Dictámen de la Procuración General:

La Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial de Junín confirmó la sentencia de grado

que decretó la adopción plena del niño D. G. F. a favor

del matrimonio conformado por N. M. R. y J. E. T. (fs.

140/145.).

Contra dicho resolutorio se alza

el Señor Asesor de Menores a través del Recurso

Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley obrantes a fs.

149-155 vta., que a continuación paso a examinar.

II. El recurso extraordinario de

Inaplicabilidad de Ley.

Alega el quejoso violación a los

artículos 3 , 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos

del Niño y 17.5 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, ambas incorporadas al texto constitucional a

través del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.

En particular se agravia por

considerar que los efectos de la adopción plena no se

adecuan al caso bajo examen en el que D. mantiene un

relación afectuosa y cotidiana con su progenitora y con

sus hermanos de sangre. En virtud de ello, considera

preciso la necesidad de que se modifique el carácter con

el que fura otorgada la adopción, de plena a simple, a fin

de preservar los lazos con la familia de origen, con

quienes mantiene, en la actualidad, vínculos afectivos. En

ese sentido agrega que se encuentra acreditado en la

especie que los guardadores prestan conformidad respecto

del mantenimiento de esa relación (fs. 152 vta.).

Afirma que resulta evidente que la

adopción simple, de conformidad con las consecuencias

jurídicas que la ley le reconoce, en especial en su

artículo 331 del Código Civil, es la que mejor satisface

la consideración primordial del principio del interés

superior del niño (conf. 3.1, 21 CDN y ccs). Sobre este

punto señala, con apoyo en la doctrina que “la adopción

plena no puede ser la regla sino la excepción -

justificada por la ausencia en el menor de todo vínculo

familiar o, por lo menos de todo vínculo familiar valioso-

...” (fs. 153). Por el contrario, la adopción plena

constituye una figura rígida e inmodificable que impide la

adecuación del caso de marras a las normas

constitucionales y convencionales.

Agrega además que el derecho a la

identidad no se satisface, como lo señala el aquo, con la

sola posibilidad de conocer la condición de adoptado, sino

que requiere la posibilidad de búsqueda de los orígenes y

de vinculación con la familia biológica. En este sentido

señala, con cita en la jurisprudencia de VE, que “con la

adopción simple se preserva además el derecho de D. a

elegir oportunamente su propio camino, sin la odiosa

imposición de una situación irreversible resuelta a sus

espaladas. Es apropiado señalar que no se sabe lo que

pasara mañana, por lo que parece ajustado a un principio

de justicia no coadyuvar a una suerte de ejercicio

omnipotente del poder jurisdiccional que culmine

arrebatando los lazos entre el niño y su familia de

origen” (fs. 153 vta.).

Asimismo sostiene que “sin

hesitación se advierte entonces que la adopción simple

preserva el vínculo con la familia de sangre y satisface,

en esta hipótesis, el interés superior del niño, toda vez

que hará coincidir la patria potestad legal con el

ejercicio de hecho de la misma por los guardadores desde

hace más de ocho años y, correlativamente, se afianzará el

vínculo materno filial ya existente. Además con tal

medida, podrá D. llevar el apellido de su adoptante como

es su deseo, al tiempo que se preservan las relaciones con

la familia biológica, en especial con sus hermanos

menores, cuyo interés superior también debe contemplarse”

(fs.153 vta.)

Para concluir alega que de la

sentencia en crisis no precisa de qué manera satisface el

principio del interés superior del niño entendido como la

“máxima satisfacción, integral y simultánea de los

derechos y reconocidos en esta ley” de conformidad con

los artículos 3 de la ley 26061 y 4 de la ley 13298 (fs.

154 y vta.).

II. Considero que el remedio debe

prosperar.

Sabido es que el principio del

interés superior del niño constituye, por mandato

constitucional, el vértice de las decisiones y desplaza

otro tipo de consideraciones para la resolución del

remedio bajo examen (arts 3, 21 y ccs. CDN, 3 y ccs ley

26061, 4 y ccs 13298 y copiosa y reconocida

jurisprudencia).

En la especie, resulta esencial,

como sostiene el recurrente, considerar la circunstancia

especialmente gravitante de que el menor D.- de 13 años de

edad- haya conservado hasta la actualidad vínculos

afectivos con su madre biológica y con sus hermanos de

sangre al momento de valorar la solución que mejor

satisface el principio interpretativo del interés superior

del niño entendido como “la máxima satisfacción, integral

y simultánea de los derechos del niño...” (arts. 3 ley

26061 y 4 13298) .

En virtud de la circunstancia

fáctica señalada y a la luz de los derechos fundamentales

en juego (arts 7.1 y 8.1 CDN) así como del artículo 330

del Código Civil adelanto mi opinión coincidente con el

recurrente en cuanto sostiene que la adopción plena

decretada vulnera el principio del interés superior de D.

analizado in concreto, al desconocer y “aniquilar” los

lazos afectivos que unen a este niño con su familia de

origen.

Al respecto ha afirmado el Alto

Tribunal de la Nación que “el artículo 330 del Código

Civil solo establece como recaudo para la adopción simple

el hecho de que ésta sea más conveniente para el menor que

la plena, vale decir, basta la sola conveniencia del

mantenimiento del vínculo con la familia biológica” (Fallos

323:91, apartado 11).

De tal conclusión puede advertirse

la estrecha relación que interpreta la Corte Federal entre

interés superior –conveniencia del menor- y derecho a la

identidad en sentido amplio, en tanto la preservación de

los vínculos afectivos integra –aunque no completa- el

derecho constitucional a la identidad.

En este sentido resulta preciso

destacar que el derecho a la identidad -reconocido en su

faz estática y dinámica- comprende –además del

emplazamiento filiatorio- el derecho a conocer los

orígenes y a preservar los vínculos familiares de

conformidad con la interpretación que imponen el juego

armónico de los artículos 321 inc h y 328 del Código

Civil,con el artículo 12.2 de la Constitución Provincial y

los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos

del Niño y 31, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional.

En esta línea considero que el

respeto del derecho a la identidad de D., de conformidad

con la consideración de su superior interés, impone, en la

especie, el deber de respetar no solo el derecho de D. a

conocer sus orígenes, como afirma el a quo (fs 142 vta.),

sino el de respetar los vínculos afectivos existentes

entre la familia de origen y el niño, como alega el

recurrente.

En idéntico sentido se ha

pronunciado la doctrina al afirmar que “El derecho a la

identidad no se ciñe al derecho a conocer los orígenes; lo

excede con creces. Por lo cual que la normativa satisfaga –

o al menos algunos autores sostienen que ello es así- el

derecho a conocer los orígenes no significa que la adopción

plena quede al margen de cualquier ataque que pueda sufrir

por conculcar el derecho a la identidad” (Herrera Marisa,

El Derecho a la Identidad en la Adopción, Buenos Aires,

Editorial Universidad, 2008, T II, p.36)

Asimismo es preciso recordar que el

Máximo Tribunal Nacional ha sostenido que “los vínculos

jurídicos familiares, que determinan el estado de familia,

integran la identidad de la persona (De Cupis, "Il diritto

della personalitá", t. II, N° 142, Ed. Milano, 1982;

Francois Terré y Dominique Fenouillet, "Droit Civil. Les

personnes. La Familie. Les incapacités", N° 125 y sigtes.,

Ed. Dalloz, 6a. ed., París, 1996; Tr. de Roma,6-5-1974, en

"Giurispuredenza Italiana". 1975- 1-2, pág. 514, citado por

Carlos Fernández Sessarego "Derecho a la identidad

personal", págs. 55 y sgtes., ed. Buenos Aires,

1992)”(CSJN, Fallos 321:2767, sent. del 15-10-1998; voto

Dr. Bossert, apartado 18. Ver también CSJN, Fallos 331:147,

sent. del 19-2-2008; Corte Suprema de Santa Fe,”L.A.K”,

sent. del 30-11-2004; Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del

Plata, “P.J.C y otro s/ adopción”, sent. del 28-03-2008;

Tribunal Superior de Chubut,”M., R. I. y Otra s/ Adopción”,

sent. del 17-05-2010 y Tribunal Nro 5 de Rosario, sent. del

26-10-2010).

A mayor abundamiento, ha sostenido

la doctrina que “En caso de susbsistir vínculos afectivos

es innegable que el respeto por ellos traerá consigo el

resguardo del derecho a la identidad del adoptado como de

quién o quienes están del otro lado de esta relación

bireccional, los padres. Es aquí donde la adopción simple

se presenta como un tipo adoptivo obligado y, por ende,

irreemplazable. Institución que bien trabajada es hábil

para sumas afectos y no restarlos -sustituirlos o

reemplazarlos- como trae consigo la abdicación plena tal

como esta regulada en la actualidad. Osea, habiendo

vínculos afectivos rescatables, cualquier institución

jurídica que no los respete sino que, por el contrario, los

intercepte de manera definitiva e irrevocable, viola

abiertamente varios derechos de raigambre

constitucional”(Herrera M., op.cit., p.35)

Ha sostenido el Alto Tribunal

Federal que “la adopción plena confiere al adoptado una

filiación que sustituye a la de origen y deja de pertenecer

a su familia biológica, extinguiendo el parentesco con los

integrantes de ésta (art 323 CC), de modo que de accederse

a la adopción pretendida se violaría la finalidad

perseguida por dicha norma que es, precisamente, proteger

el vínculo existente entre el adoptado y su progenitor de

sangre, lo cual se compadece con el derecho del menor a

preservar su verdadera identidad que le ha sido reconocido

en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del

Niño. Que por lo demás, la exigencia constitucional

consagrada en el artículo 3 de la Convención citada ha

quedado debidamente plasmada en la disposición impugnada,

pues el interés superior del niño determina que se preserve

su identidad de filiación y sus lazos de origen que, en ese

caso, están dados por la relación con su madre, con quien

convive desde su nacimiento” (Fallos 322:1349)

En igual sentido, con apoyo en la

doctrina, ha sostenido VE que “El art. 325 del Código Civil

(texto conforme ley 24.779) comienza su redacción con la

expresión "sólo podrá otorgarse la adopción plena...",

enunciando los supuestos respectivos. Vale decir, en virtud

de tal redacción no cabe sino una interpretación

restrictiva de los casos enumerados por la norma (esta

Corte, 10-XII-92, Ac. 48.416, L.L., 1994-A-431 y E.D., 153-

242). En este sentido son inatingentes las causales de los

apartados a), b) y d). Sobre la posible inserción del caso

en el apartado c), -cuando el desamparo moral o material

resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación

hubiese sido comprobada por la autoridad judicial-, la

doctrina señala: "basta que se compruebe que de los

vínculos sanguíneos del niño surja algún elemento

rescatable, aunque se manifieste de manera endeble y aun

contradictoria, para descartar la adopción plena. Podrán

tratarse de débiles intentos esporádicos e inconstantes de

un pariente de tomar contacto con el niño; o mediar un

conflictivo acercamiento del progenitor (aunque previamente

haya manifestado su voluntad de que su hijo sea adoptado);

o en suma, que se observe de alguna manera que no todo está

perdido en el desarrollo ulterior de esos vínculos. El

derecho, en consecuencia, en un todo de acuerdo con nuestra

Constitución, no obrará en esos casos apresuradamente

arrebatando al niño sus lazos de sangre" (Mauricio Mizrahi,

"La reforma constitucional y el derecho de familia", en

Revista Derecho de Familia, nº 11, p. 25 y sgts.,

especialmente p. 33). Ello así por el art. 8º de la

Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto

compromete a los Estados a preservar las relaciones

familiares. Como expresa el citado autor, la adopción plena

según la Constitución únicamente podría discernirse en los

casos en que el desamparo de quien es objeto de adopción

haya alcanzado su grado más extremo (p. 32)” (SCBA, C

62007, sent. del 29-9-1998).

Más recientemente, ha sostenido esa

Corte que “Ahora bien, el art. 325 del Código Civil -t.o.

Ley 24.779- enumera taxativamente los supuestos en que un

niño puede ser otorgado en adopción plena, de cuyo análisis

se desprende que tal clase de adopción ha sido reservada

para aquellos casos en que se constate una real e

irreversible desvinculación entre el menor y su familia de

origen, hipótesis que no advierto configurada en el sub

discussio (...) Tal directiva [consistente en generar un

vínculo con la menor, su madre y hermanos biológicos y sus

padres adoptivos] que, en forma expresa, impuso la Corte

Nacional importa no sólo el reconocimiento del derecho de

la menor a conocer su realidad biológica (art. 328 del

C.C.), sino el deber de no desconocer su vínculo con su

familia de origen y, más aún, de fomentar las relaciones

con ella, situación esta última que no se compadece con los

efectos propios de la adopción plena en la cual, por

imperio de lo normado por el art. 323 <<el adoptado deja de

pertenecer a su familia biológica y se extingue el

parentesco con los integrantes de ésta>>” ( SCBA; Ac.

69.426, sent. del 16-8-23006)

En virtud de lo aquí expresado

considero que, con la finalidad de evitar un

quebrantamiento constitucional, resulta necesario

interpretar el principio rector del superior interés de D.

de conformidad con el respeto de los vínculos afectivos

acreditados entre éste y su familia de origen como parte

integrante de su derecho a la identidad.

De conformidad con lo hasta aquí

expuesto propicio a VE hacer lugar al recurso interpuesto,

revocar la sentencia apelada y decretar la adopción con

carácter de simple del menor D. por ser ésta el tipo

adoptivo que mejor consulta su superior interés al respetar

su identidad de origen.

Tal es mi dictamen.

La Plata, 11 abril de 2012 - Juan

Ángel de Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 6 de agosto de

2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el

siguiente orden de votación: doctores Genoud, Kogan, Soria,

Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema

Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar

sentencia definitiva en la causa C. 115.747, "F. , D.G. .

Adopción. Acciones vinculadas".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y

Comercial del Departamento Judicial de Junín confirmó lo

resuelto por el juez de familia que, a su turno, hiciera

lugar a la petición de adopción plena incoada por N. M. R.

y J. E. T. respecto del niño D. G. F. (fs. 140/144 vta.).

Se interpuso, por el señor Asesor de

Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

(fs. 149/155 vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dictada

la providencia de autos y encontrándose la causa en estado

de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear

y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley de fs. 149/155 vta.?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez

doctor Genoud dijo:

I. En lo que aquí importa destacar y que

resulta motivo de agravio, la Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín

confirmó lo resuelto por el Juzgado de Familia N° 1

departamental que otorgó la adopción plena del niño D. G.

F. al matrimonio compuesto por N. M. R. y J. E. T. (fs.

96/104 y 140/144 vta.).

II. Contra lo así resuelto se alza el señor

representante del Ministerio Pupilar mediante recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley, en cuyo marco

denuncia la violación de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la

Constitución nacional; 12 de su par provincial y 3 inc. 1,

7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs.

149/155 vta.).

Se agravia de lo resuelto por la alzada en

cuanto confirma la adopción plena de su asistido,

solicitando, en consecuencia, la simple, en el

entendimiento de que es la que mejor se adapta al caso.

III. El recurso no prospera, debido a su

insuficiencia técnica (art. 279, C.P.C.C.).

Esta Corte -en forma reiterada- ha dicho que

quien afirma que la sentencia transgrede determinados

preceptos del derecho vigente o denuncia absurdo, anticipa

una premisa cuya demostración debe luego llevar a cabo. El

incumplimiento de esta exigencia provoca la insuficiencia

del intento revisor (conf. causas C. 95.063, sent. del 22-

XI-2008; C. 96.918, sent. del 25-II-2009; C. 108.600,

resol. del 7-X-2009; C. 110.380, resol. del 28-V-2010; C.

116.421, resol. del 9-XI-2011), que tal como -se adelanta-

se verifica en el caso.

En efecto, luego de analizar la prueba

producida -en especial las pericias psicológica y

asistencial-, la alzada sostuvo: "De los distintos

dictámenes periciales presentados en autos, surge que D.

considera como padres a los adoptantes con los que

estableció fuertes lazos afectivos, al igual que los tres

hijos de ambos" (fs. 142), a lo que agregó que también los

hijos biológicos de los adoptantes -M. , M. y M. L. T. -

manifestaron que están de acuerdo con la adopción, ya que

D. está en la familia desde hace muchos años (fs. 142

vta.).

Así, concluyó, "... entiendo que la adopción

plena otorgada en el pronunciamiento apelado es la que

mejor se acomoda al superior interés de D. (art. 3 CDN), ya

que por medio de su régimen se lo integra al grupo familiar

del que formó parte desde los tres años, creándose vínculos

de parentesco con todos los miembros del mismo, lo cual no

hace otra cosa que trasladar al plano jurídico la realidad

existencial de ellos" (fs. cit.).

A lo dicho adunó con relación al "derecho de

identidad personal" que "la adopción plena cumple una

función de amparo de los menores carentes de una familia

biológica que los contenga adecuadamente; y por tal razón,

su otorgamiento genera la sustitución de vínculos

emergentes de esa familia por los de la familia del

adoptante, para favorecer una completa integración del niño

a este último grupo familiar, creándose lazos de parentesco

no sólo con aquel sino también con el resto de los

integrantes de la familia" (fs. 143 vta.).

Frente a ello, el representante del

Ministerio Público de Incapaces insiste en su postura

tendiente a demostrar que la adopción simple es la que

mejor se ajusta al caso (fs. 151 vta./155), pero sin

aportar argumentos que persuadan de la ilogicidad de los

razonamientos empleados por el a quo. Sólo trae su personal

interpretación de las constancias de la causa, cuestiones

que, por otra parte, han tenido suficiente respuesta por la

Cámara en los desarrollos parcialmente transcriptos más

arriba.

Se ha dicho que disentir con lo resuelto por

la alzada no es base idónea de agravios, ni configura

absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley, pues dicha anomalía queda

configurada sólo cuando media cabal demostración del error

palmario y fundamental, única vía que autoriza la apertura

de la casación para el examen de una cuestión de hecho

(conf. C. 95.950, sent. del 21-V-2008; C. 102.703, sent.

del 18-III-2009; etc.).

En síntesis, el a quo, valorando las

circunstancias de la causa y en línea con lo dispuesto en

primera instancia, consideró que la adopción plena es la

que mejor se condice con el interés superior de D. (art. 3,

C.D.N.; fs. 142 vta.).

Tal razonamiento, no ha recibido un reproche

que demuestre error palmario y fundamental en la

apreciación del inferior que lo condujera a formulaciones

incongruentes o contradictorias con las constancias de la

causa (art. 279 cit.), lo que determina la desestimación de

esta parcela del embate. Pues, aún cuando el criterio del

sentenciante pueda ser calificado de objetable, discutible

o poco convincente, ello no es suficiente para tenerlo por

absurdo, porque se requiere algo más: el error grave,

grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones

inconciliables con las constancias objetivas de la causa

(conf. C. 102.047, sent. del 4-III-2009 y sus citas);

supuesto que -reitero- no ha sido idóneamente evidenciado

por quien se alza (art. 279 y su doct., C.P.C.C.).

Resta señalar que incurre en el mismo

déficit la mera denuncia de transgresión de normas

constitucionales o supraconstitucionales que -como en este

supuesto- no logra acreditar de qué manera el fallo

colisiona con las presuntas garantías y el derecho que se

dice conculcado, tarea a cargo de los impugnantes que no

puede ser suplida por la Corte (conf. doct. C. 106.410,

sent. del 9-IX-2009; C. 98.871, sent. del 30-III-2010; C.

113.683, resol. del 16-III-2011; C. 114.606, resol. del 29-

VI-2011; C. 113.176, resol. del 7-IX-2011), lo que sella -

en definitiva- la suerte adversa de la critica formulada.

IV. Por lo expuesto, oído el señor

Subprocurador General, no habiéndose acreditado las

infracciones normativas denunciadas ni el absurdo alegado

(art. 279, C.P.C.C.), corresponde el rechazo del recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts.

68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza

doctora Kogan dijo:

I. Adhiero al voto del colega que me precede

en el orden de votación.

No obstante ello, considero oportuno

destacar que los derechos de D. G. habrían estado mejor

resguardados si el apelante hubiese tenido en consideración

sus circunstancias y opiniones personales, pero encuentro

que en el caso en vez de centrarse la prioridad en su

superior interés ha tenido lugar una apelación mecanizada

en la que no se observan fundamentos que demuestren en qué

se vería beneficiado el menor con una adopción simple en

vez de con una plena.

Circunstancia que se ve plasmada a partir de

la suerte que corre hasta aquí el recurso planteado, por

carecer de argumentos conducentes que rebatan aquéllos

dados por la Cámara, descuidando los derechos en juego en

este tipo de causas y la importancia de no generar desde el

servicio de justicia dilaciones evitables.

Este actuar, en mi opinión, sólo ha

perjudicado al niño en tanto se ha extendido la

judicialización de su vida innecesariamente.

II. Con la consideración realizada, doy mi

voto por la negativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por

la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez

doctor Pettigiani dijo:

I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al

voto de los estimados colegas preopinantes.

II. Sin perjuicio de ello, no omito

considerar que este Tribunal ha dicho que en los procesos

donde se ventilan conflictos de familia y en general

cuestiones de interés social, se amplía la gama de los

poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las

formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el

orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que

la protección se materialice. Es evidente que en estos

litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o

fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es

sustraer una de las partes más significativas de la

realidad inescindible (conf. causas Ac. 56.535, sent. del

16-III-1999; C. 87.970, sent. del 5-XII-2007; C. 99.748,

sent. del 9-XII-2010).

En el mismo sentido ha dicho la Corte

Suprema nacional que queda totalmente desvirtuada la misión

específica de los tribunales especializados en temas de

familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos

mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos

prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso

que la ley les manda concretamente valorar (conf. JA, 2006-

II-27).

Así pues, es sabido que la ley 24.779

estatuye un doble régimen de adopción -la adopción plena y

la adopción simple, cuya principal nota distintiva radica

en la extinción o no del vínculo de parentesco biológico

entre el adoptado y su familia de origen (arts. 323 y 331,

Cód. Civil)-, la procedencia de una u otra categoría

depende de las circunstancias de hecho de cada caso,

poseyendo la autoridad judicial facultades -incluso- para

disponer un tipo adoptivo distinto del solicitado por los

peticionantes, cuando ello sea así más beneficioso al

superior interés del menor involucrado (conf. arts. 321,

inc. i, 330 y concs., Cód. Civil). En este caso y haciendo

honor a las particulares circunstancias verificadas,

considero que lo resuelto por las instancias

jurisdiccionales precedentes concilia acabadamente con el

superior interés del menor involucrado en el presente

proceso, por lo que debe ratificarse el otorgamiento de su

adopción plena a los peticionantes (arg. arts. 3, 9, 12, 21

y concs., Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18,

31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 2, 3 y

concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const.

provincial; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298; 323 y sigtes.,

Cód. Civil; 384 y concs., C.P.C.C.).

1. En efecto, el art. 21, en concordancia

con el 3 de la misma Convención sobre los Derechos del

Niño, dispone que los Estados que reconocen o permiten el

sistema de adopción deben cuidar que el interés superior

del niño sea el interés primordial. Dicha convención fue

aprobada en nuestro país por la ley 23.849, la Nación

adhirió a ella el 5-XII-1990, tiene rango constitucional

desde 1994 (art. 75 inc. 22, Const. nacional) y la manda

fue plasmada en nuestro Código Civil en el inc. "i" del

art. 321 (C. 115.103, sent. del 11-III-2013). En este

sentido, el juez tiene impuesta en el juicio de adopción

una regla de oro, es decir no una mera facultad, sino un

imperativo categórico: en todos los casos deberá valorar el

interés superior del menor. Este mandato campea en todo el

juicio de adopción y supedita cualquier interés individual

al del niño (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998).

De esta forma, en los juicios de adopción no

pueden ser obviadas las particularidades de cada situación,

teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al

juzgador es el interés superior del niño (C. 115.708, sent.

del 12-VI-2013; entre otras); que en su más prístina

enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en

los siguientes términos: "en todas las medidas

concernientes a los niños que tomen las instituciones

públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,

las autoridades administrativas o los órganos legislativos,

una condición primordial a la que se tenderá será el

interés del niño" (art. 3 párrafo 1º, Convención sobre los

Derechos del Niño).

Una definición aproximativa caracteriza al

interés del menor como el "conjunto de bienes necesarios

para el desarrollo integral y la protección de la persona y

los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más

conviene en una circunstancia histórica determinada,

analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del

menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración

dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias

particulares que presenta cada caso" (Ac. 63.120, sent. del

31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931,

sent. del 22-X-2003; entre otras). Máxime cuando en materia

de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que

hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la

inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el

futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent.

del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac.

78.726, sent. del 19-II-2002).

El tiempo constituye un factor esencial al

momento de hacer operativo el "interés superior del menor".

La exigencia de que ese interés sea analizado "en

concreto", como también el situar que el "conjunto de

bienes necesarios" para el menor se integre con los más

convenientes en "una circunstancia histórica determinada",

responden al lugar e incidencia trascendental que el factor

temporal tiene en la vida de los menores.

La jerarquía de los derechos vulnerados, que

interesan sin duda alguna al interés público, y la

consideración primordial del interés del menor deben guiar

la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte

y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto

último en términos de economía y celeridad procesales-,

atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin

mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente

ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen

los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418,

sent. del 19-VI-2002; entre otras).

Por ello, en aras de ese interés superior

del menor y de la protección y defensa de sus derechos,

cabe apelar asimismo al principio favor debilis o pro

minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y

concordantes de la ley 26.061, así como en el art. 4 in

fine de la ley 13.298, conforme el cual, ante la posible

colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los

menores, en oposición a otros derechos e intereses

igualmente legítimos, prevalecen los primeros (C. 111.357,

sent. del 11-IV-2012; C. 101.726, sent. del 5-IV-2013),

quedando relegados en una medida razonable los de los

mayores, y el proceso de adopción despojado de toda

consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a

la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a

partir de la incorporación de la Convención sobre los

Derechos del Niño a nuestro texto constitucional (art. 75

inc. 22; C. 100.970, sent. del 10-II-2010; C. 110.887,

sent. del 10-VII-2013; entre otras).

2. De este modo, probablemente sea en los

juicios de adopción donde el particularismo de cada

situación cobra mayor entidad, y el juego del interés

superior del menor tiene un mayor ámbito de aplicación (C.

104.730, sent. del 13-VII-2011; entre otras).

Aquí, D.G. , nacido el 1 de noviembre de

1998, fue entregado por su progenitora a los actuales

guardadores cuando tenía tres años (siempre ésta se ha

manifestado de acuerdo con que D. fuera adoptado por los

peticionantes, fs. 58).

El joven se reconoce a sí mismo como miembro

de la familia adoptante, pretende llevar su apellido (fs.

43) y se encuentra verdaderamente integrado a dicha

familia, habiendo forjado sólidos lazos afectivos tanto con

los guardadores como con su familia ampliada, especialmente

con quienes él mismo reconoce como sus hermanos, M. , M. y

M.L. , hijos biológicos de los adoptantes. Si bien cada uno

de ellos ha formado ya su propia familia nuclear, los ve

todas las semanas, profesándose mutuamente el cariño y

trato de verdaderos hermanos (v. testimoniales de fs. 68,

70 vta., 71 vta., 72, declaración de los hijos de los

adoptantes a fs. 73, informe psicológico a fs. 81 e informe

social a fs. 82 vta.).

D. no conoce a su progenitor, aunque sí a

sus hermanos biológicos, especialmente a R. , dos años

menor que él, a quien continúa viendo especialmente los

días de su cumpleaños. En cuanto a su hermana M. y a los

mellizos, mucho menores que él, no los ve. Justamente su

hermano R. también fue dado en adopción. El matrimonio F.

lo recibió en guarda y luego obtuvo su adopción plena (fs.

101).

3. Para este joven, que padeció en su

historia vital las vicisitudes propias de un abandono

contando con muy corta edad, su superior interés señala que

hoy deba tenerse en consideración su condición como sujeto

de derecho, su autonomía progresiva en el ejercicio de sus

derechos, su derecho a expresar su opinión y a que ésta sea

tenida en cuenta en todas las decisiones que le afecten y,

en definitiva, su derecho a vivir en una familia que lo

proteja y cuide (C. 110.858, sent. del 21-VI-2012).

Me estoy refiriendo al principio de la

"capacidad progresiva" recibido en los arts. 5 de la

Convención sobre los Derechos del Niño y 24 inc. "b" de la

ley 26.061, que habilita al menor de edad a ir ejerciendo

sus facultades de autodeterminación en la medida que va

adquiriendo la competencia necesaria para comprender las

situaciones que puedan afectar a su persona. Se trata de

reconocer la autonomía progresiva o el discernimiento de

capacidades diversas de los menores, con independencia de

rígidos patrones de edad (conf. Basset, Ursula C.,

"Autonomía progresiva. Tendencias jurisprudenciales a

partir de la Gillick-Competence", en Revista de Derecho de

Familia y de las Personas, LL, 2010, octubre, pág. 228 y

sigtes.). Es que por su edad y grado de madurez, el impacto

de la opinión en la decisión judicial de un joven de 15

años es diferente a la de un niño de menor edad.

Habiendo asistido a la audiencia fijada al

efecto ante esta sede (ver acta de fs. 181), tuve

oportunidad de tomar conocimiento de la persona de D.G. ,

escuchar sus firmes y meditados deseos y opiniones,

percibir sus expectativas y la gravitación de sus

pensamientos y afirmaciones, los que aún no resultando

vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y

llegar a la convicción de que su deseo de que se le

reconozca para con los peticionantes y su familia -a

quienes siente verdaderamente como sus padres, hermanos y

demás parientes- el vínculo más profundo que le da la

adopción plena, constituye la solución que a todas luces

resulta más funcional en la armonización de todos los

apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y

concs., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22,

Constitución nacional).

He podido observar personalmente -sin

verdaderamente poseer otras razones que puedan motivar una

solución distinta y como forma de emplazarlo armónicamente

en su desarrollo integral- que D. G. expone y reconoce muy

bien la situación en que se halla -a la que quita todo

traumatismo que pudiera imaginarse-, así como bien conoce y

comprende los alcances y consecuencias de su propuesta

superadora, constituida por aquella idea que hoy continúa

sosteniendo, la que pude vislumbrar libre de indebidas

influencias, en virtud de la cual su pretendida adopción

plena por parte del matrimonio T. - R. y su posible

completa incorporación a dicha familia, no hará mella en el

eventual contacto que libremente decida mantener con su

progenitora y el resto de sus hermanos biológicos, con

quienes planea seguir viéndose (fs. 74 vta. y 181 de estos

autos).

En este aspecto, el resguardo del contacto

con tales hermanos, más allá del quiebre del vínculo

jurídico, se encuentra posibilitado a través de la propia

asunción por parte del joven, en forma consciente, libre y

sincera, de una relación que procura mantener de por vida

(conf. arg. C. 114.104, sent. del 10-VI-2013), pero a la

que no asigna el carácter que aquí se le ha pretendido

adjudicar.

La intención del representante del

Ministerio Pupilar de mantener la vinculación jurídica

entre los hermanos a todo trance pareciera asentarse en un

fuerte dogmatismo que la realidad se encarga de frustrar en

múltiples situaciones que resultan razonablemente

previsibles, como así lo indican las relaciones y la

naturaleza humanas. Dice al respecto Marcel Rufo, psicólogo

infantil y psiquiatra en el Hospital Sainte-Marguerite de

Marsella, una de las mayores autoridades mundiales en su

especialidad, que "hay casos en los que mantener la fratría

puede ser discutible, por ejemplo cuando se producen

maltratos o abusos sexuales. Al parecer, en esas

situaciones tan dolorosas, instalar a los hermanos en una

misma familia de acogida no siempre favorece la

cicatrización de las heridas psíquicas. La presencia

permanente de un hermano, testigo de las desgracias

pasadas, tiende, efectivamente a reavivar constantemente

los malos recuerdos" ("Hermanos y Hermanas. Una relación de

amor y celos", Grijalbo, Ed. Sudamericana, Bs. As. 2005,

pág. 174).

Helene S. Arnstein -en un encomiable estudio

del tema de tales vínculos- explica como "las diferencias

económicas entre ... familias, que parecen enemistar a un

grupo de hermanos con el otro grupo, pueden ser, a veces,

factores desencadenantes que activan temores más profundos y

conflictos no resueltos" y que "algunas realidades de las que

no es posible desentenderse -diferencias de valores, pautas y

disciplinas entre un hogar y otro- pueden provocar

antagonismos entre los jóvenes" (Hermanos y Hermanas -

Granica Ediciones -Barcelona- 1987, pág. 181). Más abajo

prosigue diciendo que "la ropa sucia oculta en los armarios

de la vida pasada de los niños, sigue oliendo y

contaminando sus relaciones con los mejores padrastros,

madrastras, hermanastros y hermanastras. Es posible que las

experiencias y conflictos desgraciados de antaño hayan

dejado heridas sin cicatrizar. El niño desdichado que

ingresa en un hogar feliz, o que recibe la visita de un

hermanastro o hermanastra que viene de un hogar donde reina

una atmósfera cálida y acogedora, puede experimentar celos

y resentimiento. Aunque los hermanastros sean muy

afectuosos, estos niños desdichados -si no reciben ayuda

terapéutica- a menudo adoptan una actitud distante,

desapegada o incluso hostil respecto de los otros niños"

(op. cit., págs. 182/183).

Pero hay otro factor, sin duda de mucha

mayor gravitación en el caso, que es la inserción de D. G.

dentro de un grupo familiar al que en mi estima y atento a

las concretas circunstancias que surgen de estos autos, y

en particular la de haberlo escuchado personalmente, no

dudo en calificar de prioritario, que es el núcleo en el

que se desenvuelve su hoy, donde tiene tres hermanos, hijos

biológicos de sus guardadores. Desde hace más de 10 años,

sus sentimientos, su afecto, su afinidad y trato lo unen

verdaderamente con quienes él llama sus hermanos, en un

vínculo que -forjado por el devenir existencial- se ha

tornado real, contenedor y sanador para el joven.

¿Por qué desvincularlo de ellos para

restablecer un lazo que lo retrotrae a un pasado duro e

ingrato; por qué fragmentar su familia en múltiples

destinos a los que la ha llevado la vida, que sin duda se

dispersarán aún más en el tiempo sobreviniente por la

carencia de un tronco común que los unifique?

Quebrar esa unidad que hoy apreciamos

inescindible implica generar -como antaño- una pluralidad

de categorías y calificaciones de filiaciones dentro del

mismo grupo familiar: natural, adoptiva plena y adoptiva

simple. Aquellas dos hermanadas jurídicamente, y la última

configurada sobre la base endeble de un pasado que en

muchos casos se quiere dejar atrás por quien es el

principal sujeto de la relación que se ha ido formando: el

niño.

En este punto, el superior interés de D. G.

se halla hoy en la preservación jurídica de los genuinos

lazos afectivos que ha logrado construir con su nueva

familia (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los

Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs.

Const. nacional; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const.

provincial; 4 y concs., ley 13.298; 323 y sigtes., Cód.

Civil).

4. Este dato decisivo es expuesto con

claridad por Graciela Medina. La adopción simple "implica

una inserción parcial en la familia del adoptante con la

consecuente restricción en el vínculo que se crea con el

núcleo familiar del adoptante y con el inconveniente que

tiene para el hijo adoptivo el tener una doble familia",

motivo por el que dicha autora considera que "debe ser

otorgada con carácter excepcional" (La Adopción, T. II,

Rubinzal Culzoni Ed. Bs. As., 1988, pág. 84).

También Eduardo Fanzolato se refiere al

tema, y lo hace en forma crítica, expresando que "ni

tampoco, y aunque esto resulte mucho más incoherente, no se

hace hermano de los hijos consanguíneos que tenga o llegase

a tener el adoptante. El último es uno de los aspectos más

criticados de la adopción simple tal como lo regula nuestra

ley. Es un verdadero desatino que, lamentablemente, no fue

corregido por la ley 24.779. Resulta absurdo considerar que

el adoptado es solamente hermano de los otros hijos

adoptivos que tenga el adoptante y no de los hijos

consanguíneos que pudieran tener sus padres adoptivos; la

incoherencia no se salva cuando, a los efectos de los

impedimentos matrimoniales, el art. 166 inc 3º Cód. Civil

establece la prohibición de formalizar nupcias entre el

adoptado simplemente y los hijos biológicos del adoptante"

(La filiación adoptiva, Advocatus, Córdoba, 1998).

Es decir, la consecuencia del otorgamiento

de su adopción como simple sería que D. G. va a tener como

hermanos a sus biológicos, pero no a quienes en la realidad

de su vida se comportan como y ejercen el rol de tales.

Su familia no sería la totalidad de la que

convive con él, sino sus guardadores por una parte, y sus

hermanos dispersos en distintos hogares por la otra, a

pesar de que la etapa de su vida que se revela como la más

grata, ya debidamente integrado y ambientado en un ámbito

hogareño cálido y afectivo ha transcurrido a partir de su

entrega en guarda.

En todo caso, si se recurre a la noción de

interés familiar, éste debe situarse en la familia que

actualmente integra corpóreamente el joven, y no en la que

fue desintegrada por la inconducta y la ausencia de los

progenitores. En esta última no encontramos interés

familiar que supere al que representa la familia adoptiva

del menor.

Por demás, el interés de sus hermanos

biológicos, como niños, estará solo dado por el de las

propias familias a las que se encuentran integrados. Si no,

podría darse la paradoja de la existencia de un interés

familiar relativo a una suerte de ficción que representaría

el conjunto de los hermanos separados físicamente, y que no

estaría representado en cambio por la familia concreta y

próxima en la que se encuentran insertos. Siendo que,

además, estaríamos infligiendo un duro golpe a las familias

adoptivas, que no son de ninguna manera menos que la

familia de sangre, por cuanto el lazo que confieren, basado

en el afecto, es de la misma calidad que el de aquélla.

Al encontrarse los hermanos de sangre

separados, sus intereses comunes han dejado de ser

convergentes en un mismo núcleo, transformándose en

intereses individuales radicados en cada una de las

familias que han pasado a integrar, las que deberán

satisfacer el interés particular concreto de cada menor

agregado a ellas. Es que en la realidad de la vida el

verdadero factor que le da enjundia a la familia son los

padres, y cuando ellos faltan, existe una verdadera

atomización, no pudiendo encarnarse el interés familiar en

el conjunto de los hijos sino cuando ellos permanecen

agrupados en el seno familiar bajo la dirección de un

sustituto de aquéllos, pero no cuando concurren a distintos

lares y se agrupan autónomamente de dicho conjunto.

Pareciera existir en esta ponderación de la

familia biológica como la única genuina y por ende como la

más valiosa, una clara capitis deminutio de la institución

de la adopción, situándola como un estamento de inferior

categoría, con un rol claramente supletorio y subordinado

al de la familia natural, siendo que esta ubicación no

surge de ninguna norma jurídica ni tan siquiera de una

norma social. Tanto aquélla como la proveniente de adopción

cumplen exactamente la misma función dentro de la

organización social, y tienen su basamento ético en el

afecto, creando un lazo amoroso que tiene la misma

intensidad que el originado en el hecho biológico. No me

cabe ninguna duda, al amparo de los derechos humanos, que

la relación humana emergente de la situación de abandono de

una persona es dignificada por el vínculo adoptivo de la

misma forma en que el vínculo biológico dignifica la

situación de los hijos que son criados y educados en el

seno de la familia resultante del mismo.

De tal modo devendría en mi concepto

impropio hablar de familia adoptiva, por cuanto la familia

en nuestro derecho es solo una, en tanto resultante de una

gestación por naturaleza o de un proceso de adopción. El

emergente es de igual calidad esencial.

La adopción no es ni un consuelo para los

que no tienen hijos, como antiguamente se la conceptuaba,

por cuanto está pensada en función de éstos y no de quienes

la pretenden; ni una mera ficción, ya que el vínculo que

establece se basa en una afectividad plena, que en nada se

diferencia de la que puede derivar de una relación

biológica, teniendo un sólido anclaje en el amor, que es la

esencia del concepto de familia y el elemento que nutre y

vitaliza este básico agregado humano.

Para no ver perjudicados sus fines ni caer

en un desprestigio institucional que la torne indeseable

para quienes pretenden acceder a ella, y a la postre

inexistente como opción válida para encauzar sus

sentimientos afectivos y solidarios, debe procurar

seguridad jurídica para quienes conforman la unión

naciente. Esta seguridad debe ante todo orientarse en

función de los hijos, quienes son los primeros interesados

en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto

ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias

del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda

situación de duda.

En consecuencia, atento a las necesidades

planteadas por D.G. , las que convergen en su ansiada

completa ubicación en el seno de la familia T. -R. , donde se

reconoce a sí mismo y sobre la cual cimienta sus

expectativas, proyectos y vida futura, sin mengua del

sostenimiento del contacto periódico que ha mantenido y

contempla seguir manteniendo con su progenitora y hermanos

de sangre, considero que aquella seguridad que en su

superior interés es menester resguardar, debe encontrarse

en este caso concreto, en las notas de irrevocabilidad y de

sustitución que sólo le puede aportar una adopción plena

(arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del

Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional;

1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 4 y concs.,

ley 13.298; 323 y sigtes., Cód. Civil).

5. Finalmente, la posible adopción plena de

D. G. permite igualmente resguardar su identidad, respecto

de la cual posee clara conciencia (fs. 43 y 181).

Al respecto, siguiendo el orden de ideas

expuestas en un anterior trabajo ("La identidad del niño

¿está sólo referida a su origen? (Adopción vs. Realidad

biológica)", publicado en JA, 6107, 16-IX-1998, págs.

44/47) podemos afirmar que la identidad es lo que hace que

algo sea lo que es y no otra cosa, derivando

etimológicamente del latín "ídem": el mismo o lo mismo, y

habiendo sido tomado del latín tardío identitas, formado

según el modelo de "ens": ser y "entitas": entidad

(Corominas, Joan; "Diccionario Crítico Etimológico

Castellano e Hispánico", Ed. Gredos, Madrid, 1980, t. III,

pág. 437). Conforme la psicología tradicional, podemos

identificarnos a nosotros mismos mediante el acto por el

cual nos reconocemos como siendo los mismos, a pesar de

todas las variaciones ("Gran Enciclopedia Rialp (Ger)", Ed.

Rialp, Madrid. 1981, t° XII, Voz "identificación", por C.

Monedero Gil, pág. 337). El derecho a la identidad

personal, se ha dicho "es el presupuesto de la persona que

se refiere a sus orígenes como ser humano y a su

pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad,

idioma, costumbres, cultura propia y demás elementos

componente de su propio 'ser'" (D'Antonio, Daniel Hugo,

"Derecho a la Identidad, Reforma Constitucional y Acciones

de Estado". Revista de Jurisprudencia Provincial, Año I, N°

4, pág. 328).

Coincido con Zannoni en que "el concepto de

identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto

biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la

proyección dinámica de la identidad filiatoria", lo que le

permite afirmar a renglón seguido "que el concepto de

identidad filiatoria de alguien no es necesariamente

correlato del dato puramente biológico determinado por la

procreación" y que "la identidad filiatoria que se gesta a

través de los vínculos creados por la adopción es un dato

con contenidos axiológicos que deben ser alentados por el

derecho, como tutela del interés superior del niño"

(Zannoni, Eduardo A., "Adopción plena, y Derecho a la

Identidad Personal. La 'Verdad Biológica' ¿Nuevo Paradigma

en el Derecho de Familia?", LL diario del 29-V-1998, Año

LXII, N° 102).

Como podemos advertir, la identidad personal

resulta de un devenir. El origen es un punto de partida,

principio, raíz y causa de una persona. Pero el origen

biológico no puede confundirse con la identidad misma de la

persona, que es aquello que va a determinar que sea lo que

es y no otra cosa. Y son tan esenciales como aquél, el

posterior crecimiento, desarrollo y muerte a los efectos de

conformar esa impronta personal. El individuo nace, crece,

se desarrolla y muere a través de una secuencia de hechos y

actos que delinean como un buril implacable su identidad.

Esta, en consecuencia, va a estar dada por la "persistencia

de un individuo como unidad viviente distinta y diversa de

los demás a través de las modificaciones que se producen en

el curso de la vida" (Merani, Alberto L., "Diccionario de

Pedagogía", Ed. Grijalbo, Barcelona, 1982, Voz "Identidad

Personal", pág. 81).

La identidad, pues, se construye todos los

días. Se relaciona con todos y cada uno de los episodios

vividos por una persona a lo largo de su existencia. Por

ello advertimos que el concepto pedagógico la refiere a las

modificaciones que un sujeto experimenta a lo largo de su

vida, en tanto que el psicológico nos menciona una secuela

de estados de conciencia que se suceden en ese trayecto. Se

integra con el pasado, el presente e incluso hasta con las

expectativas futuras.

De esta forma, constituye un error referir

la identidad del menor exclusivamente a su origen y a su

familia biológica (Ac. 69.426, sent. del 12-IX-2001).

Como expresa Zannoni, las disposiciones de

la Convención sobre los Derechos del Niño no obstan para

que la ley privilegie, según las circunstancias, una

identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no

coincidente con una "verdad biológica" considerada

apriorísticamente. O que por el contrario, favorezca

vínculos tendientes al fortalecimiento de una identidad

filiatoria que suplan carencias comprobadas insuperables en

el ámbito de la familia biológica (Zannoni, op. cit., pág.

2, pto. IV, in fine). Lo que debe privilegiarse es el

acceso al conocimiento de la realidad biológica (Zannoni,

op. cit., pág. 3, pto. V), no siendo el concepto de

identidad filiatoria de alguien correlato necesario del

dato puramente biológico determinado por la procreación

(Zannoni, op. cit., pág. 1, pto. II, in fine).

Así, la realidad biológica no resulta un

elemento de mayor jerarquía que la "realidad afectiva" que

rodea al niño dado en guarda para adopción, por lo que debe

ponderarse en cada caso cuál es la solución que mejor

consulta el interés superior del menor comprometido, sin

que resulte pertinente elaborar fórmulas dogmáticas o

apriorísticas.

Dejando la abstracción y afrontando las

circunstancias reales del caso, no parece atinado referir

la identidad de D. G. sólo a los escasos años oscuros que

pasó en un hogar donde campeó el abandono, teniendo como

compañero de penurias al mayor de sus hermanos de sangre

(R. ). Su identidad no consiste únicamente en el hecho

puntual de su origen, sino en todas las circunstancias que

a partir de su concepción fueron nutriendo y conformando su

personalidad, y en todo caso aquel derecho queda

salvaguardado con el conocimiento que debe brindársele

respecto del hecho histórico de su nacimiento, progenitores

y hermanos.

Así, debe resguardarse el derecho del joven

a conocer su proveniencia (Zannoni, op. cit.), por lo que

el derecho a la identidad de D. G. -de observancia

insoslayable- se satisface debidamente en el caso con la

precisa individualización de su madre y hermanos obrantes

en autos -a quienes conoce-, también de su padre, la

actuación del juez, el compromiso de los adoptantes y las

directivas contenidas en la ley, que se ha ocupado

particularmente del tema en los arts. 321 incs. "h" y 328

del Código Civil (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998;

entre otras).

III. Por lo expuesto y adhesión formulada,

doy mi voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,

oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley; con costas (arts.

68 y 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

DANIEL FERNANDO SORIA

LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

CARLOS E. CAMPS

Secretario