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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIASALA CUARTA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDOMedellín, veintiséis de abril de dos mil trece.

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE CONSORCIO CONPILOG LTDA. – PROCONCI LTDA.DEMANDADO MUNICIPIO DE MEDELLIN INSTANCIA PrimeraRADICADO 05001 23 31 000 2003-02684-00ASUNTO Declaratoria de desierta de licitación – Principio de

Selección Objetiva – Debido procesoDECISIÓN Niega pretensiones y se inhibe para pronunciarse

frente a actos de trámite. No se condena en costasPROVIDENCIA Sentencia SD 0044 de 2013

1. ANTECEDENTES

Obrando por conducto de apoderado judicial el CONSORCIO CONPILOG LTDA. – PROCONCI LTDA. demandó en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO consagrada en el precepto 85 del Código Contencioso Administrativo al MUNICIPIO DE MEDELLIN, solicitando se accediera a las siguientes:

1.1. PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Informe de Evaluación de las propuestas técnico-económicas presentada en desarrollo de la Licitación LP-3 de 2003, así como el acto contenido en el Acta del Comité de Evaluación de la Licitación LP-3 de 2003, y por último, la Resolución 904 de 2003 que declara desierta la licitación LP-3 de 2003.

Que como consecuencia de lo anterior, se condene al ente territorial demandado a pagar al consorcio CONPILOG LTDA. – PROCONCI LTDA. el monto de los perjuicios causados al no habérsele adjudicado el contrato correspondiente, que estimó así: a) Por gastos de

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: CONSORCIO CONPILOG LTDA – PROCONCI LTDA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLINRADICADO: 05001 23 31 000 2003 02684

elaboración de la propuesta, $2.000.000; y, b) por daño emergente, el valor del AIU, que equivale al 20% del valor total de la propuesta presentada por el demandante, es decir, $118’072.888; o subsidiariamente se condene a la entidad al pago del monto asegurado como garantía de seriedad de la propuesta, que asciende a $71’530.632, en atención a que la parte incumplida es la demandada.

Igualmente solicitó la indexación de los valores resultantes y el reconocimiento de los intereses moratorios comerciales, desde la fecha en que se declaró desierta la licitación el 07 de julio de 2003.

Por último pidió que una vez proferida la sentencia se reconozcan los intereses regulados en el Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la demandada.

1.2. SUPUESTOS FÁCTICOS

Como hechos relevantes del proceso se narró que el 03 de abril de 2003, el Secretario Privado del Municipio de Medellín, ordenó la apertura de la Licitación Pública LP3 con el objeto de llevar a cabo la “Adecuación urbanística y ambiental parque ambiental quebrada la Jacinta”; que a los pliegos de condiciones se les introdujo tres cambios, mediante la Adenda Nº 1 del 9 mayo que modificó el numeral relativo a la experiencia específica exigida, Adenda Nº 2 del 14 de mayo, referida al presupuesto oficial y al valor del pliego de condiciones; y la Adenda Nº 3 del 15 de mayo de 2003, atinente al ítem de experiencia específica del proponente y entrega de propuestas.

Agregó que al proceso licitatorio se presentaron 17 empresas, de las cuales sólo se descalificó al consorcio CONPILOG LTDA. – PROCONCI LTDA, por no cumplir con el ítem 1.12 numeral 8., lo cual rechaza enfáticamente, por estimar que cumplía a cabalidad con los requisitos del pliego, y que además se había presentado un error en la publicación de los términos del pliego de condiciones, efectuada en la

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web de la entidad, dado que nunca se actualizó con las modificaciones relativas a las cantidades de obra, que fue a su vez el argumento para que luego se declarara desierta la licitación. El formato de Excel que no se publicó en la página web con los pliegos de condiciones no podía ser vinculante, por ende, la mejor propuesta sería la del consorcio eliminado.

Sostuvo que para la evaluación de las propuestas económicas de la Licitación LP 3 de 2003, se constituyó un Comité Evaluador; sin embargo el Informe de Evaluación de las propuestas técnico- económicas no fue firmado por ninguno de sus integrantes. La representante del consorcio presentó observaciones al aludido, las cuales fueron respondidas por el ente municipal mediante Oficio Nº 002805 recibido en las instalaciones de CONPILOG LTDA. el 25 de junio de 2003, confirmando la descalificación. Ni el informe de evaluación, ni la descalificación, fueron comunicados a la representante legal del consorcio.

Concluyó señalando que dado que la mejor propuesta fue la presentada por el demandante, su descalificación fue ilegal y debía anularse la declaratoria de desierta.

1.3. NORMAS TRANSGREDIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Citó como fundamento normativo del petitum los preceptos 2, 6, 13, 25, 29, 333 de la Constitución Política, así como los artículos 24, 26 y 28 de la Ley 80 de 1993 contentivos del principio de responsabilidad, transparencia y del deber de selección objetiva; los cánones 5, 6 y 8 a 12 de la Ley 527 de 1999, así como el Decreto 2170 de 2002, en sus dispositivos 2, 3, 4, 21, 23, 24 y 25.

Como concepto de violación, señaló que el vicio principal recaía en el Informe de Evaluación del 22 de julio de 2003, que había sido suministrado por el Jefe de Grupo de Licitaciones y Presupuestos de la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, por lo que carecería de validez formal y sería inexistente, ya que ni siquiera había sido

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publicado en la página web de la entidad, razón por la que afirmó procedía la indemnización solicitada.

Además de lo anterior, esgrimió que se habían estructurado los vicios de falsa motivación y abuso de poder, en la medida que estaba demostrado que nunca se adicionaron los pliegos colgados en la web, con alguna de las modificaciones introducidas en lo concerniente a las cantidades de obra, las cuales siempre habían sido conforme al ítem Nº 19 del formato de cantidades de obra, el Nº de 4700 y que ni siquiera las adendas 1, 2 y 3 las había alterado, por lo que al utilizar tal argumento para descalificar la propuesta del consorcio se estaba incurriendo en los vicios antes enunciados.

Igualmente consideró que la Resolución 904 de 2003 estaba viciada de falsa motivación, en la medida que al menos uno de los ofertantes - el consorcio demandante - cumplía a cabalidad con la totalidad de pliego de condiciones; sin embargo la administración se inventó un formato con cantidades de obra diferentes para motivar falsa, arbitraria e ilegalmente la declaratoria de desierta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MUNICIPIO DE MEDELLÍN1, dentro de la oportunidad legal AFIRMÓ que era cierto que se había eliminado la propuesta del Consorcio CONPILOG LTDA y PROCONCI LTDA, y que de acuerdo a los resultados obtenidos en la evaluación de las propuestas, se había recomendado adjudicar a C.L.A.M. Ingenieros Ltda. el contrato de la Licitación Pública LP 3 de 2003, por obtener una calificación de 999.59 puntos.

Citando la respuesta que la entidad dio en su momento al consorcio explicando la eliminación, destacó que mediante la Adenda Nº 2 se habían modificado las cantidades de obra, cambio que había sido aceptado y asumido por 16 de los 17 proponentes, ya que oportunamente se informó vía telefónica a todos y cada uno de los 1 Folio 393

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participantes, y que en el caso del consorcio demandante, la llamada había sido recibida por el señor Diego Marín.

Argumentó que la descalificación se ajustaba a derecho, se había fundado en criterios objetivos y ceñidos a las disposiciones legales y al Pliego de Condiciones, y que no era cierto que había ocupado el primer lugar. Agregó, que en efecto se había declarado desierta la Licitación LP3, y se había repetido el proceso licitatorio, bajo el Nº L-23 de 2003, y que en el nuevo proceso, el consorcio demandante había participado en el nuevo proceso obteniendo un puntaje de 999.11, y el contrato se había adjudicado a la empresa U.T. La Jacinta que había alcanzado 999.66, por un valor de $711.880.428.

Como medios exceptivos propuso: -Inexistencia de vulneración del derecho alegado, en tanto que estimó que no se había transgredido ningún derecho al accionante. -Inadecuada fijación de las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. El ente territorial accionado2, subrayó en el escrito de cierre allegado que debía tenerse en cuenta los testimonios de Ruth del Socorro Grajales Cardona representante de PROCONCI LTDA.; Mauricio Ignacio Vélez Hinestroza, funcionario de la Secretaría de Obras; y Manuel Ayala Marín, por ser esclarecedores de lo que había realmente sucedido.

Reiteró que en el caso bajo estudio no se estructuraba una vulneración al derecho alegado en la demanda, en tanto se había garantizado la igualdad de los licitantes, y que incluso en aras de garantizar la selección objetiva, se había efectuado una nueva licitación, en la que se había adjudicado dicho proyecto a el que obtuvo el mayor puntaje, es decir, la U.T. La Jacinta, con 999.66 puntos, cifra superior a la obtenida por Consorcio CONPILOG LTDA.

2 Folio 763.

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Finalmente insistió en las excepciones propuestas en la respuesta a la demanda.

3.2. El Consorcio CONPILOG LTDA. – PROCONCI LTDA. y el Agente del Ministerio Público, no se pronunciaron en esta etapa procesal.

4. ACTUACIONES PROCESALES

Por reunir los requisitos legales, la demanda fue admitida mediante auto del 07 de febrero de 2002 (fl. 447); el Municipio de Medellín, fue notificado de tal decisión, como se puede constatar a folio 451 del cuaderno principal.

A continuación, el Secretario General de la Corporación, fijó en lista el proceso, por el término de diez (10) días, para que la entidad contestara la demanda, propusiera excepciones y solicitara pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnaran o coadyuvaran, la cual, se realizó entre el 27 de julio y el 09 de agosto del 2005, tal como se puede apreciar a folio 451 vuelto. Dentro de la oportunidad aludida, la entidad demandada, contestó la demanda.

Por auto del 25 de septiembre de 2006 se abrió el período probatorio (Fl. 493, cuaderno principal); y una vez éste se agotó, se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión (Fl. 600). El 15 de julio de 2009 se pasó el expediente a Despacho para definir la litis (Fl. 596 vuelto).

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia: En relación con el factor territorial, el artículo 43 de la Ley 446 de 1998 que adicionó el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, se estableció:

“La competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas:

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1. Por regla general, la competencia territorial se determinará por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado…”

En cuanto a la competencia en materia de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y por el factor cuantía, se encuentra que la misma se encuentra asignada en primera instancia, en el precepto 132 numeral 5 de la misma codificación, que contempla:

“De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”

5.2. Aspectos previos. Antes de abordar el fondo de la litis, se hace necesario establecer si en el sub lite, se encuentran reunidos los presupuestos materiales para poder emitir sentencia de fondo, en especial, si el consorcio demandante goza de capacidad procesal para comparecer en calidad de parte, y si está legitimado en la causa por activa.

5.2.1. Capacidad Procesal de los Consorcios. En el sub examine, se observa que a folio 1 del expediente, la señora Olga Lucía Ospina Vasco, manifestando actuar en calidad de representante legal del CONSORCIO CONPILOG LTDA - PROCONCI LTDA, confirió poder especial a mandatario judicial, para interponer demanda en acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, al MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

Revisada la demanda, se observa que quien concurre como demandante es el Consorcio CONPILOG LTDA - PROCONCI LTDA, representado legalmente por la citada señora Olga Lucia Ospina; a su turno a folios 3 y 4, se aprecia el acta de constitución del consorcio, de la cual se extrae que éste se conformó por las sociedades PROCONCI Ltda. con un 50% y Constructora CONPILOG Ltda. con el restante 50% y con domicilio en la ciudad de Medellín. Sin embargo, no se observa que las mismas hubiesen concurrido al proceso. La mencionada acta, señaló en su cláusula primera:

“1. la duración del consorcio no es inferior al plazo del contrato y un año más, contado desde la fecha de cierre de la licitación.

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(…) 3.La representante del Consorcio es OLGA LUCIA OSPINA VASCO, con cedula de ciudadanía Nº 43.466.559 del Carmen, quien está expresamente facultado apara firmar y presentar la propuesta y, en el caso de salir favorecido con la adjudicación, para firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueren necesarias respecto a la ejecución y liquidación...”

El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral, dependiendo del número de sujetos de derecho que intervengan en él, que implica una asociación o unión de personas jurídicas o naturales alrededor de la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que se diferencia sustancialmente de cualquier forma asociativa, en el hecho de que carece de personería jurídica.

Frente a la capacidad para ser demandante en un proceso judicial, de los Consorcios, es necesario en primer lugar, tener en cuenta lo preceptuado por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 6 y 7, que prescriben:

“ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES.

Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

(…)

Parágrafo 1º. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad” Negrillas y Subrayas de la Sala

Al respecto, el artículo 44 del Estatuto Procesal Civil, contempla lo

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relativo a la capacidad para ser parte y poder comparecer en un proceso, así:

“ARTÍCULO 44. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos.

Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.

Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio” Negrillas y Subrayas de la Sala.

Por su parte, el Consejo de Estado, ha indicado al respecto:

"La capacidad para ser parte en un proceso, no es otra cosa que la aptitud legal que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones procesales, es la facultad de realizar directamente o por intermedio de sus representantes actos procesales válidos y eficaces así como asumir las cargas y responsabilidades que se desprenden del proceso"3.Negrillas y Subrayas de la Sala

En el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, se estipuló:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.” Subrayas Intencionales

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre.

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Providencia del 3 de noviembre de 1996, Exp. No. 13304.

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La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia16.

Se puede deducir de lo anterior, que los consorcios no son personas jurídicas, y en consecuencia, no tienen capacidad procesal para acudir en calidad de demandante, demandado o tercero, en la medida, que no conforman una persona jurídica nueva e independiente de las personas naturales y/o jurídicas que la conforman, y su representación conjunta es solo para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos, y que en el caso de que no fuere adjudicado el contrato o fuera declarada desierta la licitación y se pretenda debatir judicialmente tales actuaciones, ha precisado el Consejo de Estado:

“Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios

(…) Tan es así, que la Sala ha establecido que cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de

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licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. En estas condiciones, resulta procedente que cada integrante del consorcio ejercite en forma autónoma su derecho de acción.” Subrayas y Negrillas de la Sala

En el caso concreto, la duración del consorcio estaba condicionada a la presentación de la propuesta, y en caso de resultar seleccionados, a la celebración del contrato y la ejecución del mismo, sin embargo, en la etapa de evaluación de las propuestas, la misma fue eliminada por no cumplir requisitos, no obstante, posteriormente fue declarado desierto tal proceso licitatorio por parte de la administración municipal, evento que faculta a cada uno de los integrantes a demandar individual y separadamente.

En el sub lite, la demanda fue presentada por conducto de apoderado judicial, constituido a través de poder conferido por la señora Olga Lucia Ospina Vasco en calidad de representante del Consorcio CONPILOG LTDA – PROCONCI LTDA, por lo que en aras de garantizar el derecho sustancial sobre aspectos meramente formales y la tutela judicial efectiva, como lo contempla el precepto 228 de la Constitución Política, y dado que la citada señora Olga Lucia Ospina Vasco es igualmente la representante legal suplente de la sociedad CONPILOG Ltda. y fue quien suscribió el acta de constitución a nombre de la sociedad en comento, se deberán entender las pretensiones formuladas en esta demanda, como realizadas por la sociedad CONPILOG Ltda. como persona jurídica individualmente considerada, en el porcentaje que le corresponde según su participación en el Consorcio, es decir en un 50% en caso que se acceda algún tipo de restablecimiento, y se abstendrá de emitir pronunciamiento frente a la sociedad PROCONCI LTDA. en tanto que la misma no se presentó en calidad de demandante al proceso, y en el asunto de marras, no constituye un litisconsorcio necesario, sino facultativo.

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7.1. Legitimación en la causa por activa

En todo proceso se deben cumplir entre otros, con unos presupuestos denominados materiales, que permitan emitir sentencia de fondo, a saber:

(i) Que las partes estén legitimadas en la causa; (ii) Que tengan interés en la pretensión u oposición;(iii) Que las pretensiones sean precisas y claras; (iv) y Que no exista cosa juzgada, desistimiento o perención.

Problema Jurídico. Deberá determinar esta Sala de Decisión con arreglo a las probanzas allegadas al plenario, así como a las reglas constitucionales, jurisprudenciales y legales sobre la materia, si en el sub lite, los actos enjuiciados se encuentran viciados de falsa motivación y desviación de poder, por haber eliminado la propuesta del Consorcio CONPILOG LTDA. – PROCONCI LTDA. por requisitos que no habían sido publicados con los pliegos de condiciones en la página web, siendo aquella la mejor propuesta, y posteriormente, declarar desierta la licitación LP-3 de 2003; o, si por el contrario, los actos impugnados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, y se configura alguna de las excepciones que señaló la actora, u otra que oficiosamente encuentre probada esta Sala.

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En relación a las excepciones propuestas por la entidad accionada de inexistencia de vulneración del derecho alegado en la demanda e inadecuada fijación de las pretensiones indemnizatorias de la demanda, teniendo en cuenta la escueta argumentación efectuada y que las mismas constituyen el objeto mismo que se discute en el proceso, se deberán entender resueltas en el fondo de esta providencia.

5.3. Régimen Jurídico Aplicable. En primer término y de acuerdo con la fecha de declaración de desierta de la licitación LP-3 de 2003, observa esta Sala de Decisión que es imperioso advertir que el acto de apertura, así como los pliegos de condiciones, sucedieron después del año 1993, teniendo por ende, como régimen jurídico sustancial el previsto en la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración, vigente para la época y demás normas concordantes.

Selección del contratista. Uno de los fines esenciales de la contratación estatal es el cumplimiento de los objetivos estatales; El proceso de selección está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones, así como someter la escogencia del contratista, mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones. Para la efectividad de la selección objetiva del contratista se dispusieron legalmente, entre otros, los procedimientos de licitación pública, procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.

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6.3. El pliego de condiciones en la licitación pública. Las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, en la medida que el Estado y los participantes se encuentran subordinados en idéntica forma a tales disposiciones, lo que impide a la entidad modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la ley, como quiera que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes. El Consejo de Estado en providencia de radicado 15005 proferida el 8 de junio de 2006 señaló:

“(…) Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase

previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, como quiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos, obviamente debe aludirse al precio. Por manera que, en principio, como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante, en razón a que cualquier alteración posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de selección, como del texto del contrato comportaría una abierta trasgresión del derecho a la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los principios de trasparencia y selección objetiva. Ese criterio jurisprudencial edificado sobre lo restrictivo en materia legal de modificación de los pliegos de condiciones lo adoptó la Sala en sentencia de 26 de marzo de 1992 (exp. 6.353, Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo); allí se dejó en claro que una vez hecha la invitación a contratar por parte de la Administración el pliego de condiciones o los términos de referencia no pueden ser alterados ni modificados. Tal planteamiento se reiteró en otro fallo de la Sala, de 3 de febrero de 2000 (Exp. 10.399, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque) al razonar que las reglas de los pliegos de condiciones o de los términos de referencia deben plasmarse y formalizarse de

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manera fidedigna en el contrato. Esta línea jurisprudencial la Sala recientemente la precisó, en sentencia de 29 de enero de 2004 (Exp. 10.779. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez), providencia que observa que en el pliego de condiciones o en los términos de referencia se distinguen con claridad dos grupos de normas; el primero: tiene por objeto regular el procedimiento de selección del contratista; y el segundo grupo de normas: se ocupa de fijar el contenido obligacional del contrato que habrá de suscribirse. En cuanto hace al primer grupo de normas del pliego de condiciones o de los términos de referencia, que es justamente el que ocupa, en este juicio, la atención del Consejo de Estado, la Sala afirmó en la última providencia citada (sentencia de 29 de enero de 2004) el criterio que hoy reitera: que “la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección.” De suerte que la INTANGIBILIDAD DEL PLIEGO o de los términos de referencia, en relación con las normas que rigen el procedimiento de escogencia del contratista, se desprende de los siguientes principios: de igualdad (arts. 13 y 209 C. N.); de transparencia (arts. 209 C.N.; 23 y 24 ley 80 de 1993); de economía y publicidad (art. 209 C. N.); de responsabilidad (art. 26 ley 80 de 1993), conforme a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva (art. 28 ley 80 de 1993) “bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara a su arbitrio, las reglas de la selección” y del deber de la entidad interesada de elaborar los correspondientes pliegos con la “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección” (núm. 2 art. 30 ley 80). Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la Administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al

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procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política).” Subrayas y negrillas de la Sala

6.4. La declaratoria de desierta de la licitación pública. Los procedimientos administrativos de licitación están llamados, en principio, a culminar normalmente con el acto de adjudicación al participante que hizo la mejor propuesta; no obstante, de manera excepcional, pueden presentarse hechos que impiden la selección objetiva del contratista. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:

“(…) La facultad de adjudicar la licitación o no adjudicarla, que se reserva la Administración, entonces, debe entenderse en el sentido de que, eventualmente, el proceso de selección adelantado podría culminar sin la escogencia de un contratista, a pesar de constituir ésta su objeto esencial, pero ello sólo sucedería excepcionalmente, en los eventos expresa y taxativamente previstos por la norma.”4 Subrayas intencionales

La Administración no está facultada para declarar desierta una licitación cuando las razones que invoca están por fuera de la ley, lo cual también permite afirmar que a las entidades públicas contratantes no les asiste competencia legal para declarar desierta una licitación con el objeto de salvar o enmendar un error cometido por ellas mismas en la planeación del procedimiento de selección del contratista. Por ende, si la declaratoria de desierta no está fundada en razones que permitan advertir amenaza o vulneración a los principios y fines de la contratación y no permitan una selección objetiva, la Administración deberá proceder a la adjudicación del contrato. Así lo ha indicado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo:

“(…) la decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional..., sino reglada, vale decir,

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. 14 de abril de 2010. Radicado 16432.

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ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda la selección y que tendrán que estar fundados en elementos de

convicción que obren dentro del expediente.” 5

La Ley 80 de 1993, estatuto de contratación administrativa vigente para la fecha en que se adelantó la licitación pública que culminó con los actos impugnados, dispuso lo siguiente respecto de la declaratoria de desierta, en su artículo 25 numeral 18:

“(…) 18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarara en acto administrativo en el que se señalaran en forme expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” Subrayas de la Sala

La declaración desierta no tiene causales en la Ley 80 de 1993 como si sucedía en las anteriores normas. Por lo tanto en cada caso se debe decidir si se está bajo un caso que impida la escogencia objetiva, no obstante, se tienen algunos supuestos orientativos, para resolver en qué casos procedería la declaratoria de desierta, así:

1) Cuando no hay ofertas, pues por ende no hay a quien adjudicar;

2) Se presentan ofertas, pero ninguna se ajusta al pliego de condiciones;

3) Cuando se presentan ofertas, se ajustan al pliego de condiciones, pero se demuestran que los participantes se unen para defraudar la administración, manipular el proceso.

El acto que declara desierta la licitación admite el recurso de reposición solamente, y aunque delegara el superior de la entidad, solo sigue procediendo el recurso de reposición, pues contra el acto del delegado solo cabe el mismo recurso.

5 Consejo de Estado. Sección Tercera radicado 13.683 de 2004

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5.3. ACERVO PROBATORIO. Como medios de convicción relevantes se aportaron al proceso los siguientes:

- Copia auténtica del Acta de constitución del Consorcio CONPILOG LTDA. – PROCONCI Ltda. (Fls. 3 y 4).

- Certificados de existencia y representación de la Constructora Conpilog Ltda. (fls. 5 a 7) y de PROCONCI Ltda. (fls. 8 a 10).

- Copia auténtica de la Resolución 1077 del 08 de agosto de 2003, que ordena la apertura de la licitación (fls. 461 y 462).

- Copia auténtica de la Resolución 1027 de 2003 mediante la que se resuelve un recurso de reposición (fls. 463 a 472).

- Copia auténtica de la Resolución 1364 de 2003, a través de la cual se adjudica un contrato de obra correspondiente a la Licitación LP-23 de 2003 (fls. 473 a 476).

Testimonios, rendidos por los señores Ruth del Socorro Grajales Cardona (fls. 4988 a 501), Mauricio Ignacio Vélez Hinestroza (fls. 503 a 506) y Juan Carlos Restrepo Ángel (fls. 513 a 517).

- Dictamen pericial solicitado por la parte demandante y practicado por un auxiliar de la justicia (fls. 520 a 532).

8. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO

Descendiendo al caso sub examine, esta Sala de Decisión deberá analizar, con arreglo a las probanzas obrantes en el plenario, si es procedente declarar la nulidad de los actos enjuiciados tal y como lo solicita la parte demandante o negar las pretensiones de conformidad con los argumentos expuestos por el Municipio de Medellín.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, se debate la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 904 de 2003, expedida por la Secretaria Privada del Municipio de

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Medellín, por medio de la cual se declaró desierta la licitación LP 03 de 2003.

Así mismo impugna los actos por medio de los cuales se expidió el informe de evaluación y el acta del comité de evaluación de la licitación LP-3 en la que se enuncia la recomendación de eliminar al proponente Consorcio COMPILOG LTDA. – PROCONTI LTDA. No obstante es menester indicar, que los mismos son actos de trámite dentro del proceso licitatorio, y no son el acto definitivo impugnable en sede judicial, de conformidad con el precepto 138 del C.C.A., razón por la cual esta Sala declarar de manera oficiosa, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a las pretensiones dirigidas a declarar la nulidad del informe de evaluación y el acta del Comité de evaluación y en consecuencia, se inhibirá para pronunciarse sobre ellos, en el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:

“(…) Con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26 ord. 5º ley 80 de 1993)6. Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes.

(…) Como consecuencia de lo anterior, el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante

6 Esta disposición señala que “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.”

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legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del mismo. 7

Por consiguiente, no cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa.8 Es, un acto de trámite -preparatorio- no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación.” Subrayas y negrillas de la Sala

Ahora, en relación con el acto que declaró desierta la licitación, la discusión se centra en determinar si con el acto enjuiciado, el Municipio de Medellín habría vulnerado los principios de selección objetiva, igualdad y de imparcialidad, al descalificar la propuesta y declarar desierta la licitación, en tanto que la mejor propuesta habría sido la del Consorcio CONPILOG LTDA – PROCONCI LTDA.

En el sub judice se tiene establecido que el Municipio de Medellín a través de la Resolución 0549 del 02

de abril de 20039, efectuó apertura del proceso de licitación pública Nº LP-3 de 2003, con el objeto de adelantar la “Adecuación urbanística y ambiental parque lineal quebrada La Jacinta”, con una disponibilidad presupuestal de $782.998.000, presentándose 17 proponentes al referido proceso de selección.

Se tiene que la fecha cierre de la licitación fue el 20 de mayo de 2003, de conformidad con la cláusula 2.10 del pliego de condiciones, al cual a su vez se le introdujeron tres adendas modificatorias, así mismo que en el informe de evaluación, el comité descalificó a la propuesta del Consorcio CONPILOG LTDA- PROCONCI LTDA y se recomendaba adjudicar a C.L.A.M. INGENIEROS LTDA., en los siguientes términos:

7 Desde antes de la ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la sección ha dicho que el informe de los comités o cuerpos técnicos en quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, pese a ser “de una importancia excepcional...no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga” (sentencia del 20 de junio de 1983. Exp. 3355). En igual sentido se pronunció en la sentencia del 25 de marzo de 1993 (Exp. 6740), en tanto allí sostuvo que “los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”, ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. También en la sentencia del 12 de agosto de 1993 (Exp.6867), destacó la importancia de los informes o conceptos para definir cuál es la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que “sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia”. 8 Son actos definitivos, de conformidad con el inciso final del art. 50 del C.C.A., aquellos “que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.9 Fl. 17

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“(…) Se eliminó la propuesta económica del CONSORCIO CONPILOG LTDA – PROCONCI LTDA, por no cumplir con el ítem “1.12. INADMISION DE LAS PRPUESTAS”, en su numeral 8…El proponente CONSORCIO COMPILOG LTDA.- PROCONCI LTDA; modificó la cantidad del formulario de cantidades en su ítem numero 19, por esta razón fue inadmisible dicha propuesta.

De acuerdo con los resultados obtenidos, se recomienda adjudicar C.L.A.M. INGENIEROS LTDA el contrato correspondiente a la licitación pública 3 de 2003, cuyo objeto es él: ADECUACION UBANISTICA Y AMBIENTAL PARQUE LINEAL QUEBRADA LA JACINTA por valor de SETECIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M.CTE ($708.766.284) y para ser ejecutado en un plazo de CIENTO VEINTE (120) días calendario.”

Frente a lo cual el proponente expuso sus observaciones a través de comunicado del 16 de junio de 2003, mostrando su inconformidad con lo conceptuado por el comité en el informe, señalando que el argumento esgrimido por el mismo era que no se había adjuntado el ítem 19 referente a cantidades en la forma indicada en la modificación del pliego, pero que ello era un error, porque a entidad no había

actualizado la pagina web con tal modificación, por lo que estima no era exigible10, frente a la cual el ente municipal respondió señalando que la observación realizada en el informe de evaluación, hacía referencia a que no se había adjuntado la información relativa a cantidades como se había indicado en la adenda Nº2 y que la entidad se había comunicado telefónicamente con todos los proponentes, incluyendo al Consorcio CONPILOG LTDA. - PROCONCI LTDA., y que todos a excepción del referido

consorcio, habían acatado la instrucción11

De conformidad con el pliego de condiciones numeral 3.5. la adjudicación (o la declaratoria de desierta) se haría dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de cierre de la licitación del 20 de mayo de 2003, así mediante comunicación del 26 de junio de 2003, se le informó al Consorcio que la audiencia de adjudicación se llevaría a cabo el 02 de julio de 2003, sin embargo, el mismo día 02 de julio se expidió la Resolución 858 de 2003 en la que se prorrogó el plazo hasta el día 07 de julio de 2003, debido a que al uncionario al que se le había delegado tal competencia, el Secretario Privado, estaría por fuera de la ciudad tal día. Prórroga que a la luz de lo dispuesto en el artículo 30 numeral 9 inciso segundo de la Ley 80 de 1993 era válida, siempre que fuere antes del vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, como ocurrió en el caso especifico.

A su turno, el día 07 de julio de 2003 la administración municipal a través del Secretario Privado, luego de hacer un recuento del proceso de la licitación LP-03 de 2003, y que en virtud de la recomendación efectuada por el comité de licitaciones, de declarar desierto el proceso, motivando que era debido que:

10 Folio 147 11 Folio 151- 152

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“Se hacía imposible la selección objetiva de los proponentes ante la inconsistencia presentada en los formatos anexos al pliego de condiciones lo que hizo que se presentaran propuestas diferentes y no comparables”

Es decir que ante la discordancia entre los datos de los cuadros de Excel y los documentos en formato Word del pliego de condiciones colgados en la web de la administración, luego de llevarse a cabo la adenda Nº 2, se habría presentado una confusión entre los proponentes y por lo tanto, una alteración del principio de igualdad reflejado en la imposibilidad de llevar a cabo una selección objetiva, por lo que se declaró desierta la licitación LP-03 de 2003 y se dispuso repetir la misma, invitando a los proponentes a participar en el nuevo proceso de licitación.

Por lo anterior, la parte censora esgrime que al expedirse la declaratoria de desierta se habría transgredido el debido proceso, vulnerado el principio de selección objetiva, el deber de publicar la información contractual en medio electrónico y que la misma estaría viciada de falsa motivación, entre otros, al exigirse unos requisitos que a la postre no habían sido subidos en la página web como lo obligaba el artículo 21 del Decreto 2170 de 2002.

Al respecto, estima esta Sala de Decisión que resulta claro que el pliego de condiciones obliga a la entidad y a los oferentes, en tanto es la ley del contrato, y por ende, no es posible que los mismos sean caprichosa o arbitrariamente cambiados por parte de la entidad pública, en consonancia con lo que se ha denominado el principio de intangibilidad de los pliegos, en tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:

“La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.

En este orden de ideas, debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones. Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”3, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de

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selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes...”12

El ente territorial alegó por su parte, que si bien no había informado por escrito, ni había actualizado la información en la página web, si se había comunicado telefónicamente con todos y cada uno de los proponentes, incluyendo el Consorcio CONPILOG LTDA – PROCONCI LTDA, y que inclusive 16 proponentes habían acogido la modificación y que el único que no había cumplido con tal instrucción era el referido consorcio, no obstante la anterior manifestación, era claro el deber de la administración de publicar en la página web, la adenda Nº 2 y la modificación por ella introducida, entre otros en las cantidades del ítem 19.

Ahora, precisamente al detectarse la anterior falencia, y en vista de que la misma ocasionó diferencias de interpretación en los proponentes, que a la postre se tradujeron en una vulneración al principio de selección objetiva, la administración municipal a través de acto administrativo debidamente motivado y en la fecha correspondiente, decidió abortar el proceso licitatorio LP-3-de 2003 y declarar desierta la licitación, se reitera como medida notablemente excepcional, ante la ostensible falencia detectada, acogiendo así la recomendación del comité de la licitación e invitando a participar a los proponentes en la nueva licitación, a quienes se les reconocería el valor de los pliegos.

Por lo anterior, la decisión de la entidad estuvo en consonancia con los términos señalados en el pliego de condiciones y conocidos con antelación por la actora, específicamente por la cláusula 3.4. que señalaba:

“(…) El MUNICIPIO DE MEDELLIN podrá declarar desierta la LICITACION cuando existan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarara en acto administrativo en el que se señalaran en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión

El Municipio declarará desierta la licitación entre otros en los siguientes casos:

Cuando se hubiere omitido dentro del proceso licitatorio alguno de los requisitos exigidos por la ley (…).”

Nótese como la motivación expuesta en la resolución que declaró desierta la licitación está claramente encuadrada en la causal antes citada, y precisamente, en aras de que no se desconocieran los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, tal y como lo contempla el precepto 25 numeral 18 de la Ley 80 de 1993, ya que como bien lo aseveró la parte demandante, se presentó una divergencia en la información conocida en la página Web por los proponentes y lo que debían presentar según el pliego y las adendas, y en consecuencia, en lo que se presentó realmente como propuestas a la entidad, por lo que resulta inadmisible el argumento de la parte actora de que su propuesta era la mejor, si como se indicó no se había acogido a la totalidad de exigencias del pliego de condiciones y sus adendas, eso sí,

12 Consejo de Estado. Sentencia de 29 de agosto de 2007. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado 16.305.

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explicable por la falencia que se dio en la publicación vía web de los requisitos a los que las partes debían presentar sus propuestas, que no estaban claros, por lo que el parámetro para definir cual estaba o no ajustada fue confuso y no ofrecía las garantías para una selección objetiva, y por ende, la decisión de la entidad municipal, de declarar desierta la licitación, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se negarán las pretensiones incoadas por la sociedad CONPILOG LTDA., dado que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentra investido el acto administrativo que declaró desierta la licitación LP-3 de 2003, con base en las censuras esgrimidas.

9. LA CONDENA EN COSTAS.

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos previstos en el precepto 55 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 171 del C.C.A.

10. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:PRIMERO. DECLÁRESE parcialmente probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que contienen el informe de evaluación de las propuestas en la licitación LP-03 de 2003, así como el acta del comité de evaluación, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. En consecuencia INHÍBASE para pronunciarse frente a los actos administrativos que contienen el informe de evaluación de las propuestas en la licitación LP-03 de 2003, así como el acta del comité de evaluación, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

TERCERO. NIEGUESEN las demás súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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CUARTO. No se condena en costas en esta instancia como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto no aparecen causadas.

QUINTO. En firme la presente providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE.

Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha como consta en el ACTA Nro.

LOS MAGISTRADOS

LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDOPonente

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO

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