NOVEDADES EN EL JUICIO EJECUTIVO DE LETRAS DE CAMBIO

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r ia d o EL DÍA 30 DE ENERO DE 1986

POR

D. ANDRES DE LA OLIVA SANTOSCatedrático de Derecho Procesal

de la Universidad Complutense. Abogado

S U M A R IO

S a l u d o .

L a n u e v a e j e c u t i v i d a d d e l a l e t r a d e c a m b io .

E l i n c i d e n t e d e c l a r a t iv o d e o p o s i c i ó n e n e l j u i c i o e j e c u t i v o c a m b i a r i o t r a s l a n u e v a

L e y C a m b i a r í a .

E l l e v a n t a m i e n t o d e l e m b a r g o , p e n d i e n t e e l e j e c u t i v o c a m b i a r i o .

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SALUDO

Es para mí un gran honor y una responsabilidad no menos grande hallarme ante ustedes, en esta prestigiosísima Academia Matritense del Notariado, con el encargo de exponer y analizar las principales inno- novaciones que la Ley Cambiaria y del Cheque (L.C.CH.) ha originado en el juicio ejecutivo cambiario. No me extenderé en la gratitud que les debo ni en las disculpas que de ustedes requiero anticipadamente por la poquedad de mi exposición en asunto de tanta trascendencia, justamente por no desviarles de ese asunto, que es, sin duda, lo que aquí les congrega. Estoy seguro de que comprenderán que cuanto ahora voy a decir tiene un carácter de especial provisionalidad, aún superior a la de cualesquiera opiniones o dictámenes, que han de someterse siempre a autocrítica, al contraste con el parecer de otros juristas privados y, desde luego, al banco de pruebas de la jurisprudencia.

Me aplico ya al tema, cuya exposición divido en tres grandes par­tes: la nueva ejecutividad de la letra de cambio, el incidente declarativo de oposición en el juicio ejecutivo cambiario tras la nueva ley y el levantamiento del embargo pendiente el ejecutivo cambiario.

LA NUEVA EJECUTIVIDAD DE LA LETRA DE CAMBIO

I. La L.C.CH., que en su mayor parte está dedicada a recoger las normas sustantivas relativas a los títulos-valores que regula, es casi una traducción ad pedem litterae de la Ley Uniforme. No es excesivo el merito que para nuestro legislador ha entrañado el tardío descubri­miento de dicha Ley, calificada ya por algunos, además, de «superada» o «cuestionable».

Lo más original que la Ley Cambiaria tiene o, como ahora se dice, aquello en que es más «creativa», son los escasos preceptos que consa­gra al engarce de las normas sustantivas o materiales con el resto del

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ordenamiento jurídico español y, singularmente, con preceptos de carác­ter procesal. Pero ahí es justo donde la nueva Ley presenta mayor de­bilidad de inspiración y de técnica legislativa, llegando incluso a ado­lecer de sentido común. Bien estaba traducir y adoptar, adaptándola, la Ley Uniforme a fin de reforzar la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Pero es que se han redactado preceptos que, encaminados a facilitar ciertas gestiones masivas de las entidades de crédito, presentan efectos «secundarios» de enorme gravedad y, de otra parte, se ha ma­rrado en el diseño de otras normas que pretendían reforzar, en el ám­bito procesal, la eficacia de esos títulos. En tales normas vamos a fijar­nos principalmente aquí.

II. Una primordial innovación de la L.C.CH. ha sido la de la nueva regulación de la fuerza ejecutiva de la letra de cambio mediante una redacción distinta del artículo 1.429, 4.a, de la L.E.C. La Disposi­ción Adicional primera de la L.C.CH. ha sustituido la autosuficiente y en sí mismo comprensible redacción anterior por una, que reputamos lamentable, del siguiente tenor literal: «Las letras de cambio, pagarés y cheques en los términos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque.»

El apartado 4.° del artículo 1.429 de la L.E.C. deja de tener con­tenido propio para convertirse en una norma de remisión, pero, lo que es relevante y grave, en una norma de remisión tan «en bloque», tan genérica, que resulta errónea. No sólo, pues, desaparece, en asunto tan importante, una norma en sí misma completa, que concretaba la entera regulación de la ejecutividad de la letra de cambio, sino que ahora, para saber cuándo constituye la letra un título ejecutivo es menester contem­plar toda la L.C.CH. y, además, interpretar certeramente muchos de sus preceptos, generándose así una inseguridad que antes no existía y, como hemos dicho, en asunto de suma importancia y muy delicado.

III. La citada Disposición Adicional y el artículo 66 de la L.C.CH. han de entenderse, ante todo y pese al transcrito texto de aquélla, en el sentido de que no toda letra de cambio — pese a estar contemplada por la L.C.CH., esto es, ser subsumible «en los términos previstos» en la misma— lleva aparejada ejecución. Del examen de la Ley Cambiaría cabe deducir, muy al contrario, que la fuerza ejecutiva de la letra de­pende de que se den al menos los siguientes requisitos y presupuestos:

1.°) Los de emisión y fórmula de la letra, regulados en el capítulo primero del Título I de la L.C.CH., sin los cuales no cabe siquiera considerar que jurídicamente exista letra de cambio.

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2.°) Los relativos, en su caso, al endoso (capítulo segundo del T í­tulo I de la L.C.CH.), en la medida en que afectan a la legitimación de ejecutante y ejecutado.

3.°) La firma del aceptante, si contra él se ejecuta (art. 33 de la L.C.CH.).

4.°) La firma del avalista, si contra él se dirige la demanda ejecu­tiva (capítulo cuarto del Título I de la L.C.CH.).

5.°) El protesto o las declaraciones sustitutorias del mismo (a r­tículo 51 de la L.C.CH.), salvo que la acción la dirija el tenedor contra el aceptante o sus avalistas (arts. 49 y 63 de la L.C.CH.).

Si cualquiera de estos requisitos o presupuestos faltase, la letra ca­recería de fuerza ejecutiva y si en tal situación se despachara ejecución, se dictaría una resolución judicial indebida o injusta. Y nótese, de un lado, que, respecto del librado-aceptante y de su avalista, no se exige ni protesto ni declaración sustitutoria, y, de otro, que los obligados por vía de regreso se pueden ver ejecutados con mucha mayor facilidad que antes, cuando se requería : a) intervención o legalización de su firma en la letra, y b) notificación del protesto. Pero, según se verá des­pués, la letra de cambio pierde aún más su carácter abstracto al permi­tirse, también con mayor facilidad que antes, la alegación eficaz de las llamadas «excepciones causales» o «personales» frente a los posibles ejecutantes.

IV. Esto sentado, importa considerar especialmente el tema de la relevancia, para la ejecutividad de la letra, de ciertas «comunicaciones» o notificaciones a los sujetos que en ella aparezcan.

Ya con el antiguo número 4.° del artículo 1.429 de la L.E.C. se planteaban dificultades de interpretación en torno a la ejecutividad de las letras respecto del librador, avalista y endosante cuyas firmas hu­biesen sido intervenidas o legitimadas por fedatario. El citado precepto confería eficacia ejecutiva «siempre que se haya notificado notarialmen­te el protesto por falta de pago a las personas a las que se refiere el artículo 517» del Código de Comercio. La interpretación de esa remi­sión fue polémica en cuanto al plazo dentro del cual se podían practicar válidamente (eficazmente, de cara a la ejecutividad) dichas notificacio­nes del protesto.

Mas, fuera cual fuese la interpretación más acertada en cuanto al citado plazo, lo que no ofrecía duda es que, antes de la L.C.CH., para que la letra constituyese título ejecutivo frente al librador, avalista o endosante, se requería, además de la intervención o legalización de sus

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firmas, el acreditamiento de que el protesto se les había notificado den­tro de plazo.

Pues bien, ahora la L.C.CH. regula, en sus artículos 52, 55 y 56, varias «comunicaciones». Una, del banco domiciliatario al librador, y otras, en cadena, a los obligados en vía de regreso. Cabría preguntarse, por tanto, si la inobservancia del deber de efectuar tales comunicaciones afecta a la fuerza ejecutiva de las letras de cambio o, dicho con otros palabras, si para despachar ejecución se requiere que con la demanda se acredite la realización de las meritadas comunicaciones. Aparece esta cuestión como más justificada en la medida en que, según ya hemos dicho, establecer la nueva regulación de la ejecutividad de la letra de cambio exige estudiar prácticamente toda la L.C.CH.

La respuesta ha de ser, sin duda, negativa. Entre los supuestos de pérdida de la acción cambiaria, regulados en el artículo 63 de la L.C.CH., no se encuentra ninguna referencia, ni siquiera indirecta, a esas «comunicaciones». Por otra parte, las consecuencias de la infracción del deber de comunicar son, según el artículo 55 de la L.C.CH., tan sólo las de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que se puedan causar.

V. Es interesante señalar que en ese punto se revela, con claridad, la falta de prudencia y moderación en las nuevas normas sobre la letra de cambio. En efecto :

V .l. El librado aceptante de una letra domiciliada en Banco o Caja de Ahorros, rara vez — por no decir nunca— va a recibir la cédula de notificación del protesto a tiempo para expresar las manifestaciones previstas en el artículo 53 de la L.C.CH. Si el Notario sólo retiene la letra hasta las catorce horas del segundo día hábil siguiente al de la notificación (que, no se olvide, se realizará en el banco domiciliatario) y el banco, a su vez, dispone de dos días hábiles para remitir al librado la cédula de notificación, excusado es todo comentario al respecto, pues bien puede haber terminado el plazo legal de manifestaciones antes de que la cédula sea puesta en el correo.

V.2. Los obligados en vía de regreso pueden recibir con mucha frecuencia la primera noticia del impago de la letra el día en que la Comisión del juzgado se persone en su domicilio para requerirles de pago y embargarles bienes, porque las «comunicaciones» previstas en la L.C.CH. carecen de toda fiabilidad, consisten en meras cartas priva­das y, dada la práctica inexistencia de sanción jurídica del incumplí-

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miento del deber de comunicar, es conjeturable que en muchos casos esas «comunicaciones» no van ni siquiera a producirse.

VI. No es descartable que, a consecuencia de estas peculiaridades de la nueva letra de cambio, relacionadas con la desaparición de la obligatoriedad del protesto, muchos juicios ejecutivos cambiarios se vean entorpecidos por oposiciones, impugnaciones e incluso recursos de am­paro constitucional, quizá infundados, pero en cierta medida justifica­dos por la indefensión que se puede generar con frecuencia.

En efecto: del régimen legal antes vigente (arts. 512, 4.°, del Có­digo de Comercio y 1.429, 4.°, de la L.E.C.) no se derivaba con claridad el plazo en que debían notificarse los protestos al librador y a los endo­santes (art. 517 del C.Com.) para conservar acción ejecutiva frente a ellos, y mucho menos en lo referente a los avalistas, que, en principio, aparecieron excluidos de la notificación. Sin embargo, el artículo 506 del Código de Comercio admite que «los interesados» (y debe entenderse que todos) hagan manifestaciones en el protesto dentro del exiguo plazo allí establecido.

En el régimen antes vigente de la acción ejecutiva en vía de regreso, carecía de relevancia el que los obligados cambiarios en dicha vía hi­ciesen o no manifestaciones en el protesto, pues, como ya hemos seña­lado, la letra de cambio sólo era ejecutiva, siempre en vía de regreso, si las firmas aparecían intervenidas o legitimadas y si además se no­tificó el protesto a las personas mencionadas en el artículo 517 del Có­digo de Comercio. Concurriendo ambos requisitos, que en el protesto se pusiese tacha de falsedad de las firmas no impedía el despacho de la ejecución.

Por el contrario, en el nuevo sistema de la L.C.CH., las manifesta­ciones de cualesquiera obligados cambiarios en el acta de protesto (o en el requerimiento judicial o notarial de pago) tienen la relevancia indudable de hacerles posible acudir con éxito al alzamiento provisio­nal del embargo si en esas manifestaciones alegaron la falsedad de su firma o la falta absoluta de representación. A la vez, si se practica protesto notarial de la letra y en él no se formulan tales manifestacio­nes de los obligados cambiarios, éstos no podrán solicitar con éxito el alzamiento provisional del embargo. Así resulta de una interpretación literal del artículo 68, 3.a, b) , de la L.C.CH.:

«En ningún caso se levantará el embargo ( . . .) cuando se trate de ejecución despachada contra un obligado cambiario que, en el

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protesto ( . . .) no hubiera negado categóricamente la autenticidad de su firma en la letra (...).»

Con su cambio de sistema, la L.C.CH. unifica el régimen de la ac­ción ejecutiva directa y de la acción ejecutiva de regreso, pero no pa­rece que se haya advertido que si en el régimen anterior no estaba clara la cuestión de los plazos de notificación del protesto a los obliga­dos en vía de regreso, con la L.C.CH. sí queda claro que no se les va a notificar, pues, a modo de alternativa, se establece un sistema de «co­municaciones» de índole privada, sin fehaciencia y con unos plazos que exceden en mucho a los de levantamiento, notificación y manifestacio­nes en el protesto.

Aunque se sigan permitiendo las manifestaciones en el protesto a todos los interesados, resulta obvio que si ya antes, en la práctica, no se producían más que las de los aceptantes, con el sistema de protesto establecido en la L.C.CH. desaparecerán totalmente las de los otros obligados cambiarios. Los únicos que estarán en condiciones de formu­lar manifestaciones en el protesto serán los librados y aceptantes a quienes se notifique éste con tiempo suficiente, mientras que los demás obligados cambiarios muy raramente recibirán a tiempo la «comunica­ción» prevista en la Ley.

Así, a la indefensión general de los obligados cambiarios, suman los obligados en vía de regreso la de verse privados injustamente de obtener el alzamiento del embargo a que se refiere el artículo 68 de la L.C.CH. Cabe, desde luego, que la jurisprudencia mitigue esta conse­cuencia porque entienda que no hay prohibición de alzar el embargo si el protesto no se entendió con el ejecutado.

YII. Es necesario abordar ahora la principal cuestión procesal que suscita la desaparición de la obligatoriedad del protesto notarial.

El despacho de la ejecución basado en títulos ejecutivos no juris­diccionales ha sido una de las resoluciones judiciales examinadas con más interés en relación con la prohibición — ahora constitucionalizada, pero siempre presente en nuestro Derecho— de producir indefensión a las partes de un proceso. Ese interés se debe a que, por su naturaleza y fin propios, el despacho de la ejecución es una de las más típicas de las escasas resoluciones judiciales que la ley prevé dictar inaudita altera parte, esto es, sin haber oído al que será ejecutado.

El despacho de la ejecución pretende iniciar una actividad jurisdic­cional extremadamente compulsiva sobre el patrimonio de un sujeto

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jurídico *—el ejecutado— y su eficacia práctica descansa, en gran me­dida, en que no se advierta a éste (presunto deudor) de que se va a ini­ciar una ejecución contra sus bienes, ya que, en caso contrario, podría ocultarlos, distraerlos, gravarlos o enajenarlos ilegíticamente para es­quivar los embargos y las garantías de éstos (depósito, anotación pre­ventiva, etc.). Parece una excepción o un caso de no vigencia del lla­mado principio de audiencia ese rasgo de que la ejecución se despache justamente inanudita parte debitoris, esto es, sin oír al deudor (pre­sunto), que es la parte pasiva en dichos procesos.

Se trata, sin embargo, una apariencia engañosa. Porque, además de otras consideraciones generales (1), es preciso advertir que hay, es cierto, una resolución jurisdiccional perjudicial (en sentido lato) para quien no ha sido oído. Pero la ley permite esa resolución sin previa audiencia porque precisamente esa resolución tiene su fundamento en la existencia de un documento específico (título ejecutivo) del que se desprende, en principio, una certeza jurídica suficiente para embargar bienes. El proceso de ejecución se basa siempre, en el Derecho vigente, en la existencia de un título ejecutivo no jurisdiccional o de una resolu­ción judicial ejecutable. Si lo que hay es una resolución condenatoria, es porque antes ha habido un proceso con respeto al principo de au­diencia del condenado y no cabe ninguna duda en cuanto a la licitud y racionalidad de despachar ejecución sin apercibir previamente al condenado.

Hasta ahora, en nuestro Derecho, cuando había un título ejecutivo no jurisdiccional, tampoco existía duda acerca de la licitud y racio­nalidad del despacho de la ejecución, pues todos los títulos ejecutivos no jurisdiccionales admitidos por el Derecho español garantizaban razona­blemente que existía un acto previo del ejecutado en el que éste mani­festó fehacientemente su voluntad de constituir ese título, cuyos even­tuales efectos perjudiciales para él ya conocía, así como que debía su­frirlos — al menos parcialmente— sin previa audiencia. No hay lesión del postulado elemental de justicia en que consiste el principio de au­diencia cuando, además, están legalmente previstos mecanismos proce­sales adecuados para que el presunto deudor no sea ejecutado si el título ejecutivo es falso. En cambio, debe afirmarse, sin dudar, que existe una clara indefensión, una clara violación del principio de au­diencia, cuando de aquella regulación de los propios títulos y de ésta,

(1) Cfr. mis Lecciones de Derecho procesal, con F e r n á n d e z L ó p e z , voi. I, Barcelona, 1984, págs. 64 y 65.

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de la procesal, desaparecen, respectivamente, las garantías y los meca­nismos que justifican, como se ha dicho, la existencia del despacho de la ejecución inaudita altera parte.

VIII. En el llamado proceso monitorio, que, dígase por algunos lo que se quiera, no está recogido en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí, por ejemplo, en Alemania o en Italia, cabe una resolución judicial a la vista de un documento del que parezca desprenderse la existencia de un deuda, pero que no presente serias garantías de auten­ticidad de la firma del aparente obligado o deudor. Pero la conducta judicial no es la de despachar ejecución, procediendo de inmediato a embargar si no se paga también de inmediato tras el requerimiento para ello. La resolución judicial con la que se inicia un proceso moni­torio documental típico es un mandamiento de pago que sólo se convier­te en legitimante de un embargo si el requerido — aparente deudor u obligado— no se opone ai pago razonadamente dentro de un plazo bre­ve. La formulación clásica del contenido de esa resolución judicial es: «pague o dé razones». Y si las razones se dan, ha de seguirse entonces un proceso declarativo ordinario, plenario, con completas posibilidades de alegaciones y prueba.

La L.C.CH. viene a disponer que un documento no sustancialmente distinto de los que servirían de base a un proceso monitorio, tenga los efectos, mucho más fuertes — más graves, más gravosos*—■ que los pro­pios del proceso monitorio. Porque no hay un «pague o dé razones», sino un «pague de inmediato o de inmediato será embargado, aunque —como veremos— quizá podrá usted *—viene a decir la L.C.CH.-— lograr posteriormente (y provisionalmente) el alzamiento del embargo».

IX. La justificación razonable del despacho de la ejecución des­aparece con el artículo 66 de la L.C.CH. (más la Disposición Adicional Segunda), puesto que dispone y permite que se despache ejecución sin que haya garantía seria de que la letra de cambio, el pagaré o el cheque sean auténticos y, por tanto, sin que haya elemental certeza de que el pretendido deudor lo es en realidad.

Como es de todos sabido, en el sistema anteriormente en vigor, para que una letra de cambio fuese título ejecutivo frente al aceptante y permitiese el despacho de la ejecución inaudita parte debitoris, se re­quería, bien que la firma del aceptante-ejecutado estuviese intervenida por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor Colegiado de Comercio o le-

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gitimada por Notario en la misma letra, bien, en caso de faltar esas intervenciones o legitimación, que el aceptante no opusiere tacha de falsedad a su firma en el proceso notarial.

Respecto de los obligados cambiarios en vía de regreso, el régimen anterior aún era más riguroso, pues para que se pudiera despachar eje­cución contra ellos, sin oírlos previamente (reconocimiento judicial de firma y /o de deuda), se precisaba, además de la intervención de sus firmas por fedatario mercantil o de la legitimación por Notario, la notificación del protesto conforme a lo prevenido en el artículo 517 del Código de Comercio.

Es indudable que en la legislación anterior, todo presunto deudor cambiario se encontraba protegido, frente a cualquier eventual ejecución forzosa originadora de indefensión, por una serie de garantías objeti­vamente altas, que convertían en irreprochable el despacho de la eje­cución inaudita parte debitoris: el propio título acreditaba que esas garantías habían entrado en juego.

Me parece que el sistema que la L.C.CH. instituye se encuentra en las antípodas de tal situación, pues, en virtud de las disposiciones que hacen innecesario el protesto notarial de las letras o que permiten su sustitución por simples «declaraciones» de la entidad bancaria domi- ciliataria, o de la Cámara de Compensación Bancaria, no existirá, en muchos casos, ningún acto con intervención de fe pública o de autoridad de clase alguna que garantice la autenticidad de las firmas que apare­cen en el título o la real participación del presunto deudor en la cons­titución de ese título ejecutivo. Esa inexistencia de garantías también se da cuando en el título aparezca la declaración del presunto librado como sustitutoria del protesto, pues ésta será tan privada y susceptible de falsificación como la firma del presunto deudor frente al que se dirige la ejecución.

Con el sistema actual, pues, la resolución jurisdiccional de despa­cho de ejecución está sustentada únicamente en la presencia de una firma, por completo desconocida para el juez, que el demandante afirma que pertenece al presunto deudor, quien, además, puede no haber teni­do noticia alguna de que la letra de cambio se encuentra en circula­ción... o de que existe (casos de falsedad de la propia firma del eje­cutado o de falsus procurator del mismo). Además, al juez no le constará que se haya realizado ningún requerimiento de pago al aparente deudor, porque el tenedor no precisa de tal requerimiento para lograr que se despache ejecución y, por tanto, generalmente no se habrá producido.

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X. Seguidamente examinaremos los mecanismos procesales poste­riores al despacho de la ejecución, para disponer de todos los posibles elementos de juicio sobre el conjunto del sistema de la L.C.CH. Séanos permitido, para finalizar este apartado, señalar la, a nuestro juicio, du­dosa conformidad de la nueva ejecutividad de la letra con el artícu­lo 24.1 de la Constitución Española.

EL INCIDENTE DECLARATIVO DE OPOSICION EN EL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO TRAS LA NUEVA LEY CAMBIARIA

I. La Ley Cambiaria y del Cheque presenta y produce, con su ar­tículo 67 y su Disposición Derogatoria, un nuevo panorama del posible incidente declarativo de oposición en los juicios ejecutivos basados en letras de cambio. Y si decimos «presenta» y «produce», no es con inútil repetición o con afán de enfatizar, sino porque de los citados preceptos es predicable una dualidad real: de un lado, muestran o presentan, en su literalidad, un panorama diferente del anterior a la Ley 19/1985 y, de otro, tras su interpretación, originan unas posibilida­des de oposición también distintas de las precedentes a dicha Ley, pero diversas — más concretas, más claras— de las que los puros textos del artículo 67 y de la Disposición Derogatoria revelan tras su simple lectura.

II. La Disposición Derogatoria afecta plena y totalmente al ar­tículo 1.465 de la L.E.C. y además, una vez leído el artículo 67, queda claro que, en virtud de su párrafo tercero, ya no es aplicable al ejecu­tivo cambiario el contenido de posible oposición que se desprende de los artículos 1.464 y 1.467 de la L.E.C., matizado el primero con el artículo 1.465 de la misma Ley. Porque, eliminado el artículo 1.465 de la L.E.C., según el citado párrafo tercero del artículo 67, «en el caso de que se ejercite la acción cambiaría por vía ejecutiva no será de aplicación lo previsto en el artículo 1.464 y en los números 1.° y 2.° del artículo 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Así, pues, entre la Disposición Derogatoria y el párrafo tercero del artículo 67, ambos de la Ley Cambiaría, el posible contenido de un eventual incidente de oposición en los juicios ejecutivos que nos ocupan quedaría reducido casi a la nada, estando ese «casi» constituido por los motivos de nuli­dad 3.° y 4.° del artículo 1.467 de la L.E.C. Cabría oponerse funda-

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damente a la ejecución únicamente «cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las formalidades prescritas en esta Ley» (la L.E.C.) y «cuando el ejecutado no tuviere el carácter o representación con que se le demanda» : dos cuestiones procesales, como se ve.

I I .1. Pero ocurre que, no sólo tal resultado sería manifiestamente absurdo, sino que el resto del artículo 67 de la Ley Cambiaria puede -—rectius: debe— ser entendido como aplicable a la acción cambiaria ejecutiva o, lo que es igual, al juicio ejecutivo fundado en letras de cambio. En efecto, las referidas disposiciones negativas del tercer pá­rrafo del artículo 67 de la L.C.CH. siguen a una regla sobre excepciones «al ejercicio de la acción cambiaria», que, por el contexto, significa «acción cambiaria en general», esto es, tanto la ejercitada en proceso declarativo como la esgrimida en juicio ejecutivo. Nos parece innegable que la última oración del tercer párrafo del artículo 67 tiene como fin terminar de aclarar, tomando como puntos de partida los párrafos an­teriores, el entero panorama de la posible oposición en el juicio ejecu­tivo cambiario, que, como cabía esperar, es mucho más amplia de lo que parecía ser si nos quedábamos en la Disposición Derogatoria y en el final del artículo 67. De los párrafos primero y segundo del artícu­lo 67, más los números 3.° y 5.° del artículo 1.467 de la L.E.C. resulta que la oposición del ejecutado en un juicio ejecutivo fundado en letra de cambio puede revestir el siguiente contenido:

1.°) Excepciones basadas en las relaciones personales del deudor cambiario con el ejecutante tenedor de la letra (art. 67, pfo. 1.°, de la L.C.CH.);

2.°) Excepciones basadas en las relaciones personales del deudor cambiario con tenedores anteriores al ejecutante, cuando éste, al adqui­rir la letra, «procedió a sabiendas en perjuicio del deudor» (art. 67, párrafo 1.°, de la L.C.CH.);

3.°) Inexistencia de declaración cambiaria del ejecutado (art. 67, párrafo 2.°, 1.a);

4.°) Falta de validez de la declaración cambiaria del ejecutado(artículo 67, pfo. 2.°, 1.a);

5.°) Falsedad de la firma del ejecutado (art. 67, pfo. 2.°, 1.a);6.°) Falta de legitimación del tenedor (art. 61, pfo. 2.°, 2.a);7.°) Falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio

(artículo 67, pfo. 2.°, 2.a);8.°) Extinción del crédito cambiario frente al ejecutado (art. 67,

párrafo 2.°, 3.a) ;

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9.°) Plus petición (art. 1.466 de la L.E.C.);10.°) Falta de citación de remate con las formalidades previstas

en la Ley (art. 1.467, 3.°);11.0) No tener el ejecutado el carácter o representación con que se

le ha demandado (art. 1.467, 4.°, de la L.E.C.).

11.2. Es de sumo interés — pensamos— la comparación de este cuadro general de posibilidades de oposición en el juicio ejecutivo cam­biario con el anterior a la Ley 19/1985, que cabía resumir así:

1.a) Falsedad del título ejecutivo (art. 1.464, 1.a, de la L.E.C.);2.a) Falsedad de un «acto» que hubiese dotado de fuerza ejecutiva

a un documento o a otro acto (art. 1.464, 1.a, de la L.E.C.) ;3.a) Pago (art. 1.464, 2.a, de la L.E.C.);4.a) Compensación, «que resulte de documento que tenga fuerza

ejecutiva» (art. 1.464. 3.a, de la L.E.C.);5.a) Prescripción (arts. 1.464, 4.a, de la L.E.C. y 950 del C.Com.) ;6.a) Quita y espera (art. 1.464, 5.a, de la L.E.C.);7.a) Caducidad de la letra (arts. 1.465 de la L.E.C. y 469, 482

y 483 del C.Com.) ;8.a) Falta de provisión de fondos, pero sólo por parte del librador-

ai aceptante (que se alegaba al amparo del artículo 1.467, 1.°, de la L.E.C.);

9.a) Plus petición ;10.a) Nulidad de la obligación cambiaria (art. 1.467, 1.°, de la

L.E.C.);11.°) Nulidad del título ejecutivo (art. 1.467. 1.°, de la L.E.C.);12.a) Falta de fuerza ejecutiva del título por defectos extrínsecos

del mismo (art. 1.467, 2.°, de la L.E.C.);13.a) Falta de fuerza ejecutiva del título por no haber vencido el

plazo (art. 1.467, 2.°, de la L.E.C.);14.a) Falta de fuerza ejecutiva del título por no ser exigible o

líquida la cantidad (art. 1.467, 2.°, de la L.E.C.);15.a) Falta de citación de remate con las formalidades previstas en

la Ley (art. 1.467, 3.°);16.a) No tener el ejecutado el carácter o representación con que se

le ha demandado (art. 1.467, 4.°, de la L.E.C.).

11.3. Sólo una parte, no desdeñable, de toda posible falsedad del título ejecutivo es reconducible a la «falsedad de la firma» del deudor cambiario, ahora prevista ; la falsedad del acto que hubiere dado fuerza ejecutiva al título cabe estimarla comprendida hoy, también como re­

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gla, en la «inexistencia» o en la «falta de validez de la declaración cambiaria» ; es indudable, por otra parte, que el pago y la compensa­ción no son sino casos de «extinción del crédito cambiario» y la quita constituye otro de esos casos si es total, o funda la alegación de «plus petición» si es parcial y el acreedor ejecutante pretende desconocerla ; en cuanto a la prescripción, el nuevo sistema la ignora con craso error, porque no es «extinción del crédito cambiario» ni supone «falta de le­gitimación del tenedor» ejecutante ; de los diversos supuestos de falta de fuerza ejecutiva del título, uno está reproducido en la «falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio», mientras que los demás, absolutamente elementales, no se toman en consideración como excep­ciones, porque se han estimado supuestos de falta de acción ejecutiva rarísimos en el ejecutivo por letras de cambio y se ha considerado (con­fróntese artículo 1.440 de la L.E.C.) que se trataría de una falta de acción tan patente que, tras el examen del propio título, el Juez no de­bería despachar ejecución; finalmente, por lo que respecta a la espera y a la falta de provisión de fondos, no encuentran una trasposición ex­presa en el sistema nuevo, aunque es indudable, a mi parecer, que la espera y, sobre todo, el principal contenido de lo que ha venido enten­diéndose por falta de provisión de fondos, son reconducibles a las «ex­cepciones basadas en las relaciones personales» del deudor cambiario con el tenedor primero o con sucesivos tenedores. En cuanto a la cadu­cidad de la letra, entendemos que origina la «extinción del crédito cambiario frente al ejecutado» y que incluso se puede llegar a conside­ra r como un caso de «falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio», si tales «formalidades» no se estiman reducidas — como nos parece más acertado— a las intrínsecas.

II.4 Me parece imposible ofrecer, aquí y ahora, un estudio com­pleto y pormenorizado, more C a s a l s C o l l d e c a r r e r a o semejante, de la nueva oposición cambiaría. Pero sí caben e incluso resultan obliga­das algunas consideraciones:

Primera. Con el nuevo sistema, quedan sin resolver satisfactoria­mente — en rigor, ni siquiera se abordan— ciertas cuestiones que, tanto por la doctrina como en la práctica, se habían planteado antes de la Ley Cambiaría y del Cheque en relación con el incidente de oposición en general y con el del ejecutivo cambiario, en particular. Me refiero, concretamente, a las siguientes:

1.a) ¿Existe alguna correlación general entre «excepciones» (del artículo 1.464 de la L.E.C.), «motivos de nulidad» (del art. 1.467 de

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la L.E.C.) (si unas y otros son estimados) y las dos últimas decisiones posibles del incidente previstas en el artículo 1.473 de la L.E.C., a sa­ber: «no haber lugar a pronunciar sentencia de remate» y «declarar la nulidad de todo el juicio o de parte de él, reponiendo en este caso los autos al estado que tuvieran cuando se cometió la falta»? Si existe esa correlación, ¿cuál es? Y si no existe *—como es el caso: porque «declarar la nulidad», por ejemplo, no procede siempre que se estime una alegación de las del artículo 1.467 de la L.E.C. y, por otra parte, estimar alguna excepción debe conducir a la nulidad— , ¿cuándo dictar el fallo previsto en el artículo 1.473, 2.°, y cuándo el previsto en el número 3.° del mismo precepto de la L.E.C.?

2.a) ¿Por qué la «falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador» se considera «excepción», apareciendo en el artículo 1.464 de la L.E.C. y, en cambio, se estima causa o motivo para pedir la nu­lidad — en el art. 1.467— , que el demandado-ejecutado carezca del ca­rácter o representación con que se le demanda?

3.a) ¿En qué se diferencia una «espera» de un «pacto de no pe­dir» intra certum tempus, negocio jurídico perfectamente posible desde hace más de veinte siglos?

4.a) En relación con las anteriores cuestiones, ¿tiene algún fun­damento, en general y respecto del ejecutivo cambiario, la dualidad de medios de defensa que suponen los artículos 1.464 y 1.467 de la L.E.C.?

5.a) ¿Por qué razón no cabía oponer la llamada «incompetencia de jurisdicción» (art. 1.464, 11, de la L.E.C.) en los juicios ejecutivos por letras de cambio? ¿Acaso es la letra de cambio una realidad que convierte en irrelevante o desdeñable por algún motivo serio ese pre­supuesto personal?

6.a) La misma interrogante respecto de la «falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador».

II.5. Con la Ley Cambiaria ha desaparecido, es cierto, alguna de estas cuestiones (concretamente, para el ejecutivo cambiario, la 3.a, re­lativa a la diferencia entre «espera» y pacto de no pedir durante un tiempo), pero no porque haya sido expresamente abordada en la nueva Ley, sino como resultado del cambio operado — por otros motivos— en la oposición del ejecutivo cambiario. Aparece la duda, semejante a otra anterior, acerca de por qué está previsto aducir que el ejecutado no tie­ne el carácter o representación con que se le demanda, mientras que no se prevé, en cambio, alegar las faltas de capacidad y el no acredita- miento del carácter o representación del demandante. Subsiste, sin em­

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bargo, aunque siendo las «excepciones» las del artículo 67 de la L.C.CH., la pregunta acerca de la correlación entre «excepciones» y «motivos de nulidad», de un lado, y las opciones de los números 2.° y 3.° del artículo 1.473 de la L.E.C., de otro, y se mantiene la incomprensible dualidad «excepciones» y «motivos de nulidad», que la Ley Cambiaria podría haber eliminado para el ejecutivo fundado en letras de cambio. Por último, no ha perdido fundamento la pregunta acerca de la imprevi­sión de alegar la mal llamada «incompetencia de jurisdicción», aunque, a nuestro entender, resulta indiscutible que la falta de competencia te­rritorial, además de estimarse de oficio ex art. 1.440, párrafos 1.° y 2.°, de la L.E.C., puede ponerse de relieve por las vías y a los efectos pro­pios de la declinatoria y la inhibitoria (no, por tanto, como excepción yuguladora del proceso, sino como medio para que de él conozca un órgano jurisdiccional distinto del elegido por el demandante-ejecu­tante).

Segunda. El incidente de oposición en el juicio ejecutivo cambia­rio es, tras la Ley Cambiaria y del Cheque, de contenido considerable­mente más amplio que antes de dicha Ley. La falta de fácil acogida, en el nuevo sistema, de los supuestos de prescripción y caducidad de la letra, así como la mayor latitud de los antiguos conceptos «falsedad del título», «nulidad de la obligación cambiaria» y «nulidad del títu ­lo» respecto de los nuevos «falsedad de la firma del ejecutado» e «in­existencia e invalidez de la declaración cambiaria» del ejecutado, no deben provocar una infravaloración de las mayores posibilidades de oposición que permiten las «excepciones basadas en las relaciones per­sonales del deudor cambiario», aducibles en todo caso respecto del te­nedor con el que tales relaciones se produjeron e incluso respecto de tenedores posteriores que hubiesen adquirido la letra «a sabiendas» del perjuicio del deudor. Porque, como ya antes hemos apuntado, la «extin­ción del crédito cambiario frente al ejecutado», la «falta de formalida­des necesarias de la letra de cambio» y nada digamos de la «falta de legitimación del tenedor», engloban antiguas posibilidades (compensa­ción, caducidad, quita) y aún las acrecientan.

Tercera. La mayor facilidad actual, tras la Ley Cambiaria y del Cheque, para que la letra de cambio adquiera fuerza ejecutiva, según vimos en el primer gran apartado de este trabajo, se «compensa» p ri­mero y se desvirtúa después — si se nos permite este modo de expresar­nos, que recurre a una ficción temporal—-, con la superior facilidad de fundamentar el «nuevo» incidente declarativo de oposición. En términos6

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vulgares y respecto de la protección del crédito, tememos que el reme­dio haya sido peor que la enfermedad. A los falsificadores y estafado­res de diversa ralea se les favorece, pero también se viene a potenciar al deudor cambiario recalcitrante.

Y ese temor probablemente se vea confirmado al examinar la última gran «novedad» procesal del ejecutivo cambiario, constituida por las previsiones del artículo 48 de la L.C.CH. A ese tema nos aplicamos se­guidamente.

EL LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO, PENDIENTE EL EJECUTIVO CAMBIARIO

I. Como regla, el juicio ejecutivo cambiario seguirá las previsiones procesales de la L.E.C., pero, en virtud del artículo 68 de la L.C.CH., que acabamos de citar, si concurren ciertas circunstancias, el ejecutante puede pedir y el Juez ejecutor acordar, con o sin prestación de caución «o garantía adecuada», que se levante el embargo decretado ex artícu­los 1.442-1.444 de la L.E.C. (no sólo ex art. 1.442, como podría parecer a prim era vista). Esta novedad — conviene repetir el precepto en sus propios términos— se establece del modo siguiente:

II. «1.a Si el deudor se persona por sí o por representante den­tro de los tres días siguientes al en que tuvo lugar la diligencia prevista en el artículo 1.442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para negar ca­tegóricamente la autenticidad de su firma o alegar falta absoluta de representación, o hace tal alegación en el acto de la diligencia, podrá el Juez, a la vista de las circunstancias del caso y de la documentación aportada, levantar el embargo, exigiendo, si lo considera conveniente, la caución o garantía adecuada. Esta resolución se adoptará en pieza separada y sin suspender el curso del juicio ejecutivo.»

«2.a El auto del Juez levantando el embargo quedará sin efecto si el deudor no formula en tiempo y forma la excepción correspondiente o si, formulada, es desestimada en la sentencia.»

«3.a En ningún caso se levantará el embargo cuando la letra de cambio se encuentre en alguno de los casos siguientes (2):

(2) Como se puede apreciar, la redacción es de paupérrimo estilo y, además, de los «casos siguientes» varios no se refieren a situaciones o estados en que «la letra de cambio se encuentre».

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a) Cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso ha­yan sido intervenidos, con expresión de la fecha por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio Colegiado, o las respectivas firmas es­tén legitimadas en la propia letra por Notario.

b) Cuando se trate de ejecución despachada contra un obligado cambiario que, en el protesto o requerido de pago notarialmente o en acto de conciliación antes de iniciarse el juicio ejecutivo, no hubiera negado categóricamente la autenticidad de su firma en la letra, o no hubiera alegado la falta absoluta de representación.

c) Cuando el obligado cambiario hubiere reconocido su firma ju­dicialmente o en documento público.»

Ahora, permítasenos analizar con algún pormenor esta invención de la L.C.CH. y exponer las principales cuestiones que, a nuestro enten­der, suscita.

III. Causas para pedir el levantamiento del embargo:

111.1. Inautenticidad de la firma, que tiene que alegarse categóri­camente. No valen, pues, a los efectos que interesan, las dudas o va­cilaciones.

111.2. Falta absoluta de representación. El adjetivo «absoluta» se inserta en el texto legal para indicar que no es éste lugar adecuado para aducir discutibles poderes del firmante de la letra, sino sólo para plantear el caso del falsus procurator.

IV. Presupuesto de tiempo de la petición de alzamiento del em­bargo: en la diligencia prevista en el artículo 1.442 de la L.E.C. o den­tro de los tres días siguientes a ella.

V. Requisito sustancial de estimación de dicha petición: juicio judicial de probabilidad cualificada de falsedad de la firma o de falta total de representación del firmante, basado en: a) «documentación aportada» por el ejecutado ; b) «las circunstancias del caso» ; c) no tratarse de ninguno de los casos expresados en la «particularidad» ter­cera del artículo 68 de la L.C.CH. ; eventualmente, d) prestación de caución u otra garantía por el ejecutado.

VI. Naturaleza de la resolución resolutoria de la repetida peti­ción; auto apelable, no suspensivo del juicio ejecutivo y de índole pro­visional, puesto que «quedará sin efecto si el deudor no formula en

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tiempo y forma la excepción correspondiente o si, formulada, es de­sestimada en la sentencia». Estimamos apelable el auto por aplicación de los preceptos generales sobre recursos, no estando expresamente es- tablcido que contra él — ni generalmente ni si tuviese determinado con­tenido— no cabe recurso alguno.

VII. Así las cosas, esta novedad fundamenta, como mínimo, las siguientes cuestiones:

VIII. Sobre el sentido y finalidad del posible alzamiento del em­bargo lite pendente. A este respecto, estimamos indiscutible que el «in­vento» responde a la conciencia de que se ha otorgado fuerza ejecutiva a la letra en condiciones, que no calificaremos aquí para no hacerle de­cir al legislador y a la Ley lo que no dicen, pero que cabe considerar muy abonadas o proclives al inicio de juicios ejecutivos — con el consi­guiente despacho de ejecución y embargo— en casos de absoluta in- autenticidad o invalidez de la declaración cambiaria del ejecutado. Con otras palabras, esta pieza procedimental nueva se introduce con el de­signio de «compensar» las menores garantías del título ejecutivo en muchos casos.

Aunque veremos después aspectos problemáticos del alzamiento del embargo, de los cuales depende en gran medida un enjuiciamiento de este «mecanismo compensatorio», procede emitir ya, aquí, el que esta nueva pieza procedimental nos merece. Brevemente: el designio com­pensatorio se frustra, porque, para los casos de falso acreedor, el po­sible alzamiento del embargo no elimina suficientemente el daño causa­do al aparente deudor-ejecutado, o, desde otro punto de vista, no cons­tituye la garantía que ese ejecutado necesita y merece; y, por el con­trario : para el acreedor verdadero frente a un verdadero deudor, esta novedad se puede alzar como un importante — e indebido— factor de desprotección efectiva del crédito. En seguida confirmaremos este dic­tamen negativo.

IX. ¿Solamente cabe solicitar el alzamiento del embargo en la diligencia prevista en el artículo 1.442 de la L.E.C. o en los tres días siguientes a ella? A nuestro entender, la respuesta ha de ser negativa. En otros términos, es más que cuestionable que en los casos previstos en los artículos 1.443 — dos diligencias en busca del «deudor», en su domicilio— y 1.444 de la L.E.C. — «deudor» de domicilio ignorado o en ignorado paradero—, no pueda el ejecutado, dentro del plazo de

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tres días contados desde el embargo, pedir el alzamiento de éste. A nuestro entender, la letra de la «particularidad)) 1.a del artículo 68 de la L.C.CH., con exclusiva mención del artículo 1.442 de la L.E.C., no debe prevalecer hermenéuticamente sobre su clara ratio. Y no sería acorde con ésta negar esa posibilidad procesal al ejecutado-deudor cam­biario simplemente porque no esté en su domicilio o porque su residen­cia o su paradero se ignoren. Causas y efecto resultarían, en tal caso, del todo incongruentes.

X. ¿Cuál es el iter procedimental desde la petición de alzamiento del embargo hasta la resolución sobre dicha petición? Se trata, nos pa­rece, de un punto crucial, a un buen número de efectos. Y contra lo que pudiera parecer que se deriva de la mención de una «pieza separada» (en el art. 68, 1.a, in fine, de la L.C.CH.), estimamos que la repetida petición no debe originar un incidente contradictorio, sino que el Juez ha de resolver sobre ella de plano, sin audiencia de la parte contra­ria y sin práctica contradictoria de prueba, a la vista de los autos, de la petición y de la «documentación aportada» con ella por el eje­cutado. La petición de alzamiento origina, sí, un incidente lato sensu, pero no un incidente contradictorio.

Este criterio, que quizá resulte a primera vista chocante, tiene, sin embargo, un fundamento que reputamos muy sólido. Piénsese, en efecto, que si la tan reiterada petición de alzamiento de la traba hubiese de ge­nerar un incidente contradictorio, el resultado sería el desatino y el absurdo de dos incidentes contradictorios — el primero, el del artícu­lo 68 de la L.C.CH., y el segundo, el común, al amparo del artícu­lo 1.461 de la L.E.C.-— sobre el mismo punto, con independiente y distinta tramitación, e incluso ante órganos jurisdiccionales diversos: el Juez de primera instancia y el Tribunal competente para las apelacio­nes. Si hay que evitar tamaño disparate, es menester concluir que no debe haber y no habrá 1—el art. 68 de la L.C.CH. no la exige— audien­cia del ejecutante, ni alegaciones del mismo ni prueba contradictoria.

XI. ¿Cuáles deben ser los fundamentos de la decisión de plano por el Juez? En congruencia con lo anterior, hay que responder cir­cunscribiendo los materiales a los que ya constasen en autos antes de la solicitud — demanda y título ejecutivos, en su caso, con los docu­mentos acompañados por el ejecutante con su demanda— , más la soli­citud misma de alzamiento y los documentos que con ésta entienda con­

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veniente aportar el ejecutado. Pero es preciso añadir, acto seguido, que si el artículo 68 de la L.C.CH. dice que el Juez «podrá» levantar el embargo, es, a no dudarlo, porque, casos del artículo 68, 3.a, de la L.C.CH. aparte, puede denegar lo solicitado o, con otras palabras, la simple negación categórica de la autenticidad de su firma o la ale­gación de la falta absoluta de representación no provocan el alzamiento del embargo. Ya dijimos antes que el juzgador ha de realizar un juicio de probabilidad cualificada de que, en efecto, la firma sea falsa o de que, en efecto, falte totalmente la representación que se aparenta. Si es cosa muy seria despachar ejecución y embargar basándose en la fal­sedad o en una representación del todo inexistente, también es muy se­rio dejar a un acreedor-ejecutante sin la garantía del embargo de los bienes con los que, a fin de cuentas, se pretende lograr la satisfacción real de su acción ejecutiva (3).

De modo que la «documentación aportada» cobra importancia capi­tal. Y, llegados a este punto, son precisas dos consideraciones, que ra ­tificarán el —pensamos que— acertado dictamen desfavorable sobre este «invento» como «compensatorio» de la más fácil ejecutividad de la letra de cambio. La prim era de ellas es que una documentación proba­toria típica de la falsedad de la firma serían los dictámenes de peritos calígrafos, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. La dificultad al respecto es obvia: el ejecutado no está en posesión de la cambial. Por tanto, la prueba o la semiplena probatio será punto menos que imposible. Si se está seguro de la falsedad (amén de por otras razones), el ejecutado puede interponer querella criminal, cuya admisión paraliza el ejecutivo, siendo este efecto suficiente para el interés delejecutado tan sólo cuando el embargo — que permanece— no le inco­mode (4). La segunda consideración atañe también a la extrema difi­cultad que, de ordinario, puede revestir la prueba o el acreditamiento prima facie de la «falta absoluta de representación», que es un hecho negativo. Estamos, con un hecho de tal índole, en la umbría e incómoda zona de la probatio diabolica, o al menos en sus aledaños.

(3) Porque, en rigor, lo que se satisface es la acción y no el crédito. Cfr. mi trabajo «Conceptos fundamentales de la ejecución forzosa civil», en La Ley, voi. IV, 1981, pá­ginas 930 y ss., y la bibliografía allí citada.

(4) Porque, por ejemplo, se ha embargado un inmueble y la anotación preventivacorrespondiente no produce inconvenientes, ya que no se piensa vender ese bien y, en consecuencia, no importa la carga y su conocimiento por terceros; o porque los bienes muebles embargados se depositan en poder del propio ejecutado, etc.

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XII. Con todo lo anterior, es forzoso volver a cuestionar la fortu­na de la innovación contenida en el artículo 68 de la L.C.CH., no ya como mecanismo «compensatorio» de lo que merece llamarse la «ale­gría ejecutiva» de la letra de cambio, sino en sí mismo y en su relación con el posible incidente declarativo de oposición.

Digamos, ante todo, que la provisionalidad del auto levantando el embargo — no existe tal provisionalidad en aquel que deniegue el alza­miento del mismo— consiste en la subordinación de la continuación de su eficacia a la formulación tempestiva y formalmente adecuada de «la excepción correspondiente». Esto recuerda al embargo preventivo, pero al revés (un «desembargo preventivo», en cierto modo). A nuestro juicio, la «excepción correspondiente» a las dos causas legales para pedir el alzamiento es la 1.a del artículo 67 de la L.C.CH. : «inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma».

X III. Hay que añadir además que, según se apuntó ya antes, el auto — tanto si alza el embargo como si deniega la petición de alza­miento— es apelable en un solo efecto, por el juego de los artículos 382 y 383 de la L.E.C., que estimamos sin duda aplicables al caso.

XIV. Sentados los dos anteriores puntos, y como quiera que, se­gún hemos dicho, el alzamiento del embargo ni se ordena ni se deniega sobre la simple palabra del ejecutado-aparente deudor, y dado que, por regla, es sumamente difícil fundar el juicio de probabilidad cualifica­da de falsedad de la firma o de falta absoluta de representación, resulta que en los casos excepcionales (de documentación concluyente, por ejem­plo) es, a su vez, muy probable que, entre las alegaciones de la petición de alzamiento y esa «documentación aportada» con ella, resulte más que posible, casi inevitable, diríamos, el juicio sobre improcedencia del em­bargo. .. en realidad porque ya se revela improcedente la ejecución. Mas en tales casos, y salvo desistimiento del ejecutante *—quizá penal­mente amenazado— , habrá de seguirse, pese a todo, el incidente de opo­sición común. De manera que si es certera nuestra apreciación sobre el debido fundamento razonablemente necesario para decretar el alzamiento de la traba, éste se produciría muy pocas veces, en casos sumamente claros, en los que el ordinario incidente de oposición aparece como su­perfluo. Y si — como pensamos que será más frecuente-— no se dispone de ese fundamento razonable para el alzamiento del embargo, lo que

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viene a ser superfluo — por inconducente— es el peculiar incidente del artículo 68 de la L.C.CH.

XV. Cabría entender que el artículo 68 de la L.C.CH. no exige, para decretar el alzamiento del embargo, tanto como aquí se está sos­teniendo. Haciendo más hincapié en la posible «caución o garantía ade­cuada» o /y en los casos absolutamente obstativos a la desafección, del artículo 68, 3.a, de la L.C.CH., cabría, en efecto, estimar concedido ma­yor arbitrio al juzgador para resolver afirmativamente la solicitud de alzamiento. Mas esta hipótesis, de ser acertada, convertiría en conside­rablemente inútil, desde el propio punto de vista de las novedades prin­cipales de la Ley Cambiaria y del Cheque, la letra que no pudiera aco­gerse, por así decirlo, a los casos del artículo 68, 3.a, del nuevo cuerpo legal. Con otras palabras: más valdría — siempre— intervenir o legi­timar con fedatario público el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso, o las firmas, así como protestar las letras o llevar el litigio a previa conciliación, o acudir al reconocimiento de firma ante el Juez o ante fedatario. Porque, de lo contrario, proliferarían en exceso -—sin­gularmente al no penalizarse la mendaz alegación, dentro del juicio ejecutivo, de la falsedad de la firm a— las solicitudes exitosas de alza­miento del embargo, alzamiento que, no se pierda de vista, puede su­poner, muy general y probablemente, la desprotección de los acreedores ejecutantes.

XVI. Como ya hemos dicho, también es apelable el auto que de­niegue el alzamiento del embargo. De manera que cabe dentro de lo posible que se revoque ese auto y se ordene el alzamiento cuando en el ejecutivo se ha ordenado que siga adelante la ejecución, a la que se oponía el ejecutado con las mismas armas que esgrimió para solicitar el levantamiento de la traba. No decimos que esta situación carezca de todo arreglo, pero hay que convenir en que no es lógica ni de sencilla solución. Si, por el contrario, el alzamiento del embargo se concede y en la apelación se revoca esa decisión y se manda practicar el embargo y, mientras tanto — antes, o a la vez, o poco tiempo después— se estima la oposición y se dicta sentencia disponiendo que no procede dictar la de remate — o si se acuerda la nulidad de todo o parte del juicio— , la situación, aunque menos conflictiva que la anterior, tampoco dejará de ser paradójica, por no decir pintoresca.

Son demasiados recursos de apelación para un proceso sumario, como pretende y debe ser el juicio ejecutivo y más aun un juicio ejecu­

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tivo basado en letras de cambio que, según se ha proclamado a toda hora, recuperan su prestigio y su seriedad mediante la nueva Ley. Re­curso de apelación en el incidente del artículo 68 de la L.C.CH., otro recurso de apelación contra la sentencia de remate y, no se olvide, el juicio declarativo ulterior sobre la misma cuestión.

XVII. No se pierda de vista, en efecto, que en el Derecho proce­sal actual, uno de los más graves problemas teóricos y prácticos, plan­teado y no resuelto, es el que afecta a lo que podríamos llamar «reparto de temas» discutibles entre el juicio ejecutivo (también el ejecutivo cam­biario) y el declarativo posterior ex artículo 1.479 de la L.E.C. Aunque este precepto es claro, la interpretación jurisprudencial resulta casi in­concebiblemente contra legem: mientras el artículo 1.479 de la L.E.C. dispone con claridad que la sentencia dictada en juicio ejecutivo no produce excepción de cosa juzgada y siempre queda a salvo el derecho de las partes a promover un declarativo ordinario ulterior sobre la mis­ma cuestión, los Tribunales han venido a sentar la «regla» de que lo que ya se discutió o se pudo discutir en el juicio ejecutivo no puede ser replanteado en el declarativo ordinario >—pretendidamente plenario— ulterior (5). Pues bien, la Ley Cambiaria no sólo no resuelve este pro­blema actual del juicio ejecutivo '—al menos para los ejecutivos cam­biados— , sino que lo agrava, complicándolo y oscureciéndolo en no escasa medida. Si bien se mira, sobre una cuestión de falsedad de la firma o de falta de representación pueden producirse hasta tres, y no dos, episodios procesales, en los que sustanciar dichos temas: el inci­dente sobre alzamiento del embargo, el propio juicio ejecutivo en vía de oposición y el proceso declarativo ordinario, posterior al ejecutivo. Y cada uno de estos procesos con sus recursos devolutivos. Es mucho para dificultar la satisfacción del crédito (o de su equivalente económi­co) por parte de verdaderos deudores renuentes y es muy poco, no obs­tante, para defender a los sujetos jurídicos de falsos acreedores.

XVIII. La conclusión de este examen de los más relevantes aspec­tos procesales — ligados estrechísimamente a los sustantivos— de la nueva Ley Cambiaria y del Cheque, se desprende con dolorosa facilidad de todo lo anterior. El proceso civil más frecuente, con mucho, en Es­paña, va a sufrir — ha sufrido ya— una auténtica reformatio in peius

(5) Cfr. S e i ia s I g l e s ia s : El juicio ejecutivo y el juicio declarativo posterior, M adrid, 1977, passim. R esu m id am en te , véa se m i pró logo .

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y con ésta, la letra de cambio no gana seriedad ni prestigio, sino que, a mi parecer, pierde fuerza. En este caso de reformatio in peius no hubo apelación y sí, en cambio, enmiendas razonables (6) presentadas por varios grupos parlamentarios. Estas enmiendas fueron, de forma racionalmente inexplicable, lisa y simplemente desatendidas. Paradóji­camente, el Gobierno y la mayoría parlamentaria socialistas han hecho una Ley Cambiaria que, de modo principal, satisface pretensiones ¡de la Banca!, pretensiones de carácter administrativo y superficial, unas pretensiones para asuntos de muy elemental funcionamiento bancario (cara al descuento) y, aunque inteligibles, no suficientemente fundadas, ni me parece que acertadas, en último término, para la protección del crédito, incluido el bancario.

(6) Así, por ejemplo, las enmiendas 56, de Minoría Catalana; 67 y 68, del Grupo Centrista, y 127 a 130, inclusive, del Grupo Popular, así como la enmienda 189 del mismo Grupo.