XXIV CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES DE CUENTAS, ÓRGANOS Y

ORGANISMOS PÚBLICOS DE CONTROL EXTERNO DE LA REPÚBLICA

ARGENTINA.

POSADAS

15, 16 y 17 NOVIEMBRE DE 2017

TEMA 3: FIDEICOMISO PÚBLICO Y NUEVAS FORMAS ASOCIATIVAS EN LAS QUE

EL ESTADO ES PARTE. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES. NORMATIVA

APLICABLE. CLASES DE FIDEICOMISOS. ROL DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL:

SU CONTROL Y CONTABILIZACIÓN. LA TRANSPARENCIA Y EL DEBER DE

INFORMAR EN LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS Y LA INFORMACIÓN OBJETO DE

CONTROL. POSICIONES FIJADAS POR LOS ÓRGANOS DE CONTROL RESPECTO

DE SU JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

“FIDEICOMISOS PÚBLICOS: LA IMPORTANCIA DE EVALUAR EL

CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO FIDUCIARIO, POR PARTE DE LOS

ORGANISMOS DE CONTROL EXTERNO”

AUTORES: CP BUSTOS, VIVIANA CLAUDIA

CP DEL CERRO, LUIS MARIA

CP URLICH FERRO, CAROLA CECILIA

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DEL CHACO

1

El Tribunal de Cuentas de la Provincia del Chaco ha tomado conocimiento del presente

trabajo, sin que ello implique juicio alguno o compartir su contenido.-

2

INDICE

Resumen………………………………………………….………………………..……….…5

Metodología de la investigación…………………………………………………..……….…5

PARTE I: Marco conceptual y normativo de los Fideicomisos Públicos.

1. Introducción…………………………………………………………………….….………6

2. Conceptualización y Caracterización.

i. Concepto de Fideicomiso Público…………………………….……………………7

ii. Caracterización………………………………………….…………………………8

iii. Clases de fideicomisos……………………………………………….…………...9

3. Diferencias con el Fideicomiso Privado……………………………………………….…..9

4. Antecedentes…………………………………………………………………...………….10

5. Legislación aplicable

i. Ley 24.441/95 – Financiamiento de la Vivienda y la Construcción…….…….......12

ii. Código Civil y Comercial de la República Argentina…………...……….………12

iii. Decreto PEN 780/95. BO 20/11/95. Reglamentación de carácter registral

e impositivo………………………………………………………………….………13

iv. Ley 25.152 – Ley de Solvencia Fiscal/99………………………………………..13

v. Ley 24.156 – De Administración Financiera y de los Sistemas de Control

del Sector Público Nacional………………………………………………….……...13

6. Estructura del Fideicomiso Público………………………………..……………………..14

7. Justificación económico-social del fideicomiso público……………………….………...14

PARTE II: Rol de los órganos de control: su control y contabilización.

1. Introducción…………………………………………………………………….….……..15

2. El control externo…………………………………………………………………..…….16

3

3. El deber de información de los fideicomisos públicos……………………….…….…….17

i. A Nivel General…………………………………………………………….……..18

ii. A Nivel Provincial………………………………………………………....……..19

PARTE III: La responsabilidad de las partes.

1. Responsabilidad del Fiduciario.

i. Introducción…………………………………………………………………..........19

ii. Naturaleza de la responsabilidad………………………………………………….21

iii. La culpa…………………………………………………………………………...21

iv. La Confianza………………………………………………………………….…..23

v. Determinación de la Responsabilidad. Limitaciones…………………………...... 24

4. Desempeño como “buen hombre de negocios”…………………………………………25

5. Fiduciario Profesional…………………………………………………………………...26

PARTE IV: Auditoria de los Estados Contables de los Fideicomisos Públicos.

1. Introducción………………………………………………………………………………28

2. Tipos de Enfoques…………………………………………………..……………………29

3. Riesgos Inherentes Comunes……………………………………………………………..29

4. Riesgos de Control………………………………………………………………………..30

5. Normativa local…………………………………………………………………………..32

6. Nuestra experiencia………………………………………………………………………35

Conclusión…………………………………………………………………………………..37

4

RESUMEN

El presente trabajo tuvo como finalidad resaltar la importancia que tiene el Control de los

fideicomisos públicos, en especial la gestión, que es llevada a cabo por el fiduciario para la

consecución del objeto o mandato que le fue encomendado, para poder evaluar no sólo el

logro de los objetivos, sino también la calidad del cumplimiento de los mismos.

Se enfatizó en las normas jurídicas que rigen el accionar de los fideicomisos públicos, y por

qué se convirtió, en una herramienta innovadora para el Estado.

Por las características particulares del tema y la necesidad de conocimientos específicos, se

expresó cómo son las etapas del proceso de auditoría, Planificación, Ejecución y Conclusión,

en el control de la rendición de cuentas presentada por el Fiduciario.

Por último, se resaltó la importancia del Control Externo, de la gestión y rendición de cuentas

del Fideicomiso Público, de manera de asegurar el cumplimiento de las instrucciones y

demás condiciones determinadas en el contrato escrito denominado encargo fiduciario,

velando así por la confianza depositada por el Estado, propietario de los bienes o acciones,

hacia una persona natural o jurídica para que cumpla con la administración de esos bienes,

denominada fiduciario.

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

Partiendo de información de base y de los antecedentes bibliográficos obrantes, tanto editados

como inéditos, se profundizaron las características de los mismos a fin de diagnosticar el

estado actual del área de estudio.

Estas fuentes de conocimiento empleadas se agrupan en:

1- Fuentes gráficas.

2- Fuentes de observación.

1- Entre las fuentes gráficas se emplearon: fuentes bibliográficas impresas, que incluyen:

Como material de referencia: diccionario de lengua, diccionario técnico y tablas,

5

Como material de estudio: textos, compendios, resúmenes, monografías, informes y otros

tipos de obras. Como así también se recurrió a diarios, revistas, esquemas, fichas e

información de Internet.

2- Entre las fuentes de observación podemos citar conocimientos relacionados con las

auditorias relacionadas con Fideicomisos Públicos de la Provincia del Chaco.

PARTE I: Marco conceptual y normativo de los Fideicomisos Públicos.

1. Introducción.

En nuestro país, ha tomado una mecánica creciente la necesidad de ocupar recursos ociosos

para utilizarlos en la financiación, a través de la esfera pública, de numerosos proyectos en

beneficio de la sociedad, como ser obras públicas, ayudas económicas, desarrollo social,

atención de emergencias hídricas, fomento de actividades industriales productivas y/o

comerciales, entre otras.

Como consecuencia de las crecientes necesidades de índole social y teniendo como punto de

partida la figura del fideicomiso Privado, el Estado, logra adaptar esta figura generando el

fideicomiso Público como una herramienta fundamental para el manejo de los fondos

públicos de manera estratégica, puntual, organizada y enfocada al fomento y ayuda

económico-social, según el objeto específico para el cual es creado.

De esta manera, nace una nueva estructura organizativa con características particulares que

permiten al Estado, a través de sus dependencias, delegar la administración fiduciaria de la

cosa pública en entidades que ejecuten sus decisiones y que, como fiduciarios, actúen con la

prudencia y diligencia del “buen hombre de negocios” basados en la confianza depositada en

él, logrando de esta manera una eficaz administración de los fondos que le han sido

transmitidos para cumplir con las decisiones políticas, lícitas y cuyo destino es siempre el

interés público.

En nuestro País, ha adquirido gran trascendencia la creación de fideicomisos públicos, sin

estar acompañados por un plan sistemático de control legal y específico, que permita al

Estado y a sus organismos de control garantizar la transparencia requerida para la

administración de los fondos públicos y asimismo, propiciar avíos que permitan delimitar la

eventual responsabilidad que por culpa, dolo o negligencia podría recaer sobre los fiduciarios

6

como consecuencia de no actuar con la prudencia y diligencia requeridos por la legislación

actual.

El fiduciario no escapa a la obligación de rendir cuentas por la gestión de administración de

los bienes fideicomitidos puestos bajo su custodia ni por el daño que causare, ya sea por dolo,

culpa o negligencia en que pudiera incurrir para llevar a cabo la gestión encomendada.

El control que se ejerza sobre los bienes fideicomitidos y también sobre la gestión de

administración de los mismos debe ser previo a la constitución del fideicomiso, debe ser

permanente y continuo, y asimismo realizarse un control posterior a la extinción de

fideicomiso o al cumplimentarse el objeto para el cual fue creado.

2. Conceptualización y caracterización.

i. Concepto de Fideicomiso Público:

El Fideicomiso Público es un contrato por medio del cual la Administración Pública, a través

de sus dependencias o entidades y en su carácter de FIDUCIANTE, transmite la propiedad de

bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a una institución

que actúa como FIDUCIARIA, para realizar un fin lícito y determinado, de interés público, a

efectos de fomentar el desarrollo económico o social.

En igual sentido opina el autor mexicano Acosta Romero que el fideicomiso público es “aquél

por el cual el Estado transmite a un “fiduciario” la propiedad de bienes de su dominio

público o privado o le afecta fondos públicos, para llevar a cabo un fin lícito de interés

público.” 1

De acuerdo con VILLAGORDOA LOZANO José M. “se inicia en el acto jurídico que da

viabilidad al fideicomiso (ley o decreto), fija sus objetivos y características, determina las

condiciones y términos a que se sujetará la contratación correspondiente y regula, en fin, la

constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción de los

fideicomisos.” 2

1 ACOSTA ROMERO, Miguel, “Derecho Bancario”, Pág. 340, Ed. Porrúa, México, 1978.2VILLAGORDOA LOZANO, José M., Breve estudio sobre el fideicomiso (tesis), sit., pág. 289.

7

El fin que se persigue es lícito y determinado en beneficio de quien se designe en el contrato

como BENEFICIARIO.

Una vez cumplido el objeto o culminado el plazo, según lo estipulado en el decreto de

creación del fideicomiso público, el fiduciario está obligado a transmitir la propiedad de los

bienes fideicomitidos a quien se haya designado en el mismo.

ii. Caracterización:

Persigue un interés público. Se trata de nuevas estructuras creadas para atender 

necesidades de interés público, con trascendencia económica y social.

Nace a partir de una Ley o Decreto. En dicho instrumento se establece claramente su

objeto de creación, plazo de duración, partes intervinientes y patrimonio fideicomitido:

1. Objeto : se refiere al destino o finalidad para el cual se crea el Fideicomiso

Público. El cual siempre debe ser lícito, determinado y dirigido a satisfacer necesidades de

orden público.

2. Plazo de duración : el fideicomiso público perdura durante el plazo establecido

en el instrumento de creación o cuando se haya cumplido el objeto para el cual fue creado.

El plazo podrá ser prorrogado por una nueva Ley o Decreto.

3. Partes : 1) Fiduciante: es la persona por cuya voluntad se crea el fideicomiso,

quien transmite los bienes e instituye al fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir. 2)

Fiduciario: es aquel a quien se le transfiere la propiedad fiduciaria de los bienes y asume la

obligación de cumplir con ellos una determinada gestión o administración. Puede ser una

entidad pública o privada. En nuestra provincia, por Ley Provincial Nº 5005 se crea

FIDUCIARIA DEL NORTE S.A., empresa del estado provincial con participación estatal

mayoritaria (99% participación estatal), con la finalidad de administrar los fideicomisos

públicos creados.3) Beneficiarios: se trata de un tercero alcanzado por los efectos del

contrato de fideicomiso. Es quien recibirá los beneficios producidos por la gestión o

administración de los bienes fideicomitidos.4) Fideicomisario: es el destinatario final de los

bienes una vez cumplido el plazo o la condición del fideicomiso y que puede tratarse tanto

del fiduciante como del beneficiario. Por expresa prohibición legal, el fiduciario no puede

volverse fideicomisario.

8

Objeto fiduciario. Los bienes fideicomitidos siempre son de dominio público o privado

del estado.

El fin que se persigue siempre debe ser lícito, para la satisfacción de necesidades

generales de interés público y el fomento económico-social.

En la estructura de fideicomisos públicos el fiduciante debe, necesariamente, ser el

Estado a través de sus dependencias públicas; tanto del ámbito Nacional, Provincial o

Municipal.

iii. Clases de Fideicomisos:

“1 – De Administración:

a) de caridad: acto con el fin de beneficiar a terceros.- (Ej. Otorgamientos de becas)

b) con ánimo de lucro.-

2 – De Garantía

3 – Estatal o Público” 3

3. Diferencias con el Fideicomiso Privado.

En concordancia con Kiper y Lisoprawski, “en lo que respecta a las diferencias con el

fideicomiso privado, el fideicomiso público registra – entre otras – las siguientes:

a) La constitución, modificación y extinción del fideicomiso tiene origen en el derecho

administrativo, sin perjuicio de la aplicación de la ley 24.441, en todo lo que se oponga

a aquella normativa;

b) La Administración necesariamente debe intervenir en su constitución ;

c) El patrimonio separado se conforma con bienes o derechos del Estado y

consecuentemente la finalidad del fideicomiso que lo genera es de interés público;

d) El fideicomiso, responde a un fenómeno de publicidad de un instituto que tiene sus

raíces en el derecho privado. La consecuencia es la transformación de la figura que,

aunque conserve su estructura básica (fiduciante – fiduciario – beneficiario), provocará 3http://www.tribunalesdecuentas.org.ar/index/index.php?option=com_content&view=article&id=254 )

9

modificaciones subjetivas y la atenuación de ciertos efectos propios de los contratos de

derecho privado (v. gr., la autonomía de la voluntad, la disponibilidad, el alcance de la

responsabilidad y el centro de imputación de ésta, etc.) Ya sea por razones políticas o

económico – sociales de la Administración, se comprueba en el fideicomiso público el

aprovechamiento de elementos básicos del tipo contractual – en especial, la

configuración del patrimonio separado –, normados por la ley 24.441, que se combinan

con institutos del derecho administrativo. Es decir, un fideicomiso que puede, en

ocasiones, coincidir con el de la referida ley o bien tomar alguno de sus contenidos,

pero con características y adaptaciones que responden a las necesidades de la

Administración en el caso concreto. Detrás, como elemento generador, está el Estado,

guiado – al menos así debería ser – por el interés público." 4

4. Antecedentes.

Los inicios de la figura del fideicomiso en América Latina tiene sus orígenes en países como

México, quien fue pionero en instrumentar y normatizar esta figura. En tal sentido Acosta

Romero expresa “aunque la mayoría de los autores ubican el origen del fideicomiso en las

instituciones del derecho romano de hace más de 2000 años, principalmente en aquellas

encargadas de regir cuestiones crediticias, la herencia y las relaciones que se entablan entre

las personas que necesitaban transmitir un bien y no podían hacerlo a través de otras figuras

jurídicas que prevalecían en dicha época, el fideicomiso moderno y concretamente hablando,

el fideicomiso mexicano, encuentra sus antecedentes más directos en el “use germánico” y el

“trust anglosajón” . Podemos encontrar esta institución regulada también en otros países

como por ejemplo; Chile, Perú, Bolivia, Colombia y Venezuela.” 5

El Dr. Urrets Zavalia opina “En nuestro país, se introdujo la figura del fideicomiso a partir

del año 1995 con la promulgación de la Ley 24.441 de “Financiamiento de la Vivienda y

Construcción”, quien fue la primera en introducir esta figura. Luego el Código Civil la

contempla en su Art. Nº 2662 en lo que respecta al dominio de bienes fideicomitidos. El

fideicomiso se instauró en varios países latinoamericanos y una gran característica fue la

denotación de rasgos distintivos del trust anglosajón. El trust desembarcó en México junto

con la pacífica penetración económica de inversionistas de capitales norteamericanos a 4Claudio M. KIPER – Silvio V. LISOPRASWSKI – Tratado de Fideicomiso - Segunda Edición actualizada – pág. 539.5ACOSTA ROMERO, Miguel / ALMAZÁN ALANÍZ, Pablo Roberto. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 17.

10

comienzos de este siglo, fundamentalmente en los rubros ferroviarios y de explotación

petrolera. El contacto entre hombres de negocios y del derecho de los Estados Unidos y de

México, hizo interesar a estos últimos en los aspectos técnicos del trust, hasta entonces

prácticamente ignorado fuera de las fronteras de los países anglosajones.” 6

El derecho inglés o anglosajón: el trust

“En los antecedentes históricos encontramos  tiene dos tipos de fuentes distintas: por un

lado el derecho romano, fuente en la que está inspirado casi todo el derecho latino, y en el

cual se enroló Vélez Sársfield cuando reguló la figura en el artículo 2662 Código Civil; por

el otro lado, el derecho anglosajón o commonlaw, que ha sido la fuente tomada por el

legislador para regular el contrato de fideicomiso al momento de sancionar la ley 24.441.

La Ley 24.441 ha intentado introducir en nuestro derecho de origen romano francés el

sistema jurídico del commonlaw.

Esto provoca una serie de dificultades porque el intérprete de un sistema legal como el

nuestro no tiene la misma visión y perspectiva que el juez del commonlaw y no puede restar

eficacia a las restantes normas que deben funcionar en armonía con ésta. Sólo el paso del

tiempo y el desarrollo de la figura en la práctica permitirán determinar con mayor grado de

certeza el acierto del régimen actualmente en vigencia.

En el derecho anglosajón el contrato relaciona a una persona (setlor) que es el fiduciante,

quien transmite en propiedad fiduciaria un determinado bien de su propiedad a otro

denominado (trustee) para que lo administre en beneficio de un tercero (beneficial), esquema

por cierto idéntico al desarrollado por nuestro derecho positivo en la ley 24.441.

Sin embargo, el trust fue creado por los no académicos y definido por la práctica de las

relaciones contractuales con distintos propósitos. Tampoco es necesario que el trust sea

escrito en algunos Estados de los Estados Unidos de América. En otros es obligatorio como

en Louisiana. En otros existe la obligación de registración.

Como decía José María CURÁ, en el comentario al libro “Fideicomiso testamentario y

derecho sucesorio” de Francisco Ferrer Abeledo Perrot, Buenos Aires, en al año 2000,

parafraseando al mismo Ferrer: el fideicomiso constituye un avance anglosajón que nos llega

6URRETS ZAVALIA, 2002, Pág. 18.

11

desde el norte, con proyecciones innovadoras y que, en principio, tiene aprobada eficiencia a

través de los siglos.” 7

Podemos concluir como dice el Dr., Urrets Zavalia que el fideicomiso latinoamericano; “se

trata de una figura jurídica nueva inspirada y no derivada del trust anglosajón.” 8

5. Legislación aplicable.

i. Ley 24.441 – Financiamiento de la Vivienda y la Construcción:

Art.1: habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de

bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se

designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición

al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Art. 6: el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con

la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza

depositada en él.

Art. 7: el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que

podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o

dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los

bienes fideicomitidos.

ii. Código Civil y Comercial de la República Argentina:

Título IV – Del dominio fiduciario.

Artículo 1701 define el concepto de dominio fiduciario: dominio fiduciario es el que se

adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está

sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la

cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento o la ley.

iii. Decreto PEN 780/95. BO 20/11/95. Reglamentación de carácter registral e impositivo:

7http://www.aduananews.com/index.php/world/edic-2006/item/616-el-contrato-de-fideicomiso-repaso-de-la- version-criolla-del-trust8URRETS ZAVALIA, 2002, Pág. 18.

12

Art. 1: En todas las anotaciones registrales o balances relativos a bienes fideicomitidos,

deberá constar la condición de propiedad fiduciaria con la indicación “en fideicomiso”.

iv. Ley 25152/99 – Ley de Solvencia Fiscal:

Art. 2: La Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional… incluirá los flujos

financieros que se originen por la constitución y uso de los fondos fiduciarios.

Art. 4: No podrán crearse fondos u organismos que impliquen gastos extrapresupuestarios.

Art. 5: Toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza

y fondo fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional

requerirá el dictado de una Ley (Modificación introducida por el Art. 48 de la Ley Nº 25.565).

v. Ley 24156. De Administración Financiera y de los Sistemas de control del Sector

Público Nacional:

Art. 8: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional,

el que a tal efecto está integrado por:

a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos

Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.

b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades

del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades

de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado

nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones

societarias.

c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a

cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica

y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o

de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde

el Estado nacional tenga el control de las decisiones.

d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado

nacional. Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de

las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las

13

instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado

nacional a través de sus Jurisdicciones o Entidades.

6. Estructura del Fideicomiso Público.

1) Fideicomitente: el Estado (nacional, provincial o municipal) directamente o por medio

de algunas de las personas jurídicas públicas.

2) Fiduciario: una entidad pública o privada; generalmente una institución de crédito

nacional o provincial. No es de descartar que lo sea una entidad privada.

3) Comité Técnico, Consejo de Dirección, Delegado fiduciario, etc.: su existencia y

entidad jurídica, como órgano del Estado (por ejemplo un Ministerio) o integrante de un ente

con personería jurídica propia que aprovecha el contrato de fideicomiso, dependerá de la

configuración que la ley o el acto administrativo le otorgue en el acto de creación de aquél.

4) Objeto Fiduciario: dinero en efectivo, aportes financieros de organismos

internacionales de créditos, acciones, títulos de deuda, inmuebles, etc.

5) Finalidad fiduciaria: el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades

generales, fomento económico y social.

6) Beneficiarios: los destinatarios mediatos o inmediatos de la acción de fomento; es

decir, los agentes económicos personalizados o sectores económicos, a los que el Estado

entiende que es necesario apoyar por diversos motivos. También puede serlo el mismo

Estado.

7. Justificación económico – social del fideicomiso público.

Siguiendo el lineamiento de Dávalos Mejía, “la justificación social-económica del

fideicomiso público, como soporte a la actividad central del Estado, se materializa cuando

ciertas necesidades sociales o económicas necesitan un tipo de solución o apoyo que reúna

las siguientes características:

1) por la naturaleza propia del fideicomiso, su utilización, por lo general, es aplicable a

actividades temporales, fáciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relación

14

administrativa, pues, por tratarse de un contrato, permite centrar la actividad a desarrollar

con la especificación y objeto en el texto mismo de la convención;

2) por la misma razón, el fideicomiso permite como ninguna otra figura, concentrar e

independizar los bienes o fondos que la administración pública dispone y afectar a la

realización de un objetivo que, como se citó, es temporal;

3) por el carácter de patrimonio separado sujeto a reglas diferentes, que adquiere la masa de

bienes o fondos fideicomitidos, y por lo mismo, su fácil consideración en un presupuesto de

egresos o ingresos, los fines de los fideicomisos públicos son principalmente de

financiamiento y en algunos casos de asesoría respecto a la aplicación que se debe dar a

dicho funcionamiento;

4) por último, por la estructura del fideicomiso, la responsabilidad del cumplimiento del

objetivo que tuvo la administración pública al crearlo es exclusivamente de la fiduciaria y no

de aquélla. Para nosotros, en este punto debería formularse una salvedad: cuando el

fiduciario administre y disponga de los bienes o fondos fideicomitidos según y sólo por las

instrucciones que aquél le imparta, la responsabilidad será compartida en la medida de las

atribuciones que la ley o acto administrativo de creación del fideicomiso hubieran asignado a

uno u otro. Dadas las características distintivas del fideicomiso público, en relación a su par

privado, es concebible la atenuación (no así la inexistencia) de la responsabilidad del

fiduciario en aquellos contratos en que este último actúa prácticamente como mero soporte

dominial con facultades acotadas” 9.

PARTE II: Rol de los órganos de control: su control y contabilización.

1. Introducción.

Es menester resaltar, que en todo estado democrático y social, es elemental que el Estado

intervenga impartiendo su control en los distintos aspectos que se desarrollan en un país.

Si nos enfocamos en que bienes de dominio del estado, en muchos casos hablamos de sumas

millonarias, son utilizados para la financiación de proyectos de interés común y más aún, para

la concreción de fines sociales para satisfacer las necesidades de la población, la existencia de

un control riguroso, sistemático, y continuo del Estado, juega un papel fundamental para

9DAVALOS MEJIA, Carlos F., Títulos y contratos…, cit., Pág. 452 y sgtes.

15

asegurar la transparencia, legalidad, resguardo, eficiencia, eficacia y economía en las tareas de

administración del patrimonio estatal.

Para ello, consideramos de extrema importancia contar con inexorables controles en la

administración fiduciaria de la cosa pública, orientados a fiscalizarlas actividades que se

desarrollan para su logro y evitar abusos por parte de las entidades a cargo de la misma.

Resulta relevante destacar que para el ejercicio de un control eficiente el mismo debe existir

en la fase previa a la constitución del fideicomiso, durante la ejecución de las diligencias

tendientes a lograr su objeto y posterior, es decir, en la culminación del fideicomiso.

Tal es así, que el fideicomiso público tiene como característica fundamental, que debe

necesariamente nacer a partir de una Ley o Decreto.

2. El Control Externo.

El fiduciario tiene la obligación de rendir cuentas, así lo establece la Ley 24.441, dando así

senda a la realización de controles específicos y rigurosos. En tal sentido, la realización de

auditorías de los fideicomisos públicos nos permite, como Órgano de Control Externo

asesorar, emitir informes, dictámenes, recomendaciones y sugerir la adopción de medidas

necesarias para prevenir y corregir eventuales irregularidades que pudieran suscitarse en la

administración de los fideicomisos públicos, considerando que los mismos están integrados,

en su totalidad, por fondos del Estado y persiguen siempre objetivos de interés general para la

sociedad. Motivo este último, suficiente, para que el órgano de control externo efectúe las

auditorías pertinentes, debiendo basarse en un plan sistemático de control, que permita

cumplir con los principios de eficiencia y eficacia del mismo, tanto en los aspectos

financieros, económicos, patrimoniales, operativos y de gestión del ente fiduciario.

Resulta relevante evaluar la gestión llevada a cabo por el fiduciario para la consecución del

objeto o mandato que le fue encomendado, para poder evaluar no sólo el logro de los

objetivos, sino también la calidad del cumplimiento de los mismos. Para ello nos resulta de

elevada importancia conocer la estructura organizativa de la entidad fiduciaria, ya que de esta

manera se pueden detectar eventuales falencias en el control interno del ente y se podrían

adoptar medidas preventivas para corregir eventuales errores o irregularidades, es decir,

trabajar de manera conjunta para lograr la excelencia en el manejo de la cosa pública,

16

mediante la utilización de esta figura, que, bien administrada y con elevado grado de

transparencia lograría convertirse en una herramienta fundamental para el desarrollo

económico-social de una provincia o país.

Otro aspecto a tener en cuenta, respecto de la entidad fiduciaria, es que el control, debe

fraccionarse primeramente en tres partes: debe ser previo, abarcando un control

específicamente de legalidad del objeto encomendado, debe ser concomitante y continuo,

respecto de las acciones desarrolladas por la entidad a la cual se le encarga el mandato,

verificando aspectos de economicidad, financieros, económicos, contables y de custodia de la

integridad de los bienes puestos bajo su administración. Por último, y no menos importante es

el control posterior a la extinción del fideicomiso, para comprobar la devolución del dominio

de los bienes y o derechos a los fideicomisarios respectivos.

Por lo antes expuesto, podemos decir entonces, que la auditoría externa de los Fideicomisos

Públicos tiene un papel fundamental y sumamente necesario para el resguardo del patrimonio

estatal, en beneficio de la sociedad toda y del mismo Estado, que como fiduciante, deposita su

confianza en el fiduciario para el manejo de los mismos. Es tarea del Tribunal de Cuentas el

ejercicio de un firme control, utilizando todos los recursos normativos establecidos para tal fin

y basándose en la doctrina relativa al manejo de los Fideicomisos Públicos, cuando surgen

vacíos legales.

3. El deber de información de los fideicomisos públicos.

“La operatoria contractual del fideicomiso trasciende por su importancia, magnitud o

significatividad los intereses de las partes involucradas directamente en dicho compromiso, y

se extiende a potenciales demandantes de información sobre la marcha del mismo, como ser

el Fisco, el mercado de capitales, Bolsas, Organismos de Control, inversores, etc.

Por consecuencia, es necesaria la emisión de los estados contables a efectos de informar de

modo técnico y preciso a dichos usuarios.

En general podemos referirnos, ante la falta de legislación específica, a la existente:

i)A NIVEL GENERAL:

17

1) R.T. N° 8 de la F.A.P.C.E., en cuanto afirma como norma de auditoría: “...que los estados

contables constituyen uno de los elementos más importantes para la transmisión de

información económica y financiera sobre la situación y gestión de entes públicos y

privados”.

2) La ley específica N° 24.441 en su artículo 6º, establece la responsabilidad de

administración e información que le corresponde al fiduciario, quien debe obrar “...con la

prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza

depositada en él”.

El deber de informar, surge del Artículo 7 de la Ley 24.441, que textualmente indica: “El

contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas... En todos los

casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no

mayor a un (1) año.”

Y con respecto a los requisitos de información se interpreta que son de aplicación, por

extensión, los artículos 68 a 74 del Código de Comercio.

Su Decreto Reglamentario N° 780/95, si bien en su artículo 1º, no impone la obligatoriedad

de emitir estados contables, sí establece indirectamente la necesidad de presentación de éstos

al indicar que:” en los balances relativos a bienes fideicomitidos, deberá constar la

condición de propiedad fiduciaria...”

3) La Resolución General 274/95 de la Comisión Nacional de Valores, que regula los

fideicomisos financieros, estableció un régimen informativo trimestral que debe presentar el

fiduciario por cada fideicomiso que administre mediante estados contables independiente,

según los plazos fijados para el régimen de oferta pública.

Los estados contables deberán ser presentados por períodos anuales y subperíodos

trimestrales, siendo de aplicación los plazos de presentación, formalidades y requisitos de

publicidad establecidos para las emisoras de valores negociables, comprendidas en el

régimen de oferta pública y que coticen en la sección especial de una entidad autorregulada.

Los estados contables anuales y por períodos intermedios, deberán estar firmados por el

representante del fiduciario y aprobados por los Órganos de Administración del fiduciario y

contarán con informe de auditoría y de revisión limitada, respectivamente, suscripto por

contador público independiente, cuya firma será legalizada por el respectivo Consejo

Profesional.

18

Los estados contables que deben presentar los fideicomisos son:

a) Estado de Situación Patrimonial Fiduciario

b) Estado de Resultados Fiduciarios

c) Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios

d) Los mismos deberán ajustarse a las normas contables técnico profesionales vigentes, en

cuanto a contenido y exposición de la información.

ii) A NIVEL PROVINCIAL:

1) La ley 5005 – Art. 6º, establece que Fiduciaria del Norte S.A. en su carácter de fiduciario

deberá en cada uno de los fideicomisos en que intervenga:

a) Rendir cuenta a la Autoridad de Aplicación de la Administración de los Fondos y de la

Gestión de los bienes fideicomitidos.

b) Informar, al menos anualmente al Poder Legislativo, toda actividad que involucre la

administración de los bienes fideicomitidos.

c) Llevar una contabilidad separada de cada fondo.

d) Presentar una rendición definitiva de cuentas a la finalización de cada fideicomiso.” 10

PARTE III: La responsabilidad de las partes.

1. Responsabilidad del fiduciario .

i. Introducción:

En lo que respecta a la responsabilidad del fiduciario, opinamos igual que Lisoprawski y

Kiper “Por aplicación de los principios generales, se puede establecer que si el fiduciario, en

el ejercicio de su función de administrar un patrimonio o cosas determinadas, que son

propias pero debe hacerlo en interés ajeno, ocasiona un daño por su culpa o dolo, está

obligado a repararlo. La regla consiste en que el fiduciario es responsable de todo daño

causado al fiduciante, al fideicomisario, o al beneficiario, derivado de la no ejecución total o

parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso, salvo el que se deba a caso fortuito o

10http://www.tribunalesdecuentas.org.ar/index/index.php?option=com_content&view=article&id=254 )

19

fuerza mayor. El incumplimiento de las obligaciones descriptas o sus derivadas traería

aparejado responsabilidad civil y/o penal” 11.

Entendemos que el fiduciario lleva a cabo la administración de los bienes fideicomitidos,

manteniendo la propiedad de ellos mientras dure el plazo estipulado en el contrato o se

cumpla con el objeto para el cual fue creado. Al realizar esta tarea, asume implícita o

explícitamente la responsabilidad por la custodia de los mismos, así como también alberga la

responsabilidad de tomar las decisiones correctas para la ejecución de acciones tendientes a

cumplir con el objeto del mismo, acrecentar el patrimonio o que deriven en la obtención de

réditos económicos, financieros y/o sociales para los beneficiarios o para quien haya otorgado

su mandato.

Consideramos importante resaltar, en este aspecto, que dichas acciones, ya sea que logren un

beneficio o no, nunca deben apartarse del objeto estipulado en el contrato al momento de

creación del fideicomiso público, es decir, el fiduciario tendrá libertad de acción, salvo las

limitaciones impuestas por contrato, así como también, a nuestro entender, debería verse

limitado a ejecutar tareas que siempre se vinculen o relacionen al fin supremo que dió

nacimiento a la relación contractual, más aún, cuando se trata de administrar fondos del erario

público, por la importancia que esto conlleva al perseguir fines de interés social para una

comunidad.

Asimismo, también resulta de interés, destacar que esta figura encuentra el manejo de sumas

millonarias, con destino a cubrir la satisfacción de necesidades de índole social, muchas veces

de manera urgente (como sería el caso, por ejemplo, de ayudas para personas afectadas por

inundaciones), fomento de actividades productivas primarias o industriales, ayuda social o

créditos a pequeños y medianos productores de la zona, entre otros. A fin de que estos fondos

sean administrados siguiendo los principios de eficiencia y eficacia, el Estado, destina los

mismos a la creación de Fideicomisos con objetos específicos y determinados, confiando en

que éstos serán administrados con la idoneidad, la prudencia y la diligencia que caracterizan a

un buen hombre de negocios. Motivos suficientes para que se le exija, al fiduciario, el

acabado cumplimiento del encargo fiduciario y también, estar sujetos a un riguroso control

por parte del Tribunal de Cuentas, a fin de lograr verificar el grado de cumplimiento del

objeto para el cual se crea el fideicomiso, la calidad de dicho cumplimiento y la gestión del

fiduciario, garantizando el máximo nivel de transparencia al manejo de la cosa pública.

11Silvio V. LISOPRAWSKI – Claudio M. KIPER “Tratado de Fideicomiso”, segunda edición actualizada. Pág.303.

20

ii. Naturaleza de la responsabilidad:

Lisoprawski y Kiper, claramente explican la naturaleza contractual del fideicomiso público al

expresar “(…) generalmente la responsabilidad del fiduciario por el indebido cumplimiento

de su función es de índole contractual, pues deriva del incumplimiento de obligaciones

emergentes de un contrato. Basta pensar en que el contrato es la fuente principal del

fideicomiso, del cual surge el derecho del fiduciario a cobrar una retribución por su servicio.

La mayoría de las veces se trata de la no ejecución de un acuerdo previo de voluntades entre

el que resulte víctima y el fiduciario. Esta responsabilidad la tiene frente al constituyente, y

también ante el beneficiario o el fideicomiso, según las circunstancias.

En cuanto al beneficiario y fideicomisario, quienes tienen derecho a exigir el cumplimiento

de las prestaciones a las que el fiduciario se encuentra obligado y, eventualmente, a

reclamarle los daños y perjuicios sufridos, pensamos que la responsabilidad es también

contractual a pesar de que aquellos no fueron parte del contrato, aunque nada impide que lo

sean. Se trata de una aplicación de la estipulación a favor de una tercera que no intervino en

el otorgamiento del acto, pero que, sin embargo, es la verdadera beneficiada de la operación.

En ese caso, dicha persona adquiere el derecho de exigir del prominente la prestación a la

que este se haya obligado. En el caso del fideicomiso, es un tercero con interés legítimo, al

que la ley reconoce importantes derechos, es decir, la ley lo reconoce como un efectivo

acreedor, aun cuando no haya intervenido como parte en la relación contractual.

Claro está, como se señaló, que en la ley nada impide la intervención del beneficiario o del

fideicomisario, o de ambos, en el contrato.

iii. La culpa:

Admitido ello, cabe agregar que el factor atribución es subjetivo. El art. 6° de la ley 24441

dispone que “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la

convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la

base de la confianza depositada en él”. A su vez, el 7° agrega que el contrato no podrá

dispensar al fiduciario “de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes”.

Por tanto, el fiduciario será responsable cuando el daño sea el resultado de su actuar

culpable, esto es, con negligencia, ligereza o ignorancia de las cosas que debe conocer

necesariamente. Además, su obrar antijurídico pude resultar tanto de una acción como de

una omisión. Cada vez que el fiduciario incurra en la omisión de las diligencias

21

correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia o

negligencia, faltará a su obligación y será culpable.

La responsabilidad del fiduciario por acción implícita implica que actúa en exceso de sus

facultades, esto es, que su conducta no se ajusta a los términos del contrato. Cuando la ley o

el acto constitutivo obligan al fiduciario a que haga algo y se abstiene de hacerlo, también

comete un hecho ilícito que hace nacer su responsabilidad.” 12

A su respecto, consideramos que el fiduciario bajo ninguna circunstancia debería atribuir un

error al desconocimiento en la materia, ya que la doctrina considera que al hablar de un buen

hombre de negocios, estamos refiriéndonos a un experto con conocimientos específicos en la

materia. Por lo tanto, al momento de iniciar la relación contractual, en este caso, entre el

Estado y el fiduciario, este último debería expresar su capacidad o incapacidad para el

cumplimiento del encargo fiduciario o el objeto del fideicomiso, y, en caso de no poder

cumplir con el mandato que se plasma en dicho instrumento, consideramos, no debería

aceptar el encargo solicitado ya que sería responsable por el incumplimiento derivado de su

imprudencia al momento de perfeccionar el acto jurídico que da origen a la relación

contractual.

Dicho de otra manera, sería responsable por haber actuado con “culpa”, debido a la

aceptación de una tarea que a sabiendas de no poseer la capacidad para cumplirla con la

pericia, prudencia, idoneidad, aptitud y talento necesarios para llevarla a cabo. Requisitos

estos tenidos en cuenta por el Fiduciante al momento del encargo fiduciario, basados en la

“confianza” depositada en él.

Entonces, resulta interesante analizar la definición de la Culpa.

“Del lat. culpa.

1. f. Imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de su conducta. Tú 

tienes la culpa de lo sucedido.

2. f. Hecho de ser causante de algo. La cosecha se arruinó por culpa de la lluvia.

3. f. Der. Omisión de la diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o daño

so resultante motive su responsabilidad civil o penal.

12Silvio V. LISOPRAWSKI – Claudio M. KIPER “Tratado de Fideicomiso”, segunda edición actualizada. Pág.304/305.

22

4. f. Psicol. Acción u omisión que provoca un sentimiento de responsabilidad por un daño cau

sado.” 13

Por su parte, V. Bueres nos da su opinión “Parte de la doctrina, especialmente la de los

autores clásicos, sostiene que nuestro Código Civil ha consagrado el sistema de la culpa

concreta, mientras que otro sector se inclina por el sistema de la culpa abstracta. También,

con buen criterio, se explica que ambos sistemas no son antagónicos sino que se

complementan, pues la apreciación abstracta u objetiva no prescinde del examen de la

naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación subjetiva deja

de comparar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal. Al ser así,

cabe examinar la actuación del sujeto en función de los hechos acontecidos y luego

confrontarla con la conducta que en tal evento observaría un hombre prudente; por lo que se

sostiene que en el art. 512 consagra un sistema mixto: concreto y abstracto.

La culpa, en función de dicho artículo, existe cuando por descuido, negligencia, falta de

precaución o imprudencia, no se obró como debía hacerse y se causa un daño, sin que medie

un propósito deliberado en tal sentido. Siguiendo a Trigo Represas, se puede decir que la

culpa se caracteriza por dos notas igualmente negativas: está ausente o falta la intención de

perjudicar, pero igualmente media omisión por no haberse adoptado las medidas adecuadas

para evitar la producción del daño.” 14

iv. La confianza:

La ley 24441 adopta un criterio concreto y subjetivo cuando alude a “la confianza depositada

en él”, que se debe combinar con el estándar abstracto. (…) “se trata de un acto jurídico en el

cual el elemento psicológico de la confianza adquiere un rango predominante, ya que en uno

de los contratantes se presuponen cualidades peculiares en virtud de las cuales la otra parte

lo escoge o lo admite. De esta especial relación de confianza emerge para el fiduciario el

deber de obrar con lealtad, pauta que es regla de todos los contratos al ser un complemento

de la buena fe (art.1198), y que debe ser valorada especialmente a los efectos de juzgar su

responsabilidad.

13Diccionario Real Academia Española. http://dle.rae.es/srv/fetch?id=BeATiJV14V.BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, I, p.208; ORGAZ, La culpa, cit., p. 133; GALDOS, J., “Responsabilidad profesional y culpa médica”, cit. entre otros.

23

La violación al deber de lealtad se configura cuando el fiduciario se aprovecha de los

conocimientos e informaciones de su función, para procurar beneficios directos o indirectos

para sí o para otros, en desmedro del fideicomiso” 15.

Podemos entender que quien realiza el encargo de administrar bienes y/o derechos propios

(Fiduciante) a otro (Fiduciario), lo hace en base a condiciones requeridas sine qua non para el

manejo de los mismos, tratando de obtener el mayor rédito posible, confiando en que una

entidad fiduciaria lograría hacerlo mejor que él mismo, ya que presenta cualidades intrínsecas

necesarias para manejarse en el ámbito de los negocios, como ser; trayectoria en la

administración, prudencia, responsabilidad, idoneidad, competencia, habilidad para los

negocios, etc. Son todas cualidades que no se pueden medir objetivamente, es por ello que el

fiduciante elije al fiduciario basándose en la CONFIANZA depositada en él.

v. Determinación de la responsabilidad. Limitaciones:

En nuestra provincia, la Provincia del Chaco, tenemos la particularidad de que en el año 1995

se sancionó la Ley N° 5005, la que en su Art. 1° reza: “Establécese la constitución de la

sociedad “Fiduciaria del Norte S.A.”, que tendrá domicilio legal en la Provincia del Chaco.

Su capital social estará integrado por la Provincia del Chaco en un noventa y nueve por

ciento (99%) y en un uno por ciento (1%) por el sector privado (…).” En su art. 2° establece:

“tendrá por finalidad la administración y disposición en carácter fiduciario del patrimonio

que integren los fondos fiduciarios a crearse, en virtud de los objetivos que establezcan las

normas correspondientes. La sociedad tendrá todos los derechos y obligaciones, que en su

carácter de fiduciario financiero o no financiero le correspondan, conforme con la Ley

24.441, sus modificatorias y reglamentarias”.

Por lo tanto, todos los contratos de fideicomisos públicos son celebrados entre la Provincia del

Chaco, a través de sus organismos y la Fiduciaria del Norte S.A., depositando el Estado

Provincial, toda su confianza en “La Fiduciaria”, debiendo ésta actuar, entonces, con la

prudencia y diligencia de “un buen hombre de negocios” a fin de cumplir con el deber de

lealtad para con quien realiza el encargo fiduciario. Caso contrario, es decir, si “La

Fiduciaria” actuara con negligencia o impericia para la consecución del objeto del contrato de

creación del fondo fiduciario estaría actuando con culpa, motivo que daría lugar al

juzgamiento de su responsabilidad en el manejo de los fondos públicos que fueron puestos 15KIPER, Claudio, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La ley, P. 96, FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1994, p.344.

24

bajo su administración. Asimismo estaría procediendo de la misma manera, por la omisión o

por la no custodia de la integridad los bienes y/o derechos que administre, más aun tratándose

de bienes que pertenecen al Estado, por ende a toda la sociedad en general.

A su respecto, resulta fundamental determinar sobre quien recaería una eventual

responsabilidad al tratarse de una Sociedad Anónima, ya que si bien es una sociedad en la

cual el Estado Provincial tiene participación mayoritaria en el capital, la misma está regulada

por la normas del derecho privado y está dirigida por un Directorio conformado por personas

que ostentan cargos por períodos regulares o irregulares de tiempo, los que pueden o no

coincidir con el nacimiento o extinción de los Fideicomisos Públicos, lo cual traería aparejada

una limitación al momento de la determinación de una eventual responsabilidad que recaería

sobre los directivos de la entidad.

4. Desempeño como “buen hombre de negocios”.

En cuanto a la alusión al “buen hombre de negocios”, (…) “específicamente el fiduciario debe

conocer las reglas, costumbres, prácticas y métodos propios del tipo de negocios que se

comprometió a realizar; de lo contrario habrá impericia. Al mismo tiempo, debe llevar

adelante su cometido con previsión y diligencia. El fiduciario, al tomar decisiones,

especialmente en lo que concierne a inversiones productivas, se puede equivocar, lo que

implica mala práctica o practica equivocada. El error puede ser excusable o inexcusable,

según que haya y se demuestre razón para errar. El fiduciario es responsable siempre que

comete un error objetivamente injustificable, pues se trata de un tema sobre el que existen

diversas opiniones y posturas, lo que hace que deba ser preciado subjetivamente, el error es

excusable y no genera responsabilidad.

El fideicomiso, como su propio nombre lo indica, es, indudablemente, un contrato de

confianza, y el art. 6° de la ley 24441 presupone que en el fiduciario se deposita una

confianza especial, lo que justifica una exigencia mayor a su respecto, sobre todo cuando sus

condiciones especiales hubiesen sido tenidas en cuenta y gravitando en la celebración del

respectivo contrato.” 16

Nuestra legislación lo contempla en los siguientes Artículos:

16- Silvio V. LISOPRAWSKI – Claudio M. KIPER “Tratado de Fideicomiso”, segunda edición actualizada. Pág.308.

25

“ARTICULO 1674.- Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las

obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen

hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con

prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la

valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial,

se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual

de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial

entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición

especial del agente.”17

“Rodriguez Azuero señala que, visto en forma dinámica, supone la relación en forma

diligente y cauta de todos los actos necesarios para la debida consecución de la finalidad del

fideicomiso, teniendo en cuenta su condición de gestor profesional.” 18

5. Fiduciario Profesional.

“En el primer supuesto, en el cual pueden ser fiduciarios entidades financieras especialmente

autorizadas por la Comisión Nacional de Valores – en este caso es obvio que deben satisfacer

ciertas exigencias especiales para obtener la autorización – o bien empresas comerciales o

especialistas en administración o en inversiones, no cabe duda de que resultan aplicables las

reglas elaboradas en torno a la responsabilidad de los profesionales, ya que esta calidad no

depende de la obtención de un título habilitador; para ser considerado profesional basta con

poseer conocimientos suficientes respecto a una determinada actividad que se practica con

habitualidad. Su conocimiento particular de los negocios que ofrecen a un mercado, los obliga

a actuar con un cuidado excepcional, ya que despiertan una confianza especial en su

idoneidad. En el mundo mercantil, cabe ser severo con aquellos interlocutores que se ofrecen,

y son aceptados, por sus condiciones y habilidades para actuar de manera más eficiente. Es

válido exigir una conducta especial, fundada en el profesionalismo con el cual estos

17 Código Civil y Comercial de la republica Argentina.18RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, La responsabilidad del fiduciario, Medellin, 1997, pág. 44.

26

comerciantes se presentan ante el mercado y la comunidad, que espera de ellos esa diligencia

esmerada”. 19

“En las entidades autorizadas para actuar como fiduciarias financieras y también respecto

del fiduciario profesional (v.gr., un banco o una sociedad que ofrece o presta servicios

fiduciarios comunes u ordinarios), entendemos que son aplicables las reglas elaboradas por

la doctrina en torno a la llamada responsabilidad profesional, pues concurren los requisitos

necesarios para ello. En efecto, hay habitualidad, pertenencia a un área del saber técnico o

practico, reglamentación de la actividad por parte del Estado, control del Estado en uso de

su poder de policía, y presunción de onerosidad. Se sostiene que existe una superioridad del

profesional respecto del profano en las relaciones contractuales, lo que agrava la

responsabilidad de aquel” 20.

Por todo lo antes expuesto, afirmamos que resulta menester que al fiduciario se le exija,

respecto de las diligencias encomendadas y por la confianza depositada en él, una actuación

con excelencia y marcada superioridad que la del hombre medio, más aun considerando que

se trate de fideicomisos públicos, integrados por fondos destinados a lograr un fin de interés

social y que son puestos bajo su administración para lograr la sinergia que el Estado, en

muchos casos, no puede, debido a la celeridad con la cual deben solucionarse determinadas

cuestiones y con la exigencia que esto requiere por parte del fiduciario.

PARTE IV: Auditoria de los Estados Contables de los Fideicomisos Públicos

1. Introducción.

Como ya lo adelantamos, los fiduciarios deben rendir cuentas de su gestión, donde se evalúa la

gestión y la inversión de los fondos. La misma se materializa a través de los Estados

Contables y Rendiciones de Cuentas Anuales.

19Conf. RODRIGUEZ AZUERO, La responsabilidad del fiduciario, cit,.p. 46.20Conf. ALTERINI, Atilio A. – AMEAL, Oscar – LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones, Buenos Aires, 1995, p.766; KIPER, Bernardo, La responsabilidad civil de los profesionales, ponencia presentada en las “Quintas Jornadas Rioplatenses de Derecho”, San Isidro, junio de 1989.

27

El organismo de control encargado de su fiscalización, debe analizar el mismo, a través de una

auditoria de estados contables.

Para ello, debe cumplir con las etapas de Planificación, Ejecución y Conclusión de su trabajo

de auditoria.

En la etapa de planificación, donde se determina qué procedimientos de auditoria se incluirán

en los programas de trabajo (naturaleza), cómo se realizarán (alcance-extensión) y cuándo se

ejecutarán (oportunidad), se debe tener en cuenta: la significatividad y la importancia de la

partida y la evaluación del riesgo inherente y de control existente en la administración de los

fideicomisos.

En la planificación de los procedimientos de auditoria, se debe poner énfasis en aplicar

procedimientos que permitan analizar los fondos invertidos por los fideicomisos, máxime

cuando se trata de fideicomisos públicos, ya que los mismos se constituyen con fondos

estatales y tienen objetivos que siempre deben perseguir el interés general de la población.

Es por ello que la auditoria de los fideicomisos públicos debe determinar el nivel y calidad del

cumplimiento de los objetivos y fines del fideicomiso, establecidos en la ley de su creación.

Corresponde también que se evalúe la estructura organizacional y el control interno del

fiduciario, a fin de verificar si su administración se ejecuta con los principios de un buen

hombre de negocios. Es decir evaluar la gestión institucional de los mismos, concretamente si

ésta se realiza bajo criterios de eficacia, eficiencia, transparencia, economía y equidad,

evaluando y analizando la documentación relacionada, así como los procedimientos y

procesos contables, administrativos y de inversión, en la aplicación de los recursos públicos

fideicomitidos.

Al analizar cómo encarar el trabajo de auditoria de Fideicomisos, opinamos que existe un

alto riesgo inherente y de control, que se debe considerar al momento de planificar y decidir el

enfoque de auditoria.

Recordemos que cuando hablamos de Enfoque de auditoria, nos referimos a la combinación

más adecuada de los tipos de procedimientos de auditoria que define el Auditor.

2. Tipos de Enfoque.

28

- Enfoque de cumplimiento: pruebas de control y pruebas sustantivas no muy extensas.

- Enfoque sustantivo: pruebas sustantivas de gran alcance (analíticas, de operaciones y

saldos).

3. Riesgos Inherentes comunes.

a. La integridad de las personas que componen la Dirección del fiduciario y la

calidad del personal. Respecto a este punto, unas de las cuestiones que debe analizar el

auditor, es integridad, valores éticos y estilo de operación del Directorio, si la misma tiene

ccompromiso con la competencia de las personas que ejecutan las tareas

administrativas y de control, y si existe estructura organizativa con asignación de autoridad y

responsabilidad. En general se observa, que muchas de las personas que ejecutan las tareas

administrativas y de control, ocupan sus puestos de trabajos por cuestiones políticas, y no

siempre gozan de la competencia necesaria para cumplir esta función. Asimismo, no siempre

está claro las líneas de autoridad, de quién depende y quién es el responsable de cada tarea, lo

que genera que aumente considerablemente el riesgo.

b. Motivación del ente: Es decir, existe alguna motivación como ser gratificaciones,

bonificaciones, por algún resultado que pueda tener el fiduciario. Como ejemplo, existe algún

premio extra, por mejorar el índice de cobrabilidad de la cartera de deudores, o determinados

índices que permitan posicionar la sociedad fiduciaria dentro de algún organismo como CNV

o Bolsa de Comercio.

c. Partes relacionadas: Muchos Fideicomisos, interactúan operativamente con otras

sociedades o Ministerios del Poder Ejecutivo, y no siempre estas operaciones están bien

documentadas o procesadas, ya que muchas veces se realiza la operación y luego se la

documenta.

d. Operaciones no rutinarias: Esto apunta a operatorias que no son las que se realizan

en forma permanente, como ser aumentos de capital, préstamos de otros entes, lo que genera

que al no ser de procesamiento permanente, pueda existir un riesgo de error en su

contabilización.

e. Constitución de la Población: Este riesgo apunta básicamente a cómo está

compuesta la población, para tomar la muestra que debe ser representativa. Si vamos a auditar

la cartera de deudores, en el análisis debemos ver cómo se constituye la población, y analizar

las cuentas que tengan una antigüedad de saldo que supere la media de cobranza. Ejemplo,

aquellos deudores que tienen un saldo que supere el año.

29

4. Riesgos de Control.

El auditor debe evaluar la existencia de controles en el fideicomiso, como ser:

- Existencia de controles al momento de constituir el Fideicomiso, en la elección del

Fiduciario, verificando que éste reúna las condiciones de idoneidad para su tarea.

- Existencia de controles concomitantes, que debieran estar establecidos en el Contrato de

Fideicomiso, en las cláusulas relativas a controles sobre la ejecución en curso, previendo

auditorias, intervención de documentación y Estados Contables sobre los bienes fideicomitidos

y su utilización, pautas de registración y obligaciones de suministro de información por el

Fiduciario.

- Controles directos: (proporcionan satisfacción de auditoria directa sobre la validez de las

afirmaciones):

• Controles Gerenciales: Ej.: controles presupuestarios.

• Controles documentales: Ej.: verificar el Contrato de Fideicomiso, a fin de evaluar la

legalidad del encargo fiduciario. Otro ejemplo, seria verificar la legalidad de los

contratos que se firman con los distintos proveedores en caso de compras o con los

deudores en caso de préstamos.

• Controles Independientes: Ej.: conciliaciones bancarias y de los resúmenes de cuenta

de clientes y proveedores, recuentos físicos, etc.

• Controles o funciones de procesamiento: depósito íntegro de cobranzas, aprobación del

legajo antes del pago, entre otros.

• Controles para salvaguardar activos: controles en fábrica para el ingreso y salida de

mercadería.

- Controles generales (control por oposición de intereses). Comprenden a la definición y

separación de funciones relacionadas con las operaciones, registración y custodia de activos.

De nuestra experiencia personal en el control de fideicomisos públicos, verificamos que estos

controles, por lo general no existen o funcionan inadecuadamente, influenciando en nuestro

30

trabajo de auditoria, que debe orientarse a un enfoque de auditoria más sustantivo, donde se

deben aplicar pruebas sustantivas con un alcance extenso.

En función a lo antes expuesto, entendemos que los procedimientos a aplicar van a variar

según fuese el tipo de fideicomiso que se trate, y el ciclo que estamos auditando. Sin embargo,

algunos procedimientos sustantivos que se podrían aplicar son:

a) Lectura de la Ley o Decreto de Creación del Fideicomiso, resaltando el encargo

fiduciario.

b) Lectura de Actas de Directorio y de Asamblea.

c) Análisis comparativos entre las compras y gastos del ejercicio, vs presupuestado y

ejercicio anterior.

d) Razonabilidad global de las compras (unidades compradas por precio promedio vs

compras del periodo).

e) Comparar totales de compras mensuales e investigar fluctuaciones inusuales.

f) Tomar una muestra de las facturas de compra y verificar que se hayan registrado en

el periodo, cuenta y monto que corresponda.

g) Verificar el corte de documentación de compras (órdenes de compra, informes de

recepción).

h) Tomar una muestra de las facturas registradas con posterioridad y verificar fecha

de recepción de los bienes o prestación del servicio.

i) Corroborar, mediante el análisis de remitos o actas de entrega la efectiva tradición

de los bienes y prestaciones de servicios.

j) Confirmación de saldos a Proveedores o Clientes.

k) Recuentos físicos.

l) Revisión de cuentas a pagar inusuales o significativas al cierre.

m) Verificar de pagos o cobros posteriores.

n) Cotejar la documentación de respaldo de las cuentas a pagar.

o) Verificar que las cuentas se hayan expuesto de acuerdo a NCP.

5. Normativa local:

En cuanto a norma sobre control de los Fideicomisos Públicos, a nivel provincial se

encuentra vigente y son de aplicación las “Normas sobre rendiciones de cuentas para las

empresas y sociedades del estado provincial y municipal comprendidas en el art. 1 inc.

31

b de la ley 4159, fideicomisos públicos y entidades privadas beneficiarias de aportes

estatales” establecidas en la Resolución Tribunal de Cuentas Nº 14/15.

Antes de abocarnos puntualmente a lo establecido en dicha norma, es pertinente

establecer el marco legal que avala el accionar del Tribunal de Cuentas. Así veremos

que la Jurisdicción, siendo el Tribunal de Cuentas el órgano de control externo del

sector público provincial y municipal y de entidades privadas beneficiarias de aportes

estatales, se encuentra avalada tanto por la constitución provincial (C.P.) en su art. 178º

y por el art. 1º de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas Nº 4159; en cuanto a

Competencia del O.C.E. la norma legal suprema de la provincia establece, en su art.

178º, atribuciones como la de controlar las cuentas de percepción e inversión de los

fondos públicos y las gestión de fondos nacionales o internacionales ingresados a los

entes que fiscaliza; inspeccionar las dependencias de los entes, controlar las

administraciones, los patrimonios, las operatorias y gestiones en sus diferentes

aspectos; efectuar investigaciones a pedido de la legislatura; asesorar, emitir informes y

adoptar, en su caso, las medidas necesarias para prevenir y corregir cualquier

irregularidad; estableciendo este artículo en su última parte que la ley Orgánica (Ley Nº

4159) garantizará la independencia y autonomía funcional del organismo. Asimismo la

Ley 4159 prevé y se explaya sobre las atribuciones y potestades del Tribunal de

Cuentas, contemplando las ya previstas en la C.P. y además establece, por ejemplo,

auditar las memorias y los estados contables, así como el grado de cumplimiento de los

planes de acción y presupuesto de las empresas y sociedades del Estado, aprobar o

desaprobar las rendiciones de cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos

(art.6º), posee imperio exclusivo y excluyente para aprobar o desaprobar las

rendiciones de cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos que ejecuten

los responsables sometidos a tal obligación (art. 5º); fijar normas, requisitos y plazos a

los cuales se ajustarán las rendiciones de cuentas de los entes bajo su jurisdicción y

competencia, disponer que información y/o documentación de las rendiciones de

cuentas debe ser remitida al Tribunal, así como la periodicidad y términos (art. 6º);

dictar normativa referida al sistema de control del Tribunal, fijar criterios y pautas de

control estableciendo las normas destinadas a tal fin y dictar toda otra norma

reglamentaria y de procedimiento (art. 6º).

32

Vale aclarar, que en la Provincia del Chaco, todos los Fideicomisos Públicos, son

administrador por una Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria, que

actúa como administradora fiduciario.

Seguidamente, habiendo explicado ya el trasfondo legal que avala la función del

Tribunal de Cuentas del Chaco, en cuanto al tema que aquí abordamos, procederemos a

exponer lo establecido por la Resolución del Tribunal de Cuentas Nº 14/15 “Normas

Rendiciones de cuentas. Empresas y Sociedades del Estado. Fideicomisos públicos y

privados y entidades privadas”, lo que se resume en los cuadros expuestos a

continuación:

Rendición de Cuentas

Empresas del Estado (Pcial. / Mpal.) Sociedades del Estado

Rendición Trimestral Rendición Anual Rendición Trimestral Rendición Anual

Balance de sumas y

saldos

Escrito de

presentación

final: 1) Nombre,

DNI y domicilio

especial de quien

suscribe, y el

carácter que

inviste en la

presentación. 2)

Nómina, DNI y

domicilio

especial de los

miembros del

Directorio y

Gerentes que

actuaron durante

el ejercicio,

adjuntando copia

de los

instrumentos

Balance de sumas y

saldos

Escrito de

presentación

final: 1) Nombre,

DNI y domicilio

especial de quien

suscribe, y el

carácter que

inviste en la

presentación. 2)

Nómina, DNI y

domicilio

especial de los

miembros del

Directorio y

Gerentes que

actuaron durante

el ejercicio,

adjuntando copia

de los

instrumentos

33

legales de

designación.

legales de

designación.

Actas de Arqueo

Estados contables

anuales. Estados

de Situación

Patrimonial,

Resultados,

Evolución del

Patrimonio Neto,

Flujo de Efectivo

y Equivalentes, e

Información

Complementaria.

Actas de Arqueo

Estados contables

anuales. Estados

de Situación

Patrimonial,

Resultados,

Evolución del

Patrimonio Neto,

Flujo de Efectivo

y Equivalentes, e

Información

Complementaria.

Resúmenes y

conciliaciones

bancarias mensuales

Información

Adicional:

Memoria y toda

otra que fuese

requerida por la

normativa

vigente.

Resúmenes y

conciliaciones

bancarias mensuales

Información

Adicional:

Memoria y toda

otra que fuese

requerida por la

normativa

vigente.

Copia en soporte papel

o digital de las

Resoluciones del

Directorio y

Disposiciones

emanadas de los

Órganos Directivos y

Administrativos, que

impliquen erogación o

percepción de fondos

por cualquier concepto

Presupuesto

General de

Gastos y Cálculo

de Recursos

vigente al

finalizar el

Ejercicio, según

lo normado para

su accionar.

   

Es oportuno mencionar que el plazo que la normativa analizada establece para

cumplimentar la presentación de la documentación es de hasta 15 días posteriores al

34

cierre del trimestre en cuestión para la Rendición Trimestral y de hasta 30 días

posteriores al plazo que para la aprobación de Estados Contables anuales, según se

establece en el estatuto y/o normas legales que regulen el funcionamiento de la Entidad.

6. Nuestra experiencia.

De la auditoria de las rendiciones de cuentas y/o Estados Contables de los Fideicomisos

Públicos asignados para el control, y habiendo planificado considerando las

características enunciadas precedentemente, nos decidimos por un enfoque de auditoría

sustantivo.

Aplicamos procedimientos de cotejo de documentación de respaldo, verificación de

cobros y pagos posteriores, lectura de actas de asamblea y directorio, y análisis del

contrato del Fideicomiso.

De los procedimientos aplicados, surgieron créditos que debieron ser declarados

incobrables, créditos que no tuvieron gestión de cobranza durante los últimos tres años,

permaneciendo en la cartera sin ninguna reclasificación contable. Surgieron

operaciones que no tenían la documental respaldatoria necesaria para acreditar el hecho

económico y su contabilización, ni para justificar la gestión, evidenciando aquí también

con que parámetros de eficacia y eficiencia se manejan algunas sociedades de este tipo.

Por último, y como hallazgo más importante, en muchos casos se verificaron préstamos

entre fideicomisos, o bien que se invirtieron fondos que no guardaban relación con el

encargo fiduciario, lo que implica claramente no cumplir con lo estipulado en la ley o

decreto de creación.

Como Tribunal, se ha instado y asesorado para que mejoren los circuitos

administrativos y contables, mejoren la estructura de control interno, que permita lograr

la confiabilidad de la información contable, la eficiencia y eficacia en la gestión, y

tiendan a buscar el cumplimiento de las leyes y reglamentos.

Por último, respecto a las cuestiones jurisdiccionales, se planteaba un problema que consiste

en determinar quién o quiénes son los responsables, y qué proceso jurisdiccional corresponde,

si Juicio de Cuentas o Juicio Administrativo de Responsabilidad. Ya que si bien el

Fideicomiso, es administrado por un administrador fiduciario (1º Responsable), existe uno o

más fiduciantes, que por lo general son Ministerios, que aprueban la rendición de cuentas y/o

35

deben reclamar que las mismas se presenten regularmente, en caso que el fiduciante no la

presente. Por ello, entendemos que son responsables solidariamente ante cualquier eventual

incumplimiento o apartamento del objeto de creación del fideicomiso público. Esta cuestión

tendría su fundamento legal en los mismos decretos de creación de los fideicomisos públicos,

en sus Anexos que establecen el encargo fiduciario, siendo uno de ellos, el deber rendir

cuentas anualmente al fiduciante y efectuar una rendición de cuentas definitiva.

Conclusión.

Como ya lo manifestamos en el transcurso del trabajo, los Fideicomisos Públicos son una

herramienta jurídica de gestión innovadora, donde el Estado  (nacional, provincial o

municipal), por intermedio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de

fideicomitente, transmite  bienes del dominio público o privado, o afecta fondos públicos, a

un fiduciario, para realizar un fin lícito, de interés público.

36

Los Fideicomisos Públicos, se crean a través de una Ley o Decreto, donde se establece

específicamente el “encargo fiduciario”, donde en general esta destinado a concreción de fines

sociales para satisfacer las necesidades de la población.

Resulta relevante evaluar la gestión llevada a cabo por el fiduciario para la consecución del

objeto o mandato que le fue encomendado, para poder evaluar no sólo el logro de los

objetivos, sino también la calidad del cumplimiento de los mismos.

Es importante, que como Organismos de Control Externo, realicemos un control riguroso,

sistemático, y continúo de la gestión del Fiduciario, de manera de asegurar el cumplimiento

del Encargo Fiduciario, con la transparencia, legalidad, eficiencia, eficacia y economía que el

mandato merece.

Si de la fiscalización se detectan incumplimientos o desvíos al encargo fiduciario,

corresponde determinar la responsabilidad, que a nuestro criterio, son responsables tanto el

fiduciario, por realizar la gestión, como los fiduciantes que aprueban la rendición de cuentas.

Bibliografía.

*Libros

1. ACOSTA ROMERO, Miguel, “Derecho Bancario”, Ed. Porrúa, México, 1978.

2. VILLAGORDOA LOZANO, José M., Breve estudio sobre el fideicomiso (tesis).

3. Claudio M. KIPER – Silvio V. LISOPRAWSKI – Tratado de Fideicomiso - Segunda

Edición actualizada.

37

4. ACOSTA ROMERO, Miguel / ALMAZÁN ALANÍZ, Pablo Roberto. Tratado

Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997.

5. URRETS ZAVALIA, 2002.

6. DAVALOS MEJIA, Carlos F., Títulos y Contratos.

7. V.BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, I;

ORGAZ, La culpa, cit.; GALDOS, J., “Responsabilidad profesional y culpa médica”,

cit. entre otros.

8. KIPER, Claudio, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La ley, FARINA, Juan M.,

Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1994.

9. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, La responsabilidad del fiduciario, Medellin, 1997.

10. Conf. RODRIGUEZ AZUERO, La responsabilidad del fiduciario.

11. Conf. ALTERINI, Atilio A. – AMEAL, Oscar – LOPEZ CABANA, Roberto M.,

Derecho de obligaciones, Buenos Aires, 1995; KIPER, Bernardo, La responsabilidad

civil de los profesionales, ponencia presentada en las “Quintas Jornadas Rioplatenses

de Derecho”, San Isidro, junio de 1989.

*Legislación

1. Ley 24.441/95 – Financiamiento de la Vivienda y la Construcción.

2. Código Civil y Comercial de la República Argentina.

3. Ley N° 4159 – Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas - Provincia del Chaco.

4. Constitución de la Provincia del Chaco.

5. Decreto PEN 780/90.

6. Ley 25152 – Ley de Solvencia Fiscal/99.

7. Ley 24.159 – De Administración Financiera y de los Sistemas de Control del

Sector Público Nacional.

8. RT N° 8/xx – Sistemas de Control - Tribunal de Cuentas de la Provincia del Chaco

9. RT N° 14/15 – Rendición de Cuentas de xxxx -Tribunal de Cuentas de la

Provincia del Chaco.

38

10.

*Sitios web

1. http://www.tribunalesdecuentas.org.ar/index/index.php?

option=com_content&view=article&id=254 )

2. http://www.aduananews.com/index.php/world/edic-2006/item/616-el-contrato-de-

fideicomiso-repaso-de-la-version-criolla-del-trust

3. Diccionario Real Academia Española. http://dle.rae.es/srv/fetch?id=BeATiJV.

39