ZAFFARONI, Eugenio Ral, La Creciente Legislacin Penal y los Discursos de Emergencia, en VARIOS AUTORES, Teoras Actuales en el Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1998. pp. 613-620

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POR EUGENIO RAL ZAFFARONI

I

En ocasiones es conveniente volver la vista al pasado y comprobar que

algunos fenmenos presentes registran antecedentes lejanos. La propia ley

49, pionera en materia de delitos federales y nica ley penal o semicdigo (sin

parte general), tipificadora de los delitos federales, fue sancionada bajo el

apremio de las guerras civiles en las provincias, especialmente la de Pealoza

en La Rioja. Pero sin duda que la primera ley penal surgida de una emergencia

coyuntura! fue la 7.029 de 1910, llamada de "Defensa social" sancionada

bajo el efecto de los atentados anarquistas y al da siguiente de la explosin

de una bomba en el teatro Coln votada por la Cmara de Diputados en

sesin permanente. Un testigo, del que no cabe sospechar ninguna simpata

por el anarquismo, Rodolfo Moreno (h.), relata de este modo el episodio:

"Triste impresin deja la misma. La controversia fundamental no se produce,

reducindose el debate a frases altisonantes en las que parece preocupado

cada legislador en exhibir su falta de temor a los atentados. Un torneo de

moreirismo oratorio y no de cuestin social implica tal debate, en el que se

tocan con desorden cuestiones variadas sin resolver cientficamente las

dificultades. Y tan desordenada apareca la votacin que fue necesario

designar una comisin de tres diputados para que coordinasen la ley despus

de votada". La ley mereci dursimas crticas de otros hombres en ese tiempo,

como Julio Herrera.

Aos ms tarde, en 1932, el gobierno de Justo remiti dos proyectos al

Senado, en el segundo de los cuales propona reformas al Cdigo Penal, a las

que en el curso del debate parlamentario se agreg la pena de muerte por

electrocucin. Lo haca bajo la impresin de algunos secuestros y homicidios y

del accionar de unas pocas bandas delictivas que llamaban la atencin de la

prensa. El proyecto fue discutido en el Senado en 1933. Lo atac Alfredo

Palacios, fue defendido por Arancibia Rodrguez con el argumento del

aumento de la criminalidad y mereci una publicacin crtica del Senado,

aunque pereci en Diputados. Otra vez Rodolfo Moreno dirigida por Jos Peco

en 1936. Obtuvo media sancin toma la palabra: "Cuando empez a afirmarse

reiteradamente que los delitos haban aumentado en una gran proporcin,

rechac por instinto el aserto, pero cuando en todas partes, profesores,

polticos, hombres de gobierno repetan el estribillo, dud y empec a pensar

que la obra realizada con tan buena fe y propsitos tan elevados, poda no

haber sido conveniente. Pero como en materia de nmeros no son las

afirmaciones las que fijan la verdad, me dediqu a buscarlos y los resultados

de mis investigaciones fueron completamente contrarios a los que se vertan

en la propaganda corriente. sta haba penetrado tan eficazmente con la

constante expresin que cuando exhib las cifras a algunos colegas

experimentaron sorpresa y debimos examinar juntos las planillas para que

rectificasen sus impresiones."

II

Desde entonces el fenmeno que se insinuaba en estas ancdotas ha

crecido y adopta diversas manifestaciones. Se combina con otro, que es el

crecimiento desmedido de leyes y disposiciones penales. En parte se

superpone con ste, pero bueno es de notar que no en forma total. De all que

creamos conveniente considerar en conjunto las caractersticas de las

modalidades contemporneas de legislacin penal, para luego tratar de

distinguir cules de sus manifestaciones corresponden a la emergencia.

Bueno es advertir, para el caso argentino en particular, que algunas

novedades institucionales en los mbitos de los poderes Ejecutivo y

Legislativo, tienden a favorecer la produccin de un considerable nmero de

disposiciones penales. En el Ejecutivo, despus de muchos aos en los que el

Ministerio de Justicia no exista, siendo una dependencia de la cartera de

"Educacin y Justicia" (antes "Justicia e Instruccin Pblica"), reaparece como

cartera propia en el gabinete, con lo cual es natural que prepare proyectos de

leyes y especialmente de leyes penales, para justificar su escasamente

explicable presencia. En el Legislativo, hasta la segunda dcada del siglo no

haba comisin de legislacin penal en ninguna de las Cmaras del Congreso.

Con Rodolfo Moreno se cre en Diputados como comisin especial de

legislacin penal. Pero luego se transform en comisin permanente. En el

Senado nunca existi esa comisin, pero se cre en los ltimos aos. La ley

penal siempre es excepcional, Lo que responde a la naturaleza fragmentaria

de sus prohibiciones y al carcter sancionador de la materia. Su correlato

legislativo no se adeca a estos caracteres: comisiones parlamentarias

permanentes para proyectar leyes que siempre son excepcionales, no es una

frmula conveniente.

III

Lo cierto es que nos hallamos frente a una creciente legislacin penal

producida en los ltimos aos, de la que podemos sealar los siguientes casos

principales de riesgos:

a) La legislacin penal tiende a descodificarse: el ideal de organicidad

legislativa, completividad del texto, claridad prescriptiva, propio de la

codificacin como heredera del enciclopedismo e hija de la Ilustracin y del

pensamiento liberal, es decir, el ideal moderno de cdigo parece ignorado por

los legisladores posmodernos.

b) Por otro lado se observan directivas transnacionales temporalmente

prolongadas, que imponen prcticamente a todos los pases legislaciones

penales especiales diferenciadas de la legislacin penal ordinaria: el caso ms

claro es toda la legislacin en materia de txicos prohibidos. Las presiones

provocan en algunos pases legislaciones aberrantes que violan todas las

garantas de cualquier Derecho Penal civilizado: leyes penales retroactivas,

procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al derecho de

defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores, autorizaciones judiciales

para cometer delitos, etc. Resucitan de este modo las viejas instituciones

inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad.

c) El modelo econmico globalizador condiciona desocupacin y, por

ende, expulsin del aparato productivo y exclusin social, lo que genera un

general aumento de la conflictividad social, la reiteracin casi permanente de

las campaas de ley y orden y el impulso para que operadores polticos,

impotentes para producir cambios significativos (reducidos a una funcin

poltica gerencial), respondan con una ideologa de seguridad ciudadana que

se traduce en leyes represivas que no slo alteran toda racionalidad en las

escalas penales, sino que son de imposible cumplimiento: en algunos pases de

la regin existen penas de cincuenta, sesenta y ms aos, en otros se propone

la pena de muerte, aunque se sabe que para ello deben excluirse del sistema

americano, lo que es polticamente impensable de momento. Se trata de

leyes penales frontalistas; se las puede calificar as tomando prestada la

denominacin de la arquitectura autoritaria, que tiende a impresionar al

observador por su monumentalidad.

d) La sociedad de comunicacin tiene el mrito de poner en

descubierto situaciones que permanecan normalizadas, como abusos sexuales

a nios y mujeres, explotacin de situaciones de superioridad laboral o

funcional, etc. La respuesta de los operadores polticos para renormalizar

estas situaciones sin resolver el problema, son leyes penales que crean tipos

inslitos: el acoso sexual es uno de los ms difundidos inventos, con su

secuela de indefinicin, vaguedad, etctera.

e) Los estados se encuentran frente a una notoria disminucin de su

capacidad recaudadora, por efecto de un sistema fiscal basado en el consumo

y que, por ende, hace recaer la mayor incidencia impositiva sobre los sectores

ms desfavorecidos. Adems, esos sistemas fiscales se ven en la necesidad de

recaudar ms cuando se produce menos. No es extrao que pretendan valerse

para ello de un Derecho Penal fiscal que se oriente hacia la recaudacin en

forma preferente o exclusiva: el inters del fisco no es prevenir nada sino

recaudar ms.

f) Por ltimo, parece haber cundido una tcnica legislativa segn la

cual es aconsejable que en casi todas las leyes no penales se incorpore algn

tipo penal y, por ende, aparecen tipos penales en leyes totalmente alejadas

de la materia, redactados descuidadamente, por asesores y tcnicos

preocupados en otras incumbencias jurdicas. En buena medida sta sumada

a la anterior es la base del fenmeno que se conoce como

administrativizacin (aunque nos parece ms correcto llamarlo banalizacin)

del Derecho Penal.

IV

En sntesis, podemos afirmar que observamos en la legislacin penal

creciente los siguientes caracteres: descodificacin, transnacionalizacin,

frontalismo, renormalizacin, fiscalizacin y banalizacin.

La descodificacin es una caracterstica general, en tanto que las otras

se presentan por lo general aisladas, sirviendo para tipificar las leyes penales

posmodernas segn su rasgo o motivacin predominante, en leyes penales: a)

transnacionalizadas, b) frontalistas, c) renormalizantes, d) recaudadoras y e)

banalizantes.

En general, podemos decir que los dos ltimos tipos de dispositivos

penales no pueden calificarse de Derecho Penal de emergencia: la

instrumentacin coactiva del poder punitivo como medio de cobro de

impuestos no responde a un Derecho Penal de emergencia, sino a una

degradacin extorsiva de la ley penal, que a un sistema impositivo selectivo

en perjuicio de los de menores rentas suma la coaccin del poder punitivo que

tambin es selectiva en perjuicio de los mismos; tampoco es Derecho Penal de

emergencia el Derecho Penal banalizado o administrativizado. Se trata en

ambos casos de otro fenmeno, que es el avance del Estado de Polica sobre

el Estado de Derecho mediante la proliferacin irresponsable de dispositivos

penales: pura irresponsabilidad republicana del legislador.

Los tres primeros supuestos entendemos que se superponen con lo que

puede llamarse legislacin penal de emergencia, si por tal entendemos una

legislacin que: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o

extraordinario; b) la opinin pblica reclama una solucin a los problemas

generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene

por objeto proporcionar a la opinin pblica la sensacin de que tiende a

resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las

tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su rea

o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho

Penal general.

V

En este sentido, las leyes penales frontalistas, transnacionalizadas y

renormalizantes son Derecho Penal de emergencia, al tiempo que son fuente

de legislacin penal creciente.

Las emergencias no son nuevas en los discursos legitimantes del poder

punitivo: por el contrario, ste renace para quedarse durante el resto del

milenio y proyectarse al prximo, confiscando a las victimas, en la Edad Media

(siglos XI y XII) justamente con una emergencia: el ataque de Satn y las

brujas. Las transnacionalizadas tienden a ser males csmicos que, por ende,

requieren soluciones extremas y no convencionales. De all la Inquisicin, que

deroga el acusatorio y la legalidad, como principios que se implican

recprocamente. A ello se agrega el defensismo (siempre se trata de un

discurso de defensa), el simplismo conceptual, la renuncia a los planteos

fundamentales y el desprecio por toda la doctrina que no los legitime. Estas

caractersticas son propias de la legislacin de los Estados de Polica: no hay

ley nazista, fascista o stalinista que no haya sido de defensa o de proteccin.

VI

Abundar en estas consideraciones es innecesario: es posible

ejemplificar y mostrar los absurdos y recrearse relatando las mltiples

manifestaciones inquisitoriales a que dan lugar, pero no se trata de eso. La

cuestin finca en que el Derecho Penal de emergencia y la creciente

legislacin penal que lo acompaa (y la que se produce fuera de su mbito)

responde a ideologas polticamente antiliberales que van marcando una

tendencia que pone en peligro al Estado de Derecho, amenazado por el poder

arbitrario que esas leyes otorgan a las agencias ejecutivas del sistema penal.

Frente a esto, cabe preguntarse cul es nuestra funcin, es decir, la del

segmento acadmico del sistema penal, o sea, como agencia ideolgica del

mismo. Sin duda que la respuesta se plantea en el marco del poder. En ese

marco, como acadmicos slo disponemos del poder del discurso.

Aunque su dimensin sea aparentemente limitada, por cierto que no se

trata de un poder menor: sin discurso no se puede ejercer el poder. Por

consiguiente, la conclusin elemental de esta ecuacin es que debemos poner

en juego nuestro poder discursivo contra esta tendencia y en defensa del

Estado de Derecho. En la medida en que la doctrina deslegitime esta

tendencia y deje sin discurso al poder, ste deber buscar como todo poder

irracional discursos de nivel ms irracionales y, por ende, menos crebles.

Traicionamos nuestra misin reforzadora del Estado de Derecho en la

medida en que renunciarnos a un discurso que deslegitime esta tendencia o en

que pretendamos racionalizar sus desatinos. Los legisladores parecen hallarse

en una encrucijada que los lleva a incentivar la demagogia vindicativa y

represiva y a abjurar de los principios rectores del Derecho Penal liberal:

nuestra tarea es la de postular la inconstitucionalidad de esta tendencia. El

Derecho Penal liberal no necesita hoy derivarse de la razn (como en tiempos

de Carmignani o Carrara) sino que halla positivizados sus postulados en los

instrumentos constitucionales e internacionales.

No podemos olvidar que en casi toda Amrica latina hemos adoptado el

control de constitucionalidad norteamericano, pero tambin adoptamos la

Doctrina Penal europea continental, especialmente confeccionada a la medida

de sistemas que no se planteaban la inconstitucionalidad porque no la

conocan. Europa conoce el control de constitucionalidad recin despus de la

Segunda Guerra; mientras desde su origen, el sistema americano quiso poner

jueces a controlar legisladores (recurso de inconstitucionalidad), el sistema

europeo desde la Revolucin Francesa y desde Napolen quiso poner

legisladores para controlar jueces (recurso de casacin). En el sistema

americano los jueces cumplen una clara funcin poltica (declarar la

inconstitucionalidad de las leyes y preservar la supremaca constitucional) en

tanto que en el sistema bonapartista cumplan una funcin meramente

burocrtica. Nuestra tarea no es otra, en esta hora, que reconstruir

doctrinariamente el Derecho Penal partiendo de la premisa de que las

primeras leyes a incorporar en nuestra construccin son las internacionales y

las constitucionales, y entendiendo que las mismas proporcionan la base a una

realizacin progresiva de sus principios que estamos encargados de impulsar.

En sntesis: slo podemos enfrentar el fenmeno que nos ocupa cumpliendo

con nuestras Constituciones y con los tratados internacionales.

La contradiccin entre estos preceptos supremos y las leyes que a

diario se sancionan permite adoptar dos actitudes: la primera es la de quienes

prefieran tratar de acortar la brecha contradictoria cayendo en la

racionalizacin legitimante; la segunda es la de quienes optamos por

destacarla como irreductible. Si bien esta opcin es poltica, porque es una

opcin de poder, como el Derecho siempre se refiere al poder, tambin es

una opcin jurdica y como tal, es en el fondo una opcin de conciencia.

A modo de sumario

El crecimiento desmedido de la legislacin penal no corresponde

siempre a un Derecho Penal de emergencia: ambos fenmenos son secantes.

El primero surge como resultado de leyes que pueden ser: a) condicionadas

transnacionalmente, b) frontalistas, c) renormalizantes, d) recaudadoras y e)

banalizantes.

La emergencia: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo

o extraordinario; b) la opinin pblica reclama una solucin a los problemas

generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene

por objeto proporcionar a la opinin pblica la sensacin de que tiende a

resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las

tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su rea

o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho

Penal general.

Si comparamos ambos trminos, veremos que las dos ltimas

modalidades de leyes penales posmodernas no responden al Derecho Penal de

emergencia, aunque forman parte del crecimiento de la legislacin penal.

Para enfrentar todo el fenmeno que pone en riesgo al Estado de

Derecho, los operadores del segmento acadmico o ideolgico del sistema

penal no tenemos otro recurso ni otro poder que el de discurso. Esto nos

impone una reconstruccin doctrinaria del Derecho Penal partiendo del

privilegio indiscutido y progresivo de las normas internacionales y

constitucionales, en los cauces del ms puro Derecho Penal liberal. Frente al

fenmeno que abre una brecha enorme entre estas disposiciones y las leyes

penales posmodernas, tenemos una opcin: tratar de racionalizar las ltimas y

acortar la brecha; o destacar la misma y postular su inconstitucionalidad. La

decisin es una cuestin poltica, pero tambin jurdica y, en ltimo anlisis,

de conciencia.