ANÁLISIS DEL DERECHO DE RETIRO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 220 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES Y PROPUESTA PARA SU DEBIDA REGULACIÓN.

José Raúl Bitar Romo

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DIAGNÓSTICO DEL PROBLEMA ESTUDIADO. 2.1. DERECHOS HUMANOS. 2.2. MECANISMOS LEGALES DESASOCIATIVOS PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. 2.3. ANÁLISIS DEL DERECHO DE RETIRO PREVISTO POR LA LGSM. 2.4. EL DERECHO DE RETIRO Y LA LEY DEL MERCADO DE VALORES. 3. PROPUESTA PARA RESOLVER EL PROBLEMA ESTUDIADO. 4. PREGUNTAS PARA DEBATIR EN EL CONGRESO.

1. INTRODUCCIÓN.

El artículo 220 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM) prevé el Derecho de Retiro, consistente en la facultad de todo socio de alguna sociedad mercantil que haya adoptado la modalidad de capital variable, de exigir a la sociedad en cuestión el que le devuelva sus aportaciones realizadas a dicha parte del capital social.

Si bien este Derecho de Retiro constituye en sí mismo el mecanismo, desde mi punto de vista, más poderoso que la ley le otorga a todo accionista, principalmente a los minoritarios, para poder desasociarse en cualquier momento, este mecanismo se encuentra deficientemente regulado, lo cual genera una problemática de enormes proporciones para la Sociedad, para el accionista que pretende retirarse, para los acreedores sociales y aun para el juzgador que tenga que interpretar el precepto antes citado.

De acuerdo con lo antes expuesto, podemos advertir que si bien la legislación mexicana si cuenta con un derecho para aquellos accionistas que pretenden el reembolso de sus aportaciones llevadas a cabo a la parte variable del capital social, dicho derecho se encuentra deficientemente diseñado, por lo que a través de este estudio se exponen las deficiencias referidas y se propone una solución mediante una reforma a la LGSM.

2. DIAGNÓSTICO DEL PROBLEMA.

2.1. DERECHOS HUMANOS

Todo ser humano, solo por el hecho de serlo, tiene la facultad de dedicarse a la actividad productiva que libremente decida, así como el derecho a asociarse libremente para lograr la consecución de determinado fines, siempre y cuando los mismos sean lícitos.

Los principios antes referidos, han sido ampliamente reconocidos por los artículos 5 párrafos primero y sexto y 9 primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismos que se transcriben a continuación:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

“Artículo 5. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

“Artículo 9. No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar.”

Igualmente, el principio delibre asociación ha sido reconocido por diversos tratados internacionales, transcribiéndose a continuación las siguientes disposiciones:

TRATADOS INTERNACIONALES

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

Esta Declaración1 en sus 30 artículos adopta los considerados Derechos Humanos básicos, a partir de la carta de San Francisco de 1945.

En su artículo 20, ésta Declaración señala:

“Artículo 20.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José).

1DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), con fecha 10 de diciembre de 1948 en París, Francia.

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos2, señala en su Artículo 16:

“Artículo 16.  Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

De todo lo anterior, queda de manifiesto que es un derecho fundamental de todo ser humano el poderse asociar para llevar a cabo actos de comercio y así poder generar proyectos de explotación comercial que no solo limite la responsabilidad de los socios o accionistas a través de entidades que cuenten con personalidad jurídica y patrimonio propios y distintos de aquellos que han aportado una parte de su patrimonio para ello.

Asimismo, el ser humano que tiene la capacidad de asociarse libremente, puede también desasociarse, es decir dejar de formar parte de la entidad a la que se encuentra afecta una parte de su patrimonio y así ésta consecuencia lógica de su derecho de libre asociación, también se encuentra normada por el sistema de regulación social.

El presente análisis se circunscribirá en concreto a la posibilidad de desasociación de socios en tratándose de sociedades mercantiles y principalmente en relación con sociedades anónimas.

La legislación Mexicana en materia comercial prevé distintos supuestos en relación con la posibilidad de que un accionista pueda desasociarse. Existen diversos mecanismos que nuestra legislación en materia de sociedades mercantiles establece, a fin de que algún socio pueda desasociarse de una sociedad mercantil, los cuales pasaremos a analizar a continuación en este estudio.

2.2. MECANISMOS LEGALES DESASOCIATIVOS PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.

2 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, adoptada por la Organización de los Estados Americanos, suscrita en la CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (B-32), en San José, Costa Rica en noviembre de 1969.

Nuestra legislación distingue implícitamente los mecanismos desasociativos, principalmente para dos casos, a saber, en el primer supuesto si existe acuerdo de la Asamblea de Accionistas y el segundo supuesto en el caso contrario, es decir en el supuesto de que no exista acuerdo mayoritario de los accionistas para que alguno de ellos se desasocie.

Lógicamente, estos supuesto se presentan para el caso de sociedades anónimas que no cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, ya que en el caso de empresas que si cotizan, la posibilidad de que un accionista se desasocie resulta fuera de toda discusión, ya que además de que el accionista solamente tendrá que proceder a la enajenación de sus acciones a través de los intermediaros financieros respectivos, el último párrafo del artículo 50 de la LMV establece:

“Los accionistas de la parte variable del capital social de una sociedad anónima bursátil no tendrán el derecho de retiro a que se refiere el artículo 220 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.”

En el caso de que un accionista pretenda desasociarse, en términos generales, podrá proceder a la venta de sus acciones, sin restricción alguna, debido a que precisamente una de las principales características de las sociedades mercantiles de capitales consiste en la libre transmisibilidad de sus acciones, a menos de que en los estatutos sociales se prevean mecanismos para limitar esta libre transmisibilidad.

a) Mecanismo desasociativo con acuerdo de la Asamblea de Accionistas.

En caso de que algún accionista desee desasociarse y suponiendo que exista acuerdo entre la mayoría de los accionistas de la Sociedad de que se trate, podrá procederse a celebrar una Asamblea de Accionistas en la que se decrete una reducción del capital social, procediéndose a devolver al accionista en cuestión sus aportaciones y consecuentemente se procederá a la cancelación de las acciones a reembolsarse, con lo cual el accionista se habrá desasociado.

A este respecto, solamente habría que distinguir si se trata de accionistas mayoritarios o minoritarios, resultando esta distinción fundamental para el entendimiento de la problemática que aquí se analiza.

Así, en el supuesto de un accionista mayoritario que pretenda desasociarse, el caso no presenta problemática alguna, ya que con la fuerza de su mayoría accionaria, solamente tendrá que lograr que se convoque a una Asamblea de Accionistas en la que se trate como punto del Orden del Día la reducción del capital social, ya que contando con la mayoría necesaria para tal efecto, lograra el decreto para reducir el capital social y así desasociarse de la Sociedad. Este esquema no ofrece resistencia alguna, motivo por el cual no será analizado en lo sucesivo en este análisis.

b) Mecanismo desasociativo sin acuerdo de la Asamblea de Accionistas.

En el caso de que un Accionista minoritario desee desasociarse, es muy posible que no logre vender sus acciones a un tercero, en virtud de que resulta poco interesante para cualquier persona ajena a la Sociedad poner en riesgo su inversión al adquirir acciones de una sociedad que no cotice en Bolsa, donde no solo no tendrá el control de dicha Sociedad, sino que donde evidentemente los esquemas de salida para el accionista se han vuelto escasos y/o complicados.

En este caso, el accionista minoritario que no puede enajenar sus acciones y que por otra parte no tiene la fuerza accionaria para lograr el que se reduzca convencionalmente el capital social, se encuentra en una situación complicada para poder desasociarse. Y aun en este caso, existen dos supuestos, a saber, 1) cuando existe una causa objetiva para la desasociación por desacuerdo en la toma de decisiones por la Asamblea de Accionistas respecto de alguno de los temas establecidos en la fracciones IV a VI del artículo 182 de la LGSM, y 2) cuando no necesariamente existe una causa para la desasociación.

b.1. En el primer caso, la ley prevé un esquema de salida para los accionistas minoritarios cuando existe una causa objetiva para la desasociación por desacuerdo en la toma de decisiones de alguno de los temas referidos en la fracciones IV a VI del artículo 182 de la LGSM,, y a este mecanismo se le conoce como el Derecho de Separación, mismo que se encuentra previsto por el artículo 206 de la LGSM, el cual establece a la letra:

“Artículo 206.- Cuando la Asamblea General de Accionistas adopte resoluciones sobre los asuntos comprendidos en las fracciones IV, V y VI del artículo 182, cualquier accionista que haya votado en contra tendrá derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado siempre que lo solicite dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea.”

Así las cosas, las fracciones IV, V y VI del artículo 182 de la LGSM establecen:

“Artículo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:

IV.- Cambio de objeto de la sociedad;

V.- Cambio de nacionalidad de la sociedad;

VI.- Transformación de la sociedad;”

De acuerdo con lo antes expuesto, el Derecho de Separación previsto en el artículo 206 de la LGSM, constituye el mecanismo legal que la ley otorga a los accionistas minoritarios cuando existe una causa para la desasociación por desacuerdo en la toma de decisiones de cualquiera de los temas antes referidos.

Al entrar al análisis del Derecho de Separación previsto por el artículo 206 de la LGSM, obtenemos principalmente los siguientes elementos:

a) Es un mecanismo de salida para los accionistas que requiere forzosamente el que exista causa para su ejercicio.

b) El acto generador del ejercicio del derecho de separación en todos los casos nace de un desacuerdo de algún accionista con el acuerdo adoptado por la mayoría de los accionistas de la misma Sociedad en una Asamblea Extraordinaria.

c) Las causales que establece el artículo 206 para que se legitime a algún accionista a ejercitar el derecho de separación, se encuentran limitadas únicamente a 3, a saber cambio de objeto de la Sociedad, cambio de su nacionalidad o transformación del tipo social.

De lo señalado, se desprende que los accionistas de una Sociedad no podrán ejercitar el Derecho de Separación, más que cuando exista causa fundada en alguno de los casos antes previstos, los cuales son muy limitados y específicos.

b.2. En el segundo caso antes referido, es decir cuando no necesariamente existe una causa fundada para la desasociación del accionista minoritario, la ley concede a estos accionistas en este supuesto la facultad de desasociarse mediante la facultad establecida en el artículo 220 de la LGSM, conociéndose a esta facultad como el Derecho de Retiro, siendo que dicho derecho es el objeto medular de análisis de este estudio y el cual será analizado con mayor detenimiento a lo largo de este ensayo.

2.3. ANÁLISIS DEL DERECHO DE RETIRO PREVISTO POR LA LGSM.

El artículo 220 de la LGSM, establece textualmente:

“Artículo 220.- El retiro parcial o total de aportaciones de un socio deberá notificarse a la sociedad de manera fehaciente y no surtirá efectos sino hasta el fin del ejercicio anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio, y hasta el fin del ejercicio siguiente, si se hiciere después.”

Del precepto antes mencionado, obtenemos los siguientes elementos:

a) Los accionistas tienen el derecho a desasociarse.

b) El Derecho de Retiro es incausado.

c) El retiro solo aplica para la parte variable del capital y no así para la parte fija del capital social.

d) El retiro puede ser parcial o total.

e) El Derecho de Retiro es un derecho de minorías.

f) El Derecho de Retiro se refiere a las aportaciones de forma expresa.

g) El artículo 220 no se refiere en forma alguna a los acreedores de la Sociedad.

h) El Derecho de Retiro implica necesariamente una reducción del capital social.

i) Para el ejercicio del Derecho de Retiro, la LGSM no requiere el que el accionista entregue materialmente a la Sociedad emisora los títulos accionarios originales que amparen las acciones que serán motivo de su cancelación.

1.- Entrando al análisis del punto a) anterior, como ha quedado expuesto en la introducción de este ensayo, el artículo 220 de la LGSM constituye en mi opinión la facultad más poderosa que dicha legislación otorga a todo accionista, principalmente a los minoritarios, para poder desasociarse en cualquier momento, más sin embargo este mecanismo se encuentra deficientemente regulado como se verá a continuación.

2.- Por lo que hace al punto b) de este Capítulo, tal y como se desprende del precepto en estudio, el Derecho de Retiro no se encuentra sujeto a causa, requisito o condición alguna, sino que el legislador permitió a los accionistas el ejercicio de este derecho sin restricción alguna, de tal suerte que cualquier accionista en cualquier momento puede solicitar el que la Sociedad le devuelva sus aportaciones sin que dicho dispositivo establezca alguna causal para su ejercicio.

3.- En lo referente al punto c) del presente III de este análisis, desde luego que el Derecho de Retiro únicamente procede respecto de las aportaciones realizadas a la parte variable del capital social y no así a aquellas realizadas a la parte fija. La explicación se reduce a la naturaleza de la parte variable del capital, ya que es esa porción la que se puede modificar flexiblemente, por disposición del artículo 213 de la LGSM:

“Artículo 213.- En las sociedades de capital variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo.”

Lo anterior, en virtud de que la parte fija del capital, al resultar su modificación de un proceso más rígido, resulta ser una garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales, lo cual les será oponible a terceros al tenerse que inscribir la modificación respectiva ante el Registro Público de Comercio, tal y como lo dispone la fracción XII del artículo 21 del Código del Comercio, el cual dispone a la letra:

“Artículo 21.- Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad, en el que se anotarán: XII. El cambio de denominación o razón social, domicilio, objeto social, duración y el aumento o disminución del capital mínimo fijo;”

4.- Por lo que hace al punto d), cabe señalarse que el retiro puede ser total o parcial, es decir que el artículo 220 no obliga al accionista en retiro a exigir el que se le reintegre la totalidad de sus aportaciones, sino que el interesado podrá pedir el que únicamente se le devuelva una parte de ellas.

5.- En lo referente al punto identificado como e), evidentemente el Derecho de Retiro es un derecho concedido a las minorías, ya que evidentemente el accionista mayoritario podrá decretar la reducción del capital social, con lo cual podrá obtener el reembolso de sus aportaciones, como quedó expuesto con anterioridad en este estudio.

6.- En lo que toca al punto f) de este Capítulo, el artículo 220 se refiere expresamente al retiro de aportaciones, sin hacer distinción o aclaración alguna adicional. De acuerdo con lo antes expuesto, queda de manifiesto que el precepto en cuestión adolece de los siguientes elementos:

i) El precepto habla literalmente del retiro de aportaciones, es decir se refiere a aquellas cantidades de dinero que el accionista en cuestión haya transmitido a la Sociedad.

ii) En ninguna parte del artículo en estudio se señala si lo que la Sociedad deberá de devolver al accionista que desee su retiro es el valor histórico de sus aportaciones, el valor actualizado en base a algún índice, el valor en base al porcentaje que las acciones representen proporcionalmente en el capital social en la fecha del ejercicio del derecho de retiro o si la devolución deberá de ser en base al capital contable de la entidad o si se deberán de devolver las aportaciones con base en algún otro criterio.

Lo anterior sitúa a todos aquellos que tengan un interés jurídico en un caso concreto de ejercicio de Derecho de Retiro, en un verdadero estado de incertidumbre, abriendo la posibilidad de múltiples interpretaciones.

Como criterio para despejar dicha problemática se podrían adoptar algunos criterios que la ley utiliza para casos similares, más no idénticos, pero se insiste, la

ley es omisa al respecto en el caso que nos ocupa, lo cual tiene consecuencias prácticas de singular importancia.

Cabe señalarse que las aportaciones que los accionistas realizan al capital social de la Sociedad, por regla general se realizan con efectos traslativos de dominio, tal y como lo dispone el artículo 11 de LGSM, el cual señala:

“Artículo 11.- Salvo pacto en contrario, las aportaciones de bienes se entenderán traslativas de dominio. El riesgo de la cosa no será a cargo de la sociedad, sino hasta que se le haga la entrega respectiva.”

Lo anterior, permite a la Sociedad afectar los bienes que le son aportados al desarrollo de su objeto social, motivo por el cual la Sociedad invierte esos recursos o bienes en su operación propia, es decir convirtiéndose los mismos en capital de trabajo.

Adicionalmente, lo anterior, "garantiza" a los acreedores de la Sociedad el que ésta última cuenta con los recursos y/o bienes necesarios para hacer frente a sus obligaciones sociales.

7.- Por lo que se refiere al inciso g) anterior, el artículo 220 de la LGSM en estudio, no se refiere de forma alguna a los acreedores sociales, siendo que al no hacerlo, el accionista al ejercitar el Derecho de Retiro no tendrá que notificar a dichos acreedores a efecto de que manifiesten los que a su derecho convenga, sino que dicho derecho surtirá efectos en los plazos establecidos en el propio precepto en estudio sin mayor requisito o limitación.

A efecto de dimensionar lo antes expuesto, pongamos como ejemplo el que una determinada Sociedad reciba aportaciones de sus accionistas, las cuales las destina al cumplimiento de su objeto social, siendo que dicha Sociedad obtiene adicionalmente un crédito de alguna institución financiera para los mismos fines, obligándose la Sociedad en el contrato de apertura de crédito respectivo, a no disminuir su capital social hasta no pagar íntegramente dicho crédito (como de hecho usualmente sucede), más no así sus accionistas, quienes en lo personal no suscriben el contrato de apertura de crédito respectivo. Encontrándose la Sociedad en el proceso productivo, alguno de sus accionistas ejercita el Derecho de Retiro. En este caso la Sociedad tendría que devolver sus aportaciones a dicho accionista (se insiste sin precisar la ley a que valor), por lo que en caso de carecer de los flujos de efectivo necesarios para ello por haber sido destinados al desarrollo de su objeto social, la Sociedad tendría que conseguir dichos recursos a través de cualquier mecanismo lícito posible, bien sea la enajenación de una parte de su activo, obtención de créditos adicionales, llamamiento a un aumento nuevo del capital social, o de cualquier otra forma, lo cual además se encontraría prohibido para la Sociedad en virtud de las obligaciones de no hacer establecidas en el contrato de apertura de crédito, bajo la consecuencia de que la institución financiera pudiera acelerar el crédito, es decir privar de efectos el beneficio del plazo otorgado a la Sociedad para el pago, lo cual sumado a la obligación a cargo

de la Sociedad de devolver las aportaciones al accionista en retiro, situaría a ésta última muy posiblemente en una cesación generalizada de las obligaciones a su cargo. 8.- En lo que se refiere al punto h), considero que el Derecho de Retiro implica necesariamente una reducción del capital social. En efecto, el retiro de las aportaciones de un accionista necesariamente se tendría que verificar a través de la cancelación de sus acciones, sobre todo considerando que la propia LGSM en su artículo 134 prohíbe expresamente el que las sociedades anónimas el que adquieran sus propias acciones.

“Artículo 134.- Se prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial, en pago de créditos de la sociedad.”

Por su parte, el artículo 9 de la propia LGSM señala:

“Artículo 9.- Toda sociedad podrá aumentar o disminuir su capital, observando, según su naturaleza, los requisitos que exige esta Ley. La reducción del capital social, efectuada mediante reembolso a los socios o liberación concedida a éstos de exhibiciones no realizadas, se publicará por tres veces en el Periódico Oficial en la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con intervalos de diez días. Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrán oponerse ante la autoridad judicial a dicha reducción, desde el día en que se haya tomado la decisión por la sociedad, hasta cinco días después de la última publicación.

La oposición se tramitará en la vía sumaria, suspendiéndose la reducción entre tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garantice a satisfacción del Juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada.”

 De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que en tratándose de una reducción del capital social en su parte mínima fija, se tendrá que hacer del conocimiento de los acreedores a través de la publicación del acuerdo respectivo en el Periódico Oficial del domicilio de la Sociedad, contando los acreedores con el derecho para oponerse a dicho acuerdo, precisamente por lo antes apuntado en este inciso.

Por su parte, los artículos 214 y 216 de la LGSM, preceptos correspondientes a las sociedades mercantiles que adopten la modalidad de capital variable, establecen que dichas sociedades se regirán por las disposiciones que correspondan a la especie de sociedad de que se trate, y quel contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener, además de las

estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del capital social.

Por su parte, el artículo 213 de la LGSM antes transcrito, señala que el capital social de las sociedades de capital variable podrá aumentarse por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios y de reducción de dicho capital por retiro de las aportaciones, sin mayores formalidades que las establecidas en el Capítulo VIII de dicho ordenamiento.

A su vez, el artículo 214 del mismo ordenamiento dispone:

“Artículo 214.- Las sociedades de capital variable se regirán por las disposiciones que correspondan a la especie de sociedad de que se trate, y por las de la sociedad anónima relativas a balances y responsabilidades de los administradores, salvo las modificaciones que se establecen en el presente capítulo.

Artículo 216.- El contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del capital social.

En las sociedades por acciones el contrato social o la Asamblea General Extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no suscritas a los certificados provisionales, en su caso, se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción.”

La pregunta surge si en el caso de ejercicio del Derecho de Retiro, los acreedores podrán oponerse o no a dicha reducción del capital social.

Al respecto, Mantilla Molina3 apuntó:

Reducción del capital social.- La reducción del capital social puede realizarse por la devolución parcial, o total de algunas aportaciones.

El socio que pretenda obtener la devolución de sus aportaciones debe notificarlo así a la sociedad, y el aviso surtirá sus efectos al terminar el ejercicio anual correspondiente, si se dio antes del último trimestre; y si se dio durante éste, al finalizar el siguiente ejercicio (artículo 220). Estas reglas no solo protegen a la sociedad, sino a sus

3 “Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. (Revisada y puesta al día por Mantilla Caballero Roberto L. y Abascal Zamora José M.) Vigésimo Quinta Ed. México: Editorial Porrúa, S.A. 1987. 446-448 p. ISBN968-432-219-4”.

acreedores, y por ello opino que no pueden modificarse sino en el sentido de aumentar los plazos y requisitos exigidos para el retiro.

“El socio que se separe o fuere excluido de la sociedad, quedará responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión. El pacto de contrario no producirá efecto en prejuicio de tercero.” (Art. 14.)

Considero que esta norma es aplicable a las sociedades de capital variable, puesto que la separación de la sociedad no puede destruir retroactivamente los efectos producidos durante el tiempo que el socio permaneció en ella: la responsabilidad, limitada o ilimitada, por las deudas sociales. Por otra parte, los terceros que en un momento dado contratan con la sociedad cuentan con la garantía que representa el capital existente en esos momentos, y con la responsabilidad subsidiaria de los socios; seria burlar su buena fe, si el retiro de algunos socios les privara dentro de los límites que resultan del tipo social adoptado.

Por el contrario, juzgo que, no obstante la generalidad de los términos empleados por el artículo 9° LSM, no son aplicables a las sociedades de capital variable las reglas sobre la publicidad de la reducción y sobre el derecho de oposición de los acreedores sociales, pues éstos quedan suficientemente advertidos de la posibilidad de reproducciones, por la índole de la sociedad con que tratan, y para su propia protección encuentran diversas normas en el capítulo consagrado a las sociedades que tienen la modalidad que se estudia.

Al respecto del Derecho de Retiro, no existe una sola tesis de nuestros más altos Tribunales, que esclarezca dicho Derecho de Retiro, ni los valores a los que se deberán de pagar las acciones respectivas.

9.- En lo referente al punto i), se hace notar que la LGSM no establece como requisito para la procedencia del Derecho de Retiro, el que el accionista en cuestión tenga necesariamente que entregar materialmente a la Sociedad emisora los títulos accionarios originales que amparen las acciones que serán motivo de su cancelación.

2.4. EL DERECHO DE RETIRO Y LA LEY DEL MERCADO DE VALORES.

La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV), trata este tema dependiendo la modalidad de Sociedad de que se trate, de acuerdo con lo expuesto a continuación:

Tal y como ha quedado antes expuesto, el artículo 15 antes transcrito de la LMV, elimina el Derecho de Retiro en tratándose de Sociedades Anónimas Bursátiles.

Ahora bien, por lo que toca a las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (en lo sucesivo SAPI), la fracción II del artículo 13 de la LMV , le da al Derecho de Retiro un tratamiento distinto, estableciendo dicho precepto:

“Artículo 13.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión, además de contemplar en sus estatutos sociales los requisitos que se señalan en el artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán prever estipulaciones que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16, fracciones I a V de esta Ley:

II. Establezcan causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, en adición a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles, así como el precio o las bases para su determinación.”

De acuerdo con lo antes expuesto, queda claro que en tratándose de SAPI, la LMV no suprime este derecho a los accionistas, pero si permite que se establezcan “causales” para ejercer el mismo, lo que cambia por completo la esencia de dicho derecho. En efecto, permitir la existencia de razón legalmente justificada para el ejercicio del retiro, elimina la incertidumbre de la Sociedad sobre la posibilidad de que un accionista exija la devolución de sus aportaciones en algún momento no esperado sin la necesidad de que algún acto legitime al accionista en cuestión para ejercitar dicho retiro.

Cabe señalarse, que en esta modalidad, la LMV no suprime esta facultad de los accionistas, ya que se trata de Sociedades que no cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores.

Adicionalmente, la LMV en su artículo 17, permite el que las SAPI si adquieran sus propias acciones, es decir proscribiendo la aplicación del artículo 134 de la LGSM, señalando dicho precepto a la letra:

“Artículo 17.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión, previo acuerdo del consejo de administración, podrán adquirir las acciones representativas de su capital social sin que sea aplicable la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo 134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Dichas sociedades podrán realizar la adquisición de las acciones de que se trata con cargo a su capital contable, en cuyo supuesto podrán mantenerlas sin necesidad de realizar una reducción de capital social, o bien, con cargo al capital social siempre que se resuelva cancelarlas o convertirlas en acciones emitidas no suscritas que conserven en tesorería. Las sociedades de capital fijo podrán convertir las acciones que adquieran al amparo del presente artículo en acciones no suscritas que conserven en tesorería.

La colocación, en su caso, de las acciones que se adquieran al amparo de lo establecido en este artículo, no requerirá de resolución de asamblea de accionistas, sin

perjuicio de que el consejo de administración resuelva al respecto. Las acciones emitidas no suscritas que se conserven en tesorería podrán ser objeto de suscripción por parte de los accionistas. Para efectos de lo previsto en este párrafo, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas ni votadas en asambleas de accionistas de cualquier clase, ni ejercitarse derechos sociales o económicos de tipo alguno.”

Lo anterior, igualmente constituye un avance enorme dentro de los mecanismos desasociativos, ya que permite la adquisición de las SAPI de sus propias acciones, con cargo a su capital contable, sin la necesidad de reducir su capital social, o bien adquirirlas con cargo al capital social siempre que se resuelva cancelarlas o convertirlas en acciones de tesorería.

Así, la LMV si bien tratándose de Sociedades Anónimas Bursátiles, elimina el Derecho de Retiro y en lo que toca a las SAPI conservó dicho derecho, pero prevé la facultad de esa facultad tenga que ser ejercitada con fundamento en alguna causa prevista en los estatutos sociales, además de permitir la adquisición de sus propias acciones, constituye un régimen mucho más claro y flexible para el caso de que algún accionista busque su desasociación, más sin embargo no corrigió los defectos de que adolece el artículo 220 de la LGSM antes apuntados.

3. PROPUESTA PARA RESOLVER EL PROBLEMA ESTUDIADO.

De conformidad con dos lo antes expuesto, propongo la modificación de los artículos 220 y 221 y la adición de los artículos 220 Bis y 221 Bis, todos ellos de la LGSM, para quedar redactados en la forma que a continuación se señala, a fin de generar mayor certeza, tanto para el inversionista, así como para la propia Sociedad y sus acreedores:

“Artículo 220.- Salvo pacto en contrario establecido en los estatutos sociales, los accionistas tendrán el derecho de ejercitar el derecho de retiro parcial o total de sus aportaciones realizadas a la Sociedad, mediante la cancelación de las acciones de que son titulares.

El derecho de retiro establecido en el presente artículo, podrá ejercitarse sin causa alguna, a menos de que los estatutos de la Sociedad requieran la existencia previa de alguna causa para ello, caso en el cual se deberán de precisar de forma enunciativa las causas que legitimen al accionista de que se trate para ejercitar el Derecho de Retiro.

No podrá ejercitarse el Derecho de Retiro respecto de acción alguna representativa del capital mínimo fijo.

Artículo 220 Bis.- El Derecho de Retiro deberá de ser notificado de forma fehaciente a la Sociedad, por escrito, señalando con toda precisión el número de acciones respecto de las cuales se pretende su cancelación y demás datos de identificación de las mismas, incluyendo la serie a la que pertenecen y el número de el o los títulos accionarios que las amparan.

De igual forma, el accionista que ejercite el derecho consignado en este precepto, deberá de entregar a la Sociedad el o los títulos accionarios originales que amparen las acciones respecto de las cuales se pretenda su cancelación, siendo que dicha entrega se deberá de verificar junto con el escrito de notificación del ejercicio del Derecho de Retiro.

Una vez recibida la notificación del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad en un plazo no mayor a diez días naturales contados a partir de la recepción de la notificación referida deberá de notificar a sus accionistas y acreedores del ejercicio del Derecho de Retiro llevado a cabo por el accionista de que se trate, debiendo de contener dichas notificaciones el nombre del accionista en retiro, el número de acciones respecto de las cuales se pretende su cancelación y demás datos de identificación de las mismas, incluyendo la serie a la que pertenecen y el número de el o los títulos accionarios que las amparan, así como el valor de las mismas conforme a lo dispuesto por el artículo 221 del presente ordenamiento.

Las notificaciones antes referidas, se deberán de llevar a cabo bien sea de forma personal, a través de escrito entregado de forma fehaciente a cada uno de dichos accionistas y acreedores o bien a través del sistema electrónico administrado por la Secretaría de Economía, a elección de la Sociedad, contando dichos acreedores con un plazo de quince días naturales contados a partir del día siguiente a aquel en que hayan recibido la notificación de que se trate o bien del día siguiente a aquel en que la Sociedad haya publicado la notificación del ejercicio del Derecho de Retiro en el sistema electrónico administrado por la Secretaría de Economía, para oponerse a dicho retiro.

En caso de que alguno de los accionistas o acreedores de la Sociedad no realicen manifestación alguna dentro del plazo antes concedido para tal efecto, se entenderá que se encuentra de acuerdo con que la Sociedad proceda a la cancelación de las acciones respectivas y al pago de las mismas conforme a lo dispuesto por los artículos 221 y 221 Bis siguientes.

La Sociedad, cualquiera de sus accionistas o sus acreedores se podrán oponer al ejercicio del Derecho de Retiro, de acuerdo con lo expuesto a continuación:

1.- La oposición deberá de formularse ante la autoridad judicial competente del domicilio de la Sociedad, en la vía ordinaria mercantil, dentro de los treinta días naturales inmediatos posteriores contados a partir del día siguiente a aquel en que la Sociedad haya sido notificada del ejercicio del Derecho de Retiro o de que el accionista o acreedor respectivo haya sido notificado conforme a lo antes expuesto en el presente artículo. El derecho de oposición prescribirá, en caso de no haberse promovido la demanda respectiva, al vencimiento del plazo antes establecido. En caso de que la oposición no sea formulada por la Sociedad, en todos los casos se le deberá de llamar al juicio intentado, a fin de que manifieste lo que a su derecho convenga, pudiendo ofrecer pruebas, interponer recursos y en general pudiendo llevar a cabo todos los actos procesales inherentes a un tercero llamado a juicio. En caso de haberse formulado varias oposiciones, las mismas deberán de acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia. 2.- Las oposiciones al ejercicio del Derecho de Retiro ejercitado, deberán necesariamente de encontrarse sustentadas en alguna de las siguientes causales:

i. Que exista obligación contractual a cargo de la Sociedad, adquirida con anterioridad a que se ejercite el Derecho de Retiro, mediante la cual ésta última se hubiere obligado frente a su acreedor a no reducir su capital social. A fin de que la presente causal pueda ser objeto de oposición al Derecho de Retiro ejercitado, la obligación deberá de encontrarse inscrita en el Registro Público de Comercio en el folio correspondiente a la Sociedad.

ii. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad se situaría en estado de insolvencia.

iii. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad dejaría de contar con los recursos necesarios para cumplir con el veinticinco por ciento o más de las obligaciones líquidas y exigibles a cargo de la Sociedad en la fecha en que se haya notificado a la Sociedad el ejercicio del Derecho de Retiro o que lo serán dentro de los seis meses siguientes a dicha notificación.

iv. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad no se encontraría en posibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo de naturaleza laboral y/o fiscal en la fecha en que se haya notificado a la Sociedad el ejercicio del Derecho de Retiro o que se devengarán dentro de los seis meses siguientes a dicha notificación.

v. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad tuviera la necesidad de enajenar parte de su activo fijo necesario para desarrollar su objeto social o de contratar uno o varios créditos con cargo financiera.

3.- El opositor deberá de acreditar ante la autoridad judicial el que se actualiza alguna de las causales antes señaladas, mediante cualquier medio de prueba idóneo reconocido por la ley, siendo que en este tipo de procesos no será admisible la prueba confesional ni la testimonial.

4.- En el supuesto de que la Sociedad proceda a la cancelación de las acciones con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro en términos del artículo 221 Bis del presente ordenamiento, respecto de dichas acciones canceladas, se generarán las siguientes consecuencias:

I.- El capital social se reducirá sin necesidad de acuerdo de la Asamblea de Accionistas, por lo que las acciones canceladas consecuentemente en lo sucesivo no computarán para efectos de los quórums de asistencia ni de votación de las Asambleas de Accionistas de la Sociedad que se celebren a partir de la fecha de haberse ejercitado el Derecho de Retiro, ni podrán ejercitarse derechos sociales o económicos de tipo alguno en relación a dichas acciones.

II.- Únicamente darán al accionista en retiro un derecho de cobro de las cantidades que resulten en su favor por la cancelación de sus acciones de acuerdo con el presente precepto y el artículo 221 de este ordenamiento; siendo que las controversias derivadas del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Sociedad por este concepto deberán de seguirse en la vía ejecutiva mercantil.

Artículo 221.- En el supuesto previsto en el inciso a) del artículo 221 Bis, la Sociedad se encontrará obligada a pagar cada una de las acciones objeto del ejercicio del Derecho de Retiro, a un precio igual al valor contable por acción, considerando como tal al resultado que se obtenga de dividir el capital contable de la Sociedad al último día del mes inmediato anterior a la fecha en que se realice el pago entre el número total de las acciones representativas del capital social de la Sociedad, sin que en este caso la Sociedad quede obligada al pago de interés alguno.

En los casos previstos en los incisos b) y c) del artículo 221 Bis de este ordenamiento, la Sociedad se encontrará obligada a pagar cada una de las acciones objeto del ejercicio del Derecho de Retiro, a un precio igual al valor contable por acción, considerando como tal al resultado que se obtenga de dividir el capital contable de la Sociedad al último día del

mes inmediato anterior a la fecha en que se haya notificado el ejercicio del Derecho de Retiro entre el número total de las acciones representativas del capital social de la Sociedad; además de que en estos casos de no realizarse el pago dentro de los treinta día siguientes a la notificación a la Sociedad del Derecho de Retiro, obligará a ésta última al pago de intereses a razón de una tasa anual igual a la Tasa de Interés Interbancaria de Equilibrio que publique el Banco de México o la que en su caso la substituya, para los periodos transcurridos entre la fecha en que se ejercitó el Derecho de Retiro y la fecha en que se realice el pago, considerando como la base para efectuar el cálculo de los intereses referidos el saldo insoluto del valor contable de todas las acciones objeto del Derecho de Retiro.

Artículo 221 Bis.- La Sociedad se encontrará obligada a pagar las acciones objeto del ejercicio del Derecho de Retiro, dentro de los siguientes plazos:

a) En caso de que se haya formulado oposición al ejercicio del Derecho de Retiro y que dicha oposición haya quedado acreditada, la autoridad jurisdiccional deberá de resolver sobre los plazos en que la Sociedad podrá llevar a cabo el pago de las acciones canceladas, siendo que dicho plazo en ningún caso podrá exceder de dos años contados a partir de la fecha en que se haya notificado el ejercicio del Derecho de Retiro o del vencimiento del plazo más lejano para el pago de los créditos a cargo de la Sociedad existentes con anterioridad a la fecha de la notificación del ejercicio del Derecho de Retiro, que se encuentren debidamente inscritos en el Registro Público de Comercio en el folio correspondiente a la Sociedad.

b) En caso de que se haya formulado oposición al ejercicio del Derecho de Retiro y que la misma se haya declarado infundada o improcedente, la Sociedad deberá de pagar las acciones a cancelarse dentro del plazo para cumplimiento establecido en la sentencia respectiva, en la que se condenará a la Sociedad al pago del valor de las acciones conforme a lo dispuesto por el artículo 221 de este ordenamiento y al pago de los intereses establecidos en el segundo párrafo de ese mismo precepto, y al opositor al pago de una indemnización en favor del accionista en retiro por el equivalente al veinte por ciento del saldo insoluto del valor contable de todas las acciones objeto del Derecho de Retiro.

c) En caso de no haber habido oposición alguna al ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad deberá de pagar las acciones a cancelarse en un plazo que no podrá exceder de ciento ochenta días contados a partir de la fecha en que se haya notificado a la Sociedad el ejercicio del Derecho de Retiro.