Acá las cosas no se hacen como se deshacen porque el alzamiento se produce por resolución. Procede en los siguientes casos:- Sentencia absolutoria.- Pago (490): antes del remate puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas.- Término del juicio por cualquier causal (abandono, transacción, etc.).

Cumplimiento de la sentencia.

Embargados los bienes, el cuaderno de apremio queda paralizado hasta que se falla el cuaderno principal, a la espera de lo que ocurra en él.Si la sentencia es absolutoria, no habrá más actuaciones en este cuaderno porque todo terminará con el alzamientodel embargo.

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a. Sentencia de pago (510-512)Momento: una vez que esté ejecutoriada. Sin embargo, aun cuando no lo esté puede hacerse antes si hay apelación, si es que el ejecutante asegura el cumplimiento (475), o si es que hay casación en la forma o en el fondo pendiente.Procedimiento:a. Si es una especie o cuerpo cierto: se entrega.b. Si es que es dinero: se deberá liquidar el crédito y tasar las costas. Luego de eso, se paga mediante un cheque.

b. Sentencia de remate

Lo que hay que hacer en este caso es enajenar forzosamente los bienes embargados y así hacerse del dinero para pagar la deuda. Cómo se vende dependerá del tipo de bienes de que se traten:- Si son bienes sujetos a destrucción, susceptibles de deterioro o cuya mantención es muy dispendiosa, se pueden vender por el depositario, sin tasación, pero previa autorización judicial (483).- Si son efectos de comercio (acciones, bonos, etc.) los vende un corredor que será designado como se designa a los peritos.- Los bienes muebles se venden sin necesidad de tasación se hace por un martillero judicial, designado por el tribunal. Los bienes se entregarán al martillero y el los rematará. Para ello, antes se procederá al retiro de las especies por el receptor judicial, con auxilio de la fuerza pública, de ser necesario.- La venta de otros bienes se hace en remate público ante el tribunal o ante el tribunal en donde se encuentre el bien, si hay resolución fundada. Este es el caso de los bienes inmuebles, que es complejo.

Enajenación en pública subastaSe aplica para todos los otros bienes. Principalmente, se hace para los bienes raíces, pero también para derechos litigiosos, bienes incorporales, etc.El remate de los bienes inmuebles está sujeto a una serie de trámites. Son bastantes, que se pueden dividir en:- Diligencias previas.- Remate.- Gestiones posteriores.

Diligencias previas

a) NecesariasHay algunas diligencias que ineludiblemente deben hacerse, de lo contrario no se puede llevar a cabo ningún remate. Son básicamente tres: (a) la tasación; (b) la fijación de las bases; (c) la determinación de su fecha; (d) su publicación.Tasación (486-7): El primer paso es la tasación, que tiene por objeto determinar un valor de referencia para lasubasta, para que no se venda ni tan caro ni tan barato.

¿Cuál es su valor? El avalúo fiscal vigente al momento del remate. Para ello se acompaña el certificado de avalúo fiscal del SII. Se tendrá este valor por tasación, con citación. En el plazo de ella, tres días (no lo dice expresamente la ley), podrá pedir el ejecutado una nueva tasación. En ese caso, se designa un perito de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. El valor que fije el perito será puesto en conocimiento de las partes, quienes podrán objetarlo, dentro delplazo de tres días. Si lo hacen, se da tramitación incidental. Luego el tribunal podrá:a. Aprobar la tasación.b. Ordenar rectificarla, estableciendo los aspectos de ella. c.Fijar el justiprecio.

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Bases para el remate (491-4): Una vez fijada la tasación, deberán fijarse las bases del remate, que son las condiciones en que se llevará a cabo éste. Entre lo que se establecerá en las bases se encuentra:a. El mínimo del remate.b. La modalidad de pago del precio.c. Los plazos para otorgar la escritura pública.d. Garantías de los participantes. e. Fecha de entrega del inmueble.

¿Cómo se fijan las bases? La regla es que la acuerden las partes. Si es así, ellas pueden acordar lo que quieran. Sin embargo, lo normal que las proponga el ejecutante (491). El tribunal, frente a eso, las aprobará con citación a la contraria. Aquí hay dos opciones: a- Si hay oposición, el tribunal decide de plano ésta, sin necesidad de tramitación incidental, procurando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.b- Si no hay, el tribunal simplemente las tendrá por aprobada.La resolución que fija las bases es apelable en el solo efecto devolutivo.Si las bases son propuestas por el ejecutante, hay ciertas limitantes que fija la ley y que el tribunal deberá respetar,haya o no oposición del ejecutado:1- El pago del precio es de contado, a menos que haya motivos fundados para lo contrario (491).2- El mínimo de las posturas no podrá ser inferior a los dos tercios del avalúo. ¿Podría proponerse un mínimo más alto? Sí, normalmente se fija la tasación (493).3- La caución de los participantes será el 10% de la tasación (ojo, no necesariamente del mínimo) (494).¿Puede modificar otras condiciones de las bases el tribunal? Sí, podría.Señalamiento de fecha (488) La fecha se puede fijar una vez esté fijado esté aprobada la tasación. Normalmente, esto se hace en el mismo escrito en el que se proponen las bases del remate, porque ambos trámites tienen como presupuesto la existencia de la tasación. El remate sólo puede realizarse en un día y hora prefijados, no en otro momento, de lo contrario hay nulidad del mismo.Publicidad del remate (489): Para que haya remate es necesario publicitarlo, permitiendo así que terceros interesados puedan efectivamente enterarse del remate y de sus condiciones. Ello se hace mediante la publicación de avisos en la prensa.¿Qué se publica? Un aviso redactado por el secretario que debe contener los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. En la práctica, lo redacta el ejecutante y el juez sólo lo aprueba y son un extracto de las bases.¿Cuántos avisos deben publicarse? Cuatro.¿Cuándo? La ley sólo fija la oportunidad del primero: como mínimo, 15 días antes de la fecha de la subasta. Esta posibilidad es doblemente excepcional porque (1) se puede hacer la publicación en un día inhábil; (2) el plazo de 15 días es de días corridos.¿Dónde? Hay que diferenciar:- Si los bienes están en la misma comuna del tribunal, se publican sólo en un diario de esa comuna o en un diario de la capital de la provincia o de la capital de la región si no lo hubiese. ¿Quién designa el diario? El tribunal, normalmente a propuesta de parte.- Si los bienes están en otra comuna, además se publican en un diario de la comuna en donde se encuentre elinmueble o de la capital de provincia o región a falta.¿Hay que hacer algo luego de publicar? Acompañar las publicaciones y pedir al tribunal que certifique el hecho de haberse hecho la publicación.¿Qué pasa si no se publica? No se puede hacer el remate. Si se publica, pero no se certifica, sí se puede hacer.

b. Trámites eventuales.Fuera de los trámites necesarios, hay otros trámites que son eventuales, que sólo se darán en determinadas situaciones. Son dos: (1) la citación de acreedores hipotecarios; y (2) la autorización de remate en caso de haber más embargos.

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Citación a acreedores hipotecarios: La hipótesis en la que nos encontramos en este caso es la de que se vaya a subastar un inmueble hipotecado. Acá se aplica el artículo 2428 CC que dispone que el acreedor hipotecario puede perseguir el pago de su crédito en el inmueble hipotecado sea quien sea su dueño. Sin embargo, se establece una excepción en la que se produce la purga de la hipoteca, es decir, la extinción de ésta, para ella es necesario:1. Que el bien raíz haya sido adquirido en pública subasta ordenada por un juez;2. Que los acreedores hayan sido citados personalmente. Procede la notificación personal o subsidiaria por elartículo 44. Si hay un nuevo remate, basta que se notifique por cédula;3. Que entre la citación y el remate haya transcurrido el término de emplazamiento.En este caso, lo que se hace es poner en conocimiento del acreedor hipotecario el juicio. En virtud de ello podrá presentar la tercería de prelación que corresponda para pagarse de su crédito.¿Qué ocurre si esto no se hace? El remate vale, pero el acreedor hipotecario conservará su hipoteca. El 492 modifica parcialmente al 2428, disponiendo que si quien persigue la finca hipotecada es un acreedor hipotecario de grado posterior, el preferente podrá optar entre pagarse y mantener su acreencia. Si guarda silencio, se entiende que se quiere pagar con el crédito.Autorización en caso de otros embargos: Si existen otros embargos practicados sobre el inmueble, debe pedirse la autorización al tribunal que lo ha decretado, para evitar la nulidad que establece el 1464 nº 3 CC.¿Cómo se hace? Por oficio,¿Se puede rematar si dice que no? No, pero eso es muy infrecuente,¿Es necesario hacerlo cada vez que se remata? No, basta una vez;¿Se puede hacer después del remate para sanear el defecto? No, porque es nulidad absoluta.¿Si es el mismo acreedor, es necesario? No, tampoco lo sería si el acreedor autoriza de otra forma.¿Cómo se sabe? Por el certificado de hipotecas y gravámenes. ¿Y si no sale ahí? No pasa nada, porque entonces sería inoponible a terceros.Si soy acreedor en otro juicio y llega esta autorización, ¿qué puedo hacer? Dos cosas: tercería de pago o prelación o pedir vía oficio la retención de mis fondos (528).

El remate

El remate es propiamente el acto por el cual se produce la subasta del inmueble. Debe realizarse el día, hora fijado ante el tribunal que conoce del asunto. Excepcionalmente, a petición de parte y por motivos fundados, puede hacerse ante el tribunal en cuyo territorio estén los bienes.¿Quiénes pueden participar en el remate? Todos los postores que quieran. ¿Es necesario ir patrocinado por abogado. Para este acto no.Propiamente en el remate hay tres momentos:a. La calificación de las cauciones. b. La subasta.c. La suscripción del acta.

a. Calificación de las cauciones.La calificación de las cauciones es lo primero que se hace y tiene por objeto determinar si el que ha comparecido como postor ha prestado la caución suficiente (494). El monto y modalidad se establecen en las bases y, recordemos, salvo acuerdo de las partes no puede ser inferior al 10% de la tasación. Normalmente, es un vale a la vista a la orden del tribunal, dinero en efectivo o dinero consignado en la cuenta corriente del tribunal. La suficiente la calificada por el juez sin ulterior recurso. Se ha entendido que el momento de calificar la suficiencia es antes de la subasta. Si se admite, luego no se podría cuestionar.

b. La subasta.Calificadas las cauciones, se debe realizar la subasta. ¿Ante quién se hace? Ante el juez, con presencia del secretario.

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¿Quiénes pueden participar? Cualquier persona cuya caución sea suficiente. ¿Puede participar el ejecutante? Sí, en las bases normalmente se le exime de la caución. ¿Y el ejecutado? No. ¿Se puede ir por otra persona? Sí, incluso, se puede adjudicar para otra persona sin necesidad de acreditar representación, pero manteniendo la responsabilidad mientras no ésta no ratifique lo obrado (496). Se comienza con el mínimo y se va subiendo en la medida de las posturas, hasta que se lo adjudica el que haga la mejor postura.

c. El acta de remate.Del remate se debe dejar constancia en un acta que debe ser firmada por el juez, el secretario y el rematante. En esaacta se deja constancia simplemente de quién se ha adjudicado el inmueble y el precio. No mucho más. De esta se debe dejar constancia en un libro de remates (495).Esa acta vale como escritura pública para efectos del artículo 1801 CC (que dice que la compraventa de bienes raíces no se entiende perfecta hasta que se otorga escritura pública). Sin embargo, esto es sin perjuicio de que deba otorgarse una escritura pública posteriormente para requerir la inscripción y que se entienda perfeccionada la compraventa (495-7).

¿Qué ocurre si el deudor llega con el dinero y las costas después del remate, pero antes de la escritura pública. Recordemos que el artículo 490 dice que antes del remate se pueden liberar los bienes pagando los intereses, reajustes y costas. En doctrina, a partir de esta y otras normas, queda claro que:a. Antes del remate, el deudor puede salvar el bien raíz.b. Después del otorgamiento de la escritura pública ya no.El problema es lo que ocurre entremedio. Acá hay dos posiciones. Quienes sostienen que no se puede dicen que no porque para efectos del artículo 1801, la suscripción del acta ya hay contrato al momento de la suscripción del acta y que éste no puede ser terminado unilateralmente. La postura contraria se basa en que el remate es un acto complejo que sólo se termina por perfeccionar con la suscripción de la escritura y que, además, el objeto del juicio ejecutivo no es vender nada, sino pagarle al acreedor. No hay suficiente jurisprudencia como para marcar una tendencia clara sobreeso.

Actos posteriores al día del remate

a. La consignación de fondos.

Dentro del plazo que fijen las bases del remate, el rematante debe consignar el saldo de precio adeudado. Este pago debe ser de contado, a menos que las partes acuerden otra cosa o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa (491). Se trata de un plazo judicial, por lo tanto, prorrogable.¿Cómo se consigna? De acuerdo al artículo 509 debe consignarse en la cuenta corriente del tribunal.¿Qué ocurre si no se consignan los fondos oportunamente? Dos cosas:1. Queda sin efecto el remate.2. La caución se pierde. De ella se descuentan los gastos del remate, que se reembolsan, al ejecutante, y el resto se abona en un 50% al crédito y el otro para la Junta de Servicios Judiciales (Corporación Administrativa del Poder Judicial).

b. Otorgamiento de la escritura pública.El artículo 495 exige que la escritura pública se deberá otorgar dentro de tercero día. Se trata de una escritura que firma el rematante y el juez, la ley dice que en su calidad de representante legal del demandado. En ella deberá insertarse los antecedentes necesarios del juicio (normalmente demanda, requerimiento, sentencia, etc.). Esta escritura es la que deberá ser inscrita en el CBR (497).

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De la práctica hay dos cuestiones que no dice la ley, pero que son relevantes en relación con estos remates:1. Antes de otorgarse la escritura pública, se entiende que debe haber una resolución del tribunal que así lo ordene, junto con la declaración de pago del precio y la orden de alzamiento de los embargos y de cancelación de las hipotecas que pudieren existir. Normalmente se pide esto conjuntamente con el escrito que da cuenta de la consignación de precio. Ahí se dispone que se otorgue la escritura con citación. Sólo ejecutoriada esa resolución, se puede inscribir.2. El plazo de tres días es imposible de cumplir. Sin embargo, se entiende que es un plazo no fatal por ser para el tribunal. Basta en la práctica con hacer todo diligentemente en el menor tiempo posible. Si es que no se hace dentro del plazo pasa lo mismo que si es que no se paga el precio.¿Qué ocurre de no haber postores en la subasta? El artículo 499 da dos alternativas:1. Pedir que se adjudiquen los bienes por dos tercios de la tasación. ¿Podría hacerlo si no le alcanza con su crédito?Sí, sólo debería consignar la diferencia. ¿Debe otorgar escritura pública? Sí.2. Pedir que se reduzca prudencialmente el avalúo, lo que no podrá rebajarse de los dos tercios.¿Y nuevamente no hay postores? Tres alternativas para el ejecutante:1. Pedir que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios del nuevo avalúo.2. Pedir que se ponga por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe. Si se opta por esta alternativa puede generarse un cuarto, quinto o sexto remate.

3. Que se entreguen en prenda pretoria. En este caso podrá el deudor pedir que se remate una última vez sin mínimo.

En los nuevos remates se mantienen las bases, sólo se cambia el mínimo y se debe publicar de nuevo. Sólo que los plazos se reducen a la mitad, pero si pasan más de tres meses entre el primer remate y la solicitud del segundo queda en nada la reducción (501).¿Qué es la prenda pretoria? Art. 2445 (anticresis judicial) la define como un contrato celebrado por orden judicial en virtud del cual, a petición del ejecutante, se le entregan a este los bienes embargados o fin que se pague con los frutos.La prenda pretoria está regulada en el Art. 503 al 507 y 2435 al 2445 del CC. Una vez que el tribunal ha aceptado la solicitud del ejecutante se hace un inventario solemne y se constituye la prenda pretoria en el procedimiento ejecutivo.Obligaciones del acreedor:- Debe llevar una cuenta detallada.- Rendir cuenta de la gestión que lleva a efecto cuenta que en el caso del inmueble debe ser anual. En los casos de los muebles debe ser semestral. Si no se cumple la sanción será la pérdida del derecho de ser remunerado de la administración de estos bienes.

Derechos del acreedor:- Hacerse pago del crédito con las utilidades que se vayan percibiendo con los frutos del bien entregado en prenda pretoria. En la medida que se vaya obteniendo.Para efectos de calcular las utilidades debe consignarse como rebajas de los ingresos:Los gastos de operación, interés corriente que se origine por la aplicación de capitales propios obtenidos en la explotación del bien, cantidad que el tribunal fije como remuneración al Ac por su administración. Una vez rebajados estos ítems se podrán determinar las utilidades del Ac y serán abonadas al crédito.- En cualquier momento puede pedir término a la prenda pretoria y solicitar su enajenación y el embargo de otrobn.- Si se constituyen sobre bien muebles la ley le da el derecho propio del acreedor prendario.

Referencia al abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo

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El artículo 152 CPC establece una norma especial en lo referente al abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo. A partir de esta norma hay que diferenciar:a. Si se opusieron excepciones y mientras no haya sentencia ejecutoriada: se cuenta el plazo de 6 meses normal. b. Si no se opusieron excepciones o si se opusieron y ya hay sentencia ejecutoriada: el plazo es de tres añoscontados desde la última gestión en el procedimiento de apremio destinada a obtener el cumplimiento forzado luego de la sentencia o ejecutoriada o desde que haya vencido el plazo para oponer excepciones. En caso que la última gestión fuese anterior a que la sentencia esté ejecutoriada se cuenta desde ésta.

Las tercerías

Recordemos que se llama tercería, en general, a cualquier actuación que realiza un tercero en juicio, cualquiera sea su especie. En la mayoría de los juicios este tipo de actuaciones se regula por los artículos 22, 23 y 24 CPC, que, en definitiva, establecen una amplia posibilidad para toda persona que tenga pretensiones relacionadas con el juicio pueda comparecer en él formulando las alegaciones del caso, sean estas compatibles, incompatibles o independientes de las que plantean las partes.Esta regla, sin embargo, no se aplica al juicio ejecutivo, en el que la admisión de terceros en el juicio es muchísimo más limitada. La regla de admisión amplia se reemplaza por una restringida, que admite sólo intervenciones de terceros en casos muy específicos. Estos casos los encontramos principalmente en el artículo 518 CPC, que se debe complementar con el artículo 519. El artículo 520 no contempla propiamente casos de tercería, sino de actuaciones del ejecutado en situaciones de un ejecutado heredero.De acuerdo al ya mencionado artículo 518, entonces, es posible concebir cuatro tipos de tercerías: (1) de dominio; (2)de posesión; (3) de prelación; y (4) de pago.

Las dos primeras tienen que ver con alegaciones que pretenden excluir ciertos bienes del embargo debido a que no pertenecen al deudor. La tercera y cuarta tiene un objetivo diverso, como es el de obtener el pago de una acreencia con los bienes embargados.

Más allá de la tramitación, en general se discute si las tercerías son propiamente incidentes o si, por el contrario, son verdaderos juicios aparte. Ello es relevante para muchos aspectos. Al menos para los siguientes:1. Naturaleza jurídica de la resolución que resuelve el asunto (sentencia interlocutoria o definitiva) y, en consecuencia, plazo para cuestionarla.2. Procedencia del abandono del procedimiento.En general, se entiende que es un juicio separado. Navarrete dice que es un juicio accesorio al ejecutivo y que, en tal calidad, es incidental.

Tercería de dominio

Es aquella tercería en que se alega por tercero ser dueño de los bienes embargados, solicitando se excluyan los mismos del embargo.Fundamento: el hecho de que el deudor responde sólo con sus bienes de las deudas (2465 CC). Objeto: Los objetivos de estas tercerías son básicamente dos:1. Que se reconozca al tercerista la calidad de dueño del bien embargado.2. Que se alce el embargo sobre dichos bienes.Momento en que se puede interponer: A partir de lo que dispone el artículo 518 nº 1 se dice que sólo se puede interponer una vez embargado los bienes, no antes. No se admiten, al menos en general, las tercerías preventivas.¿Hasta cuándo puede interponer? seguro que hasta antes del remate. Eso no ofrece dificultades. ¿Podría ser después

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del remate? Si se asume que se es dueño hasta la tradición, ese debiese ser el momento. ¿Qué se podría hacer después?Acción reivindicatoria.Efectos de la interposición de la tercería: Acá hay que diferenciar:a. Cuaderno principal: no produce efecto alguno. Esto se aplica para todas las tercerías. Es lógico, al tercerista en realidad le es indiferente qué ocurra en ese juicio. Su tema no es si el ejecutante gana o no gana, sino excluir ciertos bienes de su embargo.b. Cuaderno de apremio: en principio, no suspende (522- 523). Sólo suspenderá cuando la tercería se funde en un instrumento público de fecha anterior a la demanda ejecutiva. En este caso lo que se suspende es la ejecución respecto del bien preciso objeto de la tercería, no respecto del resto de ellos. Sobre esto hay que tener presente que este antecedente, en el fondo, debe cumplir tres requisitos:b.1. Desde el punto de vista de su especie, debe ser un instrumento público. Normalmente se piensa en unaescritura, pero también podría ser una sentencia.b.2. Este instrumento público debe ser de una fecha anterior a la presentación de la demanda ejecutiva. ¿Y si hay gestión preparatoria? Igual se establece esta fecha, pero todo sería más sospechoso.b.3. En cuanto a su contenido, se ha entendido que este instrumento debe ser el instrumento mediante el cual se acredite el dominio, es decir, debe ser un antecedente directo relacionado con ese hecho, no con otros hechos laterales, pero relevantes, como podría ser el domicilio del deudor.¿Qué ocurre si no se suspende y se enajena? En este caso el remate recaerá sobre los bienes que el deudor tengasobre ellos.c. En el embargo: hace procedente la ampliación de éste (456).

Tramitación:1. Todas las tercerías se tramitan en cuadernos separados, lo que implica que se abre un nuevo expediente para esto (521).2. Las demandas de tercerías deben dirigirse en contra del demandante y del demandado (521). Algunos dicen que aquí hay un caso de litisconsorcio necesario pasivo propio. 3. En el caso de la tercería de dominio, esta se tramita de acuerdo a las normas del juicio ordinario, pero eliminando los trámites de réplica y dúplica. Esto implica que la demanda debe contener las mismas menciones del 254 (523), pero también que debe notificarse a las partes personalmente, que se debe llamar a conciliación, etc.Qué se debe probar: Claramente, en estos casos la prueba es del tercerista.1. El dominio de los bienes.2. La identidad entre los bienes que se han probado como propios y los embargados.La prueba documental es útil. También, pero en menor medida, la testimonial. La absolución de posiciones del puro ejecutado ayuda poco.Dificultades de esta tercería: la dificultad de esta tercería es la de acreditar el dominio efectivamente. En teoría, y sin perjuicio de las presunciones, hay básicamente dos formas:1. Demostrando toda la cadena del dominio, que permita probar que todos los dueños anteriores fueron dueños.2. A través de la prescripción adquisitiva.Estas dificultades son las que hicieron nacer, jurisprudencialmente primero y legalmente después, la tercería de posesión. En todo caso, la tercería de dominio sería la única vía que tendría el poseedor no dueño.El procedimiento de la tercería de dominio también se aplica en el caso del artículo 519, que es la oposición delcomunero de la cosa embargada.

Tercería de posesión

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La tercería de posesión es aquella tercería en que un tercero reclama ser poseedor de bienes embargados, solicitando que los mismos se excluyan del embargo.Fundamento: se encuentra en el artículo 700 del Código Civil, que establece que al poseedor de le reputa dueño del bien que posee. Si se le presume dueño, esta presunción debe ser respetada por terceros y sólo se le puede privar de la cosa mediante la reivindicación de la misma.

Objeto:

1. Que se le reconozca la calidad de poseedor del bien embargado.2. Que se excluya el bien que alega poseer del embargo.Qué se debe probar: 1. La posesión de los bienes, en especial, su detentación material.2. La identidad de los bienes embargados con los que se embargaron. Momento: los mismos momentos de la de dominio.Efectos de la interposición:a. Respecto al cuaderno principal: ninguno.b. En el cuaderno de apremio: en principio, ninguno, a menos que se acompañen antecedentes que constituyan alo menos presunción grave de la presunción que se invoca. Estos antecedentes son documentales, tales como boletas, facturas, contratos, etc.c. En el embargo: hace procedente la ampliación de éste (456). Tramitación:a. En cuaderno separado.b. Se dirige en contra del ejecutante y el ejecutado.c. Se tramita incidentalmente: Esto implica, entre otras cosas, que se notifica por el estado diario, que el plazo para contestar es de 3 días, que deberá notificarse por el estado diario también la resolución que recibe la causa a prueba.d. ¿La sentencia que la falla, es definitiva o interlocutoria? Eso es relevante, en especial, para tres aspectos de la apelación: (a) plazo, (b) notificación y (c) tramitación. Nuestra jurisprudencia ha entendido que es una sentencia definitiva, porque pone fin a una instancia resolviendo el asunto sometido al conocimiento del tribunal. En general, sin embargo, ha estimado que se notifica por el estado diario.Si se pierde la de posesión, ¿se puede pedir la de dominio? Sí, pero hay que tener cuidado con la cosa juzgada.

Tercería de prelación

Es aquella tercería por la que un tercero reclama pagarse con preferencia al ejecutante por gozar de un crédito preferente respecto del de éste. En doctrina se llama tercería de mejor derecho.Fundamento: El fundamento lo encontramos en la existencia de créditos preferentes dentro del sistema de acreencias del Código Civil, artículos 2470 y ss. Cuando un acreedor preferente se enfrenta a la ejecución de uno posterior, puede ejercer esta tercería para que se le pague preferentemente.

Objeto:

1. Que se le reconozca la calidad de acreedor del ejecutado.2. Que se le reconozca la preferencia de su crédito.3. Que se le pague con preferencia al ejecutante. Se dice normalmente que se pague con preferencia con el producto del remate, pero esto no es exacto porque se puede tratar de una sentencia de pago.

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A partir de estos objetivos se ha dicho que se trata de una doble acción simultánea: por un lado de cobro respecto del ejecutado y, por el otro, en contra del demandante para sobreponer el crédito del primero al del segundo.¿Es necesario que la acreencia que haga valer se funde en un título ejecutivo? Se discute. Espinosa dice que sí, basado en el 527, Navarrete, que no. La jurisprudencia parece entender que sí.¿Es necesario acreditar que el ejecutado no tiene otros bienes? En principio, no, pero si estamos frente a un acreedor hipotecario o prendario sí, pues se aplican los artículos 2476 y 2478 CC. En este caso en la jurisprudencia se discute bastante de quién es la carga de probar. La tendencia que la insuficiencia la debe acreditar el deudor. Eso es fácil si el demandado tiene otros bienes, pero si no los tiene es casi una prueba sobre hechos negativos absolutos.

Momento: desde que se inicie la ejecución hasta que se haga pago al ejecutante. ¿Podría en es este caso el ejecutante adjudicarse el inmueble con cargo a su crédito o pedir la prenda pretoria? No.Efectos de la interposición:a. Respecto al cuaderno principal: ninguno.b. En el cuaderno de apremio: sólo paraliza el pago al ejecutante, el que no podrá realizarse mientras la sentencia no esté ejecutoriada (525)

Tramitación:a. En cuaderno separado.b. Se dirige en contra del ejecutante y el ejecutado.c. Se tramita incidentalmente: Esto implica, entre otras cosas, que se notifica por el estado diario, que el plazo para contestar es de 3 días, que deberá notificarse por el estado diario también la resolución que recibe la causa a prueba.d. Corre lo mismo dicho ya respecto de la sentencia definitiva.

Tercería de pago

El objetivo de la tercería de pago es que un tercero acreedor del ejecutado pueda concurrir en el pago de su acreencia conjuntamente con el ejecutante.Fundamento: La igualdad de los acreedores es la que permite explicar que otros acreedores pueden concurrir pidiendo esto. Sin embargo, el CPC (518) exige que para ello se demuestre el hecho de que no hay otros bienes para hacerse pago. De otra forma, opera la regla del artículo 513.

Objeto:1. Que se reconozca la calidad de acreedor del ejecutado.2. Que se reconozca igual preferencia en relación con el ejecutante. También se reconoce esa doble calidad ya dicha.

Requisitos: 1, Debe fundarse en un título ejecutivo (527).2. Demostrar que el deudor no tiene otros bienes que sean suficientes para pagar su acreencia. Momento: Desde el embargo hasta que se haga pago al deudor, ello por el segundo requisito ya visto. Efectos de la interposición:a. Respecto al cuaderno principal: ninguno.b. En el cuaderno de apremio: sólo paraliza el pago al ejecutante, el que no podrá realizarse mientras la sentencia no esté ejecutoriada (525)Tramitación:a. En cuaderno separado.b. Se dirige en contra del ejecutante y el ejecutado.

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c. Se tramita incidentalmente: Esto implica, entre otras cosas, que se notifica por el estado diario, que el plazo para contestar es de 3 días, que deberá notificarse por el estado diario también la resolución que recibe la causa a prueba.d. Corre lo mismo dicho ya respecto de la sentencia definitiva.

Miércoles, 21 de marzo de 2012

Metodología Activa: 75% asistencia, 3 evaluaciones:- 18 de abril.- 30 de mayo.- 13 de junio.

Se promedia y esa es la nota del 40%. En el examen entra el 75% de la materia, y eso hace que no entren de la unidad I a IV y la VII.

Bibliografía del curso: manual de Horvitz y López, y el de Maturana y Montero.

Curso de Derecho Procesal Penal, Universidad de Valparaíso, año 2012.Profesor, Felipe Gorigoitía Abbott.

UNIDAD I: EL CONFLICTO PENAL Y EL PROCESO PENAL

EL PROCESO COMO VÍA DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL

En la sociedad pueden haber dos grandes tipos de conflictos, civiles y penales (cuando haya un hecho constitutivo de delito). Cómo resolver el conflicto penal; tenemos 3 formas de resolver conflictos: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición, donde cabe el proceso. El único medio que existe para aplicar una pena es un proceso penal, no existe pena sin proceso. Eso no quiere decir que las otras vías estén exentas:

1.- Autotutela: se caracteriza principalmente por la imposición del interés de uno sobre el de otro. En general la autotutela está proscrita, a la cual el hombre renuncia al entrar en sociedad. Hay, sin embargo, alguna salida en materia en proceso penal en la legítima defensa, claro que es una autotutela homologada, esto porque está sometida a estrictos requisitos, y el cumplimiento de los mismos debe estar certificado a través de proceso penal, el que simplemente liberará de responsabilidad al que se defendió.

2.- La autocomposición: se caracteriza básicamente por la renuncia que hace una de las partes. En materia penal tiene poca relevancia, porque se entiende que la generalidad de los delitos hay un interés público comprometido que excede el sólo interés de la víctima, hay un interés social en sancionar a quien haya cometido el delito. En los procesos penales más modernos como el nuestro admite una matización.

2.1.- Unilateral:Hay dos tipos de figuras: extra procesales y procesales. Tenemos: renuncia, aceptación, desistimiento y allanamiento.

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La renuncia que sería el acto por el cual se abdica de una pretensión. La renuncia a la acción penal por parte de la víctima está autorizada, cuál es el problema, es que ésta no extingue la acción penal, a menos que se trate de una acción penal privada (que son muy pocos), no se extingue la responsabilidad penal por la renuncia (art. 56 CPP).

Si yo renuncio a la acción, cuando mucho se extinguirá la acción penal privada y acción civil derivada de cualquier clase de delitos.

También se considera una especie de renuncia el ejercicio por parte del Ministerio Público del principio de oportunidad (art. 170 CPP), que consiste en la decisión del MP de no iniciar o no perseguir con la investigación de delitos de poca importancia. Esa renuncia que hace el ministerio público sí extingue la acción penal.

El desistimiento, se realiza dentro del proceso. Que un particular se desista significa que antes se querelló. Si alguien se desiste no se extingue la responsabilidad penal (118 y 119). La acción penal sigue adelante.

La aceptación y el allanamiento no tienen mucho efecto. Esto por el hecho que la sola admisión de la responsabilidad penal por parte del imputado no permite la condena (340 del CPP “no se podrá condenar a una persona con el sólo mérito de su propia declaración”).

2.2.- Bilateral:

Transacción y conciliación solo proceden en materia procesal penal, en los delitos de acción penal privada (art 404 expresamente obliga al juez a llamar a las partes a conciliación). Estos medios bilaterales tradicionales no operan. Pero hay otros medios que sí, que sería la suspensión condicional del procedimiento (237 a 240) y el acuerdo reparatorio (241 a 245).

La suspensión condicional del procedimiento es un acuerdo del MP con el imputado, que debe ser aprobado por el JG .

El acuerdo reparatorio es un acuerdo entre víctima e imputado, que debe ser aprobado por el JG, se da normalmente en delitos de connotación patrimonial.

3.- Heterocomposición: el conflicto es resuelto por un tercero y no por las partes. Hay dos grandes áreas, el arbitraje que es excluido por el COT en materia penal (es materia de arbitraje prohibido) y el proceso.

El proceso es el medio de resolución por excelencia del conflicto penal. La única forma de aplicar una pena es a través de una sentencia que esté precedida de un proceso. No es que todo conflicto penal deba resolverse de esta forma, pero si vamos a resolverlo a través de la aplicación de una pena sólo nos queda el proceso.

La exigencia del proceso en ese sentido nace:- del 19 nº3 inc 4 CPR.- Art. 1 del CPP.

El concepto de proceso penal es un poco más amplio que el de proceso civil. Podemos definirlo como “aquella rama del derecho procesal que se encarga de la investigación, esclarecimiento, y eventual sanción de un hecho que pueda revestir caracteres de delito” (Ramon Ragués).

El proceso civil se ocupa sólo de lo que pasa en el proceso, y quizás de algo más con la transacción. El proceso penal tiene toda una fase que no es netamente procesal, que es la investigación, pero es parte del proceso penal de todos modos. El proceso penal tiene harto de extra procesal.

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El CPP es del año 2000, y terminó de entrar en vigencia en el 2005. Este proceso penal sólo se aplica a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia del proceso penal nuevo en la respectiva región (por eso puede cobrar importancia el saber cuándo entró en vigencia la reforma procesal penal en cada región, para saber si aplicamos el código de procedimiento penal o el código procesal penal).

LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO

Nuestro sistema es dictado con posterioridad al movimiento neo constitucionalista que explicitó muchas garantías que no existían en el sistema anterior.

Horvtiz y López admiten esta distinción para dejar en evidencia que hay ciertos principios del proceso penal que se encuentran constitucionalizados, que son las garantías; por otro lado, los que constituyen ciertos mandatos de cómo hacer las cosas se llaman principios (esta clasificación es meramente pedagógica).

1.-Principio de oficialidad 2.- Investigación de oficio3.- Acusatorio4.- Legalidad, matizado con el de oportunidad

1.- Principio de oficialidad

Básicamente consiste en considerar que el Estado es titular de la acción penal, lo que quiere decir básicamente que no se requiere de la iniciativa de la víctima para iniciar una investigación penal. Este principio no excluye la posibilidad de que la victima ejerza la acción penal, sino que le da la acción penal también al Estado. De alguna manera, entendido así, este principio se opone al principio dispositivo. Tiene dos proyecciones: 1) Una investigación penal se puede iniciar sin necesidad de intervención de la víctima. Esto no es novedad de nuestro sistema actual. Ahora, quien tiene la iniciativa de la acción penal, no es el poder judicial, sino el MP. Art 83 CPR. 1 LOCMP. 172 CPP.2) La víctima y en general los particulares legitimados para ejercer la acción penal, no pueden disponer de ella. Aquí nos remitimos a que la renuncia no extingue la acción penal y que no procede la transacción y la conciliación; la excepción es cuando procede el acuerdo preparatorio y acción penal privada.

2.- Investigación de oficio

En algunos manuales encontraremos que el principio es el contrario, el de aportación de parte. En materia probatoria hay dos grandes modelos. Se dice que el principio de investigación de oficio consiste básicamente en que el tribunal tiene la posibilidad de decretar medios probatorios que no hayan sido propuestos por las partes, el juez puede ir más allá de lo que las partes le propongan para averiguar la verdad.

El de aportación de parte excluye esa posibilidad, y radica la actividad probatoria en las partes.

En nuestro proceso el tribunal, o sea, ni el JG ni el TJOP , tienen la posibilidad de decretar medios probatorios, acá no existen las medidas para mejor resolver; pero, por otro lado quien está a cargo de

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la investigación es el ministerio público, que es un órgano estatal. Existe la investigación oficial en cuanto el Estado está encargado de investigar los hechos, si no lo entendemos como tribunal, sino como Estado. Desde la perspectiva del juez, si constatamos que el juez no tiene iniciativa probatoria, veremos que es un principio de aportación de parte .

La labor del juez de garantía en materia penal es una labor de control, y por parte del TJOP es una labor de valoración, pero no de iniciativa probatoria.

3.- Principio acusatorio

Este principio hace jugar 3 ejes distintos: investigación, acusación y juzgamiento. Se dice que nuestro sistema está inspirado en el principio acusatorio, porque está separado las labores de investigación y juzgamiento, y por otro lado el de acusación y juzgamiento (lo hacen distintos órganos).

Entendemos por acusación quien imputa.

El MP investiga y acusa, y quien juzga ni investiga ni acusa. Un sistema en que no se separan esas funciones es un sistema inquisitivo, que era el existente hasta la reforma procesal penal.

4.- Principio de legalidad

Consiste básicamente, en este sentido, en la obligación del MP de iniciar y seguir investigaciones por todos los hechos que puedan revestir caracteres de delito que lleguen a su conocimiento. El fundamento de esto es la igualdad ante la ley. La regla básica es delito que conoce, delito que investiga. En la realidad no podemos investigar todos los delitos siempre, por eso este sistema tiene una matización, que es el principio de oportunidad, que no sólo existe en nuestro derecho, en términos generales, en la facultad que tiene el ente persecutor de no iniciar o no perseverar en determinadas investigaciones por tratarse de delitos de menor importancia.

El principio de oportunidad tiene dos grandes justificaciones:- Eficacia del sistema. Un sistema no puede juzgar todo lo que se le cruce por delante. Es mejor ocuparse de los delitos más graves.- Descriminalización de ciertos hechos. Hay ciertos hechos tipificados como delitos, pero que no tienen tanta relevancia, vendría siendo una suerte de desuso de la norma penal.

La reglamentación de este principio está en el art 170. Constituye este principio como uno reglado, no discrecional para el MP. Si llega una denuncia por violación no puede aplicar este principio.

Básicamente el principio de oportunidad procede respecto de delitos que no comprometan el interés público y que tengan asignada una pena que no exceda el presidio o reclusión menor en su grado mínimo, o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, llegan “los de abajo” a la V región, ellos rompen todos los vidrios, cada uno de los vidrios rotos carece de mucha importancia, pero la sumatoria hace que sea relevante. El principio de oportunidad debe aplicarse de acuerdo a la condiciones fijada por el fiscal nacional. Podría haber una escalada nacional de robo de espejos de auto, el MP podría disponer la no aplicación del principio de oportunidad.

El fiscal informa al JG, quien informará a los otros intervinientes. Si la victima manifiesta su intención de seguir con el proceso dentro de un plazo de diez días, debe seguirse con él (ver art. 170).

Por la aplicación de este principio apareció ALTO.

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Garantías de la persecución penal

1) Organización Judicial: 1.-juez independiente.2.-juez imparcial3.-juez natural

2) Generales de procedimiento:1.- juicio previo.2.- plazo razonable.3.- defensa.4.- inocencia.5.- no persecución múltiple.

3) Del juicio1.- público2.- oral

4) Limitaciones formales al establecimiento de la verdad.

1.- Garantías relativas a la organización Judicial

1.1.- Derecho al juez independiente: supone la posibilidad de que quien resuelva el asunto actué libre de presiones externas tomando en consideración el mérito del asunto y la legislación aplicable.

2 distinciones:1) Independencia institucional: en cuanto a que el poder judicial esté libre de presiones de otras entidades. 2) Independencia personal: en cuanto el juez al momento de resolver.

También se habla de independencia interna y externa. Externa en cuanto libertad en relación a otros órganos del estado y otros grupos de presión; e interna en cuanto a libertad en relación con otros miembros u órganos del poder judicial.

En nuestro derecho no se contempla expresamente la garantía de independencia, hay alguna expresión en el art 76 CPR. En cuanto a lo más sustancial no hay regulación expresa, sin perjuicio se entiende ser igualmente una garantía, nadie lo discute.

El principio de inavocabilidad es una expresión de independencia. También hay que recordar que el hecho que existan recursos que permitan a otros tribunales fallar o revisar la RJ no constituyen una falta a la independencia. Lo relevante es que el juez al resolver el asunto es soberano y que no se podría respecto de ningún juez tomar medidas porque no falle de acuerdo a lo que su superior jerárquico considera correcto.

1.2.- Imparcialidad

Se dice en materia procesal penal que la imparcialidad es una manifestación del principio acusatorio, en cuanto este principio al separar funciones permite una mayor garantía de imparcialidad.

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La primera exigencia es que el juez no sea una de las partes, y además que no tenga interés en el resultado del juicio. La principal forma de controlar esto es a través de las implicancias y recusaciones (195 y 196 COT).

La de imparcialidad está en el art. 1 del CPP cuando se refiere a una sentencia “dictada por un tribunal imparcial”. Esto no ocurría en el antiguo código, y había algo que constituía un riesgo para la imparcialidad, y es que la funciones no estaban separadas.

En general se cuida mucho la imparcialidad y además que el TJOP no se contamine con la investigación previa. Hay algún problema y es que el TJOP puede revisar una medida de prisión preventiva y para eso puede consultar los registros de la investigación, hay quienes dicen que se generaría la inhabilidad del 196 nº10 COT, en cuanto manifestación de opinión sobre el asunto.

1.3.- Derecho al juez natural

Regulado: 19 nº3 inc. Tratados internacionales, como la convención americana de derechos humanos (CADH). CPP 2.

Tiene 2 partes:- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales. Lo primero que excluye es que nadie puede ser juzgado por órganos no jurisdiccionales. Quien puede juzgar es sólo un juez, el que además debe estar establecido por la ley, ninguna fuente inferior a la ley podría establecer la competencia.- Ese juez debe estar fijado con anterioridad a la perpetración del hecho. No puede juzgar un juez ad hoc. Tendría que ser una garantía personal (que sea el mismo juez el que juzgue), o sea, tendría que ser el mismo individuo, pero se entiende cumplido con el criterio orgánico (que si el competente es el de Viña, que juzgue el de Viña y no el de Calera).

2.- Garantías generales de procedimiento

2.1.- Al juicio previo: una persona tiene derecho a que la sanción esté precedida de un juicio. Se dice que la garantía del juicio previo implica dos cosas:

1) Sólo puedo ser condenado por una sentencia, pero no basta con que sea una sentencia, debe ser fundada, que debe ser una en que se explicite la motivación del fallo. En materia penal se pide un análisis exhaustivo de la prueba. Esto tiene varias justificaciones, intra procesales, por el derecho de defensa; y una más extra procesal y es que también permite a la sociedad entender cómo razonan sus jueces. 2) Esta sentencia debe estar precedida de un juicio, de un proceso legalmente tramitado en palabras de la CPR. Acá de nuevo no sirve cualquier juicio, sino uno en que se cumplan garantías del debido proceso.

2.2.- Derecho al plazo razonable o a ser juzgado en un plazo razonable

Este es un derecho que existe no solo en procesal penal, en el proceso civil se le llama derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Este derecho es básicamente del imputado, y consiste en que su situación se resuelva en un plazo tolerable. Esto tiene especial relevancia cuando el imputado está privado de libertad, al momento de decidir la prisión preventiva un factor relevante es el tiempo que tiene privado de libertad. No hay una expresión explícita en términos generales en nuestro derecho interno, si lo hay en el art 8.1 de la CADH.

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Hay muchas expresiones en el proceso, la principal es la del art. 247 CPP que establece que el plazo máximo desde la formalización es de dos años. Siempre hay plazos de investigación, los que si bien son prorrogables buscan que las cuestiones se vayan cerrando.

Ejemplo: si una persona es absuelta esa absolución debe ser comunicada lo más rápido posible, para que esa persona sea dejada en libertad. (247, 260, 343, 344, etc. CPP)

2.3.- Derecho de defensa

Básicamente consiste en el derecho que tienen las partes, pero principalmente el imputado a ser oído, a realizar alegaciones, a rendir prueba y a conocer y rebatir el material de hecho y de derecho que exista o pueda existir en su contra. Esto básicamente, pues volveremos a esto al ver los sujetos del derecho penal.

Las garantías de defensa se pueden dividir en dos:1) Materiales: son expresiones de este, el derecho a ser informado de los motivos de la detención, y a intervenir en el proceso. 2) Técnicas: básicamente consiste en la posibilidad de que se designe un abogado y a pedir la sustitución del abogado. Y el derecho a la defensa necesaria, y es que uno siempre debe tener un abogado.

Lunes, 26 de marzo del 2012

2.4.- La presunción de inocencia

Es un principio que sociológicamente tiene muy poco arraigo. A toda persona involucrada en un proceso penal se le presume inocente hasta que haya una sentencia condenatoria.

Puede encontrarse en la declaración de los derechos humanos, convención americana, y en el pacto internacional. En nuestra constitución no está, lo que más dice es que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Se puede formular, y concluir que igual es un principio constitucional, pero expresamente no está. Igual es una garantía constitucional, por aplicación del art 5 inc2, y porque se puede hacer una construcción a través de otras garantías que permitan concluir la existencia de esta garantía. Es una garantía constitucional implícita.

Nuestro CPP lo establece en el art. 4.

Ahora, hay que tener presente una cosa y es que si bien se llama presunción de inocencia, no es en rigor una presunción, porque no tiene propiamente la estructura de presunción, en cuanto que la presunción tiene un hecho conocido, y un hecho desconocido. En esta presunción no hay un hecho base, sino simplemente que a toda persona se le reputa inocente, esto tiene 2 proyecciones:

1) El deber que tiene el Estado y en general la parte acusadora de demostrar la culpabilidad del imputado, aunque algunos no les gusta el término, la carga de la prueba en materia penal corresponde en principio a la parte acusadora. En otras palabras, si nadie rinde prueba el imputado sale absuelto.

El estándar probatorio debe cumplido a partir de la prueba rendida por la parte acusadora.Nuestro estándar es el de la duda razonable, para que alguien sea condenado debe haber una convicción más allá de toda duda razonable, art 340 CPP, eso explica que la sentencia condenatoria produzca CJ en materia civil, pero la absolutoria no.

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El estándar probatorio en materia civil es simplemente de lo más probable. Si tenemos un 50,1% de probabilidades de que el hecho fue así para que se dé por acreditado el hecho. El estándar penal va mucho más allá, no solo debo estar seguro, sino más allá de toda duda razonable. Esto implica una convicción a partir de los medios de prueba generada en el juicio y supone que se debe absolver siempre que racionalmente se pueda fundar una duda acerca de la culpabilidad del imputado.

2) La segunda consecuencia más lógica es que el imputado debe ser tratado como inocente hasta que haya una sentencia ejecutoriada que diga lo contrario. Lo que quiere decir esto que nadie se le puede anticipar el cumplimiento de una pena. Esto tiene una fuerte restricción en la práctica a través de las medidas cautelares como la prisión preventiva.

Ej: nosotros decimos que al imputado se le debe tratar como inocente, ¿dónde queda ahí la prisión preventiva? (mientras está pendiente su juicio el tipo está preso). Las medidas cautelares debiesen tender a asegurar los fines del proceso. Entonces sería legítimo a alguien someterlo a una medida cautelar si hay un riesgo o si así se garantiza mejor el correcto averiguamiento de la verdad o propiamente para asegurar el posterior cumplimiento de la pena; esos serían fines lícitos. El problema nace cuando hay prisión preventiva por otros fines, por ser la persona un riesgo para la sociedad o la seguridad de la víctima.

En nuestro derecho son claramente fines tolerado, porque la CPR lo autoriza 19 nº7 E, por seguridad de la sociedad o de la víctima. CPP 140 C, 122.

2.5.- Improcedencia de la persecución penal múltiple

Expresión del principio non bis in idem y quiere decir que una persona no puede ser sometida a enjuiciamiento dos veces por el mismo hecho (sea de forma simultánea o sucesiva), art 1 inc 2 CPP.

3.- Garantías del Juicio

Todas son garantías que traspasan propiamente el juicio penal. Sin embargo, hay dos que son propias del juicio penal, que son las de un juicio público y oral.

3.1.- La garantía a un juicio público

La garantía al juicio público es una reacción a los sistemas inquisitivos donde los procesos eran secretos. La publicidad busca resguardar valores:

1) Consolidar la confianza en la administración de justicia. El sistema procesal penal anterior tenía un gran problema que era la desconfianza en el sistema. 2) Fomentar la responsabilidad de los órganos que intervienen en el proceso penal.3) Evitar que en el juzgamiento el juez esté sujeto a otras influencias que no sean las propias del mérito del proceso. Si uno le ve al juez sabe por qué falla lo que falla, etc.

Acá hay que hacer una distinción, cuando hablamos de un juicio público pueden acceder terceros que no son parte. La doctrina cuando trata el tema de la publicidad confunde con el acceso que tienen intervinientes a la información.

La garantía del juicio público está en el art. 1 inc. 1 parte final.

¿Cómo se protege este derecho?

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1) Es un motivo absoluto de nulidad la infracción a este principio. Esto quiere decir que aunque las partes no pudieran identificar un perjuicio directo igualmente podría ser una causa de anulación.2) Además en el CPP 289 se establece la posibilidad que tiene el público de acceder a la audiencia del juicio oral. Esta no es absoluta el mismo art. 289 CPP establece algunas limitaciones.

¿Qué es público? - La audiencia del juicio oral, art 289. - También es claro que el resto de las audiencias que se hagan también son pública, aunque la ley no lo diga.

Lo que no es público propiamente es la investigación. El 212 del CPP establece que las partes pueden acceder a los antecedentes de la investigación, pero no los terceros. Aun respecto de las partes podría establecerse el secreto de la investigación, pero con un plazo que ya veremos.

3.2.- Juicio oral.

El art. 1 así lo consagra, pero es curioso porque los tratados internacionales no lo incluyen, esto porque consideran que un juicio público naturalmente debe ser oral. Nuestro sistema de juicio oral implica que todo el juicio debe hacerse verbalmente, no se admite salvo casos muy excepcionales el recurrir a registros escritos.

Por ejemplo: el MP se consigue un buen testigo, si por cualquier motivo el testigo desaparece no podrá leer la declaración, salvo que el testigo muera o algo así de excepcional.

Toda la actividad probatoria es verbal, las alegaciones de las partes en el juicio también lo son. Los recursos y las querellas son escritos.

Esto genera problemas. Si uno tiene un documento lo que tienen que hacer para insertarlo en el proceso es leerlo. No bastaría con decir: acompaño la escritura pública otorgada ante notario; habría que leerla. Los documentos se leen completa o extractadamente para que quede constancia de ellos en el audio (que debe ser autosuficiente como medio de registro). Lo que no es permitido es llevar defensas o alegatos escritos.

Hay dos principios que son consecuencia de la oralidad y también son relevantes:

1) Inmediación. Consiste en que el juez tome conocimiento del juicio (en general de la prueba) de forma directa, por sus propios sentidos. No hay inmediación si lee, o escucha a través del relato de un tercero.

Hay una inmediación formal y una material. La formal está en el 284 CPP y tiene que ver con la exigencia de que los jueces estén presentes ininterrumpidamente en la audiencia. Debe estar siempre en la audiencia. La inmediación en lo material tiene que ver con la obligación que tiene el juez de formar su convicción sólo y exclusivamente a partir de la prueba rendida en el juicio, por eso que no se admite salvo casos excepcionales, la lectura de los registros de investigación, art 340 inc2.

2) Continuidad y concentración de la audiencia. 283, 284. El juicio, la audiencia de juicio propiamente tal, debe ser una sola, eso no obsta a que exista la posibilidad de hacer recesos y de que una audiencia se prolongue por más de un día. Lo que no puede hacer ese tribunal es empezar otro juicio (conocen un juicio y hasta que terminan ese no conocen ningún otro).

4.- Límites formales al establecimiento de la verdad

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El objeto del juicio penal es la averiguación de la verdad. En la investigación de la verdad no se puede afectar derechos como la intimidad del as personas, su derecho a la defensa, inviolabilidad del domicilio, etc. De aquí sale concepto de la prueba ilícita, se puede probar con todo menos con prueba ilícita.

¿Cómo se protegen las garantías que hemos visto? Hay medios preventivos y correctivos.

2 medios preventivos:- la autorización judicial previa: es la que en muchos casos tiene que recabar el MP para realizar actividades que pueda implicar afectación de ciertas garantías. - La cautela de garantía: que es el deber más bien genérico que tiene el JG y los tribunales en general de velar por el respeto de las garantías procesales, art 10.

Medios correctivos

- La nulidad procesal.- El recurso de nulidad.- Exclusión de la prueba ilícita.

UNIDAD II: ACTIVIDAD PROCESAL

El CPP denomina “actividad procesal” lo que nuestro CPC llamaría “disposiciones comunes a todo procedimiento”. Acá se tratan plazos, notificaciones, RJ. En este capítulo hay mucha referencia al civil, básicamente es por contraste.

Regulado: título II libro I CPP.

LOS PLAZOS

Regulado: Art 14 a 18. Tiene algunas diferencias con el CPC.

A partir del art. 14 se pueden establecer 2 cosas:- Los plazos en el CPP son de días corridos. Todos los días se cuentan. Si un plazo que se le da a un interviniente vence un día inhábil se entiende prorrogado hasta las 24 hrs del día siguiente.- Las actuaciones procesales se pueden realizar válidamente cualquier día a cualquier hora. Así, una sentencia dictada un día domingo, valdría. Hay alguna excepción en el 207 CPP, relativo a la entrada de registro, sólo puede hacerse entre 6 am y 22 hrs.

Los plazos fijados en el CPP son plazos fatales e improrrogables tanto para las partes como para el juez (art 16).

Se establece para los intervinientes una especie de entorpecimiento que permite en casos calificados de fuerza mayor, básicamente, la fijación de un nuevo plazo. Art 17. Hay un límite es que debe pedirse dentro de los 5 días siguientes a que cese el impedimento.

Los plazos judiciales se rigen por la normas del CPC. Esto en dos sentidos:1.- en que son no fatales y que son prorrogables.2.- que la prórroga del plazo judicial debe pedirse en los términos del art. 67 CPC, esto es, antes de que se venza el mismo y alegando justa causa.

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Esto de que sean prorrogables los plazos es importante para los plazos de investigación, caso en que no es raro que se pida la prórroga, art 234.

CPP regula los plazos de horas, art. 15 que dice que los plazos de horas cuentan desde la ocurrencia del hecho respectivo.

Plazos de horas relevantes: - art 85 control de identidad, - y también para el concepto de flagrancia, el cual puede ser flagrante hasta 12 horas después de ocurrido (130).- y el plazo para poner a un detenido ante la autoridad judicial art 131.

Art 18 CPP dice que los plazos son renunciables para las partes. 7 inc. 2 CPC se requiere facultad expresa. Si el plazo es común deben hacerlo las partes de común acuerdo.

LAS COMUNICACIONES PROCESALES

El CPP habla de comunicaciones procesales para referirse a cualquier información que se dé o se requiera tanto a intervinientes como a terceros ajenos al juicio.

Tribunal:- Requerimiento- Notificación.- Citación.

MP:- Requerimiento- Comunicación- Citación

Regulado: arts.19 a 33 CPP.Miércoles, 28 de marzo del 2012

El CPP habla de los requerimientos propiamente tales, de los que llama solicitudes entre tribunales, y solicitudes de asistencia internacional. De esos 3 los que pueden darse tanto entre el MP y el tribunal son los primeros.

Requerimiento propiamente tal

El CPP denomina requerimiento como tal a la solicitud de información que hace un tribunal o el MP a una autoridad u órgano del Estado. Está básicamente regulado en el art 19 el que dice que este requerimiento debe contener algunas menciones formales menores como fecha, lugar, antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo para cumplir, y la autoridad que lo emite. Es un contenido mínimo más que requisitos formales. De acuerdo al CPP deben cumplirse en el menor plazo posible, en el fondo deben tramitarse con diligencia.

Hay algo importante, históricamente las comunicaciones de los tribunales con otros entes eran a través de oficios, hoy la ley autoriza expresamente que sean por cualquier medio idóneo. Entonces si quiero pedir alguna información al registro civil bastará con que mande un email o llame por fono, eso sin perjuicio de que posteriormente se remitan vía correo los antecedentes necesarios.

El CPP se pone en dos situaciones:

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1.- La información solicitada está sujeta a algún tipo de secreto: dice que debe seguir el cauce que establezca la ley respectiva o si es que no hay alguna que establezca procedimiento, tomar providencias necesarias para evitar la divulgación de la información.

2.- ¿Qué ocurre si el tribunal o el MP pide la información y no se le dan? Se establece una especie de procedimiento:- Si lo pide el MP y el fiscal considera indispensable la información para la investigación tendrá que solicitar al fiscal regional que se dirija a la CA respectiva y ésta será la que resuelva el asunto.- Si es un tribunal, será el mismo el que lleve la cuestión a la CA respectiva.

Ahora si el motivo para negar la información es la Seguridad Nacional, en este caso resuelve la CS en vez de la CA.

Regulado art. 19 CPP.

Solicitud entre tribunales

Lo que llama así el CPP es lo que conocíamos como exhortos. Es una petición que hace un tribunal a otro para realizar una diligencia en el territorio de éste último.

Lo que se hace con los exhortos además de sacar la denominación, simplifica la tramitación. Los requisitos son básicamente los mismos que el requerimiento, se agrega los antecedentes necesarios para el cumplimiento de lo encargado. La diferencia con el exhorto tradicional es que puede remitirse por cualquier medio idóneo. Ahora esto podría mandarse por correo electrónico.

Por aplicación supletoria del CPC, podemos aplicar lo relativo al exhorto.

Si el tribunal exhortado se retrasa o se niega realizar la actuación el solicitante podrá recurrir al superior jerárquico del solicitado para que éste tome las medidas del caso. Ej: tribunal de viña exhorta al de Rancagua, puede recurrir ante la CA de Rancagua.

Solicitud de asistencia internacional

Regulado art. 20 bis CPP.

Aquellas situaciones en que se requiera a la justicia chilena colaboración en un asunto extranjero. Se sigue un juicio en Argentina necesito tomar declaración a tal persona allá. El MP recabará las autorizaciones del JG competente.

NOTIFICACIONES

Es un acto procesal por el cual un tribunal pone en conocimiento de las partes o terceros el contenido de una RJ o simplemente el hecho de haber dictado una.

La regla es que se aplican las normas del CPC, existen por tanto las mismas categorías del CPC (personal, por cédula, estado diario, etc).

Hay algunas modificaciones

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1) Los funcionarios que pueden hacer la notificación: acá existen los funcionarios notificadores, que son funcionarios del mismo tribunal, y por tanto no son remunerados por las partes, sino por el Estado, la regla es que estos funcionarios sean los que practiquen estas notificaciones, al menos las personales y por cédula. La ley autoriza que excepcionalmente sean otros ministros de fe, que sería el receptor judicial. Este otro ministro de fe se utiliza en los delitos de acción penal privada.La policía actualmente no notifica (en el 2007 se cambió).

2) El art. 25 expresamente establece el contenido que debe tener la notificación. Básicamente se notifica con una copia de la RJ y los datos de la causa y el tribunal, pero acá establece que podrán ir más antecedentes si la ley lo dispone y si el tribunal lo juzga necesario.

3) Art. 31 dispone la posibilidad de que los intervinientes puedan pedir para sí mismos otras formas de notificación y el tribunal deberá acceder a ella siempre que no causen indefensión. Ej: email, telefónica, etc. Tiene que ser eficaz, si se pide por ejemplo, notificación por paloma mensajera probablemente nos digan que no.

Notificación personal

La primera notificación del juicio debe hacerse personalmente. Procede también la notificación por el 44. Normalmente la citación al imputado a la audiencia de formalización suele hacerse personalmente o por el 44.

Hay notificaciones personales especiales propias del proceso penal:

1) La notificación de la persona privada de libertad: debe hacerse siempre en persona. No procede en este caso la subsidiaria, porque no es tan difícil encontrar a la persona. Se hace a través de un funcionario del recinto donde se encuentra, tiene que entregarle las copias al imputado, si no sabe leer tendrá que leérselas él. Excepcionalmente se le pide llevar al tribunal a ser notificado, pero lo normal es esto.

Ese recinto podría encontrarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, no pasa nada, la notificación se remite por el medio más rápido, no es necesario oficio ni nada.

2) Notificación en audiencia: si estoy en una audiencia y se en ella se dictan RJ no es necesario constancia escrita o notificación. Se reputa que esa notificación es personal y no será necesaria ninguna otra comunicación. Ahora, lo que pasa es que de esta notificación se entenderá notificada no solo la persona que haya asistido, sino aquella que haya debido asistir y no asista, esto es una sanción derechamente, esa notificación igual se incluye en el estado diario. Art. 30 CPP.

Notificación por cédula

Si bien se aplica el CPC por la estructura del procedimiento, la notificación de la sentencia definitiva y del auto de prueba no tienen sentido. Se aplica en aquellos casos en que se disponga la comparecencia personal de las partes.

Notificación por el estado diario

Sigue siendo la regla general, se aplica como sanción en la hipótesis del art. 26, que es básicamente el mismo caso que en materia procesal civil, que es cuando no se señala un domicilio dentro del radio urbano del tribunal.

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La notificación al MP, debe hacerse en su oficina.

Tenemos otra cosa aplicable también al proceso civil, y es que la notificación a los intervinientes debe hacerse a los mandatarios o defensor, sin perjuicio de la facultad al juez de además disponer la notificación a la persona (art 28).

Comunicaciones del MP

Son al MP lo que las notificaciones son a los tribunales. Son actos a través del cual el MP pone en conocimiento de otros intervinientes alguna decisión que haya tomado.

Las comunicaciones del MP no están sujetas a formalidades especiales, las hace como quiera, si el MP le da por mandar mensajes de texto, está bien, sólo que él es el responsable de esas comunicaciones, y de demostrar que esas comunicaciones se han efectuado (la carga de la demostración es del MP). Art 22.

Citaciones

Acá vale lo que vimos en notificaciones respecto de la citación, es la comunicación que se hace a una persona respecto de la necesidad de que concurra un día a una hora y a un lugar determinado. El CPP distingue entre las citaciones que hace el tribunal de las que hace el MP.

1.- Citación del tribunal: para que esa persona intervenga en un acto del procedimiento. Podrá ser como imputado, testigo, perito, etc. se hace a través de la notificación a la persona respectiva, ¿cómo se hace? De conformidad a las reglas generales.

Cuando se le cita se debe indicar el tribunal al que debe asistir, el día y hora, y también el motivo. Junto con esto se debe advertir al citado de los efectos de su incomparecencia, que puede ser el ser compelido por la fuerza pública, el que se le obligue a pagar las costas y eventualmente la aplicación de sanciones. Las consecuencias de la inasistencia dependerán de quién sea:

Si falta el imputado estando obligado a asistir, este podrá ser no sólo compelido por la fuerza pública, incluso podrá ser detenido o sometido a prisión preventiva.

Si se trata de testigos o peritos la sanción es que sea compelido por la fuerza, arrestado hasta por 24 hrs, y multado hasta 15 UTM.

Si falta el fiscal o el defensor, se le puede suspender el ejercicio profesional. Eso también se aplica para el que se va injustificadamente.

2.- Citación del MP: Tiene por objeto que alguien se apersone en el MP, tradicionalmente para que declare. De nuevo, esta citación no es formal puede hacerse por cualquier medio y como el MP no es un órgano jurisdiccional no tiene facultad de imperio, si es que la persona no asiste el MP podrá pedir al JG la autorización para que se compela por la fuerza al que no comparece. Excepcionalmente hay personas a las que no puede pedírseles eso, que son las del 300 y 301 CPP.

RESOLUCIONES JUDICIALES

La clasificación de RJ se siguen por las del 158 CPC, de nuevo se establecen modalidades especiales. La mejor de todas es la del art 36 que exige la fundamentación de todas las RJ que no sean de mero

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trámite. En el CPC hay que fundamentar la definitiva y la interlocutoria cuando su naturaleza lo permita.

Esa fundamentación debe ser sucinta, pero precisa. Incluso establece una prevención, la sola expresión de la solicitud, medios probatorios o antecedentes no constituye fundamentación suficiente. No basta la sola exposición de datos.

Se considera que la fundamentación de las sentencias es parte de la garantía de un debido proceso, de hecho, el TC ha declarado expresamente cuestiones sobre eso.

Art. 36.

Otra exigencia es la prohibición de delegación: esto es propio de los sistemas orales, el único que puede dictar RJ es el juez, si lo hace otro es nulo. Art 35.

Plazo para dictar las RJ: estos plazos son sin perjuicio que las RJ más importantes tengan plazos más largos. Las solicitudes que se formulen en la audiencia oral deben formularse inmediatamente o al finalizar la audiencia.

En el caso de las solicitudes presentadas por escrito deben ser resueltas dentro de 24 hrs.

Las RJ deben ser firmadas por el juez, la firma de la mayoría de las RJ son electrónicas. Si fuera más de un juez se puede omitir la firma de alguno.

Art. 76 CPR y CPP los tribunales pueden dar directamente ordenes a la autoridad para ejercer actos de fuerza, lo que el CPP denomina poder coercitivo.

REGISTRO DE LAS ACTUACIONES

En todo juicio es necesario llevar registro de las actuaciones. En un sistema escrito el registro estará en el expediente. En los orales también es necesario el registro, pero es de audio, digital o por video, o cualquier otro medio apto de producir fe.

El CPP exige el registro íntegro de las audiencias, desde el principio hasta el final. La forma de demostrar la existencia del juicio oral, las audiencias, y el cumplimiento de las formalidades es a través del registro.

Con la existencia de los procedimientos orales se ha dispuesto la eliminación de los expedientes físicos. Lo que existe es un expediente virtual (acta del 91 autoacordado CS), donde están registradas todas las actuaciones. Como mucho hay una carpeta con documentos. La conservación de los registros son responsabilidad del JG o del TJOP. Deben registrarse todas las actuaciones, ante todos los tribunales, incluso ante la CS y la CA .

En cuanto al acceso de los registros, hay que diferenciar:- Las partes siempre pueden tener acceso a los registros. Hablamos de las cuestiones realizadas ante el tribunal.- Los terceros pueden acceder siempre que sean públicos. A menos que se estime que se puede afectar la presunción de inocencia o la marcha del juicio.

Transcurridos cinco años desde la diligencia respectiva todos los registros se vuelven públicos. Tanto los intervinientes como los terceros pueden pedir copia de esos registros. Art 44.

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De las actuaciones del MP y policía también debe dejarse registro, no necesariamente oral, pero si escrito, 227 y 228. Esto para tener los antecedentes de la investigación, y controlar la forma en que el MP y la policía realizan la investigación.

LAS COSTAS

La noción de costas y el tipo de costas se rigen por las normas del procedimiento civil. Distinguimos entre personales y procesales, art 139.

En materia penal1) Existe una obligación del tribunal pronunciarse sobre las costas al término del incidente o de la causa. No requiere petición de parte.2) Se condena al derrotado. Por lo tanto, si hay una absolución o sobreseimiento definitivo el condenado será el MP y, de haberlo, el querellante. Si hay condena será el condenado (ya no se llama imputado) en ambos casos se les puede eximir por “motivos fundados”, esto también corre para el MP en el caso del art 462. 3) También puede ser condenada en costas la víctima que abandona la acción civil y el querellante que abandona la querella. 4) Si hay más de una parte, por ej: MP y querellante, el tribunal decide cómo se distribuyen las costas entre ellos.

En el caso del beneficio de pobreza el Estado soporta las costas.

No puede ser condenados en costas: abogados, fiscales, mandatarios. Salvo 2 casos: negligencia inexcusable o notorio desconocimiento del derecho (art. 50 CPP).

NORMAS SUPLETORIAS

El art. 52 CPP establece que todas las cuestiones de disposiciones comunes en que no haya normas especiales se rigen por el libro primero del CPC.

UNIDAD III: ACCIONES EN EL PROCESO PENAL

Acción penal:- Pública.- Privada.- Hay una figura que es la de acción penal pública con iniciativa privada. Ver Art. 324.

Lunes, 02 de abril del 2012LA ACCIÓN PENAL

El objeto básico de la acción penal es instar a que se realice una investigación sobre determinado hecho que reviste caracteres de delito. En general, es claro en derecho comparado, que en materia civil se dice que se tiene un derecho a la acción. Por lo menos en la doctrina extranjera no está tan claro que se tenga derecho a una acción penal, por eso pueden darse salidas alternativas aunque la víctima no esté de acuerdo.

Se le llama acción penal pública a aquella que se puede ejercer a nombre de la sociedad por el MP y por otras personas que la ley indica. Lo que caracteriza a la acción penal pública es la independencia

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absoluta en su inicio en su prosecución basta la instancia, iniciativa, del MP que en definitiva es el Estado. No es necesario ni para su inicio o mantención la instancia de la víctima o del ofendido por el delito. La víctima es un elemento más, pero en la construcción juega un papel instrumental.

La acción penal pública es la regla, a falta de norma particular los delitos deben reputarse de acción penal pública. ¿Cómo saber cuáles no lo son? Art 54 y 55. El art. 54 establece los delitos de acción penal pública de instancia privada; y el art. 55 los de acción penal privada.

Los delitos contra menores de edad son siempre de acción penal pública.

La acción penal pública se puede iniciar a la sola instancia del MP que se reputa depositario de los intereses sociales; o de otras personas obligadas a formular denuncia. La víctima no dispone de la acción, no puede terminarla a través de un medio auto compositivo art 53 CPP.

Esto no es lo mismo que una acción popular no cualquiera puede ejercer una acción penal pública.

La APP previa instancia particular se diferencia de la APP en que requiere sólo en su inicio la denuncia o querella del ofendido. Una vez que se produzca esa instancia del ofendido la acción se comporta como cualquier otra APP, o sea, después de iniciado el juicio la víctima ya no puede disponer de la acción, al inicio si quiere puede renunciar a la AP. El art. 54 establece el catalogo de delitos de APP previa instancia privada.

Este artículo dice a lo menos denunciado (no es lo mismo que querellar). Remisión al art. 369 CP.

El único que puede iniciar este procedimiento es el ofendido, ya veremos después que se entiende como víctima.

La ley se pone en la hipótesis de que la victima esté impedido de ejercer la acción penal y en este caso se establece que las personas del art 108, que son básicamente parientes, pueden ejercerlo en su lugar, si estas también se encontrasen impedidas puede ejercerse de oficio por el MP. Una vez iniciado el procedimiento esta cuestión se comporta como cualquier APP.

Delitos de acción penal privada, si bien hay una cierta afectación grave estas miran al solo interés particular, y, por ende, la AP solo le cabe a la víctima. Art 55 CPP.

Renuncia a la acción penalLos efectos que puede tener la renuncia de la AP depende del tipo de AP.- Si el ofendido renuncia su AP respecto de un delito de APP esto no produce ningún efecto respecto de la responsabilidad penal.- Si hablamos de un delito de AP privada sí se produce la extinción de la responsabilidad penal. Esta renuncia en este caso podría ser expresa en cuanto, por ejemplo, podría formularla ante el JG o tácita por el solo hecho de dejar transcurrir el plazo de prescripción.- El art 56 establece que el MP no puede renunciar a la AP. La doctrina dice que el ejercicio del principio de oportunidad constituye una renuncia, lo que no podría hacer sería una renuncia expresa.- En los delitos de AP privada el ejercicio de la acción civil hace presumir la extinción de la responsabilidad penal y ésta se extingue.

Ejemplo: giro fraudulento de cheques, se configura con la notificación judicial del protesto. Si sigo con la acción civil y no presento la querella se extingue la acción penal.

El ofendido siempre tiene acción penal.

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ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

De un delito pueden nacer distintas acciones civiles, y también de hechos relacionados con el delito y la investigación penal. Como por ej: la acción restitutoria, indemnización de perjuicios, acciones de nulidad, restitución de deslindes.

Más allá de dónde se tramite la AC es independiente de la AP, en varios sentidos porque los sujetos pueden ser distintos, uno puede ejercer una u otra, porque podría mantenerse solo la AP y extinguirse la civil.

Por cuestiones de economía procesal algunas AC pueden ejercerse en el proceso penal. El CPP regula la interacción entre una y otra.

Hay que diferenciar entre la acción restitutoria y otras acciones:

La acción restitutoria

Es la que tiene por objeto obtener la devolución de determinados bienes que han tenido que ver con la investigación penal que se sigue.

¿Quién la puede ejercer? No solo la víctima, también la puede ejercer otras personas que sean dueños, poseedores o meros tenedores de la cosa. Esa acción restitutoria puede ejercerla cualquiera.

¿Sobre qué cosas? Se puede pedir respecto de bienes que han sido objeto del delito, instrumentos de la comisión del delito y también objetos que hayan servido de prueba. Cualquier bien que haya sido sacado de la disposición del poseedor, dueño o mero tenedor como consecuencia de la investigación realizada.

Esta acción siempre debe ser ejercida en sede penal. Es una acción civil respecto de la cual el juzgado civil es incompetente.

59 y 189. CPP

¿Ante quién se debe pedir? se pide ante el JG, en cualquier momento y la regla es que el tribunal lo que hará es declarar que debe restituirse, pero en principio no devolverá hasta que termine el procedimiento, a menos que considere innecesaria su conservación.

Excepción: las cosas hurtadas, robadas o estafadas se entregarán en cualquier estado del procedimiento una vez comprobado el procedimiento una vez comprobado el dominio o tenencia y establecido su valor. En este caso deben dejarse constancia por fotografía u otros medios de los bienes restituidos.

Otras acciones civiles

Debemos incluir principalmente la indemnizatoria, pero en algunos casos podrán caber otras acciones como la de nulidad si reclamamos la existencia de un contrato simulado o delitos relativos con la propiedad. Pero en general pensamos en la acción indemnizatoria.

Hay que diferenciar:

¿Qué pasa si la acción la ejerce la víctima contra el imputado? Tiene un derecho de opción. Es sólo la víctima y sólo contra el imputado. Víctima lo entendemos en los términos del 108 CPP.

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Si la víctima quisiera dirigir su acción contra otras personas ya no estamos en esta hipótesis. Qué implica esto, siempre que haya otras personas que no sean la victima tendrán que ejercer la acción en sede civil, si es contra alguien que no sea el imputado, lo mismo.

Eso hace que en sede penal nunca pueda haber una AC contra una persona jurídica.

La víctima tiene esta opción, pero son opciones excluyentes. Si ejerce la AC en sede civil ya no podrá hacerlo en sede penal ni viceversa. art 59 inc2.

Las otras acciones: se van a sede civil.

En este caso se puede dar la figura de la prejudicialidad que significa que antes de terminar la cuestión civil hay que resolver la cuestión penal.

Ej: querella por tortura o desaparición de personas contra un grupo de militares. Necesito la sentencia condenatoria en sede penal.

En esos casos tendría que presentar la demanda civil, notificarla y luego pedir la suspensión del procedimiento. Hay jurisprudencia contradictoria sobre este punto en lo relativo a la prescripción.

La demanda civil en el proceso penal

¿Cuándo se interpone? Básicamente la demanda se interpone en el mismo plazo que la ley confiere al querellante para adherir a la acusación del MP o para formular su propia acusación 261. Este plazo va desde formulada la acusación hasta 15 días antes de la audiencia preparatoria. De esa demanda si la interpone el querellante la debe presentar en el mismo escrito que la adhesión a la acusación o acusación particular. Los requisitos de la demanda son los del 254 CPC con uno más y es que deben indicarse todos los medios probatorios de que se valdrá el querellante.

Interpongo la demanda civil. El legislador le da la posibilidad de, antes de demandar, preparar la acción civil. Esta acción se puede preparar desde la formalización de la investigación, y esto se hace de dos maneras:- El futuro demandante civil va a poder pedir diligencias probatorias destinadas a acreditar los elementos de la responsabilidad civil. - Además puede pedir medidas cautelares relativas a la responsabilidad civil. art 61.

La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción, pero si después no interpone la demanda en la oportunidad debida se reputará como que nunca se interrumpió.

La contestación de la demanda se podrá hacer por escrito hasta la víspera de la audiencia preparatoria o bien oralmente en la audiencia. En esa contestación el demandado también deberá indicar los medios de prueba de que se valdrá y deberá hacer presentes la existencia de los defectos procesales que puedan existir (cuestiones procesales).

Los incidentes y las excepciones que se planteen deben resolverse en la audiencia preparatoria. Esta demanda civil se entiende abandonada, se pierde todo lo obrado, pero no la acción si el demandante no va injustificadamente a la audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio.

Hay una norma, art 67, un imputado podría ser absuelto penalmente y condenado civilmente en el mismo juicio. Independencia de la acción civil de la acción penal. Esto porque los estándares son distintos.

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Ejerzo una acción civil en materia penal, la carga de la prueba se rige por las normas civiles, pero la forma de rendir la prueba, la admisibilidad de los medios probatorios y también la valoración de la prueba se rige por las normas del CPP. Ejemplo: en materia civil el hermano no puede declarar como testigo, porque es inhábil, en penal sí, no habrá pliego de posiciones.

También sigue el régimen de recursos de materia penal. Procede el recurso de nulidad. Tenemos la misma acción, pero con varias diferencias.

Hay una situación que es de bastante común ocurrencia y es que se interponga oportunamente la demanda civil, pero no se llegue a realizar la audiencia de juicio, por terminar el procedimiento penal de otra forma, por ejemplo: suspensión condicional, juicio abreviado.

Art 68 CPP, interpuse la demanda oportunamente, pero no llegó a materializarse, en este caso el demandante tendrá 60 días para presentar la demanda ante el tribunal civil correspondiente (presentar, no notificar) desde la RJ que termina el procedimiento o lo suspende. Se notifica por cédula al demando y se mantiene durante esos 60 días las cautelares que se podrían haber decretado, asimismo opera la interrupción de la prescripción que se hubiese formulado. Si transcurren los 60 días esa acción civil se rige por las normas generales. Se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario.

Miércoles, 04 de abril del 2012

UNIDAD IV: LOS SUJETOS DEL PROCESO PENAL

Es un título del libro primero dice relación con los entes que intervienen en el proceso penal. Tenemos que analizar los tribunales que intervienen, MP, policía, la víctima, el imputado, el defensor.

TRIBUNALES QUE INTERVIENEN

Juzgados de Garantía:

Regulado: Art 14 y ss. COT.

Son tribunales inferiores en cuanto no tienen ningún otro tribunal bajo ellos, son unipersonales en su decisión, eso sin perjuicio de que por una cuestión de organización administrativa se agrupe bajo un JG más de un juez. Art 16 en lo relativo al número. Cuando hay más de uno simplemente se organizan en salas. Donde no exista JG la función la cumple el JL.

Funciones del juez de garantía:

Art 14 letra h. distinguimos 4 grandes tipos de funciones del JG:1) Aseguramiento de los derechos del imputado. Este aseguramiento básicamente se materializa a través de autorizaciones que debe dar el JG al MP respecto de actuaciones que pueden afectar derechos del imputado o terceros. Título VI CPP art 9. La autorización a que se refiere la da el JG.2) Función preparatoria. Básicamente hablamos de esto cuando hay un eventual juicio oral. En virtud de esta función es que se realiza la audiencia de formalización, y también la audiencia de preparación del juicio oral ante el JG. 3) Función de conocimiento y fallo respecto de delitos de menor importancia. Básicamente a través del procedimiento simplificado, abreviado y monitorio.4) Función de ejecución. La ejecución de penas y medidas de seguridad está a cargo siempre del JG.

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Competencia territorial:

La competencia básica del JG es una comuna o agrupación de comunas.

¿A qué JG le corresponde conocer cada asunto? 157 COT. La regla básica es que es competente el juez del lugar donde hubiese ocurrido el hecho. Ejemplo: si llega alguien con una metralleta y nos mata estando en E2120, el JG competente será el de Valparaíso. Si el tipo venía matando gente de Viña, será el de Viña.

Si se trata de un delito que se comete en más de un territorio jurisdiccional, ahí es competente el tribunal del lugar donde se inicia la ejecución.

Esto tiene excepciones, en el sentido que algunas RJ las podrán tomar tribunales que en principio son incompetentes:

1.- La primera tiene que ver con la detención de una persona fuera del territorio jurisdiccional que ordenó la detención (se despacha la orden en Valparaíso pero es habido en Punta Arenas). El tribunal del lugar donde se produce la detención, sólo será competente respecto de la audiencia de control de detención (igualmente dispone remitirlo al territorio de donde se ha ordenado). Además es una competencia facultativa, pues podría dejarlo en Punta Arenas o traerlo a Valparaíso. Eso está en el 70 inciso 2° CPP.

2.- El 70 inciso 3° dice relación con la necesidad que pueda tener el ministerio público de recabar la autorización del juzgado de garantía, para la realización de determinadas diligencias. Si esa diligencia se hace en otro territorio jurisdiccional, y además hay urgencia, el juez del territorio donde se realizará lo puede autorizar.

3.- Conflicto de competencia, mientras dure dicho conflicto cualquiera de ellos podrá realizar las actuaciones urgentes que sean necesarias. La competencia en materia penal se toma menos en serio, pues en materia civil lo que hace un tribunal incompetente es nulo, pero en materia penal lo que hace un tribunal incompetente igual vale. art 72.

4.- Otra excepción tiene que ver con la posibilidad de acumular investigaciones, por ejemplo si está abierta una investigación por un robo violento a una casa en Valparaíso y se dan otros de similares características en Viña y en Quillota, podrían investigarse conjuntamente. El ministerio público puede acumular y desacumular investigaciones.

Si las investigaciones acumuladas son de competencia de distintos jueces de garantía, la investigación se seguirá ante el juez de garantía del primero de los delitos (el que ocurrió primero).

Lo último respecto a garantía, es que hay causales de inhabilidad especial en e1 195 COT. Hay dos causales de implicancia que sólo se aplican a jueces de garantía:

1) Haber el juez intervenido en el juicio como Fiscal o defensor. 2) Haber formulado acusación como fiscal o intervenido como defensor respecto del mismo imputado (este caso es un poco más amplio, el primero se refiere al mismo procedimiento).

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal

También es un tribunal inferior con competencia en lo penal, pero es colegiado, sin perjuicio de que puede tener más miembros, funciona en salas de 3 jueces. También se organizan de forma similar a los JG, en el sentido que un mismo tribunal puede tener más de una sala. Funcionan en salas

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predeterminadas a principios de cada año, en enero se establecen por sorteo y se establecen los jueces alternos, que suplen cuando falta alguno de ellos.

Art. 21 COT establece la competencia territorial de los TJOP. El JG tiene mucho más trabajo que los TJOP, por lo mismo, la competencia de un TOP es más grande. Por ejemplo, TOP de viña tiene competencia para conocer de los asuntos de Quilpué.

Art 19 COT. Establece alguna norma especial, básicamente son normas penales en relación con el beneficio al imputado. Si hay dispersión de votos el que tiene la posición más gravosa para el imputado debe optar por alguna de las otras dos.

La competencia funcional básicamente se reduce al juicio oral (art 18 COT).

1.- Debe conocer y juzgar de los crímenes y simples delitos, excepto de aquellos que sean competencia del JG; o sea, conoce de aquellos que deben ir a juicio oral.

2.- Debe fallar acerca de la libertad o prisión preventiva del acusado puesto a su disposición.

3.- Resuelve los incidentes que se produzcan durante la audiencia de juicio oral.

En cuanto a la competencia territorial, no hay tanta dificultad, pues está predeterminada por el JG. La regla es básicamente la misma, conoce de los hechos ocurridos dentro de su territorio jurisdiccional, o del lugar del inicio de ejecución.

Al legislador le da poca importancia a esto, tanto que el art. 74 establece que si no se reclama la incompetencia del tribunal de TJOP dentro de los 3 días siguientes a la RJ que fije fecha para la audiencia, precluye este derecho.

Una cuestión relacionada con esto, es la relativa a jueces itinerantes, los jueces TJOP pueden hacer de tribunales itinerantes 21 A.

Tienen las mismas inhabilidades de los jueces de garantía más, el que no puede ser parte de un TJOP el que haya intervenido antes en el juicio como JG, esto es relevante porque el JG subroga a un TJOP, nunca al revés.

Las Cortes de Apelaciones

Materias que conocen: art 63 COT.

Conocen en única instancia:1) Del recurso de nulidad respecto de sentencias definitivas, salvo cuando por la causal reclamada el recurso de nulidad sea de competencia de la CS. 2) De la extradición activa.3) De aquella cuestión que se produce cuando hay un requerimiento de información a algún órgano estatal y este se niega alegando que es secreto. Aquí, resuelve la CA, salvo que esté comprometida la Seguridad Nacional (art 19 CPP).

Conocen en primera instancia:1) De los desafueros de los senadores y diputados, cuyo procedimiento está en 416 y ss CPP.2) Del amparo, el que tiene relevancia penal, pues tiene que ver con temas de libertad individual, y es una vía por la que indirectamente se pueden impugnar resoluciones que impliquen limitación de la libertad de las personas. 95 inc. 3 CPP lo admite.3) De la querella de capítulos, que se dirigen contra jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP.

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Conocen en segunda instancia las apelaciones respecto de resoluciones dictadas en juzgados de garantía (las resoluciones apelables están en el 370 CPP).

Corte Suprema

Competencia: está en el art 98. Obviamente la CS solo puede conocer en única instancia o en segunda instancia, porque no hay ningún otro tribunal más arriba en la jerarquía.

1) Conoce en única instancia la CS del recurso de nulidad en aquellos casos se denuncien violación de garantías fundamentales 373 A CPP.

2) También conoce de la revisión, art. 473.

3) Conoce también del lo referido al art. 19 CPP, que es la entrega de información cuando se compromete la Seguridad Nacional.

4) Y conoce en segunda instancia de aquellas cuestiones conocida en primera por la CA.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Como institución en derecho comparado parte como una reacción al sistema inquisitivo. El problema era que investigar, acusar y juzgar estaba centrado en el juez, y para superar eso se crea este sistema, encargando a otro órgano del Estado la investigación penal y también el ejercicio de la acción penal. Nació con una función más acusadora pero ha ganado también la de investigación.

En el CPP antiguo existían los “promotores fiscales”, ‘que existían en primera instancia y cumplían una función de acusación. Desaparecieron el año 27 y de ahí que todas las funciones quedan reunidas en uno solo.

Nuestro Ministerio Público tiene origen en una reforma de la ley 19.819 del año 1997, y la LOC que lo regula es la 19.640 que es del 99. El capítulo VII de la CPR está dedicado a esta institución. Es una institución autónoma y jerarquizada. Art 1 de la LOCMP .

Es una institución autónoma, en derecho comparado se puede encontrar que dependa del poder judicial o del ejecutivo. En Chile se ha optado por una autonomía casi absoluta, lo que se supone permitiría librarlo de presiones políticas y salir de la función jurisdiccional.

Esto no quita que tenga algunos controles, en doctrina se reconocen 4:1) Control político: esta denominación no es muy precisa, pues se ejerce por la CS a petición del PDR, de la cámara de diputados o de 10 miembros de la misma cámara, puede cesar en sus funciones, destituir al fiscal nacional o a los fiscales regionales.

Esta destitución solo puede ser por causales muy justificadas como mala conducta o negligencia grave. La decisión la tiene que tomar el pleno por mayoría absoluta de sus miembros. En el caso de los fiscales regionales puede ser a iniciativa del Fiscal Nacional. Este es el único medio para destituir a estos dos tipos de Fiscales.

2) Control procesal: cuando las actuaciones del MP pueda afectar garantías de las partes o terceros requiere de la autorización del JG.

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3) Control jerárquico: es básicamente interno, está básicamente consagrado en el art 7mo LOCMP.

4) Control ciudadano: por ejemplo, cuentas públicas que deben rendir fiscal nacional y regional, art 21 y 36 LOCMP. El deber de transparencia está en el 8 LOCMP.

Principios de organización del MP

1.- Principio de unidad: art 2, cada vez que actúa un Fiscal se entiende actúa el MP.

2.- Principio de jerarquía: el MP es una institución jerarquizada, esto básicamente se expresa a través de la posibilidad que tiene el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales de dictar instrucciones generales acerca de labor del MP. Por ejemplo: criterios para la suspensión condicional del procedimiento, a quienes puede ofrecérsele a quienes no. Art 17 D y 32 A LOCMP.

3.- Principio de independencia funcional: esto es una matización del principio de jerarquía. Esto quiere decir básicamente que el fiscal que conoce del asunto es quien dirige la investigación y quien decide si ejerce o no la acción penal. Esto es un poco lo que ocurre también en el poder judicial. El Fiscal Nacional no puede dictar órdenes particulares. Por ejemplo, que el Fiscal Nacional dijera, en tal juicio que ud. lleva suspenda el juicio; quien sí puede dictar órdenes particulares es el Fiscal Regional.

Los Fiscales Adjuntos pueden representar las instrucciones que le den si consideran que son manifiestamente arbitrarias, contrarias a la ley o a la ética profesional. Art 44 LOCMP.

Funciones del MP

Tiene 2 muy relevantes (art 83 CPR nº1):

1) Dirección de la investigación penal: esto es propio del principio acusatorio. Debe investigar todos los hechos que revistan caracteres de delito, tanto los que incriminen a alguien como los que lo exoneren de responsabilidad. Quienes investigan son los policías, el MP dirige la investigación. En cuanto a la dirección y relación del MP, el art. 23 inc3 CPR no le deja margen a la policía para cuestionar las órdenes dadas.

2) El ejercicio de la APP: básicamente se traduce en que es el MP quien decide si acusa o no a una determinada persona. Dicho en otras palabras si le formula cargos o no, él decide. Es en este sentido que se dice que tiene el monopolio de la acción penal, en cuanto a que decide si la ejerce o no, y en el sentido de que es quien representa los intereses sociales.

3) Función de protección a víctimas y testigos: se entiende que una de las funciones es resguardar la seguridad e integridad de víctimas y testigos, debe adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar aquello. Una expresión de ello, respecto de la víctima está en el 6 CPP. Otra expresión está en los derechos de información de las víctimas y testigos (art. 77 y 78 CPP letra A y C).

Lunes, 16 de abril del 2012Organización del MP

El MP se tiene una organización jerárquica piramidal:- Fiscalía Nacional: integrada por el Fiscal Nacional, por las unidades especializadas, a cargo de un director; y seis unidades administrativas a cargo de un jefe administrativo cada una de ellas.- Consejo General: integrado por los Fiscales Regionales y el Fiscal Nacional, quien lo preside.

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- Fiscalía Regional: a cargo del Fiscal Regional, tiene una estructura similar a la existente en la Fiscalía Nacional.- Fiscalía local: tiene un fiscal jefe, y acá están los fiscales adjuntos que cumplen funciones más bien administrativas y comparecen.

Principios orientadores de la actividad del MP

1) Principio de oficialidad: recogido en el art 1 LOCMP, también en el art 83 de la CPR, que consiste en el hecho de que tiene el monopolio de la APP lo que significa que es el único órgano del Estado llamado a ejercer la APP.

Hay excepciones en las que este principio se matiza:- Caso de los delitos de AP con instancia particular previa. - Hay una cuestión que se llama condiciones objetivas de procesabilidad. Por ejemplo, en materia de delitos tributarios se requiere de la denuncia formulada por el SII, sin denuncia no hay delito. - También hay un caso en que se le puede forzar al MP a acusar aún cuando este no lo quisiere hacer por el hecho de existir un querellante que así lo solicitare.

2) Principio de legalidad: este tiene un fuerte matiz en nuestro ordenamiento con el principio de oportunidad. El MP está obligado a investigar todos los hechos que lleguen a su conocimiento salvo que aplique el principio de oportunidad, el cual está sometido a reglas generales dictadas por la fiscalía nacional.

3) Principio de objetividad: art. 76 CPP. LOCMP art. 3. En su calidad de investigador el MP debe investigar con igual celo tanto las circunstancias que puedan llevar a determinar la culpabilidad de alguien, como aquellos que puedan llevar a eximirlo de responsabilidad o atenuar la responsabilidad. Es un investigador objetivo, es el único que puede investigar, la defensa no investiga. Por este principio es que todas las actuaciones investigativas se canalizan a través del MP, y que existe la posibilidad de la defensa de reclamar cuando no se hagan las diligencias que ellos quieren.

4) Principio de eficiencia: art. 6 del LOCMP tiene dos facetas. La primera dice relación con la administración de fondos y recursos que tiene a su cargo el MP. La otra es más funcional que tiene que ver con el cumplimiento de sus funciones de forma rápida y adecuada.

5) Principio de responsabilidad: los fiscales del MP ejerciendo su función son responsables civil, administrativa y penalmente por las actividades que desarrollen en la investigación y sus intervenciones en el proceso penal. Art. 45 LOCMP. Encontramos 3 facetas:

- La faceta penal: art 269 ter CP. Hay un delito que es exclusivo de los fiscales, que tiene que ver con un desarrollo torcido de la investigación. No cabe duda que en este caso hay que tramitar la querella de capítulos.

- La faceta administrativa: art. 11 LOCMP es la de cualquier funcionario público. las medidas que pueden adoptarse contra un Fiscal están en el art. 49 LOCMP, que van desde la amonestación a la remoción.

- La faceta civil: art. 45 LOCMP, que es la norma general. Se entiende que el fiscal tiene responsabilidad extracontractual de acuerdo al estatuto general del CC. Responde como cualquier ciudadano en ese sentido.

De acuerdo al art. 5 de la LOCMP las actuaciones del Fiscal comprometen la responsabilidad del fiscal y del Estado.

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LA POLICÍA

Tiene un estatuto que es especial, es un sujeto procesal, pero no interviniente. El art. 12 no lo nombra, pero si lo reconoce como sujeto procesal en el art. 79.

3 tipos:

- Policía de investigaciones de Chile: es la policía por excelencia del proceso penal, alias PDI. Es una policía creada para eso, para investigar en el proceso penal.

- Carabineros de Chile: puede actuar como policía investigativa, pero lo hace sólo a requerimiento de un Fiscal, por eso tiene una categoría un poco más baja. Su función principal no es la investigativa, sino preventiva. De a poco se le fueron reconociendo funciones investigativas, hasta que la LOC de carabineros expresamente le reconoció también esta función, ya hay incluso unidades especiales como la SIP y LABOCAR.

- Gendarmería de Chile: sirve como policía de investigaciones sólo respecto de hechos ocurridos dentro de establecimientos penales.

¿Qué hace la policía? Principalmente investiga. Tiene otra función menor que es cumplir las medidas de apremio que se dispongan en el proceso penal. Por ejemplo, si al imputado hay que llevarlo por la fuerza a declarar, si hay que internar a alguien en un establecimiento lo hará la policía.

Esta investigación se hace bajo la subordinación del MP. La dirección y responsabilidad es del MP, lo que hacen las policías es cumplir instrucciones.

Esas instrucciones como están bajo responsabilidad del MP, la policía no puede cuestionarlas; lo que más puede hacer es pedir autorizaciones cuando sea necesario.

Esto de subordinación y responsabilidad tiene algún matiz en la práctica, pues normalmente los fiscales dan órdenes de investigar y las policías ven qué hacen, suele ser amplio. Eso no quita que sea bajo responsabilidad del MP, no es que exista una orden precisa cada vez, etc. La regla es que no haya investigación si no es previa orden del MP. Sin perjuicio de eso se contempla la posibilidad de que la policía puede actuar sin autorización previa. El CPP toma cierta posición restrictiva y no da muchas posibilidades a este respecto.

Excepciones: las actuaciones que pueden realizar sin autorización previa están en el art. 83 CPP y son:1) Pueden prestar auxilio a la víctima. 2) Pueden detener en los casos de flagrancia. Ya veremos cuando se entiende que la hay.3) Pueden resguardar el sitio del suceso. Que impide que se dañen hechos de la investigación.4) Identificar a testigos y tomarles declaración voluntaria, sólo en caso de flagrancia o cuando se encuentren en el sitio del suceso.5) Recibir denuncias públicas, y tendrán que poner en conocimiento del esto al MP.

El art. 85 CPP la autoriza a hacer los controles de identidad.

Esto del resguardo del sitio del suceso implica su aislamiento, pero tiene relación con la cadena de custodia que implica el registro completo de quienes van teniendo la evidencia, (tal persona recogió el arma, se la pasó a tal, etc.) busca que no pueda manipularse la evidencia.

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Control de la actividad procesal

Si bien el MP tiene una función de dirección respecto de la policía, no tiene facultades para sancionar disciplinariamente a la policía por el incumplimiento de las instrucciones o la realización de actos de investigación sin autorización previa o el hecho de incumplir las órdenes del MP.

El mayor control que tiene el MP respecto de las policías es través de la información, cada vez que policía realiza actuaciones relevantes, estas deben ser informadas al MP, el que así podrá controlar la situación. - El Art. 84 CPP impone la obligación de remitir al MP las denuncias recibidas- El Art. 88 CPP permite al MP requerir en cualquier momento los registros de las actuaciones policiales.- El Art. 131 inc. 2 CPP le impone la obligación de informar al Fiscal dentro de las 12 hrs siguientes de las detenciones que ha practicado.

LA VÍCTIMA Y EL QUERELLANTE

Quien es víctima lo establece el art. 108 CPP. Para efectos del CPP es víctima el ofendido por el delito, se entiende que tal es el titular del bien jurídico afectado por el delito. Ej: en un delito de lesiones el afectado será el lesionado.

A veces el titular del bien jurídico no es el sujeto pasivo del delito. Ejemplo: a mí me prestan un PC, soy mero tenedor, y me lo hurtan, la víctima es el dueño del PC. Ahora, se discute si el sujeto pasivo de delito, que no es titular del derecho, también debe ser reputado víctima o no. Ejemplo: al trabajador de una empresa le hurtan un implemento que es de la empresa. Acá hay opiniones discordantes. Horvitz dice que no, Maturana dice que sí, el MP dice que sí con algunas excepciones, y en general parece entenderse que sí; pero es un asunto discutido.

La víctima puede ser una persona jurídica o natural, y también, no es lo mismo víctima que perjudicado civil, hay una relación contingente entre víctima y perjudicado civil. Podría ser civilmente afectado alguien sin ser la víctima y viceversa; esto incide en el tribunal competente para conocer de la demanda civil.

En caso de falta o incapacidad del ofendido, hay ciertas personas a quienes se le atribuye esa calidad. Así, si se muere el ofendido o si este no tiene capacidad para comparecer por cualquier motivo, se consideran víctimas a efectos del CPP:

- El cónyuge y los hijos. - Los ascendientes. - El conviviente. - Los hermanos. - El adoptante o adoptado.

Este orden es prelatorio, pero esa prelación no implica excluir del proceso penal a quienes encontrándose más abajo en la prelación ejerzan sus derechos de víctima cuando los de más arriban no lo han ejercido oportunamente. Ejemplo: hay un homicidio, el cónyuge e hijos no se querellan, y se querellan los padres, más adelante presenta querella la cónyuge, ella podrá actuar, pero eso no excluirá al que ya actuó; pero si empezó la cónyuge no podrá ejercer el derecho el conviviente u otros.

Hay cierta tendencia a restringir el concepto de víctima, a considerar cada vez a menos personas como víctimas, mucho querellante sólo dificulta las cosas.

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Derechos de las víctimas

Básicamente están en el art. 109 CPP, el que establece una enumeración no taxativa.

1) Tiene derecho a solicitar protección frente a posibles hostigamientos o amenazas, la cual es tanto para él como para su familia.2) Tiene derecho a presentar querella.3) El derecho a ejercer las acciones civiles que tiendan a obtener la reparación del daño proveniente del delito, independientemente de la vía.4) Tiene derecho a ser oída por el fiscal antes de resolver la suspensión o terminación del proceso, a ser oída por el tribunal antes de dictar un sobreseimiento temporal o definitivo u otra RJ que termine la causa.5) Y tiene derecho a impugnar los sobreseimientos definitivos o temporales, o las sentencias absolutorias, incluso en caso de no haber intervenido en el proceso previamente.

La única víctima que no puede ejercer esos derechos es la que está imputada por los hechos. Ejemplo: una mujer acusada de matar a su marido, que alega legítima defensa.

Fuera del art. 109 CPP se reconocen otros derechos a la víctima, el más relevante está en la CPR en el art. 19 nº 3 inc. 3, que fue incorporado por la ley 20.516 del año 2011, que da derecho a la víctima a la asistencia jurídica gratuita, esto no tiene mucho precedente en el derecho comparado, puesto que se le considera un elemento secundario dentro del proceso.

Además a partir de instructivos y otras normas tiene derecho a ser recibida por el Fiscal y a recibir un trato digno.

Si bien cada vez son menos víctimas, cada vez se le reconocen más derechos. Se considera más relevante en el proceso penal. De hecho, el TC ha dicho que la víctima tiene derecho a la tutela judicial efectiva y que dentro de ella tiene derecho a un proceso penal, por lo tanto, estas medidas de salida anticipadas no podrían afectar ese derecho.

Función de control de la víctima

De que el MP cumpla su función de forma adecuada, de poder llegar a una condena. Cuando la víctima actúa efectivamente en el proceso el MP suele andar mejor que si no tiene a nadie instando a que siga.

a) En cuanto al inicio del procedimiento esta facultad de control se verifica básicamente enervando o cuestionando las facultades de archivo provisional de una denuncia, de no iniciar investigación y no ejercer el principio de oportunidad.Básicamente si la víctima se querella el MP está obligado a seguir una investigación (art. 167 a 170 CPP).b) Respecto a la dirección de la investigación Se le reconoce a la victima la posibilidad de pedir diligencias probatorias incluso si no fuera querellante (art. 183 CPP).c) En el caso de la suspensión condicional se da básicamente sobre la posibilidad de ser oído y de la posibilidad de apelar (art. 237 CPP).d) En cuanto al cierre de la investigación la víctima puede pedir la reapertura de ella y puede oponerse al sobreseimiento cuando no esté de acuerdo con él.

El querellante

Querellante es el que presenta la querella.

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¿Quiénes pueden ser querellantes?

- La víctima en los términos del art 108 CPP. Fuera de la víctima hay pocos querellantes más. - En caso de delitos terroristas y delitos cometidos por funcionarios públicos que afecten derechos constitucionales o la probidad, sólo en esas hipótesis puede querellarse también cualquier persona que pueda comparecer en juicio y que se encuentre domiciliado en la provincia donde hayan ocurrido los hechos. - Fuera de estos casos se autoriza a los organismos y servicios públicos a querellarse, pero sólo cuando su ley orgánica lo autorice. Antes de la ley 20.253 del año 98 se podía hacer, había casi una especie de acción popular, eso se limitó conscientemente para evitar querellas payasas de los diputados y los alcaldes.

Miércoles, 18 de abril del 2012

EL IMPUTADO Y EL DEFENSOR

Se entiende que es imputado aquel interviniente contra quien se dirige la acción penal. Si lo vemos desde otra perspectiva, es aquel a quien se le atribuye participación en un proceso jurídico.

Se entiende que una persona es imputada desde que se hace la primera actuación en su contra, la primera que discurre sobre su responsabilidad en los hechos, aunque esta actuación no sea propiamente procesal, sino simplemente de inicio de investigación sin pasar por un juzgado, no es necesario estar formalizado para ser imputado. Esto es relevante, porque los imputados tienen ciertos derechos.

Según lo indica el art. 7 CPP, la “primera actuación” puede ser ante el tribunal, el MP o la policía. Ejemplo: se presenta una denuncia, y esa persona ya es imputada.

Hoy se le reconoce al imputado calidad de sujeto en el proceso, esto es relevante porque no es un objeto del proceso. Esto implica que, por ejemplo, tenga derecho a guardar silencio, dado que no es un material para guardar la verdad, sino un sujeto con derechos en el proceso.

El derecho de defensa del imputado

Art. 14 nº3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, y art. 11 nº2 de la Convención Americana de DDHH.

En procesal penal se distingue entre un derecho de defensa material y un derecho de defensa técnica.

El derecho de defensa material consiste en el ejercicio de los derechos y garantías que le reconocen al imputado la CPR y las leyes durante el procedimiento; estos le corresponden al imputado de forma personal.

El derecho de defensa técnica es una derivación del derecho de defensa material, se explica por las complejidades del proceso penal, y se traduce en el derecho a la asistencia jurídica, defensa técnica.

Derecho de defensa material

Regulado: art. 19 nº3 CPR; art 93, 94 y 95 CPP, hay una expresión genérica en el art 8 inc. 2 CPP en cuanto al derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones.

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El art. 93 permite sistematizar el derecho de defensa material en 3 clases de derechos: de información, de intervención, y de limitaciones a los órganos del Estado.

1.- Derecho a la información: hablamos del derecho a conocer los hechos que se le imputan al imputado. Es un presupuesto para el ejercicio de cualquier otro derecho, si yo no sé de qué se me acusa difícilmente podré defenderme de eso.

Consiste en poder conocer de forma específica y clara los hechos que se le imputan y los derechos que le otorgan la CPR y las leyes. Cuando se habla que uno tiene derecho a conocer de forma específica y clara, me tienen que decir por qué hechos me investigan con indicación de tiempo, lugar y espacio.

En el caso del privado de libertad, además tiene derecho a conocer los motivos de privación de libertad y que le exhiban la orden. El derecho a la información está básicamente en el art. 93 A CPP.

2.- Derecho a intervenir: básicamente es el derecho a ser oído, se concreta en el derecho a formular distintas peticiones. - Tiene derecho a solicitar diligencias de investigación, las cuales busquen desvirtuar las acusaciones en su contra.- A solicitarle al juez una audiencia para que se le tome declaración.- A que se active la investigación y conocer su contenido .- A solicitar su sobreseimiento.

Art. 93 C, D, E y F CPP.

3.- Limitaciones a los órganos estatales: limitaciones al órgano persecutor y al tribunal. Esto quiere decir que el tribunal y el MP no pueden hacer cualquier cosa para condenarlo.

¿Cuáles son estos derechos?

3.1.- El derecho a guardar silencio: esto quiere decir que nadie está obligado a declarar ni a confesarse culpable. El fundamento es que el imputado no es un objeto de prueba, la declaración la hace sólo si quiere, y si la quiere hacer, es un medio de defensa. El imputado declara cuando quiere (durante el juicio), en cualquier momento del juicio. Normalmente se entiende que ese silencio nunca le puede perjudicar.

Además, si declara no se le debe tomar juramento, es decir, el imputado podría mentir impunemente en el juicio, o sea, no comete el delito de perjurio. Si declara no es bajo juramento, pero además esa declaración nunca puede ser hecha bajo coacción, amenaza, o promesa. La única promesa que se le puede hacer es la de algún beneficio establecido en la ley.

3.2.- Prohibición de juzgamiento de ausentes: en materia penal se insta a que la defensa sea efectiva materialmente. Al imputado no se le puede juzgar en ausencia, aunque existe la figura de la rebeldía, y se entiende que una persona está rebelde en las dos hipótesis del art. 99 CPP, cuando decretada su prisión preventiva no fuere habido, y cuando una persona está formalizada, pero se encuentra en el extranjero sin que fuese posible obtener su extradición.

¿Qué efectos produce esta rebeldía? Respecto de la etapa de investigación la rebeldía no impide que el proceso siga adelante. Es más, el CPP en el art. 101dice que las resoluciones que se dicten en rebeldía se entienden notificadas personalmente al rebelde en la misma fecha en que se pronunciare. Se puede llegar a la etapa de investigación, a la fase preparatoria, pero en la fase preparatoria no se puede seguir sin la presencia del imputado, el juicio se detendrá en ese minuto. Cuando aparece al rebelde se le condena en costas.

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Esta garantía es permanente, por ejemplo, si el imputado pide permiso para ir al baño y se escapa durante el juicio oral no puede seguirse con el juicio.

3.3.- A que haya una correlación fáctica entre la acusación y el fallo: si a mí me investiga el MP, tengo la garantía de que solo pueden condenarme por esos hechos que me acusaron. Debe haber correlación entre los hechos que me acusan y los que me condenan. Su infracción supone causal de nulidad del juicio y la sentencia.

3.4.- También debe haber correlato entre la formalización y la acusación: a veces a las personas se las reformaliza. Este es subsanable. La correlación es fáctica no sólo jurídica. El MP me podría acusar por un determinado delito, y el tribunal considerar que constituyen otro delito. Si el tribunal pretende recalificar debe advertir de esta circunstancia a los intervinientes y escucharlos previamente (341 CPP).

3.5.- Prohibición de reformatio in peius: básicamente consiste en que el imputado no puede salir más perjudicado por el recurso que interpone, respecto de lo que lo había condenado la sentencia original; no sólo para el imputado sino para cualquiera de los recurrentes. Está expresamente en la ley en el art. 360 inc. final CPP.

El art. 360 lo configura en términos amplios, la cuestión que surge si el Estado también tiene esta garantía. ¿Tendrá el Estado derecho al debido proceso? La jurisprudencia dice que sí; Horvitz dice que no.

Es la expresión en general de un principio más amplio, y es que los recursos sólo afectan a las personas que los interponen y sólo en la medida que se solicita reforma de la RJ.

Esto en materia procesal penal tiene excepciones:- Si un imputado recurre, eventualmente esa sentencia puede beneficiar a todos los otros.- Eventualmente también se podría acoger una nulidad por causal no alegada siempre que fuera motivo absoluto del art. 274 CPP.

Derecho a la asistencia técnica

La Constitución establece el derecho a la defensa jurídica y la prohibición de que alguna autoridad o individuo impida, restrinja o perturbe la debida intervención del letrado si ella hubiere sido requerida. Asimismo, establece un mandato al legislador en orden a arbitrar los medios "para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos" (Art 19 nº 3 inc. 2, 3 y 4 CPR).

Aparte de establecer el derecho a la defensa jurídica gratuita de la víctima; lo establece como derecho irrenunciable.

Uno debe ser defendido por un abogado, sólo el abogado puede ejercer esto. Excepcionalmente existe el derecho a la autodefensa técnica, el art. 102 inciso final, autoriza a que una persona se defienda por sí, aunque no fuese abogado, pero sólo en cuanto no afectare la eficacia de la defensa.

El imputado siempre tiene derecho a formular planteamientos y alegaciones que estimare oportunos. En materia procesal civil las partes no pueden hablar si no es a través de sus representantes; en materia procesal penal puede hacer alegaciones y peticiones directamente.

Designación y sustitución del defensor

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La regla básica es que uno tiene derecho a designar un abogado de su confianza. Ahora, si por cualquier motivo no tuviera un abogado de la confianza, se le deberá designar un abogado, esta solicitud la puede hacer el MP o el juez de oficio. Esto del MP va a desaparecer después.

Respecto del privado de libertad cualquier persona puede proponer o pedir la designación de un abogado. Si estamos hablando que la persona no designó un abogado de su confianza estamos en el ámbito de la defensa penal pública. El cómo se designa a los defensores públicos está en la ley de la Defensa Penal Pública art 51 a 54.

¿Cómo se hace? El imputado elige de una lista de defensores disponibles. En ese listado hay defensores institucionales y defensores licitados. La mayoría de los imputados no conoce a ninguno y simplemente elige a cualquiera. De acuerdo al art. 54 el defensor designado por el sólo ministerio de la ley tiene mandato.

Uno puede sustituir al abogado, esto está regulado en el art. 53 de la Defensoría Penal Pública y en el 57 CPP. Si quiero cambiar un defensor público por otro tengo que esgrimir un fundamento plausible. En general en la Defensoría no se complican mucho y lo aceptan.

La sustitución produce efectos desde que el nuevo designado acepta y fija nuevo domicilio.

La defensa jurídica es obligatoria, y eso implica la exigencia de la presencia permanente del defensor. En la audiencia preparatoria, la audiencia formalización y el juicio oral la ausencia del defensor es causal de nulidad.

Ahora, ¿desde cuándo se tiene derecho a un defensor? Acá hay 3 normas que juegan. El art 8 CPP establece el derecho a la defensa desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. El art 102 CPP si bien formula en principio lo mismo, indica que esa designación debe ser antes de la primera audiencia del juicio. Lo complicado es lo que va desde la primera actuación del procedimiento hasta la primera audiencia del juicio.

El 19 nº3 inc 4 CPR establece el derecho a la asistencia de un abogado como un derecho irrenunciable. El problema es que si debo tener siempre un abogado en las declaraciones preliminares, ese derecho sería irrenunciable y por tanto esa declaración no valdría él. Esto genera problemas prácticos, y es que en las primeras declaraciones normalmente no hay abogado, pero no se ofrece el servicio en la defensoría penal. Lo que se ha terminado diciendo es que sería ideal que siempre tuviéramos abogado a lado, pero no hay condiciones materiales para ello. Hay que entender que ese derecho a tener un abogado sólo se materializará en la primera audiencia.

Derechos y facultades del Defensor

La regla del art. 104 CPP, es en principio que pueda tener los derechos y facultades del imputado, excepto aquellos que se le reserva de forma personal a él. En materia civil el mandatario judicial es un representante, que excluye a su representado. En materia procesal penal no, es de alguna manera un asistente de él, esto en dos sentidos:

- La presencia del defensor no excluye actuaciones personales del imputado. No porque esté el defensor el imputado no podrá hablar.- La presencia del defensor no exime de presencia al imputado. Deben estar ambos, aún así hay situaciones en las que actúa como verdadero representante, como las notificaciones que se le hacen al defensor.

Lunes, 23 de abril del 2012

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Renuncia y abandono de la defensa

Un defensor puede renunciar, si se trata de uno licenciado las consecuencias serán administrativas, lo que no es propio del proceso penal; pero la renuncia es permitida. La renuncia del defensor no lo exime de hacer cuestiones inmediatas y urgentes que tuviera necesidad de hacer su parte para impedir su indefensión. Ejemplo: renuncia y tiene recurso pendiente debe terminar con ello. Esa renuncia no puede dejar en la indefensión al imputado.

Si hay abandono de la defensa, el tribunal de oficio debe designar un defensor penal público, a menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Tan pronto este defensor hubiese aceptado el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal art 106 CPP.

Hay una situación especial y es la renuncia o el abandono que se hiciere en una audiencia. Acá lo que se establece es que la audiencia se suspenderá de ser necesario y se fijará un plazo para que el nuevo defensor pueda interiorizarse de los antecedentes, este plazo no puede exceder de cinco días.

Hubo un caso hace poco, el de la Quintrala, cuando llego a la audiencia de juicio, el abogado defensor renunció. Sin perjuicio de eso, si se produce el abandono de la defensa durante una audiencia y esto no es justificado se puede sancionar al defensor con suspensión del ejercicio de la profesión 269 y 287.

Defensa de varios imputados

En principio varios imputados pueden ser defendidos por el mismo abogado siempre que no haya intereses contradictorios entre ellos, cuando los hubiere sean originarios o sobrevenidos debe separarse la defensa, hay un procedimiento para que lo hagan las partes, y si no se consigue lo hará de oficio el tribunal (art 105 CPP).

Algunas cuestiones de la Defensoría Penal Pública

El sistema chileno está regulado en la ley de la defensoría penal pública que es la ley 19.718. Ahí se establece un sistema bien especial, pionero en nuestro ordenamiento, que si bien es un servicio público es básicamente licitado, uno no tiene a un funcionario público, sino alguien a quien se le han licitado los servicios de defensor.

La función básica de la Defensoría Penal Pública es proporcionar defensa penal a los imputados, básicamente a aquellos que no tengan una defensa particular. El beneficiario es el que carezca de abogado, no de bienes.

En su relación con el Estado hay cierta asimetría. El MP está en la CPR, con importantes cuotas de autonomía, esta autonomía no la tiene la Defensoría Penal Pública, es un servicio público descentralizado y desconcentrado, pero con autonomía bastante más baja que el MP, depende del PDR a través del Ministerio de Justicia, tiene una dependencia orgánica mucho más marcada que el MP.

Son beneficiarios del servicio básicamente todos los que sean imputados por un delito y que no tengan designado abogado (art. 35 de la ley de la Defensoría Penal Pública).

El art. 36 dice que la defensa penal pública es gratuita, en principio, sin embargo, este servicio puede prestarse para personas que tengan recursos suficientes para pagar, se fijan aranceles diferenciados, dependiendo de los ingresos de la persona se ve cuanto se le va a cobrar, y ese cobro nunca es anterior al servicio. Concluido el servicio se cobra a través de la tesorería general de la república. La

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resolución del defensor regional tiene el carácter de titulo ejecutivo a efectos de su cobro (art 39 de la ley de la Defensoría Penal Pública).

Estructura de la Defensoría Penal Pública

Hay un Defensor Nacional que es el jefe del servicio y es de exclusiva confianza del PDR. Fuera de eso hay Defensorías regionales, locales y defensores licitados.

El defensor local como funcionario sólo actúa a falta de defensor licitado, no está en las listas. Por esto mismo existe un consejo de licitaciones, y hay comités regionales de adjudicación de licitaciones. En algún momento hubo algún problema con esto, por los precios, porque se empezó a bajar los precios, aparecieron mega empresas que se dedicaron a licitar, y bajó el nivel de los defensores. Esto se cambio y hay una prueba habilitante y ahora no sólo se considera el precio. Ahora, cuando uno licita debe valorar todo. Existe una figura que se llama la contratación directa en el caso que se caiga la licitación.

UNIDAD V: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O SIMPLE DELITO

Regulado: libro II, art 166 y ss.

Tiene básicamente 4 etapas:- Investigación.- Preparación del juicio oral.- Juicio oral.- Ejecución de la pena y de las medidas de seguridad.

No sólo es relevante porque se aplica a las cuestiones más importantes, sino porque es el procedimiento de aplicación supletoria. Art 389, 405, 415 CPP.

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Se dice que es una etapa de indagación preliminar, por parte del MP y la policía, de hechos que revistan caracteres de delito. En el fondo se averiguan aquellos hechos que puedan constituir un delito. Acá hay un cambio de paradigma entre el proceso anterior y el actual, el primero era de investigación judicial, pues era un juez quien instruía la investigación, hoy tenemos uno de investigación administrativa con control judicial.

El objetivo de esta etapa es recolectar antecedentes que puedan servir para eventualmente:- Determinar la existencia de un hecho punible.- Determinar la participación.- En el fondo preparar la prueba que se rendirá en juicio.

Características de esta etapa

1.- La flexibilidad: en cuanto no está sujeta a reglas tan exactas, hay bastante margen de actuación para el MP y la policía. No está sujeto a demasiadas reglas procedimentales, sin una estructura predeterminada.

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Si bien el sistema está regido por un principio de legalidad que obliga a iniciar investigación por prácticamente todos los hechos, esto se ve mermado por la posibilidad de salidas anticipadas que aun en la etapa de investigación se pueden obtener.

Una expresión importante la encontramos en el art. 185 CPP, y es la posibilidad prácticamente discrecional que tiene el MP de acumular o desacumular investigaciones. Ejemplo: investigar dos o más hechos delictivos de forma conjunta o separar esta cuestión. Hay parámetros como que sea el mismo imputado, o que revistan caracteres similares, si los hechos ocurrieron en distintos lugares. Así, podrán manejar la competencia.

Ejemplo: una estafa ocurrió en Quillota y otra en Viña, el JG de Quillota es pro defensor, el de Viña todo lo contrario, encarcelan a la gente por cualquier cosa. Si el Fiscal acumula la investigación, no puede acumular donde quiera, debe hacerlo donde haya ocurrido el hecho primero, podrá traerlo para Viña, para que lo condenen. El JG puede disponer acumulación o separación si lo estimare, pero básicamente la facultad es del MP.

2.- Principio de objetividad: art. 76 CPP. LOCMP art. 3. En su calidad de investigador el MP debe investigar con igual celo tanto las circunstancias que puedan llevar a determinar la culpabilidad de alguien, como aquellos que puedan llevar a eximirlo de responsabilidad o atenuar la responsabilidad.

3.- Desformalización de la etapa: se privilegia la eficiencia por sobre los formalismos. El único límite que tiene esta actuación son las garantías de las partes, en especial el imputado. En esta etapa no hay muchas formas. Se busca obtener una investigación que de la forma más fiel e integra reconstituya los hechos más que otra cosa, con la sola limitación de los derechos del imputado.

4.- La ausencia de valor probatorio de los antecedentes recopilados en la investigación. Esto a efectos de la condena del imputado en el juicio oral, aquellos antecedentes que se investigan en la carpeta no pueden ser utilizados directamente en el juicio oral.

Ejemplo: testigo declara en la investigación, esta declaración no me sirve en el juicio oral; pero se puede hacer que declare de nuevo en el juicio oral.

Eso no quiere decir que no produzca otros efectos: - Sí tiene valor probatorio a efecto de las medidas cautelares, el MP podría hacer valer antecedentes de la carpeta para probar esto.- Para efectos de formalizar la investigación.

Para lo que no sirve es para el juicio oral en sí.

Esa carpeta sirve en materia civil, sirve como prueba documental, podría constituir una confesión extrajudicial.

5.- Legalidad y proporcionalidad en la afectación de los derechos del imputado. En esta etapa en varios momentos se pone en tensión los derechos del imputado, para la afectación de los derechos del imputado hay que seguir dos principios:

- Legalidad: solo puede afectarse sus derechos en los casos en que se admite, cuestión que dice expresamente la CPR en relación a la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, esto tiene un corolario en el 5 CPP, que impone al intérprete una forma de interpretación. No solo se aplica a la investigación.

139 y 122 CPP, encontramos otras expresiones.

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- Proporcionalidad: Siempre debe ser una afectación proporcional. Esto quiere decir que, aunque se trate de una medida autorizada e idónea, no se puede imponer restricciones de libertad si hay otras medidas menos gravosas que obtengan el mismo objetivo, y tampoco pueden ser desproporcionadas las medidas con la pena. Se deduce que se aplica la regla del art. 122 CPP respecto de las medidas cautelares.

6.- El sistema en esta etapa incluye medidas para acelerar el procedimiento. Acá, en dos sentidos, se busca que la fase de investigación no se alargue demasiado, el plazo absoluto es de 2 años (art. 247 CPP), contados desde la formalización, sin perjuicio de este plazo máximo, el tribunal puede fijar un plazo menor prudencial (art 234 CPP).

Una persona que está siendo objeto de investigación no formalizada, puede requerir a través del JG que se le formalice.

Todo esto en el mismo sentido, que la investigación no se eternice.

El otro sentido es que en esta etapa hay salidas alternativas, como puede ser el juicio abreviado, simplificado, monitorio, y el inmediato (éste último no es un tipo de juicio realmente).

7.- Publicidad de la investigación: la regla es que puede ser conocida por los intervinientes y no por terceros, art 182 CPP.

Excepcionalmente, un Fiscal puede decretar la reserva temporal de una investigación, pero ésta siempre es muy limitada. 1) Solo puede decretarse el secreto de determinadas actuaciones. 2) El plazo máximo es de 40 días. 3) El motivo para mantener este secreto es que sea necesario para la eficacia de la investigación. 4) Hay declaraciones que no pueden decretarse como secretas. Ejemplo: declaración del imputado. 5) Esto siempre puede cuestionarse ante el JG.

¿Qué significa este acceso que tienen los intervinientes? Básicamente implica poder conocer, examinar y obtener copias de la carpeta. Respecto de la investigación policial, pueden examinarla, pero no obtener copias. En las carpetas cada vez que alguien va a verla queda constancia, también queda constancia de cuando se dan copias.

Formas de iniciar el procedimiento

El procedimiento en materia penal puede iniciarse de 3 maneras, y una más dada por la doctrina:- De oficio por el MP- Denuncia- Querella

Hay una más dada por la doctrina que tendría que ver con la detención por flagrancia.

Esto está en el 172 CPP.

No es necesario un acto formal para que se inicie el procedimiento, corre lo que dice el art 7 inc. 2 CPP, a partir del cual entendemos que cualquier actuación que implique poner en conocimiento de una autoridad competente un delito ya implica el inicio del procedimiento. No es necesario que se dicte una RJ o que se cumpla con una determinada formalidad.

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Inicio de oficio

El MP deberá iniciar de oficio una investigación cada vez que tome conocimiento de un hecho que revistiere caracteres de delito, por cualquier medio. O sea, si el Fiscal competente está mirando la TV y ve algo que constituye delito ya ha tomado conocimiento. El único caso en que el MP no puede hacerlo es cuando aquella información se hubiese obtenido por medios ilícitos.

Este inicio de oficio procede obviamente sólo en los casos de delitos de APP.

Denuncia

Es la noticia que se da a la autoridad competente de la ocurrencia de un hecho que reviste caracteres de delito.

¿Ante quién puede hacerse? El órgano por excelencia llamado a recibir denuncias es el MP, por lo tanto, la denuncia puede hacerse ante el MP, pero también ante Carabineros de Chile, la PDI, ante cualquier tribunal con competencia criminal, y en el caso de delitos ocurridos dentro de recintos penitenciarios ante Gendarmería de Chile.

Cualquier otro órgano que no sea el MP, de los ya mencionados, que reciba una denuncia, debe remitirla inmediatamente al MP.

Acá hay un caso que genera alguna dificultad, y es qué pasa si la policía recibe una denuncia, ¿puede hacer algún acto de investigación?, sí, pero sólo aquellos expresamente autorizados. Tiene que, en las situaciones normales, recibir la denuncia, llevarla al MP y esperar que este le de las órdenes. 173 CPP.

Contenido de la denuncia:

No está sometida a formalidades propiamente tal, puede hacerse verbalmente, por escrito o cualquier medio, como un email. Sin embargo, la ley si establece un contenido mínimo, para que por lo menos esa denuncia sea apta para iniciar un procedimiento:

1) La identificación del denunciante, y debe aportar su domicilio.2) Hacer una narración circunstanciada de los hechos.3) Si es que lo conociere debe individualizar al autor y a los testigos del delito. 4) Se exige su firma, aunque esto es exigible en tanto se haga en persona. 5) Si se hace verbalmente debe levantarse acta de la denuncia.

La denuncia de acuerdo a la ley, debe expresarse el nombre, pero hay estos fonos denuncia donde se asegura el anonimato. En rigor, la denuncia anónima no está reglada en un nuestro sistema. Si uno toma el art. 173 CPP se diría que no es admisible, pero lo que en realidad pasa es que una denuncia anónima en el fondo constituye una hipótesis en la que el MP toma conocimiento de un hecho y que, por lo tanto, lo obliga a actuar de oficio.

¿Quiénes pueden denunciar? La regla es que pueda denunciar cualquiera, no se requiere ninguna legitimación especial, esto solo sería necesario en la AP previa instancia privada, en la acción de AP privada no se admite la denuncia.

El art. 125 CPP establece quienes deben denunciar. Esta obligación es propiamente una obligación, porque si estas personas no denuncian debiendo hacerlo comenten una falta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa.

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El obligado debe denunciar dentro de las 24 hrs siguientes a que tome conocimiento, si uno denuncia exime al resto, la multa si no denuncia es de 1 a 4 UTM (Art. 494 CP, 175 CPP).

Responsabilidad y derechos del denunciante:

Tiene responsabilidad por el delito de denuncia calumniosa, no tiene ningún derecho como tal, no es un interviniente.

Puede tener derechos, pero en otras calidades, como víctima denunciante, por ejemplo.

Existe la figura que sirve para configurar una atenuante, que la autodenuncia, que sólo puede hacerse ante el MP.

Jueves, 26 de abril del 2012

La Querella

Es un acto procesal por el cual un sujeto distinto del MP ejerce la acción penal. La manera que tiene cualquier sujeto que no sea el MP de ejercer la AP es la querella, el MP no se querella, éste investiga después acusa, pero no se querella. La denuncia no es una manera de ejercer la acción penal, sino que busca poner en conocimiento del MP de un determinado delito para que éste ejerza la AP.

Pueden querellarse los afectados y pocos más.

Oportunidad para interponer querella:

Uno puede buscar que la investigación se inicie a través de la querella, sin embargo, hay otras ocasiones en que la querella se ejerce una vez iniciada la investigación.

La querella se puede presentar en cualquier momento mientras no se declare cerrada la investigación, no es relevante si la investigación está formalizada o no, lo importante es que no esté cerrada. En esta fase preparatoria se puede presentar querella.

Si habláramos de un delito de AP privada, la cuestión sería distinta, porque será el único modo de iniciar el procedimiento.

¿Ante quién se presenta la querella? Ante el JG competente, siempre. Si la cuestión está formalizada será más fácil, porque sabremos cual es el competente, de lo contrario el querellante tendrá que analizarlo.

Contenido de la querella:

Son las menciones de la misma, art 113 CPP.

Se pide la mayor precisión posible respecto de la persona y de los hechos. El examen de admisibilidad es complejo, es interesante la letra C, se refiere a la individualización del querellado, no sólo admite que se conozca parcialmente su identidad, sino también porque admite la presentación de querella sin conocer el autor, en este caso sería una forma de instar a que se investiguen los hechos y se determine lo que ocurrió. En este último caso se presenta querella “contra quienes resulten responsables”.

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El examen de admisibilidad que tiene que hacer el JG es estricto, no es meramente formal como el de la demanda civil, es algo más exigente que eso. Las causales de inadmisión está en el art. 114 CPP, y de alguna manera demuestran esto, ha algunas meramente formales, pero hay un par que tienen cuestiones más de fondo.

La regla tendría que ser la admisión y, por tanto, las causales del art. 114 CPP deben interpretarse restrictivamente.

Puede inadmitirse la querella:- Por extemporánea, lo será cuando se presente una vez cerrada la investigación.- Cuando no se haya subsanado un defecto en la querella. Si el juez detectare un defecto subsanable en la querella deberá dar un plazo de 3 días para su corrección. Hasta aquí tenemos causales formales.

- Cuando los hechos no fueren constitutivos de delito. Muchas veces hay cuestiones que lindan lo que es o no el delito. Ej: estafa y mero incumplimiento contractual. Si los hechos expuestos no fueran constitutivos de delito se puede inadmitir inmediatamente. Ej: intento querellarme contra alguien porque me miró feo y creo que eso constituye el delito de amenazas.- Que aparezca de manifiesto la extinción de la responsabilidad penal. Ej: me querello contra de un muerto, o por hechos respecto de los cuales ha operado la prescripción. Se exige que sea de manifiesto, o sea, de la sola lectura de los antecedentes. En caso de dudas se seguirá adelante con el procedimiento.- Por falta de legitimación activa, la persona que interpone la querella no está legitimada para actuar como querellante.

Las últimas 3 causales son motivos de fondo. Esto genera alguna diferencia en relación del examen de admisión que se hace en materia civil.

La RJ que declare inadmisible la querella es apelable; la que la admite no. Aquí tenemos una apelación en el proceso penal.

Si admite la querella, se deben remitir los antecedentes al MP para que se inicie una investigación o para que se agregue a la investigación correspondiente.

Si se inadmite o no se iniciará investigación o si se había iniciado seguirá sin la querella.

Si se llegara a inadmitir por falta la designación del tribunal o la individualización del querellante (siempre que se sepa que es la persona legitimada, podría faltar por ejemplo, el domicilio del querellante) y se trataré de un delito de acción pública o previa instancia particular, esa querella igual se pondrá en conocimiento del MP para que sea tomada como denuncia, siempre que el procedimiento no se haya iniciado ya (Art 117 CPP). Esto siempre ha existido.

Prohibición de querella:

Al regularse la querella se establece la prohibición de ciertas personas para querellarse, y esas personas podrían denunciar, pero no querellarse. Esto es básicamente en relación de parentesco (116 CPP).

El desistimiento de la querella:

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El querellante puede desistirse de la querella cuando quiera. Ahora, si se desiste, siempre pagará sus costas y podrá ser condenado en costas en el caso que el imputado fuese absuelto. Este desistimiento no extingue la responsabilidad penal, salvo que se tratare de un delito de AP privada. Podría actuar como víctima o como testigo eventualmente.

El desistimiento no impide que el querellado accione civil o penalmente por querella calumniosa, salvo que acepte expresamente aquel desistimiento (art. 118 y 119 CPP).

Abandono de la Querella:

Implica la exclusión del querellante como consecuencia de su falta de interés en el procedimiento. Esa persona ya no será reputada querellante, ni tendrá los derechos de tal.

Se puede dar en 3 situaciones:

- Cuando no adhiera el querellante a la acusación del MP o no realizara una acusación particular en la oportunidad correspondiente. Cuando el MP acusa dice “cometió tal delito”, el querellante tiene 2 opciones adherir o acusar por un delito distinto. Si no lo hace oportunamente se le da por abandonada la querella.- Que el querellante no concurra a la audiencia preparatoria sin dar una causa justificada. Acá la cuestión no es absoluta, es que no vaya y no tenga causa justificada, esto queda a criterio del tribunal.- No concurrir a la audiencia de juicio oral o ausentarse de él sin autorización. La diferencia acá no está la hipótesis de la justificación.

La RJ que decreta el abandono es apelable.

Casos de detención por flagrancia

La mayoría de la doctrina dice que esto no exacto, porque igual se daría inicio por alguna de las hipótesis anteriores.

Horvitz y López entienden sí sería una forma de iniciar el procedimiento.

Mecanismos de selección de casos

Lo normal en términos normativos es que, iniciado un procedimiento, se prosiga con la investigación que desencadene en una sentencia.

El art 180 CPP incluso dice que el MP cuando reciba la información del delito tiene 24 hrs para realizar las primeras diligencias.

Nuestro sistema ha establecido una serie de mecanismos que permiten seleccionar los asuntos que van a ser conocidos, esto a partir de una lógica que es la de la eficiencia. Los recursos son limitados y no nos desgastaremos investigando cosas menores. De alguna manera, para cumplir con el principio de legalidad se establecen mecanismos de selección de procedimiento, se habla con esto de formas de terminar con la investigación rápidamente o de no iniciarla siquiera.

Son básicamente 3 formas:

1.- Facultad de no iniciar la investigación: está en el art 168 CPP, y es básicamente un mecanismo que permite al MP de abstenerse de investigar cuando de los antecedentes de la denuncia apareciere que

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los hechos no son constitutivos de delito o que la responsabilidad penal está prescrita. Tiene 3 requisitos:

1) Debe haber una denuncia, no opera en el caso de querella, ¿por qué no opera de oficio? Habría una contradicción, ya que es el mismo MP el que decidió no investigar.2) De aquella denuncia debe desprenderse que, o los hechos no son constitutivos de delito, o que se encuentra prescrita la responsabilidad penal.3) El JG no ha intervenido realizando ninguna gestión propia. Ej: no se ha pedido orden de detención.

Se hace por resolución administrativa, fundada, del MP que debe ser aprobada por el JG. Si el JG no la aprobare por no cumplirse los requisitos, simplemente deberá seguirse con la investigación.

Efecto: el que se produce es el de no iniciar investigación o bien eventualmente el de suspender la investigación. Ejemplo: yo soy denunciante, y se opta por no indicar la investigación, tengo la posibilidad de querellarme, si yo me querello esa investigación debe seguir adelante. Es la forma de enervar la facultad de no dar inicio siempre que se esté facultado para querellarse.

Está pensada para casos en que sea manifiesta la inutilidad de empezar con la investigación penal.

Sirve para todo tipo de delitos menos los del 250 inc final. Que son aquellos que en virtud de tratados internacionales firmados por Chile sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados.

En general, en este caso no hay investigación alguna, pero eventualmente en algunos casos puede ser necesario realizar algún tipo de investigación menor. Por ejemplo, en el caso de encontrarse un cadáver; si alguien denuncia que encontró un cadáver, es tolerable hacer la autopsia y que luego de ello se opte por no iniciar la investigación. En ese caso será tolerable decir que no inicia la investigación.

La jurisprudencia ha dicho que en aquellos casos en que el MP opta por no iniciar investigación luego no puede reabrir esa investigación de oficio, sólo podrá hacerlo en virtud de una querella o una segunda denuncia, pero de oficio no.

Las políticas generales del MP respecto de las 3 cuestiones que vemos están reguladas en un instructivo 790/2008.

Nos ahorraremos el trabajo porque no hay delito o la responsabilidad penal prescribió.

2.- Archivo Provisional: la situación es un poco distinta básicamente por dos motivos, (1) primero porque acá sí tenemos la posibilidad de que los hechos constituyan delito, lo que nos faltan son antecedentes para continuar con la investigación. (2) Además, el archivo provisional se puede ejercer más ampliamente, temporalmente la posibilidad de archivar provisionalmente las actuaciones pueden ser incluso cuando se haya iniciado la investigación, siempre que igual no haya intervenido todavía el JG.

Requisitos de procedencia:

1) Que de la querella o de la denuncia o diligencia de investigación no aparezcan datos o antecedentes que permitan continuar con ella. 2) Que no haya intervenido todavía el JG. Es un poco más amplio que el otro caso3) Si el delito merece pena aflictiva requiere aprobación del Fiscal Regional.

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La ley no dice como se hace el archivo provisional, es una resolución que se informa al JG. Una de las grandes discusiones que hubo fue por el gran número de archivos provisionales.

Efecto: se suspende la investigación mientras aparecen nuevos antecedentes. Ahora, en este caso se entiende que el MP puede retomarlo de oficio. Ejemplo: archive el delito de la radio del auto y le encontramos en la casa más radios podemos retomar la investigación sin necesidad de querella.

¿Qué puede hacer la víctima en este caso? Puede hacer dos cosas- Diligencias y reapertura de la investigación. Si se le niegan las diligencias puede reclamar a las autoridades del MP. - Querellarse, si se querella el fiscal está obligado a seguir con la investigación.

El instructivo dispone que la decisión de archivo se le debe informar a la víctima, incluso dispone un modelo de carta.

3.- Principio de oportunidad: depende más de una opción política del MP, porque tiene un margen mayor. Regulado en el art 170 CPP.

Tiene 3 requisitos:- Que el delito no comprometa gravemente el interés público.- La pena mínima asignada al delito no exceda de presidio o reclusión menores en su grado mínimo y que además no se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.- Que ese ejercicio cumpla con las políticas generales del MP referentes al ejercicio del principio de oportunidad. Ej: en manejo en estad de ebriedad no se aplica, entonces no se aplica en ninguno. ¿Cómo? A través decisión motivada del Fiscal que se comunica al JG quien debe notificar a los demás intervinientes.

Esta decisión está sometida a dos controles:- A un control judicial. El JG de oficio o a petición de parte debe dejar sin efecto el ejercicio de este principio de oportunidad si en el ejercicio de éste el MP excede sus facultades en cuanto al delito al que lo aplica, o si la víctima manifiesta su interés en la persecución penal, no se exige que la víctima se querelle.El plazo para este control este de diez días, contados desde la comunicación de la decisión del fiscal.- Hay un control administrativo, que hace el superior jerárquico del Fiscal que ejerce la decisión, que podría ser el Fiscal Jefe de la Fiscalía local, podrá dejar sin efecto esto cuando no cumpla con las políticas generales del MP.

El plazo acá es de diez días también, pero contados desde el vencimiento del plazo para el control judicial o desde que se rechaza la solicitud judicial relativa a la oposición del ejercicio del principio oportunidad.

¿Cuándo puede ejercerse? Durante la investigación, hasta el cierre de la misma. El efecto que produce el ejercicio del principio de oportunidad es que extingue la responsabilidad penal, sin perjuicio de eso, deja a salvo las responsabilidades civiles que puedan derivarse del delito.

Formalización de la investigación

La definición legal está en el art. 229 CPP. Es una comunicación que hace el MP al imputado en presencia del JG acerca de que se sigue una investigación en su contra por uno o más delitos determinados. La función principal de la formalización es de garantía, puesto que se le informa al

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imputado acerca de la investigación que se sigue en su contra, condición necesaria para que pueda ejercer bien su derecho defensa. La idea es que entienda que se le sigue una investigación y por qué hechos.

Se le reputa un acto unilateral del MP en cuanto no puede ser ni realizado ni dejado sin efecto por el tribunal.

Propiamente la formalización no genera debate, lo único que importa es que el imputado entienda que se sigue una investigación en su contra por delitos determinados.

¿Qué podría hacer un imputado? Reclamar ante la autoridad del MP por formalización arbitraria.

Indirectamente se podría hacer algo a través de la cautela de garantías (art. 10 del CPP), la que procede cuando se estime que aquella formalización afecta una garantía procesal de las que están en la CPR o en tratados internacionales.

¿Qué se comunica en la formalización? 1) La existencia de una investigación, hay una investigación en su contra.2) Los hechos por los que se investiga y en relación con estos hechos el delito que se le imputa.3) El grado de participación que se le atribuye.

Efectos de la formalización: los principales están en el art. 233 CPP

1) Suspende la prescripción, de acuerdo al art. 96 del CP. No hay duda que la formalización interrumpe la prescripción. La dificultad nace porque la formalización es un acto del MP y que puede tardar un tiempo. La cuestión básicamente es si una querella contra una persona determinada interrumpe la prescripción si esta se produce antes de la formalización. Si bien no hay norma que lo establezca, la jurisprudencia ha entendido que sí. La sola presentación de una querella interrumpe la prescripción, al menos cuando es contra una persona determinada. Es más discutible si la interrumpe cuando se deduce contra quienes resulten responsables.2) El MP pierde la posibilidad de archivar provisionalmente los antecedentes. Lo más tarde que va a intervenir el JG es en el proceso de formalización, pero si lo hubiese hecho antes va a extinguir ese derecho.3) Comienza a computarse el plazo de investigación.

La oportunidad para formalizar:

El principio básico es que el MP formaliza cuando lo estime conveniente. Es discrecional para el MP determinar el momento de la formalización, normalmente ello se hace cuando se cuenta con suficientes antecedentes.

Lo discrecional es el momento de la formalización, el formalizar o no, no es tan discrecional. Esto en dos sentidos:- En el sentido de que si no formaliza no va a poder haber en ningún caso una sentencia condenatoria.- En cuanto a que si bien la formalización se entiende como un acto discrecional el TC ha dicho que, en realidad, es un poder/deber del MP, en el sentido de que si bien tiene ciertos mecanismos de selección no los puede aplicar arbitrariamente.

Formaliza cuando quiere, sin embargo, hay casos en los que debe formalizar para poder realizar ciertas actividades.

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1) Así, cuando requiera la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias en principio debe formalizar, en principio, porque debe formalizar salvo en los casos del 236 CPP. Ej: si pido autorización con para un escucha telefónica, sería ridículo poner en conocimiento a la otra parte antes.

2) Cuando pide la recepción de prueba anticipada art. 191, 191 bis, 192 CPP.

3) Cuando pide medidas cautelares Art 230 CPP.

Hay otra hipótesis en la que el MP verdaderamente se verá en la obligación de formalizar, art 186 CPP. La hipótesis es que una persona tome conocimiento que se está siguiendo una investigación en su contra, una desformalizada, esa persona que se considerare afectado por una investigación desformalizada puede pedir al JG una de dos cosas:1) Puede pedir al JG que le ordene al fiscal que informe acerca de los hechos por los cuales se le investiga.2) Puede pedirle al JG que se fije un plazo para que se formalice la investigación. Este es un plazo judicial, por lo que no es fatal, y además prorrogable, además el fijarlo o no el plazo es facultativo para el juez. ¿Qué pasa si no se formaliza? Tenemos dos opiniones, los que dicen que no pasa nada, y los que dicen que se sobresee definitivamente.

La formalización es personal, por tanto, en una misma investigación pueden convivir investigaciones formalizadas y desformalizada. Lo segundo, es que siempre debe haber coherencia entre la formalización y la acusación posterior, yo solo puedo acusar a alguien por los hechos que lo he formalizado, por eso existe la reformalización, no está expresamente regulada, pero por la necesidad de congruencia es que se hace.

Procedimiento de formalización:

Hay que diferenciar entre el imputado libre y el detenido.

En el caso del imputado libre, el MP debe solicitar una audiencia de formalización al JG en esa solicitud se debe indicar el nombre del imputado, el delito por el que se le formalizará, la fecha y lugar de los hechos y el grado de participación que se le atribuye (art. 231 CPP).

A esta audiencia debe citarse al imputado, al defensor y a todos los intervinientes. Esta citación se notifica personalmente si es la primera RJ, si no lo es por cédula, si ha fijado otra forma de notificación será esa otra forma. Si se ha de formalizar a una persona detenida ya sea por una orden judicial o haberse detenido en virtud de un delito flagrante, deberán seguirse las normas del art 132 CPP, en virtud de las cuales el imputado debe ser puesto a disposición del tribunal dentro de las 24 hrs siguientes. Si esa audiencia no asiste el Fiscal el imputado queda libre.

Si está presente además el defensor se le procederá a formalizar y se podrán discutir las medidas cautelares. Si el MP no tuviera antecedentes suficientes podrá pedir se fije un plazo hasta de 3 días con el fin de preparar la formalización de la detención. En este caso el detenido sigue detenido por estos 3 días (durante esos 3 días no se considera cautelar, sino simplemente se amplía la detención).

Si nosotros tuviéramos un sujeto cumpliendo pena por otra cosa, o en prisión preventiva por otro juicio, debe seguir las reglas del imputado libre.

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El día de la audiencia:

En la audiencia de formalización lo que hará el Fiscal será exponer verbalmente los cargos por los cuales se está formalizando a la persona, indicará todo lo que hemos dicho que se comunicaba y las solicitudes que en relación con ello puede hacer.

La formalización como tal no es objeto de debate, el imputado puede intervenir después, puede pedir que se le aclare porque se le está formalizado, pero no puede debatir el mérito de la formalización. Una vez hecho esto se puede discutir sobre otras cuestiones, por ejemplo, medidas cautelares, sobre el plazo de investigación. El plazo máximo de la investigación desde la formalización es de dos años, sin embargo, el JG de oficio o a petición de parte podrá restringir ese plazo fijando uno judicial, por lo tanto, no es fatal y es prorrogable. Esto básicamente tiene por objeto garantizar al imputado un juicio pronto, esto es especialmente relevante cuando está sujeto a cautelares (Art 234 CPP).

Además, si el Fiscal estimara que tiene antecedentes suficientes desde ya para formular una acusación puede pedir el juicio inmediato. Esto quiere decir que en virtud de esto inmediatamente se va a preparar el juicio oral. En ese caso va a inmediatamente acusar y ofrecer prueba. Lo mismo podrá hacer el querellante, en cuanto a que formulara la propia acusación o adherirá a la del fiscal y ofrecerá prueba. El imputado hará las alegaciones del caso y ofrecerá prueba, sin embargo, podrá suspenderse la audiencia entre 15 y 30 días a efectos de que la defensa prepare la prueba.

Esa audiencia debería terminar dictado un auto de apertura del juicio oral.

Quien toma la decisión de si se va a juicio inmediato o no es el JG. El MP es quien lo pide, aunque no es una facultad la de ir a juicio inmediato. En virtud de esta norma, aunque no se dice expresamente, es que se puede llegar al abreviado en forma inmediata.

Otra cuestión que se puede hacer en esta audiencia es la declaración anticipada, lo normal es que se reciba en la audiencia de juicio, sin embargo, básicamente cuando por motivos de oportunidad no se puede rendir en el juicio, se pide rendir la prueba anticipadamente (gente que esté muriendo o turistas, etc.). Para ello se debe pedir una audiencia, esa audiencia puede ser la de formalización (art. 191, 191 bis y 192 CPP).

En esta audiencia también pueden discutirse salidas alternativas. Desde la formalización puede hacerse esto. Las salidas alternativas son dos: la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. Ambas pueden acordarse en la misma audiencia de formalización de acuerdo al art. 245 CPP.

Por último, puede declarar el imputado, porque de acuerdo al art 98 CPP el imputado declara cuando quiera.

Jueves, 17 de mayo del 2012

Salidas alternativas

A varias cosas podría llamársele así, como la facultad de no investigar, el principio de oportunidad, pero, en general, se reserva esta denominación para dos situaciones en las que se admite la autocomposición en el proceso penal, como la suspensión condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio.

En estos casos, hay un acuerdo que evita que siga adelante el proceso penal.

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Suspensión condicional del procedimiento:

Básicamente es un mecanismo procesal, por el cual el MP con acuerdo del imputado y con la aprobación del JG, paraliza la persecución penal, siempre cumpliéndose los requisitos que exige la ley y las condiciones que imponga el JG.

Los que participan de la suspensión condicional son: el ministerio público, el imputado y el juez de garantía. Es básicamente un acuerdo que se produce entre los dos primeros, y el JG aprueba tal acuerdo, y fija condiciones.

Es una paralización de la investigación que termina con la extinción de la responsabilidad penal. La víctima es la más olvidada en este acuerdo, tiene la posibilidad de apelar, pero es bastante acotada.

Este mecanismo es de economía procesal y, de alguna manera, implica también aceptar que no todos los procesos tienen que terminar con condena, y se le critican esta especie de preterición de la víctima que no tiene mucho que hacer acá, su participación es básicamente testimonial; por otro lado, se le critica que tiene un contenido punitivo oculto, que está básicamente dado por las condiciones que se le imponen al imputado, el que no reconoce responsabilidad alguna, pero igual puede terminar obligándose, por ejemplo, a no conducir por un tiempo determinado, a pagar una suma.

Lo que hace es asegurarse una salida segura, que puede ser gravosa, pero no tanto como lo sería una eventual sentencia condenatoria. A partir de ese contenido punitivo, la doctrina ha dicho que debe aplicarse sólo cuando no proceda una forma menos gravosa de terminar la investigación

Oportunidad para la suspensión condicional del procedimiento: procede desde el momento de la formalización, a veces pueden formalizarlo y suspenderlo inmediatamente; esto hasta el cierre de la investigación y en la audiencia preparatoria. Nunca se puede después de la Audiencia Preparatoria, pero tampoco entre que se cierra la investigación y se realiza la Audiencia Preparatoria art. 245 CPP.

Siempre tiene que darse en una audiencia, la RJ siempre se dicta y la discusión anterior debe ser en audiencia. Podrá ser la audiencia preparatoria u otra fijada a tal efecto. Si el MP quiere suspender, tendrá que pedir que se cite a una audiencia de suspensión.

La iniciativa de la suspensión siempre es del MP, el único que puede pedirla es él, sin perjuicio que los otros intervinientes pueden instarlo a pedir esta audiencia.

Requisitos de procedencia: (1) en definitiva la suspensión procede cuando la pena no sea demasiado alta, (2) y cuando esa persona no haya sido condenada con anterioridad por delitos de relativa gravedad. En el fondo es un beneficio que se da a los primerizos. Los requisitos están en el 237 CPP.

Requisitos:1) Que la pena que pudiera imponérsele al imputado en el evento de dictarse sentencia condenatoria no exceda de 3 años. Cuando se habla de 3 años, se habla del marco penal concreto para esa persona en esa situación determinada, esto es considerando agravantes y atenuantes que concurren. Ej: delito va entre 541 y 5 años, y el imputado tiene irreprochable conducta anterior, así que en este caso podría aplicarse. No es la pena genérica aplicable al delito.

2) Que el imputado no haya sido condenado anteriormente por crimen y simple delito. Tiene la misma lógica que con la irreprochable conducta anterior, para que se cumpla el requisito la RJ no debe estar ejecutoriada. Es irrelevante las sanciones que uno pueda tener por motivo de faltas.

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3) Que el imputado al momento de los hechos que generan el nuevo proceso no tuviere una suspensión condicional pendiente. Se entiende que está pendiente mientras todavía están vigentes las condiciones que se le han impuesto.

Si el delito de mayor gravedad, inc 6 art. 237 CPP, requiere autorización del Fiscal Regional.

Para que proceda es necesario el acuerdo del imputado, el cual debe darse en audiencia siempre con el defensor presente y el juez debe velar por que sea un acuerdo libre y espontaneo. El acordar la suspensión condicional del procedimiento no implica aceptación de responsabilidad en los hechos.

La presencia del defensor sirve para que entienda cabalmente lo que implica esta cuestión. Hay veces que los imputados rechazan este acuerdo, porque pueden querer demostrar su inocencia, para efectos, por ejemplo, de una responsabilidad civil.

La aprobación del JG debe darse siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, y además luego de constatar la conformidad del imputado es libre y espontanea.

Para resolver esto el JG puede pedir consultar los antecedentes que existan en la carpeta de investigación (lo cual no es muy frecuente).

Previo a la aprobación del juez, si la victima está presente se les escucha.

En caso que se apruebe la suspensión condicional el juez deberá hacer además dos cosas:

1) Fijar un plazo en el que dure la suspensión condicional, el que va entre 1 y 3 años. Durante este plazo se suspende el plazo máximo de duración de la investigación, que es el del art 247 CPP, el que además no se computa a efectos de la prescripción de la acción penal. 2) Tiene que fijar condiciones que permitirían garantizar que esta persona no va a reincidir. Están en el 238 CPP.

Se pueden imponer una o varias medidas, y se pueden modificar, pero estas son siempre en una audiencia.

La RJ que accede a la suspensión condicional es apelable por cualquiera de las partes, incluso por la victima que no se haya querellado. Aunque esta apelación lo único que hará es constatar que se hayan cumplido los requisitos.

Efectos de la suspensión condicional: el efecto propio es que la investigación y el procedimiento se paraliza. El pago que se haga como cumplimiento de la condición se imputa a una eventual indemnización que debiese pagar el imputado en sede civil.

Vencido el plazo de la suspensión, de pleno derecho se extingue la responsabilidad penal. Aquí hay que hacer una audiencia donde a la persona se le sobresee definitivamente, aunque no es necesario que se efectué para que se entienda que se extingue la responsabilidad penal.

Revocación de la suspensión: nos referimos a la situación en que durante el plazo de la suspensión penal, se retomara la investigación. Hay dos hipótesis:

1) Una nueva formalización por hechos distintos. Esta hipótesis se vuelve relevante, para efectos de una reclamación por formalización arbitraria, pues es el acto de formalización lo que revoca la suspensión condicional, y el MP puede querer formalizar solo para revocar el beneficio.

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2) Por el incumplimiento de las condiciones impuestas, acá el 239 CPP no exige cualquier incumplimiento para que se suspenda, debe ser injustificado, grave o reiterado. La calificación de la justificación de esto es propio del JG.

En este caso, si se revoca la suspensión condicional el procedimiento se debe retomar, esto no es una gran postura para el MP, porque muchas veces no hay demasiados antecedentes y mientras más tiempo pasa más cuesta hacerse de prueba.

Acuerdos Reparatorios

Un acuerdo reparatorio es al que arriban la víctima y el imputado en virtud del cual este último repara al primero las consecuencias dañosas del delito que se persigue y que aprobado por el JG. Este acuerdo extingue la responsabilidad penal.

El fundamento de esta institución, es asumir que determinados tipos de delitos hay intereses particulares, básicamente patrimoniales, y si ese interés e satisface es más relevante esto. Lo que se le critica a esto es que es una salida alternativa que básicamente beneficia a las personas con mayor poder económico, que son las que podría pagar estos acuerdos.

Oportunidad: es la misma que la anterior.

También se decreta siempre en audiencia, las que serán siempre las mismas, formalización, preparatoria o una especialmente fijada al efecto.

Delitos en que procede:

Están básicamente en el 241 CPP.

1.- Son los delitos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, se entiende que caben la estafa, el hurto, la apropiación indebida, el delito de daños, etc.

2.- Lesiones menos graves. Hay un caso que se excluye que son las que caben dentro de la violencia intrafamiliar 19 ley 20.066.

3.- También procede en los delitos culposos.

¿En qué puede consistir? Lo normal es que sea en el pago de una suma de dinero, pero puede ser en cualquier otra prestación que satisfaga a la víctima, la cual podría ser incluso extra patrimonial. El único límite es que sea ilícita.

Iniciativa: víctima o imputado. El MP puede actuar de mediador. Se debe decretar siempre en audiencia, pero en este caso no es necesaria para su validez la presencia del defensor, ni del fiscal (aunque igual podrían sancionarlo administrativamente).

La aprobación del JG:- Verifica que se den los presupuestos. - Que el consentimiento sea libre y espontaneo.- Que no haya un interés público prevalente (por esto puede ser relevante la presencia del MP).

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El 241 CPP expresamente establece un caso en que se estima que existe este interés público, que es cuando el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los investigados en el caso en particular. El MP podrá ser el que haga presente la existencia de este interés público.

Efectos de la aprobación de un acuerdo reparatorio: extingue total o parcialmente la responsabilidad penal, pero esta extinción sólo se produce una vez que ha cumplido las obligaciones contenidas en el acuerdo o se ha garantizado a satisfacción de la víctima. Por ejemplo: si se ha pactado un pago en cuotas, cuando se pague la última cuota). Lo que extingue la responsabilidad es el pago o la caución suficiente.

Mientras se cumple el acuerdo reparatorio el procedimiento simplemente se suspende. El acuerdo reparatorio no extingue de pleno derecho la responsabilidad civil. La recomendación es poner una clausula que extinga la responsabilidad civil.

Hay veces en que el acuerdo reparatorio se llega con el Fisco. Ej: manejo ebrio y voto un poste, se lo pago al Fisco.

Es un caso de autocomposición en materia penal.

Si es necesaria ejecución del acuerdo reparatorio la hace el JG siguiendo las normas del cumplimiento incidental del CPC.

Los acuerdos reparatorios tienen efecto relativo, no tienen efecto respecto de otras víctimas.

¿Cómo se extingue la responsabilidad penal? la forma técnicamente correcta de hacerlo es dictar un sobreseimiento definitivo una vez cumplido el acuerdo reparatorio.

Diligencias de investigación

Aquella que actuaciones realizadas por el MP o las policías con el objeto de esclarecer hechos aparentemente constitutivos de delito.

¿Quién realiza las diligencias de investigación? Las policías por orden del MP, o el MP directamente. El resto no realiza estas diligencias. Ejemplo: el querellante no puede citar testigos; pero hay puntos sobre los que no hay claridad, pueden pedir informe de peritos.

Diligencias que pueden realizarse: deben realizarse todas las que el MP estime útiles y pertinentes para dos cosas:1) La averiguación y esclarecimiento de los hechos, y sus circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal. 2) La determinación de los partícipes en el hecho y circunstancias que sirvan para verificar su responsabilidad.

El mismo 180 CPP establece un plazo de 24 hrs desde que toma conocimiento de la ocurrencia del hecho sea por sus propios medios o por denuncia o querella, aunque esto no siempre se cumple.

2 grandes tipos de actuaciones o diligencias investigativas que puede realizar el MP:- Autónomas - Y aquellas que requieren autorización del JG.

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El parámetro para saber si son unas u otras está en el art 9 CPP. Si voy a afectar derechos de carácter constitucional sean del imputado u otra persona debo pedir autorización judicial previa. En casos urgentes la autorización se pide por vías más simples, incluso telefónicamente.

Las diligencias que afectan derechos están reguladas más detalladamente, por ejemplo, la intercepción de comunicaciones telefónicas, en que se sigue un protocolo incluso después de tener autorización.

Actuaciones autónomas:

1) Se puede tomar declaraciones a los testigos que se hallaren al comparecer frente al MP. Si el testigo quiere ir solo no hay problema, esa interrogación al testigo puede realizarla no sólo el Fiscal sino su abogado asistente (art 109 CPP).2) Consignar y recoger todo cuando conduzca a la comprobación del hecho o la identificación de los participes.3) Puede exigir información de toda persona o funcionario público los que no pueden excusarse de proporcionarla, salvo los casos que la ley expresamente lo autorice. 4) Puede practicar operaciones científicas como algunos peritajes, tomar fotografías, videos, etc., siempre que no sean lugares restringidos (181 CPP). 5) Pedir informes periciales a órganos técnicos auxiliares o terceros (321 y 314 CPP). 6) Puede hacer exámenes corporales al ofendido o imputado siempre que este se allane a que se lo practiquen (197 CPP). 7) Disponer la práctica de autopsias (199 CPP).8) Pedir pruebas caligráficas al imputado si este se allana (203 CPP).9) Respecto de aquellas diligencias que necesiten autorización previa puede disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado, la sustracción de documentos, etc.10) Prestar auxilio a la víctima.11) La declaración del imputado no requiere autorización previa, pero tiene especial relevancia y por eso está reglamentada (193 y 196 CPP). El imputado citado está obligado a asistir a presencia del MP. Si estuviere detenido o en prisión preventiva, además puede llevarlo a su presencia todas las veces que desee, notificando además a su defensor. Aunque una vez asistiendo no está obligado a declarar.Si la imputado opta por declarar esa declaración no puede ser bajo juramento.En esa situación sólo el Fiscal va a poder tomar la declaración (no el asistente del fiscal) y antes de que la persona comience a declarar le debe informar qué hechos se le atribuye, las circunstancias de éste, disposiciones legales aplicables y también los antecedentes que existan en la carpeta de investigación y que indiquen su culpabilidad. El imputado declara lo que quiera, las única que está obligado a responder son las relativas a su identidad. Se establece que a esa persona no se le puede ejercer ningún tipo de coacción ni física ni sicológica, y tampoco se le pueden hacer promesas, sólo las que la ley expresamente contempla. Ej: no podría ofrecerle suspender el procedimiento, sí una atenuante.Estos derechos del imputado son irrenunciables, incluso también se cuida de que no haya una prolongación excesiva.Con la ley 20.516, la declaración del imputado que no fuere en presencia de abogado es nula, el derecho es irrenunciable, pero ya vimos cómo se entendía esta norma.Hay que tener presente que nuestro ordenamiento considera la declaración del imputado principalmente un medio de defensa, no un medio de prueba. Se entiende entonces que la declaración del imputado la utilidad que podría tener es realizar descargos e igualmente aportar algún antecedente a la investigación.Art 83 CPP.

Diligencias que requieren autorización o diligencias limitativas de derecho

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La sanción que genera el no solicitar autorización respecto de estas actuaciones es que se genera una prueba ilícita.

1) Exámenes corporales

Este básicamente consiste en la exploración del cuerpo de una persona, se entienden comprendidos en esta hipótesis el reconocimiento externo como la extracción de cualquier tipo de elementos propios del cuerpo o también impropios. Está regulada en el art. 197 CPP. Afecta por lo menos la intimidad de las personas, a veces la salud.

Esta autorización solo se dará en determinados casos, el control del JG es si efectivamente es necesaria esa exploración y si además se hará en condiciones dignas y seguras. A partir de ello se establecen dos requisitos:

a) Que sea necesario, la doctrina agrega que debe ser proporcional la exploración realizada con el delito investigadob) Debe hacerse con respeto a la salud y dignidad de las personas, el que implica que la exploración la haga un médico y con respeto a la lex artis. No es necesaria la autorización si la persona se allana.

El imputado no tiene deber de aportar a la investigación, pero en este caso en particular este derecho a no participar no se ve afectado por el hecho de poder examinarlo. Hay una norma especial respecto de la exploración y exámenes corporales en delitos sexuales 198 CPP. La regla general está en el 197 CPP.

2) Entrada y registro

Se hace referencia al acceso a ciertos lugares. Puede tener básicamente 2 objetivos:

1) Hallar a un imputado que estuviere cometiendo un delito, o que hubiese cometido un delito.2) Recabar huellas rastros o medios de prueba relacionados con el delito.

Acá hay que hacer la diferencia entre los lugares de libre acceso público y los lugares cerrados.

a) Los de libre acceso público, no hay mayores restricciones. b) Respecto de los lugares cerrados, hay que pedir autorización al dueño o encargado (205 CPP). Si el dueño o encargado autoriza esto, se entra tomando las medidas pertinentes. Ahora, el problema es si no autoriza, en ese caso se requiere autorización judicial, mientras esto no ocurra puede vigilarse el lugar. Esto es un poco un intimidante para el dueño pues debe dejarse constancia de porque no lo dejó entrar.

Hay una situación que es relevante que tiene que ver cuando al interior de un lugar cerrado se escuchasen llamados de auxilio o hubiese signos evidentes de comisión de un delito, en esos casos puede entrarse sin autorización previa. De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal inmediatamente terminado y levantarse un acta circunstanciada que será enviada a éste dentro de las 12 horas siguientes. Copia de dicha acta se entregará al propietario o encargado del lugar (206 CPP).

Hay lugares que merecen tratamiento especial como iglesias, recintos militares (art 209 CPP). Debe informarse al encargado por oficio, con 48 hrs de antelación invitándolo a presenciar la entrada y registro.

También hay normas especiales respecto de los recintos diplomáticos o consulares (210 y 211 CPP)..

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Horario: entre 6 am y 22hrs. Este horario no corre respecto de lugares de acceso público, los lugares abiertos de noche, tampoco corre en caso de urgencia.

Si se da una orden, debe indicarse: - El lugar - El fiscal solicitante - La autoridad encargada de hacer esta cuestión - El motivo del registro - El plazo que es el que fije el juez que no puede ser de más de diez días.

Procedimiento: debe exhibir la orden al dueño o encargado, sino a un adulto, si no hay nadie o no se permite la entrada se puede usar la fuerza pública (212 y 214 CPP).

Eventualmente se puede omitir esta exhibición. Por ejemplo al que tú quieres pillar es el mismo dueño o encargado, exhibirle la orden podría ser contraproducente. Esta omisión debe estar autorizada en la orden respectiva.

Debe dejarse constancia escrita de esta diligencia, los documentos y elementos que se hallaren en el lugar pueden ser incautados, y a uno le dan un recibo. Ahora, si se encontraren elementos que pudieren ser relevantes para otras investigaciones, estas cosas solo pueden ser incautados previa autorización del JG.

Las cuestiones que se incauten quedan en custodia y selladas.

3) Intercepción de comunicación:

Art 218 y siguientes. Hay dos grandes tipos:a) Retención y copia de correspondenciab) Interceptación de comunicaciones telefónicas y de otro tipo.

a) Retención y copia de correspondencia: Solo se concede cuando haya motivos fundados y estos deben ser siempre basados en la utilidad que tenga la diligencia en la investigación. Acá se incluye no solo la correspondencia en papel, sino también la electrónica y se puede hacer a través de interceptar, evitando que lleguen al receptor, pero también obteniendo copia de ellas. Se contempla que se pidan a las compañías que se remita copia de todos los correos electrónicos. El Fiscal debe conservar lo útil, destruir o devolver lo innecesario.

Hay comunicaciones excluidas en el art 220 CPP, que tienen que ver con comunicaciones con personas cercanas que no tienen la obligación declarar.

b) Interceptación de comunicaciones telefónicas y de otro tipo: art 222 CPP. Es bastante restrictivo, pues requiere varias cosas. - Fundadas sospechas que deben basarse en hechos determinados, precisos.- Que se esté cometiendo o preparando un delito que merezca la pena de crimen- Además, debe alegarse que esa interceptación es imprescindible para la investigación.-Cumplido esto, puede decretarse que se escuche y que se grabe. Esto tiene limitaciones:

- Solo puede interceptarse a las personas respecto de las que se tienen la sospecha o quienes faciliten las comunicaciones.

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- No se pueden interceptar las llamadas que se realicen con el abogado, a menos que este también se sospechase que tuviera responsabilidad penal. - De acuerdo al art 225 esas escuchas no pueden servir de pruebas, sino respecto de los delitos investigados. Ahí hay una estrategia, usan la información y dicen que fue una denuncia anónima.- La orden que conceda esta interceptación debe indicar el nombre y dirección del afectado, forma de interceptación y la duración, que no puede ser superior a 60 días, renovable.

Aquellas cosas inútiles deben destruirse y los funcionarios deben guardar silencio al respecto. Una vez terminado esto debe notificarse al afectado.

También pueden grabarse las comunicaciones en persona, pero tiene básicamente las mismas limitaciones.

4) Incautación de objetos:

En general la incautación es privar a una persona de un determinado bien por su relación con el delito, la que puede ser porque sirve de prueba, fue un elemento para la comisión del delito o porque es propiamente el objeto robado, etc.

El objetivo de la incautación es asegurar la prueba y también asegurar los bienes que pudieren ser objeto de la pena de comiso.

¿Cómo se hace? Hay que distinguir:- Si está en poder del imputado se necesita autorización. Cuando no hay entrega voluntaria o pueda poner en peligro la investigación (se sospecha que no lo entregará voluntariamente). La autorización judicial no se requiere en caso de delito flagrante. - Si está en poder de terceros, también está obligado a entregar la cosa, la diferencia es que al tercero, se le puede apercibir antes.

Las cosas que se incauten quedan en poder del MP el que está obligado a tener dependencias donde las cosas se almacenen sin deteriorarse ni alterarse. Y se debe llevar un registro de quienes acceden a las cosas, para mantener la cadena de custodia.

Respecto de las cosas incautadas se pueden hacer reclamos e incluso tercerías, reclamando el dominio o posesión de las cosas. Estas son conocidas por el JG, el que se limita a declarar el dominio, pero no devuelve las cosas, sino hasta terminado el juicio, salvo que la cosa fuere estafada, robada o hurtada, caso en que se procede a su devolución, acreditando el dominio o tenencia, determinado su valor, y además que queden fijadas fotográficamente (189 CPP). Son inventariadas y se entrega un recibo.

No se pueden incautar las cosas consignadas en el art 220 CPP.

5) Exhumación del cadáver: se puede hacer con autorización judicial, se debe poner en conocimiento y oír al cónyuge o parientes más cercanos, y una vez realizada la pericia debe procederse a su nueva sepultura.

Proposición de diligencias probatorias

El imputado y los demás intervinientes pueden solicitar la práctica de otras diligencias probatorias. El MP decretará solo aquellas que estime conducentes. Si es que se rechaza una diligencia pedida el medio para reclamar eso es administrativo y consiste en la posibilidad de reclamar al fiscal regional.

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La reclamación ante el Fiscal Regional debe ser por escrito y debe ser resuelta dentro del plazo de cinco días. Si se denegara la única opción que tiene al que le rechacen es pedir la reapertura de la investigación, pero una vez esto se cierre y el que ordenaría la práctica de diligencias probatorias es el JG.

En cuanto a la asistencia de otros intervinientes a las diligencias probatorias: es facultativo para el MP cuando lo considere útil, art 184. No hay propiamente un derecho de los otros intervinientes de participar en diligencias probatorias en las que no intervengan directamente y cuando asisten, se pueden dar normas para que no entorpezcan la práctica.

Intervención del JG en la fase de investigación

Su función s de control, la que se revela en la autorización que presta para:1) Las diligencias limitativas de derechos, 2) también en la formalización del imputado, y3) mecanismos de aceleración de la investigación o de la formalización del art 186 CPP en la situación del imputado no formalizado.

Fuera de esos casos interviniente en la hipótesis del 236 CPP que son autorizaciones de diligencias limitativas de derechos, pero que se buscan realizar sin conocimiento del imputado en casos calificados.

TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN

Oportunidad

La investigación termina en principio cuando el Fiscal estima agotadas las diligencias de investigación necesarias, el art 248 CPP.

Básicamente cuando el MP estima agotada la investigación la cierra ahí, el plazo que se establece son plazos máximos y esa decisión es administrativa del MP que debe comunicar al JG. Con todo, y aun si la investigación no se considerara agotada se podría continuar por vencimiento del plazo, acá hay 2 situaciones:

- Que se venza el plazo judicial de investigación. Cuando se formaliza a alguien el JG podía fijar un plazo para la investigación. Si se vence ese plazo cualquiera de los intervinientes que no sea el MP podrá pedir el cierre de la investigación, sin embargo, frente a esto el MP podrá pedir una prórroga la que deberá sostener en el hecho de existir diligencias pendientes. Se puede pedir más de una prórroga, las que no pueden exceder los dos años. Es importante tener presente que el solo hecho de vencerse el plazo no implica nada, vencido el plazo existe la posibilidad que algún interviniente pida el cierre de la investigación, si nadie lo pide no lo puede hacer de oficio el JG.

- Si se vence el plazo legal, al igual que en el caso anterior el vencimiento de este plazo no genera el término de la investigación automáticamente, sino la posibilidad de los intervinientes lo soliciten. La diferencia es que en este caso no procederá la prórroga.

Si el MP no va a la audiencia de cierre, o si se niega a cerrar la investigación se sobreseerá definitivamente a la persona, sin importar el delito que sea. Ese sobreseimiento es apelable, pero sólo versará para alguna causa justificada para la inasistencia.

El cierre de la investigación es una decisión administrativa que se comunica al JG, la que no necesariamente es en audiencia, es en audiencia cuando otros intervinientes lo piden.

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Actitudes posteriores al cierre de la investigaciónCerrada la investigación el MP tiene diez días para ejercer alguna de las siguientes alternativas:- Sobreseer temporal o definitivamente.- Acusar - Comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento.

Regulado: Art 248 CPP.

Miércoles, 23 de mayo de 2012

Reapertura de la investigación

Cerrada la investigación por el Fiscal, sea por escrito o por audiencia, la única posibilidad de que esto se reabra es a instancia de los otros intervinientes, sea el querellante o el imputado a través de su defensor, ellos pueden pedir la reapertura de la investigación dentro de los 10 días siguientes al cierre de esta. Esto lo hacen reiterando la solicitud de una diligencias que hubiesen formulado oportunamente al Fiscal y que estas hubiesen sido o bien rechazadas o no se hubiese pronunciado sobre ellas (que es bastante común).

Esta solicitud ya no se hace al MP sino al JG.

Se debe de tratar de diligencias precisas. Si el JG acoge la petición ordenará reabrir la investigación, disponiendo que se realice aquella diligencia solicitada, y fijará un plazo para la realización de esa diligencia, este plazo es ampliable una vez.

Expresamente dice que no procede esta reapertura: 1) Cuando se hubiese solicitado y se trate de diligencias que no se hubiesen cumplido por negligencia o un hecho imputable al interviniente solicitante.2) Cuando fueren manifiestamente impertinentes. 3) Cuando buscaren probar hechos públicos y notorios. 4) Cuando tuviesen fines meramente dilatorios.

Al final, esta es la única manera que tiene un interviniente de hacer jurisdiccional el rechazo de una diligencia que pidió. La otra forma es reclamar al Fiscal Regional, lo cual es administrativo y no jurisdiccional.

Si no se reabre la investigación quedará cerrada, y tras los 10 días el MP optará por una de las 3 salidas mencionadas: sobreseer, acusar, o no perseverar.

EL SOBRESEIMIENTO

Se entiende que es una RJ por la cual se pone término o se suspende un procedimiento penal en los casos y cumpliendo los requisitos que establece la ley.

Sobreseer etimológicamente significa “sentarse sobre”, es una palabra relevante sólo en el ámbito jurídico; tiene otra acepción que es “abstenerse de continuar algo” que es la que finalmente prevaleció.

Clasificaciones del sobreseimiento

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1.- Atendiendo a sus efectos:- Definitivo: es aquella RJ que pone término al procedimiento, produciendo autoridad de CJ. El efecto que tiene es que el procedimiento termina para siempre, algunos autores dicen que tiene el mismo valor jurídico que una sentencia absolutoria, por liberar de responsabilidad penal al que era imputado.- Temporal: es una RJ que paraliza la investigación, mientras dura una determinada situación que obstaculiza su continuación. Acá no concluye el procedimiento, sino que simplemente se suspende. 254 CPP.

2.- Atendiendo a la extensión del sobreseimiento:- Total: afecta a todos los imputados respecto de todos los delitos investigados.- Parcial: afecta a alguno de los imputados y/o sólo alguno de los delitos investigados.

Sólo el total concluye el procedimiento penal, el parcial sólo lo termina respecto de algunos delitos.

Oportunidad para solicitarlo

Art 248 CPP, se puede decretar el sobreseimiento dentro de los 10 días siguientes de cerrada la investigación, este es el momento por excelencia. Hay otros momentos:- Luego de la formalización, pero antes del cierre de la investigación.- Esto es lo que ocurre en los artículos 10 inc 2 y 171, respecto de la prejudicialidad.- 240 CPP, una vez cumplido el plazo de la suspensión condicional del procedimiento.- 242 CPP una vez cumplido o garantizado el acuerdo reparatorio.

Hay situaciones además en las que se puede sobreseer en la audiencia de preparación de juicio oral, esto pasa básicamente en 3 casos:- Art 270 cuando no se corrigen los defectos de la acusación.- Art 271 cuando se acoge una excepción de previo y especial pronunciamiento.- Art 277 que se da cuando a partir de la exclusión de cierta prueba el MP decide solicitar el sobreseimiento.

El 68 CPP se pone en la situación de que sobresea en la audiencia de juicio oral. En los delitos de AP privada el sobreseimiento puede producirse en cualquier minuto por desistimiento abandono de la querella 401 y 402 CPP.

A partir de todo eso algunos autores sostienen que el sobreseimiento se puede pedir desde la formalización, en cualquier momento siempre que se dé una hipótesis legal para ello. En cualquier momento hasta la Audiencia Preparatoria, ahí las salidas son otras.

Sobreseimiento definitivo

Requisitos: deben darse por lo menos 2- Debe encontrarse agotada la investigación, lo deducimos del 248 CPP que en su encabezado exige que se hayan practicado las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible. - Debe darse una causal legal, las que están en el art 250 CPP.

Estas son situaciones en que queda claro que no existe responsabilidad penal del imputado.

Hay una limitación en cuanto a que los delitos 205 inc final CPP, que tiene que ver con delitos que conforme a tratados internacionales sean imprescriptibles o no susceptibles de ser amnistiados. En ese caso, sólo se puede decretar el sobreseimiento definitivo en los casos del art 93 nº 1 y 2 del CPP.

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Efectos del sobreseimiento definitivo:

El propio es que termina el proceso penal con autoridad de CJ. 251 CPP.

Tenemos efectos colaterales si la persona se encuentra en prisión preventiva, ésta también debe concluir. Lo importante de esta norma 153 es que la prisión preventiva termina en cuanto se dicte la RJ, aunque no esté ejecutoriada, se pone en inmediata libertad.

Aquellas especies que se encuentren incautadas y que no sean objeto de la pena de comiso. Art 470 CPP.

Sobreseimiento temporal

Simplemente suspende el procedimiento mientras dura una causal que obstaculiza su prosecución, para que se sobresea es necesaria una causal del art 252 CPP. La doctrina ha entendido que con estas causales no es necesario que la investigación se encuentre agotada.

2 cosas:- Las tres causales: (1) prejudicialidad civil, (2) rebeldía en los términos que ya vimos en que no genera la paralización de la investigación hasta la Audiencia Preparatoria, (3) y la enajenación mental.- Tenemos una causal excepcional relativa a la rebeldía del imputado en la audiencia de juicio oral.

Efectos: el propio es que se suspende la investigación mientras dura el obstáculo que impide su prosecución.

Los efectos accesorios son los mismos que en el sobreseimiento definitivo.

¿Cómo se realiza el sobreseimiento en general? (todos)

Siempre debe decretarse en audiencia. Deben ser citados todos los intervinientes a esta audiencia.Normalmente la citación a la audiencia es a petición del MP. Ahora, de acuerdo al 78 D CPP el MP antes de solicitar el sobreseimiento definitivo debe escuchar a la víctima.

Hay situaciones en que el sobreseimiento puede decretarse de oficio. Art 270 y 271 CPP.

El imputado tiene derecho a solicitar su sobreseimiento, según el art 93 F CPP.

El sobreseimiento es una RJ, como tal es decidida por el JG, las partes pueden solicitarlo nada más, frente a esta solicitud de sobreseer el JG tiene 3 alternativas: 1) Aceptarlo en los términos pedidos.2) Rechazarlo.3) Decretar un sobreseimiento distinto del pedido. Se le podría pedir uno total y declarar uno parcial, etc.

Si el JG rechaza una solicitud de sobreseer a petición del MP y formulado dentro del plazo de 10 días, el MP mantendrá el derecho a optar por alguna de las dos alternativas del 248, podrá no perseverar o no acusar.

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El JG debe constatar si se da la causal esgrimida en el 250 o 252 CPP. La RJ que se pronuncia sobre el sobreseimiento sea definitivo o temporal lo acoja o lo rechace, es una RJ apelable. - También puede hacerlo siempre la parte agraviada sea éste el MP, querellante o imputado, pero la víctima aun cuando no fuese querellante puede apelar. - La única RJ que no es apelable en estas cuestiones en la que rechaza un sobreseimiento temporal.

Este derecho de la víctima está en el 109 F, CPP.

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO

Esta decisión es administrativa del MP en orden a no seguir con un procedimiento penal por no haber obtenido en la investigación antecedentes suficientes para fundar la acusación. El MP empieza a investigar, hizo todas las diligencias, pero no tiene antecedentes para acusar.

El MP comunica su decisión de no perseverar.

Oportunidad: la oportunidad por excelencia la establece el art 248 CPP, cerrada la investigación y dentro de los 2 días siguientes.

Se discute si se puede declarar la decisión antes de formalizada la investigación:

- La postura del MP es que si se puede. Esto es especialmente relevante cuando no sea procedente alguna de las otras salidas tempranas, en especial el archivo provisional, por haber intervenido el JG. O sea, el MP está diciendo que no lo obliguen a formalizar para sobreseer.- La jurisprudencia no es uniforme.

Casos: cuando la investigación no ha rendido los frutos suficientes para fundar una acusación.

Lo que dice jurisprudencia y el MP, es que es necesario haber realizado antes diligencia investigación que a su juicio no de antecedentes suficientes para fundar la acusación. No se puede comunicar sin investigación previa o habiendo realizado una investigación insuficiente.

Cómo se decreta: en audiencia a la que son citados todos los intervinientes

En esta audiencia lo que hace el MP es comunicar al tribunal e intervinientes su decisión. No cabe, por tanto, ni un debate acerca de ella ni un juzgamiento de mérito de parte del JG. Se ha entendido incluso por alguna jurisprudencia del TC que esta es una decisión discrecional del MP. Esa RJ la gracia que tiene es que debe fijar los alcances de esta decisión de no perseverar, debe dejar constancia de sus efectos.

Efectos: 248 inc final y son básicamente 3:1) Queda sin efecto la formalización2) La medidas cautelares decretadas quedan sin efecto.3) La prescripción de la acción penal continúa corriendo como si nunca se hubiese interrumpido.

Ahora, esta la discusión acerca de si una vez comunicada la decisión de no perseverar se puede reabrir la investigación:1) Una postura dice que no, sosteniendo que esa decisión produce efecto de CJ, que tendrían los mismos efectos de un sobreseimiento definitivo. Esta alternativa no es muy buena porque no hay que perder de vista que es una decisión administrativa y no judicial.Expresamente se ha diferenciado esta figura del sobreseimiento.

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De la historia fidedigna del establecimiento de la ley quedó claro que no era así.

2) La segunda postura también dice que no. Dice que habría que esperar que prescriba la acción penal, para decretar el sobreseimiento definitivo. Básicamente se funda en la configuración restrictiva establecida para esta figura y en que no se contempla expresamente la posibilidad de reabrir.3) La postura de Maturana y el MP, y la mayoritaria, acogida por la jurisprudencia, es entender que sí se puede reabrir siempre que aparezcan antecedentes justificados provenientes de otra fuente, que permitan una reapertura de la investigación.

Hay una figura común al sobreseimiento y a la comunicación de no perseverar, que es el forzamiento de la acusación. Esto cuando existe un querellante particular que no está conforme con la decisión y que pretendería acusar, es un derecho que tiene el querellante de intentar al menos proseguir con la acusación el fundamento de esto es potenciar el rol del querellante y permitir que tome el papel de acusador.

Hay que distinguir se pide sobreseimiento o es decisión de no perseverar.

- Si se pide sobreseimiento, el querellante debe oponerse en la audiencia, si así ocurre el JG dispone que los antecedentes sean remitidos al Fiscal Regional, quien debe decidir dentro de los 3 días siguientes si se mantiene o formula acusación: - Si decide formular acusación, entonces podrá mantener el Fiscal o bien cambiarlo y se le dará un plazo de diez días para formular dicha acusación. - Si rechaza la decisión y confirma la del fiscal adjunto de sobreseer, entonces el JG podrá disponer que la acusación sea formulada por el querellante que en ese caso va a tomar el papel del MP.

Acá la ley no establece parámetros para la toma de una decisión u otra, tampoco dice qué plazo debiese dársele al querellante, debiéramos pensar que es de 10 días.

- Respecto a la decisión de no perseverar es un poco más sencillo porque si se comunica ésta, el querellante puede solicitar al juez que se le autorice a tomar la posición de acusador. En este caso no hay una instancia previa al Fiscal Regional. Esta decisión del JG es inapelable.

La tercera alternativa es que el MP formule acusación entones con esta decisión se da inicio a la etapa intermedia del proceso penal.

ETAPA INTERMEDIA

Nuestro ordenamiento jurídico tiene una función de preparación del juicio oral, esto porque en otros ordenamientos constituye control jurisdiccional de la decisión del órgano acusador de llevar un asunto a juicio oral.

Funciones:1) Determinación del objeto del juicio, en el sentido de qué delitos son los que se van a conocer, respecto de qué hechos, o qué personas.2) Prueba a rendir en el juicio.3) Explorar la posibilidad de alguna salida temprana en el juicio.

La acusación del Fiscal

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La fase escrita comienza con la acusación fiscal es el escrito que el MP presenta al JG en el que se señalan 3 cosas: (1) básicamente los hechos que se imputan a una persona y que son constitutivos de delito, (2) la pena, y (3) los medios de prueba de que piensa valerse en el juicio.

Acá el MP manifiesta su pretensión procesal en orden a quién pretende que se castigue, por qué hechos y qué medidas. Esto es una manifestación del principio acusatorio, pues quien formula la acusación es una entidad separada del órgano jurisdiccional.

¿Cuándo procede acusar? Art 248 B, procede cuando el Fiscal estime que la investigación proporciona un fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, acá se exige algún grado de convicción o de evidencia que debe derivarse de la investigación, en cuanto a la existencia de un delito y la participación del imputado. La ley habla de fundamento serio, no es un estándar demasiado exigente, que es de convicción, que es para el MP, que no puede ser controlada en cuanto a su fundamento por los demás intervinientes ni el JG.

La formalización no supone propiamente una atribución de responsabilidad seria. La acusación supone cierto juicio por el MP de que el sujeto es el culpable, debe creer que efectivamente fue autor o tuvo otro tipo de participación punible en un determinado hecho.

Oportunidad para formular la acusación: dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación.

Excepcionalmente tenemos el art 235, caso del juicio inmediato, en la audiencia de formalización el MP podía pedir juicio inmediato, podía formalizar y formular la acusación. El fiscal tendría que indicar los medios de prueba de que se valdría. En esta situación del 235 CPP, la acusación no se formula, sino que se formula en la misma audiencia de formalización, además es excepcional porque se formula verbalmente.

En caso de que el MP no formule acusación dentro del plazo de 10 días, 247 el JG decretará el sobreseimiento definitivo.

Contenido de la acusación: 259 CPP . Normalmente salvo en el caso del 235, el contenido debe ser claro y preciso, y todas las menciones salvo la última son necesarias. Se refiere básicamente a quién, que hechos, qué delitos, medios probatorios.

Su objetivo es que el imputado tome conocimiento de los hechos, para que el acusado pueda prepararadecuadamente su defensa, sin temer sorpresas ni situaciones extrañas a la acusación.

Hay un deber de congruencia, debe acusarse solo por los hechos que se ha formalizado, esto debe ser respecto de los hechos, no necesariamente respecto de la calificación jurídica. Esto da lugar a la figura de reformalización. Esto podría ocurrir, por ejemplo, cuando con ocasión de la investigación surgen antecedentes de otros delitos.

Tribunal competente para conocer de la acusación: el JG. En derecho comparado hay veces en que esto es entregado al tribunal que va a juzgar los hechos, y hay algunos que crean hasta un tercer tipo de tribunal, esto fue descartado por motivos económicos en nuestro sistema.

El JG no hace un análisis de fondo de esto. Es discutible siquiera que pueda hacer un análisis formal que no sea de oportunidad; de la sola lectura de la ley da la impresión que no. Hay jueces que dicen que sí, a partir de facultades correctoras que les da el CPC.

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La ley dice que recibido el escrito de acusación dentro de las 24 hrs siguientes debe citar a una audiencia preparatoria, la que no puede ser antes de 25 ni después de 35 de la RJ que tiene por presentada la acusación y que cita a la audiencia.

A los intervinientes esto se les notifica por cédula. Al acusado se le debe informar que están a su disposición los antecedentes de la carpeta de investigación, esto para que pueda consultarlos.

Antes de la audiencia preparatoria hay dos situaciones eventuales:

1.- Actitudes del querellante: se le debe notificar, la ley no dice con cuántos días de antelación, se entiende que debe ser un plazo prudencial, la ley dice que hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación, el querellante podrá, siempre por escrito, tomar una de las siguientes 3 actitudes

1) Adherir a la acusación fiscal2) Presentar una acusación particular3) Demandar civilmente.

Estas alternativas están básicamente en el 261 CPP.

1) En la adhesión a la acusación fiscal, es un escrito en el cual el querellante manifiesta coincidir con la acusación fiscal. Supone que está de acuerdo con las personas acusadas, calificación jurídica, pena pedida. Este es el escrito más sencillo, puede hacerse en dos líneas.2) Presentar acusación particular, esto implica un disenso con aquello que ha planteado la acusación fiscal, si hay algún grado de discordancia, esta debe cumplir con los mismos requisitos de la acusación fiscal, art 259 CPP. Acá puede plantearse una distinta calificación jurídica de los hechos, por ejemplo: creo que no es homicidio simple, sino calificado.Puede también acusar sosteniendo otras formas de participación. Ej: usted lo está formalizando por encubridor, pero creo que es autor. Puede plantear acusación sobre otras personas que hayan sido formalizadas. Y también extenderla a otros hechos, que también hayan sido objeto de formalización.Tanto si acusa como si adhiere a la acusación, en el mismo escrito podrá indicar prueba, en los términos del 259 CPP, o bien señalar vicios formales de la acusación fiscal. 3) La tercera es simplemente presentar demanda civil, la que necesariamente debe estar acompañada o bien a una adhesión a la acusación o bien a una acusación particular, esa dda debe cumplir con el 254 CPC, además, señalar los medios de prueba que se van a rendir y pedir la mantención de las cautelares de tipo real decretadas durante la investigación.

Si el querellante no acusa ni adhiere a la acusación, entonces se entiende abandonada la querella (art 120 A CPP), esta declaración de abandono puede hacerse de oficio o a petición de parte. Si además no demanda civilmente se tiene por no interrumpida la prescripción a efectos civiles y quedan sin efecto las cautelares reales decretadas. O sea el querellante que no acusa o adhiere quedan hasta ahí, podría ejercer sus derechos de víctima si caben.

Al acusado se le debe informar de las actuaciones del querellante con al menos 10 días de antelación a la audiencia de preparación de juicio oral, por escrito antes de la audiencia, o bien oralmente en la audiencia preparatoria (que es lo más común). Puede hacer básicamente 4 cosas:

1) Señalar vicios formales de la acusación, para que sean subsanados. Aunque la ley no lo dice expresamente dice que puede hacer lo mismo respecto de la acusación particular y la demanda civil. 2) Puede oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento. Estos son verdaderos obstáculos que impiden la dictación de una sentencia condenatoria, algunas son procesales y otras sustanciales (264 CPP). respecto a la incompetencia, declarada la de un JG ello no impide que las actuaciones de aquel sigan siendo válidas.

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En cuanto a la litispendencia y la CJ tiene que ver con la prohibición de persecución penal múltiple. Basta con que hayan dos investigaciones sobre los mismos hechos, no es necesario que se les de la misma calificación jurídica, etc. Si no se oponen en este momento después pueden hacerse valer en la audiencia de juicio oral, dada su relevancia. 3) Exponer argumentos de defensa, aunque esto no se suele hacer, porque estos suelen guardarse para el juicio oral, para el alegato de apertura.4) Se pueden señalar los medios de prueba que se van a rendir, en los términos claros y precisos antes mencionados.

Audiencia de preparación de juicio oral

Es una fase oral de la etapa intermedia y que constituye una forma de determinar con antelación el contenido de lo que podría ser el juicio oral.

Principios que informan la audiencia preparatoria:

1.- La oralidad: está expresamente consagrada en el 266 CPP. Esta audiencia es inexcusablemente oral, esto se remarca por el hecho que el art 266 dice que no se admite ningún tipo de escrito en este momento. La expresión de esto es también que las facultades del acusado, deben ejercerse oralmente. La oralidad debe ser autosuficiente.

2.- La inmediación: 266 CPP esta inmediación se expresa en la exigencia bajo sanción de nulidad en que el juez está presente, debe presenciarla íntegra. Entre el juez y las partes no debe haber intermediario alguno.

3.- Continuidad y concentración de la audiencia: esta audiencia en principio debe realizarse de una sola vez, solo excepcionalmente y cuando la ley así lo diga, esta se puede interrumpir.

4.- Presencia necesaria del Fiscal, Defensor, y acusado en la audiencia preparatoria: 269 CPP, 110 CPP respecto del acusado, 127 inc 2.

a) Si falta el Fiscal y el Defensor no puede hacerse la audiencia. Si falta el fiscal este defecto debe subsanarse inmediatamente, esto quiere decir que si bien la audiencia podría demorarse no va a suspenderse en ningún caso, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa. Si falta el defensor, se declara abandonada su defensa, art 287, y en este caso sí se suspende la audiencia, en un plazo que no puede exceder de cinco días, para que el nuevo defensor se interiorice de los antecedentes.

b) En cuanto a la ausencia del acusado es más discutible, el art 101 establece que si el acusado no asiste a la audiencia previa debe sobreseerse temporalmente el juicio. A partir de eso debiera decirse que si falta el acusado se puede hacer la audiencia preparatoria, pero para el sólo efecto de sobreseer temporalmente. Con todo hay una posición minoritaria en la doctrina que dice que la audiencia preparatoria podría hacerse sin el acusado.

5.- Publicidad: si bien no hay norma expresa, se entiende que es una audiencia pública, en el sentido que terceros ajenos al juicio pueden asistir.

6.- Preclusión de defectos formales: aquellos defectos formales e incluso aquellas excepciones de previo y especial pronunciamiento que no sean la CJ y la extinción de la responsabilidad penal no se pueden plantear con posterioridad, operando la preclusión.

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Desarrollo de la audiencia preparatoria

Comienza con 2 cuestiones que son más bien formales:1) Se verifica la asistencia de las partes. 2) Además el JG debe hacer una exposición de las presentaciones escritas hechas por las partes. 267 CPP.

El acusado puede hacer ejercicio de su derecho del art. 263 CPP, y luego de eso básicamente se cumplen 4 funciones, que son importantes:1) Función saneadora.2) Función abreviadora.3) Función conciliatoria.4) Función probatoria.

1.- Función saneadora: básicamente consiste en corregir aquellos defectos procesales que existan en la tramitación del juicio, y está dada por 2 cuestiones:a) Corrección de defectos formalesb) Conocimiento y fallo de excepciones de previo y especial pronunciamiento.

a) En cuanto a la corrección de los defectos formales, se refiere que estén en la acusación acá básicamente pueden reclamarse 2 cosas: (1) incumplimiento del 259; (2) y aunque no lo dice expresamente la ley, puede reclamarse la incongruencia entre la formalización y la acusación, y se podría corregir la demanda civil.

Esta corrección de defectos formales puede ser a petición de parte, pero también aunque no lo dice expresamente la ley, de oficio del tribunal, esto se desprende del 259, y por el deber genérico del juez de velar por la regularidad del procedimiento.

Acerca de esta corrección de defectos formales se va a abrir un debate entre los intervinientes, si hay defectos formales estos deben subsanarse en lo posible esta subsanación debe hacerse en la audiencia. Si eso no es posible se da un plazo de hasta cinco días.

Si se trata de la acusación fiscal se puede pedir una prórroga hasta por cinco días más, se le informa al Fiscal Regional de esta prórroga.

En caso de no subsanarse los defectos en plazo fijado:- Acusación particular o demanda civil, se tienen por no interpuestas.- Si se trata de la acusación Fiscal, en principio el efecto es el sobreseimiento definitivo (acá puede darse responsabilidad administrativa severa ).

Ahora, si hay querellante particular puede seguir él. Si sigue el querellante el MP no podrá seguir interviniendo. Art 270 CPP.

b) En cuanto a las excepciones de previo y especial pronunciamiento (271 CPP). Se abre debate e incluso se puede recibir a prueba y se admitirá el aporte de antecedentes de las partes para probar la excepción de previo y especial pronunciamiento. Si las excepciones son incompetencia, falta de autorización o litis pendencia, estas se resuelven en la misma audiencia y la RJ que las resuelva es apelable.

Respecto de las otras dos, CJ y extinción de la responsabilidad penal, la decisión de ellas puede dejarse para el juicio oral y esta es inapelable. Si se acoge alguna excepción de previo y especial

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pronunciamiento que no fuere la incompetencia, litis pedencia o la falta de autorización, debe sobreseerse definitivamente.

La ley no se pone en el caso de que el defecto en la acusación sea insubsanable. La falta de congruencia, por tanto, se subsana en la misma audiencia.

Miércoles, 30 de mayo de 2012

2.- función abreviadora: se dice que cumple una función abreviadora, porque es el último momento procesal que existe para llegar a un acuerdo reparatorio, optar por juicio abreviado, o una suspensión condicional del procedimiento. 245, 407 CPC.

3.- Función conciliatoria: tiene relación con cuestiones relativas a responsabilidad civil, si hay una demanda civil el juez debe en esta audiencia llamar a las partes a conciliación, tal y como ocurre en el juicio civil, proponiendo bases para el arreglo, se hacen aplicables las normas 263 y 267 CPC, que dice que el juez actúa como amigable componedor, y que las opiniones que emita no lo inhabilitan, y el 267 que dispone que si se llega a conciliación total o parcial se debe dejar constancia en un acta firmada por el juez, la que vale como sentencia firme. Esa función es únicamente para la dda civil.

También ocurre esto en las acciones penales privadas, pues hay que llamar a conciliación.

4.- Función probatoria: es una de las más relevantes, tiene 3 expresiones: (1) convenciones probatorias, (2) proposición y exclusión de prueba, (3) y prueba anticipada.

Nuestro legislador peca de lacónico, dice poco, lo que deja el asunto más a una construcción jurisprudencial.

1ra función probatoria: Convenciones probatorias

Es un acuerdo entre los intervinientes que exime de prueba determinados hechos, está regulado en el art. 275 CPP, que no dice todo lo que debiese decir. Este artículo dice que debiese ser un acuerdo unánime de las partes, pueden proponerle al juez determinadas convenciones probatorias, el JG además de determinar si proceden o no, puede proponer algunas convenciones. Tiene 2 elementos: acuerdo de partes y aprobación judicial.

Esto exime de prueba determinados hechos. La cuestión es que no se establece ningún límite, los que quedan a consideración del JG. En general, se entiende que tienen un campo de acción más bien marginal, porque las principales cuestiones no pueden ser objeto de esto:- existencia del delito, - participación que le cabe a los imputados (a nadie puede condenársele a partir de su propia confesión).

Pueden serlo cuestiones secundarias: dueño de la cosas hurtada, valor de la cosa hurtada (lo que incidirá en la determinación de la pena), admitir que las personas vivían juntas en el caso de un concubinato.

De la convención probatoria a que se llegue se deja constancia en el auto de apertura. Art 275 CPP. El efecto es eximir de prueba, ese hecho no será discutido en el juicio oral.

2da función probatoria: debate y determinación acerca de la proposición y exclusión de prueba

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En el caso del MP y el querellante, la prueba que rendirán van en la acusación o en la adhesión. En el caso del acusado la prueba que va a rendir está consignada en el escrito que se presenta en la víspera de la audiencia previa, o lo anunciará en la misma audiencia. Lo que produce debate es si esa prueba se va a rendir o no.

Si se determina la exclusión de esa prueba no se conocerá por el TJOP. Esa exclusión no es sólo jurídica, sino material, no quedará ninguna constancia de esa prueba en el juicio oral.

Obviamente el punto de partida acá debe ser la admisión de los medios probatorios, y deben admitirse a trámite todos los medios probatorios ofrecidos, excepcionalmente la ley ofrece situaciones en las que puede excluirse determinada prueba, las hipótesis de exclusión son 4:

1.- impertinencia: lo será cuando se refiera a hechos que no son objeto de debate en el juicio, no contenidos en la acusación y que no forman parte de la defensa del imputado. Se entiende que es prueba impertinente aquella que no tiene relación ni lógica ni jurídica con los hechos discutidos. Acá hay una dificultad, porque se excluye menos de lo que parece, por 2 motivos: (1) la impertinencia debe ser manifiesta, es claro que en caso de duda es mejor que se rinda la prueba impertinente, (2) hay que diferenciar la prueba impertinente de la prueba indirecta. Se habla de prueba indirecta para referirse a prueba contextual, no tienen que ver con el hecho propiamente, sino con la teoría del caso.

2.- hechos públicos y notorios: es un hecho que es conocido por la generalidad de las personas en un lugar y época determinado. Si a alguien lo llevan a juicio oral por un saqueo el 28 de febrero, no necesito probar que hubo un terremoto el 27.

La lógica es de economía procesal, sino también de decoro judicial, no vaya a ser que por testigos se pruebe que Piñera no es presidente o que no hubo terremoto.

3.- prueba inútil: si uno lee el 276, da la impresión que es una sola hipótesis. Por prueba inútil sólo puede excluirse o reducirse la prueba documental, testimonial y pericial. Las hipótesis son: que se ofreció la prueba sólo con (1) fines dilatorios o (2) bien cuando la prueba pareciera sobreabundante. Es prueba que parece redundante para la acreditación de un hecho; aunque a veces pueden ser necesarios muchos testigos porque tengan perspectivas distintas o sirven para establecer presunciones distintas.

La jurisprudencia entiende que son requisitos distintos, basta con que se de uno, y se subsumen en el concepto de prueba inútil.

Los peritos se nombran en el 316.

4.- prueba ilícita: nuestro CPP es muy lacónico con la prueba ilícita, no la desarrolla más allá, y el resto es construcción doctrinaria y jurisprudencial.

2 hipótesis:- Formal: dice relación con prueba proveniente de actuaciones o diligencias declaradas nulas. Para que proceda esta hipótesis es necesario que haya una declaración judicial que declare que un determinado acto es nulo, y se ha entendido que por la naturaleza propia de la nulidad procesal lo que puede declararse nulo son actuaciones o diligencias judiciales, esto le quita bastante campo de acción a lo de la prueba ilícita por esta causal, una incautación o entrada de registro no son judiciales propiamente

¿En qué hipótesis podría darse? En dos situaciones básicamente (podrían haber más): (1) cuando se declare nula prueba rendida en forma anticipada; (2) cuando se declare nula una orden judicial, que

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autoriza una diligencia que afecte DDFF, por ejemplo, no puedo declarar nula una incautación, pero sí la orden que autoriza la incautación.

- Material: tiene que ver con la exclusión por afectación de garantías fundamentales. El término que emplea el CPC es ese “garantías fundamentales”, de ha dicho que sería más que una infracción de ley, sino que serían derechos consagrados en la CPR o contenidos en tratados internacionales.

Principales causales:- Afectación de la integridad física o psíquica.- Afectación del derecho a la defensa jurídica. - Afectación del derecho a la intimidad y vida privada. - Inviolabilidad del hogar. - Libertad personal. - Derecho de propiedad. Ejemplo: incautación ilegal.

Es fácil cuando hay una relación directa entre la prueba y la afectación, o sea, si llego y rompo el vidrio de la casa, saco el PC y ahí encuentro la prueba, es prueba ilícita; si torturo a alguien para obtener un testimonio también. Lo que genera problemas es el “fruto del árbol envenenado”, así se llama la prueba que tiene origen indirecta en la prueba ilícita, este nombre tiene origen bíblico (Mt.12, 33). Se dice que si se acepta se están legitimando estos medios. En la jurisprudencia de EEUU, se admite en algunas causales, son básicamente 3:

- Se habla de la doctrina de la fuente independiente. Acá lo que hay es una ausencia de conexión, porque si bien se ha llegado a esa prueba con posterioridad a la producción de la prueba ilícita, se ha obtenido por canales lícitos. - Conocimiento inevitable. Acá hay conexión, efectivamente se conoció por prueba ilícita, pero aún sin prueba ilícita se habría conocido igual. - La existencia de una conexión sólo débil. Cuando temporal o causalmente la relación entre la prueba ilícita y esta otra prueba cuestionada es una relación lejana. No es lo mismo decir yo entre, forcé la puerta y encontré la prueba en el PC, lo que me llevó a otra prueba, etc. La paradoja se da porque el sistema se encuentra con alguien que es culpable, pero que no se le puede incriminar. Lo que se busca es justificar la obtención de la prueba.

Hay otra técnica que es del MP, que es limpiar la prueba ilícita, se dice que fue una denuncia anónima.

Acá se genera un problema respecto de quién puede excluirla, la cuestión que se da es si el TJOP puede excluir. Hay 3 posturas:

a) Los que dicen que no se puede, porque respecto de ello, una vez resuelto el asunto hay CJ. Igualmente la utilización de prueba ilícita podría fundar un recurso de nulidad.b) El otro extremo dice que el juez debe velar por la regularidad del procedimiento, por lo que debe poder excluir la prueba ilícita.c) Otros dicen que el TJOP no puede cuestionar la rendición de la prueba, pero después no puede valorarla. Esta es la doctrina mayoritaria y la que sigue la jurisprudencia.

¿Se puede excluir por ilícita prueba que beneficia al imputado? Hay una postura que dice que no porque el MP no es titular de la garantía del debido proceso, porque sería una garantía del ciudadano frente al estado, esto es discutido.

Se requiere también previo debate para la exclusión de prueba, y puede pasar que a partir de la exclusión de prueba el MP puede percatarse que ya no tiene un caso como para llevar a juicio oral. Por eso se contempla que a partir de la prueba excluida el MP pueda decidir sobreseer definitivamente al alguien. 277 CPP.

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3ra función probatoria: prueba anticipada

Toda la prueba debe rendirse en el juicio oral. Se funda en situaciones excepcionales, en que parece conveniente esto. Esta prueba anticipada se puede rendir en la audiencia preparatoria, también puede rendirse en audiencias especiales antes y después. Se da básicamente en 2 situaciones:

- Testigos y peritos que debido a que se encontrarán a larga distancia, o porque existen motivos para temer su muerte, incapacidad física o mental u otro obstáculo semejante, se tema que no vayan a poder concurrir a la audiencia de juicio oral. Ejemplo: el turista asaltado. En esos casos se puede rendir la prueba testimonial anticipada, y también en el caso de los peritos (art 191 CPP). Puede hacerse en audiencia especial donde asisten todos los que deberían asistir al juicio oral y tendrán todas las facultades previstas para el juicio oral. - En el 191 bis, agregado en 2008 se contempla también para menores que sean víctimas de delitos sexuales. En este caso y contemplando las circunstancias del menor, se puede pedir prueba anticipada, la que tiene modalidades especiales, las preguntas se hacen por conducto de juez, y en un lugar especial.- Hay otra situación, que es la del testigo en el extranjero.

Si el acusado no ofrece prueba, durante la audiencia y esto fuese por un hecho no imputable a él, esa audiencia puede suspenderse hasta por diez días, acá se privilegia la defensa del imputado.

Otras funciones de la Audiencia Preparatoria, discusión de medidas cautelares, unión o separación de investigación, y declaración del imputado.

AUTO DE APERTURA

Se dicta al final de la audiencia previa, y es una RJ del JG, que básicamente fija el objeto del juicio y la prueba a rendir en él.

Oportunidad en que se dicta: En la audiencia previa, al término de la audiencia previa, viene a ser un resumen final de lo discutido en ella. Se dicta oralmente, sin perjuicio de que se transcribe, y lo dicta el JG.

Contenido: 277 CPP. - Letra A, tribunal competente: en cuanto al tribunal competente está predeterminado ya por el JG. - Letras B y C, acusación(es) y correcciones formales a la misma, y demanda civil: en cuanto a la acusación y la demanda, se ha entendido que debe hacerse una transcripción íntegra de ella, porque es la única forma de dejar establecido en qué consisten. Estas se hacen por escrito, pero el audio debe valer por sí mismo.- Letras D y E, convenciones probatorias y prueba que se rendirá en el juicio oral.- Letra F, individualización de las personas que debe ser citadas al juicio oral.

Como es una RJ que se dicta en audiencia se entiende notificada en ella, tanto para los que asisten a ella, como para los que debiendo asistir no asistan. La inclusión en el estado diario de esa notificación no influye en su validez.

Naturaleza jurídica: sentencia interlocutoria de 2do grado. Se le llama auto, porque es una figura copiada del derecho extranjero, en España no se distingue entre auto y sentencia interlocutoria, esto es poco relevante, porque los recursos están predeterminados.

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Recursos contra el auto de apertura: - No procede reposición. - En principio es inapelable, sin embargo, hay una hipótesis en que es apelable. - Será apelable cuando se haya excluido prueba por ser ilícita, y en esta hipótesis sólo es apelable por el MP. Esta apelación se concede en ambos efectos, lo que significa que no habrá juicio oral mientras no se falle. Acá surge el problema, ¿por qué será apelable solo por el MP? Porque es él el que lleva la investigación, el gran afectado por esto sería el MP. El legislador no se puso en la hipótesis en que se declare ilícita prueba del defensor, esto lleva a algunos a decir que la prueba presentada por el defensor no puede ser declarada ilícita.

Sentencia 1502, 1535, año 2009 TC, han declarado inconstitucional por hacer discriminación arbitraria, la frase “cuando lo interpusiere el MP”.

Quienes sostienen que no hay discriminación arbitraria dicen que no es que el imputado no tenga recurso alguno, sino que tendrá recurso de nulidad.

Una vez dictado el auto de apertura, el Juez de Garantía debe remitirlo dentro de las 48 horas siguientes al TJOP. Junto con remitir el auto de apertura, se produce el desasimiento del tribunal, lo que tiene un efecto práctico: de ahí en adelante las cuestiones relativas a las cautelares son conocidas por el TJOP, y por eso el 281 señala que a partir de ahí el tribunal competente pasa a ser el TJOP.

JUICIO ORAL

Regulado: 281 y sigs.

Principios formativos del juicio oral

1.-Oralidad: se estableció la oralidad como modalidad de enjuiciamiento en materia penal por las virtudes de ella que ya conocemos. El alcance de la oralidad es casi absoluto, en cuanto a que todas las alegaciones, argumentaciones, la prueba, y todas las resoluciones que se dicten en el juicio oral, deben ser verbales. Hay algunas excepciones pero son excéntricas como, por ejemplo, los que no pueden darse a entender oralmente, pueden actuar por escrito. En virtud de ese principio, el audio que se registre debe ser autosuficiente.

2.-Inmediación: en cuanto a que no hay obstáculos ni nada que se interponga entre el juez y las partes, y entre el juez y la prueba. Este principio de inmediación se asegura a partir de la exigencia de presencia permanente de todos los jueces en el juicio. Su expresión más importante tiene que ver con la percepción directa que los jueces deben tener de la prueba que se rinda en la audiencia.

3.- Continuidad y concentración de la audiencia: está en el 282 y tiene que ver con la exigencia de unidad del debate. Lo ideal, que no siempre se da, es que se pudiese hacer simplemente en una audiencia. Sin embargo, cuando no es posible realizarlo en una sola audiencia por ser muy extenso lo que deba realizarse, se entiende que no se afecta la continuidad si se hace en sesiones sucesivas que se realizan al día siguiente, o por lo menos día por medio.

Excepcionalmente se puede suspender la audiencia de juicio oral cuando haya motivos de necesidad absolutos, y se puede suspender hasta por dos veces, y por el menor tiempo posible. Si transcurren más de 10 días suspendidos, hay que comenzar de nuevo.

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También se puede suspender en los casos de sobreseimiento temporal, que están en el 252, si se da prejudicialidad civil, o si se arranca el imputado. Si el imputado se ausenta se puede seguir con el juicio si es que ya se le hubiese dado la oportunidad de declarar, o que no hubiese declarado y no fuera indispensable su presencia, o bien si se debe dictar sentencia (art 283 CPP).

4.- Publicidad: atendido a la posibilidad de que personas distintas de los intervinientes puedan presenciar la audiencia. Excepcionalmente, esta se puede limitar parcialmente a efectos de resguardar principios como la seguridad personal, honor, etc. Las medidas para limitar la publicidad están en el 289, y ninguna de ellas son un obstáculo absoluto a la publicidad, no transforman el juicio en secreto, y lo que pasa es que limitan esa publicidad. Se le puede impedir el acceso u ordenar salir a ciertas personas. También se puede impedir el acceso para la rendición de prueba determinada, o se le puede impedir a los intervinientes dar declaraciones a la prensa mientras sea la audiencia, y se puede prohibir grabar o fotografiar sólo a petición de parte.

5.- Contradicción o bilateralidad: tiene dos expresiones.

Una expresión más bien formal, que tiene que ver con la exigencia de presencia permanente del MP y del defensor en la audiencia. No se puede iniciar si ellos no están, o continuar si abandonan. Si se da el caso, se produce la sanción del 287, que puede implicar suspensión por ejercicio de la profesión hasta por dos meses.

La ley dice que si falta un defensor particular no es motivo para suspender la audiencia, sin perjuicio que se le debe dar al defensor público que se designe la posibilidad de conocer los antecedentes. Siempre debe estar el MP, y defensor, para resguardar la bilateralidad de la audiencia.

El imputado, en principio debe estar, pero se permite que salga de la sala por momentos, caso en el que se le puede dejar en una sala contigua, o también se le puede expulsar por desordenado, quedando a disposición del tribunal para hacerlo volver, etc.

El que no es necesario que esté es el querellante, pues si no asiste, o bien asistiendo, luego se ausenta, lo que pasa es que a él se le dará por abandonada la querella.

La otra expresión de este principio, es más material, y tiene que ver con el hecho de que siempre se contempla un contrapeso: ambas partes hacen alegatos de apertura, pueden controlar la prueba de la otra, y hacen alegatos de clausura. Además, en las incidencias que se den durante la audiencia, debe escucharse a las dos partes. Además, se tiende a que ambas partes actúen con igualdad de armas, y por eso se puede declarar la insuficiencia de una defensa para tener esa igualdad.

Etapas del juicio oral:

- Actuaciones previas.- Juicio oral propiamente tal.- Redacción y lectura de la sentencia.

I.- Actuaciones previas: comienza con la recepción por parte del TJOP del auto de apertura, que indica qué hechos conocer, etc.

Recibido el auto de apertura, lo primero es una cuestión administrativa a cargo de la unidad de administración de causa, y tiene que ver con la asignación de número para la causa, lo que se conoce como RIT, y con la distribución de la causa a una sala determinada si hubiese más de una. Esa distribución se hace de acuerdo a un sistema general y objetivo según dispone el 17 COT.

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Asignada la sala, el presidente de la misma dicta una resolución, la cual debe indicar 4 cosas según el 281:a) La fecha para la celebración del juicio oral, que debe ser no antes de 15 ni después de 60 días contados de la notificación del auto de apertura. No hay sanciones en caso de no cumplir con ello.b) La localidad en donde se llevará a cabo la audiencia en el caso de que estemos en alguna de las situaciones del 21 a) del COT (por razones de buena administración de justicia se puede disponer hacerlo en un lugar distinto de asiento de la Corte pero dentro del territorio jurisdiccional, como Isla de Pascua). c) Se informan los jueces que formarán la sala. Eventualmente, y con aprobación del presidente del comité de jueces, se pueden citar más, cuando hayan antecedentes que permitan presumir que alguno de ellos tiene alguna probabilidad cierta de ser inhabilitado o de que por cualquier otro motivo no pueda asistir (normalmente se designan 4 por esto mismo).d) Dentro de los 3 días siguientes de esa resolución, se podrán hacer valer las inhabilidades respecto de los jueces, de acuerdo al 76. Eventualmente se pueden hacer en la misma audiencia si los antecedentes llegan en forma posterior.

II.- Juicio oral propiamente tal: la audiencia de juicio oral se hace en el día y hora fijada, ante la sala designada, y quien preside es el que tiene a cargo la dirección del debate y la disciplina de los intervinientes en la audiencia. Hay básicamente 5 momentos en la audiencia:

1.- Actos de apertura: técnicamente son previos al inicio del juicio oral, y buscan verificar que se cumplan las condiciones mínimas para que éste se lleve a cabo. Se declara constituido el tribunal; se verifica la presencia de los intervinientes (y si alguno no está se toman las medidas del caso); se verifica la disponibilidad de los testigos y peritos; y sólo luego de esas cuestiones formales, se declara iniciado el juicio oral. Es importante el momento en que se declara, pues las suspensiones se reputan sólo las que operen después de ese momento (si no está el imputado no se suspende, pues nunca se inició).Al declarar iniciado se le pide a los testigos que salgan, se le dice al acusado que debe estar atento a lo que se diga en la audiencia. Luego de todo esto vienen los alegatos de apertura.

2.- Discusión de inicio, conocida como alegatos de apertura: primero habla el MP, luego el querellante si lo hay, y finalmente el defensor. Lo que hacen todos en esto es manifestar básicamente su teoría del caso, que es lo que pretenderán demostrar: su explicación acerca de los hechos y su interpretación jurídica de los mismos.Luego de eso, se le ofrece la palabra al imputado, quien puede declarar acá, y si no lo hace, podrá hacerlo en cualquier momento: además podrá ser interrogado por el MP y el defensor si declara (pero si no quiere contestar, puede no hacerlo).

3.- La prueba: esta etapa, nos invita a tener presentes algunas reglas generales de la prueba.

1.- Regla de la libertad de prueba: los hechos alegados se pueden probar por cualquier medio lícito siempre que se haya ofrecido oportunamente al tribunal, puede ser cualquier medio apto para producir fe. Se establece una regulación de determinados medio de prueba, pero el 323 demuestra que esa regulación es meramente referencial. Se exhorta al tribunal a que esos medios se valoren lo más análogamente posible a los medios regulados.

2.- Regla de que sólo se valora la prueba producida en la audiencia del juicio: la prueba que sirve de base a la sentencia se debe rendir en la audiencia (296 CPP). Excepción a esto es la prueba anticipada, que igualmente debe leerse o reproducirse en la audiencia.

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3.- Ausencia de iniciativa probatoria del tribunal: el tribunal no tiene facultad para decretar prueba, lo único que puede hacer es pedirle a los peritos y testigos o el imputado, que aclare alguna declaración de sus dichos.

4.- Sólo se admite la prueba oportunamente ofrecida y admitida: excepcionalmente se admite otra prueba, y hay dos hipótesis en el 336, (1) cuando esa prueba no se haya conocido antes (que debe demostrarse) (2) y la contraprueba o prueba sobre prueba, que tiene relación con la veracidad, autenticidad o integridad de otra prueba rendida. En este caso, además es necesario de que no hubiese sido previsible su necesidad antes.

5.- La prueba es valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Orden de rendición de la prueba: Primero rinde toda su prueba la parte acusadora y luego la parte acusada. Dentro de cada interviniente, cada uno determina qué orden sigue para su prueba (328 CPP).

Reglas relativas a medios de prueba en particular

1) Declaración de testigos:

A efectos penales, es toda persona distinta del acusado, que ha tomado conocimiento de hechos relevantes para la resolución del asunto (podría ser un interviniente, y se ha visto incluso a fiscales declarando, pero no al mismo). Un testigo declara sobre hechos que conoce, y debemos tener presente dos cosas: declara sobre hechos (no los valora, los relata), y ese conocimiento puede ser directo o indirecto. Los hechos sobre los que declara son relevantes para la resolución del asunto (no necesariamente el hecho punible).

Clases de testigos: - presenciales (perciben por sus propios sentidos). - testigos de oídas o de referencia (han conocido por otros, o deducen los hechos).

Cualquier persona puede ser testigo: no existen inhabilidades, y cosa distinta será la valoración de ello.

Los deberes de los testigos: son básicamente los de siempre. Comparecer y declarar.

- Comparecer: se entiende que es comparecer a la audiencia de juicio oral, toda vez que sean citados, lo que se hace por cédula. Pueden ser compelidos y arrestados. Los eximidos de la obligación de comparecer están en el 300 CPP.

Los que no están obligados a comparecer igual declaran, pero lo hacen en un lugar que puede ser su lugar de trabajo o el que ellos propongan, lo mismo ocurre con la fecha , y el tribunal se constituirá en ese lugar. Para la “gente importante” se hacen las preguntas a través del tribunal, que podrá apreciar si pertinencia respecto de los hechos y la investidura de la persona. El único no obligado a declarar es el que goza de inmunidad diplomática. El 313 dice que la comparecencia constituye siempre una justificación suficiente para todos los casos laborales, académicos, o de cualquier naturaleza.

- Se debe declarar: se debe declarar acerca de lo que se interroga. La negativa a hacerlo constituye el delito de desacato por remisión al 240 CPC.

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Hay excepciones a la obligación de declaración, que están en 302 y 303, y son los cónyuges y parientes cercanos (que se les debe informar de esa posibilidad) y es una excepción parcial (sólo para hechos que afecten a su pariente o cónyuge); personas sujetas a secreto profesional o similar. Esas personas deben comparecer, y pueden abstenerse sólo respecto del secreto, y normalmente su propia afirmación basta.

En cuanto a la obligación de decir verdad, todos están obligados a ello.

Procedimiento de la declaración del testigo: la declaración comienza con juramento o promesa sin ocultar ni añadir. Se debe advertir de las consecuencias de no decir la verdad. El tribunal puede instruir al testigo sobre ello. Los que no deben jurar son los menores de 18, y los que el tribunal sospeche que pueden haber tomado parte en los hechos.

Luego de que ha jurado, se debe pedir la individualización del testigo, lo cual es muy exhaustivo, pero puede omitir su domicilio.

La declaración propiamente tal: constituye una interrogación directa de los hechos, donde debe contestar dando razón de sus dichos. Es directa en términos de que no hay intermediarios (salvo menores de edad o “gente importante”), es en forma personal (no puede ser por mandatario ni por escrito), se pueden hacer preguntas para indicar o precisar la idoneidad del testigo (como las tachas pero sin sacar al testigo).

Primero lo interroga la parte que lo presenta, y este interrogatorio normalmente se llama examen directo, no puede contener preguntas sugerentes, ni engañosas, ni poco claras.

Luego vienen las contra interrogaciones, y sí se pueden hacer preguntas sugerentes, pero no poco claras ni engañosas.

Si se rompen estas reglas se puede hacer la objeción de preguntas.

Luego de la interrogación de ambas partes, el tribunal puede pedir aclaración.

Existe la situación de aquel testigo que contradice en la audiencia de juicio oral las declaraciones hechas con anterioridad frente al fiscal, y en este caso el 332 permite la lectura de pasajes de la declaración a fin de sacarlo del error o dejar de manifiesto su contradicción.

Miércoles, 06 de junio de 2012

Art 329 inc final da la posibilidad de que se haga el interrogatorio por video conferencia. Esto hay que pedirlo en audiencia previa.

Siempre existe la posibilidad de que aun terminado el interrogatorio se le llame de nuevo a declarar. Los testigos no pueden comunicarse entre sí, ni ver las audiencias.

Excepcionalmente se admite la reproducción de declaraciones efectuadas antes de la audiencia, podría ser video gráfica, fonográfica por lectura. Art 331. Casos:

- Cuando las partes lo acuerden

- Cuando la no comparecencia del testigo fuese imputable al acusado.

- Cuando sean declaraciones hechas por coimputados rebeldes.

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Derechos de los testigos:

- Derecho a la protección, tiene derecho a pedir que se tomen todas le medidas necesarias para asegurar su integridad. Dentro de las funciones del MP esta proteger al testigo, pero además el testigo puede pedir al tribunal que tome medidas, las que pueden ser antes de la declaración, pero también después. No se necesita abogado para pedirlo.

- A que se le paguen los gastos, este es un derecho que tienen los testigos que carecieren de medios suficientes y los que viviesen sólo de su remuneración. Lo que se le puede pedir es que se indemnicen los gastos de traslado y habitación y también la pérdida que genere la comparecencia. Esto se le pide a la persona que lo presenta. Para pedir esto tengo hasta 20 días después de la declaración, si no hay acuerdo entre las partes el tribunal lo fija sin forma de juicio y sin recurso ulterior. Si el testigo es presentado por el MP y la persona goza de privilegio de pobreza quien paga es el Fisco, para eso el MP o la persona que haya presentado el testigo tiene que en la acusación o la contestación indicar este hecho y fijar un monto aproximado.

- El testigo siempre tiene derecho a que se considere prácticamente a todos los efectos excusa suficiente el hecho de estar citado a declarar como testigo (para efectos laborales, educativos, etc).

Regulado: Art 313 CPP.

Prueba pericial

Es aquella que se produce a través del informe que hace un perito. El perito es un especialista en ciencia, arte u oficio, que ilustra o que debe ilustrar al tribunal en la apreciación de ciertos hechos. El peritaje procede de acuerdo a la ley siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante fuese necesarios conocimientos de ciencia, arte u oficio. Ese hecho relevante no necesariamente serán las circunstancias del delito, podría ser cualquier cosa.

El informe de peritos lo que constituye propiamente tal es la declaración verbal que hace el perito, se presenta un informe, pero ese informe es de una manera una anticipación simplemente, para que las partes puedan preparar su prueba, pero el informe es la declaración verbal.

En la designación de los peritos se da este fenómeno que es el de privatización del peritaje, porque en los sistemas antiguos el perito era alguien de confianza del tribunal, ahora no, el perito es de confianza de la parte, cada uno lleva a los peritos que quiera, el control que se hace es de idoneidad profesional. Lo que pasa es que si llevo a alguien muy malo no me lo admitirán.

Sólo excepcionalmente se admite peritaje por informe, se presentan por la lectura, se da en los exámenes de ADN y exámenes respecto de drogas (315 CPP). En estos casos alguna de las partes puede pedir que se defienda oralmente el peritaje.

El informe pericial que se acompañen que hay que acompañar en la audiencia preparatoria, debe tener menciones, que son bastante menores, buscan que el informe sea controlable, técnicamente fiscalizable. Este informe debe incluir: 1) descripción del objeto periciado. 2) Una relación de las circunstancias de las operaciones, sus resultados y conclusiones.

Para que la prueba pericial sea admisible por el JG en la audiencia preparatoria y pueda rendirse la prueba en juicio oral, necesitamos 3 requisitos:

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1) Que efectivamente se encuentre en la necesidad para apreciar un determinado hecho los conocimientos de una ciencia, arte u oficio.2) Que se pida oportunamente, hay que acompañando el informe hay que pedirlo en la audiencia previa.3) El perito que se ofrezca, de garantía suficiente de seriedad y profesionalismo.

Lo paga el que lo pide, esto no obsta a que se pueda recuperar mediante condena en costas.

Excepcionalmente se puede relevar del pago cuando:

- Se podrá relevar del pago total o parcialmente el interviniente o no tenga medios suficientes.- Cuando tratándose del imputado la no realización del peritaje pudiera importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa.

En estas situaciones lo regula el tribunal y lo paga el fisco (art 316 CPP).

Puede ser perito cualquier persona que no esté obligada a declarar.

¿Cómo se desarrolla la prueba pericial? es similar a la testimonial, la diferencia importante es que el perito antes de que se le interrogue por las partes declara sobre su informe. Eso porque lo que constituye el peritaje es la declaración que hace, luego de eso lo interrogan las partes, primero la parte que lo presenta y luego la otra.

Acá cobran especial relevancia las preguntas de idoneidad, ahí las preguntas no vale el puro argumento de autoridad “cuantos peritajes ha hecho sobre este punto, qué estudios tiene en el tema, en cuantos juicios orales ha declarado”. Por la naturaleza propia del peritaje al perito si se le pueden pedir opiniones o apreciaciones sobre lo que perició. Ese informe escrito que se acompañó antes puede servir como ayuda de memoria.

Documentos y objetos

Nuestro CPP habla de la prueba documental, sin embargo, no la conceptúa, no establece bien qué es y que no. A partir de cómo dice como deben introducirse los instrumentos al juicio, podemos decir que entiende que documentos algo que da cuenta de un hecho por medio de la escritura. En esta categoría de documentos y objetos caben 3 cosas:

- Documentos propiamente tal.- Reproducciones tanto de imagen como de videos.- Los objetos, lo que pueden ser instrumentos del delito (arma, veneno, camioneta), pueden ser efectos del delito que son los objetos en los que recae la actividad delictiva (reloj, cajero automático robados), otros que no son ninguno de los anteriores, pero que sirven para acreditar hechos (vaso con huellas).

¿Cómo se acompañan?- Si son documentos propiamente tales deben leerse, y además debe exhibirse, las otras partes y el tribunal deben poder ver el documento que leo. Debo indicar su origen. Sólo cuando se lee y exhibe se puede pedir que se tenga por incorporado y ahí propiamente es parte del juicio. Eventualmente se admite la lectura extractada, pero esta debe asegurar el conocimiento suficiente. - Videos audios o similares: estos se reproducen.- Los objetos: se exhiben y se permite su examen por las partes.

También se autoriza la reproducción extractada.

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Expresamente la ley establece que los documentos pueden ser exhibidos al testigo, imputado, o al perito.

La ley establece expresamente documentos que no pueden incorporarse al juicio:- Registros y documentos que den cuenta de diligencias (las investigativas) realizada por el MP o la policía, salvo como ayuda de memoria.- Tampoco se pueden acompañar nunca documentos que dieran cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o vulneradoras de DDFF (relacionado con la prueba ilícita).- Tampoco se pueden dar antecedentes relativos a suspensiones condicionales del procedimiento, juicios abreviados o acuerdos reparatorio. Por ejemplo: este juicio llegó a tal después de que me ofrecieron un abreviado, el tribunal no lo sabe.

Un medio de prueba que “muere” con esto es la inspección personal del tribunal. Se eliminó propiamente, pero existe en el 337 una figura similar, que dispone que el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencia cuando lo considerase necesario para apreciación de circunstancias especiales del caso. Quedó claro en la historia de la norma que puede decretarlo de oficio. Desaparece la inspección personal, porque el que tendría que inspeccionar es el MP que tendría que dejar registro fotográfico.

Cuestiones acerca de la declaración del imputado:- Nuestro CPP no lo trata como medio de prueba sino de defensa, ha quedado claro que si bien esto es así, eso puede ser igualmente valorado como prueba. Lo que diga o no diga, es relevante, con la limitación de que nadie puede ser condenado a partir de su propia declaración, pero si es concordante con otra prueba esto servirá. - Si declara no lo hace bajo juramento.- No está obligado a hacerlo.- Puede declarar casi en cualquier momento del juicio. Entre un testigo y otro, luego de los alegatos de apertura, luego de los alegatos finales.- Si el imputado declara, luego de hacerlo, se somete a las reglas del interrogatorio cruzado, será interrogado por los intervinientes, pero frente a cualquier pregunta podrá guardar silencio.

Terminada la prueba se ofrece la palabra a los intervinientes para que den sus consideraciones finales, en este orden: fiscal, querellante, defensa del acusado. Sirve para hacer reflexiones acerca de la prueba.

Luego de los alegatos de clausura, cuya extensión puede limitarse por el tribunal de acuerdo a la duración y complejidad del juico, se ofrece a las partes la posibilidad de replicar. Luego de eso se le ofrece la palabra al acusado y se da por cerrado el debate.

Luego empieza la fase de sentencia o deliberación.

Fase de sentencia o deliberación:

3 momentos propios- Deliberación.- Comunicación de la decisión.- Lectura de la sentencia.

El objetivo de la deliberación es determinar si a la persona de le condenará o absolverá.

¿Quiénes deliberan? todos los que hayan compuesto el tribunal.

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¿Cuándo? Esto lo hacen una vez clausurado el debate.

¿Dónde? En privado.

¿Sobre qué? Sobre los hechos contenidos en la acusación, esto a causa de la necesidad de congruencia.

El deber es deliberar sobre de los hechos contenidos en la acusación, pero no acerca de la misma calefacción de los hechos. Pueden dar una calificación jurídica de los hechos distinta, también pueden apreciar la concurrencia de causales acerca de circunstancia modificatorias de la responsabilidad penal distinta de las alegadas, pero deben haber advertido antes a las partes. Si solo se dieran cuenta en la deliberación de que existe esta posible recalificación deben reabrir el debate. Esto para respetar el derecho de defensa.

¿Cómo deciden? Deben decidir sólo en base a la prueba rendida en juicio (art 340 CPP), excluye esto la consulta de cualquier antecedente que no existiera en el proceso, pero también cualquier cosa de conocimiento personal del juez.

Los únicos antecedentes facticos valorables son la prueba rendida en el juicio.

Valoran la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, 297 CPP. La apreciación de la prueba es libre, pero con una limitación, que es la sana crítica, la que está básicamente compuesta por las reglas de la lógica, máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (también incluye a los conocimientos técnicos). Estos 3 parámetros a efectos del a valoración del juez le imponen limitaciones de racionalidad a la prueba. El problema es que en la práctica la sana crítica es un parámetro delgado que no permite mucha restricción, las reglas de la lógica casi no se usa como parámetro de control, es mucho más que simplemente el silogismo, pueden caber cosas de sentido común y criterios de normalidad.

El relativo a las máximas de experiencia es el más difícil de controlar, porque no tiene parámetros más claros.

Esto se controla con una exigente exigencia de motivación.

Aprecio los hechos de acuerdo a la sana crítica, ¿cuándo de acuerdo a esto debo condenar? Cuando adquiera una convicción más allá de toda duda razonable, este parámetro es de EEUU. Esto es un estándar de prueba, no una forma de valorar la prueba, la prueba se valora de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esa convicción más allá de toda duda razonable, recae en 2 cuestiones:- En que se cometió el hecho objeto de la acusación- Que al acusado le ha cabido una participación culpable y penada por la ley.

Estándar probatorio: lo que quiere decir es qué nivel de certeza debo tener para dar por acreditado un hecho. En materia civil es lo de la probabilidad preponderante, es decir, juicio civil, celebró o no compraventa, de acuerdo a esas reglas qué es lo más probable que haya ocurrido, si tengo un 50,01% de probabilidades de que haya ocurrido, lo doy por acreditado. Esto hace que los riesgos se repartan equitativamente.

En materia penal, es el de la duda razonable, es un estándar de convicción más alto, esto implica que más vale tener a un culpable libre que a un inocente adentro. Es un estándar que exige una convicción mayor. Sólo podría tener una duda no razonable. Con un 75% de probabilidades de que sea culpable, debería absolver. Esto es una opción política tolero más el riesgo de una absolución injusta que de una condena injusta.

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El origen de este criterio es anglosajón, el proyecto hablaba de una convicción suficiente, dijeron que fuese una convicción absoluta, pero esto era mucho, al final se quedaron con el anglosajón. Es un estándar particularmente alto, si tengo cualquier tipo de asomo plausible de duda, debo absolver. Tampoco es que se exija convicción absoluta.

Nuestra jurisprudencia influida por la norma del código de procedimiento penal, que habla de intima convicción, tiende a entenderlo de una forma subjetiva, como una especie de convicción íntima, casi no susceptible de control, los versados sobre el tema dicen que esto no debe ser así, no es un criterio subjetivista, sino con la duda razonable que genera la prueba valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Se dice que en civil no es necesario expresar el estándar de prueba, porque tenemos la igualdad entre las partes.

Ahora, en todo caso, esta decisión se toma por mayoría, no se necesita unanimidad.

En la deliberación, lo que se decide es simplemente si a la persona se le absuelve o se le condena. No es necesario, la ley no exige que se decida acerca de la dda civil. Una vez se llegue a la decisión debe comunicarse esta decisión de absolución o condena, en principio esa decisión debe comunicarse ese mismo día, pero si (1) el juicio hubiese durado más de dos días, (2) y además fuese de alta complejidad, puede retardarse la comunicación de la decisión 24 hrs (son requisitos copulativos).

¿Qué se debe comunicar? Es una RJ breve que lee el redactor de la sentencia, se lee si se condena o absuelve a la persona, y los fundamentos principales.

Si la decisión es de condena, deberá pronunciarse acerca de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. En el juicio oral solo pueden discutirse las que tengan directa relación con el hecho. Si alguien alega que el tipo obró con alevosía, eso es sobre el hecho, las que no tienen que ver con el hecho, como la irreprochable conducta anterior, reincidencia, se reservan y discuten sólo después de dado el veredicto, en la misma audiencia. Acá se pueden recibir antecedentes, pero sólo acá, esto permite que el tribunal no se contamine con otros antecedentes, y además que no se debilite la defensa con defensas subsidiarias. También se discute lo relativo a los beneficios penitenciarios (ley 18.216).

Si la decisión es de absolución en el mismo acto se dispone la libertad del acusado y se le libera de todas las medidas cautelares.

Este trámite es esencial, si no se comunica el juicio es nulo. Esto es sólo en el aspecto penal, no en el civil.

III. Redacción y lectura de la sentencia

Si bien la RJ se escribe, se debe leer en la audiencia, se puede leer inmediatamente, pero también puede diferirse hasta por cinco días. Si el juicio duró más de cinco días este plazo se puede extender 1 día, por cada 2 de duración del juicio, sin tope (344 CPP).

Si se incumple este plazo, acá se pueden dar hasta dos días más, pero esto constituye falta disciplinaria. Si se incumple el nuevo plazo constituye una segunda falta disciplinaria, pero además si el acusado había sido condenado el juicio de anula, si condenaron a uno y absuelven a otro se anula en lo relativo a la condena (incluye lo civil y lo penal).

¿Cómo se hace? La sentencia se lee completa.

Esta audiencia se hace con las partes que vayan, pero todas están notificadas “en audiencia”.

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El contenido: 342 CPP, complementado con el 297 CPP.

Lo más interesante es lo relativo a la letra C que tiene un estándar muy alto de motivación, en dos sentidos: (1) Debe expresarse todo el razonamiento lógico que permite llegar a la conclusión; (2) debe valorar toda la prueba producida, respecto de cada hecho debe indicar qué prueba lo da por acreditado.

Si la sentencia es condenatoria debe indicar las penas y medidas que se aplican, también desde cuándo e computa la pena, y los días de prisión preventiva que se le imputan al acusado, menos de 12 horas no cuentan para imputar. Art. 348 CPP.

Puede disponer el comiso de los documentos si procediere.

Debe pronunciarse sobre la demanda civil. Respecto de la demanda civil procederán sólo los recursos que proceden en materia penal.

UNIDAD VI: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

En general las medidas tienen POR objeto asegurar el resultado del juicio. En materia penal el objeto de las medidas cautelares serán asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, y las sentencias civiles que pudiesen derivarse del delito. No tiene ni finalidades retributivas, ni preventivas. Se han introducido otras finalidades que tienen que ver más con prevención.

En materia penal se definen como RJ que tienen por objeto limitar provisionalmente la libertad o la disposición patrimonial del imputado a fin de garantizar los efectos penales y civiles de una eventual sentencia condenatoria.

Clases de medidas cautelares:

Personales y reales.- Personales: son las limitativas de la libertad del imputado, básicamente tienen por objeto asegurar la aplicación de la pena.- Reales: afectan la disposición patrimonial del imputado, buscan asegurar las consecuencias patrimoniales de una eventual sentencia condenatoria (cabría el pago de una multa, por eso es más amplio que responsabilidad civil).

Requisitos: deben cumplir los requisitos de cualquier medida cautelar.- Fumus boni iuris: lo que quiere decir básicamente que se pueda decretar una medida cautelar debe haber algún grado de acreditación de la existencia de responsabilidad penal, deben haber antecedentes que constituyan presunción al menos a priori de que existió el delito y que a la persona le cupo participación en esto. Debe ser un nivel de prueba relevante.- Periculum in mora: básicamente debe haber alguna situación de riesgo relevante, y presumible en cuanto a que serán burlados los fines del proceso si la medida no se decreta. Es decir que, si no se toman las medidas tenemos el riesgo de que no se pueda terminar el juicio o la sentencia sea ineficaz.

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Art. 122 CPP exige que sean absolutamente indispensables y sólo para cautelar fines del proceso, pero esta norma ha perdido vigencia.

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La finalidad es asegurar los fines del proceso, pero sólo cuando fuese absolutamente indispensable, si tenemos otras formas, debemos preferirlas. Habla de los fines del proceso, el CPP no habla de cuáles son, pero en general hay acuerdo de que son 2: aplicación de la ley penal y esclarecimiento de la verdad. Entonces en virtud de este segundo principio, podemos aplicarle una cautelar para que, por ejemplo, no mate un testigo o destruya evidencia.

Principios que rigen las cautelares personales

- Principio de legalidad: 19 nº7 letra b, pero también en el 5 del CPP. Sólo puede ser decretada la cautelar en los casos que la ley establece, no en otros, y sólo las cautelares que la ley establece.

- Principio de la jurisdiccionalidad: sólo un órgano competente, jurisdiccional, puede decretarla, salvo el caso de delito flagrante que autoriza la detención por policía o particulares.

Hasta el 2002, en que se dictó una ley adecuatoria, podía disponerse la detención por otras personas.

- Principio de excepcionalidad: solo puede aplicarse en aquellos casos que aparezca como indispensable.

- Principio de instrumentalidad: en el sentido de que, en teoría, la finalidad de las medidas cautelares personales es asegurar los fines del proceso.

- Principio de proporcionalidad: esto tiene varias expresiones, como la de que si hay una medida menos gravosa que cumpla el mismo fin, debe aplicarse aquella, y la cautelar tomada debe guardar relación con la pena asignada al delito. La medida menos intensiva es la citación procede en delitos en que no haya pena privativa de libertad. El art. 152 inc 2 establece que el juez debe citar a una audiencia de revisión de la prisión preventiva cuando en esta se haya cumplido la mitad de la pena probable.

Medidas cautelares personales son principalmente 3: detención, citación y prisión preventiva. Tenemos las del 175 CPP.

Miércoles, 13 de junio del 2012

La citación

Está regulada sólo en dos artículos, 123 y 124, es una medida de muy baja intensidad, pues simplemente es la orden de comparecencia dispuesta por un JG o juez de TJOP respecto de un imputado, a objeto de que este comparezca a una audiencia bajo apercibimiento de aplicarse una cautelar restrictiva de libertad.

Consiste en decirle al imputado que vaya a tal audiencia. Se debe diferenciar con las citaciones judiciales que hace el MP ya que esas no son medidas cautelares, y se aplican a todo quien tiene que comparecer al tribunal, no solo el imputado. Esta medida cautelar en cambio procede solo respecto del imputado. Fuera de ese elemento la distinción no es tan nítida.

¿Quién puede dictarla? Un juez con competencia en lo penal.

Se discute si es propiamente o no una cautelar en cuanto no implica ningún tipo de limitación real al imputado, es tan libre citado como no citado, está tratado en el CPP como medida cautelar, algunos autores dicen que más que una cautelar es una limitación respecto de infracciones de menor importancia. No es que el tipo esté más restringido.

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Requisitos

1.- Que fuera necesaria la presencia del imputado en una audiencia, lo que pasa en la audiencia preparatoria y en la audiencia de juicio.

2.- Que el imputado esté procesado por falta o delito que no esté sancionado con pena privativa o restrictiva de libertad.

3.- Hay una excepción en la que procede la sola citación en delitos con pena mayor asignada, y se da cuando una persona a ha sido detenida pero no ha sido posible conducirla a presencia judicial y el funcionario que realiza la detención estima que la citación es medida suficiente.

¿Qué forma tiene esta citación? se sigue lo establecido en el art 33, indicando: tribunal al que se cita, fecha y hora a la que se cita, el juicio, y el motivo por el que se le cita (qué tipo de audiencia es, en qué calidad se le cita).

Se realiza mediante la notificación personal o por cedula al citado, sin perjuicio de que podría él disponer otra forma de notificación o que se haga la misma en audiencia.

La procedencia de la citación excluye la aplicación de otras medidas cautelares, la que puede ser absoluta o relativa. - Así respecto de los delitos que procede la citación no procede la detención sin citación previa.- Hay algunas excepciones que están consignadas a propósito de ciertas faltas que tienen especial atención social como son las amenazas con arma blanca o de fuego, el hurto o falta, daños menores a 1 UTM, en estos casos debiese proceder sólo la citación, aunque de acuerdo al art. 134 se le puede detener. - Tampoco procede la prisión preventiva sin citación previa, en aquellos delitos en que procede la citación se excluye automáticamente la presión preventiva. El art 124 CPP establece que en caso de falta de comparecencia eventualmente se podría dictar la prisión preventiva.

Esto es un impedimento absoluto y no proceden las medidas cautelares del 155 CPP.

La detención

Se puede entender en 2 sentidos:- Amplio: se entiende que la detención es cualquier privación de libertad de una persona, distinta de la presión preventiva y de la ejecución de la condena realizada invocando un fin previsto por el ordenamiento jurídico. Es relevante para excluir ciertos eufemismos como conducción, retención, evita sacar figuras intermedias.- Estricto: como medida cautelar se dice que la detención es la privación de libertad de una persona por breve tiempo que se realiza para asegurar su comparecencia, proteger el éxito de la investigación o preservar los fines del proceso penal.

Como medida cautelar el único detenido puede ser el imputado.

Se pueden clasificar en:

- Detención como medida cautelar- Como medida Ejecutiva- Medida para el cumplimiento de obligaciones legales.

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Dentro de las cautelares distinguimos entre la detención imputativa y la detención por incomparecencia.

Detención imputativa:

Dentro de ella hay especies también. Pero en general, se entiende que es aquella ordenada por un juez, sin previa citación, para asegurar la comparecencia del imputado al tribunal. O sea, que al imputado se le priva de libertad por un tiempo, para asegurar que comparezca.

La causal para ello, genera alguna dificultad hermenéutica, y está en el 127. El problema es que, legislativamente hay muy poco al respecto, lo que es curioso, pues el 127 es más restrictivo que lo que había en el código de procedimiento penal anteriormente (el cual era más garantista).

De acuerdo al 127, para que proceda la detención judicial, bastará con que se cumplan dos requisitos:

- Que no estemos frente a una infracción que sólo merezca la citación; o sea la imputación de una falta, o un delito que no merezca ni privación ni restricción de libertad.- Que la comparecencia del imputado, pudiera verse demorada o dificultada en caso de no decretarse la detención.Esto, la doctrina ha pretendido matizarlo un poco, y en dos sentidos: primero, en cuanto medida cautelar, se debe exigir algún nivel de convicción al tribunal, respecto de la responsabilidad del imputado en los hechos imputados: el código anterior exigía sospechas fundadas, pero como ahora no se habla de eso, tenemos dos caminos: por ser una cautelar igualmente se requiere el humo de buen derecho; y Montero y Maturana dicen que debe existir algún tipo de sospecha o antecedentes que hagan presumir la responsabilidad del imputado.

La otra es que hay alguna exigencia de proporcionalidad. Se va más allá y se dice que esa demora o dificultad a que hace referencia el art 127 deben implicar riesgos o de fuga del imputado o obstaculización del inv.

Procedimiento para este tipo de detención:1) Siempre es necesaria una petición del MP.No puede decretarlo el JG de oficio salvo en alguna situación que ya veremos que tiene que ver con flagrancia.2) Debe despacharse una orden de detención, que debe tener las menciones del 154, que son básicamente 3: individualización del detenido la que normalmente será con nombre o apellido o tendrá algo que permita determinarlo, motivo de la detención, indicación del lugar donde debe ser conducido o donde permanecerá detenido.Sin perjuicio de esto el 9 permite que la orden se pueda recabar por medios como fax o teléfono. Frente a la petición se despacha orden de detención3) Esta ordena la cumplen los policías, el código habla de funcionario autorizado, se debe concluir que tal es la policía.¿Dónde puede hacerse? En un lugar de acceso público o bien en lugares cerrados. En estos últimos hay que seguir las reglas de la entrada y registro, en el sentido de que es posible entrar si el dueño o encargado, en caso de que no me deja entrar se necesita una orden, mientras tanto puedo vigiar el lugar para que el tipo no se escape. Siempre existe la posibilidad de que la persona se presente voluntariamente (art 126 CPP), ¿para qué se presentará? Para que no lo detengan y porque podrá pedir la revisión de la medida cautelar.

Este cumplimiento tiene algunas formalidades, las que están establecidas para asegurar los derechos del detenido, así, a quien se le detenga se le debe:

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- Primero intimar la orden de detención (19 n7 C CPR, 125 CPP). La intimación supone básicamente 2 cosas: (1) exhibirle la orden al detenido, (2) y además entregarle copia de esa orden (94 CPP, 19 n7 D CPR). La intimación constituye no solo un derecho del imputado, sino una obligación del funcionario, hay responsabilidad administrativa frente al incumplimiento.

- Junto con esto se le debe informar al imputado de sus derechos y garantías, son los del 135, en virtud de este no sólo se le debe informar el motivo de la detención, sino especificar los hechos por los que se le detiene, también su derecho a ser defendido por un abogado y a guardar silencio o declarar sin necesidad de juramento, derecho a entrevistarse en privado con su abogado y a tener a su costa todas las comodidades compatibles con la seguridad del recinto en que se le va a detener. Esta información se le puede dar verbalmente o por escrito, y se le debe dar al momento de detenérsele, sin embargo, si no fuese posible al momento de la detención debe hacerse en la unidad policial por el encargado, quien dejará constancia.

Los encargados de verificar esto es el JG o el MP, si llegan a enterarse de que no se ha cumplido, sin perjuicio de que pueda tener esto debe hacerse 2 cosas: informársele de sus derechos en ese acto y debe informarse a la autoridad respectiva para que persiga las responsabilidad administrativas derivadas del incumplimiento. Sin perjuicio de eso se establece la existencia de que los derechos estén a la vista en los recintos policiales. Luego de esto, la regla es que el detenido sea conducido inmediatamente ante el tribunal competente, el 94 D dice que debe hacerse sin demora. Ahora, si no fuera posible eso al tipo se le deja en el recinto policial y debe ponerse a disposición del tribunal en la primera audiencia disponible, el plazo máximo para esto es de 24hrs, en ese plazo queda el recinto policial, salvo de las situaciones en que se presume legítima defensa, 10 nº 6 CP, caso donde la detención podrá hacerse en el domicilio del imputado.

¿Cómo cumple su obligación la policía? Entregando al detenido a los funcionarios de gendarmería del respectivo recinto.

Las detenciones por flagrancia

Hay dos grandes tipos: detención judicial, detención por particulares o policía. La primera es bastante excepcional está en el 128, puede hacerla cualquier tribunal con o sin jurisdicción penal, respecto de personas que cometan dentro de la sala de su despacho algún crimen o simple delito.

Detención por particulares o policía: esta es la que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en un delito flagrante a solo efecto de ponerla a disposición de juez, a efectos de que se formalice o dicten otras cautelares. Esta es una excepción al principio de jurisdiccionalidad, pues aquí no hay orden previa o intervención de un tribunal, está expresamente autorizada por la CPR 19 nº7 C.

¿Quiénes pueden realizarla? Particulares y policía. El particular está facultado para detener por flagrancia y la policía está obligada a hacerlo.

¿Cuándo procede? ha ocurrido a partir de modificaciones legales que se ha perdido el concepto de flagrancia. En doctrina, es un delito que se está actualmente cometiendo. Por cuestiones de política criminal se ha ido extendiendo en el tiempo.

¿Cuándo hay? En las 5 hipótesis del 130 CPP. Lunes, 18 de junio de 2012

Las tres primeras situaciones del 130 son propiamente de flagrancia:

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1) Cuando a la persona se le sorprende cometiendo el delito,2) Cuando lo acaba de cometer. 3) Cuando estuviere huyendo del lugar de la comisión del delito y fuere reconocido por la víctima o por terceros como autor o cómplice del delito. Hay dos hipótesis más, en que se estima que hay flagrancia para estos efectos:

4) Cuando una persona se encontrare con objetos procedentes del delito, o con señales tanto en él o en su vestimenta que permitan sospechar de su participación en un delito o que se encontraran armas e instrumentos que hubieren sido empleados para la comisión del delito. La ley dice “en tiempo inmediato”. La ley 20.074, dice que es un plazo de 12 horas (que no es muy inmediato que digamos).5)Hay dos leyes que condicionan mucho esto: la 20074 y la 20253. Son conocidas como “agendas cortas contra la delincuencia”, que reducen las garantías del imputado y aumentan las atribuciones de la policía.

6) La quinta hipótesis de flagrancia corresponde a la detención de la persona que sea identificada por el ofendido o por terceras personas en cualquier lugar en tiempo inmediato. En el fondo, es cuando la víctima lo identifica como tal.

Procedimiento de detención por flagrancia:

Se puede detener básicamente en cualquier lugar al que se pueda acceder libremente por el particular o la policía. El particular podría hacerlo en su casa. En cuanto a la policía puede ser en lugares públicos, pero para los lugares particulares debe ser cumpliendo las normas de entrada y registro.

Además hay una hipótesis especial, art. 129 inc. Final que autoriza a la policía a ingresar a un lugar cerrado mueble o inmueble cuando se encontrare en actual persecución del individuo. (Si el tipo va arrancando y se mete a una casa).

Si lo detiene un particular, ese particular debe ponerlo inmediatamente a disposición de la policía, del fiscal o de la autoridad judicial más próxima. Acá no se faculta la retención en ningún sentido.

Si la detención por flagrancia es policial, se debe poner a disposición del fiscal en un plazo de 12 horas. El fiscal tiene dos alternativas:- Liberarlo, sin formularle cargo alguno- Ponerlo a disposición judicial. Esta disposición judicial debe ponerse dentro delas 24 horas siguientes a la detención. En caso de que el fiscal no diga nada se pone a disposición judicial.Si se detiene a una persona con fuero hay que ponerla a disposición de la CA respectiva.

Este tipo de detención procede en todos los delitos de acción penal pública y en los delitos que, siendo de acción penal pública previa instancia particular, están regulados en los art. 361 a 366 quáter.

Si el detenido fuera un menor de edad hay que ponerlo dentro de las 24 horas siguientes a disposición del juez de garantía.

Detención por quebrantamiento de condena, medidas cautelares y similares:La ley 20.074 autorizó a las policías a detener sin necesidad de orden judicial previa a las personas que se encontraran en las siguientes situaciones:1.- El que fuera sorprendido quebrantando una condena (como el tipo que se fugó de la cárcel).2.- Al tipo que se hubiera fugado de su detención3.- Al que tuviera una orden de detención pendiente

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4.- Al que se sorprendiere flagrantemente violando una medida cautelar5.- Violación de la condición establecida en el Art. 238 letra “B”: incumplimiento de la prohibición de acercarse a la persona que fue violada.Estas no son situaciones propiamente de flagrancia (de hecho la fuga de la detención ni siquiera es antijurídica) pero sigue las reglas de la flagrancia en cuanto al procedimiento.

Detención por incomparecencia o “arresto”.

Es aquella que tiene por objeto asegurar la comparecencia del imputado a cualquier audiencia distinta de la de formalización, en la que fuera necesaria que el imputado comparezca. Una vez cumplida la comparecencia, en teoría, el detenido debe quedar en libertad.

Casos en los que procede:- En aquellos casos en los que el imputado no asiste a una citación judicial.

Requisitos:- Una citación válidamente despachada y notificada al imputado.- Una orden despachada.- El cumplimiento de todos los requisitos generales según el régimen general de la detención.

Detención como medida ejecutiva

Está regulada en el art 468, y es una detención que se realiza al solo efecto de que el imputado ya condenado, empiece a cumplir su pena privativa de libertad. No es cautelar, en cuanto no se busca asegurar el proceso, sino solamente que cumpla su pena. O sea, al que está condenado se le puede detener a efectos de que se le ingrese al centro penitenciario para cumplir su pena.

A ese efecto, también se debe despachar una orden, y cumplir los requisitos del régimen general de detenciones.

Detención para el cumplimiento de obligaciones legales.

Hay dos hipótesis:

- La más sencilla, se despacha contra el testigo y perito que no cumplió una citación judicial. Esa detención dura hasta que cumpla con la comparecencia que no ha cumplido, y no puede exceder en caso alguno las 24 horas. Está contemplado en los 33 inciso 3°, 299 y 319 CP.

- Control de identidad, se establece la obligación de las policías de controlar la identidad de ciertas personas, y a través de esa obligación se puede generar algo que doctrinariamente se entiende como detención, pero eso no es tan así, pues no necesariamente la implica, pero podría hacerlo.

Está regulado en el 389, y es parte de una vieja tradición, que es de facultades medio preventivas que tienen las policías. A partir de ciertas normas, se parece cada vez más a la detención por sospecha, y veremos las facultades.

Está establecido como un deber de las policías: carabineros y PDI. Deben proceder a controlar la identidad de las personas, sin necesidad de una orden de un fiscal, cuando, de acuerdo a las circunstancias, ellos estimaren que existen indicios de distintas situaciones:

- Cuando hay indicios de que se ha cometido o se intenta cometer un crimen, simple delito o falta. No hay flagrancia necesariamente, pero parece que estamos cerca del ilícito.- Cuando parece que se disponen a cometer un delito.

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- Cuando hay indicios de que se puede suministrar información útil para la indagación de un delito, crimen o falta.- El que se encapuche, o se emboce, para ocultar o dificultar su identificación.

En esas situaciones, la policía lo que puede hacer es solicitarle su identificación, y la ley dice que se puede acreditar la identificación por medio de documentos expedidos por la autoridad (cédula de identidad, licencia de conducir, o pasaporte; el pase escolar podría caber dentro de ello).

Además, sin necesidad de nuevos indicios, puede registrar su vestimenta, equipaje o vehículo. Y además, puede chequear si tiene órdenes de detención pendiente.

¿Cuándo pueden detener a partir de esto? 1) Si se verifica que estamos en flagrancia, y en ese caso se seguirán las normas de la flagrancia.2) También, si tiene órdenes de detención pendientes. Lo cual sigue sus propias normas.3) Además, la que no es llamada detención, pero igualmente lo es, es que detienen al que no pueda o no quiera demostrar su identidad. El CPP no lo llama detención, sino conducción, pero es una verdadera detención. Se le lleva a la unidad policial más cercana, y se le dan las facilidades para acreditar su identidad: llamar a alguien para que le lleve su cédula, o algo así.Si no logra hacerlo, se tomarán huellas digitales, con las cuales se le identificará, y sólo sirven para ello, siendo posteriormente destruidas. El procedimiento no puede durar más de 8 horas, y en cuanto se acredite la identidad, debe ser puesto en libertad.

Estas 8 horas se pueden extender:a) Si se niega a acreditar la identidad.b) Si hay indicios de que ha ocultado su identidad o ha proporcionado una falsa.En esos casos quedará propiamente detenido, y se configura el delito del 496 n°5, y se deberá poner en conocimiento del fiscal, quien puede dejarlo libre, o bien llevarlo a comparecencia judicial, haciéndolo dentro de las 24 horas siguientes a la detención.

Hay algunas medidas para controlar abusos de la policía en este caso:a) Debe hacerse de la forma más expedita posible.b) El abuso puede constituir el delito del 225 CP (detener a una persona arbitrariamente, etc.).

Derechos del controlado-detenido:a) Derecho a comunicarse con un familiar u otra persona, del cual se le debe informar verbalmente.b) No puede ser ingresado a una celda, calabozo, ni tener contacto con propiamente detenidos.

Duración de la detención:

La definición de detención implica que sea por un corto periodo de tiempo, y no tiene pretensiones de extenderse. La regla, es que ella cese una vez cumplido el objetivo de la misma. Eso, sin perjuicio de que pueda mutar en prisión preventiva.

El plazo propiamente es:a) Si la detención es con orden judicial: la persona debe ser llevada inmediatamente disposición judicial (ante el juez que despachó la orden). Si no es posible, será a penas se pueda en primera audiencia. No puede exceder de 24 horas el plazo, que se entiende cumplido por la regla del 131 (ponerlo a disposición de gendarmería del tribunal).La regla general, es que el plazo es ampliable hasta por 3 días, lo cual debe hacerse en audiencia, y será para reunir antecedentes. Y hay dos situaciones excepcionales:

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- En la ley 20.000 artículo 39, se puede hasta por 5 días, pero se puede obtener a través de los medios del 9 CPP (no necesita audiencia, podría ser hasta por teléfono).- En la 18.314, de los delitos terroristas se puede hasta por 10 días.b) Si es sin orden judicial: el plazo máximo de la detención siempre es de 24 horas.

Audiencia de control de detención

El sujeto está detenido, y es puesto a disposición judicial, lo cual se materializa en la audiencia de control de detención, regulada en el 132 CPP. Será la primera audiencia judicial del detenido. El objetivo principal de esa audiencia, es verificar que se haya cumplido con el estatuto de la detención.

Si leemos el 132, daría la impresión de que el MP está obligado a formalizar en ese acto, pero en verdad no es así, pues podrá hacerlo después, pero si no lo hace no podrá pedir cautelares, y el tipo quedará en libertad.

Si el Fiscal estima que tiene antecedentes suficientes puede formalizar, de lo contrario podrá pedir la prórroga de la detención, o de lo contrario, quedará en libertad. Si se formaliza, podrán discutir cautelares.

A la audiencia debe asistir el MP, representado por el Fiscal o un abogado asistente expresamente autorizado por el fiscal. Además, será obligatoria la presencia del imputado y de su defensor, de acuerdo al 103 CPP.

Si el tribunal determina que hay ilegalidad de la detención, hoy, pasa muy poco, en realidad el único efecto práctico necesario, es que ese plazo de detención no se podrá ampliar.

Antes ocurría que el tipo quedaba libre, la prueba relacionada con el acto de detención era prueba ilícita, y además la resolución era inapelable. La ley 20.253 modificó eso, pues se dispone que la ilegalidad no impide la formalización ni la solicitud de cautelares.

Respecto de la ilicitud de la prueba no produce cosa juzgada, en la preparatoria discutiremos si la prueba es ilícita o no. Además la sentencia que declara la ilegalidad de la detención, es apelable en el sólo efecto resolutivo.

Hay otra forma de controlar la detención: amparo ante el juez de garantía, que es una forma genérica, establecida en el 10 CPP, y que sirve para esto. El juez podrá controlar la legalidad a partir del amparo, y se puede constituir en el lugar de detención si fuera necesario.

Prisión preventiva

Es la más intensa de las medidas cautelares, pues no está limitada en el tiempo.

Se suele definir como una medida cautelar que se puede decretar excepcionalmente, y que consiste en la privación de libertad del imputado, por un tiempo indefinido, en un recinto penitenciario, por no ser satisfactorias las medidas de menor intensidad para asegurar los fines del proceso.

Se supone que es aplicable sólo si las otras medidas no son idóneas. Sólo si esas medidas no son posibles tendría que proceder la preventiva. Está regulada entre el 139 y 153.

Siempre se ha generado un problema con respecto a ella y la presunción de inocencia, pues privamos de libertad a alguien que debiéramos presumir como inocente. Una postura diría que no se le debe

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privar de libertad nunca, pero la doctrina admite como medida esto siempre que sea para proteger fines del proceso: evitar la obstaculice la investigación o que se fugue.

Nuestro estatuto constitucional de prisión preventiva (art 19 n°7 letra e CPR), legitima ciertos fines que van más allá de los típicos fines del proceso penal, legitimando la prisión preventiva para resguardar la seguridad de la víctima, etc., aunque esto no calza con el pacto de San José de Costa Rica, ni con el pacto de Nueva York.

Se han establecido guías interpretativas para el juez, para que pueda entender cuándo una persona es un peligro o no.

Casos en que no procede la prisión preventiva: están en el artículo 141 CPP.1) no se puede decretar respecto de delitos que tengan penas sólo pecuniarias o privativas de derechos.2) Tampoco en los delitos de acción privada. 3) Tampoco, respecto de personas que estén cumpliendo penas privativas de libertad.

En estos tres casos, se puede decretar, sólo si se estima que el imputado puede incumplir su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término (33 y 123).

4) Hay una cuarta hipótesis en que tampoco procede (464 CPP), y tiene que ver con personas enfermas mentales, que serán internados en centros de salud en lugar de estar en prisión preventiva.

Requisitos para que proceda la prisión preventiva

Hay tres grandes grupos de requisitos:

a) Presupuestos materiales en los que procede:- La existencia de antecedentes que justifiquen la existencia del delito.- Antecedentes que permitan presumir fundadamente, que el imputado ha participado en ese delito como autor, cómplice o encubridor.Cuando habla de delito, surge una duda interpretativa, en cuanto a si basta que se acredite la existencia de un hecho que sea sólo típico, o si debe cumplirse además con los otros requisitos para estar frente a un delito (antijuridicidad y culpabilidad).

En general se dice que la justificación de la existencia del delito, debe ser en propiedad, con todos sus elementos, y no bastaría la conducta típica. Además, se fijan estándares distintos, pues en delito dice que se justifique la existencia, y la participación es “presumir fundadamente”. El estándar de la presunción del delito es más fuerte que el de la simple presunción.

b) Requisitos en cuanto al peligro: demuestran la necesidad de la medida. Se establece una serie de hipótesis o alternativas en las que se puede decretar la medida de prisión preventiva. Estos, en doctrina deberían ser sólo relacionados con los fines del proceso, pero en nuestro ordenamiento hay más que eso.

Se exige que haya antecedentes calificados, que permitan al tribunal, apreciar una de las siguientes 4 situaciones:

- Que haya un peligro de obstaculización de la investigación. Es un fin tradicionalmente tolerado por la doctrina. La ley exige que este peligro, se reconozca en diligencias precisas y determinadas, y no basta que se diga “obstaculizará la investigación”, se debe ser más preciso.

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La ley dice que existe este peligro especialmente cuando hay sospecha grave y fundada, de que va a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba, o que va a inducir a coimputados, testigos o peritos a la falsedad, a la deslealtad, o reticencia para declarar.- Que haya peligro de fuga. Es un fin también tolerado, pese a que se podría discutir si es necesario que haya incomparecido anteriormente o no. No genera dificultades.- Que haya antecedentes calificados para presumir que la persona será un peligro para la sociedad: se critica que es un fin preventivo y no procesal, y si vemos los tratados internacionales no calza. Aquí se limita al juez de garantía, pues él debe tomar en cuenta los siguientes antecedentes: (1) gravedad de la pena, (2) número de delitos cometidos y su carácter, (3) la existencia de procesos pendientes, (4) el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Esos antecedentes deben considerarse especialmente.Especialmente se entiende que constituyen un peligro cuando: (1) la pena sea pena de crimen, (2) el imputado haya sido condenado antes por un delito de igual o mayor pena, y (3) cuando se encontrare gozando de beneficios alternativos, en libertad condicional, o con alguna medida cautelar.- También, si es peligro para la víctima: se entiende que lo hay, cuando existan antecedentes calificados, de que, estando en libertad, atentará contra el ofendido, su familia o sus bienes.

c) Requisitos procedimentales:- La investigación debe estar formalizada.- Debe ser a solicitud de parte: el MP o el querellante. Esa petición se puede hacer verbalmente, y se puede hacer en la formalización, o en la de preparación de juicio oral, o en la audiencia de juicio oral.También se puede hacer por escrito en cualquier momento luego de la formalización, y se citará a una audiencia para discutir la cautelar.

Procedimiento de la prisión preventiva

Siempre debe haber audiencia, y puede ser las ya dichas, o una especial a este efecto. En ella siempre debe estar el imputado y defensor. Primero se escucha al solicitante (MP o querellante), y luego se oye al defensor, y al imputado si quiere, y a los demás intervinientes.

La resolución que determina una prisión preventiva debe ser dictada en la audiencia siempre, y además debe ser fundada, expresando con claridad los antecedentes que lo justifiquen.

Si la resolución accede a la prisión, entonces se debe despachar una orden escrita, que es igual a la de arresto del art 154. Esta orden se relaciona con la que se establece para los recintos penitenciarios de hacer ingreso de la persona sólo previa orden judicial.

La discusión acerca de la prisión preventiva, siempre se podrá renovar. La revisión es un poco más generosa para revocarla que para conceder una rechazada.

Si se rechaza, se puede volver a pedir, pero sólo fundado en antecedentes distintos de los considerados para rechazarla en la sentencia. Si no se cumple con eso de los antecedentes, se rechaza de plano. Si se dan antecedentes nuevos, se citará una nueva audiencia.

En cuanto a la revocación, puede hacerse de oficio por el tribunal cuando lo estime, y además hay dos momentos en que debe citar una audiencia de revisión:

a) Cuando han transcurrido 6 meses desde la última audiencia relativa al tema.b) Cuando se haya cumplido la mitad de la pena probable a la que hubiese sido condenada la persona por sentencia no ejecutoriada.c) También puede hacerse a petición de parte todas las veces que se quiera, pero se puede rechazar de plano, o se puede citar audiencia.

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Impugnación

Cualquier resolución acerca de una medida cautelar, dictada en audiencia, es apelable. Tanto la que concede como la que rechaza. Respecto a las que no procede recurso alguno, son las que rechazan una solicitud de plano, sin audiencia.

La ley 20.253, estableció un régimen de apelación especial para los delitos más graves, en los cuales, si se rechaza una preventiva, se podrá apelar verbalmente en la misma audiencia, tanto si se rechaza como si se revoca, caso en que el imputado no es puesto en libertad sino hasta que se conozca la apelación por la CA. Para que no transcurra tanto tiempo, la causa se verá al mismo día o más tardar al día siguiente (habiendo una sala de turno los días feriados).

En el resto de los casos, que no fuesen delitos más graves, se faculta a la CA para dictar una ONI para que el imputado no quede en libertad.

Miércoles, 20 de junio de 2012(Se alterará el orden del programa para poder ver esta clase recurso de nulidad)

Siempre la que concede la medida sería apelable. También la que rechaza siempre que sea en audiencia, porque se podía rechaza de plano.

Duración de la prisión preventiva: En principio no tiene un plazo fijado, entonces dura lo que dure el proceso, hasta que se dicte sentencia. El único derecho que podría alegarse sería el del imputado “a ser juzgado en un plazo razonable”. Sin perjuicio de eso, se puede revocar en cualquier momento cuando cesen las causas que permitieron su otorgamiento. Ejemplo: si la investigación lleva a que el tipo es inocente, se podría cesar la prisión preventiva; lo mismo si ya no puede obstaculizar la investigación porque ésta concluyó.Puede ser en cualquier minuto, de oficio o petición de parte.También procede la figura de la sustitución de la presión preventiva, por otra cautelar menos gravosa del 155 o bien, pero solamente cuando se busque asegurar la comparecencia también procede la sustitución por una caución económica, lo que es conocido como la fianza, 147 y 148 CPP. Si es que la fianza se llega a cobrar queda para la corporación administrativa del poder judicial, podría ser también hipoteca sobre bienes raíces u otro tipo de garantía.

Ejecución de la medida cautelarEl CPP busca que no se parezca al cumplimiento de una pena, así se establecen 4 medidas:1) Segregación. La persona sometida a prisión preventiva no debe estar en los mismos recintos o mismas secciones con los condenados.2) Se le debe dar un trato de inocente, esto se traduce en que no se tomen más medidas de seguridad que las indispensables para evitar su fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto.3) Debe del tribunal de adoptar las medidas necesarias para proteger la integridad física del imputado, sobretodo de los que no sean reincidentes y que también separen a los jóvenes.4) Se establece la posibilidad de que se le den permisos de salida, estos los debe dar el tribunal de forma excepcional siempre asegurando que no se vulneren los objetivos de la prisión.En el caso de los delitos más graves esto queda más restringido, por RJ fundada y sólo lo estrictamente necesario para cumplir los fines del permiso.

Estas medidas buscan diferenciar la prisión preventiva de la condena.

Otras medidas cautelares

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Estas son de aplicación preferente a la prisión preventiva, se dictan cuando se cumplan los requisitos de la prisión preventiva, si alguna de estas cumple tales requisitos habría que preferirla. Los fines de estas medidas son los mismos que los de la prisión preventiva: evitar la fuga, no poden en riesgo la investigación, y asegurar que no sea un riesgo para la sociedad o la víctima.

¿Cuáles son?a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez;c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal;e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, yg) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Estas medidas son acumulables.

Los requisitos en principio son los mismos de la prisión preventiva, así lo establece el inc del 155; pero la doctrina y la jurisprudencia, como son menos intensas, son menos exigentes, o sea la exigibilidad de estos requisitos se relaja.

La tramitación e impugnación sigue las reglas de la prisión preventiva, aunque la víctima aun cuando no fuese querellante puede pedir estas cautelares.

Puede suspenderse cuando cesen los riesgos establecidos.

Art 156 bis, es una medida cautelar especial. En el caso de que se estudie fraude por licencias médicas, se impide al médico otorgar licencias médicas.

Estas son cautelares personales

CAUTELARES REALES

Afectan la libre disposición de los bienes del imputado, esto con dos objetivos: - Asegurar eventuales indemnizaciones que deban pagarse en el juicio penal.- Asegurar otros efectos civiles que se derivasen de una sentencia condenatoria, por ejemplo una multa.

La regulación hace una remisión a las normas del CPC.

¿Quién la puede pedir? El MP o bien el ofendido. Se entiende que el MP sólo la puede pedir a efecto de asegurar el pago de multas o similares y no a objeto de cautelar indemnizaciones. 290 y ss CPC.

El procedimiento si está regulado por el CPP y se puede pedir en cualquier momento de la etapa de investigación, antes incluso de presentar demanda civil, también se puede pedir al deducir la demanda civil, y aunque la ley no lo dice expresamente se entiende que también se puede pedir después de presentada dicha dda. Incluso el CPP habla solo como si le pudiera pedir al JG, pero también se le puede pedir al juez de TJOP si el asunto estuviera radico en él.

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Si se pide antes de presentar la dda, se deben cumplir con los requisitos de las medidas prejudiciales precautorias, sin embargo, no corre el plazo del 280 CPC, de 10 días para presentar la dda, y se entiende que la dda está oportunamente presentada si se presenta en el momento establecido en el proceso penal.

El efecto propio de las medidas cautelares es que va a afectar la disposición de los bienes del imputado, ahora, se suele decir que hay otros efectos, sería raro, pero si es que en un proceso recién iniciado se pide una medida cautelar real en contra de una determinada persona, tal podría considerarse imputado.

El otro efecto discutible tiene que ver con la interrupción de la prescripción civil (71 CPP). Se dice que la solicitud de una precautoria antes de la presentación de la demanda, a partir de los que dice el 71, sería una forma de interrumpir la prescripción. Ahora, leyendo el art 71 da la impresión que no, y lo que interrumpiría la prescripción sería la solicitud de diligencias destinadas a acreditar la responsabilidad civil (ver art).

(nos saltamos una unidad)

Características del sistema de recursos en el proceso penal

En relación a otros ordenamientos y el proceso penal anterior, se disminuye la cantidad de recursos. Hay menos RJ apelables, reponibles y desparece la casación, reemplazándose por la nulidad. Hoy en ningún caso se conocerá una causa en más de dos grados. Habrá una instancia y luego nulidad conocida por CA o CS.

¿Por qué? Por el sistema de oralidad, en el que la inmediación que se logra hace que se pueda presumir que la calidad de la información que tiene el juez de instancia es mejor que la que tienen los tribunales superiores, y por tanto, no tiene sentido una apreciación directa de una indirecta.

Otra cosa relevante es que en general desparece la doble instancia que es una característica propia de nuestros sistemas procesales. El hecho de que sea un juicio oral y que en el TJOP haya 3 personas y no una hace que se estime que la apelación es casi inútil, aunque subsiste en algunos casos, que son pocos. Se mantiene el doble grado, pero no la doble instancia, pasamos a lo que se llama por la CIADH la “doble conformidad”, que consiste en que no se repetirá el juicio, pero el primer juicio se someterá a un control posterior.

Esta generó un problema, es que se dice que la desaparición de la doble instancia atentaría con lo dispuesto por la CIDH art 8.2 h, establece como derecho del imputado el poder recurrir la sentencia condenatoria ante un tribunal superior, lo que se dijo históricamente es que este derecho solo se veía satisfecho por la doble instancia. A esta altura es claro es que el estándar se cumple con la nulidad.

Lo tercero es que se trata de un régimen bilateral de recursos, porque en principio se reconoce mismas facultades de recurrir al imputado y al ente acusador. De hecho, el que tiene más facultades de recurrir es el MP, pero esto va por otro lado y es que hay una tendencia muy marcada en el EEUU y en argentina, por Mayer, se sostiene que no debe existir el doble juicio, la sentencia absolutoria no debería ser objeto de recurso (porque se afecta el non bis in idem, implica pasar dos veces por el mismo juicio), sino la condenatoria. Nuestro sistema, normalmente dice que no cabe eso.

Reglas comunes de todos los recursos

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1) ¿Quiénes están facultados para recurrir? El MP y todos los intervinientes agraviados por la RJ. Esto solo puede hacerse a través de los recursos expresamente establecidos por la ley.Una cuestión que surge, teóricamente, es si el MP podría recurrir una sentencia que no le causara agravio. Hay una postura que dice que sí, que siempre debería poder recurrir, dado que está inspirado por el principio de objetividad.2) Tiene que ver con la renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos en materia penal son solo renunciables una vez dictada la RJ, antes de ello no. Una vez dictada la RJ podría renunciarse expresamente, esto tiene una utilidad práctica y es que la RJ queda ejecutoriada más rápido.Si el desistimiento lo va a hacer el defensor requiere mandato expreso, lo mismo pasa con la renuncia. Se entiende que sirve el mandato del art 7.El art 354, dice que la renuncia afecta solo a parte que renuncie y no a los otros litigantes que estén en la misma posición.3) La interposición de los recursos no suspende la ejecución de la RJ, en principio se conceden en el solo efecto devolutivo, salvo que fuese una sentencia condenatoria, que solo produce efectos estando ejecutoriada y cuando la ley expresamente dijese lo contrario. A partir de esta norma se entiende que en procesal penal no procede la ONI. 4) Respecto a la vista de los recursos en segunda instancia, hay normas especiales, todas deben hacerse en audiencia pública.Si el recurrente no llega a alegar el recurso, este se da por abandonado automáticamente. Esto es distinto en materia civil, si una persona no alega, no pasa nada.No hay relación, previa del relator, quien en estos casos hace función de ministro de fe (aunque en la práctica hacen más que eso).5) En todos los recursos devolutivos: alega recurrente, recurrido y luego se le da palabra a las partes para que hagan aclaraciones y refutaciones. Además existe la posibilidad de que el tribunal interrumpa a las partes para hacerles preguntas, pedirle profundizaciones, o se refieran a algún punto específico sobre la cuestión debatida.6) La sentencia o bien se dicta inmediatamente o se fija día para la lectura de la misma.7) Hay normas para asegurar que las causase se vean rápidamente, limitando situaciones en que se puede suspender la vista de la causal. En materia civil procede el 165, lo que hace el CPP es eliminar algunas causales y restringir otras, art 357 CPP.Si es que falta un ministro u abogado integrante se establece la obligación de formar sala igual, se puede sacar a un ministro que esté conociendo un asunto civil para que conozca la causa penal.Tampoco procede la suspensión por falta de tiempo o por vista preferente o por que haya algún trámite pendiente. Además, si es que hay una persona privada de libertad, sólo se puede suspender por muerte del abogado, cónyuge ascendiente o descendiente, pero sólo el del recurrente. También se puede suspender a petición del abogado recurrente de acuerdo al 165, o por petición de común acuerdo de las partes.8) Prohibición de reformatio in peius, lo que no existía en el antiguo proceso penal. Cuando la ley habla de esto, se refiere a 2 cosas, una propiamente reformatio in peius, y la otra es que el tribunal no podrá extenderse el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado.Esto tiene dos excepciones:- El art. 379 inc 2 autoriza a anular sentencia de oficio, por un motivo distinto al invocado por el recurrente, siempre que fuese un motivo absoluto de los señalados en el art 374. - Si hay varios imputados, y uno de ellos recurre, la sentencia favorable puede beneficiar a los demás. Lo otro es que el tribunal superior no puede modificar la sentencia perjudicando al imputado. A pesar de que no lo dice claramente el CPP, la prohibición de reformatio in peius es sólo para el imputado, no goza de este beneficio el MP (360 CPP).

Los recursos:- Nulidad- Apelación (y recurso de hecho).- Reposición

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Recurso de nulidad

No es un recurso que venga en el proyecto de CPP, este venía con casación, pero sin apelación, al final, en el senado llegaron al recurso de nulidad, el que es extraordinario. Existe en materia laboral.

Tiene por objeto obtener la anulación del procedimiento o sólo de la sentencia, dictada por un TJOP o un Juez de Garantía en ciertos casos de parte de un Tribunal superior, y basado en las causales establecidas por la ley.

Ello es sólo respecto a ciertas resoluciones, y además tiene causales específicas, no bastando el agravio. Para nuestra jurisprudencia, hace automáticamente que se transforme en lo que llaman “recurso de derecho estricto”, o sea que las causales deben ser muy bien expresadas, deben cumplirse las formalidades con mucha precisión, y en la que el tribunal no tiene más facultades que las que la ley le da.

El objetivo de este recurso, parece ser triple:a) Velar por el respeto de derechos y garantías fundamentales de carácter procesal.b) Determinar la aceptada interpretación del derecho, tanto material como procesal.c) Instar por la aplicación uniforme del derecho. ¿Cómo se interpone? Ante el juez de garantía o TJOP, para ante un superior, que será por regla la CA, pero podrá ser también la suprema.

¿Qué resoluciones se pueden recurrir de nulidad? sólo sentencias definitivas.

Requisitos del escrito: están contemplados en el art. 378 CPP. Fundamentos y peticiones concretas.

Son apelables: las interlocutorias que pongan término al procedimiento, hagan imposible su prosecución, o lo suspendan por más de 30 días (el CPP dice “resoluciones” para no calificar, pero en general son interlocutorias).

Se interpone ante el tribunal que dictó la RJ JG o TJOP, para ante un tribunal superior, que por regla será la CA, pero que podría ser la CS.

¿Qué RJ? Sólo las sentencias definitivas, nunca una interlocutoria, más precisamente, la dictada en un juicio oral, la dictada en un juicio simplificado (u oral simplificado) que la dicta un JG, y también la definitiva dictada en procedimientos de acción penal privada también por un JG.

La única definitiva no recurrible de nulidad, sino apelable es la que se dicta en un juicio abreviado.

¿Qué se puede impugnar? La sentencia como tal o bien el procedimiento y la sentencia.

Legitimado es el interviniente agraviado: MP, querellante, y el imputado. Además el 109 f autoriza a recurrir de nulidad a la víctima aun cuando no fuera querellante. El plazo de este recurso es de diez días contados desde la notificación de la RJ. Es un plazo de días corridos, pero que si vence un feriado se entiende ampliado hasta el día siguiente, el CPP reconoce la figura de concesión de nuevo plazo cuando se cumpla con el plazo anterior por fuerza mayor, y tercero, es que el art 353 establece cuando un tribunal de juicio oral en lo penal función fuera de su local de asiento, los plazos de amplían de acuerdo a la tabla de emplazamiento.

Causales del recurso

373 y 374. La del 373 son genérica, y son 2; las del otro art son absolutas.

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373 a: se da cuando ya sea, en el procedimiento o en la sentencia se afecten derechos o garantías afectados en la CPR o en tratados internacionales vigentes en chile. Para que esto sea así es necesario que esa afectación constitucional influya sustancialmente en la resolución del asunto. Se habla genéricamente de derechos y garantías, los más citados son la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la inviolabilidad del hogar, el derecho a la intimidad, etc. En este caso el que conoce es la CS.

373 b: similar a la de la casación en el fondo, se habla de errónea aplicación del derecho, que es más amplia, incluye no sólo a la ley, sino también contradicción de principios. Esto requiere que se influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, hay que explicar cómo se habría cambiado el sentido del fallo de aplicarse bien el derecho. Es la más fácil de configurar.

Estas son las dos causales genéricas. Aunque la ley no lo dice expresamente, pero lo dice la jurisprudencia reiteradamente es que deben ser normas decisoria litis, no normas procesales (373 A, o bien cabría en el 374).

374 establece causales absolutas, o motivos absolutos, en este caso basta con que se dé la hipótesis del 374, no es necesario hacer ninguna reflexión acerca de cómo ha influido en el fallo; si se da la causal hay nulidad. Es similar a la casación en la forma. Son motivos casi exclusivamente procesales. ¿Qué otros defectos procesales se protegen? Los del 373 A, que afecten garantías fundamentales, el resto son los del 375, se estiman como no esenciales y no generan nulidad.

Causales absolutas:

1) Básicamente casos de incompetencia, tribunales mal integrados o se ha tomado decisión con menos votos de los debidos, o jueces que no hubiesen concurrido al juicio.2) Ausencia, ya sea del juez, fiscal, defensor a la audiencia. Es difícil que se porque al inicio de la audiencia debe verificarse esto.3) Cuando no se permita ejercer al defensor sus facultades que le otorgue la ley.4) Si se viola la garantía de publicidad del juicio.5) La más usada es la letra “e”, que es cuando la sentencia se hubiese omitido requisitos previstos en el 342 c, d y e, que establece el contenido de la sentencia definitiva; estos permiten controlar la motivación de la sentencia. Un caso es el de falta de motivación suficiente, las sentencias en materia penal tienen exigencias más altas de motivación; pero también a partir de esto y la referencia que hay 297, se puede llegar a cuestionar a través de la nulidad la valoración de la prueba, o sea los elementos de la sana crítica. Hay que tener cuidado, hay que decir cómo se infringió la sana crítica. Sentencias dictadas con infracción del 341, que son sentencias incongruentes, cuando se ha dado otra calificación a los hechos u otra agravante sin escuchar a las partes.6) CJ.

Se dice que el perjuicio en estos casos lo presume el legislador.

La preparación del recurso de nulidad

Si el recurso se funda en un vicio de procedimiento, entonces ese defecto debió haber sido reclamado oportunamente en el juicio, en caso contrario aunque se de la causal, este será inadmitido (art 377 CPP).

Esto es mucho menos amplio de lo que parece porque: - Se excluye de la necesidad de preparación a las causales del art. 374 CPP. - También se excluye cuando la ley no admite recurso alguno contra la RJ que contuviere el vicio o defecto.

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- Cuando éste hubiese tenido lugar con el pronunciamiento mismo de la sentencia que se intente anular, cuando hubiese llegado a conocimiento del recurrente después de dictada la sentencia.

Si uno saca el 374 (que son motivos absolutos), y 373 B acepta nulidad sólo por normas decisioria litis; entonces las causales que hay que preparar serían las del 373 A. acá solo se pide haber reclamado el defecto, en materia civil es en todos los grados y por todos los medios. Por ejemplo, si quiero reclamar la existencia de prueba ilícita, vulnera 373 A, debo alegarla en la etapa de preparación y luego por nulidad.

Tribunal competente para conocer de la nulidad:

Siempre es superior, distinto del que dictó la RJ. La regla es que sea la CA, será la CS en 4 hipótesis, se da la impugnación per saltum:

- 373 A, garantías fundamentales (es la principal) siempre es de competencia de la CS.- Podrá también conocer la CS del 373 B, aplicación errónea del derecho, si es que hay interpretación distinta de la norma mal aplicada en fallos emanados de tribunales superiores. Aunque no está en la ley, la CS dice que sólo procede respecto de sentencias dictadas con ocasión del nuevo proceso penal, no del proceso penal antiguo, acá se busca uniformar la jurisprudencia.- Si es que un recurso de nulidad se alega una causal que es de conocimiento de la CS y otra que no la fuera, igualmente es conocido por la CS. - Se da si es que se interpone por distintos intervinientes recursos de nulidad y uno de ellos le corresponde el conocimiento a la CS, el resto también le sigue.

Requisitos del escrito: 378 CPP. La Corte es exigente con esto.

1) Fundamentos y peticiones concretas.2) Si se alega más de una causal, debe indicarse si tal alegación es conjunta o subsidiaria, y además deben motivarse separadamente.3) Si es que se alega el conocimiento por la CS debido a precedentes contradictorios, hay que indicar los fallos en que se genera este contraste (indicar el rol, acompañar copia de ellos o la publicación donde apareciere). No se exige que las copias sean autorizadas. 4) Además, si se quisiera rendir prueba, normalmente esta es escuchar audios, pero de querer rendirse prueba esto debe indicarse en el escrito de interposición. Hecho esto, no se admiten modificaciones posteriores, lo único que podría hacerse es la facultad que tiene el tribunal para de oficio acoger un motivo distinto, siempre que fuese este motivo absoluto y fuese en beneficio del imputado.

Tramitación del recurso:

1.- Trámites ante el tribunal a quo: Este tribunal hace un examen de admisibilidad muy formal: si fue interpuesta dentro de plazo y si la RJ es recurrible de nulidad. Si lo declara inadmisible, procede reposición dentro de tercero día.

No suspende la ejecución de la sentencia, salvo que sea condenatoria.

2.- Ante el tribunal superior, no es necesario hacerse parte, sin embargo, se abre 5 días para que el recurrido pueda hacer 3 cosas: (1) pedir inadmisión del recurso, (2) puede adherir al recurso, (3) presentar por escrito observaciones al recurso.

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El examen de admisibilidad que hace el tribunal superior es más riguroso, no sólo contra el plazo, también si tiene fundamentos de hecho y de derecho y la preparación.

La CS, aparte admitir o no el recurso tiene tercera posibilidad, que es no pronunciarse sobre la admisibilidad y remitir el expediente a la CA si es que determinara que en definitiva el recurso no es de su competencia. 383 enumera 3 situaciones en que pudiera ocurrir eso: que el recurso se fundara en causal del 373 A, pero la CS estima que es causal del 374; si la causal se fundó en precedentes contradictorios, o estima que no se da o no son determinantes en la decisión del asunto; cuando en las otras dos hipótesis en que puede conocer la CS estimare que el recurso no es de su competencia. Si yo interpongo mal un recurso de nulidad, pensando que se vulneran garantías fundamentales, pero esto no es así, no pasa tanto porque será conocido por la CA; pero si es al revés y la CA estima que la causal es de conocimiento de la CS, lo va a inadmitir. Entonces ante la duda es mejor ir a la CS.

La vista de la causa, se siguen las reglas generales y, por ende, es sin necesidad de relación previa, etc. hay aclaraciones y refutaciones (art. 358 CPP).

El fallo debe dictarse dentro de los 20 días siguientes a que se termine el conocimiento del recurso y debe contener las menciones del 384 CPP (ver). Esto se lee en una audiencia, en que se lee sólo la parte resolutiva.

¿Qué se anula? 2 posibilidades, que se anule solo la sentencia, acá habrá una sentencia de reemplazo; si se anula el procedimiento el expediente se devolverá al tribunal y ese tribunal realizará un nuevo juicio.

El tema acá es que la posibilidad de dictar sentencia de reemplazo es restringida, siempre es beneficio del imputado, no hay en beneficio del MP, se puede dictar si el tribunal concluye que se ha calificado como delito algo que no lo es, si se ha aplicado pena cuando no corresponde hacerlo, o cuando se ha aplicado pena superior a la legamente correspondiente. Y esta podrá ser absolutoria o condenatoria rebajando la pena, en todos los otros casos hay reenvío, se pueden hacer declaraciones como que tal prueba es ilícita, para el nuevo juicio. Si se dicta sentencia de reemplazo ella sólo altera lo anulado, el resto se mantiene.

Respecto de la sentencia que falla la nulidad, no procede otro recurso (tenemos la revisión). El nuevo juicio, originado después de la sentencia que anula el juicio anterior, ese juicio no es susceptible del recurso de nulidad, salvo que la primera haya sido absolutoria y la segunda condenatoria. El problema práctico, es que genera que se abren las puertas para un proceso vicioso, sólo tendríamos la queja, y la revisión.

La reposición

Recurso que es conocido y fallado por el mismo tribunal que dictó la RJ original. El CPP si le llama recurso de reposición.

2 hipótesis:- En audiencia.- Fuera de audiencia.

Respecto de las primera, estas son susceptibles de reposición, pero esta debe interponerse tan pronto se dicta la RJ, debe ser de inmediato, antes de que se pase al trámite siguiente. En principio todas las RJ podrían ser reponibles, siempre que no hubiese un debate previo. La tramitación es verbal y la resolución es inmediata.

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Si la reposición es fuera de audiencia, en ese caso se dice que procede la reposición de las sentencias interlocutorias, de los autos y los decretos ante el mismo tribunal que lo hubiese dictado, el plazo es de 3 días. Se interpone por escrito y debe ser fundado.

En principio se falla de plano, sin embargo, si la complejidad lo aconsejare se puede oír a la contraparte. Si la RJ es reponible y apelable debe reponerse y apelarse en subsidio, de lo contrario se entiende que se renuncia a la apelación

No suspende la ejecución de la RJ. La única excepción es si la apelación subsidiaria debiese concederse en ambos efectos, ahí sí suspendería.

La apelación

En el proceso penal es como una flor que se marchita. Son apelables, la sentencias interlocutorias que pusieran término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o lo suspendieren por más de 30 días. Además de eso sólo son apelables las otras que la ley indique expresamente.

Expresamente se excluye de la apelación, art 364, las RJ dictadas por TJOP.

Se interpone ante el mismo juez que la dictó para ante el superior jerárquico, que sería la CA. El plazo para apelar es de cinco días. Se apela por escrito, con fundamentos o peticiones concretas. En principio es en el sólo efecto devolutivo, salvo que se indique lo contrario. La ley expresamente no habla de la adhesión a la apelación (como si la adhesión a la nulidad). Se dice que existe por dos motivos: que se contempla la adhesión a la nulidad, y por la remisión genérica que hace el art 52 CPP al CPC.

Recurso de hecho

Tiene por objeto cuestionar la RJ del tribunal inferior que se pronuncia sobre la concesión de la apelación y que procede en 3 hipótesis:- Cuando se concede apelación improcedente.- No se concede apelación procedente.- Cuando se concede apelación en efectos distintos a los que debió concederse realmente.

El plazo es siempre de 3 días. En el CPC es de cinco días. El plazo acá siempre se cuenta desde la notificación de la RJ que se pronuncia sobre la apelación.

Se interpone directamente ante la CA y se falla en cuenta sin necesidad de informe, pero previa recepción de los antecedentes.

364 y 371 CPP.

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