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"SIEMBRAA.F.J.P. si inf.ley 24.241". causa N° 12.219, Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 4, Secretaria
N° 8 (Causa W 59.971, Orden W 23.013, Sala "B").
///nos Aires, 1~ de abril de 2010.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la querella a fs. 2165/2171
vta. del presente legajo contra la resolución de fs. 2154/2158 vta. de las presentes
actuaciones, por la cual se dispuso: "DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO
TOTAL DE RICARDO JOSÉ GUITART BONIFACINO ... en orden al delito
pre~isto y reprimido en el artículo 140 de la Ley Nro. 24.241 consistente en la
realización por parte de la administradora SIEMBRA A.F.J.P. S.A. de tres
operaciones de adquisición de acciones de la especie CITI (emitidas por CEI) -
con fechas 19 y 21 dejulio y 3 de agosto del año 2000- en presunta transgresión
a las disposiciones del artículo 75 inciso e) de la Ley Nro. 24.241 y del artículo
7mo de la Resolución Nro. 465/96 dictada por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (SAFJP), por haber
mediado a su respecto una causa de inculpabilidad (error de prohibición
invencible) ... ".
El memorial presentado por la defensa de Ricardo GUIT AR T
BONIFAClNO a fs. 2187/2197 de las presentes actuaciones.
El acta de la audiencia de fs. 2198 celebrada en los términos del arto
454 del C.P.P.N.
y CONSIDERANDO:
Los Dres. Roberto Enrique HORNOS y Carlos Alberto
PIZZTELLI expresaron:
1°) Que, por un pronunciamiento anterior en esta misma causa
qmenes suscriben la presente, en cuanto interesa al recurso bajo examen,
sostuvieron (confr. Reg. N° 635/09):
"22 , Que, si se tiene presente que el principio de legalidad, como
postulado rector del estado de derecho, ha sido erigido fundamentalmente como
salvaguarda de los ciudadanos frente al poder sancionador del derecho penal,
con elfin que aquéllos puedan conocer y comprender la conminación penal de su
conducta antes de la realización de las mismas, el principio "nullum crime sine
culpa" constituye la consecuencia necesaria de la anterior, al imponer que,
cuando por cualquier causa al agente no le fuese exigible el conocimiento o la
comprensión de la ant;juridicidad de la conducta, no puede ser penalmente
reprochado.
"...El reconocimiento pleno del principio de culpabilidad y su
contrario -la negación por vía del error juris nocet más o menos explfcito-, son
la expresión de la dialéctica entre el estado de derecho y el estado de policía en
el campo de la teoría del error ... " (ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR "Derecho
Penal Parte General", Ed. EDIAR, págs 2.002, págs. 725).
23' Que, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que "...no basta la mera comprobación de la situación objetiva ...sino que es
menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio
fundamental de que solo puede ser reprimido quien es culpable ... " (Fallos
320:2271 y 321:2558), "...es requisito ineludible de la responsabilidadpenalla
positiva comprobación de que la acción ilfcita pueda ser atribuida al procesado
tanto objetiva como subjetivamente .., " (Fallos 310:2094 y 316: 2555).
24°) Que, en efecto, "...De acuerdo al desenvolvimiento que hace la
Corte argentina de los contenidos del principio de culpabilidad, puede decirse
que a partir de la comprobación objetiva del hecho se ha de considerar la
existencia de dolo o culpa para sostener la imputación subjetiva (Fallos,
323:832), y ya en el orden propiamente del reproche, la posibilidad de
disponerse por parte del sujeto conforme a esas exigencias normativas (Fallos,
316: 1190) que suponen la "posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual
a los mandatos de las normas jurídicas (Fallos, 319: 1524) ... " "...Justamente,
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para liberarse del reproche, el inculpado deberá probar que ...no tuvo la
posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su
conducta" (Fallos, 316:1193; 316:1318y319:1524) (GuillermoJ YACOBUCCI,
"EL SENTIDO DE LOS PRiNCIPIOS PENALES - SU NATURALEZA Y
FUNCIONES EN LA ARGUMENTACIÓN PENAL ", Universidad Austral,
Biblioteca de Estudios Penales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2002, pág. 320).
25 j Oue, respecto del error de prohibición en el cual la defensa de
GUITART BONIFAC1NO alega que el nombrado se habría encontrado inmerso,
se señaló que una" ...forma que puede asumir (el error de prohibición) es la de
error limitado a la relevancia penal o típica de la antijuridicidad, lo que tiene
lugar cuando el agente conoce la antijuridicidad de su acción, pero cree que
ésta sólo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el
conocimiento de la relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito
implícito en la exigencia de posibilidad de comprensión de la criminalidad
requerida por la ley" (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA, Alejandro
SLOKAR, "Derecho Penal. Parte General ", Ediar, Buenos Aires, 2003, pág.
734; lo resaltado es de la presente).
26°) Oue, a los fines de dilucidar si Ricardo José GUITART
BONIFACINO actuó bajo el supuesto que en doctrina se conoce como error de
prohibición y, a los fines de determinar los alcances de la invencibilidad o
inevitabilidad de aquel error invocado por la defensa del imputado, corresponde
adentrarse al análisis de las circunstancias de hecho verificadas en el proceso,
con elfin de determinar si el mismo reviste la entidad suficiente para eximir de
reproche al nombrado.
27°) Oue, Ricardo José GUITART BON1FACINO, al prestar
declaración indagatoria expresó que: "...en la reunión (en que se decidió la
compra de acciones CITI) se ha levantado y llamó a FRANCISCO
ASTELARRA ... le ha preguntado al Superintendente cual era la posición de esa
dependencia al respecto, contestando ASTELARRA que los equipos técnicos
todavia no se habian pronunciado, pero que si lafirma tenia argumentos tan
fuertes procedan de acuerdo a como creian conveniente, mientras se aguardaba
la opinión de tales equipos. Que para el caso que tales equipos piensen que la
situación de vinculación continuaba, podía existir una sanción administrativa.
En ningún momento el Superintendente señaló que SIEMBRA estaba impedida o
que se estaba en presencia de un delito, la máxima hipótesis era que
eventualmente podia estarse enpresencia de una sanción administrativa. "; "Que
cuando se produjeron los apercibimientos de la SAFJP, inmediatamente .., los
directores acordaron evitar cualquier tipo de conflicto, suspendiéndose la
compra de acciones CEI. Que cuando se refiere a conflictos, se trata de aspectos
relacionados con eventuales sanciones administrativos, y en ningún momento se
ha mencionado la posibilidad de un delito"; " ...que ninguna de las unidades de
la SAFJP ha señalando en algún momento que se estaria en presencia de un
delito ... " ([S. 1948/1954; el resaltado es de la presente).
28°) Que, por lo demás, cabe valorar la dificultad que ameritaba la
cuestión relativa a si las operaciones realizadas eran prohibidas o no para
SIEMBRA AFJP S.A., evidenciada por las opiniones contrapuestas del abogado
consultado por GUITART BONIFACINO, Dr. Mario CARREGAL, y el
Superintendente de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
quien igualmente no habria expresado a GUITART BONIFACINO que apreciara
el hecho como un delito.
En efecto, la circunstancia señalada por el párrafo anterior, asi
como la finalidad que habria tenido GUITART BONIFACINO al ordenar la
adquisición de las acciones emitidas por CITICORP EQUIrr INVESTMENTS de
igualar la situación de SIEMBRA AFJP S.A. con la de las demás administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones, la transparencia con la que se ventiló la
cuestión relativa a laposibilidad de llevar a cabo aquellas adquisiciones con la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones -
exteriorizada por las presentaciones efectuadas por SIEMBRA AFJP S.A. en el
expediente administrativo N° 3390 Y por el llamado telefónico al que se hizo
alusión por el considerando anterior-, y la circunstancia de que no se haya
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manifestado expresamente al imputado que la compra de las acciones en
cuestión podría implicar la comisión de un delito, tornan, por el momento,
verosímil, en el marco de particulares características técnicas que en el caso se
vinculan a la intervención del imputado, lo expresado por GUITART
BONIFACINO en cuanto a que no se habría representado la posibilidad de
cometer un hecho delictuoso. "
"30°) Que, por la importancia que podría tener para la solución
adecuada del caso, se advierte la necesidad de citar a prestar declaración
testimonial a Francisco María ASTELARRA, quien deberá ser interrogado
pormenorizadamente sobre la oportunidad en que el imputado GUITART
BONIFACINO se habría comunicado con el nombrado con relación a los hechos
de la causa (antes o después de la reunión en la cual se decidió la compra de
acciones CITI por parte de SIEMBRA AFJP S.A.), si hizo alusión especijicamente
a que la adquisición de acciones eventualmente consideradas prohibidas
implicaría la comisión de una infracción administrativa y todo otro elemento que
el señor juez de la instancia anterior pueda estimar de interés para la
investigación.
Asimismo, correspondería citar al Dr. Mario CARREGAL a ampliar
la declaración testifical prestada por el nombrado, a efectos de ser preguntado
especificamente acerca de si fue consultado por el imputado respecto de las
consecuencias que podría tener la adquisición de las acciones cuestionadas en el
caso que el organismo de control no compartiera el criterio sustentado por el
Dr. CARREGAL -conforme finalmente sucediera-, asi como sobre cualquier otra
circunstancia que pueda resultar útil para esclarecer el aspecto de la cuestión no
aclarado debidamente por el momento. "
2°) Que, con posterioridad al decisorio al cual se hizo alusión por el
considerando anterior, el señor juez "a quo " dispuso la producción de las medidas
encomendadas en aquella oportunidad por este Tribunal, por mayoría, las cuales
corroboran lo expresado por el imputado en cuanto a que no se habría
representado la posibilidad de cometer un hecho delictivo.
3°) Que, en efecto, a fs. 2149/2150 vta. se recibió declaración
testifical a Francisco María ASTELARRA, quien, en aquella oportunidad,
manifestó que mantuvo varias conversaciones telefónicas con Ricardo José
GUITART BONIFACINO sobre la posición de la Superintendencia de A.F.J.P.
frente a la decisión de SIEMBRAA.F.J.P. S.A. de adquirir acciones emitidas por
CITICORP EQUITY INVESTMENTS y que " ...recuerda que no había
unanimidad en el criterio ... "respecto de si las sociedades aludidas pertenecían a
un mismo grupo económico.
En este sentido, expresó que: "Cuando fue preguntado si podrían
comprar tales acciones, el dicente les respondió que si tenían argumentos legales
y estaban convencidos de que no eran un grupo económico, tomaran la decisión
que creyeran que correspondía, que la Superintendencia no autorizaba ni
desautorizaba inversiones, únicamente aplicaba el reglamento, esto debido a que
era discutible si era o no un grupo económico, que si posteriormente se
determinaba que era un grupo económico la Administradora se debía sujetar a
las sanciones administrativas que correspondiera" (el resaltado corresponde a la
presente) .
Más concretamente, manifestó que " ...si finalmente el dictamen
establecía que era un grupo económico, la Administradora debía sujetarse a la
sanción administrativa que correspondiera, que en general era una multa y si al
tener que vender las acciones del CEI esto provocara una pérdida en elfondo de
los afiliados, la administradora debía integrar la diferencia para nope,:judicar a
los afiliados. Que no recuerda si se las mencionó al Sr. Guitart, si en términos
generales " (el resaltado corresponde a la presente).
4°) Que, en similar sentido se expresó Mario Alberto CARREGAL al
prestar declaración testifical. Así, manifestó: "Cree recordar que Guitart le
comentó que mantenía conversaciones con el Superintendente quien le habría
dicho que atento la disparidad de criterios que existía dentro de la
Superin tendencia, si Siembra consideraba que estaba actuando correctamente
que lo resolviera por sí mismo, obviamente ateniéndose a las posibles
consecuencias, que la Superintendencia siempre habló de un sanción de multa
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y jamás escuchó hablar de la posibilidad de comisión de algún delito" (el
resaltado corresponde a la presente; ver fs. 2151/2152 vta.).
Por otra parte, manifestó que no fue consultado respecto de las
consecuencias jurídicas que podría acarrear la adquisición de las acciones de CEI
por parte de SIEMBRA AFJP S.A. Y que " ...no le pasó por la cabeza que
hubiera alguna posibilidad de sanción".
5°) Que, en consecuencia, es posible afirmar que Ricardo José
GUIT AR T BONIF ACINO incurrió, en el caso, en un error de prohibición
invencible sobre la relevancia penal o típica de la antijuridicidad pues, si bien
habría conocido la eventual antijuridicidad de su acción, en las condiciones
verificadas en los autos principales pudo estimar que sólo acarrearía sanciones de
naturaleza civil o administrativa .
Por lo tanto, por todo lo expresado con anterioridad, corresponde
confirmar la resolución recurrida por cuanto GUITART BONIFACINO habría
actuado en el hecho objeto de la investigación bajo un error de prohibición
invencible, el cual exime al nombrado de un juicio penal de reproche derivado de
la antijuridicidad de la conducta desplegada.
El Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER expresó:
1°) Que, por un pronunciamiento anterior de este Tribunal, quien
suscribe, en cuanto interesa al presente recurso, expresó (confr. Reg. N° 635/09):
"24 , Que, si se tiene presente que elprincipio de legalidad, como
postulado rector del estado de derecho, ha sido erigido fundamentalmente como
salvaguarda de los habitantes ante elpoder sancionador del Derecho Penal, con
el fin que aquéllos puedan conocer y comprender la conminación penal de su
conducta antes de la realización de la misma, el principio "nullum crime sine
culpa" constituye la consecuencia necesaria del anterior, al imponer, como regla
general, que cuando por cualquier causa demostrada nofuese exigible al agente
el conocimiento y/o la comprensión de la antijuridicidad de su conducta, no
debería ser penalmente reprochado.
"...El reconocimiento pleno del principio de culpabilidad y su
contrario -la negación por vía del error juris nocet más o menos explícito-, son
la expresión de la dialéctica entre el estado de derecho y el estado de policía en
el campo de la teoría del error ... " (Eugenio Raul ZAFFARONI, Alejandro
ALAGIA, Alejandro SLOKAR "Derecho Penal Parte General", Ed. EDIAR, págs
2.002, págs. 725).
25' Que, "...De acuerdo al desenvolvimiento que hace la Corte
argentina de los contenidos del principio de culpabilidad, puede decirse que a
partir de la comprobación objetiva del hecho se ha de considerar la existencia de
dolo o culpa para sostener la imputación subjetiva (Fallos, 323:832), y ya en el
orden propiamente del reproche, la posibilidad de disponerse por parte del
sujeto conforme a esas exigencias normativas (Fallos, 316: 1190) que suponen la
"posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las
normas jurídicas (Fallos, 319:1524) ... ". "...Justamente, para liberarse del
reproche, el inculpado deberá probar que... no tuvo laposibilidad real y efectiva
de comprender el carácter antijurídico de su conducta" (J;allos, 316: 1193;
316: 1318 y 319: 1524) (Guillermo J. YACOBUCCI, "El sentido de los principios
penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal", Universidad
Austral, Biblioteca de Estudios Penales, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2002, pág. 320).
26' Que, por razones expositivas corresponde examinar enprimer
término la posible constitución del error invocado por la defensa respecto de la
prohibición existente para adquirir acciones CITI (emitidas por CEI).
27°) Que, a los fines de dilucidar si Ricardo José GUITART
BONIFACINO actuó bajo el supuesto que en doctrina se conoce como error de
prohibición, basado en el asesoramiento profesional del Dr. Mario CARREGAL,
y a los fines de determinar los alcances de la invencibilidad o inevitabilidad de
aquel error invocado por la defensa del imputado, corresponde adentrarse en el
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análisis de las circunstancias de hecho verificadas en el proceso, con el fin de
determinar si aquel supuesto error reviste la entidad suficiente para eximir de
reproche al nombrado.
28 j Que, si se parte de lapremisa que la vencibilidad o evitabilidad
del error de prohibición conforma un limite de exigibilidad y, consecuentemente
de reprochabilidad por la conducta que se atribuye a un sujeto, la falta de
posibilidad de conocimiento o de comprensión de la antijuridicidad de la
conducta debe valorarse con relación a las particulares condiciones personales
de Ricardo José GUITART BONIFACINO y a las posibilidades concretas de
alcanzar aquel conocimiento o comprensión por parte del nombrado.
29°) Oue, el grado de instrucción académica de Ricardo José
GUITART BONIFACINO, las funciones jerárquicas que el nombrado habría
desempeñado en SIEMBRA AFJP S.A., así como el desarrollo o los éxitos
personales en otros ámbitos del mismo no resultan relevantes a los fines de
descartar que el nombrado haya visto disminuida la posibilidad de conocer o
comprender los alcances de la norma prohibitiva y de adecuar la conducta
conforme a aquella comprensión, en cuanto se relaciona con la calidad de CEI
de controlada, vinculada o perteneciente al mismo grupo que SIEMBRA AFJP
S.A.
30 j Oue, en el caso "sub examine ", en cuanto se relaciona con el
error invocado sobre la prohibición existente para adquirir acciones CITI
(emitidas por CEI) , la operatoria consistente en la realización, por parte de
SIEMBRA AFJP S.A., de tres operaciones de adquisición de acciones CITI
efectuadas los días 19 y 21 dejulio y 3 de agosto de 2000, en presunta violación
a lo dispuesto por el arto 75 inc. "e" de la ley 24.241 y el art. 7 °de la Resolución
N° 465/96 de la Superintendencia de AFJP, en tanto se prohíbe la inversión de
las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones en instrumentos
emitidos por la controlante, controladas o vinculadas de o con la administradora
respectiva, ya sea directamente o por la integración de la administradora en un
grupo económico sujeto a un control común, resultaría una operación que
presentó aristas que evidenciarían alguna dificultad de apreciación para
aquellos que no son especialistas en la materia, pues el alcance de aquel
conocimiento no seríafácilmente asequible, y por lo tanto, no podría reputarse
conocido por la generalidad de la población.
31' Que, ante la particular sítuaciónfáctica verificada en el caso
de autos, el argumento de la defensa se centró en que el consejo profesional del
abogado Mario CARREGAL habría guiado la conducta de Ricardo José
GUITART BONIFACINO en cuanto a que, con relación a la adquisición de
acciones CEI no existían impedimentos legales pues "...CEI pertenecía al grupo
económico HICKS ya que tenía el 68% del capital y la mayoría de directores,
mientras que la participación de CITI se reducía a nivel de directores, quedando
solo uno de ellos ... "y " ... laprohibición de la ley, alcanzaba solo cuando exista
una vinculación directa, y en el caso particular existía una vinculación
indirecta ... " ([s. 1951 vta.).
32' Que, por la invocación del desconocimiento de la norma no se
excluye, "per se ", eljuicio de reproche, pues lo que debe atenderse en el examen
de la concurrencia o no de un error de prohibición, no es el conocimiento
efectivo de la norma prohibitiva, o en este caso, de aquella queprohibía adquirir
acciones emitidas por CITICORP EOUITY INVESTMENT, sino el conocimiento
potencial de aquélla, es decir la posibilidad que habría tenido Ricardo José
GUITART de alcanzar aquel conocimiento, razón por la cual no puede
entenderse que la mera invocación del desconocimiento o de la falta de
comprensión de aquella actúe como eximente de responsabilidad.
"...El error de prohibición como otros momentos de la culpabilidad,
no puede deducirse exclusivamente de circunstancias psicológicas. Un mínimo
de "poder" se presupone normativamente; por lo menos, el conocimiento de que
en general existen normas jurídicas. De esta manera la cuestión se reduce a los
presupuestos bajo los cuales existe razón para que el autor verifique la
adecuación a derecho de su comportamiento concreto ... " (Gunter
STRATENWETH, "Derecho Penal, Parte General ", EDERSA, 1982, pág. 186).
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Aquella circunstancia constituiría la cuestión a dilucidar en el "sub
lite ".
33 , Oue, a los fines de determinar si en el caso existió la causal de
inculpabilidad invocada, es necesario verificar si, pese a que Ricardo José
GUITART BONIFACINO pudo haber desconocido la prohibición existente
respecto de SIEMBRA AFJP S.A. para adquirir el tipo de acciones en cuestión, el
nombrado arbitró los medios necesarios para munirse de conocimiento en la
materia. Es decir: la cuestión finca en determinar si GUITART BONIFACINO
pudo haber superado, en el caso, el desconocimiento que invocó, acudiendo a un
medio o a una fuente idónea de información.
34' Oue, en efecto, "...Si bien se admite que los medios para evitar
un error de prohibición (evitable) son la reflexión y la información, de su
combinación se ha deducido que el error evitable o vencible exige que a) el
sujeto haya tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad
de su conducta o para informarse al respecto ...es decir ... de acudir a algún
medio idóneo de información... " (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro
ALAGIA, Alejandro SLOKAR, ob. cit, pág. 728, lo resaltado es de la presente).
"...El autor habrá obrado en un error inevitable toda vez que haya
empleado los medios que, se le ocurrió, podrían despejar su duda, aunque otros
medios en los que él no pensó le hubieran servido para tener conocimiento
adecuado de la situaciónjurídica ... " (Enrique BACIGALUPO, "Derecho Penal
Parte general", Ed. HAMMURABI, 1987, pág. 274).
"...Está reconocido para la cuestión de la reconocibilidad de la
antijuridicidad de una acción, y, con ello, para la evitabilidad de un error de
prohibición, que un medio apropiado para el conocimiento de la antijuridicidad
de determinada conducta, por parte del autor, lo configura ... la obtención de
informaciones ... " (Manfred MAlWALD, "Conocimiento del ilícito y dolo en el
derecho penal tributario", AD-HOC, 1997, pág. 69).
35' Que, por la doctrina generalmente es admitida, comofuente de
información confiable, el consejo profesional de un abogado.
36' Oue, por la declaración testifical del abogado Mario
CARREGAL se corroboran los extremos invocados por la defensa, pues el
nombrado manifestó: "...efectivamente, fue consultado enforma verbal por el Sr.
Guitart de la empresa "Siembra AFJP", respecto de la posibilidad de adquirir
acciones de la especie CEI. .. Ante tal consulta, el dicen te respondió que a su
criterio no había inconveniente de carácter legal en tal adquisición de
acciones ... " ([S. 1160 vta.).
37' Que, por la declaración testifical recordada por el
considerando anterior se evidencia la existencia del consejo profesional
invocado por la defensa de Ricardo José GUITART BONIFACINO; sin embargo,
resta analizar si lafuente consultada por el nombrado resultaba idónea ofiable,
de manera que no pueda exigirse que el nombrado, haciendo caso omiso de tal
opinión, o no conformándose con la respuesta recibida, por resultar aquélla
vaga o imprecisa por parte de lafuente de información, hubiera debido recurrir
a otra que corrobore o no aquel dictamen (Gilnter JAKOBS, ob. cit, pág. 679 Y
sgtes.; Hans-Heinrich JESCHECK, ob. cil. pág. 630; Claus ROXIN, ob. cit. 888
y stes.).
38°) Que, en este sentido, sin perjuicio de no poder describirse el
asesoramiento del profesional consultado como vago o impreciso, cabe expresar
que con posterioridad a haber recibido el consejo profesional recordado, con
fecha 03/12/1999 se presentó una nota firmada por Ricardo José GUITART
BONIFACINO ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones por la cual se manifestó que la finalidad de la misma
fue" ...solicitarles vuestra opinión sobre la posibilidad de SIEMBRA AFJP S.A.
de invertir recursos del fondo de jubilaciones y pensiones que administra en
títulos emitidos por CITICORP EQUITY INVESTMENTS ("CEI") ... ", e
" ... informar a esa Superintendencia la intención de SIEMBRA de invertir en
títulos emitidos por CEI, solicitando su conformidad al respecto ... ", ([s. 1/4 del
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expediente N° 3390 de la S.A.F.J.P. reservado por Secretaría); por esta
circunstancia se evidencia la falta de certeza, por parte del imputado, respecto
de la inexistencia de una prohibición para efectuar la operación mencionada y la
estimación, por parte del mismo GUITART BONIFACINO, respecto de que el
consejo profesional recibido no era lo suficientemente idóneo ofiable como para
estimar permitida la operación que se pretendía llevar a cabo.
Por otra parte, con motivo de la fusión por absorción de ETHIKA
AFJP por SIEMBRA AFJP S.A., del 01/07/1999, " ... le fue incorporado a la
cartera del fondo de la absorbente una tenencia de acciones de la especie CITI
... por lo que la administradora tuvo un plazo de 6 meses para desprenderse de
la posición ... ". Al respecto, es destacable que "".Siembra vende la posición
entre los días 27 y 28 de Diciembre de 1999 ... ", es decir que, con posterioridad
al consejo profesional recibido, se actuó de manera contraria a aquel consejo
(confr. fs. 3 del expediente administrativo N° 2263/00, reservado por Secretaría);
no obsta a lo expresado, lo argumentado al respecto por GUITART
BONIFACINO en cuanto a que" ... la SAFJP les pidió quepara aprobar lafusión
se vendiera ese tipo de posiciones, cosa que se realizó para no demorar la
absorción ... "pues aquella solicitud, por parte del organismo de control, debería
haber alertado a GUITART BONIFACINO respecto de laprohibición que recaía
en SIEMBRA AFJP S.A. para adquirir las acciones cuestionadas.
Por lo demás, de declaraciones recibidas en los autos principales,
surge que varios sujetos que se desempeñaron en SIEMBRA AFJP S.A. al
momento de los hechos investigados manifestaron que hasta el momento de
decidirse la compra de acciones CITI (emitidas por CEI) en la reunión del
Comité Fiduciario del 19/7/2000 se sabía que aquéllas no podían adquirirse en
virtud de un impedimento legal (confr. declaraciones de Pablo Miguel
SALVEMINI-fs. 1917/1923-, Jacqueline StellaMAUBRÉ -fs. 1891/1899-, Luis
Augusto ROCCO -fs. 1874/1884- y Andrés NÓBILE -fs. 1520/1526-).
Las circunstancias reseñadas son suficientes para descartar que
Ricardo José GUITART se haya visto inmerso en un error de prohibición
invencible respecto de la prohibición existente para SIEMBRA AFJP S.A. de
adquirir acciones CITI (emitidas por CITICORP EOUITY INVESTMENTS).
39°) Que, por otra parte, lo argumentado por Ricardo José
GUITART BONIFACINO con relación a que se habría encontrado inmerso en un
error pues el nombrado no pudo representarse que el hecho desarrollado
constituiría un delito sino, eventualmente, una infracción, tampoco puede
prosperar.
En este sentido, lo manifestado por GUITART BONIFACINO, al
prestar declaración indagatoria, en cuanto a que te ••• en la reunión (en la cual se
decidió la compra de acciones CITI) se ha levantado y llamó a FRANCISCO
ASTELARRA ... le ha preguntado al Superintendente cual era la posición de esa
dependencia al respecto, contestando ASTELARRA que los equipos técnicos
todavía no se habían pronunciado, pero que si la firma tenía argumentos tan
fuertes procedan de acuerdo a como creían conveniente, mientras se aguardaba
la opinión de tales equipos. Que para el caso que tales equipos piensen que la
situación de vinculación continuaba, podía existir una sanción administrativa. En
ningún momento el Superintendente señaló que SIEMBRA estaba impedida o que
se estaba en presencia de un delito, la máxima hipótesis era que eventualmente
podía estarse en presencia de una sanción administrativa ... " ([so1948/1954),
este ultimo aserto no se encuentra corroborado en autos por ningún elemento de
prueba. En efecto, no surge ni de la minuta de la reunión del Comité Fiduciario
([s. 575 de los autos principales) ni de las demás declaraciones recibidas en los
autos principales.
Por otra parte, la verificación de la existencia de aquella
conversación no implicaría una modificación en la situación del imputado, pues
una mera opinión del Superintendente de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones expresada verbalmente y de modo informal carecería
de relevancia jurídica y no podría amparar la conducta ilicita de GUITART
BONIFACINO.
40°) Que, por otra parte, no resulta verosímil que Ricardo José
GUITART BONIFACINO, quien manifestó estar dedicado al tema de las
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones desde el año 1992,
haberse capacitado profundamente para ejercer el cargo de Gerente General de
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SIEMBRA AFJP S.A. Y haber participado en reuniones con legisladores desde
antes de la sanción de la ley 24.241 (confr. la declaración indagatoria -fs.
1948/1954-), desconozca los delitos previstos por aquel ordenamiento y,
específicamente, el delito previsto por el arto 140 de la ley recordada.
41°) Que, por lo tanto, de conformidad con lo expresado por los
considerandos anteriores, en atención a que CITICORP EQUITY INVESTMENTS
se encontraba vinculada al grupo económico al que pertenecía SIEMBRA AFJP
S.A., a que, consecuentemente, estaba prohibido a SIEMBRA AFJP S.A. la
adquisición de acciones de aquella sociedad, a que como consecuencia de la
adquisición de las acciones cuestionadas se verificó un perjuicio al fondo
administrado por SIEMBRA AFJP S.A., a que la opinión del profesional
consultado por GUITART BONIFACINO se oponía a actos concretos de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones ya
que la eventual opinión verbal informal que el nombrado habría recibido del
superintendente carecería de relevancia jurídica, corresponde descartar las
defensas intentadas por Ricardo José GUITART BONIFACINO y considerar
acreditado, con los alcances exigidos por el arto 306 del C.P.P.N., el hecho
imputado al nombrado y la participación culpable del mismo en aquél. "
2°) Que, en virtud de los argumentos recordados por el considerando
anterior, corresponde revocar la resolución recurrida.
Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:
l. CONFIRMAR la resolución recurrida.
11. CON COSTAS (arts. 530,531 Yccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifique se y devuélvase.
CARLOS ALbEHIU Pj~D\TU LiJUEZ DE CAMil!lA. ¡,~AfiU)~AHNUUiO Gf\'j)i'ji\ry
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MARCELA BASSO CRAIGSECRETARIA DE C¡\MAHA
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