NOVEDADES EN EL JUICIO EJECUTIVO DE LETRAS DE CAMBIO
CONFERENCIA
PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r ia d o EL DÍA 30 DE ENERO DE 1986
POR
D. ANDRES DE LA OLIVA SANTOSCatedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Complutense. Abogado
S U M A R IO
S a l u d o .
L a n u e v a e j e c u t i v i d a d d e l a l e t r a d e c a m b io .
E l i n c i d e n t e d e c l a r a t iv o d e o p o s i c i ó n e n e l j u i c i o e j e c u t i v o c a m b i a r i o t r a s l a n u e v a
L e y C a m b i a r í a .
E l l e v a n t a m i e n t o d e l e m b a r g o , p e n d i e n t e e l e j e c u t i v o c a m b i a r i o .
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SALUDO
Es para mí un gran honor y una responsabilidad no menos grande hallarme ante ustedes, en esta prestigiosísima Academia Matritense del Notariado, con el encargo de exponer y analizar las principales inno- novaciones que la Ley Cambiaria y del Cheque (L.C.CH.) ha originado en el juicio ejecutivo cambiario. No me extenderé en la gratitud que les debo ni en las disculpas que de ustedes requiero anticipadamente por la poquedad de mi exposición en asunto de tanta trascendencia, justamente por no desviarles de ese asunto, que es, sin duda, lo que aquí les congrega. Estoy seguro de que comprenderán que cuanto ahora voy a decir tiene un carácter de especial provisionalidad, aún superior a la de cualesquiera opiniones o dictámenes, que han de someterse siempre a autocrítica, al contraste con el parecer de otros juristas privados y, desde luego, al banco de pruebas de la jurisprudencia.
Me aplico ya al tema, cuya exposición divido en tres grandes partes: la nueva ejecutividad de la letra de cambio, el incidente declarativo de oposición en el juicio ejecutivo cambiario tras la nueva ley y el levantamiento del embargo pendiente el ejecutivo cambiario.
LA NUEVA EJECUTIVIDAD DE LA LETRA DE CAMBIO
I. La L.C.CH., que en su mayor parte está dedicada a recoger las normas sustantivas relativas a los títulos-valores que regula, es casi una traducción ad pedem litterae de la Ley Uniforme. No es excesivo el merito que para nuestro legislador ha entrañado el tardío descubrimiento de dicha Ley, calificada ya por algunos, además, de «superada» o «cuestionable».
Lo más original que la Ley Cambiaria tiene o, como ahora se dice, aquello en que es más «creativa», son los escasos preceptos que consagra al engarce de las normas sustantivas o materiales con el resto del
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ordenamiento jurídico español y, singularmente, con preceptos de carácter procesal. Pero ahí es justo donde la nueva Ley presenta mayor debilidad de inspiración y de técnica legislativa, llegando incluso a adolecer de sentido común. Bien estaba traducir y adoptar, adaptándola, la Ley Uniforme a fin de reforzar la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Pero es que se han redactado preceptos que, encaminados a facilitar ciertas gestiones masivas de las entidades de crédito, presentan efectos «secundarios» de enorme gravedad y, de otra parte, se ha marrado en el diseño de otras normas que pretendían reforzar, en el ámbito procesal, la eficacia de esos títulos. En tales normas vamos a fijarnos principalmente aquí.
II. Una primordial innovación de la L.C.CH. ha sido la de la nueva regulación de la fuerza ejecutiva de la letra de cambio mediante una redacción distinta del artículo 1.429, 4.a, de la L.E.C. La Disposición Adicional primera de la L.C.CH. ha sustituido la autosuficiente y en sí mismo comprensible redacción anterior por una, que reputamos lamentable, del siguiente tenor literal: «Las letras de cambio, pagarés y cheques en los términos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque.»
El apartado 4.° del artículo 1.429 de la L.E.C. deja de tener contenido propio para convertirse en una norma de remisión, pero, lo que es relevante y grave, en una norma de remisión tan «en bloque», tan genérica, que resulta errónea. No sólo, pues, desaparece, en asunto tan importante, una norma en sí misma completa, que concretaba la entera regulación de la ejecutividad de la letra de cambio, sino que ahora, para saber cuándo constituye la letra un título ejecutivo es menester contemplar toda la L.C.CH. y, además, interpretar certeramente muchos de sus preceptos, generándose así una inseguridad que antes no existía y, como hemos dicho, en asunto de suma importancia y muy delicado.
III. La citada Disposición Adicional y el artículo 66 de la L.C.CH. han de entenderse, ante todo y pese al transcrito texto de aquélla, en el sentido de que no toda letra de cambio — pese a estar contemplada por la L.C.CH., esto es, ser subsumible «en los términos previstos» en la misma— lleva aparejada ejecución. Del examen de la Ley Cambiaría cabe deducir, muy al contrario, que la fuerza ejecutiva de la letra depende de que se den al menos los siguientes requisitos y presupuestos:
1.°) Los de emisión y fórmula de la letra, regulados en el capítulo primero del Título I de la L.C.CH., sin los cuales no cabe siquiera considerar que jurídicamente exista letra de cambio.
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2.°) Los relativos, en su caso, al endoso (capítulo segundo del T ítulo I de la L.C.CH.), en la medida en que afectan a la legitimación de ejecutante y ejecutado.
3.°) La firma del aceptante, si contra él se ejecuta (art. 33 de la L.C.CH.).
4.°) La firma del avalista, si contra él se dirige la demanda ejecutiva (capítulo cuarto del Título I de la L.C.CH.).
5.°) El protesto o las declaraciones sustitutorias del mismo (a rtículo 51 de la L.C.CH.), salvo que la acción la dirija el tenedor contra el aceptante o sus avalistas (arts. 49 y 63 de la L.C.CH.).
Si cualquiera de estos requisitos o presupuestos faltase, la letra carecería de fuerza ejecutiva y si en tal situación se despachara ejecución, se dictaría una resolución judicial indebida o injusta. Y nótese, de un lado, que, respecto del librado-aceptante y de su avalista, no se exige ni protesto ni declaración sustitutoria, y, de otro, que los obligados por vía de regreso se pueden ver ejecutados con mucha mayor facilidad que antes, cuando se requería : a) intervención o legalización de su firma en la letra, y b) notificación del protesto. Pero, según se verá después, la letra de cambio pierde aún más su carácter abstracto al permitirse, también con mayor facilidad que antes, la alegación eficaz de las llamadas «excepciones causales» o «personales» frente a los posibles ejecutantes.
IV. Esto sentado, importa considerar especialmente el tema de la relevancia, para la ejecutividad de la letra, de ciertas «comunicaciones» o notificaciones a los sujetos que en ella aparezcan.
Ya con el antiguo número 4.° del artículo 1.429 de la L.E.C. se planteaban dificultades de interpretación en torno a la ejecutividad de las letras respecto del librador, avalista y endosante cuyas firmas hubiesen sido intervenidas o legitimadas por fedatario. El citado precepto confería eficacia ejecutiva «siempre que se haya notificado notarialmente el protesto por falta de pago a las personas a las que se refiere el artículo 517» del Código de Comercio. La interpretación de esa remisión fue polémica en cuanto al plazo dentro del cual se podían practicar válidamente (eficazmente, de cara a la ejecutividad) dichas notificaciones del protesto.
Mas, fuera cual fuese la interpretación más acertada en cuanto al citado plazo, lo que no ofrecía duda es que, antes de la L.C.CH., para que la letra constituyese título ejecutivo frente al librador, avalista o endosante, se requería, además de la intervención o legalización de sus
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firmas, el acreditamiento de que el protesto se les había notificado dentro de plazo.
Pues bien, ahora la L.C.CH. regula, en sus artículos 52, 55 y 56, varias «comunicaciones». Una, del banco domiciliatario al librador, y otras, en cadena, a los obligados en vía de regreso. Cabría preguntarse, por tanto, si la inobservancia del deber de efectuar tales comunicaciones afecta a la fuerza ejecutiva de las letras de cambio o, dicho con otros palabras, si para despachar ejecución se requiere que con la demanda se acredite la realización de las meritadas comunicaciones. Aparece esta cuestión como más justificada en la medida en que, según ya hemos dicho, establecer la nueva regulación de la ejecutividad de la letra de cambio exige estudiar prácticamente toda la L.C.CH.
La respuesta ha de ser, sin duda, negativa. Entre los supuestos de pérdida de la acción cambiaria, regulados en el artículo 63 de la L.C.CH., no se encuentra ninguna referencia, ni siquiera indirecta, a esas «comunicaciones». Por otra parte, las consecuencias de la infracción del deber de comunicar son, según el artículo 55 de la L.C.CH., tan sólo las de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que se puedan causar.
V. Es interesante señalar que en ese punto se revela, con claridad, la falta de prudencia y moderación en las nuevas normas sobre la letra de cambio. En efecto :
V .l. El librado aceptante de una letra domiciliada en Banco o Caja de Ahorros, rara vez — por no decir nunca— va a recibir la cédula de notificación del protesto a tiempo para expresar las manifestaciones previstas en el artículo 53 de la L.C.CH. Si el Notario sólo retiene la letra hasta las catorce horas del segundo día hábil siguiente al de la notificación (que, no se olvide, se realizará en el banco domiciliatario) y el banco, a su vez, dispone de dos días hábiles para remitir al librado la cédula de notificación, excusado es todo comentario al respecto, pues bien puede haber terminado el plazo legal de manifestaciones antes de que la cédula sea puesta en el correo.
V.2. Los obligados en vía de regreso pueden recibir con mucha frecuencia la primera noticia del impago de la letra el día en que la Comisión del juzgado se persone en su domicilio para requerirles de pago y embargarles bienes, porque las «comunicaciones» previstas en la L.C.CH. carecen de toda fiabilidad, consisten en meras cartas privadas y, dada la práctica inexistencia de sanción jurídica del incumplí-
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miento del deber de comunicar, es conjeturable que en muchos casos esas «comunicaciones» no van ni siquiera a producirse.
VI. No es descartable que, a consecuencia de estas peculiaridades de la nueva letra de cambio, relacionadas con la desaparición de la obligatoriedad del protesto, muchos juicios ejecutivos cambiarios se vean entorpecidos por oposiciones, impugnaciones e incluso recursos de amparo constitucional, quizá infundados, pero en cierta medida justificados por la indefensión que se puede generar con frecuencia.
En efecto: del régimen legal antes vigente (arts. 512, 4.°, del Código de Comercio y 1.429, 4.°, de la L.E.C.) no se derivaba con claridad el plazo en que debían notificarse los protestos al librador y a los endosantes (art. 517 del C.Com.) para conservar acción ejecutiva frente a ellos, y mucho menos en lo referente a los avalistas, que, en principio, aparecieron excluidos de la notificación. Sin embargo, el artículo 506 del Código de Comercio admite que «los interesados» (y debe entenderse que todos) hagan manifestaciones en el protesto dentro del exiguo plazo allí establecido.
En el régimen antes vigente de la acción ejecutiva en vía de regreso, carecía de relevancia el que los obligados cambiarios en dicha vía hiciesen o no manifestaciones en el protesto, pues, como ya hemos señalado, la letra de cambio sólo era ejecutiva, siempre en vía de regreso, si las firmas aparecían intervenidas o legitimadas y si además se notificó el protesto a las personas mencionadas en el artículo 517 del Código de Comercio. Concurriendo ambos requisitos, que en el protesto se pusiese tacha de falsedad de las firmas no impedía el despacho de la ejecución.
Por el contrario, en el nuevo sistema de la L.C.CH., las manifestaciones de cualesquiera obligados cambiarios en el acta de protesto (o en el requerimiento judicial o notarial de pago) tienen la relevancia indudable de hacerles posible acudir con éxito al alzamiento provisional del embargo si en esas manifestaciones alegaron la falsedad de su firma o la falta absoluta de representación. A la vez, si se practica protesto notarial de la letra y en él no se formulan tales manifestaciones de los obligados cambiarios, éstos no podrán solicitar con éxito el alzamiento provisional del embargo. Así resulta de una interpretación literal del artículo 68, 3.a, b) , de la L.C.CH.:
«En ningún caso se levantará el embargo ( . . .) cuando se trate de ejecución despachada contra un obligado cambiario que, en el
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protesto ( . . .) no hubiera negado categóricamente la autenticidad de su firma en la letra (...).»
Con su cambio de sistema, la L.C.CH. unifica el régimen de la acción ejecutiva directa y de la acción ejecutiva de regreso, pero no parece que se haya advertido que si en el régimen anterior no estaba clara la cuestión de los plazos de notificación del protesto a los obligados en vía de regreso, con la L.C.CH. sí queda claro que no se les va a notificar, pues, a modo de alternativa, se establece un sistema de «comunicaciones» de índole privada, sin fehaciencia y con unos plazos que exceden en mucho a los de levantamiento, notificación y manifestaciones en el protesto.
Aunque se sigan permitiendo las manifestaciones en el protesto a todos los interesados, resulta obvio que si ya antes, en la práctica, no se producían más que las de los aceptantes, con el sistema de protesto establecido en la L.C.CH. desaparecerán totalmente las de los otros obligados cambiarios. Los únicos que estarán en condiciones de formular manifestaciones en el protesto serán los librados y aceptantes a quienes se notifique éste con tiempo suficiente, mientras que los demás obligados cambiarios muy raramente recibirán a tiempo la «comunicación» prevista en la Ley.
Así, a la indefensión general de los obligados cambiarios, suman los obligados en vía de regreso la de verse privados injustamente de obtener el alzamiento del embargo a que se refiere el artículo 68 de la L.C.CH. Cabe, desde luego, que la jurisprudencia mitigue esta consecuencia porque entienda que no hay prohibición de alzar el embargo si el protesto no se entendió con el ejecutado.
YII. Es necesario abordar ahora la principal cuestión procesal que suscita la desaparición de la obligatoriedad del protesto notarial.
El despacho de la ejecución basado en títulos ejecutivos no jurisdiccionales ha sido una de las resoluciones judiciales examinadas con más interés en relación con la prohibición — ahora constitucionalizada, pero siempre presente en nuestro Derecho— de producir indefensión a las partes de un proceso. Ese interés se debe a que, por su naturaleza y fin propios, el despacho de la ejecución es una de las más típicas de las escasas resoluciones judiciales que la ley prevé dictar inaudita altera parte, esto es, sin haber oído al que será ejecutado.
El despacho de la ejecución pretende iniciar una actividad jurisdiccional extremadamente compulsiva sobre el patrimonio de un sujeto
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jurídico *—el ejecutado— y su eficacia práctica descansa, en gran medida, en que no se advierta a éste (presunto deudor) de que se va a iniciar una ejecución contra sus bienes, ya que, en caso contrario, podría ocultarlos, distraerlos, gravarlos o enajenarlos ilegíticamente para esquivar los embargos y las garantías de éstos (depósito, anotación preventiva, etc.). Parece una excepción o un caso de no vigencia del llamado principio de audiencia ese rasgo de que la ejecución se despache justamente inanudita parte debitoris, esto es, sin oír al deudor (presunto), que es la parte pasiva en dichos procesos.
Se trata, sin embargo, una apariencia engañosa. Porque, además de otras consideraciones generales (1), es preciso advertir que hay, es cierto, una resolución jurisdiccional perjudicial (en sentido lato) para quien no ha sido oído. Pero la ley permite esa resolución sin previa audiencia porque precisamente esa resolución tiene su fundamento en la existencia de un documento específico (título ejecutivo) del que se desprende, en principio, una certeza jurídica suficiente para embargar bienes. El proceso de ejecución se basa siempre, en el Derecho vigente, en la existencia de un título ejecutivo no jurisdiccional o de una resolución judicial ejecutable. Si lo que hay es una resolución condenatoria, es porque antes ha habido un proceso con respeto al principo de audiencia del condenado y no cabe ninguna duda en cuanto a la licitud y racionalidad de despachar ejecución sin apercibir previamente al condenado.
Hasta ahora, en nuestro Derecho, cuando había un título ejecutivo no jurisdiccional, tampoco existía duda acerca de la licitud y racionalidad del despacho de la ejecución, pues todos los títulos ejecutivos no jurisdiccionales admitidos por el Derecho español garantizaban razonablemente que existía un acto previo del ejecutado en el que éste manifestó fehacientemente su voluntad de constituir ese título, cuyos eventuales efectos perjudiciales para él ya conocía, así como que debía sufrirlos — al menos parcialmente— sin previa audiencia. No hay lesión del postulado elemental de justicia en que consiste el principio de audiencia cuando, además, están legalmente previstos mecanismos procesales adecuados para que el presunto deudor no sea ejecutado si el título ejecutivo es falso. En cambio, debe afirmarse, sin dudar, que existe una clara indefensión, una clara violación del principio de audiencia, cuando de aquella regulación de los propios títulos y de ésta,
(1) Cfr. mis Lecciones de Derecho procesal, con F e r n á n d e z L ó p e z , voi. I, Barcelona, 1984, págs. 64 y 65.
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de la procesal, desaparecen, respectivamente, las garantías y los mecanismos que justifican, como se ha dicho, la existencia del despacho de la ejecución inaudita altera parte.
VIII. En el llamado proceso monitorio, que, dígase por algunos lo que se quiera, no está recogido en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí, por ejemplo, en Alemania o en Italia, cabe una resolución judicial a la vista de un documento del que parezca desprenderse la existencia de un deuda, pero que no presente serias garantías de autenticidad de la firma del aparente obligado o deudor. Pero la conducta judicial no es la de despachar ejecución, procediendo de inmediato a embargar si no se paga también de inmediato tras el requerimiento para ello. La resolución judicial con la que se inicia un proceso monitorio documental típico es un mandamiento de pago que sólo se convierte en legitimante de un embargo si el requerido — aparente deudor u obligado— no se opone ai pago razonadamente dentro de un plazo breve. La formulación clásica del contenido de esa resolución judicial es: «pague o dé razones». Y si las razones se dan, ha de seguirse entonces un proceso declarativo ordinario, plenario, con completas posibilidades de alegaciones y prueba.
La L.C.CH. viene a disponer que un documento no sustancialmente distinto de los que servirían de base a un proceso monitorio, tenga los efectos, mucho más fuertes — más graves, más gravosos*—■ que los propios del proceso monitorio. Porque no hay un «pague o dé razones», sino un «pague de inmediato o de inmediato será embargado, aunque —como veremos— quizá podrá usted *—viene a decir la L.C.CH.-— lograr posteriormente (y provisionalmente) el alzamiento del embargo».
IX. La justificación razonable del despacho de la ejecución desaparece con el artículo 66 de la L.C.CH. (más la Disposición Adicional Segunda), puesto que dispone y permite que se despache ejecución sin que haya garantía seria de que la letra de cambio, el pagaré o el cheque sean auténticos y, por tanto, sin que haya elemental certeza de que el pretendido deudor lo es en realidad.
Como es de todos sabido, en el sistema anteriormente en vigor, para que una letra de cambio fuese título ejecutivo frente al aceptante y permitiese el despacho de la ejecución inaudita parte debitoris, se requería, bien que la firma del aceptante-ejecutado estuviese intervenida por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor Colegiado de Comercio o le-
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gitimada por Notario en la misma letra, bien, en caso de faltar esas intervenciones o legitimación, que el aceptante no opusiere tacha de falsedad a su firma en el proceso notarial.
Respecto de los obligados cambiarios en vía de regreso, el régimen anterior aún era más riguroso, pues para que se pudiera despachar ejecución contra ellos, sin oírlos previamente (reconocimiento judicial de firma y /o de deuda), se precisaba, además de la intervención de sus firmas por fedatario mercantil o de la legitimación por Notario, la notificación del protesto conforme a lo prevenido en el artículo 517 del Código de Comercio.
Es indudable que en la legislación anterior, todo presunto deudor cambiario se encontraba protegido, frente a cualquier eventual ejecución forzosa originadora de indefensión, por una serie de garantías objetivamente altas, que convertían en irreprochable el despacho de la ejecución inaudita parte debitoris: el propio título acreditaba que esas garantías habían entrado en juego.
Me parece que el sistema que la L.C.CH. instituye se encuentra en las antípodas de tal situación, pues, en virtud de las disposiciones que hacen innecesario el protesto notarial de las letras o que permiten su sustitución por simples «declaraciones» de la entidad bancaria domi- ciliataria, o de la Cámara de Compensación Bancaria, no existirá, en muchos casos, ningún acto con intervención de fe pública o de autoridad de clase alguna que garantice la autenticidad de las firmas que aparecen en el título o la real participación del presunto deudor en la constitución de ese título ejecutivo. Esa inexistencia de garantías también se da cuando en el título aparezca la declaración del presunto librado como sustitutoria del protesto, pues ésta será tan privada y susceptible de falsificación como la firma del presunto deudor frente al que se dirige la ejecución.
Con el sistema actual, pues, la resolución jurisdiccional de despacho de ejecución está sustentada únicamente en la presencia de una firma, por completo desconocida para el juez, que el demandante afirma que pertenece al presunto deudor, quien, además, puede no haber tenido noticia alguna de que la letra de cambio se encuentra en circulación... o de que existe (casos de falsedad de la propia firma del ejecutado o de falsus procurator del mismo). Además, al juez no le constará que se haya realizado ningún requerimiento de pago al aparente deudor, porque el tenedor no precisa de tal requerimiento para lograr que se despache ejecución y, por tanto, generalmente no se habrá producido.
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X. Seguidamente examinaremos los mecanismos procesales posteriores al despacho de la ejecución, para disponer de todos los posibles elementos de juicio sobre el conjunto del sistema de la L.C.CH. Séanos permitido, para finalizar este apartado, señalar la, a nuestro juicio, dudosa conformidad de la nueva ejecutividad de la letra con el artículo 24.1 de la Constitución Española.
EL INCIDENTE DECLARATIVO DE OPOSICION EN EL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO TRAS LA NUEVA LEY CAMBIARIA
I. La Ley Cambiaria y del Cheque presenta y produce, con su artículo 67 y su Disposición Derogatoria, un nuevo panorama del posible incidente declarativo de oposición en los juicios ejecutivos basados en letras de cambio. Y si decimos «presenta» y «produce», no es con inútil repetición o con afán de enfatizar, sino porque de los citados preceptos es predicable una dualidad real: de un lado, muestran o presentan, en su literalidad, un panorama diferente del anterior a la Ley 19/1985 y, de otro, tras su interpretación, originan unas posibilidades de oposición también distintas de las precedentes a dicha Ley, pero diversas — más concretas, más claras— de las que los puros textos del artículo 67 y de la Disposición Derogatoria revelan tras su simple lectura.
II. La Disposición Derogatoria afecta plena y totalmente al artículo 1.465 de la L.E.C. y además, una vez leído el artículo 67, queda claro que, en virtud de su párrafo tercero, ya no es aplicable al ejecutivo cambiario el contenido de posible oposición que se desprende de los artículos 1.464 y 1.467 de la L.E.C., matizado el primero con el artículo 1.465 de la misma Ley. Porque, eliminado el artículo 1.465 de la L.E.C., según el citado párrafo tercero del artículo 67, «en el caso de que se ejercite la acción cambiaría por vía ejecutiva no será de aplicación lo previsto en el artículo 1.464 y en los números 1.° y 2.° del artículo 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Así, pues, entre la Disposición Derogatoria y el párrafo tercero del artículo 67, ambos de la Ley Cambiaría, el posible contenido de un eventual incidente de oposición en los juicios ejecutivos que nos ocupan quedaría reducido casi a la nada, estando ese «casi» constituido por los motivos de nulidad 3.° y 4.° del artículo 1.467 de la L.E.C. Cabría oponerse funda-
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damente a la ejecución únicamente «cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las formalidades prescritas en esta Ley» (la L.E.C.) y «cuando el ejecutado no tuviere el carácter o representación con que se le demanda» : dos cuestiones procesales, como se ve.
I I .1. Pero ocurre que, no sólo tal resultado sería manifiestamente absurdo, sino que el resto del artículo 67 de la Ley Cambiaria puede -—rectius: debe— ser entendido como aplicable a la acción cambiaria ejecutiva o, lo que es igual, al juicio ejecutivo fundado en letras de cambio. En efecto, las referidas disposiciones negativas del tercer párrafo del artículo 67 de la L.C.CH. siguen a una regla sobre excepciones «al ejercicio de la acción cambiaria», que, por el contexto, significa «acción cambiaria en general», esto es, tanto la ejercitada en proceso declarativo como la esgrimida en juicio ejecutivo. Nos parece innegable que la última oración del tercer párrafo del artículo 67 tiene como fin terminar de aclarar, tomando como puntos de partida los párrafos anteriores, el entero panorama de la posible oposición en el juicio ejecutivo cambiario, que, como cabía esperar, es mucho más amplia de lo que parecía ser si nos quedábamos en la Disposición Derogatoria y en el final del artículo 67. De los párrafos primero y segundo del artículo 67, más los números 3.° y 5.° del artículo 1.467 de la L.E.C. resulta que la oposición del ejecutado en un juicio ejecutivo fundado en letra de cambio puede revestir el siguiente contenido:
1.°) Excepciones basadas en las relaciones personales del deudor cambiario con el ejecutante tenedor de la letra (art. 67, pfo. 1.°, de la L.C.CH.);
2.°) Excepciones basadas en las relaciones personales del deudor cambiario con tenedores anteriores al ejecutante, cuando éste, al adquirir la letra, «procedió a sabiendas en perjuicio del deudor» (art. 67, párrafo 1.°, de la L.C.CH.);
3.°) Inexistencia de declaración cambiaria del ejecutado (art. 67, párrafo 2.°, 1.a);
4.°) Falta de validez de la declaración cambiaria del ejecutado(artículo 67, pfo. 2.°, 1.a);
5.°) Falsedad de la firma del ejecutado (art. 67, pfo. 2.°, 1.a);6.°) Falta de legitimación del tenedor (art. 61, pfo. 2.°, 2.a);7.°) Falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio
(artículo 67, pfo. 2.°, 2.a);8.°) Extinción del crédito cambiario frente al ejecutado (art. 67,
párrafo 2.°, 3.a) ;
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9.°) Plus petición (art. 1.466 de la L.E.C.);10.°) Falta de citación de remate con las formalidades previstas
en la Ley (art. 1.467, 3.°);11.0) No tener el ejecutado el carácter o representación con que se
le ha demandado (art. 1.467, 4.°, de la L.E.C.).
11.2. Es de sumo interés — pensamos— la comparación de este cuadro general de posibilidades de oposición en el juicio ejecutivo cambiario con el anterior a la Ley 19/1985, que cabía resumir así:
1.a) Falsedad del título ejecutivo (art. 1.464, 1.a, de la L.E.C.);2.a) Falsedad de un «acto» que hubiese dotado de fuerza ejecutiva
a un documento o a otro acto (art. 1.464, 1.a, de la L.E.C.) ;3.a) Pago (art. 1.464, 2.a, de la L.E.C.);4.a) Compensación, «que resulte de documento que tenga fuerza
ejecutiva» (art. 1.464. 3.a, de la L.E.C.);5.a) Prescripción (arts. 1.464, 4.a, de la L.E.C. y 950 del C.Com.) ;6.a) Quita y espera (art. 1.464, 5.a, de la L.E.C.);7.a) Caducidad de la letra (arts. 1.465 de la L.E.C. y 469, 482
y 483 del C.Com.) ;8.a) Falta de provisión de fondos, pero sólo por parte del librador-
ai aceptante (que se alegaba al amparo del artículo 1.467, 1.°, de la L.E.C.);
9.a) Plus petición ;10.a) Nulidad de la obligación cambiaria (art. 1.467, 1.°, de la
L.E.C.);11.°) Nulidad del título ejecutivo (art. 1.467. 1.°, de la L.E.C.);12.a) Falta de fuerza ejecutiva del título por defectos extrínsecos
del mismo (art. 1.467, 2.°, de la L.E.C.);13.a) Falta de fuerza ejecutiva del título por no haber vencido el
plazo (art. 1.467, 2.°, de la L.E.C.);14.a) Falta de fuerza ejecutiva del título por no ser exigible o
líquida la cantidad (art. 1.467, 2.°, de la L.E.C.);15.a) Falta de citación de remate con las formalidades previstas en
la Ley (art. 1.467, 3.°);16.a) No tener el ejecutado el carácter o representación con que se
le ha demandado (art. 1.467, 4.°, de la L.E.C.).
11.3. Sólo una parte, no desdeñable, de toda posible falsedad del título ejecutivo es reconducible a la «falsedad de la firma» del deudor cambiario, ahora prevista ; la falsedad del acto que hubiere dado fuerza ejecutiva al título cabe estimarla comprendida hoy, también como re
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gla, en la «inexistencia» o en la «falta de validez de la declaración cambiaria» ; es indudable, por otra parte, que el pago y la compensación no son sino casos de «extinción del crédito cambiario» y la quita constituye otro de esos casos si es total, o funda la alegación de «plus petición» si es parcial y el acreedor ejecutante pretende desconocerla ; en cuanto a la prescripción, el nuevo sistema la ignora con craso error, porque no es «extinción del crédito cambiario» ni supone «falta de legitimación del tenedor» ejecutante ; de los diversos supuestos de falta de fuerza ejecutiva del título, uno está reproducido en la «falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio», mientras que los demás, absolutamente elementales, no se toman en consideración como excepciones, porque se han estimado supuestos de falta de acción ejecutiva rarísimos en el ejecutivo por letras de cambio y se ha considerado (confróntese artículo 1.440 de la L.E.C.) que se trataría de una falta de acción tan patente que, tras el examen del propio título, el Juez no debería despachar ejecución; finalmente, por lo que respecta a la espera y a la falta de provisión de fondos, no encuentran una trasposición expresa en el sistema nuevo, aunque es indudable, a mi parecer, que la espera y, sobre todo, el principal contenido de lo que ha venido entendiéndose por falta de provisión de fondos, son reconducibles a las «excepciones basadas en las relaciones personales» del deudor cambiario con el tenedor primero o con sucesivos tenedores. En cuanto a la caducidad de la letra, entendemos que origina la «extinción del crédito cambiario frente al ejecutado» y que incluso se puede llegar a considera r como un caso de «falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio», si tales «formalidades» no se estiman reducidas — como nos parece más acertado— a las intrínsecas.
II.4 Me parece imposible ofrecer, aquí y ahora, un estudio completo y pormenorizado, more C a s a l s C o l l d e c a r r e r a o semejante, de la nueva oposición cambiaría. Pero sí caben e incluso resultan obligadas algunas consideraciones:
Primera. Con el nuevo sistema, quedan sin resolver satisfactoriamente — en rigor, ni siquiera se abordan— ciertas cuestiones que, tanto por la doctrina como en la práctica, se habían planteado antes de la Ley Cambiaría y del Cheque en relación con el incidente de oposición en general y con el del ejecutivo cambiario, en particular. Me refiero, concretamente, a las siguientes:
1.a) ¿Existe alguna correlación general entre «excepciones» (del artículo 1.464 de la L.E.C.), «motivos de nulidad» (del art. 1.467 de
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la L.E.C.) (si unas y otros son estimados) y las dos últimas decisiones posibles del incidente previstas en el artículo 1.473 de la L.E.C., a saber: «no haber lugar a pronunciar sentencia de remate» y «declarar la nulidad de todo el juicio o de parte de él, reponiendo en este caso los autos al estado que tuvieran cuando se cometió la falta»? Si existe esa correlación, ¿cuál es? Y si no existe *—como es el caso: porque «declarar la nulidad», por ejemplo, no procede siempre que se estime una alegación de las del artículo 1.467 de la L.E.C. y, por otra parte, estimar alguna excepción debe conducir a la nulidad— , ¿cuándo dictar el fallo previsto en el artículo 1.473, 2.°, y cuándo el previsto en el número 3.° del mismo precepto de la L.E.C.?
2.a) ¿Por qué la «falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador» se considera «excepción», apareciendo en el artículo 1.464 de la L.E.C. y, en cambio, se estima causa o motivo para pedir la nulidad — en el art. 1.467— , que el demandado-ejecutado carezca del carácter o representación con que se le demanda?
3.a) ¿En qué se diferencia una «espera» de un «pacto de no pedir» intra certum tempus, negocio jurídico perfectamente posible desde hace más de veinte siglos?
4.a) En relación con las anteriores cuestiones, ¿tiene algún fundamento, en general y respecto del ejecutivo cambiario, la dualidad de medios de defensa que suponen los artículos 1.464 y 1.467 de la L.E.C.?
5.a) ¿Por qué razón no cabía oponer la llamada «incompetencia de jurisdicción» (art. 1.464, 11, de la L.E.C.) en los juicios ejecutivos por letras de cambio? ¿Acaso es la letra de cambio una realidad que convierte en irrelevante o desdeñable por algún motivo serio ese presupuesto personal?
6.a) La misma interrogante respecto de la «falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador».
II.5. Con la Ley Cambiaria ha desaparecido, es cierto, alguna de estas cuestiones (concretamente, para el ejecutivo cambiario, la 3.a, relativa a la diferencia entre «espera» y pacto de no pedir durante un tiempo), pero no porque haya sido expresamente abordada en la nueva Ley, sino como resultado del cambio operado — por otros motivos— en la oposición del ejecutivo cambiario. Aparece la duda, semejante a otra anterior, acerca de por qué está previsto aducir que el ejecutado no tiene el carácter o representación con que se le demanda, mientras que no se prevé, en cambio, alegar las faltas de capacidad y el no acredita- miento del carácter o representación del demandante. Subsiste, sin em
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bargo, aunque siendo las «excepciones» las del artículo 67 de la L.C.CH., la pregunta acerca de la correlación entre «excepciones» y «motivos de nulidad», de un lado, y las opciones de los números 2.° y 3.° del artículo 1.473 de la L.E.C., de otro, y se mantiene la incomprensible dualidad «excepciones» y «motivos de nulidad», que la Ley Cambiaria podría haber eliminado para el ejecutivo fundado en letras de cambio. Por último, no ha perdido fundamento la pregunta acerca de la imprevisión de alegar la mal llamada «incompetencia de jurisdicción», aunque, a nuestro entender, resulta indiscutible que la falta de competencia territorial, además de estimarse de oficio ex art. 1.440, párrafos 1.° y 2.°, de la L.E.C., puede ponerse de relieve por las vías y a los efectos propios de la declinatoria y la inhibitoria (no, por tanto, como excepción yuguladora del proceso, sino como medio para que de él conozca un órgano jurisdiccional distinto del elegido por el demandante-ejecutante).
Segunda. El incidente de oposición en el juicio ejecutivo cambiario es, tras la Ley Cambiaria y del Cheque, de contenido considerablemente más amplio que antes de dicha Ley. La falta de fácil acogida, en el nuevo sistema, de los supuestos de prescripción y caducidad de la letra, así como la mayor latitud de los antiguos conceptos «falsedad del título», «nulidad de la obligación cambiaria» y «nulidad del títu lo» respecto de los nuevos «falsedad de la firma del ejecutado» e «inexistencia e invalidez de la declaración cambiaria» del ejecutado, no deben provocar una infravaloración de las mayores posibilidades de oposición que permiten las «excepciones basadas en las relaciones personales del deudor cambiario», aducibles en todo caso respecto del tenedor con el que tales relaciones se produjeron e incluso respecto de tenedores posteriores que hubiesen adquirido la letra «a sabiendas» del perjuicio del deudor. Porque, como ya antes hemos apuntado, la «extinción del crédito cambiario frente al ejecutado», la «falta de formalidades necesarias de la letra de cambio» y nada digamos de la «falta de legitimación del tenedor», engloban antiguas posibilidades (compensación, caducidad, quita) y aún las acrecientan.
Tercera. La mayor facilidad actual, tras la Ley Cambiaria y del Cheque, para que la letra de cambio adquiera fuerza ejecutiva, según vimos en el primer gran apartado de este trabajo, se «compensa» p rimero y se desvirtúa después — si se nos permite este modo de expresarnos, que recurre a una ficción temporal—-, con la superior facilidad de fundamentar el «nuevo» incidente declarativo de oposición. En términos6
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vulgares y respecto de la protección del crédito, tememos que el remedio haya sido peor que la enfermedad. A los falsificadores y estafadores de diversa ralea se les favorece, pero también se viene a potenciar al deudor cambiario recalcitrante.
Y ese temor probablemente se vea confirmado al examinar la última gran «novedad» procesal del ejecutivo cambiario, constituida por las previsiones del artículo 48 de la L.C.CH. A ese tema nos aplicamos seguidamente.
EL LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO, PENDIENTE EL EJECUTIVO CAMBIARIO
I. Como regla, el juicio ejecutivo cambiario seguirá las previsiones procesales de la L.E.C., pero, en virtud del artículo 68 de la L.C.CH., que acabamos de citar, si concurren ciertas circunstancias, el ejecutante puede pedir y el Juez ejecutor acordar, con o sin prestación de caución «o garantía adecuada», que se levante el embargo decretado ex artículos 1.442-1.444 de la L.E.C. (no sólo ex art. 1.442, como podría parecer a prim era vista). Esta novedad — conviene repetir el precepto en sus propios términos— se establece del modo siguiente:
II. «1.a Si el deudor se persona por sí o por representante dentro de los tres días siguientes al en que tuvo lugar la diligencia prevista en el artículo 1.442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para negar categóricamente la autenticidad de su firma o alegar falta absoluta de representación, o hace tal alegación en el acto de la diligencia, podrá el Juez, a la vista de las circunstancias del caso y de la documentación aportada, levantar el embargo, exigiendo, si lo considera conveniente, la caución o garantía adecuada. Esta resolución se adoptará en pieza separada y sin suspender el curso del juicio ejecutivo.»
«2.a El auto del Juez levantando el embargo quedará sin efecto si el deudor no formula en tiempo y forma la excepción correspondiente o si, formulada, es desestimada en la sentencia.»
«3.a En ningún caso se levantará el embargo cuando la letra de cambio se encuentre en alguno de los casos siguientes (2):
(2) Como se puede apreciar, la redacción es de paupérrimo estilo y, además, de los «casos siguientes» varios no se refieren a situaciones o estados en que «la letra de cambio se encuentre».
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a) Cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso hayan sido intervenidos, con expresión de la fecha por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio Colegiado, o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra por Notario.
b) Cuando se trate de ejecución despachada contra un obligado cambiario que, en el protesto o requerido de pago notarialmente o en acto de conciliación antes de iniciarse el juicio ejecutivo, no hubiera negado categóricamente la autenticidad de su firma en la letra, o no hubiera alegado la falta absoluta de representación.
c) Cuando el obligado cambiario hubiere reconocido su firma judicialmente o en documento público.»
Ahora, permítasenos analizar con algún pormenor esta invención de la L.C.CH. y exponer las principales cuestiones que, a nuestro entender, suscita.
III. Causas para pedir el levantamiento del embargo:
111.1. Inautenticidad de la firma, que tiene que alegarse categóricamente. No valen, pues, a los efectos que interesan, las dudas o vacilaciones.
111.2. Falta absoluta de representación. El adjetivo «absoluta» se inserta en el texto legal para indicar que no es éste lugar adecuado para aducir discutibles poderes del firmante de la letra, sino sólo para plantear el caso del falsus procurator.
IV. Presupuesto de tiempo de la petición de alzamiento del embargo: en la diligencia prevista en el artículo 1.442 de la L.E.C. o dentro de los tres días siguientes a ella.
V. Requisito sustancial de estimación de dicha petición: juicio judicial de probabilidad cualificada de falsedad de la firma o de falta total de representación del firmante, basado en: a) «documentación aportada» por el ejecutado ; b) «las circunstancias del caso» ; c) no tratarse de ninguno de los casos expresados en la «particularidad» tercera del artículo 68 de la L.C.CH. ; eventualmente, d) prestación de caución u otra garantía por el ejecutado.
VI. Naturaleza de la resolución resolutoria de la repetida petición; auto apelable, no suspensivo del juicio ejecutivo y de índole provisional, puesto que «quedará sin efecto si el deudor no formula en
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tiempo y forma la excepción correspondiente o si, formulada, es desestimada en la sentencia». Estimamos apelable el auto por aplicación de los preceptos generales sobre recursos, no estando expresamente es- tablcido que contra él — ni generalmente ni si tuviese determinado contenido— no cabe recurso alguno.
VII. Así las cosas, esta novedad fundamenta, como mínimo, las siguientes cuestiones:
VIII. Sobre el sentido y finalidad del posible alzamiento del embargo lite pendente. A este respecto, estimamos indiscutible que el «invento» responde a la conciencia de que se ha otorgado fuerza ejecutiva a la letra en condiciones, que no calificaremos aquí para no hacerle decir al legislador y a la Ley lo que no dicen, pero que cabe considerar muy abonadas o proclives al inicio de juicios ejecutivos — con el consiguiente despacho de ejecución y embargo— en casos de absoluta in- autenticidad o invalidez de la declaración cambiaria del ejecutado. Con otras palabras, esta pieza procedimental nueva se introduce con el designio de «compensar» las menores garantías del título ejecutivo en muchos casos.
Aunque veremos después aspectos problemáticos del alzamiento del embargo, de los cuales depende en gran medida un enjuiciamiento de este «mecanismo compensatorio», procede emitir ya, aquí, el que esta nueva pieza procedimental nos merece. Brevemente: el designio compensatorio se frustra, porque, para los casos de falso acreedor, el posible alzamiento del embargo no elimina suficientemente el daño causado al aparente deudor-ejecutado, o, desde otro punto de vista, no constituye la garantía que ese ejecutado necesita y merece; y, por el contrario : para el acreedor verdadero frente a un verdadero deudor, esta novedad se puede alzar como un importante — e indebido— factor de desprotección efectiva del crédito. En seguida confirmaremos este dictamen negativo.
IX. ¿Solamente cabe solicitar el alzamiento del embargo en la diligencia prevista en el artículo 1.442 de la L.E.C. o en los tres días siguientes a ella? A nuestro entender, la respuesta ha de ser negativa. En otros términos, es más que cuestionable que en los casos previstos en los artículos 1.443 — dos diligencias en busca del «deudor», en su domicilio— y 1.444 de la L.E.C. — «deudor» de domicilio ignorado o en ignorado paradero—, no pueda el ejecutado, dentro del plazo de
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tres días contados desde el embargo, pedir el alzamiento de éste. A nuestro entender, la letra de la «particularidad)) 1.a del artículo 68 de la L.C.CH., con exclusiva mención del artículo 1.442 de la L.E.C., no debe prevalecer hermenéuticamente sobre su clara ratio. Y no sería acorde con ésta negar esa posibilidad procesal al ejecutado-deudor cambiario simplemente porque no esté en su domicilio o porque su residencia o su paradero se ignoren. Causas y efecto resultarían, en tal caso, del todo incongruentes.
X. ¿Cuál es el iter procedimental desde la petición de alzamiento del embargo hasta la resolución sobre dicha petición? Se trata, nos parece, de un punto crucial, a un buen número de efectos. Y contra lo que pudiera parecer que se deriva de la mención de una «pieza separada» (en el art. 68, 1.a, in fine, de la L.C.CH.), estimamos que la repetida petición no debe originar un incidente contradictorio, sino que el Juez ha de resolver sobre ella de plano, sin audiencia de la parte contraria y sin práctica contradictoria de prueba, a la vista de los autos, de la petición y de la «documentación aportada» con ella por el ejecutado. La petición de alzamiento origina, sí, un incidente lato sensu, pero no un incidente contradictorio.
Este criterio, que quizá resulte a primera vista chocante, tiene, sin embargo, un fundamento que reputamos muy sólido. Piénsese, en efecto, que si la tan reiterada petición de alzamiento de la traba hubiese de generar un incidente contradictorio, el resultado sería el desatino y el absurdo de dos incidentes contradictorios — el primero, el del artículo 68 de la L.C.CH., y el segundo, el común, al amparo del artículo 1.461 de la L.E.C.-— sobre el mismo punto, con independiente y distinta tramitación, e incluso ante órganos jurisdiccionales diversos: el Juez de primera instancia y el Tribunal competente para las apelaciones. Si hay que evitar tamaño disparate, es menester concluir que no debe haber y no habrá 1—el art. 68 de la L.C.CH. no la exige— audiencia del ejecutante, ni alegaciones del mismo ni prueba contradictoria.
XI. ¿Cuáles deben ser los fundamentos de la decisión de plano por el Juez? En congruencia con lo anterior, hay que responder circunscribiendo los materiales a los que ya constasen en autos antes de la solicitud — demanda y título ejecutivos, en su caso, con los documentos acompañados por el ejecutante con su demanda— , más la solicitud misma de alzamiento y los documentos que con ésta entienda con
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veniente aportar el ejecutado. Pero es preciso añadir, acto seguido, que si el artículo 68 de la L.C.CH. dice que el Juez «podrá» levantar el embargo, es, a no dudarlo, porque, casos del artículo 68, 3.a, de la L.C.CH. aparte, puede denegar lo solicitado o, con otras palabras, la simple negación categórica de la autenticidad de su firma o la alegación de la falta absoluta de representación no provocan el alzamiento del embargo. Ya dijimos antes que el juzgador ha de realizar un juicio de probabilidad cualificada de que, en efecto, la firma sea falsa o de que, en efecto, falte totalmente la representación que se aparenta. Si es cosa muy seria despachar ejecución y embargar basándose en la falsedad o en una representación del todo inexistente, también es muy serio dejar a un acreedor-ejecutante sin la garantía del embargo de los bienes con los que, a fin de cuentas, se pretende lograr la satisfacción real de su acción ejecutiva (3).
De modo que la «documentación aportada» cobra importancia capital. Y, llegados a este punto, son precisas dos consideraciones, que ra tificarán el —pensamos que— acertado dictamen desfavorable sobre este «invento» como «compensatorio» de la más fácil ejecutividad de la letra de cambio. La prim era de ellas es que una documentación probatoria típica de la falsedad de la firma serían los dictámenes de peritos calígrafos, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. La dificultad al respecto es obvia: el ejecutado no está en posesión de la cambial. Por tanto, la prueba o la semiplena probatio será punto menos que imposible. Si se está seguro de la falsedad (amén de por otras razones), el ejecutado puede interponer querella criminal, cuya admisión paraliza el ejecutivo, siendo este efecto suficiente para el interés delejecutado tan sólo cuando el embargo — que permanece— no le incomode (4). La segunda consideración atañe también a la extrema dificultad que, de ordinario, puede revestir la prueba o el acreditamiento prima facie de la «falta absoluta de representación», que es un hecho negativo. Estamos, con un hecho de tal índole, en la umbría e incómoda zona de la probatio diabolica, o al menos en sus aledaños.
(3) Porque, en rigor, lo que se satisface es la acción y no el crédito. Cfr. mi trabajo «Conceptos fundamentales de la ejecución forzosa civil», en La Ley, voi. IV, 1981, páginas 930 y ss., y la bibliografía allí citada.
(4) Porque, por ejemplo, se ha embargado un inmueble y la anotación preventivacorrespondiente no produce inconvenientes, ya que no se piensa vender ese bien y, en consecuencia, no importa la carga y su conocimiento por terceros; o porque los bienes muebles embargados se depositan en poder del propio ejecutado, etc.
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XII. Con todo lo anterior, es forzoso volver a cuestionar la fortuna de la innovación contenida en el artículo 68 de la L.C.CH., no ya como mecanismo «compensatorio» de lo que merece llamarse la «alegría ejecutiva» de la letra de cambio, sino en sí mismo y en su relación con el posible incidente declarativo de oposición.
Digamos, ante todo, que la provisionalidad del auto levantando el embargo — no existe tal provisionalidad en aquel que deniegue el alzamiento del mismo— consiste en la subordinación de la continuación de su eficacia a la formulación tempestiva y formalmente adecuada de «la excepción correspondiente». Esto recuerda al embargo preventivo, pero al revés (un «desembargo preventivo», en cierto modo). A nuestro juicio, la «excepción correspondiente» a las dos causas legales para pedir el alzamiento es la 1.a del artículo 67 de la L.C.CH. : «inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma».
X III. Hay que añadir además que, según se apuntó ya antes, el auto — tanto si alza el embargo como si deniega la petición de alzamiento— es apelable en un solo efecto, por el juego de los artículos 382 y 383 de la L.E.C., que estimamos sin duda aplicables al caso.
XIV. Sentados los dos anteriores puntos, y como quiera que, según hemos dicho, el alzamiento del embargo ni se ordena ni se deniega sobre la simple palabra del ejecutado-aparente deudor, y dado que, por regla, es sumamente difícil fundar el juicio de probabilidad cualificada de falsedad de la firma o de falta absoluta de representación, resulta que en los casos excepcionales (de documentación concluyente, por ejemplo) es, a su vez, muy probable que, entre las alegaciones de la petición de alzamiento y esa «documentación aportada» con ella, resulte más que posible, casi inevitable, diríamos, el juicio sobre improcedencia del embargo. .. en realidad porque ya se revela improcedente la ejecución. Mas en tales casos, y salvo desistimiento del ejecutante *—quizá penalmente amenazado— , habrá de seguirse, pese a todo, el incidente de oposición común. De manera que si es certera nuestra apreciación sobre el debido fundamento razonablemente necesario para decretar el alzamiento de la traba, éste se produciría muy pocas veces, en casos sumamente claros, en los que el ordinario incidente de oposición aparece como superfluo. Y si — como pensamos que será más frecuente-— no se dispone de ese fundamento razonable para el alzamiento del embargo, lo que
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viene a ser superfluo — por inconducente— es el peculiar incidente del artículo 68 de la L.C.CH.
XV. Cabría entender que el artículo 68 de la L.C.CH. no exige, para decretar el alzamiento del embargo, tanto como aquí se está sosteniendo. Haciendo más hincapié en la posible «caución o garantía adecuada» o /y en los casos absolutamente obstativos a la desafección, del artículo 68, 3.a, de la L.C.CH., cabría, en efecto, estimar concedido mayor arbitrio al juzgador para resolver afirmativamente la solicitud de alzamiento. Mas esta hipótesis, de ser acertada, convertiría en considerablemente inútil, desde el propio punto de vista de las novedades principales de la Ley Cambiaria y del Cheque, la letra que no pudiera acogerse, por así decirlo, a los casos del artículo 68, 3.a, del nuevo cuerpo legal. Con otras palabras: más valdría — siempre— intervenir o legitimar con fedatario público el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso, o las firmas, así como protestar las letras o llevar el litigio a previa conciliación, o acudir al reconocimiento de firma ante el Juez o ante fedatario. Porque, de lo contrario, proliferarían en exceso -—singularmente al no penalizarse la mendaz alegación, dentro del juicio ejecutivo, de la falsedad de la firm a— las solicitudes exitosas de alzamiento del embargo, alzamiento que, no se pierda de vista, puede suponer, muy general y probablemente, la desprotección de los acreedores ejecutantes.
XVI. Como ya hemos dicho, también es apelable el auto que deniegue el alzamiento del embargo. De manera que cabe dentro de lo posible que se revoque ese auto y se ordene el alzamiento cuando en el ejecutivo se ha ordenado que siga adelante la ejecución, a la que se oponía el ejecutado con las mismas armas que esgrimió para solicitar el levantamiento de la traba. No decimos que esta situación carezca de todo arreglo, pero hay que convenir en que no es lógica ni de sencilla solución. Si, por el contrario, el alzamiento del embargo se concede y en la apelación se revoca esa decisión y se manda practicar el embargo y, mientras tanto — antes, o a la vez, o poco tiempo después— se estima la oposición y se dicta sentencia disponiendo que no procede dictar la de remate — o si se acuerda la nulidad de todo o parte del juicio— , la situación, aunque menos conflictiva que la anterior, tampoco dejará de ser paradójica, por no decir pintoresca.
Son demasiados recursos de apelación para un proceso sumario, como pretende y debe ser el juicio ejecutivo y más aun un juicio ejecu
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tivo basado en letras de cambio que, según se ha proclamado a toda hora, recuperan su prestigio y su seriedad mediante la nueva Ley. Recurso de apelación en el incidente del artículo 68 de la L.C.CH., otro recurso de apelación contra la sentencia de remate y, no se olvide, el juicio declarativo ulterior sobre la misma cuestión.
XVII. No se pierda de vista, en efecto, que en el Derecho procesal actual, uno de los más graves problemas teóricos y prácticos, planteado y no resuelto, es el que afecta a lo que podríamos llamar «reparto de temas» discutibles entre el juicio ejecutivo (también el ejecutivo cambiario) y el declarativo posterior ex artículo 1.479 de la L.E.C. Aunque este precepto es claro, la interpretación jurisprudencial resulta casi inconcebiblemente contra legem: mientras el artículo 1.479 de la L.E.C. dispone con claridad que la sentencia dictada en juicio ejecutivo no produce excepción de cosa juzgada y siempre queda a salvo el derecho de las partes a promover un declarativo ordinario ulterior sobre la misma cuestión, los Tribunales han venido a sentar la «regla» de que lo que ya se discutió o se pudo discutir en el juicio ejecutivo no puede ser replanteado en el declarativo ordinario >—pretendidamente plenario— ulterior (5). Pues bien, la Ley Cambiaria no sólo no resuelve este problema actual del juicio ejecutivo '—al menos para los ejecutivos cambiados— , sino que lo agrava, complicándolo y oscureciéndolo en no escasa medida. Si bien se mira, sobre una cuestión de falsedad de la firma o de falta de representación pueden producirse hasta tres, y no dos, episodios procesales, en los que sustanciar dichos temas: el incidente sobre alzamiento del embargo, el propio juicio ejecutivo en vía de oposición y el proceso declarativo ordinario, posterior al ejecutivo. Y cada uno de estos procesos con sus recursos devolutivos. Es mucho para dificultar la satisfacción del crédito (o de su equivalente económico) por parte de verdaderos deudores renuentes y es muy poco, no obstante, para defender a los sujetos jurídicos de falsos acreedores.
XVIII. La conclusión de este examen de los más relevantes aspectos procesales — ligados estrechísimamente a los sustantivos— de la nueva Ley Cambiaria y del Cheque, se desprende con dolorosa facilidad de todo lo anterior. El proceso civil más frecuente, con mucho, en España, va a sufrir — ha sufrido ya— una auténtica reformatio in peius
(5) Cfr. S e i ia s I g l e s ia s : El juicio ejecutivo y el juicio declarativo posterior, M adrid, 1977, passim. R esu m id am en te , véa se m i pró logo .
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y con ésta, la letra de cambio no gana seriedad ni prestigio, sino que, a mi parecer, pierde fuerza. En este caso de reformatio in peius no hubo apelación y sí, en cambio, enmiendas razonables (6) presentadas por varios grupos parlamentarios. Estas enmiendas fueron, de forma racionalmente inexplicable, lisa y simplemente desatendidas. Paradójicamente, el Gobierno y la mayoría parlamentaria socialistas han hecho una Ley Cambiaria que, de modo principal, satisface pretensiones ¡de la Banca!, pretensiones de carácter administrativo y superficial, unas pretensiones para asuntos de muy elemental funcionamiento bancario (cara al descuento) y, aunque inteligibles, no suficientemente fundadas, ni me parece que acertadas, en último término, para la protección del crédito, incluido el bancario.
(6) Así, por ejemplo, las enmiendas 56, de Minoría Catalana; 67 y 68, del Grupo Centrista, y 127 a 130, inclusive, del Grupo Popular, así como la enmienda 189 del mismo Grupo.
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