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Concepción, veintisiete de febrero de dos mil quince.
Vistos:
A fs.5 comparece doña Katherine Jasmín Gajardo Orellana,
domiciliada en Talcahuano, calle Daniel Peine n°942, Higueras, e interpone
demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractualen contra de don Patricio Gabriel Stevens Moya y del Servicio de Salud de
Talcahuano, representado por Alfredo Jerez Aravena, Director del Hospital
Higueras de Talcahuano, para que sean condenados en forma solidaria, en
subsidio, subsidiaria, y aún en subsidio, individual, a pagar la suma total
de $159.544.832, más intereses y reajustes legales, si correspondieren, o
la suma mayor o menor que el tribunal se sirva fijar conforme al mérito de
autos, con costas.
Funda su demanda en los artículos 1545, 1551, 1556 y 1557 del
Código Civil y en que el 24 de marzo de 2009 concurrió a la consulta del
médico Patricio Stevens Moya a consultar por tratamiento de cicatriz en
glúteo derecho, oportunidad en que, además, le señaló que deseaba una
abdominoplastía y mejoramiento de busto. El 24 de abril de 2009, a
petición del médico, fue evaluada por José Steinberg Montes, especialista
en mastología, quien certificó que se encontraba en condiciones de
someterse a la operación. El 27 de abril de 2009 compró las prótesis
mamarias solicitadas por el facultativo y el 02 de mayo de 2009, procedió
a internarse en el Hospital Higueras de Talcahuano donde se llevarían a
efecto la intervención en el glúteo derecho, liposucción, abdominoplastía y
colocación de implantes mamarios, lo que ocurrió ese mismo día, tras locual fue internada en el pensionado hasta el 04 de mayo de 2009. Desde
el primer momento presentó dolores, cicatrices en abdomen, ombligo
desfigurado y molestias en los senos.
Aproximadamente 7 días después de la operación, a petición del
médico, concurrió a su consulta a retirar el drenaje de la abdominoplastía
y los parches de los senos, abdomen y glúteo, siendo citada para dentro
de 20 días a retirar los puntos. El día del retiro de puntos, señaló al doctor
que tenía molestias en el implante derecho, lo sentía bajo la axila y le
causaba dolor, le respondió que ello se producía por la hinchazón, que el
dolor disminuiría y la prótesis se movería hacia el sector donde debía
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asentarse, indicándole control dentro de 1 año. Agrega que al cabo de
unos meses volvió a consultar por las persistentes molestias, el médico le
señaló que habría que efectuar un retoque de ombligo y reubicar las
prótesis, pero que no podía hacerse sino transcurrido un año desde la
operación anterior.Así, el 19 de mayo de 2010 ingresó por segunda vez al Hospital
Higueras, donde permaneció hasta el 20 de mayo de 2010. En esa
operación, por la cual el demandado cobró nuevos honorarios, le retiró los
excesos de la abdominoplastía, retocó el ombligo y arregló las prótesis,
señalando que se acomodarían con el tiempo, lo que no sucedió. Agrega
que continuó con dolores ese año, el ombligo desfigurado y las cicatrices
en el abdomen, por lo que el 04 de noviembre de 2010 acudió a la oficina
del demandado, oportunidad en que éste determinó que habría que
cambiar las prótesis y que, por tratarse de un nuevo procedimiento,
tendría que volver a pagar. Así las cosas, en la actualidad ha quedado con
su cuerpo desfigurado, sus senos se alejan del resultado prometido, su
abdomen bajo quedó con cicatrices y su ombligo sin forma de tal.
El médico ha incurrido en incumplimiento contractual, toda vez que
la cirugía plástica corresponde a una de resultado, es decir, la búsqueda
de la perfección física del paciente; es el especialista quien debe manejar
los conocimientos para obtener el resultado sobre el cual se contrató y
evitar el perjuicio estético que le ha causado. En suma, su actuar
negligente afectó los atributos físicos de que naturalmente gozaba antes
de la operación.Respecto al Servicio de Salud, expone que entre el Hospital Higueras
y ella existió un contrato para que en dependencias de esa institución se
realizaran las cirugías, utilizando el pabellón quirúrgico y el servicio de
pensionado, es decir, existió un contrato de hospitalización, donde se
emplearon sus dependencias de pabellón, insumos, enfermedad,
habitación, alimentación, etc.; por lo que dicha entidad tenía la obligación
de facilitar pabellón con las prestaciones adecuadas. En efecto, conforme a
las Normas Técnico Administrativas para el Régimen de Prestaciones de
Salud de la ley 18.469, en la modalidad de libre atención, en su
numerando 26, letra d), el precio por derecho de pabellón incluye en su
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valor el personal de pabellón, el uso de las instalaciones, unidad o sala de
recuperación post anestésica, equipos, instrumental, elementos e insumos
que indica. La ley 18.933, en tanto, se refiere en su art. 33 bis a la
bonificación de prestaciones y cobertura mínima por la Isapre. En este
caso, el Hospital Higueras al poner a disposición de los médicos el serviciode pabellón, debe contar con tales elementos.
En cuanto a los perjuicios, consisten en: a) daño emergente que
alcanza la suma de $5.544.832 y comprende los montos que detalla por
concepto de: anestesista, honorarios médicos y programa médico Hospital
Higueras, en operaciones del año 2009 y 2010; prótesis mamarias
pagados a Neumann; bonos médicos; curaciones y medicamentos;
exámenes médicos y la suma de $340.892 pagada a FONASA en el año
2009; b) lucro cesante ascendente a $4.000.000 por lo que perdió en su
negocio de servicios funerarios al dejar de trabajar por dos meses después
de cada operación; c) daño moral, configurado por: perjuicios físicos
consistentes en cicatrices en abdomen, ombligo deformado, marcas de la
abdominoplastía, implantes mamarios a la altura de la clavícula y cicatriz a
la altura del glúteo; dolores y molestias mamarias; vergüenza, complejo,
inseguridad, angustia y problemas en la intimidad con su cónyuge, con el
consiguiente deterioro de la relación matrimonial, todo ello por su actual
apariencia física causada por las cirugías; depresiones por las cicatrices
permanentes de su cuerpo tras las operaciones. En resumen, daños físicos
y psicológicos, en su vida sexual y relación de pareja, vida familiar, en su
ánimo y seguridad personal; el que avalúa en la suma de $150.000.000.Perjuicios que no existirían si las demandadas hubieren cumplido sus
obligaciones contractuales. Hay falta de diligencia del médico, pues se
limitó a realizar la operación, sin que utilizara su experticia como
facultativo dentro de la especialidad de cirugía plástica. El hospital, en
tanto, se limitó a poner a disposición el pabellón, hotelería, tratamientos y
curaciones durante la hospitalización, sin prever el cuidado que debía
supervigilar en la operación efectuada (fs.21). Las demandadas fueron
negligentes al omitir los requerimientos técnicos necesarios para la
organización de una cirugía de resultado, que busca la perfección de la
persona a ella sometida. Ella, por el contrario, acudió a los controles,
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realizó los tratamientos, se internó en tiempo y lugar oportuno y pagó los
montos establecidos.
En subsidio, para el evento que se determine que no existe relación
contractual y se desechen las pretensiones en lo principal, deduce
demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidadextracontractual en contra de don Patricio Gabriel Stevens Moya y del
Servicio de Salud de Talcahuano, representado por don Alfredo Jerez
Aravena, a objeto que sean condenados en solidaria, en subsidio,
subsidiara, o en subsidio de todo lo anterior, individualmente, al pago de
la suma de $159.544.832, más intereses y reajustes legales, o la suma
mayor o menor que el tribunal determine conforme al mérito del proceso,
con costas.
Funda su demanda subsidiaria en los artículos 2314 y siguientes,
dando por reproducidos los hechos señalados en lo principal de su
presentación. Señala que concurren en la especie los requisitos de este
tipo de responsabilidad, ambos demandados son capaces; el hecho
proviene de su culpa, pues el médico realizada la primera debió haber
quedado en perfecto estado, sin embargo, se han efectuado dos y sigue
desfigurada, el facultativo debía conocer los procedimientos para lograr el
resultado, lo que no ocurrió; mientras que el hospital que suministró el
pabellón y pensionado, debió supervigilar el desempeño del facultativo, de
acuerdo al Decreto n°161 de 1982, artículo 19 que cita. De forma que los
daños sufridos -ya referidos en lo principal- son consecuencia directa y
necesaria de los actos negligentes de los demandados, toda vez quesuprimidos éstos, el resultado desaparecería por completo.
A fs.75 don Jaime Cifuentes Villagrán, abogado, por el demandado
don Patricio Gabriel Stevens Moya, médico cirujano (sic), domiciliado en
Concepción, Pasaje Najera 2.958, casa cuatro, Valle Escondido (sic, fs.61);
solicita el rechazo de las demandas principal y subsidiaria, con costas.
Señala, en relación a la demanda en sede contractual, que
efectivamente la demandante acudió a la consulta particular de su
representado, en su calidad de cirujano plástico con vasta experiencia y
estudios en la materia, para realizarse el procedimiento que ella describe,
pero ello ocurrió el 16 de abril de 2009. Las cirugías se realizaron en el
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Hospital Higueras de Talcahuano, con quien la paciente celebró contrato de
hospitalización.
Señala que para cumplir con la lex artis, su representado envió a la
paciente a ser evaluada por el mastólogo Dr. Steinberg, quien dio el pase
médico. La paciente refiere ser fumadora social, madre, con esterilidadsecundaria, con problemas por el aspecto de su abdomen, mamas y
cicatriz en glúteo, presenta sobrepeso, mamas de conformación tuberosa
de difícil tratamiento, abdomen con lipodistrofia, caída de cicatriz
umbilical, excedente de piel; evaluada, el Dr. Stevens propuso implante de
ubicación retromuscular por abordaje periareolar, con prótesis de silicona
texturizada de 300 a 325 cc, lo que es aprobado por la paciente. El plan
sugerido fue el siguiente: abdominoplastía asistida por liposucción de
flancos y región lumbar; mamoplastía con implante de prótesis; plastía de
cicatriz glútea; solicitud de exámenes y evaluación mamaria.
El 29 de abril de 2009 se chequearon los exámenes y se procedió a
firmar dos consentimientos informados, por la mamoplastía de aumento y
por la abdominoplastía, explicándose allí el procedimiento, riesgos y
complicaciones.
Con posterioridad a las intervenciones, la paciente cumplió con todos
los controles. En septiembre de 2009 se planteó la necesidad de efectuar
un retoque en los extremos de la abdominoplastía y en las mamas, ya que
la derecha no presentaba el descenso esperado. En esa oportunidad se
planteó la presencia de contractura o encapsulamiento de prótesis, posible
complicación que había sido informada a la paciente. El 25 de febrero de2010 acude a control, evidenciándose deformidad en la mama derecha al
contraerse el músculo. Se solicita exámenes y se propone capsulotomía
abierta y ampliación de la logia de la prótesis, retoque de abdominoplastía,
debiendo por ello la paciente pagar sólo insumos y anestesia, su
representado no cobró honorarios. Se intervino según lo planificado, hubo
dos controles posteriores. Reaparece la paciente el 03 de noviembre de
2011 con molestias en mama derecha; se le propone retiro de ambas
prótesis, cambiar su forma, volumen, plano y cubierta; por tratarse de
nueva intervención, se le cobran honorarios. Se le solicitan exámenes
preoperatorios, se emite orden de compra de prótesis y se solicita pabellón
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para el 19 de noviembre de 2011 en pensionado de Hospital Higueras. La
última comunicación con la paciente fue el 05 de noviembre, fecha en que
su representado recibe llamada telefónica de la paciente advirtiéndole
denuncia a los medios de prensa.
Es del caso que el demandado cumplió con la lex artis, solicitóopinión a mastólogo, dio la información necesaria a la paciente, la atendió
para resolver inquietudes y complicaciones. Las obligaciones de los
médicos en Chile son de medios y no de resultado, en caso contrario se
atentaría contra la responsabilidad subjetiva que rige en Chile. Además, en
el propio consentimiento informado firmado se indica que “no se me ha
dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado que pueda ser
obtenido”. Agrega que toda intervención deja algún grado de cicatrices;
que jamás se cobro honorarios a la paciente por la segunda intervención
de retoque; el lucro cesante y daño moral, en tanto, tendrá que ser
acreditado en su procedencia, concepto y monto.
Expresa que la demanda deberá rechazarse, pues su representado
cumplió con lo contratado, en especial, sus deberes de cuidado,
información, preparación como cirujano plástico y técnica, por lo que no se
encuentra en mora. No existe tampoco culpa, porque no hay modo de
prever la contractura capsular. Por último, los daños alegados no dicen
relación con la intervención, sino que son producto de una complicación
del tipo de cirugía.
Respecto a la demanda subsidiaria, expresa que aquélla no cumple
con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, puesno contiene la narración de los hechos que configuran la acción esgrimida,
no siendo suficiente lo expresado por la actora en orden a “dar por
reproducidos (…) cada uno de los hechos señalados en el cuerpo principal”,
por ser una demanda distinta para el caso de no ser aplicable en la especie
la responsabilidad contractual.
A fs.82 don Aníbal Cea Henríquez, abogado, en representación del
Servicio de Salud de Talcahuano, persona jurídica de derecho público,
domiciliado para estos efectos en Concepción, calle Cochrane n°690, piso
séptimo, oficina 707, edificio Centro Plaza, Torre Uno; solicita el rechazo
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de la demanda, con costas. En subsidio, rebajar prudencialmente el
monto de la indemnización, con costas.
Expone, como antecedentes generales, que la paciente fue
intervenida el 02 de mayo de 2009, se realizó pexia y prótesis mamaria,
abdominoplastía asistida, plastía de cicatriz glútea. Al control de 18 demayo de 2009 (12 días de operada) no se observan complicaciones. En los
posteriores se aprecian situaciones posibles de corregir, programándose
cirugía para el 19 de mayo de 2010, en la que sólo se le cobró anestesia,
se le reposicionan areolas y se reacomodan prótesis, se corrige cicatriz en
ombligo y se resecan extremos de cicatriz abdominal. En mayo y junio de
2010 se controla inflamación y el 04 de noviembre de 2010 al revisar
prótesis, se propone cambiar prótesis en una nueva intervención el 17 de
noviembre de 2010; sin embargo, el 05 de noviembre se termina relación
médico-paciente.
En cuanto a la responsabilidad del Estado, se encuentra establecida
en los artículos 38 de la Constitución Política y 44 de la ley 18.575,
conforme a las cuales se exige para su procedencia una falta de servicio.
Tratándose de atenciones médicas, siendo la obligación del personal una
de medios, un resultado o consecuencia no deseado o dañino no importa
incumplimiento de las obligaciones de éstos y, por lo mismo, no constituye
una falta de servicio. Plantear la existencia de un error médico culpable
supone que se ha seguido un método distinto al aconsejado por la lex
artis. La falta de servicio implica un actuar anormal, que para su
evaluación debe compararse con el funcionamiento normal de undeterminado servicio; en efecto, es necesario acreditar el mal
funcionamiento del servicio, o sea, que la administración no cumplió con el
deber de prestar el servicio en la forma exigida por el legislador, no
obstante disponer de los recursos para ello, lo que –en el caso de los
Servicios de Salud- está especialmente contemplado en el artículo 11 de la
ley 18.469, según el cual deben proporcionar las prestaciones con los
recursos y medios disponibles.
En la especie, no hubo transgresión alguna a procedimientos en la
operación, los resultados y riesgos fueron comunicados y aceptados por la
demandante. En consecuencia, la atención prestada por su representado
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no es constitutiva de falta de servicio, por el contrario, se haya conforme a
la lex artis.
Subsidiariamente, de estimarse que existe responsabilidad, solicita
se tenga presente al fijar la indemnización la capacidad económica del
Servicio, el cual por ser descentralizado tiene un limitado patrimoniopropio, así como la naturaleza de los daños alegados que no se condicen
con los montos demandados, debiendo rebajarse.
A fs. 106 y su modificación de fs.127, se recibió la causa a prueba y
a fs.216, se citó a las partes para oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.
1.- Que doña Katherine Jasmín Gajardo Orellana, interpuso demanda
de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual en contra
de don Patricio Gabriel Stevens Moya y del Servicio de Salud de
Talcahuano, representado por Alfredo Jerez Aravena, para que sean
condenados en forma solidaria, en subsidio, subsidiaria, y aún en subsidio,
individual, a pagar la suma total de $159.544.832, más intereses y
reajustes legales, o la suma mayor o menor que el tribunal se sirva fijar
conforme al mérito de autos, con costas, conforme a los fundamentos
señalados en la sección expositiva de la sentencia.
2.- Que don Jaime Cifuentes Villagrán, abogado, por el demandado
don Patricio Gabriel Stevens Moya, solicitó el rechazo de ambas demandas,
con costas y de acuerdo a los argumentos indicados en la parte anterior
del fallo.
3.- Que don Aníbal Cea Henríquez, abogado, en representación delServicio de Salud de Talcahuano, solicitó el rechazo de la demanda, con
costas. En subsidio, la rebaja prudencial del monto de la indemnización,
con costas.
4.- Que son hechos aceptados por las partes: a) que el 02 de mayo
de 2009 el cirujano plástico Patricio Stevens Moya practicó a la paciente
Katherine Jasmín Gajardo Orellana, plastía de glúteo derecho,
mamoplastía de aumento con prótesis mamarias y abdominoplastía
asistida con liposucción, en dependencias del Hospital Las Higueras de
Talcahuano, permaneciendo internada en el pensionado hasta el 04 de
mayo de 2009; b) que el 19 de mayo de 2010 la paciente fue nuevamente
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intervenida por el mencionado médico cirujano en el Hospital Higueras,
realizándosele en esta oportunidad una capsulotomía abierta, reacomodo
de prótesis mamarias, reposicionamiento de areolas y retoque de
cicatrices de abdominoplastía; permaneciendo internada en dicho
establecimiento de salud hasta el 20 de mayo de 2010.Discrepan, en cambio, si existió incumplimiento contractual por parte
de los demandados, si existió una conducta culpable o dolosa de los
mismos y también acerca de la existencia, causa y cuantía de los
perjuicios cuya indemnización se pretende.
5.- Que la parte demandante para acreditar los fundamentos de
hecho de su pretensión, ha rendido prueba instrumental, testimonial y
confesional.
Aportó carta de fecha 14 de junio de 2011 dirigida a la actora por la
Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado (fs.2) remitiéndole
copia de resolución exenta n°4768 de 10/01/2011 en que se declara
inadmisibilidad del reclamo interpuesto por ella para los efectos de la ley
19.966 (fs.3,4); Ord. Abr.n°318 de 04 de mayo de 2012 de la
Superintendencia de Salud Zonal del Biobío, que comunica a la actora el
fracaso del procedimiento de mediación respecto del reclamo en contra del
Dr. Patricio Stevens Moya, adjuntando certificado que acredita
cumplimiento del requisito (fs.1).
A fs. 159, aportó documento que contiene nueve fotografías del
estado físico de la demandante al 23 de noviembre de 2010 constatado
visualmente según atestado notarial estampado en su dorso; acta notarialde 23 de noviembre de 2010 que da cuenta de mensaje de texto remitido
el 05 de noviembre de ese año remitido a la demandante indicando
prótesis mamarias a adquirir; fotocopia autorizada de: a) comprobante de
recaudación n°1338511 de 29 de mayo de 2009 por $393.750 emitido por
el Hospital Las Higueras de Talcahuano, b) boleta n°1606 de 29 de abril de
2011 y n°1603 de 20 de mayo de 2011 emitidas por anestesiólogo por la
suma de $120.000 y $90.000, respectivamente, c) boleta n°03146 de 05
de mayo de 2011 emitida por Sociedad Doctor Patricio Stevens por
$2.400.000, d) recibo de dinero n°05635 de 15 de mayo de 2009 emitido
por Cirumed Limitada por $569.000 por prótesis mamarias, e) bonos
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Fonasa de atención ambulatoria en Laboratorio Diagnomed S.A.
n°542737216 por $3.640 y n°542737217 por $2.680 ambos de 21 de abril
de 2009; copia autorizada de certificado médico emitido por el doctor José
Steinberg Montes el 24 de abril de 2009 considerando apta a la
demandante para someterse a plastía; copia autorizada de tres resultadosde exámenes médicos practicados a la demandante el 28 de abril de 2010
en Diagnomed; copia autorizada de presupuesto efectuado por el Dr.
Patricio Stevens Moya el año 2009, $750.000 aprox. por “programas”,
$600.000 prótesis y $2.400.000 “adicional” (custodia n°2107/2014).
Acompañó, asimismo, fotocopia autorizada por notario público de los
siguientes documentos que se encuentran en carpeta de investigación RUC
n°1010032135-7 por cuasidelito de lesiones por negligencia médica:
pericia médico legal n°188 de 2012 de data 15 de junio de 2012
practicada a doña Katherine Gajardo Orellana por el Servicio Médico Legal,
Unidad de Responsabilidad Médica de Santiago (fs.178,181); ampliaciones
de pericia médico legal n°188 de 2012, de fechas 01 de agosto de 2012
(fs.182,190 vta.), 22 de noviembre de 2012 (fs.191,194 vta.), 13 de
febrero de 2013 (fs.195,195 vta.) y 04 de julio de 2013 (fs.197); solicitud
de complementación de informe pericial, oficio n°5548 de 30 de mayo de
2013 dirigido por el fiscal adjunto de Talcahuano al médico legista
coordinador técnico de la unidad de responsabilidad médica de Santiago,
Armando Valdés Herrera (fs.196, 196 vta.); informe de ampliación de
lesiones n°193/11 de fecha 23 de agosto de 2012 emitido por el médico
legista del SML de Concepción, Felipe Cabezas Araneda con evidenciafotográfica (fs.198, 201). Acompañó, por último, informe médico de 12 de
mayo de 2013 emitido por médico psiquiatra Fabiola Vielma Cid en
relación a la paciente Katherine Gajardo Orellana (fs.202).
Condujo a estrados a los testigos Carlos Moreira Díaz (fs. 165),
Francisco Saldías Tapia (fs.165, 166), Marcela Ibáñez Garrido (fs.167) y
Alicia Ramos Díaz (fs.167, 168).
El primero señala que tiene relaciones comerciales con la actora
desde 1997, por las cuales la visita dos veces al mes para facturación y
pago; no le ha mostrado los resultados de sus operaciones, pero le ha
contado y en verano la ubicación de los implantes es visible a través de la
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ropa, grotesca, corridos hacia los dos costados y desnivelados. Tuvo
problemas con su marido, se separaron, y su funeraria estuvo un buen
tiempo administrado sólo por empleados.
El segundo, ex marido de la demandante, señala que acudió con ella
a todas las consultas con el médico, quien les dijo que lo más riesgosopodía ser la anestesia. El implante derecho quedó primero bajo la axila,
tras la segunda operación, ambos implantes quedaron a la altura de la
clavícula, su ex señora cayó en depresión y quedó con su autoestima muy
mermada. Por la primera operación de 2009 pagó al médico dos millones y
medio, por la segunda de 2010, un millón doscientos mil pesos, además
debió mantener reposo de 2 a 3 meses tras cada operación, ausentándose
de su negocio del cual era la cara visible. Producto de las condiciones en
que quedó tras las dos operaciones quedó con daño psicológico, pena, se
puso agresiva, intolerante, irritable, lo que produjo deterioro en la relación
íntima, tuvieron problemas matrimoniales y terminaron divorciados.
La tercera expresa que conoce a la demandante desde algunos años,
porque eran apoderadas del mismo curso, en un incidente en una
peluquería en el cual la actora se puso agresiva con la peluquera,
conversaron y le mostró sus senos y su ombligo en el baño. Le comentó
que estaba con depresión, por ello en la funeraria no entregaba un buen
servicio y eso repercutía en sus ingresos. A raíz de esta situación, también
perdió el vínculo familiar, pues está muy afectada por su condición física
en lo estético.
La última expone que vio a la demandante en sus dos operaciones,vio sus mamas, sus implantes están a la altura de la clavícula, su ombligo
y abdominoplastía, quedaron con cicatrices horribles. A consecuencia de
las operaciones dejó de trabajar dos meses aproximadamente. En una
visita, le contó que tuvo que separarse por su baja autoestima y peleas
constantes con su marido. Actualmente es una mujer triste, alterada,
deprimida.
Además, obtuvo confesión del demandado Patricio Stevens Moya
(fs.144, 145) al tenor del pliego de fs.142 a 143, quien reconoció que con
fecha 02 de mayo de 2009 procedió a efectuar la primera operación a la
demandante correspondiente a intervención en glúteo derecho,
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liposucción, abdominoplastía y colocación de implantes de silicona en los
senos (pregunta n°1); que con fecha 19 de mayo de 2010 procedió a
operar por segunda vez a la actora (pregunta n°4); que en ambas
operaciones la demandante pagó los honorarios que él cobró (pregunta
n°7); que el 04 de noviembre de 2010 volvió a evaluar a KatherineGajardo Orellana (pregunta n°8), que en esa evaluación le señaló que
había que reprogramar una nueva intervención donde se le colocarían
nuevos implantes de 360 cc, pero como era una nueva intervención había
que volver a pagarla (pregunta n°9); que la demandante quedó con
múltiples cicatrices en su cuerpo producto de la abdominoplastía efectuada
en la primera operación (pregunta n°11); que ambas intervenciones
fueron efectuadas en forma particular en el Hospital Higueras de
Talcahuano (pregunta n°14) y que en ambas debió mantenerse
hospitalizada en el Hospital Higueras de Talcahuano (pregunta n°15).
6.- Que el demandado Patricio Stevens Moya, a su vez, produjo
prueba documental y testimonial.
Así, acompañó a fs.132 copia simple del artículo científico “Reacción
tisular a las prótesis mamarias. Contractura capsular periprotésica”,
publicado en Anales del Sistema Sanitario de Navarra Vol.28, n°2; copia
simple de páginas 346 a 355 del libro “Tratado de Mamoplastía”, Segunda
Edición, Tomo 1, de Jhon Bostwick III; copia simple de páginas 63 a 66 del
libro “Cirugía Plástica Mamaria” de P. Castillo y A. Troncoso, de la Sociedad
de Cirujanos de Chile; todas éstas publicaciones referentes al proceso de
encapsulamiento y contracción capsular; copia simple de artículo científico “Abdominoplastía. Selección de una técnica para la plastía del contorno
abdominal”, Dr. Llamil Kauak Kauak, publicado en Revista Chilena de
Cirugía Vol.54, n°2 de abril de 2002. Aportó, además, fotocopia autorizada
de Informe Médico de 22 de abril de 2014 elaborado por el médico
cirujano Gustavo Valenzuela Palma respecto de Katherine Gajardo
Orellana, en el que concluye que “en el análisis de la evolución, historial
médico, documentación y antecedentes tenidos a la vista, el manejo de
esta lamentable complicación (contractura capsular) fue el adecuado y no
existe diferencia en lo que se recomienda en su manejo”; certificado de
inscripción de Gustavo Valenzuela Palma en Registro Nacional de
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Prestadores Individuales de Salud, emitido por la Intendencia se
Prestadores de Salud el 20 de abril de 2014; Informe Médico de 22 de
abril de 2014 elaborado por el médico cirujano Jorge Jury Santibáñez
respecto de Katherine Gajardo Orellana, en el que concluye que “en el
análisis de la evolución, historial médico, documentación y antecedentestenidos a la vista, el manejo de esta lamentable complicación (contractura
capsular) fue el adecuado”; certificado de inscripción de Jorge Jury
Santibáñez en Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud,
emitido por la Intendencia se Prestadores de Salud el 20 de abril de 2014;
certificado de inscripción de Patricio Stevens Moya en el Registro Nacional
de Prestadores Individuales de Salud, emitido por la Intendencia se
Prestadores de Salud el 30de abril de 2014; copia simple de ficha clínica
de Katherine Gajardo Orellana en Hospital Las Higueras de Talcahuano de
fecha 02 de mayo de 2009 (a la vista).
Obtuvo también las declaraciones de los testigos Jorge Jury
Santibáñez (fs. 150, 151) y Gustavo Valenzuela Palma (fs.156, 158).
El primero señala que es médico cirujano con especialidad en cirugía
plástica, estética y reparadora; que la abdominoplatía consiste en tensar
los músculos de la pared abdominal y resecar o extirpar el exceso de piel y
grasa; que en la ficha clínica de la actora que tuvo a la vista y reconoce
como la acompañada a autos, en protocolo quirúrgico de 19 de mayo de
2010 se describieron “orejas de perro” (ear dogs), pero que las cicatrices
de su abdomen y ombligo están en límites normales en este tipo de
cirugía. Agrega que la contracción capsular se evidencia con disminuciónde movilidad de la mama, firmeza, sensación de tensión o dolor mamario,
irregularidad y posición anormal del implante, ante lo cual la conducta
médica es proponer la reintervención para corregir la cápsula y el implante
y que, lo descrito en el protocolo médico de 19 de mayo de 2010 puede
corresponder a una contractura capsular, dado la existencia de rippling
(ondulamiento). Reconoce su autoría y firma del informe médico que se le
exhibe y que se halla a la vista; agrega que desconoce el estado clínico
actual de la paciente, pues los antecedentes conocidos se remiten al 2010.
El segundo expresa que es cirujano plástico, que conoce el caso,
revisó y tuvo acceso a la ficha clínica de la paciente; que de acuerdo al
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protocolo quirúrgico de 19 de mayo de 2010 que se le exhibe, como
complicaciones de la abdominoplastía la paciente presentó “ear dogs”
(exceso de piel en caderas), la que se corrigió en esa operación, también
se le efectuó recepción parcial de la cicatriz umbilical, según el mismo
protocolo. Dichas complicaciones son imprevisibles, pues la forma decicatrizar es individual en cada paciente. Señala que según los
antecedentes revisados, la demandante tuvo contractura capsular
mamaria bilateral. Existe una clasificación de contractura capsular en
grados, del uno al cuatro, la paciente presentó un grado tres a cuatro, que
es cuando la cápsula produce elevación y deformación visual de la mama,
incluso con dolor. Señala que el doctor Stevens actuó con diligencia,
efectuando una capsulotomía; que el encapsulamiento se produjo luego de
la primera y segunda operación y que el tratamiento luego de la
contractura seguida consiste en cambiar de plano el implante. Por último,
reconoce su firma y autoría en el informe médico que se le exhibe y que se
encuentra a la vista en esta causa.
7.- Que el Servicio de Salud de Talcahuano, en tanto, obtuvo las
declaraciones de los testigos Alarico Escauriaza Gebauer (fs. 170, 172) y
Manuel Quiroz Neira (fs.173, 175).
El primero, médico cirujano y jefe del servicio de cirugía del Hospital
Higueras, señala que todos los pacientes intervenidos en procedimientos
invasivos reciben el consentimiento informado, que debe ser firmado por el
paciente; agrega que el consentimiento de cirugía plástica hace hincapié
en más detalles, fuera de los generales, por lo que es más extenso; que elmédico es quien da la información en el momento de la consulta y luego
en los controles de exámenes. Señala, por último, que toda cirugía que
implique corte de tejidos y su reubicación, significa que queda cicatriz,
influenciada por el tipo de intervención y la respuesta de cada persona en
particular.
El segundo, médico cirujano, indica que le correspondió conocer del
caso en la unidad de calidad y planificación del Hospital Las Higueras. En la
ficha clínica vio el documento que avala que existió el procedimiento del
consentimiento informado del médico tratante a la paciente. Con respecto
a la cicatrización, sostiene que es un proceso biológico y fisiopatológico
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natural, cuyo resultado dependerá de muchas condiciones, ya sea del
procedimiento y especialmente de la respuesta individual de cada
paciente.
8.- Que estas pruebas, rendidas y valoradas legalmente, en especial
la Historia Clínica de la paciente de 02 de mayo de 2002 del Hospital LasHigueras (a la vista), permiten dar por establecido los siguientes hechos
de la causa: a) que la paciente ingresa el 02/05/2009 al pensionado de
dicho recinto hospitalario con enfermedad actual: “portadora de
lipodistrofia abdominal + dermatochalasis asociada y ptosis mamaria
hipomastía y cicatriz glútea por quemadura”, diagnóstico: “ptosis
abdominal y mamaria, cicatriz quemadura”; b) el 28 de abril de 2009 la
paciente firma consentimientos informados para cirugía de aumento
mamario y de abdominoplastía; c) según Protocolo Quirúrgico el 02 de
mayo de 2009 la paciente es sometida a tres operaciones:
abdominoplastía, implante mamario y plastía de cicatriz, siendo el cirujano
Patricio Stevens y la anestesista Patricia Sánchez, figurando como
lesiones: “abdomen matarazo IIII, mamas ptósicas hipomásticas, cicatriz
pliegue glúteo derecho”; d) permanece en Pensionado hasta el día 04 de
mayo de 2009; d) el 19/05/2010 la paciente ingresa nuevamente al
pensionado del Hospital Las Higueras con enfermedad actual: “sometida a
pexia y aumento mamario, asociado a abdominoplastía, resultó con
rippling y…”, diagnóstico: “cicatriz mamaria, rippling prótesis”; es
trasladada a pabellón ese mismo día con diagnóstico “retoque mamario,
retoque liposucción”, suscrito por el doctor Stevens; e) según ProtocoloQuirúrgico el 19 de mayo de 2010 la paciente es sometida a plastía de
cicatriz, retoque de cicatriz, siendo el cirujano Patricio Stevens y la
anestesista Patricia Sánchez y figurando como lesiones: “mamoplastía de
aumento por abordaje periareolar con ptosis secundaria y rippling de
prótesis derecha. Ear dogs en trazo horizontal de la abdominoplastía”, se
le realiza una resección de los extremos de la cicatriz abdominal, resección
parcial de cicatriz periumbilical, reposicionamiento de areola, decolación y
ruptura del rippling en mama derecha y reacomodación de prótesis; f)
egresa del Hospital Las Higueras el 20/05/2010.
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9.- Que la pretensión de la actora en orden a que se le indemnicen
perjuicios se fundamenta en el incumplimiento de los contratos celebrados
con cada uno de los demandados.
10.- Que, en la especie, la actora y el demandado Patricio Stevens
Moya se vincularon por un contrato de prestación de serviciosprofesionales de cirugía plástica que la primera requirió del segundo.
Pese a los términos utilizados por la actora en la demanda, de su
sola lectura aparece que lo pretendido es una atribución de
responsabilidad basada en la culpa del médico demandado, pues refiere
que el especialista debía manejar los conocimientos para obtener la
mejora de su apariencia física, que es lo buscado por la cirugía plástica, y
evitar el perjuicio estético.
En efecto, en virtud del artículo 1546 del Código Civil, el deber que
rige al profesional de la medicina de actuar con seguridad, cuidado y
destreza, en ocasiones, como en el caso del contrato médico que tiene por
objeto la cirugía plástica, se ve complementado o ampliado con el deber de
proporcionar el beneficio estético pretendido por la parte que contrata sus
servicios, evitando el resultado opuesto, atendida las particulares
características de dicha convención; de suerte que el profesional
demandado ha debido tomar todas las medidas para superar aquellos
“problemas por el aspecto de su abdomen, mamas y cicatriz en glúteo” de
la actora (fs.75) por los que fue consultado y recomendó realizar
“abdominoplastía asistida por liposucción, mamoplastía con implante de
prótesis, plastía de cicatriz glútea” (fs.76), pero al mismo tiempo debióprogramar de tal manera la intervención que asegure el mejoramiento del
aspecto físico de la paciente, tanto por su deber de garante de la salud,
por las particulares circunstancias, la falta de premura del tratamiento,
como por la retribución económica que recibe.
11.- Que, en el caso sub júdice, la actora hace consistir estos
resultados indeseados en: marcas de la abdominoplastía, implantes
mamarios a la altura de la clavícula y cicatriz a la altura del glúteo (fs.29,
30).
En cuanto a la cicatriz glútea, no se han rendido probanzas
tendientes a demostrar que el efecto de la plastía de dicha cicatriz no haya
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sido el convenido al no mejorar su aspecto físico, sino que desmejorarlo,
teniendo presente que la consulta médica obedeció precisamente a cicatriz
previa en el glúteo derecho de la actora secundaria a quemadura, y
considerando que la cicatrización es un proceso biológico propio de cada
individuo, según deponen los testigos Gustavo Valenzuela Palma, AlaricoEscauriaza Gebauer y Manuel Quiroz Neira, todos médicos cirujanos. La
falta de resultados indeseados se confirma, asimismo, por el hecho de no
haberse contemplado retoques para dicha zona en la segunda operación
efectuada a la paciente el 19 de mayo de 2010.
Respecto a la abdominoplastía y dermatochalasis de abdomen, no
obstante haber reconocido el demandado que la actora quedó con
múltiples cicatrices en su cuerpo producto de la abdominoplastía efectuada
en la primera operación (pregunta n°11, fs.144), lo que corrobora el
Protocolo Quirúrgico del 19 de mayo de 2010 en que aparecen “ear dogs
en trazo horizontal de la abdominoplastía”; no se accederá a la demanda
en este extremo atendido el mérito del documento de fs. 195 -ampliación
de 13 de febrero de 2013 a pericia médico legal n°188-2012- en el cual,
consultado por faltas a la lex artis, el médico legista informa que “en un
caso de gran ptosis abdominal pueden quedar unos defectos como orejas
de perro, que en este caso, según fotografías médico legales, fueron
corregidas. La forma de cicatrizar es propia de cada persona” (fs.195),
aserto que comparten los testigos Gustavo Valenzuela Palma (fs.156,158)
y Jorge Jury Santibáñez (fs. 150,151), médicos cirujanos especialistas en
cirugía plástica; y Alarico Escauriaza Gebauer (fs. 170,172) y ManuelQuiroz Neira (fs.173,175), médicos cirujanos. De modo que no es posible
imputar al demandado la disconformidad de la actora con el resultado, ya
que aquél no obedece a una falta de pericia en su obtención, sino que a
condiciones inherentes a la propia paciente, mostrándose llano el
demandado a efectuar las correcciones para satisfacer las expectativas de
su cliente, las que efectivamente efectúo en la segunda cirugía de 19 de
mayo de 2010.
Por último, en lo relativo a la deformidad mamaria resultante de la
mamoplastía con prótesis mamarias a que fue sometida, consta a los
testigos de la demandante que la operación, aun con los posteriores
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retoques, la dejó con los implantes corridos hacia los dos costados y
desnivelados, visible incluso a través de la ropa (Moreira Díaz), ambos a la
altura de la clavícula (Saldías Tapia; Ramos Díaz), quedando afectada por
su condición física en lo estético, con depresión (Ibáñez Garrido),
autoestima muy mermada, agresividad, irritabilidad, lo que le acarreóproblemas conyugales y posterior separación (Saldías Tapia), por lo que
actualmente es una mujer triste, alterada y deprimida (Ramos Díaz). Así
también se advierte de las fotografías autorizadas notarialmente
acompañadas en el punto 1 del escrito de fojas 159, en que se muestra el
resultado de la operación al 23 de noviembre de 2010 y de las fotografías
de 25 de julio de 2012 (fs.185, 186) y 23 de agosto de 2012 (fs.199, 200)
de la carpeta investigativa de la fiscalía local de Talcahuano en que no se
observa mejoría.
En correspondencia con estos testimonios a fojas 178 rola Pericia
médico legal n°188 de 2012 de data 15 de junio de 2012 de la Unidad de
Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal de Santiago en base a
informe n°193/11 médico legal de Concepción de 10 de febrero de 2011
(fs.178, 181), siendo determinante al efecto su ampliación de 22 de
noviembre de 2012 (fs.191 a 194 vta.) evacuada en virtud de nuevos
exámenes practicados a Katherine Gajardo Orellana con esa data y el 25
de julio de 2012 en el SML de Santiago (fs.182 a 190 vta.), en la cual se
señala que luego de la primera intervención la paciente “presentó
complicaciones en su mama derecha por desplazamiento de la prótesis,
factible de ocurrir. Al año fue sometida a retoques de sus operaciones,mejorando su condición” y, se concluye que “con el informe de lesiones, se
comprueba franca desubicación, especialmente de la prótesis de mama
derecha que no está en la región mamaria sino en el polo superior del
tórax. Esto concluye una falta a la Lex Artis, ya que las prótesis deben
quedar en la región mamaria” (fs.194). Conclusión que luego es reiterada
en las ampliaciones de dicha pericia de 13 de febrero de 2013 y julio de
2013, en las cuales se indica, respectivamente, que la falta a la lex artis se
habría producido en el segundo procedimiento, efectuado el 19 de mayo
de 2010, en haber dejado el cirujano tratante ambos implantes mamarios
en lugar que no corresponde (fs.195) y que la falta a la lex artis se
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produjo en la segunda intervención de 19/05/2010 realizada por el
cirujano Dr. Patricio Stevens Moya y consiste en la no corrección de la
ubicación fuera de lugar de las prótesis después de la primera
intervención, lo cual era el objetivo de la segunda intervención (fs.197).
También se encuentra agregado a los autos, informe de médicopsiquiatra Fabiola Vielma Cid de 12 de mayo de 2013, señalando que la
demandante de autos se encuentra en control y tratamiento por cuadro de
2 años de evolución, desarrollado en relación a cirugía plástica que
presenta complicaciones, y que se caracteriza por inseguridad,
irritabilidad, agresividad y descontrol de impulsos (fs. 202).
No obstan a ello, los informes médicos acompañados por el
demandado en escrito de fs.132 (puntos 5 y 7), emitidos por los cirujanos
plásticos Gustavo Valenzuela Palma y Jorge Jury Santibáñez y reconocidos
por éstos declarando como testigos, en que arriban a una conclusión
diversa, toda vez que, a más de encontrarse desvirtuados por las
mencionadas pruebas en contrario, no fueron elaborados en virtud del
examen directo de la demandante, sino que analizando antecedentes tales
como historia clínica, fotos preoperatorias, protocolos operatorios y
evolución postoperatoria inmediata y tardía, como consta de su literalidad;
antecedentes que según los dichos del propio facultativo, Jorge Jury
Santibáñez, se remiten al año 2010, por lo que desconoce el estado clínico
actual de la paciente (fs. 150, 151).
12.- Que, perseguido el resarcimiento en sede contractual, recibe
aplicación la norma contenida en el artículo 1547 del Código Civil,conforme a la cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; por lo que ha de entenderse que la ley presume que la
infracción de la obligación convenida es imputable a culpa del deudor y,
tratándose de un contrato que cede en beneficio de ambas partes, como el
de la especie, la responsabilidad del médico reposa en la culpa leve, es
decir, aquélla definida por la falta de diligencia o cuidado de un buen padre
de familia, en este caso, de un buen médico especialista en cirugía
plástica, como consta de certificado de inscripción en el Registro Nacional
de Prestadores Individuales de Salud, acompañado; el cual no es posible
que presente como un resultado esperado y realizado conforme a las leyes
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de su arte, el evidenciado en las fotografías ya referidas y establecido en
el peritaje del Servicio Médico Legal, puesto que ello importaría que toda
mujer que se someta a una mamoplastía con implante de prótesis en las
condiciones de la actora y aún tras someterse a una primera operación
correctiva, podría esperar normalmente un resultado como el exhibido porel médico demandado. Son razones de programación y destreza técnica
del facultativo demandado las que llevaron a ese producido, las que no
quedan cubiertas por la lex artis, como advierte el médico legista de la
Unidad de Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal de Santiago.
Por lo demás, en el cabo sub lite, no ha quedado demostrada una causa de
justificación o exoneración de responsabilidad, por el contrario, está
acreditada la imputación del resultado, el cual se trató de mitigar con la
segunda operación de 19 de mayo de 2010, que claramente no cumplió el
objetivo.
13.- Que así, el resultado final de la mamoplastía efectuada
corresponde a un hecho imputable al médico y está derivado de su falta de
pericia, considerado el estándar a un buen médico especialista en cirugía
plástica que ha sido consultado por la paciente en razón de una mejoría en
su apariencia física. Ante tales antecedentes, el facultativo ha debido
extremar sus cuidados; sin que la información a la actora de los riesgos y
complicaciones propias del procedimiento y la advertencia de que no se
dan garantías por parte de nadie en cuanto al resultado que pueda ser
obtenido, contenidos en el consentimiento informado contenido en la
Historia Clínica (punto 10, fs.132) le libere, por sí sola, de responsabilidad;pues, en efecto, de la exposición contenida en dicho documento no fluye,
fehacientemente, que las posibles consecuencias o el riesgo estético
asociado a la cirugía se asemejara al que ha ocurrido en definitiva, esto es,
mamas en el polo superior del tórax, a la altura de la clavícula; por lo que
la demanda por responsabilidad contractual enderezada en contra de
Patricio Stevens Moya será acogida.
14.- Que, en relación al demandado Servicio de Salud Talcahuano, la
actora funda su demanda en el incumplimiento del contrato de
hospitalización que celebró con el Hospital Higueras de Talcahuano, en
virtud del cual dicho hospital tendría la obligación de facilitar pabellón con
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las prestaciones adecuadas para una cirugía de resultado y supervigilar el
cuidado en la operación (fs.11, fs.20, 21).
Al efecto es menester señalar que un órgano público puede actuar en
la vida jurídica dentro de sus competencias, tanto en relaciones de
derecho público como de derecho privado. En el caso del Hospital LasHigueras, entre éste y la paciente existió un contrato que genera
responsabilidad civil contractual sometida a las reglas que le son propias,
excluyendo la aplicación de la responsabilidad extracontractual del Estado
que utiliza como factor de imputación la falta de servicio, toda vez que ello
sólo ocurrirá cuando se constituya una relación de derecho público entre el
Estado y el paciente en su condición de usuario o beneficiario del
respectivo servicio público, debiendo al efecto invocar y acreditar la
existencia de una falla en la actividad que el órgano administrativo se
encontraba legalmente obligado a prestar, lo que no es el caso.
En la especie, la existencia de un vínculo contractual de naturaleza
privada entre las partes queda demostrada con él mérito de la Historia
Clínica de la demandante en que consta que aquélla ingresó al pensionado
de dicho recinto hospitalario el 02/05/2009 y el 19/05/2010, sumado al
comprobante de recaudación n°1338511 de 29 de mayo de 2009 emitido
por el Hospital Las Higueras a nombre de la demandante por servicio
“pensionado” (custodia n°2107/2014); a lo que cabe agregar el
documento de fs. 3 y 4, resolución exenta n°4768 de la Unidad de
Mediación del Consejo de Defensa del Estado en que se declara inadmisible
el reclamo interpuesto por la demandante para los efectos de la ley 19.966por incompetencia del Consejo, ya que de los antecedentes aportados por
ella “aparece que la intervención se le realizó en forma particular en el
pensionado del hospital y no como prestación institucional”; y la confesión
del cirujano plástico Patricio Stevens Moya, quien reconoce que ambas
intervenciones fueron efectuadas en forma particular en el Hospital
Higueras de Talcahuano (pregunta n°14, fs.144). Así, entre el hospital las
higueras, donde se practicó la cirugía plástica, y la paciente se celebró un
contrato de hospitalización y asistencia sanitaria.
15.- Que, en virtud de la Historia Clínica de la paciente se
comprueba que el hospital proporcionó el quirófano con el equipamiento
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técnico e instrumental necesario, cumpliendo con los requisitos exigibles a
un pabellón de operaciones y adoptando las medidas de asepsia para
practicar intervenciones quirúrgicas, dispuso asimismo del personal
auxiliar de pabellón y, con posterioridad a cada operación (2 de mayo de
2009 y 19 de mayo de 2010), proporcionó sus dependencias para lahospitalización de la paciente, quien no presentó complicaciones
postoperatorias durante los días que permaneció en el Hospital Las
Higueras en cada oportunidad.
16.- Que, en ausencia de elementos de convicción que obren en
sentido contrario, esta probanza tiene el mérito suficiente para dar por
acreditado el cumplimiento por parte del Servicio de Salud demandado de
sus deberes contractuales, ya que las obligaciones propias del contrato de
cirugía plástica en caso alguno competen a este demandado, que no fue
parte contratante en él, sino que al médico que concurrió a su celebración,
esto es, Patricio Stevens Moya. De modo que los resultados estéticos
indeseados de la operación no pueden atribuirse a un incumplimiento
contractual del Hospital Las Higueras como pretende la demandante, sin
que pueda estimarse tampoco que a éste corresponde “supervigilar” el
cuidado en la operación para la obtención del resultado de mejoría
estética, por no formar ello parte del contenido del contrato de
hospitalización y por no actuar el cirujano plástico, en la especie, como
funcionario del referido recinto de salud, sino que como particular. De esta
forma, no existiendo -conforme a lo razonado- incumplimiento del Servicio
de Salud Talcahuano, la demanda indemnizatoria en su contra no puedeprosperar.
17.- Que, en cuanto a los perjuicios materiales cuyo resarcimiento se
pretende, la demandante la cifrado el daño emergente en la suma
$5.544.832, desglosados en la forma que indica a fs.15 y 16 de su libelo y
que se refieren a los gastos en que incurrió con motivo de la cirugía
plástica y sus retoques a que se sometió.
Sin embargo, revisada la prueba producida en autos, se advierte que
de tales perjuicios sólo han quedado convenientemente demostrados
daños materiales por la suma de $4.779.070. Así resulta de documentos
en custodia n°2107/2014 consistentes en: comprobante de recaudación
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“Pensionado, I.- 02/05/09. E.- 04/05/09” emitido por el Hospital Las
Higueras de Talcahuano por $393.750 por concepto de “2 días cama;
derecho pabellón; medicamentos e insumos”; dos boletas emitidas por la
anestesióloga Patricia Sánchez por la suma de $120.000 por concepto de
“anestesia 2 de mayo de 2009” y $90.000 por “anestesia retoque cirugíaplástica 19/05/2010”; boleta emitida por Sociedad Doctor Patricio Stevens
por $2.400.000 por “operación 12 de mayo 2009”; recibo de dinero de 15
de mayo de 2009 emitido por Cirumed Limitada por $569.000 por prótesis
mamarias; bonos Fonasa de atención ambulatoria en Laboratorio
Diagnomed S.A. por $3.640 y por $2.680. A lo que cabe agregar
$1.200.000 por concepto de honorarios del cirujano plástico demandado
por la segunda operación de 19 de mayo de 2005, honorarios cuya
solución se encuentra acreditada con el mérito de la confesión de Patricio
Stevens Moya en que reconoce que en ambas operaciones la demandante
los pagó (pregunta n°7, fs. 144) y cuyo monto es presumido judicialmente
en base a la declaración en tal sentido del testigo, imparcial y verídico,
Francisco Saldías Tapia (fs.165,166), la que tiene, a juicio de este tribunal,
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento atendido el hecho que se trata de quien, a la época de los
hechos, era cónyuge de la demandante. En razón de lo anterior, la
demanda en este ítem será acogida por $4.779.070.
18.- Que el lucro cesante, esto es, la pérdida de la utilidad esperada
de la actora, requiere una prueba fehaciente de la misma y que permita un
concepto de verosimilitud de aquél. En el caso sub júdice este no ha sidoacreditado en forma alguna por la demandante, ni en su existencia, ni en
su cuantía o bases de cálculo, lo que conduce al rechazo del libelo por este
rubro indemnizatorio.
19.- Que, aunque el ordenamiento civil no contempla el
resarcimiento del daño moral en general en el ámbito contractual, la
doctrina y la jurisprudencia lo han incorporado, en virtud de la preceptiva
constitucional contenida en el artículo 19 n°1 y 4 y del artículo 1556 del
Código Civil, que no limita la reparación en materia contractual al daño
emergente y al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral.
Procede, en consecuencia, en el ámbito de la responsabilidad contractual
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la reparación del daño no patrimonial, pero para ello es necesario que este
perjuicio derive directamente del contrato y que no se trate sólo de un
incumplimiento directo negligente, teniendo, además, que ser previsto por
las partes (art. 1.558 Código Civil); lo que ha sucedido en la especie,
porque en teoría no se trata de un contrato esencialmente oneroso cuyasprestaciones tienen un contenido puramente patrimonial, sino que de un
contrato cuyo contenido para la demandante es de mejoramiento estético
de su aspecto físico y cuyo incumplimiento por el demandado en la forma
indicada ha ocasionado daño estético y psicológico a la demandante,
perjuicio extrapatrimonial que, al faltar a su obligación, ha podido prever,
actuando de modo diferente; de modo que el demandado debe responder
por daño moral, por lo que la demanda será acogida en este capítulo.
20.- Que los dichos de los testigos presentados por la actora en
relación a la afectación anímica o psíquica ocasionada a la demandante,
traducida en la depresión, agresividad, irritabilidad, inseguridad,
menoscabo en la autoestima y molestias, los cuales ha padecido en
relación directa con el resultado de la praxis del demandado, como
asimismo, el impacto en sus intereses extrapatrimoniales vinculados a su
integridad física, todo ello abonado por las fotografías acompañadas, la
pericia médico legal n°188 de 2012 y el informe de la médico psiquiatra
Fabiola Vielma Cid, analizadas en el considerando undécimo, conducen a
fijar, prudencialmente, el monto de la indemnización por este concepto en
la suma de $15.000.000.-
21.- Que, acorde a lo solicitado y atento al principio general dereparación integral, corresponde, en concepto del Tribunal, que las sumas
ordenadas pagar lo sean con más reajustes, calculados sobre la base de la
variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a esta sentencia y el mes anterior a la del pago efectivo, con más
intereses corrientes para operaciones reajustables entre la fecha que
quede firme el fallo y su solución.
22.- Que, tratándose de contratos diversos los celebrados con cada
demandado y con unidad de sujetos, la infracción del contrato de cirugía
plástica por parte del demandado Patricio Stevens Moya, lo hace
responsable individual y exclusivo de los perjuicios que su incumplimiento
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ha ocasionado a la actora, avaluados en el motivo decimo noveno de este
fallo.
23.- Que determinada la existencia de un vínculo jurídico de
naturaleza contractual entre las partes, no se emitirá pronunciamiento en
cuanto a la demanda subsidiaria de indemnización de perjuicios porresponsabilidad extracontractual, habida consideración del evento para el
cual se ha interpuesto (fs.23) y que sus fundamentos fácticos reproducen
los de la demanda enderezada en lo principal (fs.24).
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1545, 1546,
1547, 1556 y 1698 del Código Civil y 144, 160, 170, 341, 342, 346 y 384
del Código de Procedimiento Civil, se decide:
I.- Que se rechaza en todas sus partes la demanda de indemnización
de perjuicios por responsabilidad contractual deducida en lo principal de
fs.5 en contra del Servicio de Salud Talcahuano.
II.- Que se acoge la demanda de indemnización de perjuicios por
responsabilidad contractual interpuesta en lo principal de fs.5 en contra de
Patricio Gabriel Stevens Moya y, en consecuencia, se le condena
individualmente a pagar a la actora la suma de $4.779.070 a título de
daño emergente y $15.000.000 por concepto de perjuicios no
patrimoniales, con reajustes e intereses indicados en el motivo vigésimo
primero de este fallo, y se rechaza en lo demás.
III.- Que atendido lo resuelto y lo señalado, además, en el
considerando vigésimo tercero de la sentencia, no se emite
pronunciamiento acerca de la demanda subsidiaria de indemnización deperjuicios pro responsabilidad extracontractual.
IV.- Que ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida, por
lo que cada una pagará sus costas.
Regístrese, anótese y notifíquese.
Rol 3.836-2012.
Dictada por don Adolfo Depolo Cabrera, juez titular; autorizada por
doña Sara Mendoza Sagredo, secretaria subrogante.
8/18/2019 Indemnizacion Protesis Mamaria Primera
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PODER JUDICIAL
CHILE
Con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162,
inciso final, del Código de Procedimiento Civil. Concepción, 27 de febrero
de 2015.