ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
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UNIVERSIDAD PRIVADA CSAR VALLEJO
FACULTAD DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TEMA
NUEVO CHIMBOTE - 2013
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
CURSO : DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DOCENTE : DR. NEBLO CARMEN PALACIOS
CICLO :
ALUMNOS : MORILLO ANGULO LISETH CRISSEL VARGAS TEJADA RENZO ADOLFO INCIO COLUNCHE SANDRO INCIO NECIOSUP SABINO DAVID ISMAEL GUZMAN VALLE FERNANDO
XI
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El presente trabajo lo dedicamos a nuestros compaeros de aula,
quienes son una constante fuente de inspiracin, para continuar en
este inquebrantable camino de la superacin acadmica.
Los autores
DEDICATORIA
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AGRADECIMIENTO
Agradecemos a nuestros distintos docentes de formacin acadmica, en especial
al Dr. Neblo C. Palacios, por su invalorable dedicacin hacia los alumnos de esta
escuela profesional a fin de poder lograr en nosotros, una slida formacin que
nos permita desempear un rol preponderante en nuestra sociedad.
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INDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
NDICE
INTRODUCCIN
1. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL... .. 6
2. CARACTERSTICAS DEL ORDEN PBLICO...... 7
3. EL ORDEN PBLICO INTERNO Y EL ORDEN PBLICO
INTERNACIONAL: BREVE DISTINCIN... 8
4. CONCEPTO.... 9
5. NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.... 10
6. CONTENIDO DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL...... 12
7. CLASIFICACIN DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL 12
8. EL ORDEN PBLICO COMO EXCEPCIN.. 13
9. EFECTOS DE LA EXCEPCIN DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.. 14
9.1 EFECTO GEENRAL 14
9.2 EFECTO ATENUADO. 15
9.3 EFECTO REFLEJO.. 15
10. TENDENCIA ACTAUL DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL 16
CONCLUSIONES
Pg.
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INTRODUCCIN
En atencin al carcter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la ley extranjera
designada aplicable contenga disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales o
jurdicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice entonces, que se descarta
la ley material extranjera por ser contraria al orden pblico. Por ejemplo, en el Per el estatuto
personal se rige por la ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas musulmn que
permite la poligamia no podr casarse en el pas con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden pblico.
Bartola distingua los estatutos odiosos de los estatutos favorables; los primeros no tenan
ningn efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como ejemplo de esta clase de estatuto
la incapacidad de las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no se extiende
suficientemente porque una gran parte de conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto de
Europa el derecho romano y la religin cristiana reducan las fuentes de divergencia.
En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un elemento perturbador en la
solucin de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las reglas de
conflicto. Jaime1 afirma que el orden pblico constituye el tema ms angustiante de la teora
general del derecho internacional privado. Sin embargo, sus efectos son an ms graves por
cuanto ni la legislacin, ni la jurisprudencia ha elaborado una definicin de las materias
contrarias al orden pblico, y vemos que esto es imposible porque la nocin de orden pblico no
slo vara de pas a pas, sino tambin por el transcurso del tiempo en un mismo pas.
Segn Kahn, el orden pblico acta a modo de una clusula de reserva. Es decir, frente a la
obligatoriedad de aplicar la ley sealada por la norma conflictual, y si esta vulnera el orden
pblico, no debe por excepcin ser aplicada.
1 JAIME, Erick: Mtodos para la concretizacin del orden pblico en el derecho internacional privado. Revista de la facultad de
ciencias jurdicas y polticas. Caracas: Universidad central de Venezuela, 1991. pp. 218-219.
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1. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
El orden pblico internacional constituye una de las instituciones que ms problemas ha
generado a los juristas y doctrinarios del derecho internacional privado a la hora de querer
elaborar un concepto que lo contenga 2 . Por ello nos limitaremos a exponer aquellos
aspectos que simplifican abordar el instituto en la asociacin regional.
Con el afn de situar el problema, digamos que en ciertos casos una regla jurdica
extranjera normalmente aplicable es excluida por motivos especiales. Esta actitud es fruto
de considerar que su aplicacin acarreara un resultado contradictorio o inconsistente3 con
algn principio fundamental de la ley del foro.
Los ordenamientos jurdicos nacionales contienen principios propios que son precisamente
los que le dan solidez y autonoma. Actan como fuente supletoria en caso de ausencia de
normas e integran el derecho; informan e inspiran al legislador, orientan al juez y al
intrprete y fundamentan el orden jurdico. En suma, son la esencia de los respectivos
derechos.
El orden pblico acta como correctivo funcional que obra como una accin de defensa de
todos los elementos e intereses que estn involucrados en el trfico jurdico internacional y,
con especial intensidad, corno una defensa de la comunidad nacional, de su orden social y
jurdico4.
El carcter excepcional y funcional de la institucin es hoy ampliamente aceptado por lo que
consideramos un acierto que actualmente no se discuta si consiste en disposiciones5 o si se
trata de principios; la calidad restrictiva de la defensa nos dirige derechamente a la
consideracin del orden pblico internacional como "conjunto de principios" siendo su
2 La nocin de orden pblico internacional puede verse, entre otros, en: GOLDSCHMIDT, WERNER, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - Derecho de la tolerancia. 5O Ed. Depalma. Buenos Aires. 1985, ps. 148-167. AGUILAR NAVARRO, MARIANO; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Vol.I, t.ll. Parte segunda. Madrid. 1982, ps. 189-235. PEREZ NIETO, LEONEL; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 5o Ed. Mxico. 1991, ps. 271-275. RUIZ DAZ LABRANO, ROBERTO, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. La aplicacin de las leyes extranjeras y su efecto frente al Derecho; Ed. Intercontinental. Asuncin. 1992, ps. 364-365.
3 Ver WOLFF, MARTN. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Traduccin de Antonio Marn Lpez. Ed. Bosch. Barcelona.
1958, p. 162. 4 CONF. AGUILAR NAVARRO, MARIANO, OB. CIT., P. 196.
5 VER: Dreyzin DE Klor, Adriana y Uriondo DE Martinoli, Amalia. PARTE GENERAL
del Derecho Internacional Privado en las Convenciones Interamericanas. EDITORIAL Advocatus. Crdoba. 1991, p.
86.
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aplicacin a posteriori6. En esta posicin, se admite el derecho extranjero de manera directa
- aplicacin por el juez argentino - y por va indirecta al reconocerse y/o ejecutarse en
nuestro pas la sentencia extranjera con fundamento en el derecho forneo7.
Por el contrario, la referencia a las disposiciones es siempre apriorstica lo que puede dar
lugar, si se estimara que son exhaustivas, a la eliminacin del derecho extranjero8.
En el mbito del derecho privado ha cobrado una dimensin cada vez mayor la autonoma
de la voluntad, desplazando normas imperativas de los ordenamientos internos que pasan a
tener vigencia subsidiaria. En virtud de ello, se achica el espacio para la aplicacin de esta
defensa; la misma regulacin del instituto lo demuestra desde que las ltimas convenciones
han previsto su empleo ante la manifiesta contraposicin con los principios en que se
sustenta la legislacin interna9.
2. CARACTERSTICAS DEL ORDEN PBLICO <
Con el objetivo de aclarar el concepto de orden pblico es interesante destacar sus
principales caractersticas, con las cuales tornase ms tangible lo que puede ser
considerado como un principio o una disposicin de orden pblico.
El profesor Jacob Dolinger es quien mejor identifica las tres principales caractersticas del
instituto, clasificndolas de la siguiente forma: a) relatividad/inestabilidad; b)
contemporaneidad; c) factor exgeno10.
De este modo, considerase que el concepto de orden pblico es relativo, inestable, variando
en el tiempo y en el espacio.
6 Es preciso recordar que la excepcin en comentario, puede funcionar de dos modos distintos: a priori, esto es cuando antes de consultar el derecho extranjero que la norma del foro declara aplicable, ste es descartado por el derecho propio, o a
posteriori. En este caso, se procede a consultar el derecho extranjero, quedando descartado slo en la medida que su
aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin. 7 Ver GOLDSCHMIDT, WERNER; "LOS TRES SUPUESTOS DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA. Rev.
Prudentia Iuris. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Santa Mara de los Buenos Aires. Agosto, 1980, pgs.9a26.
8 En igual sentido se expidi la Recomendacin de la Seccin de Derecho Internacional Privado aprobada por el
Plenario del II Congreso de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional realizado en Tucumn -Argentina, 1971.
9 Un ejemplo de esta posicin puede verse en las Convenciones Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional
Privado (CIDIP) As, la Convencin sobre Normas Generales aprobada en la CIDIP II (Montevideo, 1979) en su art. 5o establece: La ley declarada aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare MANIFIESTAMENTE contraria a los principios de su orden pblico.
10 DOLINGER, Jacob. Op. cit. pp. 352
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Por otro lado, en razn de esa inestabilidad, el aplicador de la ley es obligado a estar atento
al estado de la situacin en la poca en que juzgar la cuestin, sin tener en cuenta la
mentalidad prevaleciente en la poca en que ocurrieron los hechos. As, solamente ser
negada la aplicacin de una ley extranjera si esa es contraria al orden pblico vigente en el
foro en el momento en que el caso est siendo juzgado.
Por ende, el factor exgeno se refiere a que el orden pblico es una realidad externa,
exgena a cualquier norma jurdica especfica, una vez que es algo propio del pas, que no
est inscripto en leyes especficas, pero s est en la mentalidad y en el espritu de la gente,
no siendo simplemente un factor inherente a la norma jurdica.
Esas seran, por lo tanto, las tres caractersticas esenciales para identificar lo que viene a
ser el orden pblico.
3. EL ORDEN PBLICO INTERNO Y EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL: BREVE
DISTINCIN
Una vez que ya se tiene, relativamente presente la nocin general de orden pblico, es
importante saber que ese principio produce distintos efectos, de acuerdo con su mbito de
aplicacin.
Ya nos enseaba Savigny que el orden pblico interno limita la autonoma de la voluntad,
en tanto que el orden pblico internacional limita la aplicacin del Derecho extranjero11,
pues tutela principios considerados de mayor importancia. Justificaba, todava, el gran
maestro, que esa limitacin tiene un carcter excepcional, puesto que la regla general es la
aplicacin del derecho extranjero.
Partiendo de la base dualista de Savigny, hablase en pluralidad del orden pblico, una vez
que este puede ser interno o internacional y por lo tanto, es un principio de excepcin, como
ya se ha visto.
Amilcar de Castro basaba sus ideas en lo que ya expona Mancini12, desde hace mucho.
Para ese ltimo, existe solamente un orden pblico, que produce un nico efecto. Por lo
11 BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 199. 12 Pillet y Noboyet tambin sostenan que era imposible que existiera dos clases de orden pblico, una vez que una disposicin de
orden interna es de orden pblico no solamente delante de los nacionales de aquel Estado, pero inclusive delante de los
extranjeros. (STRENGER, Irineu. Op. cit. pp. 434)
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pronto, hay una unidad que define la competencia normal de ese principio como la regla de
aplicacin. Es decir, por cuestiones de orden pblico, aplicase como regla el derecho
nacional y solamente como excepcin el derecho extranjero.13
Por lo expuesto, es posible percibir que la doctrina todava sigue dividida con relacin a la
pluralidad o unidad del orden pblico. Entretanto, lo que debemos tener en cuenta es que
los efectos del orden pblico si pueden ser internos o internacionales, en lo que todos los
autores convergen.
4. CONCEPTO
Despagnet14 da la siguiente definicin de orden pblico: Conjunto de reglas que, dadas las
ideas especiales admitidas en un determinado pas, se consideran vinculadas a los
esenciales intereses del mismo. Trias15 dice: Conjunto de reglas legales que establecen
las ideas particulares que, admitidas en un pas determinado, son consideradas como
afectas a los intereses del mismo.
Se puede decir que actualmente el orden pblico internacional est constituido por el
conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado. Por
regla general, estn contenidos en la Constitucin del respectivo Estado. Un Estado no
aplica una ley extranjera o un tratado pblico si stos desconocen tales principios bsicos.
Para Niboyet16 El papel que desempea el orden pblico es el de un remedio para no
aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde
se la quiere aplicar. Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley declarada
aplicable ni en cuanto a la calificacin, es posible que la ley declarada aplicable por la
norma de derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con las ideas y principios
morales, jurdicos y polticos esenciales en el territorio donde se la ha de aplicar. As por
ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo
matrimonio de una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que
se conoce con el nombre de orden pblico internacional. Segn el tratadista Yanguas de
13 BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 205 14
DESPAGNET, Prcis, p 360, citado por ORU y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado, cit., p. 483. 15
TRIAS DE BES: Le droit internacional privat en Espagne, en la vie juridique des peuples, Paris, Bibliothque Espagne Delagrave, 1934, p. 342.
16 NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381
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Messa17 Lain cree encontrar un antecedente de este concepto en la distincin entre
estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la exclusin de
aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho comn o a determinados principios
morales y polticos dominantes en cada ciudad.
Hay que distinguir el orden pblico interno y el orden pblico internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas y se refiere a aquellas normas que no
puedan ser derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayora de edad. El
segundo hace relacin a la inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo
originariamente aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico del foro. El orden pblico est condicionado por una serie de factores que, son los
siguientes:
a) La universalizacin del orden internacional, lo que supone una interrelacin de
situaciones entre personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente
diversas.
b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones ms importantes, como son las
sociales y las polticas que inciden en la vida del hombre en sociedad.
5. NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden pblico, as tenemos:
a) TEORA DE PILLET:
Segn esta teora las leyes generales y las de orden pblico son una misma cosa y se
confunden entre s. Se le ha criticado a esta doctrina que la nocin de orden pblico es
demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que resultara
una nocin superflua, y que la nocin de orden pblico es excepcional y no de
competencia normal.
17 YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293
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b) TEORA DE SAVIGNY:
Este autor establece la aplicacin del orden pblico como un remedio excepcional
contra la aplicacin de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse. Determina
dos categoras de normas de orden pblico internacional:
Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la
poligamia, por razn moral, y la prohibicin de poseer bienes inmuebles los judos,
por razn de utilidad pblica;
Instituciones desconocidas en el pas, tales como la esclavitud y la muerte civil.
c) TEORA DE BARTIN:
Bartin18 afirma que el derecho internacional privado supone la existencia de un vnculo
jurdico, el cual resulta de una presuncin de comunidad internacional. Conforme a esta
tesis, para la aplicacin de la ley extranjera se requieren dos condiciones:
Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.
Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.
d) TEORA DE NIBOYET:
Para este clebre autor el remedio del orden pblico al cual hay que recurrir en las
hiptesis corrientes de la vida jurdica, funciona entre pases que tienen la misma
civilizacin y, hasta una civilizacin idntica. En cuanto a la aplicacin de la ley
extranjera, es preciso que entre los pases exista, no de una manera general, sino
sobre cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de alimentos por el hijo adulterino,
etc.) un mnimum de equivalencia de legislaciones. Si no se alcanza ese mnimum de
equivalencia y con el fin de evitar la aplicacin de la ley extranjera, hay que recurrir a la
nocin de orden pblico, pues el aplicar dicha ley quebrantara el orden del pas donde
se la invoca.
18 BARTIN: Etudes de droit international priv, Paris, Jornal Clunet, 1897, pp. 189284, citado por YANGUAS DE MESSIA:
Derecho internacional privado, ct., p. 349.
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6. CONTENIDO DEL ORDEN PBLICO
La nocin de orden pblico es indeterminada en cuanto a su contenido sustancial,
comprendiendo por su finalidad un conjunto de valores esenciales del orden jurdico del
foro. Entre stos principios figuran los derechos fundamentales del hombre enunciados por
las convenciones internacionales y por las diversas constituciones nacionales. En cuanto al
contenido del orden pblico, difieren los autores. El jurista Pillet19 enumera 8 categoras de
normas:
Las leyes que son de orden pblico;
Las leyes atingentes a la seguridad de las personas;
Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos;
Las leyes sobre el crdito pblico;
Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento;
Las leyes fiscales;
Las leyes morales, y,
Las leyes referentes al orden.
Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de orden
pblico20.
Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los pases civilizados;
Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;
Aquellas normas de carcter prohibitivo propias de un determinado pas. Pero no es
jurdico enumerar los casos de orden pblico, por cuanto es una nocin difcil de precisar
y encasillar en casos taxativamente enumerados.
Debe precisarse que la nocin de orden pblico es fundamentalmente nacional ya que cada
pas tiene su propia concepcin del orden pblico, por lo cual una determinada institucin
puede quebrantar el orden pblico de su pas pero no el de otro.
7. CLASIFICACIN DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
19 PILLET, Antonie: Principies de Droit lntemational Priv, Paris, Librairie de la Societ de Recueil General de Lois et
Arrts, 1963. 20 DESPAGNET, Prcis, citado por ORU y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado, cit., p. 483.
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Las principales clasificaciones son:
A) EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL, OPUESTO AL ORDEN PBLICO INTERNO:
La expresin orden pblico internacional se ha propuesto en contraposicin a la de
orden pblico interno. El orden pblico interno se refiere a un sistema legislativo, obliga
tan slo a los nacionales e impide la aplicacin de leyes extranjeras, dado su carcter
positivo. Pero el orden pblico internacional es negativo, supone una ley que se opone a
la eficacia de la ley extranjera, obligando a nacionales y extranjeros. Lienhard estima que
slo existe un orden pblico, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la
legislacin del Estado.
B) EL ORDEN PBLICO ABSOLUTO, OPUESTO AL ORDEN PBLICO RELATIVO:
Algunos autores hablan de orden pblico absoluto para las relaciones internacionales y
de orden pblico relativo para las relaciones internas. Esta clasificacin es igualmente
impropia para Niboyet: dondequiera que se manifieste el orden pblico, sea en materia
interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresin de orden
pblico relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervencin.
Los autores alemanes emplean la expresin Vorbehalschausel, vocablo que equivale a
clusula de reserva. Segn Yanguas de Messa la clusula de reserva es una
especie de vlvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurdicos. Su
naturaleza consiste en ser una excepcin a la comunidad de derecho.
Las leyes de orden pblico interno resultan de inters ms que nada individual, mientras
que las de orden pblico internacional; son de Inters general.
8. EL ORDEN PBLICO COMO EXCEPCIN
El orden pblico es visto actualmente como una excepcin al juego normal de la regla de
conflicto, evitndose en lo posible hacer uso de este recurso. Esta tendencia se verifica
sobretodo en el mundo anglosajn.
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La necesidad de que le orden pblico funcione solo excepcionalmente se expresa en la
frmula restrictiva utilizada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado, y que actualmente se utiliza en todas las convenciones:
La aplicacin de una de las leyes declaradas competentes por la presente convencin no
puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden pblico21.
Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la Suiza subordinan la
intervencin de la clusula de orden pblico a la exigencia de ciertos lazos como el Estado
del foro. Esta condicin ilustra la relatividad en el espacio del orden pblico ligado al
carcter nacional.
9. EFECTOS DE LA EXCEPCIN DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:
9.1 EFECTO GENERAL
Sustitucin de la ley del foro a la ley extranjera competente.- La aplicacin de un
derecho extranjero que conduce a un resultado incompatible con el orden pblico del
foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el efecto negativo; es
decir, la eviccin de la solucin propuesta por la lex causae extranjera. En doctrina se
afirma a menudo que este efecto negativo tendra como consecuencia un efecto
positivo.
En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir ms lejos: la inexistencia del derecho
subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que ha sido objeto de eviccin constituye
una respuesta suficiente. Por ejemplo, algunos pases consideran contrario al orden
pblico una sentencia extranjera que impida a casarse a un divorciado hasta despus
de un ao de obtenido el divorcio. Cuando el orden pblico se opone al reconocimiento
de una sentencia extranjera, la demanda de exequtur es rechazada sin que haya lugar
a reexaminar la causa.
21 Por ejemplo, el Art. 7 de la Convencin sobre Conflicto de leyes en materia de forma de las disposiciones
testamentarias.
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Este mtodo presenta serios inconvenientes, como lo reconoce el propio Bucher, porque
la solucin de sustituir a la lex causae descartada supone la existencia de un cuadro
normativo relativamente elaborado, que solamente la ley interna del foro puede
proporcionar.
9.2 EFECTO ATENUADO
La excepcin de orden pblico y los derechos adquiridos.- El carcter heterogneo de la
nocin de orden pblico se manifiesta tambin, en el mismo dominio del derecho
internacional privado, en que no tiene la misma extensin la adquisicin de un derecho
por la aplicacin de una ley extranjera que el respeto en el pas de un derecho adquirido
en el extranjero.
El ejemplo tpico es el de la poligamia: ningn Estado de la cultura occidental autorizara
a un musulmn casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su estatuto
personal lo permita, pero tampoco tendra motivo para rechazar la calidad de hijo
legtimo o la condicin de heredero de su padre al nacido de una unin poligmica. Este
efecto atenuado del orden pblico no es compartido por todos los autores, ya que
algunos sostienen, en contra de esta distincin, la unidad de efectos del orden pblico.
Es necesario observar que no se trata de excluir la intervencin del orden pblico en lo
que respecta a las consecuencias de derechos adquiridos en el extranjero, sino ms
bien de un efecto atenuado; es decir, que solo se manifiesta en los casos ms graves.
La atenuacin del papel del orden pblico en materia de derechos adquiridos en el
extranjero expresa, sin duda, la dificultad de desconocer hechos acaecidos, como por
ejemplo, un nuevo matrimonio realizado despus de un divorcio, motivo por el cual
deben existir razones particularmente graves para desconocer este hecho.
9.3 EFECTO REFLEJO
Valor de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden pblico local.- El
llamado efecto reflejo del orden pblico fue planteado por Bartin, partiendo de la
jurisprudencia Belga. Se trata de dos polacos de religin diferente, uno catlico y el otro
judo, que se casaron en Blgica. La legislacin polaca de esa poca prohiba el
matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Tal prohibicin era considerada por los
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belgas contrarias al orden pblico, el cual proscribe toda discriminacin fundada en la
diferencia de religin. Por tal motivo el matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa.
Posteriormente la pareja se domicilia en Francia, y all el marido plantea el problema de
la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.
Los juristas franceses se dividieron sobre la solucin que deba darse al caso sub litis.
Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio, basndose en el carcter
nacional del orden pblico, sealando que el respeto al orden pblico belga no concerna
a los tribunales franceses. Entonces, como los polacos se casaron contrariamente a su
ley nacional, su matrimonio era nulo.
Otros juristas sostenan que el orden pblico francs tena al respecto la misma
concepcin que el orden pblico belga. Por esta razn se admite en este caso un efecto
reflejo del orden pblico francs: el matrimonio se celebr por aplicacin de la ley Belga
que sustituy a la ley polaca, pero esta sustitucin est justificada porque el orden
pblico Belga es idntico al orden pblico Francs. En consecuencia, hay un efecto
reflejo del orden pblico Francs por intermedio del orden pblico Belga.
10. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
La tendencia actual es extender el orden pblico internacional a las prohibiciones legales de
orden pblico interno. Es decir:
La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden pblico por ser stas
mandatorias e irreparables.
Las normas de orden pblico interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque
no sean de mbito internacional.
Las normas de orden pblico internacional no ceden ante ninguna otra.
El orden pblico interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden
pblico internacional slo es imperativo de la norma extranjera.
A su vez, el Cdigo Bustamante, consagra como leyes de orden pblico:
Las reglas constitucionales,
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Todas las reglas de proteccin individual o colectiva, establecidas por el derecho
poltico administrativo.
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CONCLUSIONES
Existen situaciones en que las reglas jurdicas que normalmente resultan aplicables para
solucionar un supues to planteado ante los tribunales de un Estado diferente al que dichas reglas
pertenecen, resultan excluidas por motivos especiales. Cuando tal exclusin responde al hecho
de que estas normas violentaran la legislacin del foro o algn principio fundamental del
derecho local, se acude a la excepcin de orden pblico para justificar la no aplicacin de la
norma en cuestin. El foro se debe a que el orden pblico acta como correctivo funcional.
Obrando en defensa de los elementos e intereses involucrados en el trfico jurdico internacional
y principalmente, como proteccin de la comunidad nacional, de su orden social y legislativo
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