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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES
• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA
• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
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TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
1
DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ETNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTA FE DE BOGOTA 1999
2
DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ETNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO
Ginna María Díaz Romero
Diana Patricia Morales Lourido
Trabajo de grado para optar al título de abogado
Director
DAVID ARCE ROJAS
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
SANTA FE DE BOGOTA 1999
3
DEDICATORIA
" Si pierdes el sentido sobrenatural de tu vida, tu caridad será filantropía; tu pureza, decencia; tu
mortificación, simpleza; tu disciplina, látigo, y todas tus obras estériles".
(Jose María Escrivá de Balaguer, Camino).
A nuestros padres por ser nuestros mentores y habernos apoyado y acompañado a lo largo de
este camino que esta por culminar.
Ginna y Diana
4
"El Gobierno que se dé la República debe estar
fundado sobre nuestras costumbres, nuestras inclinaciones,
y últimamente, sobre nuestro origen y sobre
nuestra historia."
(Bolivar)
"Nuestros abuelos-estrellas, nuestro padre-Sol, nuestra madre Tierra,
Gitoma y el Creador Zira, están presentes en este momento entre
nosotros,
han estado presentes en las luchas de resistencia de los últimos cinco
siglos.
Ellos nuestros Dioses y nuestros antepasados, han querido
que el tiempo y la historia se burlen del conquistador.
Los invasores, los riowá nos arrinconaron en las laderas y en los
peladeros
donde apenas se pueden cultivar los alimentos de pancoger;
dejaron para ellos los valles y las llanuras productivos.
Pero la locura del dinero ha vuelto las cosas al revés.
Ahora producir los alimentos no enriquece a nadie, y ahí están los
campesinos
para mostrar que su estado en la sociedad es la pobreza.
Ahora la riqueza está en los territorios áridos, en las sabanas que van
camino a convertirse en desierto,
en la selva que se tumba…
5
Ahora la riqueza para el riowá está en estas tierras
que hace unos años no les importaba para nada.
Ahora en nuestro aire no ven el vuelo de las tijeretas,
en nuestras montañas no ven lapas ni armadillos,
y bajo nuestra tierra no ven los gusanos que abonan, ni ven vida.
Ahora, ellos ven dinero… Petróleo, carbón, oro, uranio, dinero…
dinero que no sirve para comer ni para ser felices,
dinero para que haya más pobreza".
(Declaración de la ONIC en la Asamblea por la paz, agosto 28 de 1996).
6
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION
1. EL DERECHO A LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO DE RESPETO A LAS MINORIAS
ETNICAS 1
1.1 El derecho de la Igualdad y Jurisprudencia Constitucional 1
1.2 Definición de Grupo Etnico 15
1.3 Multiculturalismo 22
1.4 Concepto Jurídico de Diversidad Etnica 25
1.5 Concepto Sociológico de Diversidad Etnica 28
2. LOS INDIGENAS EN COLOMBIA 34
2.1 Introducción 34
2.2 Generalidades 39
2.2.1 Territorio Indígena 39
2.2.2 Parcialidad o Comunidad 42
2.2.3 Resguardo Indígena 46
7
2.2.4 Territorios Tradicionalmente Ocupados 48
2.2.5 Comunidades Civiles Indígenas 48
2.2.6 Cabildo Indígena 50
2.3 Régimen Jurídico de Tierras 54
2.3.1 Origen de la propiedad en el Continente Americano 54
2.3.2 La Encomienda 58
2.3.3 Evolución Legislativa del Resguardo y otras Figuras Afines 63
2.3.4 Zonas Fronterizas 106
2.4 Derecho y Medio Ambiente 108
2.4.1 Generalidades 108
2.4.2 Legislación y Medio Ambiente 110
2.4.3 Medio Ambiente, Derecho-Deber 111
2.4.4 Autoridades Ambientales 117
2.5 Ley Tributaria 118
2.5.1 Impuesto sobre la Renta y Complementarios 119
2.5.2 Impuesto Predial 120
2.5.3 Impuesto de Valorización 121
2.5.4 Impuesto de Timbre 122
8
2.6 Política Educativa 122
2.6.1 Antecedentes Legislativos de la Constitución de 1991
123
2.6.2 Constitución de 1991 127
2.6.3 Desarrollo Legislativo a partir de la Constitución de 1991
130
2.7 Plan Nacional de Desarrollo 135
2.7.1 Justificación 136
2.7.2 Estrategias para el Desarrollo de la Política Indígenista
137
2.7.3 Plan de Acción del Gobierno Nacional para el Desarrollo de la Política Indígena
139
3. AFROCOLOMBIANOS 147
3.1 Introducción 147
3.1.1 Epoca del Descubrimiento y Conquista
147
3.1.2 Periodo de la Colonia 149
3.1.3 Estructura Social de la Colonia
151
3.1.4 Antecedentes de la Población Negra en la Legislación Colombiana
163
9
3.2 Régimen de Tierras de las Comunidades Negras
184
3.3 Derecho y Medio Ambiente
221
3.4 Régimen Tributario
235
3.5 Política Educativa
236
3.6 Desarrollo Económico y Social
240
3.6.1 Plan de Desarrollo 1998-2002
243
4. CASOS CONCRETOS 249
4.1 Consultiva de Alto Nivel
249
4.2 Constitución Resguardo Comunidad Indígena Pijao Floral
253
4.3 Consultiva del Departamento de Narino
271
4.4 Proceso de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas Inga y Awá
287
10
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
11
INTRODUCCION
“Estamos ante un peligro: nos quieren volver gobierno, pero al estilo del blanco. Nos quieren
llevar a transformarnos, a convertirnos en lo que no somos. ¿A dónde nos van a llevar?
Queremos tener un gobierno propio, y manejar recursos, pero según nuestro propio
pensamiento”. Esta declaración de un Mamma de la Sierra resume el tema de esta tesis, el
abordamiento del problema de los grupos étnicos indígenas y afrocolombianos a lo largo de la
historia por parte del Estado colombiano a través de una numerosa y extensa legislación que
resuelve en gran medida los conflictos de derechos desde la época precolombina.
Vivimos en un país en el que siempre había reinado la concepción de ser una nación
homogénea, en la que todos éramos simplemente colombianos, una nación en la que su
legislación no incluía ni concebía conceptos como grupo étnico, minoría étnica, multiculturalidad,
diversidad étnica y un sinnúmero de parámetros de esta misma categoría. Es por esta razón por
la que en el capítulo primero a partir del planteamiento del derecho a la igualdad concebido
constitucionalmente desde 1991 se abre el campo para el estudio de la protección de las
minorías étnicas por la misma Corte Constitucional, así como la aclaración de algunas
definiciones para entender y contextualizar a las etnias que se estudiarán.
En el segundo capítulo se estudió al grupo étnico indígena desde diferentes aspectos, iniciando
con un recorrido histórico desde la conquista, para luego adentrarnos en el terreno jurídico con el
análisis de la legislación como expresión de las políticas gubernamentales en diferentes épocas
12
en lo que a régimen de tierras se refiere. Así mismo se abordaron los temas de medio ambiente,
educación, régimen tributario y el más actual, el Plan Nacional de Desarrollo que el gobierno se
propone implementar desde 1998 hasta el 2002.
Siguiendo con el capítulo tercero, el estudio se centró en las comunidades afrocolombianas
trayendo de la misma manera que en el anterior capítulo, la historia de esta etnia que no es
originaria de este continente y sus regímenes jurídicos en lo que tiene que ver con tierras,
política ambiental, política educativa, régimen tributario y su desarrollo económico y social bajo la
perspectiva del gobierno Pastrana.
Para finalizar en el cuarto capítulo se hace la inclusión de cuatro casos prácticos en los temas
que a nuestro juicio son modelo de aplicación de los derechos mencionados a lo largo de la
tesis, siendo los más relevantes y mostrando como punto trascendental la realidad fáctica desde
la declaración en 1991 de Colombia como una nación con diversidad étnica y cultural. En esta
parte igualmente se abre la brecha para que el lector saque sus propias conclusiones sobre la
conveniencia o inconveniencia de estos regímenes especiales para las minorías.
Pues bien con este trabajo nos impusimos el reto de desentrañar de las normas jurídicas y de los
devenires históricos en la legislación, si puede afirmarse que el Estado es el garante por
excelencia de los derechos que el mismo plantea para las minorías étnicas o si simplemente se
trata de una consagración sin aplicación.
13
1. EL DERECHO DE IGUALDAD COMO PRINCIPIO DE RESPETO A LAS MINORIAS
ETNICAS
1.1 Derecho a la igualdad y jurisprudencia constitucional
Artículo 13: " Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza origen nacional o familiar, lengua, religión
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas
a favor de grupos discriminados y marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y
maltratos que contra ellas se cometan"
El derecho a la igualdad permite diferentes interpretaciones y aplicaciones, donde se excluyen
términos como discriminación, pero se aceptan otros como diferenciación; y como lo dice la
propia Corte Constitucional:
14
"El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto
a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se
encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto que se les otorga
tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva
de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho esto es, la diferencia de
situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre sí
o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea
proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde
una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. "1
Este es uno de los principales fundamentos del cual parte el respeto de la diversidad étnica y
cultural a nivel de la constitución de 1991. El artículo 13 no habla de una igualdad absoluta entre
las personas; acepta las diferencias que existen entre ellas y por lo tanto permite que en el
campo legal, jurisdiccional, administrativo y recreativo, se presenten tratamientos diferentes a las
personas, sin que se llegue a la discriminación, la cual se caracteriza por no estar justificado ese
trato diferente. Se justifica esa diferenciación al cumplirse los elementos anteriormente
mencionados por la misma Corte Constitucional:
- Personas en diferente situación de hecho
- Una finalidad para ese trato distinto, basada en los valores y principios constitucionales
1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 530 de 1993. Santa Fe de Bogotá
15
- La situación diferente de la persona y la finalidad de ese trato distinto guarden una
racionalidad interna y proporcionada
Partiendo de los anteriores postulados, se ha aceptado la diversidad étnica como un hecho
natural reconocido y protegido. Es así como la constitución y las leyes hablan de una Jurisdicción
Indígena, participación en las ramas del poder público de las minorías étnicas, aceptación de
otras lenguas diferentes al castellano como oficiales dentro del país, propiedades colectivas,
etc., que son en últimas, la aplicación en la vida cotidiana del principio de igualdad en la forma
referida anteriormente. Avance significativo si se tiene en cuenta que la concepción de los
indígenas hace un siglo era de "salvajes" e inimputables. Al respecto comenta la Corte
Constitucional:
" La terminología utilizada en el texto, que al referirse a "salvajes" y "reducción a la civilización"
desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor
fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones
interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación
implícita en las tendencias integracionistas."2
En Colombia, las normas sobre diversidad étnica han sido enfocadas básicamente hacía los
indígenas y las negritudes, ya que son estas las expresiones de diversidad étnica que se
encuentran en nuestro país. El estudio de estas normas se hará en la parte especial de este
trabajo, por el momento se analizará algunas de las aplicaciones del derecho de igualdad y de la
diversidad étnica en la jurisprudencia constitucional, en cuya cabeza se encuentra la Corte
16
Constitucional, de donde se desprenden algunos principios, que nos dan lineamientos
importantes en el área, además de producir efectos erga omnes en las sentencias de
constitucionalidad. En las sentencias de tutela, aunque los efectos son solamente entre las
partes, han constituido pieza fundamental en la defensa de la diversidad étnica, a través de la
protección del derecho de igualdad. Es fundamental emprender el estudio del derecho de
igualdad, a partir de los pronunciamientos de la Corte, ya que ha sido ella la encargada de
desarrollar los principios fundamentales de la constitución y de llevarlos a su aplicación en
muchos casos en la vida práctica.
El pronunciamiento más importante que ha tenido la Corte Constitucional se ha presentado en la
sentencia C-139 de 1996, dónde se demandan algunos artículos de la ley 89 de 1890. De esta
sentencia se desprenden importantes planteamientos basados en el principio de igualdad, de los
cuales destacamos los siguientes:
- Como consecuencia del proceso pluralista y participativo en que se creó la constitución de
1991, se reconoce expresamente la diversidad étnica y cultural, la cual debe ser protegida,
para lo cual se crea la Jurisdicción Indígena.
- La Jurisdicción Indígena contiene 4 elementos fundamentales, a partir del artículo 246 de la
constitución:
"La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas
2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-139 de 1996. Santa Fe de Bogotá
17
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la
forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos
primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -
que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la
posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos
constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del
contexto del ordenamiento nacional."3
- La existencia de la Jurisdicción Indígena no está supeditada a la existencia de una ley
previa. La ley de coordinación de los sistemas indígenas y nacional de la que habla la
constitución, no es una condición previa para la Jurisdicción Indígena. La constitución tiene
aplicación directa y por lo tanto dicha jurisdicción existe desde el inicio de ella misma.
- Quizás la parte más interesante de la sentencia se presenta al plantear los problemas que
pueden surgir entre los conceptos de "diversidad étnica" y "derechos fundamentales". Como
lo plantea la Corte Constitucional, en un mundo caracterizado por la globalización, los ágiles
medios de comunicación, el acceso a zonas antes imposibles de llegar, permite la
convivencia de diferentes comunidades con "cosmovisiones" en un mismo territorio, donde
la tolerancia y el respeto por los demás es el factor fundamental de convivencia. Bajo el
anterior supuesto y en caso de conflicto: prima el principio de diversidad étnica y cultural, o
los derechos fundamentales dados en la Carta? Responde la Corte:
3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-139 de 1996. Santa Fe de Bogotá
18
" Nuestra Constitución, como esta Corporación lo reconoció en la misma sentencia, no adopta ni
una posición universalista extrema ni un relativismo cultural incondicional. En otras palabras, la
Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero
establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos
constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto
constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también
tiene el carácter de principio constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté
justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un
valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al
pluralismo que inspira el texto de la Carta......"4
Concluye la Corte Constitucional sobre este punto:
" En otras palabras, las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a
mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un
principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de
una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho
colectivo a la diversidad."5
- Los conflictos surgidos como consecuencia de la diversidad étnica y la "unidad" no puede
resolverse a través de leyes, ya que seria imposible prever todos los casos que podrían
presentarse con la gran cantidad de culturas indígenas por ejemplo. Por lo tanto deberá en
4 Ibídem.5 Ibídem.
19
cada caso concreto atenderse a la jurisprudencia, la cultura y etnia que participa del
conflicto, los derechos afectados. El medio será el de las acciones ordinarias y la acción de
tutela; acciones reconocidas por los convenios internacionales ( Convenio 169 de la OIT:
Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; acogido por la ley 21 de 1991).
- La diversidad étnica y la Jurisdicción Indígena permite la imposición de sanciones contra la
moral de acuerdo a lo que sus propias autoridades determinen en cada etnia. Es posible que
la tipificación de las faltas se haga de una forma diferente, pero esa diferencia es la
autonomía dada por la constitución a esas culturas. Los sobrepasos deberán resolverse de
acuerdo a los mecanismos vistos anteriormente y de acuerdo a cada caso concreto.
- Las tierras comunales y resguardos de las etnias son inenajenables y por lo tanto sobre ellas
no puede ningún miembro de la comunidad realizar negocios jurídicos para la disposición de
esas tierras.
Como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional aparte de pronunciarse sobre
demandas de inconstitucionalidad, revisa a su libre discreción las decisiones sobre acciones de
tutela que se han interpuesto ante cualquier juez. Mediante estas acciones se ha defendido el
principio de diversidad étnica bajo la protección esencialmente del derecho a la igualdad en los
términos en que se ha explicado en este capítulo. A continuación se revisarán algunas tutelas
que han sido objeto de revisión por la Corte Constitucional, referentes a aspectos particulares de
la diversidad étnica bajo la defensa del derecho de igualdad, en el entendido que estas
sentencias tienen efectos sólo entre las partes pero que otorgan lineamientos en sus
consideraciones para que los demás jueces los sigan.
20
En la sentencia T-204 de 1994 se plantean problemas internos de una comunidad indígena, la
cual sanciona a uno de sus miembros y a su familia con las penas de destierro y confiscación de
sus bienes. La Corte hace diferentes consideraciones, entre las que destacamos:
- Las comunidades indígenas son organizaciones perfectamente estructuradas, con
características propias, las cuales son sujetos pasivos de acciones de tutela, de acuerdo al
decreto 2591 de 1991, artículo 42.
- ¿La expulsión de un miembro de una comunidad indígena se encuentra dentro de las
atribuciones dadas por la constitución en su artículo 246 a las autoridades correspondientes?
¿Existe discrepancia con las normas nacionales? Para resolver el problema, la Corte
determina que deben analizarse unos principios previos, que determinaran la decisión:
"7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana
muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han
sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden
colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad
de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La
necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social
dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus
usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los
conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que
repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los
21
extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad
llamada a regular sus derechos y obligaciones.
"7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un
deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los
indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y
deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio
de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades
indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas
en la Asamblea Nacional Constituyente.
"7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y
costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como
límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer
nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo
de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores
protegidos por la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las
normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley,
pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside
en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las
funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben
22
ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes
imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.
"7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales
dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no
significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La
naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la
voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres
en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autorregulación
por parte de las comunidades indígenas." 6
- Respecto a la pena de EXPULSION de la comunidad indígena, se determinó, que aunque es
procedente esta clase de sanciones, ya que Colombia lo que prohibe por medio de tratados
internacionales es el destierro ( expulsión de una Nación), no se puede aplicar para el caso
en concreto porque esta pena es extendida a la familia, de modo que viola normas
constitucionales y por lo tanto derechos que están por encima de la autonomía jurisdiccional
de las comunidades étnicas. En el caso concreto se viola el derecho al debido proceso,
puesto que las penas en el caso visto se aplican colectivamente, siendo uno solo el
responsable. Además se viola el derecho a la integridad de los hijos, los cuales quedarían en
un estado de indefensión y miseria si son expulsados de la comunidad.
- Respecto a la pena de confiscación, Colombia por medio de sus leyes y tratados
internacionales la prohibe, por lo tanto no podría aplicarse esta pena; además se trata de
23
tierras con carácter colectivo con lo cual no sería aplicable una pena como esta; esto no
impide que se pretenda el pago de "mejoras" sobre los trabajos hechos sobre esas tierras,
para lo cual se aplicará las normas y acciones civiles puesto que no existen usos ni
costumbres sobre este aspecto en esta comunidad indígena.
La sentencia de tutela T-384 de 1994, revisión de la Corte Constitucional, presenta un
interesante caso que tiene inmediata aplicabilidad en los derechos de los indígenas. El caso
parte de la circular 003 de 1994 dirigida a los corregidores, inspectores departamentales y radio-
operadores de equipos de radio de la Gobernación del Guainía, en torno a la prohibición de
conferencias radiales de carácter político y otros:
"Con el fin de garantizar imparcialidad absoluta próximos debates electorales coma a partir de la
fecha queda (sic) terminantemente prohibidas las conferencias radiales y de carácter político
coma así como también las charlas por radio utilizando otro idioma ajeno al castellano. En lo
sucesivo y para todos los efectos deberá usarse radiograma punto."
El actor afirmó que se afecta su derecho a la igualdad, ya que pertenece al grupo indígena
Curripaco, lo que conllevaría a que su aspiración a ser representante a la cámara se dificulte,
puesto que no podría comunicarse con las personas que solamente entienden su lengua
materna indígena, a una de las cuales él pertenece. Se viola por lo tanto el derecho a participar
en el poder público y el acceso gratuito a los medios de comunicación. Concluyó el actor: "... se
está atentando contra la dignidad de los ciudadanos Curripaco, Puinave, Desano, Tucano,
Piapoco, Piratapuyo, y todas las etnias del Guainía, para expresarse libremente en su lengua
6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-204 de 1994. Santa Fe de Bogotá
24
materna oficial dentro de su territorio ( artículos 286 y 287 de la C.P.), sin limitaciones
inconstitucionales."
La Corte Constitucional considera:
- El idioma oficial del departamento del Guainía es el castellano y el currapo. Este último
puesto que esa etnia cubre el 90% del territorio y el 92% de los habitantes es Indígena.
- " los grupos étnicos que habitan el Departamento del Guainía, aún no han recibido los
beneficios de la educación bilingüe prevista en el artículo 10 de la Carta. Como sus integrantes
sólo hablan la respectiva lengua materna, la discriminación a la que se les someta en razón de
ella, alcanza a todos los miembros de la comunidad. La discriminación en razón de la lengua
deviene, entonces, discriminación racial."7
A partir de las consideraciones anteriores, entiende la corte que se presenta una violación al
derecho a la igualdad de forma que tutela a favor de él su derecho y no permite la aplicación de
la mencionada circular.
La Corte Constitucional como organismo que ejerce el control constitucional sobre los tratados
públicos, se ha pronunciado en cumplimiento de dicha función respecto a tratados cuyos temas
se refieren a los de las etnias. Como se entiende, dicha revisión se hace con base en los
lineamientos constitucionales, que no son otros que los vistos anteriormente: derecho a la
igualdad, principio de diversidad étnica, jurisdicciones autónomas y otros.
25
Encontramos por ejemplo, la sentencia C-104 de 1995, Revisión Constitucional del Convenio
Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el
Caribe, suscrito en Madrid el 24 de julio de 1992 y de su Ley Aprobatoria número 145 de julio 13
de 1994. A partir de la creación de este fondo se pretende:
"a) Proveer una instancia de diálogo para alcanzar la concertación en la formulación de
políticas de desarrollo, operaciones de asistencia técnica, programas y proyectos de interés para
los Pueblos Indígenas, con la participación de los Gobiernos de los Estados de la región,
Gobiernos de otros Estados, organismos proveedores de recursos y los mismos Pueblos
Indígenas.
b) Canalizar recursos financieros y técnicos para los proyectos y programas prioritarios,
concertados con los Pueblos Indígenas, asegurando que contribuyan a crear las condiciones
para el autodesarrollo de dichos pueblos.
c) Proporcionar recursos de capacitación y asistencia técnica para apoyar el fortalecimiento
institucional, la capacidad de gestión, la formación de recursos humanos y de información y
asimismo la investigación de los Pueblos Indígenas y sus organizaciones."8
Sostiene la Corte que es a través de mecanismos como este que se llenan vacíos en la
legislación nacional que impiden que se lleven a la práctica los principios de diversidad étnica
7 Ibídem8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104 de 1995. Santa Fe de Bogotá
26
dentro de la unidad nacional. Además se fortalecen conceptos como el de propiedad colectiva,
elemento fundamental en esta clase de etnias que fortalece aún mas su cosmovisión y su
cultura.
" La adopción del Convenio supera una carencia en el país de políticas y determinaciones
legales respecto de las minorías indígenas, de la definición de la naturaleza y el grado de
responsabilidad de las comunidades en la administración de los recursos de sus territorios.
Aspecto éste que se resuelve con las funciones previstas en el Fondo Indígena en cuanto a
promover instancias de diálogo para alcanzar la concertación en la formulación de políticas de
desarrollo, operaciones de asistencia técnica y programas y proyectos de interés para la
población indígena, con la participación de ésta. Sólo a través de esfuerzos colectivos y
mediante la realización de proyectos de integración como éste, se hacen realidad principios
fundamentales de nuestra Carta Política, como los de la integración latinoamericana y la
reafirmación de la unidad nacional dentro del respeto por la diversidad étnica y cultural de
nuestro pueblo."9
Para concluir, el concepto del derecho a la igualdad y principio de diversidad étnica y cultural, no
es estático ni absoluto. Se desarrolla bajo principios como el de "diversidad bajo unidad
nacional", diferenciación y no discriminación. El derecho a la igualdad al igual que otros
derechos se ha desarrollado en las decisiones de la Corte Constitucional, tanto en sentencias de
exequibilidad, como en revisiones de tutela; que aunque tienen efectos diferentes, han sido
9 Ibídem.
27
fuentes de desarrollo y aplicabilidad real del derecho a la igualdad y por lo tanto el cumplimiento
del respeto por la autonomía de las diferentes etnias que existen en Colombia.
1.2 Definición de grupo étnico
A lo largo de las ponencias de la constituyente se expusieron varias definiciones de diversidad
étnica. Generalmente cuando se señalaba a los grupos étnicos, se hacía con referencia a las
agrupaciones o comunidades de indígenas y campesinos negros, pero en la constitución al
quedar consagrado en su artículo 7 la consideración de Colombia como un país multicultural y
multiétnico, se abre la brecha para pensar que no sólo existen las dos clases de grupos étnicos
señaladas anteriormente.
La noción de etnia ha tomado importancia a través de los tiempos, el primer instrumento de
importancia utilizado en relación con los grupos étnicos fue el llamado delito de genocidio, y este
se estableció para destacar las características físicas, históricas y culturales de un sector
determinado de la población.
Se llegó a la conclusión después de varios debates de las subcomisiones de la ONU, que era
preferible referirse a etnia que a razas, significando la primera un grupo de personas que
poseían las mismas características biológicas, culturales e históricas, mientras que la segunda
solamente se refería a las características físicas.
28
A través de diferentes autores se ha querido llegar a una definición de grupo étnico, pero esto
no ha sido posible ya que han surgido dos tipos de criterios llamados objetivos y subjetivo. El
primer criterio hace referencia a la existencia dentro de un estado de un grupo de personas que
poseen características físicas, religiosas, étnicas, y lingüísticas, que los hace diferentes del resto
de la población. Este criterio además señala que el número de estos grupos debe ser inferior
con respecto al resto de la población, deben ser no dominantes con respecto al Estado en el cual
se encuentra y además deben ser residentes de dicho Estado.
Por otro lado están quienes comparten un criterio subjetivista, en el cual el deseo de
manifestarse como grupo y de mantener sus características, es el pilar de su definición. Deseo
que se exterioriza en la conservación dentro de un grupo determinado de sus características
distintivas.
Tomando como base las diferentes ponencias, dentro de la ONU, muchos autores han
ensayado varias definiciones:
Richard Burkey, en su libro "Discrimination and racial Relations" señala una definición de etnia:
"el grupo étnico puede definirse como un grupo de personas que se consideran como de una
clase en virtud de su ascendencia común (real o imaginada), y que están unidas por vínculos
emocionales, una cultura común y el deseo de preservar su grupo".
Una segunda definición es la expuesta por Frank Moore, en su articulo "People, its Society, its
Culture”: "grupo étnico se refiere a clases de la población... que se distinguen a sí mismas o son
29
respecto a ese grupo en lo que incumbe a la adquisición de una cultura o de características de
conducta, ya difieran o no en sus características hereditarias o raciales"
En Colombia no se han hecho muchos avances en la definición del concepto de la etnicidad,
grupos étnicos, y minorías étnicas. Algunos avances han provenido de la antropóloga Nina S.
De Friedemann, en su libro "Etnicidad, Etnia y transacciones étnicas en el horizonte de cultura
negra en Colombia", en el cual define grupo étnico como "Colectividad de individuos que dentro
de una sociedad mayor comparten ancestros comunes o putativos, memorias de un pasado
histórico y un foco cultural sobre uno o más elementos simbólicos".
Para otros antropólogos, como Frederick Barth, para convertirse en un grupo étnico, deben
reunirse ciertas características, como los valores culturales comunes, el sentido de pertenencia
y de identificación que los diferencia de las otras categorías.
Se puede llegar, a unas deducciones, de donde se extracta que la categoría de lo étnico puede
incluir lo racial, pero la raza no corresponde forzosamente al carácter de grupo étnico, además
para definir grupo étnico hay que tener en cuenta el componente subjetivo señalado
anteriormente, es decir el autoreconocimiento, como un sector diferente del resto de la sociedad
nacional. Reconocimiento que en muchas oportunidades ha generalizado una marginalidad y
discriminación, razones por las cuales estos grupos no han llegado a esforzarse para surgir.
Este es un sector de la población, cuyos miembros tienen un pasado y origen histórico y cultura
en común; características que, los diferencian del resto de la población en la cual se encuentran.
30
Sumado a esto, por supuesto, su conciencia de identidad, grupo, la posesión de unos rasgos
físicos y su territorialidad.
Basándose en lo anterior se puede considerar como etnia o grupo étnico un grupo de la
población o subespecie de la misma que se diferencia de las demás por criterios como el color
de la piel, la forma de su contextura y complexidad, sus rasgos faciales y otros criterios
fenotípicos. El pertenecer a una etnia determinada no significa desde luego que cada persona
presente todas las características físicas de ese grupo, simplemente se asimila como miembro
de ella porque presenta varios rasgos y además son predominantes en su apariencia física.
El ser parte de una etnia es algo más amplio que la simple apariencia, abarca igualmente la
parte cultural siendo esto lo más importante. El arraigo de unas tradiciones que sienten como
propias y por ello, en la mayoría de los casos practican creándoles en su interior un sentido de
pertenencia y diferencia con el resto de la población. Es el caso de los indígenas, con prácticas
religiosas esenciales y distintivas como por ejemplo la toma del yagé o del peyote como forma de
purificación del espíritu y del cuerpo. De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que las
diferencias de identidad de un grupo étnico se expresan de muy diversas maneras tales como, la
diferencia de costumbres, de estilos de vida, su idioma, sus preferencias alimenticias, su vestido,
sus actitudes, sus valores morales económicos y políticos.
Por su parte siendo esta una tesis jurídica es importante precisar el concepto que ha tomado el
constituyente de grupo étnico que no es un concepto jurídico sino por el contrario antropológico
y sicológico:
31
"Es un concepto antropológico que designa una comunidad humana que tiene una identidad
cultural particular, derivada de las siguientes características sicológicas:
-Poseer legado cultural tradicional que constituya una interpretación propia que sitúe al hombre
en relación con su medio externo y con la comunidad y asegure su identidad.
-Tener sentimiento de pertenencia al grupo como colectividad poseedora de una identidad
cultural.
-Contar con formas propias de organización social distintas a las de la sociedad nacional.
-Ocupar tradicionalmente un territorio.
-Tener una lengua propia
-Haber aportado históricamente elementos culturales a la identidad de la sociedad nacional."10
Es importante preguntarse la razón por la cual existen diversas variedades étnicas y es esta el
fenómeno de la migración consistente en el desplazamiento de las personas de un lugar a otro
por diferentes razones. Entre las principales se puede mencionar la persecución política,
religiosa, condiciones económicas desfavorables, consecución de mano de obra y doméstica
10 SANCHEZ, Enrique. ROLDAN, Roque. SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Los pueblosIndígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa Fe de Bogotá: EditorialDisloque editores, 1993,Pp 39-40.
32
como lo son los negros africanos traídos a Colombia para ser propiedad privada de los
españoles en la época de la colonia.
1.2.1. La integración de las minorías étnicas
Estos grupos de personas que entre ellas tienen caracteres étnicos comunes, comparados con
el total de la población constituyen un porcentaje relativamente bajo, a este factor obedece la
denominación de minoraría étnica.
Por el hecho de que dentro de una sociedad se reconozca la existencia de una minoría, no
significa que por ello esta se acepte como forma cultural. Por el contrario existen dos tendencias
diferentes: o la asimilación al grupo social o su segregación, siendo éste último el caso de los
negros en Norte América en gran parte de éste siglo. Este último evento trae desde luego
aspectos desfavorables como es la discriminación que sufren por parte de la población
imperante en el país en el que residen y a su vez un sinnúmero de prejuicios debido a la raza a
la que pertenecen por el sólo hecho de no verse como la etnia general del lugar.
El otro caso que puede llegar a presentarse es la mezcla equitativa de estos grupos, que en
proporciones son similares entre sí puesto que la cantidad de población o grupos de gentes en
cada una de ellos es equivalente en número a los otros; es el caso de Suiza en donde conviven
italianos, franceses y alemanes reputándose todos ellos como nacionales suizos y por ende
trabajando y compartiendo armónicamente, llegando incluso a estimularse mutuamente para
alcanzar la prosperidad. Este fenómeno es posible debido a que existe tolerancia étnica dentro
de los diferentes grupos a pesar de las diferencias lógicas como el idioma o algunas costumbres
33
pero sobre ellas predomina la nacionalidad y creencia de ser suizos y por encima de esto de ser
europeos. El otro factor que refuerza esa parte sicológica, es la legislación de los gobiernos por
virtud de la cual se produce una homogeneización en el grupo total porque los llevan a compartir
vidas comunes buscando rasgos similares entre ellos. La tolerancia e integración de las minorías
es aun más sencilla cuando hay un mayor grado de similitud especialmente en el lenguaje y en
la religión con la etnia del lugar en el que están asentados, o cuando su nivel económico y
académico es alto.
Por el contrario en una sociedad en la que las minorías son rechazadas, se le imposibilita al
gobierno obligar a la mayoría a su aceptación, lo máximo que puede ocurrir es que creen
legislaciones garantes de derechos civiles y humanos para contrarrestar el rechazo e impedir los
abusos. Con lo anterior, se logra aculturar a la etnia pero en ningún caso asimilarla puesto que
esto ultimo corresponde únicamente al deseo de aceptación por parte de las masas y no a una
decisión política.
Uno de los factores de integración tiene que ver con la política educacional que deben adoptar
los gobiernos. Esta debe ser multicultural para evitar que las minorías sufran un menoscabo
cultural y de sus tradiciones por tratar de asimilarlas a la mayoría. La academia debe ser activa
en este sentido para no generar traumatismos en la raza y tener actitudes discriminatorias.
Dentro de este marco existe una versión más tradicional dentro de la cual el concepto de cultura
plural es una simple connotación (unidad dentro de la diversidad), mientras otra versión más
radical alienta a las minorías étnicas para que evite la absorción dentro de una mayoría
dominante mediante la insistencia en su esencia.
34
Por ultimo, en países en donde la ola migratoria es muy grande, los gobiernos se ven en la
necesidad de poner barreras a la entrada de los inmigrantes para evitar diferentes conflictos
sociales y especialmente laborales. Es el caso de Estados Unidos en donde la tasa de
inmigración es muy elevada y como consecuencia la estabilidad laboral de las razas foráneas se
ve amenazada, por lo mismo el gobierno restringe la entrada de ellas al país controlando de esta
manera la situación.
1.3 Multiculturalismo
Esta terminología hace referencia a las diferencias que tiene cada sociedad moderna que posee
una diversidad de grupos culturales, este término no solo se encuadra dentro del ámbito de las
diferencias culturales entre las naciones; sino sociales y políticas.
Los Estados del mundo occidental, son estados que pretenden formar una integridad de lealtad y
pertenencia hacia un estado mayor, dejando de un lado su sentido de pertenencia con respecto
a sus regiones, etnia o religión. Este modelo de Estado lo que pretende es que la identidad
étnica y religiosa debe ceder ante un pacto de sociedad, para de ese modo asegurar en un
futuro una continuidad étnica, basada en este pasado común, proveniente de ese pacto. De
este modo, la libertad individual, debía ceder ante el proyecto de homogeneización de la
sociedad, ya que la clase dominante creaba unos mecanismos, cuyo fin era hacer creer que las
características propias de su grupo étnico, eran las únicas, y por lo tanto debían ser respetadas
por los demás grupos, quienes debían sujetarse a ellas. Ante esto, los grupos minoritarios crean
35
mecanismos de defensa, como medio de conservación de su cultura, lenguaje, religión, política,
y de este modo hacerse reconocer como iguales ante el grupo dominante.
De este principio de igualdad, invocado por el grupo minoritario, se presentan dos clases de
política:
Por un lado, hay quienes divulgan que el respeto a la igualdad, significa tratar de igual manera a
las personas de grupos étnicos minoritarios pero de forma ciega, es decir sin tener en cuenta las
circunstancias, solo por el hecho de ser seres humanos, se le respeta, y se le da un trato
igualitario.
De otro lado, esta la política que señala que el trato igualitario se basa en el reconocimiento y
fomento de la particularidad. Principio que tiene su base en los pensamientos de Rousseau y
Kant.
Rousseau sostiene que lo importante en una sociedad, es la libertad, significando con esto la no
dominación, la ausencia de roles de diferenciación, es decir que las personas dependiendo de su
oficio podría o no ser tratada de igual manera, y por último está el propósito en común dentro de
la sociedad. De esto se puede extraer la importancia del respeto a la ley, debido a que esta, es
la manifestación de la generalidad y de este modo se asegura la libertad individual.
Kant, dentro de su obra, deja al descubierto que para él lo importante del hombre humano, es la
capacidad para autodeterminarse, en lo que para cada persona comprenda una vida buena. Por
36
lo tanto el rol del Estado, es de tercero neutral, ya que este no interviene en la determinación de
la vida de cada cual; status que se concretiza en el trato igualitario e imparcial ante la ley.
Para los seguidores de Rosseau, el reconocimiento de una persona con particularidad étnica, no
es solo la prueba de su identidad primaria sino, el reconocimiento colectivo de todo ser humano.
De este modo, toda persona, debe hacer respetar su identidad cultural, no solo basándose en su
particularidad, pero, también, en su reconocimiento de su identidad universal.
De otro lado, se encuentran los seguidores de Kant, los cuales han desarrollado un
multiculturalismo diferente al anterior, llamado radical, en el cual los diferentes grupos, e
individuos deben coexistir. De este modo el Estado, debe darle igual trato y reconocerlos. El
estado debe dejar que cada persona busque su propia identidad y se expanda intelectualmente,
siendo este el modo para que cada grupo pueda compaginarse con otro, como consecuencia
de sus intereses comunes. Así pues, se deja en entredicho el carácter publico, que tiene el
multiculturalismo, pero no solo significando su reconocimiento, sino también su protección.
En una democracia liberal, las entidades del Estado deben reconocer la identidad cultural, para
de este modo protegerla, de esto se deriva que el reconocimiento del multiculturalismo no es una
supervivencia de subculturas, sino una democracia en la cual se respeta los derechos
individuales.
Los conceptos de multiculturalidad y nacionalidad, dentro de esta democracia liberal, van de la
mano, es decir, que muchas veces las minorías deben compartir, y escuchar los problemas de
los demás sectores de la sociedad, para que de este modo se construya un camino común para
37
la solución de conflictos. Pero, el Estado deberá suplir por medio de sus mecanismos, en los
aspectos irreconciliables entre las minorías.
La diversidad cultural y étnica, no debe ser un aspecto negativo dentro de la sociedad de un
país. De otro lado, si esta diversidad lo que genera es discriminación, sería un paso hacia atrás
en el desarrollo político, social y económico del Estado. Por lo tanto el Estado a través de su
carta constitucional, debe plasmar los mecanismos para procurar la coordinación nacional, a
través de la descentralización, dando autonomía a los entes territoriales, para definir sus
proyectos, dentro de los cuales se encuentren sus prioridades, y de este modo trabajar hacia un
fin común, estructura que encaja dentro del respeto a la heterogeneidad cultural, siendo
validada por el Estado a través de sus instituciones.
1.4 Concepto jurídico de diversidad étnica
Para definir diversidad étnica, el legislador ha tomado como base los diferentes valores, culturas
religiosas y espirituales practicadas por los grupos sociales a lo largo del tiempo, ya que estos
parámetros son los principios técnicos para lograr una comprensión sobre el concepto de etnia.
Es así que en la sentencia de Tutela No. 605 de la Corte Constitucional de 1992, se entiende
fundamentalmente como diversidad étnica las diferencias de fondo en diversos aspectos entre
los actores que conforman una sociedad:
“La diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente
coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión,
38
lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus características
culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la
mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios
de dignidad humana, pluralismo (Art.1CP) y protección a las minorías (Arts. 13, 176 y 265 CP).”11
A diferencia de la sentencia anterior, por lo general, el legislador no define como tal el concepto
de etnia o grupo cultural, sino que la reconoce y la protege, infundiendo el respeto a la
integridad y la dignidad de las culturas; dejando entredicho la forma multicultural y étnica
presente en Colombia y a la luz pública el concepto de sociedad abierta, participativa,
democrática y pluralista, de esto lo más importante es la cotidianidad y la calidad de vida de
estos grupos. Tomando este reconocimiento hecho por la Corte y las leyes como punto de
partida para encontrar un ambiente de paz y reconciliación para avanzar en el camino de la
solución de problemas sociales, se promueve la protección de las etnias a saber:12
"Deberán reconocerse y protegerse los valores y practicas sociales, culturales y religiosas y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole
de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente"13
"Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres a instituciones propias,
siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre
11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela No. 605: Santa fe de Bogotá, 14 de Diciembre de1992.
13 DECRETO 21 DE 1989. Art. 5, literal a.
39
que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicación de este principio"14
Igualmente los organismos internacionales reconocen este concepto y lo establecen en la ley
21 de 1991 por medio de la cual se aprueba el convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, adoptado por la 6 reunión de la Conferencia General de la
OIT, Ginebra 1989:
"Los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con los territorios que ocupan o utilizan
de alguna manera y en particular los aspectos colectivos de su relación", igualmente "deberán
tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados y utilizar tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, a este respecto, deberá prestarse
particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes"15
Así mismo la Corte en una de sus sentencias reitera el reconocimiento y protección dadas a
estos grupos étnicos:
“La diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de
piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los
caracteres de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución Nacional de 1991,
14 DECRETO 21 DE 1989. Articulo 8, numeral 2.15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela No. 342.: Santa fe de Bogotá, julio 27 de 1994.
40
al declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger “La diversidad
étnica” y “cultural de su población y las riquezas culturales y naturales de la nación” ”.16
Como forma de protección a la diversidad étnica y cultural, el legislador en una de sus
sentencias reconoció a la tribu “Nukak-Maku” su status de grupo étnico:
“Nukak-Maku” a la libertad, libre desarrollo de la personalidad y libertades de conciencia y de
cultos, y principalmente de sus derechos culturales que como etnia con características singulares
tienen el carácter de fundamentales en cuanto constituyen el soporte de su cohesión como grupo
social.”17
Tomando en cuenta lo anterior, se concluye que el Estado, por medio de todos sus órganos, de
forma especializada está atendiendo a los grupos étnicos minoritarios, cuya finalidad es velar
por el bienestar de los mismos. Previendo su integración a la vida nacional, ya que se trata de
colocarlos en una situación de equidad cuyos frutos son la capacitación, la salud, su desarrollo
técnico, el respeto a su cultura, tierra, idioma, formas tradicionales de organización, y religión.
1.5 Concepto sociológico de diversidad étnica
Todas las sociedades estatales, están organizadas en grupos estratificados como clases,
minorías y castas.
16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela No. 342: Santa fe de Bogotá, julio 27 de 1994.17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela No. 342: Santa fe de Bogotá, julio 27 de 1994.
41
Clase es un grupo de personas que se relacionan de la misma manera con el aparato de poder.
Generalmente en las sociedades hay un mínimo de dos grupos, gobernantes, y gobernados, los
cuales tienen una relación de jerarquía, pero esta no se cumple cuando existen mas de dos
grupos.
La clase es un aspecto de cultura, ya que para que un grupo de personas sea considerado como
tal, sus miembros deben tener una consciencia de identidad, solidaridad y tener organizaciones
para promover y proteger sus intereses colectivos. Aunque desde otros puntos de vista, una
clase puede existir aun cuando sus miembros nieguen que constituyen una clase, y tengan
organizaciones entre sí; pero igualmente están sometidos al dominio de la clase dirigente.
Al contrario, la clase dirigente no se organiza para proteger sus propios intereses, ya que la
lucha de intereses dentro de esta misma clase, no produce ningún efecto a las otras.
Debido a esta división clasista, la clase gobernante esta permitida para controlar el poder, y por
lo tanto explotar económicamente a la clase subordinada. Según Marx "Todos los trabajadores
asalariados son explotados porque el valor de lo que producen es siempre mayor a su paga"18.
De igual manera muchos autores aseguran que el origen de la explotación económica surge
desde que exista un desequilibrio entre la provisión de bienes y servicios de los dos grupos.
18 HARRIS, Marvin. Antropología Cultural. Alianza Editorial,1995.
42
No se puede afirmar que la desigualdad económica, proviene totalmente de la explotación, ya
que el dinero circulante en la clase subordinada o trabajadora proviene de los pagos por su
trabajo. Para que haya explotación debe:
§ La clase subordinada esta privada de necesidades básicas.
§ Posesión de lujos de la clase dominante
§ Lujos que están directamente proporcionales al trabajo de la clase subordinada
§ Las privaciones sufridas por la clase subordinada, son debidas a la intolerancia y la
improductividad de la clase dirigente para cubrir y ofrecer productos de primera necesidad.
La clase subordinada generalizada en América Latina, es la clase campesina, que produce por
medio de mecanismos no técnicos los alimentos. Como resultado de varios estudios se han
distinguido tres tipos de clase campesina:
§ Campesinos feudales: Son aquellos campesinos que reciben tierras de unas personas
llamadas feudos, para que las usen y las exploten, pagando una renta en dinero o en
especie, pero a su vez se les otorga protección militar y policial.
§ Campesinos de estados agrogerenciales: En esta clase de campesinado, se encuentran
sometidos al control directo estatal. Debido a este control, esto campesinos se encuentran
sujetos a que sean reclutados para la construcción de carreteras, palacios, monumentos.
43
§ Campesinos Capitalistas: Son aquellos campesinos que gozan de oportunidades para
vender su trabajo, tierra y alimentos. Los aspectos sobresalientes de esta clase de
campesinos, son la negociabilidad de las tierras, modernización tecnológica y la producción
para mercado.
En general, se ha observado que los campesinos son muy desconfiados de la tecnología, por lo
tanto se aferran a los viejos estilos, debido a que su concepto de la vida es monótona,
concepción basada únicamente en la producción de subsistencia.
La diferencias en la sociedad no solo se deben al poder, y a la riqueza, sino también al producto
de lo denominado "estilo de vida". Este estilo da lugar a una subcultura que se desarrolla en la
misma clase, la cual esta integrada por el trabajo, arquitectura, mobiliario, ropa, dialectos, y
aspecto.
Paralelo a las clases, las sociedades estatales se hayan estratificadas en grupos raciales,
étnicos y culturales, llamados minorías y mayorías, estos se diferencian de las clases, en tres
puntos: estilo de vida diferente que se remonta a una sociedad, los miembros pertenecen a
diferentes clases y la consciencia de ser un grupo separado a la sociedad. Esta división, en
minorías étnicas, es dependiendo del criterio aplicado, el cual puede ser: origen común en otro
país, apariencia física, o diferencia en el estilo de vida. Diferencia que va íntimamente ligada
con la lucha económica, política y social para poder elevar su posición en un sistema
estratificado. Las minorías, en las sociedades, poseen circunstancias desventajosas, ya que la
mayoría de estos entran al país como inmigrantes, ya sea huyendo de la violencia de su país o
44
de las invasiones. Cada minoría dependiendo de sus características, tienen capacidades
adaptivas diferentes para sobrevivir, que se basan en sus experiencias, lenguaje y cultura.
Aspecto que lo diferencia con la clase, ya que de alguna forma le podría llegar a resultar
ventajoso la instalación en regiones o vecindarios restringidos, encaminándose a obtener
objetivos comunes. Debido a este alto o bajo grado de adaptación, algunas minorías se
benefician mas que las otras, verbigracia, los judíos excluidos por mucho tiempo en Europa de
los medios para acceder a la tierra llegaron a Estados Unidos en el siglo XIX, país que se
encontraba en ese entonces en un proceso urbanístico, estos se encontraron en gran ventaja ya
que las profesiones en alta demanda requerían de personas con un alto nivel de lenguaje escrito;
la misma situación se presenta con los inmigrantes chinos, quienes en todas partes del mundo
alcanzan un alto nivel de éxito. Éxito que han obtenido en Estados Unidos y Canadá, países
despersonalizados, competitivos y estructurados, ya que sus diferencias religiosas, lingüísticas y
de identidad, los han ayudado para poder competir.
Las minorías a su vez se encuentran estratificadas y por tanto su inclusión en una sociedad
puede o no reportarle beneficios a una clase alta, mas que a los miembros de clase media de
una sociedad.
En síntesis, estos grupos minoritarios o mayoritarios raciales, étnicos y culturales difieren de las
clases, en que las primeras poseen estilos de vida que tienen su origen en otra sociedad, poseen
diferencias internas con la clase y tienen un alto grado de consciencia, es decir de identidad y de
pertenencia con el grupo.
45
2. LOS INDIGENAS EN COLOMBIA
2.1 Introducción
En Colombia la importancia de esta minoría se remonta al plano histórico, al ser esta la primera
civilización de la que se tiene noticia ocupó este territorio y que fue descubierta con la llegada de
Rodrigo de Bastidas en 1500. Desconocer este hecho sería como ignorar parte de las raíces que
tiene este pueblo.
El fenómeno de los indígenas en Colombia es similar históricamente al sufrido por todas las
tribus indígenas a lo largo del continente americano. La desaparición de la mayoría de su
población hasta quedar relegados como minoría dentro de lo que era su propio territorio, debido
a la conquista de naciones europeas quienes imponiendo su propia cultura fueron exterminando
la población aborigen. En el caso colombiano específicamente, la colonización fue realizada por
los españoles quienes devastaron gran parte de la población y adicionalmente dieron comienzo a
un proceso de mestizaje que debilitó aún más la raza pura indígena.
Durante los últimos 500 años, los pueblos indígenas han sufrido miles de transformaciones para
mantenerse vivos, se vieron forzados a adaptarse a las nuevas formas que tomaba el Estado
teniendo que renunciar en muchos casos a sus propias creencias y tradiciones pero siempre con
la lucha interior de conservar lo que les era propio no sólo desde el punto de vista material sino
46
cultural. Muchos de ellos desaparecieron no pudiendo soportar el proceso de adaptación,
asimilándose a la mayoría de la población o falleciendo debido a la violencia. A continuación se
hará un breve recuento histórico de la situación descrita:
"Para el siglo XVI debido a la implantación de la Colonia, ya la tercera parte de la población
inicial indígena había desaparecido por los abusos de los españoles quienes los habían
aniquilado como causa de la resistencia que estos pueblos mostraron al inicio de la colonia. En
esta época, se consolidaron los latifundios de frontera de vocación ganadera de propiedad de los
españoles con la figura de la Encomienda con lo que se manifestaron cada vez mas las quejas
de los indígenas por la destrucción de sus sementeras y el abuso en sus personas y bienes.
Debido a lo anterior y a la apropiación de los tributos de los indígenas y de la mano de obra por
parte de los españoles, se hizo necesario la creación del sistema de corregidor de naturales, el
cual era el intermediario entre los indios y los encomenderos para proteger los intereses de los
vasallos con lo que finalmente seguía la dominación española, mitigando cada vez más el pueblo
indígena ya que muchos de ellos decidieron desertar a las haciendas configurándose el sistema
de aposentos o peonaje.
En el siglo XVII la mitigación iba en aumento, apenas sobrevivía el 10%. Las poblaciones más
afectadas fueron las sedentarias que sufrieron la mayor explotación laboral desde el punto de
vista físico y que les generó al interior de las comunidades un sinnúmero de enfermedades
epidémicas viéndose en el ámbito cultural afectados por el mestizaje.
47
Debido a que la población indígena iba en descenso, la Corona toma unas medidas creándose
los pueblos indígenas. Se llegó al saneamiento de los títulos de las tierras por parte de la corona
y a través de las composiciones de las tierras y la formación de los llamados resguardos
indígenas.
En el siglo XVIII, en los pueblos indígenas había entre un 80% y un 90% de mestizos quienes
ejercían presión sobre ellos para el arrendamiento de sus tierras. Pero al final de este siglo
empezó la disolución de los resguardos, ya que como base de la agricultura nacional se
encontraban las haciendas.
En el siglo XIX, los hacendados se hicieron propietarios de varios terrenos baldíos por medio de
la ocupación. Debido al proceso de disolución de los resguardos, el régimen latifundista de las
haciendas era el imperante. Por otro lado la economía del minifundio empezó a dar sus primeros
pasos con los mestizos quienes comenzaron a vender sus tierras.
Dentro de un proceso de interrelación los hacendados y los campesinos comienzan a trabajar
juntos. Los primeros cedían sus tierras a los segundos para que estos las trabajaran y así los
hacendados gozaban del usufructo de las tierras.
En el siglo XX, se dio un proceso lento de crecimiento de la modernización de la agricultura y del
sector ganadero. Con la expansión del comercio exterior, aparecen nuevas zonas, como la
bananera y la tabacalera, y con ocasión de la apertura de las fronteras agrícolas, la población
campesina se vio afectada y se incrementó su migración hacia las zonas urbanas.
48
Parecido al proceso de expansión que se dio en el siglo XVIII, en el siglo XX los hacendados
mediante presiones directas o indirectas a los grupos indígenas han ido corriendo las líneas
limítrofes de sus tierras, acorralando a la población indígena ocasionando que se alejaran para
protegerse física y culturalmente. Lo mismo sucedió en la década de los noventa, pero los
sujetos activos, ya no son los ganaderos, ni agricultores, sino los narcotraficantes, que para
realizar sus cultivos ilícitos contratan indígenas desplazados, ejerciendo presión sobre ellos lo
que repercute en peligros adicionales.
Por la ausencia casi total del Estado en las zonas rurales, la desigualdad entre el campo y la
ciudad, el proceso de expansión agrícola va acompañado de ciertas situaciones como es la
violencia. Esto ha sucedido a lo largo de la historia del país, como en los años cincuenta
cuando por la violencia partidista varios indígenas se vieron afectados, lo mismo sucedió en los
sesenta cuando empezó a crecer el bandolerismo y se crearon las primeras guerrillas como el
Frente Armado revolucionario de Colombia FARC y el Ejercito de Liberación Nacional ELN.
A causa de esta violencia y desplazamiento, los indígenas se ven inmersos dentro de una lucha
para recuperar su territorio, ya que estos son los pilares de sus ancestros y necesarios para
reconstruir su mundo religioso y social. Para lograr su meta de recuperación, los indígenas se
han agrupado en organizaciones como la CRIC en el Cauca, y la Organización Nacional
Indígena de Colombia ONIC.
Gracias a la nueva constitución, la población indígena ha adquirido nuevas prerrogativas, y
protecciones, como por ejemplo el derecho propio a dos puestos en el parlamento. El Estado
por medio de nuevos programas y proyectos de protección a este sector de la población, ha
49
tratado de enmendar la discriminación y desprotección a las que se hallaban expuestos a lo largo
del tiempo.
Desde la época de la conquista y la colonia, pasando hasta la república se han tomado
medidas para la protección y el bienestar de los indios; preocupación que ha trascendido en el
tiempo, ya que actualmente en el Ministerio de Interior se ha creado una División de Asuntos
Indígenas, creada hace ya algunos años.
Durante los últimos quinientos años, tanto la población indígena como la blanca se ha
caracterizado por tener posiciones distintas, no sólo en cuanto a creencias, cultura, sino también,
en su mentalidad de bienestar social, reflejado esto en la protección beligerante de los indígenas
en contra de los intentos de dominación de los colonizadores y conquistadores. En
contraposición a lo anterior, existía un grupo no tan prevenido de indígenas, que además de no
temer y rechazar al enemigo, se relacionó con él, y parte de ellos finalmente perecieron bajo la
violencia de la que fueron objeto, o por el proceso de adaptación al cual fueron sometidos. Hoy
en día los sobrevivientes de este grupo conforman la tan deprimida y sometida clase campesina
colombiana.
De otro lado al desplazamiento de los indígenas o campesinos colombianos por sus tierras, se
encuentran un grupo de indígenas y algunas veces de los llamados blancos que tratan de
defender los derechos de este grupo étnico. Tal defensa se ve reflejada en la actual
Constitución, que no sólo se trata de una defensa institucional, sino también que implica
desarrollo, proyectos y planificaciones sobre la población indígena. De este nuevo enfoque
proteccionista surge de nuevo dos tipos de mentalidades: por un lado se encuentran los que
50
tratan de imponer sobre estas poblaciones sus acciones y por otro lado quienes intentan hacerla
pero abriendo el camino para la activa participación de estos grupos indígenas. Esta dualidad de
mentalidad, no sólo se desarrolla en aquellas personas que tratan de aplicar las prerrogativas
de la constitución, sino también en el pueblo indígena. Algunos aceptan lo que se les da, y otros
se alejan como mecanismo de protección a lo que llaman la acción invasora del estado, que a la
larga, podría llegar a ser la causa de su propia extinción".19
2.2 Generalidades
2.2.1 Territorio indígena
Como lo afirma Hauriou, "en la historia de la humanidad la fijación de los pueblos sobre los
territorios ha sido un acontecimiento inmenso, que ha permitido indirectamente la formación de
las Naciones y consiguientemente de los Estados"20. Es importante traer a colación esta
afirmación por cuanto de la reforma que trajo consigo la Constitución del 91 y aún más de los
privilegios que tienen las diferentes tribus indígenas dentro del territorio colombiano, esta etnia a
nuestro modo de ver ejerce un poder tan fuerte y específico con inmensas atribuciones dentro
del espacio físico que se les asigna, que lleva casi a concluir que tienen un pequeño Estado
dentro del gran Estado colombiano. Aún mas el papel que desempeñaría el territorio en este
caso específico encuadraría dentro de la teoría del territorio límite que "considera al territorio
19 MUÑOZ, Cecilia. BOLAÑOS, Tomás. Indios de llano, selva, sierra y funcionarios del ICBF hablan sobrelos proyectos. Santa Fe de Bogotá: 1997. Pp 1-520 NARANJO, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Santa Fe de Bogotá: Edit TemisS.A.. 1991. Pp 86
51
como la circunscripción en cuyo interior se ejerce el poder del Estado, como el límite material de
la acción de los gobernantes y el límite dentro del cual se asienta la población del Estado"21, lo
anterior se debe a que la legislación existente en materia de indígenas, encuentra aplicación
práctica dentro de los límites de los diferentes resguardos, gozando el gobernante dentro de
cada espacio de grandes atribuciones.
El territorio por su parte, da origen a dos situaciones claramente definidas, la primera es la
facultad de ejercer el poder sobre las personas que lo habitan y es conocida comúnmente como
imperium y la segunda, la relación directa entre el Estado y algunas partes del territorio
denominado dominio público. Estas características se presentan desde luego en los territorios
indígenas en especial la primera en donde los indígenas están sometidos a la regulación que en
cada tribu se establezca, no pudiendo renunciar a ella a menos que lo hagan también a su
calidad.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se llega a concluir que territorio en un
sentido general es el "perímetro dentro del cual se ejerce el derecho de mando del Estado, o,
dicho más brevemente, el límite material de la acción efectiva de los gobiernos (Duguit)"22, que
aplicado al territorio indígena se circunscribe al lugar en donde esta etnia se desarrolla
ampliamente pero que por sus particularidades y derechos, se identifica plenamente con todas
las características que se le dan al territorio.
21 NARANJO. Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Santa Fe de Bogotá: Edit TemisS.A.. 1991. Pp 8722 MOSQUERA, Jose Aldemar. Pedagogía de la Constitución. Santa Fe de Bogotá: Edit. Canal Ramírez.71994. Pp 188
52
Ya en un sentido restringido, por territorio indígena se entiende, el conjunto de tierras en el que
se ubican las comunidades indígenas desarrollando su cultura, es decir su personalidad de
acuerdo con unos usos, costumbres y creencias preestablecidas y que gozan de una especial
importancia por una tradición histórica y religiosa.
De acuerdo con el decreto 2001 de 1988 en su artículo 2, el territorio indígena comprende
además de las áreas habitadas y explotadas las que constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades económicas. O como lo indica la ley 21 en su artículo 14 numeral 1, se debe
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia.
Por último, toda esta normativa encuentra sus bases en el siglo pasado, en la ley 11 de 1874 en
su artículo 11 que reza así:
"Estas relaciones tendrán como base las siguientes reglas:
Primera. Reconocimiento del derecho de propiedad de dichas tribus en el territorio que ocupan
con sus trabajos agrícolas, y de caza y pesca, a cuyo efecto se trazarán, de acuerdo con las
tribus, los límites generales del que a cada tribu se reconozca.
Tercera. Celebración de tratados para adquirir por compra las tierras que ocupan al norte del
Guaviare aquellas tribus que por su carácter no pueden vivir en paz con las poblaciones
civilizadas, y traslación de las mismas tribus a las tierras que al efecto se les designará al sur de
dicho río, cuyos límites no podrán traspasar en sus excursiones dichas tribus, ni dentro de las
53
cuales podrá introducirse tampoco, sin su consentimiento de éstas, la población blanca ni la de
las tribus reducidas."
2.2.2 Parcialidad o comunidad indígena
Este concepto es importante al ser el indígena la base de la legislación especial, y
adentrándonos un poco más, este vive por excelencia en comunidad y en ello radica el
fundamento de su legislación.
De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 30 de 1946, se pronuncia al
respecto indicando lo siguiente:
"Convendrá recordar que del reiterado propósito de los reyes de España de reducir los indios a
poblaciones para mejor adoctrinarlos en la fe cristiana nació lo que hoy se denomina parcialidad
y del propósito no menos reiterado de no despojar a los indios de sus tierras nació lo que
posteriormente vino a llamarse el resguardo. Por consiguiente debe concluirse que una cosa es
la Parcialidad, entendida como entidad comunal y otra muy distinta el respectivo Resguardo. La
primera era una verdadera comunidad de personas formada por los indios de determinada
región; … La parcialidad tal como se fue estructurando a través de las leyes dictadas por los
monarcas españoles en beneficio de los indios, llegó a ser una especie de cuasicontrato que se
formaba por el sólo hecho de que varias familias indígenas se agruparan para vivir en común y
laborar sobre un terreno determinado que constituía su Resguardo. Ni la Ley colombina ni las
Leyes de Indias definieron lo que debe entenderse por Parcialidad. La Real Academia Española
de la Lengua la define como la unión de algunos que se confederan para un fin, separándose del
54
común y formando cuerpo aparte y también como el conjunto de muchos, que componen una
familia o facción separada del común. Así entendida las parcialidades son una verdadera
comunidad según el concepto que sobre el particular consagra el artículo 2322 del Código Civil y
además porque la ley colombiana en muchas ocasiones la asimila como tal."
Siguiendo con la línea de la Corte Suprema de Justicia, se le atribuye a la Parcialidad dos
elementos, el indígena llamado por la ley parcialidad de indígenas cuyo contenido se
circunscribe al conjunto de indígenas sometido a la organización, y el geográfico que comprende
el territorio en el que se asienta la parcialidad.
Por último, el decreto 74 de 1988 en su artículo 14 dice que la Parcialidad es un conjunto de
familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado
aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de
gobierno y control internos que los distinguen de otras comunidades rurales
Ya en este punto en el que se encuentra este análisis, se puede ver como se va completando
jurídicamente la comunidad indígena puesto que ya se encuentra definido el territorio y
adicionalmente el punto más importante el cual es la comunidad humana que ocupa las tierras.
Es este último concepto trascendental tanto en un plano histórico como jurídico pues de nada
serviría proteger unas tierras por una solemnidad al pasado si ya la comunidad humana hubiera
desaparecido ya que no hay que dejar de lado que el derecho es una ciencia eminentemente
social y que su surgimiento obedece mas que nada a la protección de los seres humanos bien
sea como colectividad o como individualidad. Siendo este el razonamiento que acompaña a esta
ciencia, y siendo este un análisis principalmente jurídico parece necesario desmembrar aún más
55
el concepto de parcialidad para hacer una referencia con respecto al indígena como individuo
jurídicamente protegido.
Tradicionalmente, se conoce como indio o india a las personas que habitaban América o las
Indias Occidentales en la época en que Colón descubrió este continente. Igualmente se extiende
a los descendientes de los ya citados. A diferencia de la definición anterior, se encuentran otros
dos conceptos que pueden ser igualmente aplicables, el primero de ellos se refiere al conjunto
de personas de la misma naturaleza pero que a partir de determinadas especificidades culturales
se asimilan como diferentes a la sociedad preponderante; el segundo concepto los circunscribe
al lugar que ocupen dentro de una determinada estructura socioeconómica. En fin, dar una
definición exacta es una cuestión muy compleja, aún mas teniendo en cuenta que si se partiera
de una de ellas con exactitud podrían incluirse dentro de esa acepción numerosas personas que
no deberían hacer parte del grupo o así mismo excluirse algunas que por derecho deberían estar
incluidas. Siendo así, la política en general es la de mezclar diferentes elementos de análisis
para llegar a dilucidar este asunto y así catalogar a ciertas comunidades o grupos de personas.
Los criterios mayormente utilizados son:
§ Origen Común
§ Característica cultural o física socialmente relevante
§ Actitudes y comportamientos compartidos (como fenómeno social vivido colectivamente en
forma activa o pasiva) 23
23 JIMENO, Gladys. CORREA, Hernán Dario, VASQUEZ. Miguel. Hacia el Reconocimiento de losDerechos de los Pueblos Indígenas. Santa Fe de Bogotá: Edit. Prisma Asociados S.A. Pp 36
56
Pero en últimas, lo más importante es el elemento subjetivo, es decir hasta donde esas personas
que pretenden llamarse como indígenas viven y predican cotidianamente su cultura.
Jurídicamente, esta población es relevante por cuanto al igual que cualquier sujeto de derecho,
es titular de derechos y obligaciones que debe observar y cumplir, es decir cuenta con una
capacidad legal o como dice Josserand, "son personas los seres susceptibles de llegar a ser
sujetos, activos o pasivos, de derecho, y que tienen, por consiguiente, aptitud para desempeñar
un papel en la vida jurídica". Además, de acuerdo con el artículo 74 del código civil, "son
personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición". Por lo tanto, los indígenas hacen parte de la vida jurídica de cualquier nación, esta
aseveración se corrobora con la innumerable legislación existente en el mundo al respecto. Esto
último, tenía una problemática en la época de la Colonia debido a la discusión metafísica
existente respecto a si el indio tenía o no alma, ya que si ocurría éste último evento, no era
sujeto de derechos; situación que en la actualidad ya se encuentra superada.
Finalmente al dejar claro que los indígenas o indios tienen la calidad de personas, la Constitución
colombiana también los cobija en su texto del artículo 13, donde dice:
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
57
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas
en favor de grupos discriminados o marginados…".
2.2.3 Resguardo indígena
Antes de llegar a una definición jurídica respecto al resguardo indígena, es importante hacer un
pequeño pero significativo recorrido histórico en torno a él.
Durante la época en que se estaba consolidando la Colonia, la preocupación principal que existía
en los monarcas españoles era la garantía del dominio en territorio americano. Para asegurarse
en este poderío, se buscó un mecanismo que conservara y además ayudara a la reproducción
de la población indígena con su consecuente culturización y evangelización motivada por la
preferencia que mostraban los aborígenes de llevar una vida no sedentaria con el fin de alejarse
de los colonizadores lo que significaba un peligro inminente de pérdida de autoridad. La mejor
manera de lograr estos objetivos era respetando la producción colectiva y el asentamiento de los
diferentes grupos en un determinado territorio. Para ello, el rey Felipe II de España, promulga la
Cédula Real del 19 de agosto de 1560 cuyo contenido era el siguiente:
"Con más voluntad y prontitud se reducirán a poblaciones los indios, si no se les quitan las tierras
y granjerías que tuvieren; mandamos que en esto no se haga novedad y se las conserven como
las hubieren tenido para que las cultiven y traten de su aprovechamiento".
58
Es así que los resguardos, no eran mas que grandes regiones delimitadas en las cuales los
indios debían desarrollar sus actividades económicas tendientes a asegurar su propia
subsistencia.
Por lo tanto la figura del Resguardo es una institución de tradición histórica que no se cimentaba
precisamente en el respeto por los indígenas sino por el contrario en una arbitrariedad disfrazada
para lograr un mayor control sobre la población y adicionalmente como una forma de tributación
más efectiva por cuanto se delimitaban zonas de aprovechamiento familiar y colectivo, gravando
lo que se produjera en estas últimas.
En la actualidad, se encuentra expresamente definido en el artículo 2 del Decreto 2001 de 1998
así:
"Es una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad
indígena que, con un título de propiedad comunitario, posee un territorio y se rige para el manejo
de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y
tradiciones culturales".
Igualmente puede definirse como el espacio geográfico para la ubicación y desarrollo de las
comunidades indígenas. Se puede afirmar que a lo largo de la historia la finalidad de esta
institución ha cambiado, si bien en ambas épocas se pretende la conservación de la especie
aborigen, en la actual se hace como garante de derechos y por ningún motivo como forma de
dominación y control.
59
2.2.4 Territorios tradicionalmente ocupados
Este concepto al igual que los demás, tiene una íntima relación con la historia de estas
poblaciones. No puede ni debe desconocerse que ancestralmente eran los indígenas los que
ocupaban el territorio colombiano siendo los primeros pobladores ciertamente conocidos. Con
base en lo anterior se afirma que existen porciones de tierra que han habitado ciertas
comunidades indígenas y que han sido el asiento para desarrollar su vida cultural, política y
social. La diferencia con los resguardos radica principalmente en que estas tierras no han sido
adjudicadas por el gobierno nacional en calidad de Resguardos sino que por el contrario se
siguen considerando como terrenos baldíos.
2.2.5 Comunidades civiles indígenas
De acuerdo con la ley 89 de 1890, se infiere de su texto la calidad de dos clases de indígenas,
los salvajes y los civilizados, siendo los primeros aquellos que no se han incorporado a la vida
civil por ningún medio, entendida como vida civil la practicada en la época de la Colonia por los
españoles y los de la segunda clase de indígenas es decir los civilizados por medio de misiones.
Una comunidad civil indígena es un conjunto de esta clase de personas asentadas en un
territorio pero que no tienen un título comunitario legalmente reconocido por una de dos razones,
o bien porque lo han perdido o porque el Resguardo al que pertenecían ha sido disuelto por la
ley. La característica fundamental de ellos es que conservan en su organización sus tradiciones
culturales y sociales.
60
El Estado colombiano ha decidido que por la calidad que ellas conservan, es imperante darles
terrenos en calidad de Resguardos lo cual se puede apreciar en unas cuantas leyes que se
citarán a continuación:
Artículo 12 ley 89 de 1890. "En caso de haber perdido una parcialidad sus títulos por caso
fortuito o por maquinaciones dolosas y especulativas de algunas personas, comprobará su
derecho sobre el resguardo por el hecho de la posesión judicial o no disputada por el término de
treinta años, en caso que no se cuente con esa solemnidad, y de acuerdo con lo dispuesto en el
Código civil. Este último requisito de la posesión pacífica se acredita por el testimonio jurado de
cinco testigos de notorio abono, examinados con citación del Fiscal del circuito, los que
expresarán lo que les conste o hayan oído decir a sus predecesores, sobre la posesión y
linderos del resguardo". Como se ve en el texto anterior, desde el siglo pasado se ha querido dar
una protección especial a quienes tengan estas calidades protegiéndolos con la figura jurídica
conocida civilmente como la prescripción adquisitiva lo cual se mantiene no sólo en estos años
sino también durante el presente siglo.
Artículo 9 ley 81 de 1958. "Las parcialidades indígenas que no teniendo títulos escriturarios
emanados del Estado o de la Corona Española, no comprueben su carácter de tales con la
prueba supletoria prevista en las normas legales vigentes, en el plazo de cinco años, contados a
partir de la fecha en que se inicie el funcionamiento de la Sección de Negocios Indígenas, se
considerarán como terrenos baldíos y estarán sujetas a las disposiciones sobre la materia.
61
En este evento los indígenas tendrán el carácter de poseedores de sus respectivas parcelas
para los efectos de sus derechos preferentes a la adjudicación, y se considerarán como pobres
de solemnidad para los fines de los gravámenes y emolumentos oficiales.
Parágrafo. La enajenación de lotes adjudicados conforme a este artículo, quedará sujeta también
a lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 19 de 1927."
Artículo 94 ley 135 de 1961. "…El instituto podrá constituir a solicitud de la División de Asuntos
Indígenas del Ministerio de Gobierno, resguardos de tierras, en beneficio de los grupos o tribus
indígenas que no los posean".
2.2.6 Cabildo Indígena
Como toda comunidad humana, la de los indígenas también debe contar con una forma
organizativa que le permita convivir dentro de un estado cuyo sistema se fundamenta en la
democracia participativa y que por tanto propulsa por una representación de la ciudadanía. Es
por esta razón y por otras más antiguas que sigue en pie la figura de los cabildos que no son
mas que una entidad pública especial conformada por indígenas que han sido elegidos por una
parcialidad para que la represente legalmente y así mismo desempeñe las funciones que la ley,
los usos y las costumbres le deleguen.
Esta institución, data de 1890, en donde la ley 89 la instituye:
62
"En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un
pequeño cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El periodo de duración de
dicho cabildo será de un año, de 1 de enero a 31 de diciembre. Para tomar posesión de sus
puestos no necesitan los miembros del cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por
la parcialidad ante el cabildo cesante y a presencia del alcalde del Distrito. (Decreto del
Libertador del Libertador de 15 de octubre de 1828, artículo 18).
Exceptúanse de esta disposición las parcialidades que estén regidas por un sólo cabildo, las que
podrán continuar como se hallen establecidas."
Al ser el cabildo una forma de organización jurídica amparada por la constitución y las leyes,
quiere decir esto que están plenamente facultados para adquirir derechos y contraer
obligaciones como cualquier persona natural o jurídica. Al tener los indígenas costumbres
ancestralmente diferentes y que han defendido a lo largo de los años, la constitución del 91
decidió sabiamente reconocer esta forma organizativa fundándose en la autonomía que deben
tener estas comunidades. Esta tesis se encuentra fundamentada entre otras en el concepto
emitido por la División de Asuntos Indígenas en 1983 y que dice lo siguiente:
"Dentro de esta órbita social y jurídica, los indígenas no sólo ejercen controles sociales y
morales, distribuyen la tierra y organizan su economía, sino que se articulan paulatinamente a la
sociedad mayor y se benefician de los logros del progreso que la cultura occidental ha traído a
nuestras tierras. Toda la labor de promoción desarrollada por el Estado, carecería de significado,
si no se partiese de la autonomía que en todo momento deben tener las comunidades indígenas
63
para afrontar sus problemas, de acuerdo a sus orientaciones, sus autoridades, sus órganos de
gobierno, sus costumbres y sus cosmovisiones".
La protección de los Cabildos es tan inmensa, que incluso se le desconoce poder a las Juntas de
Acción Comunal ya que estas no son obligatorias de constituirse y de hacerlo deben actuar bajo
las directrices que impongan a su vez los respectivos Cabildos defendiendo así la primacía en
las decisiones de ellos asegurando la autonomía.
Ya adentrándose un poco mas en el tema, la forma de elegir el cabildo se encuentra amparada
por las costumbres que se observen en cada comunidad indígena, en todo caso se mantiene el
principio de la libertad del voto pero con la variante de la mayoría de edad como facultad
exclusiva para poder sufragar, pues es permitido que los menores que hayan formado una
familia participen de la elección.
Una vez realizada la elección, el cabildo toma posesión ante la comunidad y ante el alcalde de la
municipalidad, en caso de faltar éste ùltimo se debe presentar una copia del acta de elección
para que se registre y se legalice la posesión. Ya en la posesión, se circunscribe un acta que
viene a ser el documento formal que acredita al cabildo como representante legal de
determinada comunidad. Esta acta la expide el respectivo alcalde. Es importante aclarar que con
la sola elección, el cabildo adquiere la personería jurídica y por lo tanto la representación legal, lo
cual deja en el acta no más que el carácter probatorio y de oponibilidad de los elementos atrás
citados.
64
Al igual que para la elección de funcionarios en cargos públicos, en las comunidades indígenas
también existen inhabilidades que impide a ciertas personas postularse y posesionarse para ser
cabildante. Estos impedimentos se encuentran definidos en el decreto 769 de 1976. Algunas de
ellas son:
§ Haber sido sancionados con la pérdida de derechos en la comunidad
§ Condenas penales con pérdida de la libertad
§ Haber incurrido en conductas sancionadas por la tradición cultural
§ Haber vendido o acaparado terrenos de la comunidad
§ Y la más obvia por supuesto no ser parte de esa comunidad indígena.
También puede removerse del cargo a aquellas personas que incurran en conductas
reprochables y que afectan los intereses de la comunidad, se encuentran descritas en los
artículos 8 al 12 del Decreto 50 de 1937:
§ Malgastar el fondo común de la comunidad
§ Contrariar las disposiciones legales indígenas
§ Abandonar el cumplimiento de sus funciones
§ Contrariar la tradición cultural
§ Cobrar por sus actuaciones o funciones
Los cabildos son la forma organizativa más completa y con más funciones a cargo porque
desempeña tareas en el orden legislativo, ejecutivo y judicial.
65
2.3 Régimen jurídico de tierras
2.3.1 Origen de la Propiedad en el continente americano
La historia del mundo encuentra una ruptura con la llegada de nuestro señor Jesucristo,
representante de Dios en la tierra y origen de la religión católica. A su llegada sigue un
resquebrajamiento de todo lo que existía incluso partiendo las épocas en dos eras, antes y
después de Cristo. Después de un largo proceso de estructuración, esta religión, va adquiriendo
cada vez mayor fuerza y dentro de su estructura es importante resaltar a su cabeza visible, el
Santo Pontífice quien cuenta con un gran poder por ser el vicario de Dios en la tierra. Llegando
este poder incluso a decidir con respecto a la propiedad de las tierras. Es así que tenía la
facultad de otorgar el título de ellas a quien considerara conveniente. Este juicio se apoyaba en
la difusión de la religión, beneficiándose especialmente aquellos gobernantes que se
comprometieran a promulgar la religión católica a quienes se les adjudicarían tierras.
En este orden de ideas, en esta época se hicieron diferentes adjudicaciones como la del reino de
Hibernia a Enrique II de Inglaterra por el papa Adriano IV, la de Martin V a los Reyes de Portugal
sobre tierras pobladas por gentes infieles en las islas orientales o la más trascendental para la
historia de América, en donde el papa Alejandro VI por medio de la Bula del 4 de mayo de 1493
concede a los reyes de España y a sus sucesores el dominio en islas y tierras firmes que ya se
encontraran descubiertas y que en el futuro se descubrieren "hacia el occidente y medio día,
fabricando y componiendo una línea del Polo Artico, que es el septentrión al Polo Antártico, que
es el medio día, ora que hayan hallado Islas y tierras firmes, ora que hayan de hallar hacia la
66
India, o hacia otra cualquier parte la cual líneas diste de cada una de las Islas, que vulgarmente
dicen los azores y Cabo Verde, cien leguas hacia el occidente y medio día. Así que todas sus
Islas y tierras firmes halladas y que se hallaren descubiertas desde la dicha línea hacia el
occidente y medio día, que por otro Rey o Príncipe cristiano no fueren actualmente poseídas
hasta el día del nacimiento de nuestro Señor Jesucristo, próximo pasado, del cual comienza el
año presente de 1493, cuando fueron por nuestros mensajeros y capitanes halladas algunas de
las dichas Islas: por la autoridad del Omnipotente Dios, a Nos en San Pedro concedida y de
Vicario de Jesucristo, que ejercemos en las tierras con todos los señoríos de ellas, ciudades,
fuerzas, lugares, vidas, derechos, jurisdicciones y todas las pertenencias por el tenor de las
presentes, las damos, concedemos y asignamos perpetuamente a vos y a los Reyes de Castilla
y León, vuestros herederos y sucesores: y hacemos, constituímos y reputamos a Vos y a los
dichos vuestros herederos y sucesores señores de ellas, con libre lleno, y absoluto poder, con
autoridad y jurisdicción…"24.
Este es el origen de la propiedad de las colonias en América. Lo que no es cierto es suponer que
es este un origen que otorgaba título jurídico de propiedad porque desde luego no puede
afirmarse ya que si el Papa no era quien poseía el título de estas tierras mucho menos podría
ejecutar actos de disposición sobre ellas. Lo que sí puede decirse es que es un origen político
cimentado en la historia atrás relatada.
Las respectivas pruebas de la propiedad igualmente eran diferentes según fuera el caso. Para
los españoles, la única forma viable era mostrando el título formal de adjudicación originado en
24 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. Pp 667 y 668
67
una venta, composición, merced u ocupación y la respectiva explotación económica. En la venta,
merced u ocupación, la Corona otorgaba las tierras por cuanto esta hacían parte de su dominio
eminente. Por su parte, la composición consistía en la exhibición que debían hacer los
particulares del título que los acreditaba como poseedores, cuando este título era insuficiente
debían pagar un derecho de composición moderado, proporcional al valor de la tierra para que
así se les confirmara la posesión y no se reincorporara al patrimonio fiscal; esta decisión
correspondía en un principio al rey que posteriormente la delegó a los Virreyes o Presidentes de
las audiencias de cada una de las colonias. Un caso de ésta clase de formación se dio en el
Resguardo de Pancitará.
También la Cédula de San Lorenzo se pronunció con respecto al destino que debía darse a las
tierras, indicando que en todo caso era necesaria su explotación: "…Y no teniendo títulos, les
deberá bastar la justificación que hicieren de aquella antigua posesión, como título de justa
prescripición: en inteligencia que si no tuvieren cultivados, labrados los tales realengos, se les
debe señalar el término de tres meses, que prescribe la ley 11 del citado tít. Y lib. O el que
parezca competente para que lo hagan con apercibimiento, que de lo contrario se hará merced
de ello los que denunciaren, con la misma obligación de cultivarlos". El sentido de estas
ordenanzas era la productividad y la razón de ser de las colonias la cual era obtener mayores
riquezas para España. 25
Por el contrario para los indígenas solamente se exigía la ocupación como título de propiedad,
acompañada como ya se dejó claro de la correspondiente explotación económica. Es importante
25 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. Pp 672
68
hacer la aclaración respecto de la cual, la citada Cédula de San Lorenzo, es posterior al
propiamente dicho periodo indiano pero no lo contradice, por el contrario es una continuación de
la política adoptada durante éste periodo. En el mismo sentido se va a pronunciar tiempo
después el legislador de la época con la ley 11 de 1821 reconociendo la posesión con su
consecuente explotación pero exigiendo que se legalizara esta mediante los títulos de
propiedad.26
Ya una vez dividida la tierra, se empezó a divisar la improductividad de aquella que estaba
situada alrededor de los Resguardos, razón que motivó al presidente de la época, Antonio
Gonzáles a dictar la siguiente ordenanza "que se den a los dichos indios las tierras útiles y
necesarias para sus labranzas y cría de ganados y se les señalen sus Resguardos y Comunidad
y términos competentes para sus labores y pastos, para que los tengan conocidos con sus
linderos y mojones y los amparéis en todo ello, así los que se poblaren y redujeren como a los
que ya estuvieren poblados, a todos los cuales daréis y señalaréis las dichas tierras según dicho
es, aunque para el dicho efecto se quiten a los dichos encomenderos y a otras cualquieras
personas, sin embargo de que las tengan, las tierras con títulos de gobernadores o en otra
manera pues los dichos naturales han de ser preferidos en las dichas tierras". Con esta
pronunciación se reitera una vez mas el deseo de la explotación por encima de cualquier cosa y
se habla de los Resguardos que encuentran su origen inclusive antes de la llegada de los
españoles a continente americano.27
26 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. Pp67327 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. Pp 677
69
A pesar de que la regulación de los Resguardos Indígenas viene a darse con el Derecho Indiano,
hay que reconocer que era una situación preexistente fundamentada en la vida en comunidad
vivenciada por las tribus indígenas. Guillermo Hernández en su libro De los Chibchas a la
Colonia y a la República, señala que "los resguardos no se explican sino sobre la preexistencia
de una propiedad colectiva del clan o de la tribu sobre la tierra. Los resguardos fueron
instituciones indígenas reconocidas por la legislación indiana y por las leyes de la República
hasta nuestros días. Al grupo indígena, clan o tribu, corresponde en el resguardo el derecho de
propiedad colectiva de la tierra. Las Cédulas Reales y Leyes Republicanas reconocen este
sistema que tiene su fuente en la organización indígena precolombina…. Los antecedentes de
esta institución no pueden ser otros, en el pasado precolombino que la propiedad colectiva de la
tierra por el grupo indígena"28
Finalmente, es importante resaltar el sentido que para los indígenas tiene la tierra pues de el se
derivan gran parte de los conflictos que se han originado a su alrededor. Para ellos la tierra es
considerada como la madre, como su territorio ancestral al que están unidos por fuertes
sentimientos a sus antepasados, es para ellos su territorio propio. Por ejemplo, la Sierra Nevada
de Santa Marta, es considerada sagrada y está delimitada ancestralmente por la Línea Negra
que la separa del territorio de los hermanos menores, es decir, los que no son de la Sierra. Cada
piedra, fuente de agua o cerro tiene un nombre y una función de la que dan cuenta las historias
tradicionales que narra el Mamo, su dirigente espiritual. El corazón del mundo corresponde a los
picos nevados, hogar de Serankua, el creador. Cuando se cruza una montaña se ofrece un
pagamento a los espíritus que moran allí.29
28 HERNANDEZ, Guillermo. De los Chibchas a la Colonia y a la República. Bogotá: EdicionesInternacionales. 1978.29 Tierras de los Pueblos Indígenas. 1998. Pp 206
70
2.3.2 La encomienda
Jurídicamente encomienda puede definirse como la renta que debían pagar los indígenas a un
vasallo por la ocupación y explotación de determinadas tierras. Es como tal un gravamen
impuesto por el arriendo de un territorio. En la práctica, a un conquistador o descendiente de
conquistador, se le entregaba un número determinado de indígenas para acercarlos a la religión
católica supuestamente asegurándoles un trato humano, pero en la realidad no se daba sino que
por el contrario se reducían a esclavos.
Se le entregaba un título al colono perfeccionándose su derecho pero este título no era en
ningún caso traslaticio de dominio, su naturaleza era de otra índole, radicando en el
otorgamiento de un derecho exclusivo para hacerse pagar el tributo que contemplaba. Si quiere
buscarse un calificativo jurídico para esta institución, puede adoptarse el del análisis de José
María Ots Capdequí en donde acertadamente asemeja las encomiendas a las donaciones
modales por cuanto eran bienes inalienables, no pudiendo ningún negocio jurídico recaer sobre
ellas, ni la venta, permuta, traspaso o ningún otro que transfiriera el derecho otorgado al
encomendero. En la Cédula real de 1527, dice "que no se puede dar indios por donación, venta,
renunciación, traspaso, permuta ni otro título prohibido". Obviamente que podía encontrarse
excepciones a este principio pero sólo bajo una autorización Real.
"Lo adjudicado a los encomenderos no era la propiedad de la tierra, sino el derecho a percibir
determinados tributos de acuerdo con el número de indios útiles que hubiere en el repartimiento
o resguardo respectivo. Conforma esta conclusión el hecho de que a la muerte de un
71
encomendero el Gobernador podía disponer libremente de la encomienda adjudicándosela a otra
persona; en efecto, se lee: -…muchas de las encomiendas que en su real nombre se os habían
dado no habiendo vacado por muerte de quien las tenía que es sólo el camino por donde se
permite a los Gobernadores proveerlas antes, os las habían dado por renunciaciones,
dejaciones, truecos, acrecentamiento de nuevas vidas, que todo esto es contra lo que está
dispuesto y ordenado por su magestad".30
Otro punto para resaltar era la importancia dada como tal al indígena en esta particular figura en
donde a pesar de pagarse un impuesto por una producción en una tierra, no era la extensión de
ella lo relevante sino la cantidad de indígenas que laboraran en un mismo terreno. Es un punto
que muestra o bien la explotación económica de la que eran objeto los indígenas o la búsqueda
de un punto de eficiencia máxima o la combinación de ambas. Era tal la consideración que la
extensión de la tierra se les daría dependiendo del número de indios que fueran a trabajarla y
consecuentemente podía sufrir una reducción si el número de explotadores también lo hacía.
Todo lo anterior se consagraba como legislación aplicable por las Leyes de Indias, donde puede
encontrarse el espíritu de esta institución buscando una vez más la evangelización en la religión
católica. De acuerdo con uno de los textos de las Leyes de Indias, era éste el principal objetivo
de la encomienda pues no podía desconocerse el origen de su dominio político en tierras
americanas. Debían ante todo asegurarse que el adoctrinamiento en la religión se estaba dando
de la manera más eficiente. Al ser cierto que la imposición de la doctrina católica se hacía por la
fuerza no siendo facultativo su aprendizaje, debía en todo caso buscarse todos los medios
posibles para asegurarse su impartimiento. El texto que se ha citado dice lo siguiente:
30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Santa Fe de Bogotá: Octubre 10 de 1942
72
" el motivo y origen de las encomiendas, fue el bien espiritual y temporal de los indios, y su
doctrina y enseñanza en los artículos y preceptos de nuestra santa fe católica, y que los
encomenderos los tuviesen a su cargo y defendiesen a sus personas y haciendas, procurando
que no reciban ningún agravio; y con esta calidad inseparable. Les hacemos merced de se los
encomendar de tal manera, que si no lo cumplieren, sean obligados a restituir los frutos que han
percibido de las encomiendas. Atento a lo cual, mandamos a los Virreyes, Audiencias y
Gobernadores que con mucho cuidado y diligencias inquieran y sepan por todos los medios
posibles si los encomenderos cumplen con esta obligación y si hallaren que faltan a ella,
procedan con todo rigor de derecho a privarlos de las encomiendas, y hacerles restituir las rentas
y demoras que hubieren llevado y llevarán, sin atender a los que son obligados, las cuales
proveerán en la conversión de los indios".
Por supuesto no se quedaban únicamente en la búsqueda de un objetivo espiritual sino que a
cada institución se le agregaba un sinnúmero de elementos y objetivos, haciéndola lo más
completa posible con un amplio beneficio desde diferentes perspectivas:
"Luego que se haya hecho la pacificación, y sean los naturales reducidos a nuestra obediencia,
como está ordenado por las leyes que de eso tratan, el Adelantado, Gobernador o pacificador,
en quien esta facultad reside, reparta los indios entre los pobladores para que cada uno se
encargue de los que fueren de su repartimiento y los defienda y ampare, proveyendo ministro
que les enseñe la doctrina cristiana, y administre los sacramentos, guardando nuestro
73
patronazgo, y enseñe a vivir en policía, haciendo lo demás que están obligados los
encomenderos en su repartimiento, según se dispone en las leyes de este libro"31
Analizando un poco más esta figura, operativamente, la encomienda tuvo una regulación
específica en lo atinente a prohibiciones en el desarrollo de la misma y para su otorgamiento.
Existen determinadas personas que por su calidad no podían ser nombrados como
encomenderos. Esta reglamentación se encuentra en el "Tratado de las Confirmaciones Reales":
§ Las hijas siendo su progenitor dueño de la Encomienda;
§ Los integrantes del Consejo de Indias;
§ Los virreyes, presidentes, oidores, alcaldes del crimen, fiscales, contadores de cuentas,
oficiales reales, gobernadores y otras personas que conformas la hacienda real o de justicia;
§ Los parientes de los funcionarios anteriormente nombrados, hasta el cuarto grado.
Igualmente quedarían comprendidos sus criados, los familiares de estos y los allegados de
estos;
§ Los prelados, iglesias, monasterios, hospitales, cofradías, casas de religión y clérigos;
§ Los mulatos y los mestizos, se daba dicha incapacidad en donde fueran ilegítimos, espurios
o adulterinos. A estos hijos no les era dable recibirla por herencia, sino que para obtenerla
debía ser por mérito propio;
§ Las mujeres, por no ser según la Real prohibición del 3 de agosto de 1546 "hábiles ni
capaces de tener indios encomendados";
§ Los extranjeros de la Corona de Castilla;
31 Ibidem. Pp 677
74
§ Los infantes;
§ Los españoles naturales de estos o aquellos que lo estuvieren presentes o residentes. 32
De otra parte, las prohibiciones en el desarrollo de la misma en cabeza del encomendero pueden
concretarse en la imposibilidad de estos de habitar en el mismo lugar en que se desarrollaba la
encomienda o de tener estancias de ganado o asiento para su crianza y obraje. No podían
tampoco alquilar, prestar o dar en prenda a los indios o serían sancionados con la pérdida de la
encomienda y de la mitad de sus bienes. Esta institución, rigió hasta 1718, época en que
finalmente y después de muchas oposiciones logró abolirse.
En conclusión, puede decirse que esta figura fue como muchas de la Colonia más provechosa
para los colonos que para los aborígenes pues aunque se legisló para protegerlos no se dio, y
por lo mismo no puede hablarse con esto de un punto de equilibrio porque de se les estaba
quitando derechos sobre sus tierras con un tributo caprichoso y abusivo que gravaba el trabajo
humano llegando incluso a la explotación y de otra parte quitándoles el derecho de permanecer
en su cultura religiosa lo que a la luz de este siglo y más aún de nuestra propia constitución sería
violatorio de la libertad de cultos.
32 VEJARANO, Sueño. Proyección Jurídica del Indigenismo. Bogotá: Universidad del Rosario. 1985. Pp10
75
2.3.3 Evolución legislativa del resguardo y mención de otras figuras afines
2.3.3.1 El resguardo colonial
A partir de 1561 se empieza a reconocer la propiedad colectiva de los indígenas en oposición a
la de la Corona y de los particulares. En un inicio, recibieron el nombre de Reducciones puesto
que se originaron para someter a indios nómadas que querían apartarse de sus colonizadores,
razón por la cual se redujeron a poblaciones adscribiéndolos al pueblo al que formaban parte.
Seguidamente se llamaron Corregimientos porque la autoridad que los sometía era el
Corregidor. Finalmente se llega al nombre de Resguardos territoriales, "…no eran nada distinto
del reconocimiento del derecho de propiedad sobre sus tierras del grupo indígena, clan o tribu.
Los títulos de propiedad se expedían en cabeza de los caciques, lo que dio motivo para que
algunos jefes indios, bien pronto contaminados del espíritu individualista del derecho peninsular,
alegara su dominio exclusivo y personal sobre las tierras. … Estas adjudicaciones fueron unas
en forma gratuita y otras a título oneroso. El Resguardo ofrece una periferia o aspecto externo
comunitario, pero en su interior se cultiva la tierra por la técnica de parcelas familiares con
grandes supervivencias de trabajos colectivos, como la minga por ejemplo"33. La minga,
consistía en trabajos colectivos para producir para la iglesia, edificar casas o reparar y conservar
caminos.
En su gran mayoría, estaban localizados en tierras altas y pobres ya que se les despojó de las
bajas y productivas. Durante toda esta época se presentan gran cantidad de pugnas que buscan
76
la disolución de estas propiedades siendo uno de sus principales promotores Moreno y
Escandón, quien trasladó poblaciones, despojó indígenas y remató sus tierras.
Para 1821, época de la República se sigue viviendo ésta situación caótica para los indígenas en
donde empieza seriamente a peligrar el derecho sobre sus resguardos, por virtud de una ley que
autoriza su división. El artículo 10 decía "Quedan abolidos los nombres de pueblos con que eran
conocidas las parroquias indígenas; y éstos podrán obtener toda clase de destinos, siempre que
sean aptos para desempeñarlos"34
El artículo 11 por su parte indicaba "En las parroquias de indígenas podrán establecerse
cualesquiera otros ciudadanos, pagando el correspondiente arrendamiento por los solares que
ocupen sus casas; pero de ningún modo perjudicarán a los indígenas en sus pastos, sementeras
u otros productos de sus resguardos".35
Posterior a esta ley en 1824 se promulgan una serie de leyes que tratan nuevamente de proteger
a los indígenas pero por un corto periodo de tiempo. "Se respetarán todas las propiedades de los
indígenas, se les cumplirán religiosamente los ofrecimientos que se les hagan a nombre de la
República, y se les defenderá en cuanto sea posible de las agresiones de sus vecinos,
principalmente por mediaciones y arbitramentos". (Artículo 14 ley 25 de 1824).36
33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Santa Fe de Bogotá. Octubre 10 de 194234 Tierras de los Pueblos Indígenas. 1998. Pp 3335 Ibidem36 Ibidem
77
En ese mismo año, se dictó una ley de auxilio a los indígenas que quisieran abandonar su vida
errante, con miras a su adoctrinamiento por parte de las misiones religiosas. "El Poder ejecutivo,
de las tierras baldías que pertenecen a la República distribuirá las fanegadas proporcionadas a
cada una de las tribus, que quieran abandonar su vida errante, y se reduzcan a formales
parroquias, regidas y gobernadas en los términos que está dispuesto para las demás de la
República" (artículo 1 ley 30 de julio de 1824). 37
Finalmente en septiembre de 1824, Francisco de Paula Santander dicta una ley con la misma
orientación de la anterior y en su artículo 4 fomenta con incentivos la reducción a la vida civil de
los indígenas mediante el otorgamiento de tierras. "Los intendentes ofrecerán a los indígenas
que quieran reunirse en poblado, que se les repartirán las tierras para sus labranzas y ganados
cuando los tengan; al efecto podrá hacer la asignación a cada familia de una extensión que no
pase de 200 fanegadas, pero que si podrá ser menor. También ofrecerán los intendentes a los
mismos indígenas que les darán herramientas para formar sus casas y primeras sementeras, y
que se les dará un vestido y socorro de alimentos, mientras tienen con que sostenerse de sus
labranzas".38
En 1871, se somete a los resguardos a la legislación que existía para el contrato de comunidad
que se consagraba en el código civil del Estado del Cauca. Además consignó "que los partícipes
de las tierras de resguardo, después de la adjudicación conforme al Código Civil, fueran
asimilados a menores incapaces para el efecto de enajenar o gravar sus porciones, que en tales
actos debía intervenir la justicia, y hacerse la enajenación en pública subasta". Una vez mas se
37 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. Pp 16
78
veía restringido el derecho indígena sobre sus propias tierras ya que de una u otra forma
buscaban impedimentos para complicar la propiedad "plena" que se decía tenían.
Como conclusión entre 1824 y 1890, se vive una confrontación para despojar a los indígenas de
sus tierras. Los gobiernos reclamaban el libre comercio de la tierra que se veía fuertemente
truncado por las asignaciones a indígenas. Muchos terrenos se vieron afectados ante tales
presiones llegando a rematarse y ser declarados como res nullius.
Mientras tanto en las zonas más alejadas, las misiones religiosas mantenían viva la cultura
indígena o más bien su población, mediante la enseñanza de la cultura hispánica en sus
diferentes aspectos, desde el lenguaje hasta la religión pasando por las diferentes prácticas que
se consideraban productivas tales como la ganadería.39
2.2.3.2 Ley 89 de 1890
Frente a la división de los resguardos, se generaron una serie de disputas que hicieron necesaria
la búsqueda de una solución que se gestó mediante la expedición de una nueva ley que
protegiera los derechos a las tierras en formas de resguardos frente al origen y propagación de
los latifundios.
38 Ibidem. Pp1839 Tierras de los Pueblos Indígenas. 1998. Pp 34
79
Esta ley creaba un campo para aplicarse con exclusividad a los indígenas amparando
principalmente dos derechos, el régimen comunal de los resguardos territoriales indígenas y el
autogobierno con la figura de los cabildos.
"Artículo 2. Las comunidades de indígenas ya a la vida civil tampoco se regirán por las leyes
generales de la República en asuntos de resguardos. En tal virtud se regirán por las
disposiciones consignadas a continuación"
Seguidamente, se hará un recuento de las principales disposiciones que trataba la ley, todo
referido a los derechos atrás anotados:
§ Al ser las comunidades indígenas esencialmente comunales, la repartición que se hiciera de
las tierras debía en todo caso observar la distribución equitativa para que todos los
miembros de la parcialidad tuvieron un provecho económico. Varias disposiciones tratan
este tema y radica en cabeza de los cabildos preservar este principio.
"Distribuir equitativa y prudencialmente, con aprobación del Alcalde del distrito, para el efecto de
elaborar entre los miembros de la comunidad las porciones de resguardos que se mantengan en
común, procurando sobre todo que ninguno de los partícipes, casados o mayores de dieciocho
años, quede excluído del goce de ninguna porción del mismo resguardo". 40
De otra parte, se buscaba garantizar que todo indígena que ya no fuera hijo de familia o mayor
de dieciocho años tuviera una porción de tierra que pudiera usufructuar. Si carecía de ella, la ley
80
ordenaba que de la tierra que se tenía para servicio común, se destinara una porción para su
asignación.
§ Con respecto a los negocios jurídicos que se celebraran sobre los resguardos, la ley era muy
estricta. Solamente permitía el arriendo por un periodo igual o inferior a tres años, sobre
terrenos que no estuvieren poseídos por ningún indígena. El contrato debía realizarlo el
Cabildo. En contraposición a esto, no le era dable a cualquier indígena arrendar, vender o
hipotecar ninguna porción.
Si se daba una venta o cualquier negocio que contraviniera leyes preexistentes, la presente ley o
que perjudicara a la comunidad en un derecho del que gozaba de protección legal, podía
promoverse la nulidad o rescisión respecto del negocio en cuestión.
§ Como la situación que se presentaba en la época, era la de indígenas desposeídos, la ley
igualmente trató el tema siendo muy radical y proteccionista con este evento. Frente a un
proceso en donde una de las partes fuera un aborigen que había sido despojado de forma
violenta o por medio de maquinaciones dolosas, la contraparte estaba impedida para
interponer esta como una excepción de fondo en contraposición a las previas..
Siguiendo con esta misma línea, si habían perdido su resguardo por dolo o caso fortuito, bastaba
con que probasen la posesión pacífica por un periodo de treinta años para acreditar
posteriormente la propiedad. Si no podían cumplir con este requisito, se les permitía acreditarla
con el testimonio de cinco testigos notorios y avalado por el Fiscal del Circuito.
40 Ley 89 de 1890. Artículo 7, numeral 4
81
§ Cuando se presentara un resguardo sin dueño conocido o sobre el que no existiera certeza
respecto a que indígena era el propietario o sus descendientes, el Prefecto de la Provincia
podía declarar que pertenecían como ejidos a la población que estuviere en ellos o la que se
encontrara en sus inmediaciones.
§ La ley ordenaba a los notarios, la entrega de la copia del respectivo título constitutivo del
resguardo para garantizar una protección a la observancia sobre los derechos de propiedad.
§ Un tema que gozó de especial importancia fue el de la división de los resguardos. Se
ordenaba a cada cabildo la elaboración de la lista de indígenas o padrón en un periodo
máximo de cincuenta años. Debía ser aprobada por el gobernador del departamento y se
procedía a la repartición de los terrenos. Una vez realizada la división, cesaban las funciones
de los cabildos.
Mientras se procedía a la división, los indígenas asentados en las tierras, mantenían la calidad
de usufructuarios.
§ "Hacer protocolizar en la Notaría de la Provincia, dentro de seis meses, contados desde la
fecha de publicación de esta ley todos los títulos y documentos pertenecientes a la
comunidad que gobiernan y custodiar las copias que les expidan, previo el correspondiente
registro"41. El Tribunal superior del Cauca, se pronunció en una sentencia de 1950 referente
41 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. . Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. Pp 705
82
a este tema, citando además el decreto reglamentario número 74 de 1898 de la ley 89 de
1890 y estipulando que de no haber sido protocolizados los títulos, el Fiscal del Circuito
ordenará a los personeros municipales que citen a los cabildos para que presenten los títulos
o los formen oportunamente. De lo anterior queda claro que por el hecho de no haberlos
presentado dentro del término previsto en la ley 89, no significa que han perdido la
oportunidad de acreditar la propiedad.
Puede decirse que el resguardo del se trata esta ley, está catalogado como resguardo Antiguo o
de origen colonial. Los problemas más frecuentes de esta clase de resguardos que se extienden
hasta la expedición de la ley de Reforma agraria son:
§ Doble titularidad originada en superposición de títulos.
§ Deterioro en la calidad de la tierra por excesivo uso de la misma que llevó a destrucción de
bosques, suelos y fuentes de agua.
2.3.3.3 Proceso legislativo entre 1905 y 1958
Como reacción a la ley 89, varios sectores del país se pusieron en la tarea de contrarrestar la
consagración legislativa en favor de los indígenas. Su primer fruto tuvo resultados con la ley 55
de 1905 en donde se ratifica la vacancia de globos de terreno en los lugares en los que
estuvieren resguardos indígenas y le da eficacia a los remates que se hayan hecho de los
mismos en subasta pública. Así mismo, cede parte de estos resguardos a los municipios que los
cobijan.
83
"La nación ratifica y confirma la declaración judicial y legalmente hechas, de estar vacantes
globos de terreno conocidos como resguardos de Indígenas, así como también las ventas de
ellas efectuadas en subasta pública; y reconoce como título legal de propiedad de esos terrenos
el adquirido por sus rematadores".42
Posterior a esta ley, el movimiento opositor continuó logrando victorias en el ámbito legislativo y
se dictaron los decretos 18 de 1824, 11 de 1826, 2117 de 1969 y las leyes 104 de 1919, 32 de
1920 y 81 de 1958. Paralelamente, al interior de los indígenas, surgieron movimientos
reaccionarios que pretendían la protección de las comunidades. Se destaca el liderado por el
indígena Páez, Manuel Quintín Lame quien dio inicio a su lucha con un levantamiento hacia 1916
en el Cauca. Elaboró un programa de reivindicación de derechos indígenas que se centró en 6
puntos principalmente:
§ Recuperar las tierras que eran de resguardos y habían sido expropiadas.
§ Ampliar las tierras de los resguardos que aún conservaban.
§ Fortalecer los cabildos como la forma por excelencia del autogobierno.
§ Proteger a los indígenas más pobres que se veían obligados a trabajar en una hacienda para
tener acceso a un lote, no recibiendo ninguna otra contraprestación.
§ La búsqueda de un conocimiento extenso de las leyes de indígenas y su aplicación.
§ La defensa de la cultura indígena, buscando el respeto por su lenguaje y costumbres en
general.
42 Ley 55 de 1905. Artículo 1
84
En la realidad, el movimiento Lamista no logró mayores resultados y junto con él, se gestaron
otros movimientos como producto de la Revolución Mexicana de 1917 y las corrientes
nacionalistas que tuvieron auge durante la primera mitad de este siglo. Se destaca el movimiento
cultural Bachué.
Para los años 30 y 40 surgen escuelas como la Escuela Normal Superior y el Instituto Etnológico
Nacional que posteriormente sería el Instituto Colombiano de Antropología (ICAN). A nivel
regional se da la Convención Nacional de Pátzcuaro en 1940 que a su vez creó el Instituto
Indigenista Americano que propulsó la adopción de políticas protectoras por parte de los
diferentes países de la región con la finalidad de integrar a las comunidades indígenas. Hoy en
día ha perdido vigencia, asumiendo sus funciones la Organización de Estados Americanos con
la puesta en circulación de una nueva convención.
De igual manera la Convención citada, en el ámbito interno dio origen a la ley 81 de 1958 sobre
fomento agropecuario de parcialidades indígenas que instauró una sección de Negocios
Indígenas en los departamentos en donde hubiera 10 ó más parcialidades o resguardos, luego
se transformaría en el año de 1969 mediante el decreto 1634 en la División de Asuntos
Indígenas del Ministerio de Gobierno. Tenía dentro de sus funciones, elaborar censos de
población indígenas, vigilar la elección de los pequeños cabildos, fomentar la población y
explotación de los resguardos y su redistribución equitativa sin violar la identidad de sus
habitantes, instruir a los indígenas en el cultivo de las tierras, actuar como mediadora en los
conflictos que se originen entre parcialidades, llevar la personería de las parcialidades que han
sufrido la pérdida injusta de algunas de sus tierras, desarraigar el cultivo de la coca, velar por la
defensa forestal, segregar terrenos de resguardos para la respectiva población etc. En su
85
artículo 9 preveía que " las parcialidades indígenas que no teniendo títulos escriturarios
emanados del estado o de la Corona de España, no comprueben su carácter de tales con la
prueba supletoria prevista en las normas legales vigentes, en el plazo de cinco años, contados a
partir de la fecha en que se inicie el funcionamiento de la Sección de Negocios Indígenas, se
considerarán como terrenos baldíos y estarán sujetas a las disposiciones sobre la materia"43.
Otro punto importante de esta ley fue la creación del Instituto Indigenista Colombiano.
2.3.3.4 Ley 135 de 1961 de reforma agraria
Con ella se da inicio al Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA). Esta ley reviste de
especial importancia porque regula todo lo referente a baldíos dentro de un espíritu de
productividad buscando disolver y acabar con el latifundio improductivo, modernizando el agro y
protegiendo a los indígenas en sus territorios. Para comprender con mayor amplitud el espíritu
de esta normatividad, se citan las palabras del Ministro de Agricultura de la época en su
justificación ante el Senado frente a la discusión de la presente ley y concretamente del artículo
94 que más adelante se citará:
"…como se puede presentar el caso de que esta redistribución no sea equitativa (la de las
tierras), el INCORA hará lo necesario para dotar a los resguardos de superficies adicionales o
facilitar el establecimiento de la población excedente… Hay regiones donde la presión
demográfica indígena es muy fuerte, donde el trabajo esquilmador del suelo ha sido agotador,
donde la erosión ya es un amplio estadio para el hambre. No hay que olvidar lo que han dicho
algunos autores, que no nos sentimos inclinados a ocultar.
43 Ley 81 de 1958. Artículo 9
86
Queda el INCORA con otra facultad: a solicitud de la división de Asuntos Indígenas del Ministerio
de Gobierno, podrá constituir resguardos de tierras en beneficio de grupos o tribus que no los
posean. Esta disposición facilita otra actitud: estudiar zonas donde se han producido
desplazamientos de indígenas, analizar como fueron despojados en otras ocasiones. Es
devolver el espíritu comunitario a gentes que así se enseñaron a vivir, cuyo medio natural de
existencia y sistema de agrupación para la producción económica, son precisamente esos.
…Va directamente encaminado a cambiar modos de vida, de producción, de lucha económica,
que hoy tiene constreñidos a grandes grupos humanos. Y va a permitir rescatar tierras que hoy
se van hundiendo en la pobreza de la capa vegetal, hiriendo el futuro económico de la
República."44
Entrando ya en el análisis de la propia ley, en el artículo 29 se regula lo referente a asignación de
baldíos, disponiendo que para que pueda llevarse a cabo debe haber ocupación previa,
explotación económica por lo menos de las dos terceras partes y se restringe a personas
naturales o cooperativas de campesinos con un área máxima de 450 hectáreas.
Específicamente para indígenas establecía que "no podrán hacerse adjudicaciones de baldíos
que estén ocupados por comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, si no únicamente y
con destino a la constitución de resguardos indígenas"45.
44 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Fuero Indígena Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Edit.Presidencia de la República. 1990. P 130-13145 Ley 135 de 1961. Artículo 29
87
Por su parte el artículo 49 permitía la asignación de baldíos en un máximo de 450 hectáreas en
tierras que no estuvieren destinadas a colonizaciones dirigidas o que estuvieren ocupadas por
indígenas. En contraposición a esta norma, establecía unos eventos específicos frente a los
cuales prosperaba la adquisición de tierras de propiedad privada. "Son motivos de interés social
y de utilidad pública, para la adquisición y expropiación de bienes rurales de propiedad privada, o
de los que formen parte del patrimonio de entidades de derecho público, los definidos en los
numerales 1,2 y 4 del artículo 1 de la presente ley.
En consecuencia, podrá el Instituto colombiano de la Reforma Agraria INCORA, adquirir tierras o
mejoras de propiedad privada de los particulares y de entidades de derecho público, y decretar la
expropiación de éstas, para dar cumplimiento a los fines de interés social y de utilidad pública
definidos en la presente ley y en especial para ejecutar los siguientes programas:
6) Dotar de tierras y mejoras a las comunidades indígenas o recuperar tierras de resguardos
ocupados por colonos que no pertenezcan a la respectiva parcialidad.46
Como complemento del artículo citado, la ley 135 extendió la dotación de tierras a indígenas y
con el artículo 94 aumenta la protección en favor de esta minoría dándoles tierras en calidad de
resguardos y resolviendo situaciones de desproporción por exceso o insuficiencia de tierras con
respecto a la población que las habita:
"El Instituto estudiará, en asocio de las secciones de negocios indígenas de los departamentos,
la situación en que desde el punto de vista de las tierras laborables se encuentren las
parcialidades indígenas, cooperará en las redistribuciones…, si hallare que esta medida no
88
puede solucionar la situación de parcialidades de extensión insuficiente, efectuará las gestiones
necesarias para dotar a estas de superficies adicionales o facilitar el establecimiento de la
población excedente.
…El Instituto constituirá previa consulta con el Ministerio de Gobierno, resguardos de tierras, en
beneficio de los grupos o tribus indígenas que no los posean.
Parágrafo 1. Las tierras o mejoras que se adquieran para ejecución de los programas de
constitución o reestructuración de Resguardos Indígenas y dotación de tierras a las
Comunidades Civiles Indígenas, serán entregadas a título gratuito a los cabildos de las
respectivas parcialidades, para que éstos, de conformidad con las normas que los regulan, las
distribuyan entre los miembros de dichas comunidades."47
El otro aspecto importante que es desarrollado posteriormente por el decreto reglamentario
número 2117 de 1969 es el referente a las unidades agrícolas familiares como una forma de
parcelación o división de los resguardos y que por tener esta calidad estaban sujetos a la
observancia de unas reglas para su conservación, siendo principalmente la prohibición de la
enajenación o cesión de cualquier título del derecho de propiedad sobre la correspondiente
unidad, y la tenencia o posesión a favor de terceros que no pertenezcan a la parcialidad
indígena.
46 Ley 135 de 1961. Artículo 5447 Ley 135 de 1961. Artículo 94
89
Una unidad agrícola familiar, es aquella que conserva dentro de sus características las
siguientes, de acuerdo con el artículo 50 de la ley 135 de 1961:
§ Que la extensión del predio, conforme a la naturaleza de la zona, clases de suelos, aguas,
ubicación, relieve y posible naturaleza de la producción, sean suficientes para que, explotado
en condiciones de razonable eficiencia, puede suministrar a una familia de tipo normal
ingresos adecuados para su sostenimiento, el pago de las deudas originadas en la compra o
acondicionamiento de las tierras, si fuere el caso y, el progresivo mejoramiento de la
vivienda, equipo de trabajo y nivel general de vida.
§ Que dicha región no requiera normalmente para ser explotada con razonable eficiencia más
que del trabajo del propietario y su familia. Es entendido, sin embargo, que esta última regla
no es incompatible con el empleo de mano de obra extraña en ciertas épocas de labor
agrícola, si la naturaleza de la explotación así lo requiere, ni con la ayuda mutua que los
trabajadores vecinos suelen prestarse para determinadas tareas
Por su parte, con la expedición del decreto 2117 de 1969 además se da origen a las reservas
indígenas siendo una forma de asignación a los indios de unos territorios con el elemento
esencial que la propiedad la conservaba el Estado y entregaba únicamente el usufructo. Es en
este punto en donde entran las unidades agrícolas indígenas por cuanto la expectativa estaba
orientada a que en un momento dado, las reservas se titularan bajo este mecanismo a las tribus.
Igualmente, se reglamentaba la división de los resguardos indígenas con un estudio previo y se
contemplaba el procedimiento a seguir ante la ausencia de la suficiente tierra en cabeza de
determinada parcialidad, regulando la asunción de gastos en el evento en que se necesitara la
90
compra de tierras. También se determinaba el procedimiento a seguir si las tierras excedían las
necesidades de la comunidad y a quien debía como consecuencia adjudicárseles.
En este decreto el artículo 11, da una definición para concretizar la cobertura esta norma, para
lo que se estipulaba que indígenas eran las personas tanto hombre como mujer que estuviera
inscritas en el último censo, tuvieran sentido de pertenencia con la parcialidad, compartieran su
cultura, habitaran dentro del resguardo y explotaran la tierra. Excluía a aquellos indígenas que
hubieren permanecido por un periodo igual o superior a diez años por fuera del respectivo
resguardo.
Como dato estadístico, en 1966 se constituye la reserva indígena de Caimán Nuevo en
Antioquia, en 1967 la de Carraipía en la Guajira. Entre 1967 y 1981 se crearon 69 reservas en
total.
2.3.3.5 Periodo de 1967 hasta 1991
En el año de 1967, mediante la ley 31, Colombia se sintoniza con la situación que se vivía a nivel
mundial suscribiendo y ratificando el Convenio 107 de la Conferencia General de la OIT. El tema
central de este convenio es la abolición de sanciones penales por incumplimiento de contratos
de trabajo por parte de indígenas. Para el tema que nos compete, se reconocía el derecho de los
indígenas a la asignación de tierras en forma colectiva bajo la modalidad de resguardos y no de
reservas por ser una situación que no daba certeza a las comunidades.
91
En 1970, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, decide para apaciguar la tensión
proveniente de la incertidumbre que ocasionaba la no titularidad de las reservas indígenas
otorgarles el usufructo como una medida meramente transitoria mientras se transformaban en
unidades agrícolas familiares.
Hacia 1980, el Departamento Nacional de Planeación, realizó el primer documento Conpes
dirigido a la población indígena, en el se decía que casi el 50 % de los indígenas del país no
tenían un territorio propio legalmente asignado por el Estado y el 50% restante tenía problemas
territoriales fundamentados en insuficiencia del área asignada o por la existencia de mejoras de
colonos al interior de sus territorios. El siguiente cuadro ilustra la situación territorial que se vivía
para la época:48
Tabla 1. Formas de Tenencia de la Tierra
Cod Forma de Tenencia de la Tierra %de población indígena
1 Resguardos coloniales o antiguos 36.0
2 Reservas Indígenas 9.0
3 Reservas en proceso de legalización 21.0
4 Comunidades Civiles Indígenas 5.0
5 Poseedores individuales 7.0
6 Indígenas sin un territorio delimitado 22.0
Total 100.0
92
Por virtud de todas las demandas de la población indígena, desde 1980 se dio la propiedad
plena mediante el reconocimiento de todos los territorios como resguardos, y la constitución de
algunos nuevos.
Para 1982, Belisario Betancourt sube a la presidencia de la república y define una política a
seguir en materia indígena. Toma como base la ley 89 de 1886 y a partir de ella reconoce
autoridades indígenas, sus organizaciones y su derecho a la tierra. Encarga a una Comisión
Ministerial de elaborar un diagnóstico sobre la población indígena en Colombia para preparar un
programa económico-social destinado a la población indígena.49 El programa incluía la
reactivación y reestructuración del Concejo Nacional de Política Indígena como órgano
orientador del programa, la creación de una Comisión Técnica Permanente de consulta y
coordinación ejecutiva, y el reconocimiento de la participación indígena mediante el Concejo
Nacional Indígena (CONI), como órgano de consulta y concertación. Los resultados que se
obtuvieron de este primer estudio, fueron la base para la creación del Programa Nacional de
Desarrollo de Poblaciones Indígenas (PRODEIN) que entre muchas conclusiones que emitió,
interesa principalmente la que se refiere a la urgencia de ajustar el reconocimiento legal sobre la
propiedad territorial y remplazar las reservas por resguardos para llegar finalmente al
reconocimiento del derecho de propiedad colectiva e individual.50
Durante todo este periodo hasta la Constitución de 1991, legisló para reglamentar y
complementar la ley de reforma agraria expedida en el año de 1961. En 1988, se dictó la ley 30 y
el decreto reglamentario 2001. En la primera, se estableció que el otorgamiento de tierras a
48 DNP-UDS Doc. DNP- 1726- UDS-Mingobierno. 198049 MEJIA, Luis Bernardo. Tesis Indígenas. Santa Fe de Bogotá: Universidad de los Andes. Pp 44
93
indígenas no debía ser remunerada sino gratuita y se crea el fondo de Garantías crediticias para
Comunidades Indígenas. Juega en esta época un papel muy importante el Plan Nacional de
Rehabilitación cuya idea central es hacer parte a los indígenas en la creación de las políticas que
los gobierne observando siempre el etnodesarrollo y la consolidación de sus territorios. El PNR
se convirtió en el puente entre las comunidades indígenas y el Estado hasta 1991.
Por su parte el mencionado decreto 2001 del mismo año, junto con la ley 30, además de aclarar
diversos conceptos verdaderamente importantes que ya fueron tratados en el inicio de esta tesis,
se refirió al tema procedimental para la constitución de un resguardo. A lo largo de su articulado
delinea claramente los pasos que deben seguir las entidades encargadas:51
§ Puede iniciarse de oficio o a petición de parte. Si es de oficio, debe hacerlo el INCORA y si
esa petición de parte, puede ser por el Ministerio de Gobierno, la comunidad indígena, las
organizaciones indígenas o cualquier otra entidad de carácter público.
§ Se realiza una visita por parte del INCORA. Para ella debe contarse con anterioridad con la
cartografía, los formularios del censo, número de colonos establecidos etc.
§ Se elabora el informe o estudio socioeconómico o jurídico. A continuación se dará el
esquema que los funcionarios observan para la realización del informe:
50 CORREA, RUBIO, Francois. Lo Indígena ante el Estado Colombiano. Santa Fe de Bogotá: EdicionesAntropos ltda. 1992. Pp 8751 ANGARITA, Ciro. CABALLERO, Liliana. GAMBOA, Alejandro. RESTREPO, Beatriz. RUEDA, MarthaEmilia. Dercho, etnias y Ecología. Santa Fe de Bogotá: Edit. Talleres de Imprenta Nacional. 1995. Tomo6. Pp 37-41
94
Tabla 2. Estudio para la constitución de un resguardo
Introducción
Descripción física
Ubicación
Vías de Comunicación
Clima
Hidrografía
Suelos
Topografía
Fauna y Flora
Hábitat y Ecología
Antecedentes Etnohistóricos
Origen de la Comunidad Indígena
Mestizaje y/o relaciones interétnicas
Aspectos históricos: Precolombino, Colonia, República
Demografía
Censo de Población
Pirámide de población
95
Tasa de natalidad, mortalidad, morbilidad, crecimiento
Población económicamente Activa
División del Trabajo
Migración de la Población
Ciclo Vital
Nacimiento
Crianza
Socialización
Matrimonio
Vejez y Funebría
Descripción Sociocultural
Organización Social y Política
Sistema de Parentesco
Organización mágico-religiosa
Expresiones Artísticas
Autoridad al interior de la comunidad
Cultura Material
Vivienda
96
Vestido-Adornos
Alfarería
Cestería
Instrumentos de Trabajo
Cultura Espiritual
Lengua
Cosmovisión
Magia
Mitología
Shamanismo
Grado de Aculturación
Aspectos socio-económicos
Agricultura
Recolección
Caza
Pesca
Animales Domésticos
Ganadería
Artesanías
97
Técnicas para la Producción
Alimentación
Educación
Salud
Consumo y Mercadeo
Ingreso-Egreso
Crédito
Tenencia de la Tierra
Formas de Tenencia
Distribución de la Tierra
Mejoras de colonos dentro del área demarcar como
resguardo
Aspectos Jurídicos
Delimitación del globo de terreno, croquis, linderos y área
Conclusiones y Recomendaciones
El anterior procedimiento puede variar un poco si de lo que se trata es de la reestructuración de
un resguardo, caso en el cual deben observarse adicionalmente los siguientes elementos:
98
Existencia Legal del Resguardo
Antecedentes Históricos del Resguardo o Comunidad
Civil
Distribución de la Tierra y U.A.F.
Superficie y Plano del resguardo
Tierra en poder de los Indígenas, promedio familiar
Area poseída por terceros dentro del resguardo
Predios de particulares colindantes o próximos al
resguardo
Determinación Técnica de la Unidad Agrícola Familiar
Ingreso Familiar
Posibilidades de Adquisición de Tierras
Superficie afectable
Area de exclusión
Tierra requerida
Tierra adquirible
Familias a beneficiar
Costo aproximado del programa
99
Concepto del Ministerio de Gobierno
Aprobación por parte de la Junta Directiva INCORA
Registro y Publicación
Registro de la resolución de la junta directiva en la
Oficina de Registro e Instrumentos Públicos.
Publicación en el Diario Oficial
Publicación por bando en la Alcaldía, Corregimiento o
Inspección de Policía del sitio en donde está el
resguardo.
2.3.3.6 Constitución de 1991 y ley 21 del mismo año
En este año, se dio el proceso de la constituyente para reformar la constitución que venía
gobernando a la República desde 1886. Este proceso termina con la expedición de una nueva
carta fundamental que regula todos los temas referentes a un Estado, inclusive el de las
minorías étnicas a las que se les da un trato inmejorable y un reconocimiento que se refleja en
los diferentes derechos que se les reconoce. Según Adolfo Triana, con la constituyente, la
100
cuestión indígena entra en una nueva realidad y cambia de la política de integración a la de
institucionalización.52
En lo atinente a tierras, la constitución dedicó algunos artículos a la regulación de ellas:
Artículo 63. "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos
étnicos, las tierras de resguardo…son inalienables, imprescriptibles e inembargables"
Artículo 72 "… y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica"
Artículo 329 "La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo
dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno
Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la comisión de ordenamiento territorial
.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales
formen parte
.
PAR- En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más
departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los
52 TRIANA, ANTORVEZA, Adolfo. Grupos Etnicos. Nueva Constitución en Colombia. Santa Fe de Bogotá:Ediciones Antropos ltda. Santa Fe de Bogotá. 1992. Pp 113
101
gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida
constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el inciso primero de este artículo".
Artículo 357 "Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La ley, a
iniciativa del gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas
prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los efectos de esa
participación, la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como
municipios."
Como puede verse de estos textos se desprende como conclusión que la constitución redujo la
propiedad indígena a resguardos indígenas dotándolas del carácter de inalienable,
imprescriptibles e inembargables, conceptos que más adelante se analizarán. Igualmente les dio
una institución jurídica que amplia el radio de acción de las comunidades para darles una mayor
participación en el plano jurídico del Estado haciéndolos partícipes activamente en la
administración a través de la conformación de las entidades territoriales indígenas, para que así
pudieran velar por sus propios intereses, particularmente por el mejoramiento de su calidad de
vida, que asegurarán la convivencia pacífica no sólo al interior de sus comunidades sino con los
otros pueblos colindantes, aseguraran la defensa de sus derechos territoriales, la protección del
medio ambiente etc.
Todo Estado debe planear una organización específica para efectos de operatividad y
funcionalidad es por esto que decide dividirse y descentralizarse buscando mayor eficiencia y
cobertura de la población. En Colombia, en el artículo 286 de la constitución, se establece una
102
división en departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas y todos ellos están
llamados a conformar las entidades territoriales. A su vez, a las regiones y provincias se les da
potencialmente la misma facultad si la ley así lo decide. Dentro de este contexto, las Entidades
Territoriales Indígenas ETI entran a formar parte de la estructura político administrativa del
Estado.
Por entidad territorial indígena se entiende, "… una división político-administrativa de la
República (Art. 286), con autonomía administrativa y política dentro de los límites de la
Constitución y la Ley (Art. 1 y 287), habitada por población indígena y que se gobierna por
autoridades propias (Art. 287:1), que asume las competencias que le corresponden (Art. 287:2),
que puede administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de
sus funciones (Art. 287:3) y que participa en las rentas nacionales (Art. 287:4).53 Tienen como
característica principal, que gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos.
Incluso su autonomía es mayor, pues a las consideraciones generales sobre autogobierno del
artículo 287 de la Carta se añade las prerrogativas específicas en materia de costumbres de
gobierno, lengua, justicia y elección.54
Dentro de las Funciones de las ETI se encuentran:
1. Asegurar el cumplimiento de toda las normas, tanto constitucionales como legales en los
diferentes órdenes y de las que se dictan a nivel interno.
2. Prestar los servicios públicos que de acuerdo con la Constitución y la ley se les imponga.
53 SANCHEZ, Enrique. ROLDAN, Roque. SANCHEZ, María Fernanda. Derechos e identidad. Santa Fe deBogotá: 1993. Edit. Disloque editores. Pp 69-7054 Constitución Política de Colombia. Edit. Legis. 1994. Pp 507
103
3. Administrar e impulsar los diferentes asuntos económicos, sociales, culturales y jurídicos.
4. Adoptar el Plan de Desarrollo y el Presupuesto.
5. Adelantar programas de cooperación y armonización con el fin de implementar el progreso
comunitario y la conservación del ambiente en zonas fronterizas.
En un principio, las entidades territoriales indígenas circunscribiría únicamente a los indígenas
que se encuentren establecidos en dicho territorio, pero por excepción y previa concertación
puede extenderse a otros focos de población que estén localizados en el mismo lugar siempre y
cuando ambas partes lo acepten. El territorio al que se aplica coincide casi en su totalidad con el
que tiene previsto Planeación Nacional como territorio indígena:
§ Territorios de Resguardos
§ Territorios en Posesión
§ Territorios de Reserva del Estado con planes de conservación que podrían llegar a ser
manejados por las comunidades indígenas.
De acuerdo con la constitución política, las ETI serán gobernadas por un consejo compuesto y
reglamentado legalmente, conforme a la costumbre de las comunidades que la componen. En el
artículo 330, se establecen sus funciones a saber:
1. "Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de su
territorio.
2. Diseñar las políticas y planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su
territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo
104
3. Promover las inversiones públicas en su territorio y velar por su debida ejecución
4. Percibir y distribuir recursos
5. Dictar normas y medidas para la preservación y la defensa del patrimonio ecológico y
cultural
6. Garantizar la participación directa de las comunidades en las decisiones sobre explotación
de los recursos naturales
7. Coordinar los programas y proyectos promovidos por los cabildos y las diferentes
comunidades en su territorio de acuerdo con las instituciones y disposiciones del Gobierno
Nacional.
8. Representar al territorio ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se
integren".
En el mismo año en que se dio la constituyente, se dicta la ley 21 la cual adopta el Convenio 169
de 1989 de la OIT y que remplaza el 107 que Colombia había adoptado en 1967. En este
Convenio, se reconoce la especial importancia que tienen los pueblos indígenas por sus diversos
aportes en especial al ser modelos de convivencia social y de convivencia con el medio
ambiente. Se defiende la permanencia en sus tierras fundamentándose en que los indígenas han
tenido una posesión histórica y con un sentido ancestral, que los territorios comprenden los
recursos naturales que en ellos se encuentren y que sean necesarios para su supervivencia. Se
asegura entre otras cosas el impedimento al traslado forzoso de sus tierras y a los actos ilegales
de despojo.
105
2.3.3.7 Periodo postconstitucional hasta nuestros días
Después de la constitución de 1991, vale la pena mencionar la legislación que se dictó
especialmente entre los años de 1994 y 1995.
Con la ley 160 de 1994 se creó el Sistema Nacional de la Reforma Agraria y Desarrollo Rural
Campesino cuyos objetivos están orientados a la ayuda al sector campesino y rural del país.
Siendo esta la población objetivo, incluye dentro de su ámbito a los indígenas por habitar en
estas zonas. Se propone dotar de tierras a campesinos de escasos recursos mayores de 16
años y a las comunidades indígenas.
Dentro de este sistema, se estableció la creación de un Consejo Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino de la cual harán parte dos representantes de las organizaciones
indígenas nacionales legalmente constituidas y reconocidas. En cuanto al Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria, se le asignan unas funciones dentro de las que se cuentan, las de
adelantar procedimientos de deslinde de tierras de resguardo; constituir, ampliar, sanear y
reestructurar los resguardos en beneficio de las parcialidades. También está facultado para
adquirir y expropiar bienes rurales de propiedad privada por motivos de interés social como son
dotar de tierras a comunidades indígenas que no las posean o cuya superficie sea insuficiente, el
saneamiento de tierras cuando se encuentran ocupadas por personas que no pertenecen a la
parcialidad. Y puede reestructurar y ampliar los resguardos de origen colonial previa clarificación
de la vigencia legal de los títulos legales de las tierras poseídas o donadas en favor de la
comunidad por el INCORA u otras entidades. Todos los programas de ampliación,
106
reestructuración o saneamiento están orientados a facilitar el cumplimiento de la función social y
ecológica de la propiedad y a preservar el grupo étnico mejorando su calidad de vida.
También prevé que está prohibida la adjudicación de baldíos a comunidades diferentes de las
indígenas en terrenos que ellas habitan o que están destinadas a desarrollar su hábitat.
En materia de predios o mejoras necesarias para las comunidades, se establece que se
entregarán a título gratuito a los cabildos o autoridades tradicionales para que se encarguen de
su administración y distribución entre las diferentes familias que las necesiten.
En el año de 1995 se destaca el decreto 2164 que reglamenta la ley 160 del 94 y le atribuye al
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria seguir con la aseguranza en el establecimiento de
los indígenas en sus tierras y demás funciones que ya tenía asignadas. Para cumplir con esta
misión deberá constituir resguardos en diferentes zonas teniendo en cuenta las que solicite la
comunidad. Ampliar los resguardos, clarificar títulos, sanear los resguardos y convertir las
reservas indígenas. Se le quita al INCORA la facultad para crear reservas indígenas,
manteniéndose su función en la creación de resguardos. Con el fin de determinar con exactitud
la finalidad del decreto y la actuación que comprendía, da unas definiciones que parecieran ser
actualizaciones del decreto 2001 dictado en el pasado pero que en realidad lo deroga al igual
que al decreto 2117. Los conceptos que maneja son los siguientes:
Territorios Indígenas: Areas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad,
parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma,
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.
107
Comunidad o Parcialidad Indígena: Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia,
que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su
cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que
la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan
acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes.
Reserva Indígena: Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades
indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan
en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas
constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la
constitución Política de 1991 y la ley 21 de 1991.
Autoridad Tradicional: Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad
indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de
organización, gobierno, gestión o control social.
Para los efectos del presente decreto, las autoridades tradicionales de las comunidades
indígenas tienen frente al INCORA, la misma representación y atribuciones que corresponde a
los cabildos indígenas.
Cabildo Indígena: Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una
comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica
tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar
108
las actividades que le atribuyen las leyes, los usos, costumbres y el reglamento interno de cada
comunidad. 55
Establece igualmente el procedimiento de constitución de un resguardo observando los mismos
pasos explicados mediante cuadros en páginas anteriores.
Finalmente el decreto 1397 de 1996, establece la conformación de una Comisión Nacional de
Territorios Indígenas que deberá integrarse con numerosos miembros como son:
§ Jefe de la División para la atención de comunidades indígenas y negras del INCORA.
§ El presidente de la Organización Nacional Indígena ONIC.
§ El presidente de la organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC.
§ Un delegado por la Confederación Indígena Tairona.
§ Un senador indígena y un constituyente.
Esta comisión se encarga de la consecución de información que beneficiará a las comunidades
indígenas para la posterior ampliación, reestructuración o constitución de resguardos. Para ello
puede acudir al INCORA que le proporcionará información sobre resguardos entre 1990 y 1996 y
elaborará una propuesta económica y operativa con este fin. Puede igualmente destinar parte del
presupuesto para convertir reservas indígenas en resguardos; adquirir predios etc.
55 Los Pueblos Indígenas. Santa Fe de Bogotá: 1998. Pp 259-260
109
Dentro de las reglas que debe observar para su funcionamiento, está la adopción de decisiones
por consenso, el abastecimiento de los recursos provenientes de las entidades estatales no sólo
para operar sino para la manutención de miembros indígenas.
Para terminar, el balance final para junio de 1997 gracias a toda la legislación que gobierna a los
indígenas, se habían constituido 479 resguardos y reservas indígenas, con una extensión de
27.9 millones de hectáreas, es decir el 24,5% del territorio nacional. El 83,5% son resguardos
nuevos con un área de 27.295.482 hectáreas; 14,6% son resguardos antiguos con un área de
514.509 hectáreas y 9 reservas, el 1,9% con 104.293 hectáreas. De este balance, se concluye
que sólo faltaría el 18,47% de la población total indígena en constituirse en resguardos es decir
legalizarse por completo, porcentaje que puede ser menor por cuanto hay muchos habitantes
indígenas en las ciudades.
2.3.3.8 Análisis jurídico del resguardo
A continuación, y después de haber analizado la legislación, es importante detenerse un poco
con el fin de hacer un análisis respecto a los elementos y principales características de los
resguardos nuevos que vale la pena aclarar son las mismas de los antiguos o de origen colonial.
El origen de estos resguardos se dice fue con posterioridad al año de 1967.
Su naturaleza jurídica se deriva de lo estipulado por el decreto 2164 de 1995. Son propiedad
colectiva de las comunidades indígenas a cuyo nombre se encuentren y tienen el carácter de
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Son una institución legal y sociopolítica de
carácter especial que puede estar conformada por una o más comunidades indígenas que
110
poseen un título de propiedad colectiva acreditándoles disfrutar de las garantías que el derecho
privado da a todo derecho de propiedad. Se gobiernan por su propia autoridad que se rige por el
fuero indígena y las normas especiales para esta minoría étnica.
Respecto a sus elementos, puede decirse que son los siguientes:
1. Territorio delimitado porque debe establecerse dentro de un área que la ley ha reconocido.
Esto da seguridad jurídica tanto a la comunidad indígena como a la comunidad nacional.
2. Título de propiedad comunitaria registrado. Es comunitaria por ser la forma ancestral y
consuetudinaria de habitación indígena. Es un reconocimiento legal comunitario que viene
desde las mismas leyes españolas y que por ser los indios actuales descendientes de los
que ocupaban estas tierras en aquella época siguen manteniendo la misma calidad
3. Una o varias comunidades que se identifican como indígenas. Es un elemento esencial el
sentido de pertenencia a esta cultura y la asimilación a la misma.
4. Organización interna de acuerdo con sus propias costumbres y reglas culturales.
5. Una propiedad plena sobre el área delimitada.
En cuanto a sus características, son básicamente tres, imprescriptibles, inembargables e
inalienables. El primero de estos conceptos, se refiere al hecho respecto del cual la posesión que
se tenga sobre determinado bien en ningún caso y por ningún motivo genera la propiedad.
111
De acuerdo con las reglas del derecho privado consagradas en el Código Civil, existen dos
clases de posesión, una regular o la otra irregular, se diferencian una de otra en el origen de la
posesión, cambiando los requisitos dependiendo sea una o la otra pero en todo caso ambas son
susceptibles de originar propiedad en cabeza de quien detente la cosa. En el caso específico de
los resguardos, el legislador ha pretendido que no produzca los efectos de propiedad que se han
mencionado como una protección especial contra terceros que no sean indígenas o de otros
indígenas ajenos a la parcialidad y a los cuales el Estado no les ha dado el dominio sobre
determinado territorio.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1946, ha declarado con respecto a este tema,
que por virtud del artículo 13 de la ley 89 de 1890, "se consagra a favor de los Cabildos una
posición privilegiada dentro del proceso judicial, tendiente a facilitarles la recuperación de la
posesión de los terrenos del resguardo de que hayan sido desposeídos por terceros que
emplearon medios de fraude o de violencia. Cuando tal cosa ocurre el Cabildo tiene derecho a
ejercitar la acción posesoria pertinente, y comprobado el fraude o la violencia el demandado no
puede excepcionar. El precepto consagra una sanción, cuya aplicación sólo cabe en los casos
comprobados de fraude o violencia."56 Lo anterior se reitera explícitamente en el artículo 63 de la
constitución política que prevé que las tierras de resguardo son imprescriptibles. Adicional a esta
exposición, la ley 89 de 1890, dicta que la única forma de terminarse la propiedad sobre las
tierras es mediante la división que se hagan de las mismas por voluntad explícita de los Cabildos
y la respectiva comunidad. Siendo esta la situación, mal podría distinguirse otra forma de
terminación diferente a la dictada por la ley concluyendo que la prescripción o usucapión no tiene
112
ninguna eficacia en esta materia. Por su parte si se quiere una norma legal de mayor actualidad,
puede citarse el parágrafo 5 de la ley 160 de 1994 en donde claramente se le da como finalidad
a los baldíos la que establece el artículo 63 de la constitución y al hacer un análisis extensivo,
puede concluirse que le es inherente la calidad de imprescriptible. Parece no ser necesario la
búsqueda de normas posteriores para dejar en firme esta característica puesto que ninguna ley
podría ir en contravía de la imprescriptibilidad ya que es un dictado constitucional y por tanto es
norma mayor.
Es importante dejar claro que este elemento cobija a la comunidad como totalidad no a cada
indígena particularmente porque al ser un resguardo y ser comunal, cada individuo de la
parcialidad tiene un derecho de cuota eventual y sobre una porción indeterminada.
Siguiendo con este análisis, la inembargabilidad se refiere a la imposibilidad de aplicarse esta
medida cautelar procesal sobre los bienes de un deudor que en este caso debería ser un
indígena de la parcialidad para asegurarse el cumplimiento de una obligación cierta y exigible.
Esta protección esta orientada a impedir el posterior remate sobre las tierras de un resguardo y
que fruto de esta medida la parcialidad se vea perjudicada con la pérdida de las tierras.
Igualmente el artículo 63 de la constitución establece esta protección que viene desde 1890, lo
que conlleva a que los notarios deben abstenerse de autorizar escrituras públicas de constitución
de hipoteca al igual que los registradores de inscribir estos gravámenes si se trata de un territorio
indígena.
56 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Santa Fe de Bogotá: Abril 30 de 1946
113
Por último, ser inalienables significa que no son susceptibles de ser vendidas. El origen de esta
disposición su fundamento viene dado por normas de derecho privado con carácter de orden
público y que según el Código Civil, solamente puede venderse aquello que esté dentro del
comercio, al establecer la ley que esta clase de bienes inmuebles no pueden ser vendidos, los
está explícitamente sacando del comercio y por ende impidiendo que se celebren contratos de
compraventa sobre ellos. A su vez, el parágrafo del artículo 21 del decreto 2164 de 1995 indica
que los integrantes de la comunidad indígena, no pueden enajenar, arrendar o hipotecar los
terrenos del resguardo. Como se ha venido explicando, en terrenos indígenas se pueden asignar
parcelas a las diferentes familias pero sólo con derecho de uso y goce mas no de disposición lo
que lleva a la imposibilidad de la enajenación por el carácter colectivo de la propiedad aunque
medie autorización del Cabildo.
2.3.3.9 Recursos naturales y resguardos
El otro aspecto importante para tener en cuenta es el de los recursos naturales en tierras de
resguardo. Por el carácter especial que tienen las tierras para los indígenas, el carácter ancestral
y su íntima relación con la naturaleza, el legislador gracias a la constitución de 1991 y a la ley 21
de 1991 que ratifica la convención 169 de la OIT, ha decidido extender el dominio sobre las
tierras a los recursos que a lo largo de los años han utilizado para su subsistencia y que van a
seguir necesitando. Posición que en el año de 1993 reitera la Corte Constitucional al decir que
"el reconocimiento del derecho de propiedad colectivo de los resguardos en favor de las
comunidades indígenas comprende a la propiedad colectiva de estas sobre los recursos
naturales renovables existentes en su territorio. Lejos de usurpar recursos de la nación, el acto
de disposición de bienes baldíos para la constitución de resguardos indígenas es compatible con
114
el papel fundamental que estos grupos humanos desempeñan en la preservación del medio
ambiente"57. Esta facultad se limita a los recursos de subsistencia, entrando al plano de la
explotación comercial de los mismos, se aplicarán las normas generales para todos los
ciudadanos, con algunas excepciones taxativas como por ejemplo en actividades de caza y
pesca, las comunidades indígenas no necesitan de permisos de acuerdo con el artículo 275 del
decreto 2811 de 1974 y el artículo 31 del decreto 1608 de 1978 respectivamente. Por su parte el
decreto 1608 de 1978 en su artículo 221, da la exclusividad de cazar en los resguardos o
reservas indígenas a los aborígenes pertenecientes a la parcialidad que ahí se asienta. Para las
actividades restantes, si la ley exige una formalidad especial para la sociedad mayor, también
debe ser observada por los indígenas
De otra parte, el Estado ha establecido unas áreas de protección especial para la conservación
de especies de fauna y flora que se denominan parques naturales. En esta clase de áreas, el
legislador ha restringido en su totalidad la habitación de personas sólo pudiendo hacerlo los
guardabosques de cada parque. En materia indígena, existe una variante en este tema pues se
ha considerado que por las características de esta clase de comunidades en donde siempre han
velado por la protección del medio ambiente y han cohabitado a lo largo de sus vidas con estos
ecosistemas sin destruirlos, se les debe permitir la superposición de sus resguardos con el
parque natural si la situación así se presenta. El decreto 622 de 1977 consagró que no hay
incompatibilidad entre la creación de un parque y un territorio indígena. En la práctica estas
situaciones se han presentado en gran número y puede afirmarse que se ha tenido éxito en este
experimento legislativo, es el caso de la Sierra Nevada de Santa Marta que además de ser un
57 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-380. Santa Fe de Bogotá: 1993
115
parque natural, aloja la comunidad indígena de los Kogi. De 45 áreas que son parques naturales,
17 resguardos y 2 reservas indígenas se superponen con ellos.
En 1997, se celebró en Santa Marta el Congreso Latinoamericano de Parques Nacionales y
otras Areas Protegidas quienes afirmaron que en áreas protegidas en donde exista
superposición de áreas se deben reconocer los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas como la territorialidad, la autonomía, la gestión, uso y manejo de los recursos que allí
se encuentren.
2.3.3.10 Problemática de los resguardos nuevos
En general, en todo el territorio nacional, para junio de 1997, existían creado 400 resguardos
nuevos, principalmente en Vaupés, Guainia, Putumayo, Amazonas, Costa Pacífica y Sierra
Nevada de Santa Marta. Han contado con multiplicidad de problemas entre los que se destacan
los siguientes:
§ Al haberse constituido en zonas selváticas y de bosques, la gran mayoría no contó con una
delimitación precisa y técnica sino que por el contrario se fijó atendiendo a límites naturales y
accidentes geográficos lo que en la práctica ha ocasionado grandes problemas.
§ Terceros de mala fe, aprovechando la localización de los nuevos resguardos, los han
ocupado indebidamente para la extracción de recursos naturales o plantación de sustancias
ilícitas.
116
§ Se han presentado situaciones conflictivas con colonos que se encontraban en el territorio
con anterioridad a la constitución del respectivo resguardo y que actualmente reclaman
mejoras introducidas por ellos en la zona. Costo que el Estado colombiano debe asumir pero
que en la realidad no se ha dado teniendo que asumir los indígenas soluciones como la
convivencia con esta gentes.
§ En resguardos de gran extensión, donde generalmente están asentados diversos grupos
étnicos, la elección de la autoridad general se ha dificultado; superposición de áreas con las
del sistema de Parques Naturales y por último la presencia de grupos guerrilleros y
paramilitares que buscan refugiarse en estos sectores sin que los miembros de la comunidad
indígena pueda enfrentarlos para su desalojo.
Como puede desprenderse de todo lo visto, la política gubernamental en lo referente a indígenas
y particularmente a su territorio ha estado orientada a su protección y asignación territorial. Entre
el año de 1967 a 1997, la inversión del gobierno en tierras para ser entregadas a comunidades
indígenas asciende a 94.676.799 millones de pesos. La política CONPES de Apoyo al
Fortalecimiento Etnico de los Pueblos Indígenas de Colombia de 1995 a 1998 se orientó a los
siguientes programas a saber:
§ Finalizar la constitución de resguardos en tierras baldías. Se buscó cobijar a una población
cercana a 40,000 indígenas localizados tanto en selva como en sabana. La Unidad Agrícola
Familiar era de 28 hectáreas.
117
§ Sanear los resguardos comprando las mejoras introducidas por los colonos. La totalidad de
ellas serían 3500, para 1997 se habían adquirido 1000.
§ Ampliación de resguardos que se consideran insuficientes y adquisición para la constitución
de resguardos para comunidades que los han perdido, en este caso la Unidad Agrícola
Familiar se estima en 7 hectáreas. La ampliación debe darse principalmente en Nariño,
Caldas, Cauca, parte de Antioquia, sur del Tolima, Córdoba y Huila.
§ De acuerdo con el decreto 2164 de 1995, el Fondo Nacional Agrario debe tener tituladas las
tierras a su nombre para destinarlas a las comunidades indígenas, proceso que
antiguamente debía adelantar el INCORA. En el documento CONPES, se estipula la
necesidad de finalizar con este traspaso de la titularidad de tierras ya que para la época,
cerca del 60% de las tierras que habían ingresado al FNA, seguían a nombre del INCORA.58
2.3.4 Zonas de fronteras
La ley que gobierna esta materia es la 191 de 1995, no solamente en lo relacionado con
comunidades indígenas. Por zona de frontera se entiende, el conjunto de municipios,
corregimientos especiales de los departamentos fronterizos, colindantes con los límites de la
República de Colombia y que por su ubicación tienen una notoria influencia directa del fenómeno
fronterizo en sus actividades económicas y sociales.59 Tratándose de una comunidad indígena
58 Los Pueblos Indígenas. Santa Fe de Bogotá: 1998. Pp 22759 Ley 191 de 1995. Artículo 4, literal a.
118
con las anteriores características, para poder ser catalogada como zona de frontera debe
previamente hacérsele la consulta respectiva a las autoridades de la parcialidad.
El gobierno estará atento a la protección del desarrollo cultural de las comunidades indígenas y
de la protección de su medio ambiente frente a los procesos de colonización que pueden
presentarse en estas zonas especialmente.
Respecto a las inversiones tanto en territorios indígenas como en comunidades negras ubicados
en zonas de frontera, debe elaborarse un reglamento intercultural de manejo en concertación
con las respectivas comunidades y el Ministerio de Gobierno.
Para la coordinación de la interculturalidad, se deberá crear una Consejería Presidencial que
contará con las siguientes funciones:
§ Propiciar la participación de las comunidades indígenas y autoridades indígenas fronterizas
en las comisiones binacionales de vecindad con su consecuente seguimiento y desarrollo de
los compromisos que surjan de ellas.
§ Atenderá los asuntos de la problemática de las comunidades indígenas en coordinación con
las entidades Territoriales Indígenas y las instancias administrativas competentes.
§ Propiciar con los países vecinos acuerdos de reciprocidad para que se les otorgue la doble
nacionalidad a los indígenas ubicados en las zonas de frontera.
119
§ Garantizar la participación de las comunidades indígenas y también negras en la proyección
y ejecución de las políticas de fronteras.
2.4 Derecho y medio ambiente
2.4.1 Generalidades
En las comunidades precolombinas, el sistema cultural estaba construido en función de las
necesidades que existían por el manejo del medio. Los instrumentos, las formas de organización
social y los símbolos estaban articulados en torno a las exigencias o como respuestas a las
necesidades de adaptación ambiental… . El encuentro desventajoso de dos culturas, desarticuló
las formas culturales inmediatas de adaptación al medio ambiente.60
Con la llegada de los españoles, el sistema educativo con respecto a la naturaleza lo que lleva
implícito el medio ambiente cambió radicalmente para desviarse y centrarse únicamente en la
aprehensión de una cultura diferente a la de los indígenas no importando para nada el medio
natural. De acuerdo con un autor inglés, "nos encontramos con que en vez de enseñar al pueblo
a entender el mundo que lo rodea, o cómo poder utilizar y controlar mejor las fuerzas naturales,
se le ha obligado a aprender de memoria la historia personal de los oscuros dirigentes de una
tierra extranjera"61.
60 ANGEL AMAYA. Augusto. Medio Ambiente y Desarrollo. Bogotá: 3er Mundo Editores. 1992. Pp 17361 Ibidem. Pp 174
120
Trágicamente la investigación precolombina sobre ecosistemas y medios naturales se vio
truncada al igual que los sistemas de cultivos y de control de aguas. Con la independencia de la
República, no se recuperó la explotación ambiental de las tierras y demás medios naturales
porque se concentraron en la estructuración de la base jurídica de la nación que se formaba.
Pese a todo esto, no hay que olvidar que para estas culturas el sentido de tierra va aparejado a
su alma y esto en gran medida ayudó a que de alguna forma se conservara algo de protección
ambiental. Aunque el concepto de medio ambiente no existía como tal para esta época les era
inherente a su naturaleza. La primera definición o empleo de este término se da para el año de
1833 por el naturalista francés Etienne Geoffrey Saint-Hilaire quien dice que es el medio exterior,
el conjunto de factores naturales, fundamentalmente abióticos, que influyen en el desarrollo de
los organismos y con los cuales estos se relacionan a lo largo de toda su vida. Comprende la
realidad fenoménica que discurre en la biosfera materna, la piel delgada de nuestro planeta,
integrada por los elementos agua, tierra, aire y fuego solar, las claves ambientales de la vida. Es
en fin el medio natural en donde interactuan dialécticamente el medio natural, el medio humano y
el medio técnico.
Toda esta serie de elementos que necesitan ser protegidos para la vida íntegra de cualquier
humano, debe ser regulado por el derecho debido a los grandes daños que últimamente se le ha
ocasionado al ecosistema. Por ello nace esa rama del derecho conocida como derecho
ambiental y que no es mas que un conjunto de normas que rigen al interior de los países, (para
nuestro caso Colombia) las relaciones del hombre con el medio que lo rodea con la finalidad de
conservar los recursos naturales y darles un manejo adecuado. Este derecho viene consagrado
desde la misma constitución política la cual en su artículo 79 establece que todas las personas
121
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. Situación que se reglamenta posteriormente con
una gran variedad de leyes.
2.4.2 Legislación y medio ambiente
Centrándonos en el tema que nos ocupa, el artículo 330 de la misma Carta le otorga a los
consejos de los territorios indígenas la función de velar por el mantenimiento de los recursos
naturales y en el parágrafo se les abre campo para que participen y opinen con respecto a las
decisiones que los afecten en su integridad cultural y social proveniente de la explotación de
recursos naturales por terceras personas ajenas a la comunidad. Como ley antecedente de la
constitución pero que mantenía este mismo espíritu, se encuentra la ley 21 de 1989 que en su
artículo 15 numeral 1 trata el tema desde la perspectiva de la protección que debe darse a los
pueblos en los que se exploten recursos naturales reconociéndoles sus derechos como el de
participar en la utilización, administración y conservación de sus recursos.
Puede afirmarse que la legislación ambiental tiene como política la que se consagra en los
decretos 1276 del 94, 1868 del 94 y 1603 del mismo año. Debe haber un fomento y difusión del
conocimiento de las culturas tradicionales en lo relacionado al manejo de los recursos naturales
para lo cual se realizarán programas de estudios técnicos con grupos étnicos, se rescatará la
experiencia y el conocimiento ancestral sobre el manejo de la naturaleza y se elaborarán
programas de educación ambiental. Así mismo el Instituto de Hidrología, Metereología y estudios
Ambientales INVEMAR al igual que la institución IDEAM deben fomentar la experiencia
ambiental de las comunidades indígenas con los mecanismos anteriormente anotados y también
creando centros de documentación para rescate de experiencia y conocimientos ancestrales
122
sobre manejo de la naturaleza y sus recursos como la implementación de programas de
protección de los derechos de las culturas sobre sus conocimientos en utilización de recursos
naturales de acuerdo con Convenios Internacionales. Por su parte la Oficina de Información
Nacional Ambiental además de todas las funciones atrás descritas debe proponer procesos de
investigación para una pedagogía adecuada de la educación ambiental y una metodología
apropiada a la región incluyendo proyectos de etnoeducación con comunidades indígenas o
negras.
2.4.3 Medio ambiente, derecho-deber
Dentro del contexto anterior, puede afirmarse que los pueblos indígenas tienen un derecho-deber
en materia ambiental. Un deber porque al igual que toda la propiedad en Colombia tiene una
función ecológica que tiene que cumplir sin importar el carácter especial de comunidad indígena.
El decreto 2164 de 1995 estipula en su artículo 10, literal e que en la diligencia de visita que
efectúa el INCORA a los resguardos para la ampliación, reestructuración o constitución de uno
de ellos debe presentar un informe de la visita al Ministerio del Medio Ambiente sobre el
cumplimiento de la función ecológica de la propiedad. De no estar cumpliendo con esta función,
se le solicitará al Cabildo que tome las medidas correctivas del caso.
En cuanto al medio ambiente como derecho, todos los colombianos podemos gozar de un
ambiente sano y por ende, también los indígenas. Este derecho, tiene una expresión doble,
como un deber jurídico que todos los ciudadanos deben respetar y que no implica una actitud
activa sino simplemente pasiva referida al deber de abstención de perjudicarlos en sus tierras y
con respecto a sus recursos naturales. De otra parte como un derecho que se materializa en el
123
deber de consulta previa a las comunidades indígenas cuando de la actividad que se vaya a
desarrollar pueda ocasionarles algún perjuicio o simplemente tienen un interés jurídico en la
decisión. Este último caso tiene su antecedente en la ley 21 de 1989 que en su artículo 6 y 7
numeral 3 regula la consulta previa para que el gobierno vele porque se hagan estudios junto
con los pueblos interesados para evaluar la incidencia sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos y también para que los
resultados del estudio sean criterios tenidos en cuenta para la posterior ejecución de las
actividades. En el artículo 15 de la misma ley se establece la consulta previa frente a la
explotación de minerales o recursos del subsuelo para determinar si los intereses de la
comunidad son perjudicados, caso en el cual pueden percibir una indemnización equitativa de
acuerdo con los daños sufridos. Igualmente pueden participar de los beneficios que contengan la
explotación.
Esta consulta de la que se ha venido hablando, tiene un carácter fundamental para las
comunidades indígenas en sus resguardos, se mantuvo y consignó en la constitución de 1991 en
las funciones de las autoridades indígenas que se encuentran en el artículo 330 en el parágrafo y
que propicia la participación de los representantes de las comunidades en las decisiones que se
adopten para la explotación de recursos naturales en territorios indígenas. De acuerdo con esto y
en opinión de la red de solidaridad en el año de 1998 la cual compartimos, la consulta previa es
un derecho constitucional colectivo de los pueblos indígenas y un proceso de carácter público
especial y obligatorio que debe realizarse siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar
alguna medida administrativa o proyecto público o privado y legislativo que afecte las formas de
vida de los indígenas en diferentes aspectos incluyendo el que interesa a este estudio, el
ambiental. En ese mismo año con la ley 21 de 1991, se reiteraba este propósito que se mantiene
124
vigente y es que los pueblos indígenas tengan derecho a expresar su punto de vista en los
procesos de tomas de decisiones para lo cual es necesario que se tenga vivo el principio de
información que no es mas que el medio adecuado e idóneo para que las comunidades puedan
dar una opinión fundamentada y basada en una situación de hecho real que han comprendido en
su totalidad tanto en su aspecto logístico como de impacto sobre la comunidad. Para ello los
ejecutores de las diferentes obras o actividades y el gobierno deben poner a disposición de los
pueblos indígenas afectados personas competentes que puedan aclararles cualquier duda y aún
mas que les expliquen lo que se pretende realizar. Al respecto, la Corte Constitucional en
sentencia de 1997, ha consagrado que la finalidad de las consultas está orientada a:
§ El conocimiento pleno de los proyectos destinados a explorar o explotar recursos naturales
en sus respectivos territorios.
§ Informar a la comunidad sobre la manera como la ejecución de los proyectos puede llevar a
un menoscabo.
§ La valoración libre e independiente de las ventajas o desventajas que el proyecto va a
ocasionar.
Con posterioridad a la constitución, se han expedido diversas leyes que mantienen viva y vigente
la consulta previa. Puede citarse por ejemplo la ley 99 de 1993 que es imprescindible para la
legislación ambiental y que en su artículo 76 preceptúa que las decisiones sobre la explotación
de recursos naturales se tomarán previa consulta de representantes de las comunidades
indígenas. A su vez, el decreto 1397 de 1996 en el artículo 7 establece como requisito del
125
estudio de impacto ambiental la consulta, la cual debe propender porque se efectúen estudios
sobre la incidencia sobre el medio ambiente que la decisión administrativa pueda tener sobre los
pueblos.
La forma en que se realiza la consulta puede resumirse así:
1. Convocación: La encargada es la autoridad ambiental competente para el otorgamiento de la
licencia.
2. Notificación a las partes
3. Reunión de las partes, las comunidades indígenas directamente o a través de sus
instituciones representativas; Ministerio del Interior con la División General de Asuntos
Indígenas; el Ministerio Público quien es el encargado de garantizar el derecho colectivo al
ambiente sano;
4. Reuniones subsiguientes hasta terminar el proceso. Los encargados de determinar los
tiempos y modos de discusión son los indígenas, quienes deben hacerlo observando sus
usos y costumbres. Este proceso debe adelantarse tanto en la lengua indígena como en
español.
5. Si hay acuerdo, el acto administrativo debe recoger tanto los principios de dicho acuerdo
como las exigencias que se presentaron. Cuando el acuerdo no es posible, la autoridad en
todo caso debe decidir si otorga o no la licencia ambiental y para ello debe observar criterios
126
objetivos para adoptar una decisión razonable y proporcionada dentro de una armonía
constitucional, social, cultural y económica. Junto con la licencia debe tomar las medidas
para corregir los efectos que produzcan la ejecución de tal decisión al interior de la
comunidad.
2.4.4 Autoridades ambientales
Con respecto a este aspecto, puede hablarse de las siguientes categorías principalmente; el
Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los departamentos,
distritos, municipios, el Consejo Nacional Ambiental y la Oficina de Información Nacional
Ambiental. Los primeros cinco, conforman lo que se conoce como SINA o Sistema Nacional
Ambiental y lo define la ley 99 de 1993 como el conjunto de orientaciones, normas, actividades,
recursos, programas e instituciones que permiten aplicar los principios ambientales que dicta
esta ley. Se conforma, además de las entidades ambientales ya mencionadas por los principios
constitucionales y legales, fuentes y recursos para manejo del medio ambiente etc.
Por su parte el Ministerio del Medio Ambiente es el órgano máximo en lo que a autoridades
ambientales se refiere. Su objetivo principal es crear una conciencia y práctica de respeto y
armonía entre el hombre y la naturaleza para lo cual se ve en la necesidad de definir políticas
para la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento
de los recursos naturales y el medio ambiente y asegurar el desarrollo sostenible.62
62 Ley 99 de 1993. Artículo 2.
127
El Consejo Nacional Ambiental es el encargado de asegurar que exista una coordinación
intersectorial de las políticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos naturales
renovables. Dentro de sus integrantes, esta un representante de la comunidad indígena.63 Este
consejo se reglamenta posteriormente con el decreto 1867 de 1994 y dentro de sus regulaciones
se cuenta con un periodo de cuatro años para sus miembros, la elección del representante
indígena por el Ministerio del Medio Ambiente de terna enviada por el Consejo Nacional de
Política Indigenista, previo análisis de su hoja de vida la cual deberá remitirse al Ministerio junto
con el acta de escogencia de la terna. Frente a renuncia o falta absoluta del representante, será
remplazado por los candidatos que constan en el acta de la terna.
La Corporaciones Autónomas Regionales tienen un cubrimiento extenso por zonas del país,
estando presentes en casi todas. En todas y cada una de ellas tiene participación uno o más
representantes de los indígenas. Se cuenta por ejemplo con la Corporación para el desarrollo
Sostenible del Norte y del Oriente Amazónico que asienta tres representantes de las
comunidades indígenas; La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
que está conformada por dos representantes de comunidades indígenas asentadas en su área
de jurisdicción por las organizaciones indígenas de la región; La Corporación para el Desarrollo
Sostenible de la Sierra Nevada de Santa Marta que está integrado por sendos representantes de
etnias de los Kogis, Wayu, Arzarios, Arhuacos y Kankuamos, dentro de sus funciones está la de
ejercer actividad de promoción de la investigación científica encargada de promover la
conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del medio ambiente así
como evitar la explotación inadecuada del territorio, fomentar la integración de las comunidades
63 Ibidem. Artículo 13.
128
que integran la región y sus métodos ancestrales de aprovechamiento de la naturaleza64; La
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Area de Manejo Especial de La Macarena que
también tiene en su junta directiva un representante indígena. En general estas CAR cuentan
con las siguientes funciones:65
1. Adelantar en coordinación con las autoridades de las comunidades indígenas, programas y
proyectos de desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los
recursos naturales renovables y del medio ambiente.
2. Promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y
negras tradicionalmente asentadas en el área de su jurisdicción, en coordinación con las
autoridades competentes.
3. Apoyar a los concejos municipales, a las asambleas departamentales y a los consejos de las
entidades territoriales indígenas en las funciones de planificación que les otorga la
Constitución Nacional.
En cuanto a la Oficina de Información Nacional Ambiental, está regulada por el decreto 1868 de
1994 y esta encargada de fomentar el desarrollo y difusión de los conocimientos, valores y
tecnologías sobre el manejo ambiental y de recursos naturales de culturas indígenas en
coordinación con los Institutos de carácter científico.
64 Ibidem. Artículo 35.65 Ibidem. Artículo 31 numerales 21, 28 y 29
129
Desde luego que a su vez los departamentos, distritos, municipios, territorios indígenas, regiones
y provincias que sean entidades territoriales mantienen las mismas directrices como principio de
armonía regional sujetándose a las normas de carácter superior y a la Política Nacional
Ambiental para garantizar un manejo unificado, coherente y ordenado de los recursos naturales y
en general del medio ambiente. Para la legislación ambiental, los territorios indígenas se asimilan
como municipios en lo que respecta a funciones y deberes.
2.5 Ley tributaria
Este aparte, comprende básicamente la legislación especial y que se diferencia de la sociedad
mayor en el tema de impuestos. Para la mayor comprensión de los términos que enseguida
serán utilizados, se hará una breve reseña de los conceptos más importantes o por lo menos
esenciales en materia tributaria.
2.5.1 Impuesto sobre la renta y complementarios
Podría decirse que junto con el impuesto sobre las ventas, el impuesto sobre la renta es el más
importante. Esta orientado a recaudar una suma de dinero a aquellas personas que tienen
ingresos susceptibles de acuerdo con la ley de ser gravados. Es decir consulta la capacidad
contributiva porque su cobro y monto dependerá del nivel de ingresos de una persona en un
determinado periodo gravable. Se conoce como impuesto directo porque hay una relación directa
con determinado sujeto y sólo con ese, de tal forma que no puede trasladarse.
130
En el artículo 22 del Estatuto Tributario se consagra quienes no son contribuyentes del impuesto
sobre la renta y complementarios. Dentro de este listado se incluyen los territorios indígenas y
los resguardos y cabildos indígenas. Lo anterior también se encuentra estipulado en la ley de
racionalización tributaria 223 de 1995 que en el artículo 64 dice que los resguardos y cabildos
indígenas no son contribuyentes de este impuesto.
El otro aspecto fundamental en este impuesto, es el de rentas exentas es decir que no son
susceptibles de ser gravadas. La ley 218 de 1995 o Ley Paez, reglamenta las inversiones que se
realizan en esta parte del territorio nacional en el cual se encuentran localizadas parcialidades
indígenas y se establecen unos porcentajes de exención dependiendo del año de la inversión
llegando incluso hasta un 100%.
2.5.2 Impuesto predial
Esta clasificado como un impuesto sobre la propiedad raíz, es una contribución en dinero que
debe pagar toda persona que sea propietaria de tierra o de vivienda. Deberá pagarlo al municipio
en el cual se encuentre el terreno o inmueble de acuerdo con unas tarifas legales que se toman
atendiendo a ciertos factores como son el autoavaluo o el avalúo catastral fijado por Catastro
que se actualiza anualmente por la misma institución por el Instituto Agustín Codazzi en los
lugares en los que Catastro no existe. El sistema del autoavaluo se consagró en la ley 44 de
1990 y es facultativa su adopción por parte de los municipios. Consiste en que el propietario del
bien o poseedor del mismo que será el contribuyente debe presentar anualmente un avalúo
predial en donde constan ciertas características como destinación, estrato etc. El requisito
fundamental es que nunca puede ser inferior al autoavaluo del año anterior aumentado en la
131
inflación esperada ni al avalúo catastral so pena de incurrir en una falta que provoca una
sanción.
En la actualidad, la constitución de 1991, protege la renta municipal al punto que prohibe a la
Nación gravar la propiedad raíz dejando esta facultad únicamente en cabeza de los municipios.
"Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en
consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra
exterior"66.
En materia indígena, se ha dado una exención general para el pago de este impuesto. La ley 223
de 1995 en su artículo 184, establece que hay una compensación a resguardos indígenas y que
"con cargo al presupuesto nacional, la nación girará anualmente a los municipios donde haya
resguardos indígenas, las cantidades que equivalgan a lo que tales municipios dejen de recaudar
según certificación del respectivo tesorero municipal, por impuesto predial unificado o no hayan
recaudado por el impuesto y las sobretasas legales.
PAR- El Instituto Agustín Codazzi, debe formar los catastros de los resguardos indígenas
máximo en un año sólo para los efectos de la compensación de la Nación a los municipios".
2.5.3 Impuesto de valorización
La valorización puede definirse como un valor agregado de las tierras que puede darse por
diferentes aspectos como la construcción de una obra pública que lo beneficia como una
carretera etc. En la constitución de 1991 en el artículo 317 se abre la posibilidad para este tipo
132
de gravamen al estipular que "sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo
anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución por valorización".
Analizando los impuestos en su conjunto, es de suponer que si determinadas tierras no están
gravadas con el impuesto predial, lo lógico es que tampoco lo estén con una contribución por
valorización pues del primero intrínsecamente se deriva el segundo. Al ser así y por virtud de la
ley los indígenas no pagan este tipo de impuesto.
2.5.4 Impuesto de timbre
Es la contribución que se cobra por la celebración de ciertos actos jurídicos como son la
compraventa, arrendamiento, constitución de sociedades etc. De acuerdo con el
pronunciamiento de la subdirección jurídica del Ministerio de Hacienda de 1982, los indígenas
están exentos del pago de este tributo.
2.6 Política educativa
Un sistema educativo está orientado a la formación en los diferentes ámbitos, en un plano
intelectual es decir de conocimientos y datos y en un plano social y moral que debe ser garante
de transmitir unos determinados valores en los cuales se va a cimentar el desarrollo de toda una
nación, es por esto que la política educativa que se tenga es de vital importancia. El otro análisis
que debe hacerse a este respecto es una planeación educativa integrando los diferentes
66 Constitución Política de Colombia. Edit Legis. Artículo 362 inc 2
133
elementos que en determinado momento son importantes para una cultura y al estar en un país
que cuenta con multiculturalidad, la acción del Estado debe estar dirigida a que cada una de las
culturas integrantes conserve sus tradiciones y más aún que las vivencie respetando así las
diferencias entre los seres humanos. Esto obedece a que las minorías étnicas, deben sentir que
se les esta respetando y dando importancia y valor a sus propias culturas y en el caso particular
de indígenas no debe obviarse la situación de ancestros dentro del territorio colombiano que
debe conllevar a que todos los habitantes del territorio conozcamos parte de sus tradiciones
como elemento de nuestra propia historia.
2.6.1 Antecedentes Legislativos de la Constitución de 1991
Hacia el año de 1967 se dicta la ley 31 que constituye una protección para con los indígenas
dando al Estado la obligación de garantizar la educación a estas comunidades sin distinción de
origen étnico, cultural y religioso. Así mismo, siendo el legislador consciente de la importancia de
esta cultura, consagra la obligación de incluir estos temas en los programas de educación oficial
a lo largo del país.
En concreto los programas educativos dirigidos a los indígenas, deben contemplar su realidad
cultural, impulsando la conservación, fortalecimiento y divulgación de sus culturas y buscar la
participación de las comunidades en los beneficios del desarrollo económico y social del país
acorde con sus aspiraciones y tradiciones culturales.67 Dentro de este contexto es de suponer
que la enseñanza es bilingüe para que conserven la lengua de su respectiva tribu así como por
67 Decreto 088 de 1976. Artículo 8.
134
los fuertes nexos que existe en estas culturas con la madre, la progenitora y que conlleva a un
arraigo de la lengua materna.
Para el diseño de estos programas se contaba con la participación conjunta de las autoridades
de la comunidad y el Ministerio de Educación, lo que hoy en día se mantiene. La implementación
de cada programa dentro de la respectiva comunidad y su aplicación era gratuita para la
población corriendo a cargo del Estado quien debía incluirlo en su presupuesto educativo. Se
contaba con el apoyo de los Centros Experimentales Pilotos que eran igualmente de creación
legal.
Diferentes leyes y decretos regularon los requisitos que se exigía cumplir a los maestros
designados para las comunidades indígenas a saber:
§ Su nombramiento correspondía a la comunidad en la que desempeñaría sus funciones.
§ Necesariamente debían ser bilingües, hablar español (la lengua nacional) así como la
respectiva lengua materna.
§ Tener una capacitación que corría a cargo del Ministerio de Educación.
§ No necesitaban participar en concurso para que se les nombrara en centros educativos
indígenas68. La lógica de esta norma apuntaba a buscar criterios de mayor utilidad para la
68 Decreto 1498 de 1986.
135
comunidad y que por lo tanto merecen un análisis mas bien subjetivo antes que aplicarse el
estricto método del concurso.
§ Su profesionalización se cumplía en los Centros Experimentales Piloto observando los
lineamientos de la etnoeducación.69
Para el año de 1978 se reestructuró la educación mediante el decreto 88 pero en el fondo se
siguieron observando los mismos lineamientos como se desprende del artículo 11 en donde
consta que los programas regulares para educación de comunidades indígenas tendrán en
cuenta su realidad antropológica y fomentará la conservación y divulgación de sus culturas
autóctonas. Obviamente entre este año y 1984 se dictaron algunas normas sobre mecanismos
de mejoramiento a la enseñanza tales como profesionalización de maestros entre otras.
Ya para 1984 se dicta un decreto y una resolución importante. Del decreto 1002 puede extraerse
la definición de plan de estudios que delimita el campo que se pretendía cubrirse con el diseño
de las políticas educativas. Es un conjunto estructurado de definiciones, principios, normas y
criterios que en función de los fines de la educación orienta el proceso educativo mediante la
formulación entre otras cosas de unos objetivos claros para cumplir. Ahora bien con la resolución
se aclaró el campo del que se viene hablando al establecerse que es el etnodesarrollo y la
etnoeducación con lo que se ve la ambición del gobierno de la época en lo referente al respeto
por las diferentes etnias ayudando a su desarrollo. Por etnodesarrollo se entiende el "ejercicio de
una capacidad social de decisión de un pueblo sobre el manejo de los recursos de su cultura
para construir su futuro de acuerdo con un proyecto que se defina según sus propios valores y
136
aspiraciones". Y la etnoeducación es "el proceso social permanente inmerso en la cultura propia,
que consiste en la adquisición de conocimientos y valores y en el desarrollo de habilidades y
destrezas, que capacita a la persona para participar plenamente en el control cultural de su
comunidad"70
En este punto la educación indígena alcanza una estructura institucional más fuerte con la
creación de un Comité Coordinador de Educación Nacional Indígena en el año de 1984 al que la
resolución 9549 de 1986 le atribuye como funciones establecer y autorizar un sistema de
profesionalización para maestros que los lleve a obtener el título de bachiller pedagogo. A
nuestro modo de ver este aspecto es importante porque al ser la educación indígena pública, los
controles que sobre la ejecución de ella recaían no eran muy fuertes lo que no ayudaba a un
mejoramiento de su calidad existiendo inclusive profesores que no habían completado sus
estudios de secundaria porque la ley era permisiva a este respecto.
Uno de los rasgos fundamentales de la educación indígena además de su historia es el del
lenguaje, tema que por cierto cuenta con mayor actualidad que el anterior porque su utilización
es a diario dentro de una comunidad indígena que guarda sus tradiciones. La práctica de ciertas
tradiciones no significa que sean menos importantes pero su aprendizaje se da especialmente en
el hogar al igual que ocurre en la sociedad mayor en donde prácticas como celebración de
ciertas fiestas se predica y enseña con mayor ahínco en la casa que en la escuela. Es por esta
reflexión que es importante anotar que la creación de centros en donde se profesionalice y
estudie a fondo los diferentes dialectos es un importante apoyo como tal a la educación.
69 Resolución 9549 de 1986.70 Resolución 3454 de 1984. Artículo 1.
137
Concluyendo esta parte, se tiene que durante esta época se dio un respeto por la educación en
comunidades indígenas consagrando principios importantes para el respeto de la diversidad
étnica en el país como los de etnodesarrollo y etnoeducación. Fundamentos que se mantuvieron
vigentes para la constituyente de 1991 y su legislación posterior.
2.6.2 Constitución de 1991
El proceso de la constituyente, puede considerarse interesante desde el punto de vista de
verdadera participación ciudadana. Al analizarse el articulado producto de esta asamblea puede
verse como la mayoría de los sectores de este país estuvieron representados en este seno
político, lo que conlleva a que en materia de derechos y en general, se afirme como lo hace la
Corte Constitucional que estamos frente a una constitución cultural. Una constitución que
muestra una amplia protección y cuidado a las culturas sobrevivientes dentro del país, incluso a
las minoritarias como lo son la de indígenas y la de afrocolombianos.
Lo interesante es que no se quedó únicamente en una consagración sino que intentó plasmar
una serie de derechos en pie de igualdad, su artículo 13 preceptúa que todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley y que además el Estado promoverá para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Caso que
puede aplicarse a las minorías étnicas. En el tema de la educación hay que hacer una precisión
con respecto al concepto de igualdad que lleva a entender porque como a las minorías se les
consagra unos derechos especiales y diferentes a los de la sociedad mayor pero que en todo
caso no rompe en ninguna circunstancia con el principio del que se viene hablando. Lo que se
138
busca es una igualdad sustancial y no un parámetro formal del valor de toda persona ante el
derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de
compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades. La igualdad de oportunidades
en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo como las étnicas se garantiza sin que
medie la discriminación. Pero en consecusión sólo es posible estableciendo diferencias en favor
de personas o grupos en situación de desigualdad por sus condiciones concretas.71 En este
orden de ideas, si la sociedad mayor dentro de sus establecimientos educativos recibe una
educación acorde con sus usos y costumbres, mal haría en no proporcionársele lo mismo a las
minorías étnicas así esto conlleve formalmente a una diferencia de curriculum y programas de
educación pero que en la realidad fáctica es garantía de un principio de orden constitucional, el
de igualdad.
Dentro de este marco constitucional en el que se le ha dado un amplio y trascendente campo a
la cultura, se utiliza la educación dentro de este contexto y como un medio para enseñarle a la
sociedad a comportarse y a ser tolerante. Se le atribuye con toda la enunciación que se hace de
sus características y finalidades una función social. Esta carta dedicó un artículo con
exclusividad al tema de la educación consagrando que es "un derecho de la persona y un
servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la
ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la
democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico,
tecnológico y para la protección del ambiente.
71 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-401. Santa Fe de Bogotá: 1992
139
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre
los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y
nueve de educación básica.
La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos
académicos a quienes puedan sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con
el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral,
intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar
a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema
educativo.
La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración
de los servicios educativos estatales, en los términos en que señalen la Constitución y la ley"
Con el sistema educativo tal y como se encuentra planteado, se busca consagrar un real estado
de derecho existiendo cabida y respeto para la formación de las comunidades indígenas y
comenzando a cerrar la brecha de la desigualdad social. Uniéndose a este propósito y como
defensora de la Constitución, la Corte Constitucional rechaza en la forma más categórica la
construcción de barreras que desde un comienzo hagan nugatoria la igualdad o propicien
discriminaciones por muchas razones como las de diferencia de raza.72
En el artículo 68, el espíritu de la norma es coherente con el de la diversidad étnica y cultural y
se garantiza la educación a grupos étnicos en un ambiente que respete y desarrolle su identidad
72 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c-064. Santa Fe de Bogotá: 1993
140
cultural. Lo que armoniza con el artículo 10 que establece que la enseñanza que se imparta en
las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.
2.6.3 Desarrollo legislativo a partir de la constitución de 1991
2.6.3.1 Ley 21 de 1991
Como ya se ha dejado claro, esta ley es aprobatoria de un convenio de la OIT, es por tanto la
integración que Colombia hace al ámbito internacional. Establece como el objetivo de la
educación, impartirles a los niños conocimientos y aptitudes con un doble propósito, que les
permitan participar en la vida de su propia comunidad como también en la de la comunidad
nacional. Este artículo recoge un principio muy importante, el del no aislamiento porque el hecho
que la educación sea diferente no significa desactualizada o inútil dentro de un contexto más allá
de sus comunidades, por esto debe ser integral y tener componentes útiles que les sirva para
convivir dentro de la sociedad mayor.
También se busca darles campo de participación con el fin de desarrollar programas educativos
ajustados a la realidad de los pueblos, que sean congruentes con las necesidades particulares y
resalten aspectos como su historia, conocimientos, técnicas, sistemas de valores y
organizaciones culturales. Se llega hasta el punto que se les permite crear sus propias
instituciones y medios de educación siempre y cuando no vayan en contravía de unas normas
legales mínimas.
141
Se encuentra una preocupación específica por promover los programas de formación profesional
al igual que en el ámbito nacional. Si los programas que existen no responden a las necesidades
especiales de los pueblos, los gobiernos deben asegurar que se pongan a su alcance programas
y medios especiales de formación. Deben atender aspectos como el entorno económico, las
condiciones sociales y culturales.
Por último, se reitera la importancia de la lengua y se establece que de ser posible los niños
deben aprender a leer y escribir en su propia lengua o en la que comúnmente se hable en el
grupo en el que habitan y adoptar medidas tendientes a preservar las lenguas indígenas y su
promoción y práctica. También se pretende que dominen la lengua oficial del país.
2.6.3.2 Ley 115 de 1994
Después de la constitución fue la primera norma de gran importancia dictada en esta materia.
Esta desarrollada dentro de los criterios de la etnoeducación que la misma ley define como "la
educación para grupos étnicos, para grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que
poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos. Debe estar
ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de
sus creencias y tradiciones"73. Dentro de esta política se pretende dar una mayor autonomía y
reconocimiento a su cultura aunque estén inmersos dentro de la sociedad mayor, evitando la
imposición arbitraria de culturas occidentalizadas y que desconocen como propias.
73 Ley 115 de 1994. Artículo 55.
142
Debe observar criterios como la integralidad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación
comunitaria, flexibilidad y progresividad lo que se enmarca dentro de los fines de la
etnoeducación
La razón por la cual se da una vasta protección a la lengua materna encuentra sentido en la
inmensidad de riqueza cultural que existe al respecto. En Colombia existen alrededor de 68
lenguas y 292 dialectos que son practicados y lo han sido por un periodo muy extenso de la
historia. Al ser esto así, mal haría el legislador en no darles la importancia debida y por eso una
vez más en esta ley se reafirma el principio de la doble lengua en aquellos territorios con
tradición lingüística. "En sus respectivos territorios, la enseñanza de los grupos étnicos con
tradición lingüística propia será bilingüe, tomando como fundamento escolar la lengua materna
del respectivo grupo"74. Por otra parte, esta regulación también obedece a que la situación de
hecho que se presentaba era la prohibición a los niños pertenecientes a las comunidades
indígenas a utilizar su propia lengua dentro del aula de clase lo que sería contradictorio dentro de
un país que protege la diversidad étnica y cultural. Siguiendo con este lineamiento, la ley se
preocupó porque los educandos tuvieran las calidades necesarias para enseñar a niños y
personas de una comunidad, que se resumen en el conocimiento y dominio de la cultura de la
respectiva parcialidad al igual que de su lengua.
Si bien es cierto que las autoridades de las comunidades indígenas pueden participar en la
planeación escolar, el gobierno a través del Ministerio de Educación Nacional, órgano
especializado en programas educativos debe asesorarlos para el diseño de los diferentes
currículos y textos que se vayan a emplear en la enseñanza. Igualmente debe promover
143
programas de investigación y capacitación etnolingüística. Puede también permitir la intervención
de organismos internacionales previa aprobación de la respectiva comunidad y presentación
ante el Ministerio del proyecto que pretenden desarrollar.
Desde la implantación de una política educativa en materia indígena y luego aplicable también a
las negritudes, se observó la creciente preocupación del legislador por las aptitudes de los
educandos que se resumen en su formación académica y profesionalización. En esta ley, se
establecen unos parámetros que deben cumplir como acreditar estudios en etnoeducación,
conocer el grupo étnico al que se van a dirigir y también el idioma oficial de Colombia. Se ha
permitido que sean personas de la misma comunidad quienes desempeñen estas labores, lo
cual a nuestro juicio es beneficioso por cuanto van a tener un amplio conocimiento de la cultura,
pudiendo enfatizar en los puntos más relevantes, con un elevado manejo lingüístico y una mayor
empatía al verse físicamente similares, llegando a crear fuertes lazos de compromiso con su
comunidad. La profesionalización se refiere a la actualización y perfeccionamiento hasta los más
altos niveles de postgrado que conlleva a un ascenso dentro del escalafón Nacional Docente
siempre y cuando se hayan cursado dentro de una institución de educación superior y estén
relacionados con las áreas de formación de los docentes. Para el fortalecimiento de esta tarea,
se crearán Comités de Capacitación Docente en cada departamento y funcionarán dentro de las
universidades, centros experimentales piloto, escuela normal superior y centros especializados
en educación, se abastecerá de recursos provenientes del situado fiscal.
74 Ley 115 de 1994. Artículo 57.
144
2.6.3.3 Decreto 804 de 1995
Se dicta este decreto como complemento de la ley 115 de 1994 y para dejar claro los parámetros
que orientan la educación en Colombia especialmente en los grupos étnicos sin ser
contradictoria con la educación nacional. Tanto una como la otra son servicio público a cargo del
Estado y en el primer caso cuenta con la elaboración colectiva para mantener viva la cultura de
cada comunidad.
Ya en la ley 115 se habían enunciado los principios que sustentaban la etnoeducación y en este
decreto se definen.
Respecto a los educadores se señala un proceso de constante formación acorde con las
necesidades. El encargado de regir este proceso es el Ministerio de Educación observando
como orientaciones: el fortalecimiento del proceso global de vida dentro de las comunidades;
dentro de un marco de la diversidad nacional ayudar en el desarrollo de la identidad de los
grupos étnicos en donde enseñe; identificar formas pedagógicas propias e implementarlas;
fundamentar el conocimiento y uso de las lenguas propias de cada comunidad o también
llamadas lenguas vernáculas y tener criterios para una evaluación de la forma en que se está
educando en la respectiva comunidad.
Todo proceso educativo se fundamenta en un currículo, el cual se diseña teniendo en cuenta los
objetivos que se pretende y la población objeto del programa. En el caso de minorías, de
acuerdo con el artículo 14 del presente decreto debe fundarse en la territorialidad, autonomía,
lengua, concepción de vida de cada pueblo, historia e identidad según sus usos y costumbres.
145
También se prevé la creación de alfabetos de las diferentes lenguas como base para la
construcción del currículo.
2.7 Plan nacional de desarrollo
De acuerdo con la constitución de 1991, “está conformado por una parte general y un plan de
inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los
propósitos y objetivos nacionales a largo plazo, metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social,
ambiental que serán adoptadas por el gobierno.” 75 Corresponde al gobierno presentarlo
conforme a lo dispuesto en el artículo 150 y lo hace para el periodo de gobierno, es decir cuatro
años.
Concretamente, para este gobierno se establece el Plan “Las Bases del Cambio para Construir
la Paz” para el periodo de 1998 a 2002 que desde luego trata muy diversos temas inclusive el de
indígenas. A continuación se explicarán algunas de las propuestas del gobierno Pastrana para
esta minoría étnica que son las de mayor relevancia por su relación con el contenido de este
trabajo:
146
2.7.1 Justificación
Este Plan busca que los planteamientos que en el se hagan, sean garantizadores de los
derechos de los pueblos indígenas que la constitución consagra y que transformen las
relaciones entre el Estado, la sociedad nacional y las comunidades indígenas como un requisito
"sine qua non" que demanda los cambios en el ámbito constitucional que se presentaron y
siguen presentándose durante esta década.
Los objetivos que se pretenden son la defensa, apoyo, fortalecimiento y consolidación de
derechos étnicos y culturales inspirado todo esto en el principio de participación y
descentralización como un método de búsqueda del desarrollo social que consecuentemente
colaborará en la construcción del proceso de paz.
Concretamente, las acciones estarán orientadas al reconocimiento de derechos territoriales, al
respeto de sus propias formas de vida, fortalecimiento de las aseguradoras del régimen
subsidiado de salud, desarrollo de programas de etnoeducación bilingüe y multicultural,
consolidación de mecanismos para la protección de los derechos humanos, desarrollo de la
jurisdicción especial indígena, apoyo a programas de gestión pública, delimitación de
competencias en la protección del medio ambiente, reglamentación de acceso a los recursos
genéticos, implementación de la consulta previa y mejoramiento de los canales de coordinación
con los diversos niveles del Estado para la implementación de la política indígena.76
75 Constitución Política de Colombia.76 Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002.
147
Este plan esta orientado a la consecución del desarrollo de la diversidad étnica y cultural
consagrada en 1991 y esta en una etapa de crecimiento más aún por la vigencia del tema a nivel
mundial que puede homogeneizarse con los procesos trasnacionales que están ocurriendo y que
conllevan a una tolerancia y reconocimiento de las diferencias culturales y sociales como un
requisito indispensable de relación y entendimiento entre los pueblos sumado esto a grandes
procesos de migración que lleva a una entremezcla cultural con las mismas consecuencias ya
anotadas.
2.7.2 Estrategias para el desarrollo de la política indígena
1. Impulsión de los diversos derechos que la constitución y la ley consagra en favor de los
pueblos indígenas mediante la aprobación de proyectos normativos en el Senado de la
República. Esto no significa que se dará una aprobación en masa de los proyectos que a
indígenas se refieran, se necesitará del análisis previo sobre la conveniencia nacional y el
ajuste legislativo.
2. Reconocimiento y respeto por los sistemas propios de vida de los pueblos indígenas en
asuntos como parentesco, reproducción cultural, control y regulación social. Articulación y
adecuación efectiva de la Jurisdicción Especial Indígena con el Sistema Judicial Nacional.
Se buscará la recuperación de las autoridades tradicionales por ser las entidades públicas
legítimas de representación de los pueblos indígenas.
3. Se fortalecerán los mecanismos de participación y concertación a través de instrumentos
legales aptos, especialmente la consulta previa. Este mecanismo, es por excelencia la forma
148
más efectiva para involucrar a los indígenas en las decisiones que los afectan, dándole un
amplio espacio no sólo a nivel de consulta sino de decisión porque como ya se vio en el
capítulo de medio ambiente, las decisiones sobre el otorgamiento o no de licencias
ambientales está supeditado a una consulta previa y posterior consideración como
fundamento de la decisión.
4. Apoyo a la reglamentación de las Entidades Territoriales Indígenas y continuidad a trámites
relacionados con ampliación, constitución y reestructuración de resguardos indígenas. Como
las ETI son de creación reciente es necesario que se finalice el proceso de estructuración y
más aún al ser parte de la ley de ordenamiento territorial. Así mismo, debe finalizarse o por
lo menos adelantarse como un objetivo claro el saneamiento de los territorios indígenas y su
proceso de constitución como una seguridad jurídica a indígenas desposeídos ilegalmente o
que requieren de un territorio en el cual asentarse.
5. Existe una política general de protección de derechos humanos que a nivel de indígenas se
concreta trayendo postulados de instancias internacionales para darles aplicabilidad como
los de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial de la ONU en 1986; Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José
de Costa Rica de 1969; Convenio 169 de la OIT de 1989 y en especial las normas del
derecho internacional humanitario.
6. Se participará activamente en el Instituto Indigenista Interamericano y en el Convenio
Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el
Caribe.
149
7. "Se impulsarán procesos locales, nacionales y regionales de coordinación interinstitucional e
intercultural y con ONGs, buscando una adecuación gubernamental que permita una
aplicación ejecutiva de la política indígena y la validación de su legitimidad en el país. Para
tal efecto se impulsarán programas de formación dirigidos a los pueblos indígenas y a las
entidades públicas y privadas nacionales y regionales, los cuales enfatizarán en la
información sobre los significados culturales, la legislación indígena y su aplicación práctica.
8. Se insistirá en la articulación de los pueblos indígenas a las dinámicas y programas
gubernamentales de desarrollo social y económico a través de los Planes Integrales de Vida.
También se adoptarán programas territoriales y sectoriales de apoyo previo acuerdo con las
comunidades indígenas".77
2.7.3 Plan de acción del gobierno nacional para el desarrollo de la política indígena
2.7.3.1 Planes integrales de vida
Son el eje de la participación de los pueblos indígenas y un instrumento para la concertación con
las entidades en el orden nacional y regional. En el diseño de estos planes se respetará el
concepto de desarrollo propio que contiene a su vez el respeto por sus usos y costumbres y las
prioridades que estos establezcan en cuanto a su participación en la vida del país garantizando
en todo caso su preservación étnica y cultural.
150
Debe garantizarse que el Plan de Inversiones sea coherente con los Planes Integrales de Vida.
El gobierno nacional y regional debe promover la elaboración intersectorial de estos Planes y los
apoyarán, asesorarán y respetarán principalmente en medio ambiente, diagnóstico de los
pueblos y comunidades indígenas, sistema de parentesco, sistemas etnoeducativos, prestación
de servicios en salud, tierras, Jurisdicción Especial Indígena, economía indígena, calidad de vida
y participación de los resguardos en los ingresos corrientes de la nación y otras transferencias.
2.7.3.1.1 Protección a ecosistemas en territorios indígenas
El gobierno nacional a través del Sistema Nacional Ambiental SINA, protegerá en forma especial
el medio ambiente en los territorios indígenas por considerar que es de vital importancia como
forma de preservación de las culturas indígenas, al igual que el cuidado permanente de las
reservas forestales teniendo en cuenta la riqueza que en ellas se encuentra.
"Las entidades competentes a nivel nacional y regional deben garantizar las políticas, los
programas y los instrumentos necesarios para el manejo y el uso sostenible del agua, la flora, la
fauna y la biodiversidad, asegurando el derecho de los pueblos indígenas a participar en la
utilización y conservación de dichos recursos, de conformidad con la normatividad ambiental.
Para tal efecto, seguirán promoviendo la concertación con las comunidades indígenas en los
programas adelantados en su territorio, en especial en los sectores energético, minero, turístico,
agropecuario, industrial y de infraestructura vial"78. En los programas de manejo de recursos
77 Ibidem78 Ibidem.
151
naturales se apoyará e implementará la tecnología y métodos empleados por los mismos
indígenas.
2.7.3.1.2 Sistemas de educación
Esta parte del Plan hace referencia a las políticas educativas, estableciendo que se respetará la
etnoeducación y se adecuará a las necesidades de los pueblos como también se ampliará su
cobertura. Respecto a los currículos, se revisarán con la finalidad de corregirlos de ser
necesarios y ajustarlos a los usos y costumbres de los diferentes pueblos.
Para los educadores se continúa con los proyectos de su profesionalización como docentes de
bachillerato pedagógico y también de licenciatura en lingüística y se impulsarán los programas
especiales de formación de etnoeducadores del que habla el artículo 8 del decreto 804 de 1995.
Se mantendrán políticas y programas a nivel nacional y regional para que estudiantes indígenas
puedan ingresar a la educación superior.
2.7.3.1.3 Territorios indígenas
Se busca de una parte la reglamentación de las Entidades Territoriales Indígenas y de otra la
legalización de los territorios como tal. En lo atinente a la ley de fronteras, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y el Ministerio del Interior formularán políticas relacionadas con esto en
territorios indígenas y nuevos asentamientos humanos.
152
Se reactivará la Comisión Nacional de Territorios Indígenas adscrita al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
2.7.3.1.4 Transferencias
Se evaluará el proceso de transferencias para pueblos indígenas y se planteará la reforma
tendiente a la administración directa de los recursos de las transferencias por parte de las
autoridades de acuerdo con el artículo 25 de la ley 60 de 1993.
2.7.3.2 Derechos humanos
A este respecto, el gobierno debe promover la protección y defensa de los derechos humanos
mediante la implantación de mecanismos y formas de operación más eficaces. Se hará
prevalecer la condición de inmunidad individual y colectiva de los pueblos y comunidades
indígenas como forma de respeto del principio de neutralidad que los pueblos indígenas
argumentan frente al conflicto armado. Es lógico suponer que estas comunidades busquen que
se les favorezca con este tipo de garantías en tanto en cuanto habitan en zonas que pueden
prestarse para fuertes disturbios entre fuerzas ilícitas del país, quedando en medio de los
diferentes bandos y pudiendo llegar a atribuírseles determinadas posiciones o actuaciones que
no han gestado. La política que se plantea dentro de este plan es que los indígenas se
comprometan a no participar dentro del conflicto armado colombiano más aún si el objetivo
central es lograr la paz en la República.
153
A pesar de todas las intenciones que se tengan, el gobierno es consciente que puede
involucrase a la población indígena por la fuerte exposición proveniente de su localización en el
territorio. Por eso estipula la obligatoriedad de la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario en conjunto con el Ministerio Público y se reactivará la Comisión Nacional de
Derechos Humanos Indígenas adscrita al Ministerio del Interior.
2.8 Conclusión
Desde luego que la carta política consagró una gran variedad de derechos en favor del grupo de
indígenas que están en nuestro país lo que es una muestra inmensa de desarrollo en el
entendido en que la evolución de un país proviene principalmente de una legislación clara, no
discriminatoria y acorde con unas necesidades que se presentan en un momento dado. Algunos
tratadistas argumentan que la consagración legislativa es demasiado extensa teniendo en cuenta
que el porcentaje de población aborigen no lo es y en otros países como Perú o Bolivia en donde
es mucho mayor, a esta etnia no se les dan tantas atribuciones. Esto no debe afirmarse porque
por el hecho de que estos países presenten un atraso en lo que puede resumirse como derechos
humanos no significa que sea un ejemplo a seguir, por el contrario la idea de dignidad del
hombre o de libertad no significan lo mismo en todas las épocas y ya es hora de dársele a todos
por igual, de armonizarse con las corrientes líderes del derecho internacional que los países
desarrollados apropian y cuya gestación viene desde finales de la primera guerra mundial con la
protección de las minorías.
154
Concretamente puede analizarse de toda la legislación atrás vista y de los proyectos
gubernamentales lo siguiente:
Unicamente cuando el Estado reconoce las diferencias que hay el interior de una nación, puede
empezar a construirse para obtener el desarrollo de los diferentes grupos, pues las necesidades
de unos y otros pueden ser coincidentes como pueden no serlo y sobre esta base es que puede
hablarse de una nación con diversidad étnica y cultural. En el caso de indígenas pareciera que el
legislador ha entendido a lo largo de la historia que la conformación poblacional cambió
radicalmente antes y después del descubrimiento de América y que las necesidades también lo
hicieron pero no así la legislación que realmente hasta mediados de este siglo vino a reconocer
que los indígenas eran sujetos de derechos tal y como el resto de la población colombiana pero
que gracias al desamparo y abuso que durante algunas épocas vivieron debía dárseles un mayor
rango de protección para tratar de reparar el daño ya ocasionado y además reconocerles sus
derechos territoriales que desde la llegada de los españoles se habían visto terriblemente
afectados. No sería justo ni equitativo que su derecho de dominio no fuera reconocido como
tampoco que no se tomaran acciones para la recuperación de tierras que habían perdido
ilegalmente. Se afirma que la legislación inclusive hasta antes de la constitución trató de
garantizar la habitación en resguardos como un área que gozaba de grandes prerrogativas
estatales y al interior de la cual podían vivir como comunidad de acuerdo con unas leyes que
ellos mismos podían darse, obviamente sin contrariar el derecho mayor como una muestra de
juridicidad y coherencia legislativa.
A partir de la constitución de 1991 se reforzó el proceso de reconocimiento de sus derechos
fundamentales como el contenido esencial del principio de la dignidad humana cuya expresión
155
se acomoda a los usos y costumbres de los pueblos indígenas. Al igual que para el resto de la
comunidad, estos derechos son verdaderos poderes en cabeza del individuo y en este caso de la
comunidad debido a su carácter colectivo para exigir del Estado. Como encabezado general, el
conjunto de derechos que se consagra en la constitución se aplica a indígenas por ser parte de
la población colombiana en un país pluriétnico y que se refrenda por una protección especial que
quiere darse a este grupo a través de un desarrollo legislativo y de políticas gubernamentales.
Debe destacarse el reconocimiento a su integridad cultural, social y económica que se expresa
con políticas concretas como las que se mostraron a lo largo de este capítulo mediante la
asignación de tierras, la inclusión en el plan de desarrollo, políticas de medio ambiente como una
forma de respeto a su religiosidad y espiritualidad con la tierra y un diseño de programas
educativos rescatadores de la cultura indígena. Ha sido tal el reconocimiento que en las cifras
dadas en este estudio se ve la proliferación en la constitución de resguardos y en una
conversación sostenida con una funcionaria de la división de Asuntos Indígenas, ella expresó la
tarea de filtración que se estaba dando al interior de esta división por la creciente reclamación
de tierras aludiendo la calidad de indígenas y manteniéndose el criterio de favorecer siempre a
aquellos que realmente acrediten tal calidad.
Aunque en este capítulo no se trató concretamente el tema de las autoridades tradicionales si se
mencionaron en casi todos los casos como en el diseño de programas de educación, censos de
población indígena, consultas por motivos ambientales etc. Concluyendo así que al ser estas
reflejo de lo que sus respectivas comunidades pretenden, gozan de toda la legitimidad las
decisiones adoptadas para favorecerlas y son la satisfacción del respeto de su integridad y el
156
reconocimiento por parte de la sociedad mayor. Sobre este entendido se reitera una vez mas
que la legislación ha sido garante de protección jurídica para con los pueblos indígenas.
Así también se han favorecido en su autonomía mediante la creación de las entidades
territoriales, en el desarrollo propio porque deciden sobre sus prioridades y son respetadas
mediante métodos como la consulta previa; son tenidos en cuenta en el Plan Nacional de
Desarrollo hasta el punto que se diseña una política dedicada con exclusividad a ellos, se les
beneficia con exenciones tributarias etc. En fin, desde todo punto de vista nacional e
internacional es la minoría que cuenta con la mayor cantidad de beneficios muy seguramente por
su calidad de primeros pobladores conocidos en Colombia. Es importante anotar que toda esta
legislación en materia indígena constituye una unidad desde el punto de vista de las
comunidades, lo que el legislador colombiano finalmente entendió y asumió entregándoles una
regulación coherente con su filosofía jurídica quienes bajo su concepción no pueden dividir todo,
eso corresponde al hombre occidentalizado. Para ello su lógica jurídica parte de sus sagradas
tierras y a ella converge todo comparándola inclusive con el cuerpo humano que es un todo
inseparable.
Por último, nos parece que el desarrollo constitucional tal y como está planteado hoy en día, es
el resultado de la conciencia colectiva respecto a un sentido ancestral con la cultura indígena y a
la creación por parte del Estado de una política de tolerancia hacia todos los seres humanos aún
aquellos que son diferentes.
157
CAPITULO 3. AFROCOLOMBIANOS
3.1 Introducción
Antes de analizar los aspectos importantes de la población afrocolombiana en la actualidad, es
importante analizar la historia de la población negra, remontándose hasta la época del
descubrimiento y la conquista, ya que de este modo comprenderemos la razón del origen de su
cultura, sus condiciones socioeconómicas, y la razón de la esclavitud.
3.1.1. Epoca del descubrimiento y conquista
Dentro de la historia afrocolombiana, es importante analizar la zona del pacífico colombiano, al
ser esta es la zona donde se han concentrado a través de la historia los poblamientos negros.
La historia de esta región del país comienza cuando Colón, durante su cuarto viaje llega a Cabo
Tiburón, (actualmente dentro del departamento del Chocó) y Rodrigo de Bastidas, en sus
recorridos por el caribe llega hasta el Golfo de Urabá. Ninguno realiza un asentamiento como tal.
El primer español que fundó un pueblo fue Alonzo de Ojeda y lo llamó San Sebastián de Urabá.
Años más tarde, en 1511, se fundó la población de Santa María la Antigua del Darién al oriente
del Atrato. Esta población fue el centro del cual partió la expedición de Vasco Nuñez de Balboa,
158
en búsqueda del Mar del Sur, al cual llegó en 1513. Debido a este descubrimiento, Vasco
Nuñez de Balboa, solicita a la corona de España apoyo para continuar su expedición, ayuda
financiera que fue entregada en una flota a cargo de Pedrarias Dávila, quien la dirigió desde su
sede en el gobierno Panameño. Santa María la Antigua del Darién se extinguió en 1524,
llevando a que el pacífico colombiano, sucumbiera en el olvido.
Posteriormente vendría el reconocimiento y exploración del pacifico colombiano a cargo de
Pascual de Andagoya, pero debido a condiciones difíciles como la humedad del territorio que
producían enfermedades y epidemias, los españoles desistieron de su idea de explorar,
después que se descubriera las bocas del río San Juan. Francisco Pizarro, en 1526, exploró el
litoral pacifico, refugiándose en la Isla Gorgona por a las condiciones del territorio y la hostilidad
de los indígenas.79
Como consecuencia de todas las dificultades para explotar y explorar esta zona, el litoral pacifico
fue abandonado como un territorio inexplotable por el momento, y los españoles se dedicaron a
conquistar y explotar el interior de Colombia. Este litoral, tampoco fue tenido en cuenta como
camino hacia el mar, por su dificultad de acceso y la agresividad de los indígenas que lo
habitaban, no llegando a ser un medio atractivo de comunicación.
Gracias al descubrimiento de los yacimientos en los ríos de la región litoral pacífica, y debido a
la crisis de los yacimientos de Cartago, Anserma y Toro, algunos españoles en sus ansias de
79 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa Fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda, Pp 134
159
riqueza empezaron las campañas de sometimiento de los indígenas de esta región, fundando de
este modo una población llamada Compostela.
De otro lado, los habitantes de Popayán y Cali, tenían intereses de buscar un camino que
comunicara con Panamá y Guayaquil como medio para transportar mercadería, pero sus ideas
se vieron frustradas los continuos ataques de los indios. Como consecuencia de estas
intenciones se fundó el puerto de Buenaventura. La conquista del Chocó, solo se evidenció
durante los años 1680 y 1690 a través de la fundación de pueblos.80
3.1.2. Periodo de la colonia
Hasta 1598, se inicia el asentamiento del puerto de Buenaventura bajo la autoridad de un
alguacil, nombrado por el cabildo de Cali, pero este puerto fue atacado por los indios y
desapareció. La actividad minera colonial, comenzó hacia 1570 en el Alto Tamaná, pero los
indígenas impidieron esta explotación de metales con sus constantes ataques. Durante 1698,
se empezaron a traer personas de Anserma, Cartago, Cali y Popayán, para explotar oro en el río
San Juan, área conocida como la provincia de Novitá, que incluía las minas de Zaragoza de
Tado en el Alto San Juan, Santa Gertrudis en el Taguato, San Agustín en el Sipí y Santa Barbara
en el Cajón, campamento que es el mayor centro de población negra. Verbigracia en 1778, este
campamento contaba con 5.692 personas negras, entre esclavos y negros libres.81
80 Ibidem. Pp 13581 Ibidem. Pp 137
160
Se desarrolló otra área minera en la alta parte del Atrato, llamada Citará, comprendida por los
campamentos mineros de los ríos Certegui, Andagueda, Negua, Bebara, Murri, y del Río Sucio;
en el cual la población de negros era de 3.316.82
Los datos sobre la importación de negros hacia América son diversos:
Por un lado hay quienes aseguran, que la importación de negros hacia la región de Barbacoas
comenzó solo a finales del siglo XVII, dedicados en su mayoría al trabajo en minas de oro, esta
región se encuentra localizada entre los ríos Telembi, Magui, Cuelmambi y Tembi.83 Pero
anteriormente, hacia 1640, los españoles llevaron personas esclavas a otras áreas mineras,
como la localizada entre Guapi y Buenaventura.84
Otros autores afirman que la importación de negros hacia América, se inicia desde 1592 por los
españoles residentes en Popayán.85
Algunos autores que difieren, señalan que solo hasta 1654 se da inicio a las actividades
mineras en la Zona de San Juan de Novitá.86 Durante esta época, se da el periodo de
pacificación de los indios, mediante la incorporación a la sociedad de los negros, mulatos y
mestizos.
82 Ibidem. Pp 13783 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa Fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda, Pp 135.84 Ibídem.85 MOVIMIENTO SOCIAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. El Negro en la Historia de Colombia. Cali:Impresión Litográfica Patricia Bordas, 1997, Pp 12.
161
Los intereses de la Corona, eran diferentes de los intereses de los españoles colonizadores,
quienes consideraban a los negros como mercancía comerciable. Debido a las ansias de riqueza
y esclavismo, surgió Chirambira, puerto que competía con Buenaventura, y en el cual se
realizaba la trata de negros, evadiendo el fisco real, introduciendo esclavos contrabandeados al
país, con la tolerancia de los funcionarios, quienes se beneficiaban de estas negociaciones.
3.1.2.1 Estructura social de la colonia
Durante toda la época de la colonia, los negros eran considerados como objetos sujetos al
señorío de los españoles. Como consecuencia de este pensamiento generalizado, el negro era
considerado útil solo para la esclavitud, se pensaba que para ellos era un honor ser esclavo.
Los esclavos negros estaban sometidos a trabajos agotadores, y no se les reconocían sus
derechos humanos, como tampoco el derecho sobre sus familias. Los hijos de esclavos se
consideraban bajo el señorío y la propiedad del dueño de sus padres. Elementos que llevan a
pensar que la población estaba dividida en castas dependiendo de sus características raizales.
De aquí se desprendía el pensamiento de superioridad que invadía a los españoles y
dependiendo de la casta en que se encontrara la persona se determinaba su oportunidad
económica y social.
86 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque, SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa Fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda, Pp 138.
162
Durante el siglo XVII, el proceso de mestizaje estaba muy avanzado, pero se consideraba que
provenir de este proceso era denigrante, debido a que se acentuaba cada vez mas las
diferencias con los españoles.
La estructura social de esta época, era muy cerrada, se ubicaba étnicamente a las personas, por
lo tanto esta estructura estaba sujeta a muy poca movilidad. Según esta estratificación, los que
tenían mayor lejanía con los blancos españoles, debían situarse en la base de esta pirámide
estructural.
A continuación se encuentra un cuadro sinóptico de las clases raciales:
• " Blanco: Chapetón, blanco nacido en España
Criollo, blanco nacido en Colombia.
También eran consideradas como blancos las personas mezcladas,
Provenientes del cruce entre blanco y negro quinterón (1/3 de negro)
y los provenientes del cruce de blanco con india ochavona (1/6 de Indio)
• Negro: De origen africano
Mezclas:
Blanco – Negro:
Blanco y Negro igual Mulato(negro)
Blanco y Mulato igual Tercerón (1/4 negro)
Blanco Tercerón igual Cuarterón (1/8 negro)
163
Blanco y Cuarterón (1/16 negro)
Submezclas:
Tercerón y Mulato, igual Tente en el Aire.
Cuarterón y Tercerón, igual Tente en el Aire.
Cuarterón o Quinterón y Mulato igual Tercerón que es Salto atrás o negro.
• Blanco-Indio:
Blanco e Indio igual Mestiza(1/2 india)
Blanco y Mestiza igual Cuarterona (1/4 de India)
Blanco y Cuarterona igual Ochavona (1/8 de India)
Submezclas:
Mestizo y Mestizo igual Tente en el Aire
Mestizo con Indio igual Salto Atrás
• Indio - Negro
Indio con Negro igual Zambo o Zambaigo
Indio y Zambo igual Tercerón
Indio y Tercerón igual Cuarterón
Indio y Cuarterón igual Quinterón
Aunque todas las mezclas anteriores se denominaban Zambos.
Ya teniendo en cuenta las castas, las líneas descendientes de los negros serian:
164
• Mulato: Resultado de blanco con negro. Entonces esta persona seria mitad negro, mitad
blanco.
• Tercerón: Mezcla de mulato y blanco. Considerados por tener más sangre de blanco que de
negros.
• Cuarterón: Mezcla entre tercerón y blanco. De este modo se va disminuyendo la sangre
negra.
• Quinterón: Mezcla cuarterón y blanco. En este nivel se consideraba que el aporte de sangre
negra era casi nulo.
Además de estas líneas, los negros también participaban en diferentes submezclas, como son:
• Tente en el Aire: Mezcla entre tercerón y mulato o mezcla de cuarterón y tercerón. Esta
denominación se debía a su status inmóvil, es decir ni avanzaban para la raza blanca, ni
retrocedían hacia la raza negra.
• Salto Atrás: De las siguientes mezclas:
1. Hijos de cuarterones y mulatos
2. Hijos de quinterones con mulatos
3. Hijos de cuarterones con Tercerones.
4. Hijos de quinterones con Tercerones.
5. Hijos de tercerones con negros.
165
Al resultado de estas mezclas se les denominaba de esta manera, ya que para efectos de la
estratificación social retrocedían, es decir se acercaban más a la raza negra.
Por último se establece que la línea descendiente negra también, se formaba por las mezclas
provenientes de los negros e indios, de esta manera:
• Zambo: Resultado de la mezcla de indio con negro, o de mulato con indio.
• Tercerón: Mezcla de tercerón con indios.
• Cuarterón: Mezcla de tercerón con indio.
• Quinterón: Mezcla de cuarterón con indio."87
En todo caso estas mezclas de indio con negro en cualquiera de sus niveles, era considerada
bajo el género de Zambo.
Los españoles estaban en contra de la mezcla de razas Negro-Indio, en especial si rebasaba
en número a los habitantes españoles. Algunos afirman que este mestizaje entre indios y negros
es una reacción de estos grupos hacia la segregación de la que eran objeto.
El proceso de mestizaje, es un proceso dinámico, que constituye la posibilidad de ascenso o
descenso dentro de la estratificación social, dándole posibilidad de ascender en su status, y
obtener privilegios y prerrogativas, tanto sociales como económicas provenientes de dicha
estratificación.
87 MOVIMIENTO SOCIAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. El Negro en la Historia de Colombia. Cali:Impresión Litográfica Patricia Bordas, 1997, Pp 15-19.
166
Debido a este número abundante de zambos, se impartió la prohibición de los negros de vivir en
poblaciones indígenas, y la obligación de estos primeros de casarse entre ellos. Además el
español, desarrollaba mecanismos y proyectos diferenciales para estos dos grupos, ya que
según él, de este modo se confrontaban y se separaban, porque cada grupo buscaría su
posición social y racial. Algunos autores van mas allá, señalando que los españoles estaban en
desacuerdo con esta mezcla, debido a que según la tradición indígena, los hijos de estos
seguirían la línea descendiente de la madre, lo que produciría que al unirse una indígena con un
negro, el amo perdería su propiedad sobre la descendencia del negro, por cuanto los hijos
entrarían bajo el árbol genealógico de la madre.
Este proceso de mestizaje, era denominado por muchos como un proceso de “blanqueamiento”,
por haber una pérdida del color negro, el esclavo iba perdiendo las características de la raza
negra, bien sea acercándose a la raza india o a la blanca.
3.1.3 Comercio de la población negra
Para algunos autores, el análisis de la comercialización de la población negra se debe dividir en
tres etapas:
3.1.2.1 Epoca de las licencias
En esta época el tráfico de negros se realizaba a través de licencias, que eran permisos
concedidos por la Corona española para introducir negros a América.
167
3.1.2.2 Epoca de los asientos
Comprendía un contrato firmado por la corona y un particular o grupo de particulares para la
realización de un servicio público.
Tuvo su mayor auge dentro de la población portuguesa y los holandeses aprovecharon esta
época para utilizar la isla de Curazao como depósito. España suscribió contratos de asientos
con los franceses e ingleses. Popayán y Cali en donde residían la mayor cantidad de
haciendas; se destacaron como los lugares en donde sé produjeron las mayores
transacciones de negros en el país.
La procedencia de los esclavos negros fue cambiando a través del tiempo, en un principio venían
de los campos mineros del Cauca, luego procedían de Africa, e ingresaban al país a través del
puerto de Cartagena principalmente. Otras vías, aunque restringidas, también fueron importantes
para algunos comerciantes de negros, como por ejemplo la vía del Atrato desde el Panamá
hasta el Puerto de Chirambira, en la desembocadura del río San Juan, y la de Buenaventura.
Para establecer el origen étnico de los esclavos, se realizaba de un proceso de casta, que se
llevaba a cabo clasificando a cada negro según una etnia, grupo lingüístico, un puerto de
embarque o un grupo de personas.
La procedencia de la mayoría de negros del extranjero era de la Costa de Guinea y del Congo, si
no conocían la lengua eran llamados bozales, y adoptaban como apellido el nombre de la
168
lengua del puerto donde llegaban o de la estación donde se compraban. En un inventario
realizado en el siglo XVII, se señalan que los nombres africanos más comunes eran: Mina,
Biafara, Carabali, Cetre, Lucumi, Arar, Congo y Mandinga.
Del mismo modo, después de varios estudios se ha concluido con respecto a la procedencia de
los negros en Colombia, que los primeros fueron nativos de la Confederación de los Ashanti, y
de los grupos Ewe – Fon del Dahomey, pero también se encontraron negros procedentes de
Yoruba de Benin, de los reinos Bantues del Congo y Angola y de los reinos de Malí.88
Los payaneses fueron los primeros en introducir la población negra al Chocó. Las negociaciones
de los negros tuvieron su auge a finales del siglo XVII y comienzos del siglo XVIII. La ruta más
importante para estos comerciantes de negros era Novitá, Citará, Raposo, Barbacoas, Popayán
y Cali.
Durante los contratos de asientos con los franceses, entre 1703 y 1713 la negociación de los
negros se vio aminorada, debido a que los problemas políticos de la ciudad de Popayán, que
desestimaban a los franceses. Situación diferente sucedió cuando los ingleses eran los autores
de los contratos de asientos, ya que en esta época, el crecimiento de la población negra fue
alarmante.
Durante los años 1743 y 1757, la población negra se continuó introduciendo al Chocó a través de
licencias concedidas por la corona española. El negro objeto de la comercialización cambia, en
88 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa Fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda,1993, Pp 142.
169
el sentido que ya no se necesitaba importar negros al país, gracias a la gran cantidad de negros
que ya residían en él, entonces, el negro que se comercializaba era el nativo, el nacido en
Colombia.89
En cuanto a la minería, la producción se dividió en dos etapas: la primera etapa va desde 1550
hasta 1630, ubicándose esta producción en la región de Antioquia y la gobernación de Popayán,
siendo esta apoyada tanto en la mano de obra negra, como en la mano de obra indígena.
En la segunda etapa, el desarrollo fue en las regiones de Novitá, Citará, Raposo,
Caloto, Guarne, y Santa Rosa, pero a diferencia de la anterior la mano de obra en esas
producciones era básicamente la negra.
En la primera época del comercio de los negros de la corona española hacia América, se
utilizaban los nativos de Guinea y Angola. Gracias a los problemas sociopolíticos, por los que
atravesaba estos pueblos africanos, la comercialización de esta raza se hizo más fácil90.
Para analizar el desarrollo del esclavismo en Colombia, es necesario estudiar el gobierno de
Popayán, gobierno que esta íntimamente ligado con el desarrollo de esta figura. Esta
gobernación apareció en el siglo XVI, vinculando bajo su poderío a la región de Barbacoas y la
región Chocoana, zonas en las cuales se centraban los más importantes campos mineros del
país. Los esclavos negros durante los comienzos del siglo XVII, en la zona de Barbacoas,
89 Ibídem90 Ibídem, Pp 143.
170
tuvieron un gran desarrollo, obteniendo de esa forma, el reconocimiento nacional como mano de
obra fuerte, razón por la cual se empezaron a demandar a lo largo del país.
3.1.3.3 Epoca de libre comercio
A finales del siglo XVII, se organizó un gremio de comerciantes negociadores de esclavos,
quienes ofrecían créditos a los mineros sobre hipotecas en sus tierras o sus esclavos. Debido a
estas deudas, los terratenientes compradores de esclavos residentes en la Gobernación de
Popayán, decidían rotar sus esclavos entre las estancias y los diferentes distritos mineros. La
situación que se presentaba en las estancias, era un crecimiento demográfico de la población
negra, por lo tanto existía mas personal para rotar entre todos los distritos mineros.
En el siglo XVIII, la recuperación de la economía basada en la minería, estuvo relacionada con
los descubrimientos auríferos en la zona del pacifico. Para lograr la explotación de estos
descubrimientos, se asentaron poblaciones sobre los ríos de Yurumangui, Cajambre, Raposo,
Calima, Dagua. La explotación de estos yacimientos, benefició a los pobladores de Popayán,
Cali, Cartago y Buga, beneficio que se exteriorizaba en el poder administrativo sobre la región,
pero después de la nueva demarcación territorial, en la que se creó el Virreinato de Santa Fe de
Bogotá, en 1719, la zona Chocoana quedó bajo la vigilancia de la Asamblea de este Virreinato,
pero después de 1729, se convirtió en una gobernación independiente.
Durante los inicios del siglo XVIII, la población de Chocó era mínima, habitaban en casas
construidas de madera y paja, ya que los mineros se ubicaban cerca de las zonas mineras, de
esta forma Chocó mantuvo el carácter de zona fronteriza, su desarrollo estaba íntimamente
171
ligado con el desarrollo de la gobernación de Popayán. Debido a las riquezas auríferas, esta
zona era de gran atractivo para las gobernaciones de Popayán, Cali, Chocó y Santa Fe de
Bogotá; provocando entre las diferentes gobernaciones diferencias en cuanto a las
demarcaciones de la extensión de las zonas de Popayán y Cali.
Durante los primeros años del siglo XVIII, la explotación aurífera logró un gran desarrollo
provocando un acenso poblacional, debido a la importación de mano de obra negra desde el
Africa91.
Existían, unos entes organizados socialmente para el trabajo en las minas y haciendas,
denominados "cuadrillas", identificadas cada una con una empresa, un propietario, o una
cadena de propietarios y contaban con una diversidad de oficios. También habían, unos
poblamientos identificados como, "real de minas", ubicados en las cercanías de las
explotaciones mineras, compuestos por una capilla, una casa para los esclavos, y herrerías.
Debido a las distancias, estos poblamientos se establecían comúnmente cada vez que se
encontraban yacimientos, en 1759 por un censo realizado se determinó que en el Chocó,
existían 73 reales de minas con cuadrillas, utilizando 4,000 esclavos mineros.92
La población negra se caracteriza por su expansión hacia otras zonas del país, fundamentada
en diferentes razones a lo largo de la historia. Verbigracia, a finales del siglo XVIII, muchos
negros libres y cimarrones emigraron hacia las riberas del río Tuira en el Darién, continuando
con la saca de oro. No sólo se ubicaron en la zona del Río Tuira, sino también en lo alto del
91 Ibídem, Pp 146.92 Ibídem, Pp 148.
172
Atrato, San Juan, a lo largo de la Costa del Pacifico, a lo largo del valle del Río Baudo, en las
zonas llamadas Cupica y Juradó. Por su parte otra ola migratoria de la población negra ocurrió
cuando varios negros se enrolaron en las filas libertadoras, y al finalizar la lucha se establecieron
en el Valle del Cauca y en Magdalena.
Durante los años 1821 hasta 1851, debido a la emancipación de los esclavos, inmigraron de los
campos mineros en búsqueda de nuevas tierras para la explotación agropecuaria. Inmigración
que sucedió con los negros del Alto Atrato, los cuales se asentaron como agricultores en Arusi,
Nuqui y Nabuga, mientras otros se establecieron en los Ríos Bojaca, el Tagachi y el Buey.
Las poblaciones negras, asentadas en la costa chocoana, se organizaron como poblaciones
pesqueras y agricultores de coco.
En el periodo entre los años 1850 y 1940, los campesinos indígenas y los negros se empezaron
a apropiar de las tierras baldías, a través de la figura de la ocupación, para de este modo
desempeñarse dentro de las actividades agropecuarias bien conocidas por ellos.
Ya entrado en el siglo XX, la comunidad negra asentada en el territorio pacífico, no solo se
dedica a actividades agropecuarias, sino también, a recolección de productos del bosque tales
como cacao, marfil, y a la explotación de madera. Este siglo se ha caracterizado porque el
soporte de la economía de esta región es la exportación a mercados extraregionales de los
recursos naturales y riquezas del pacífico colombiano.93
173
3.1.4 Antecedentes de la población negra en la legislación colombiana
Para realizar un estudio sobre la legislación de las comunidades negras, es importante analizar
el antecedente histórico dentro de la historia del pueblo afrocolombiano, “San Basilio del
Palenque”, que es el resultado del movimiento más importante de la población negra en contra
del esclavismo. Este palenque se forma por los esclavos negros que huyeron definitivamente del
esclavismo que estaban sometidos. Este grupo estaba conformado por 37 personas negras
entre mujeres y hombres, dirigidos por Benkos Bioho, un exmonarca de un estado africano. Se
asentaron en los montes de María en el departamento de Bolívar para de este modo enfrentarse
a los españoles.
Esta zona constituida por los negros, se conoce como palenque, asimilándose a una república,
por su carácter independiente en el cual desarrollan su cultura, economía, política y lengua de
origen africano. Las personas pertenecientes a un palenque se denominan cimarrones, por ser
fugitivos de las leyes españolas. Los cimarrones, adecuaron su palenque por medio del robo
que hacían a los hatos y haciendas vecinas, produciendo de este modo el crecimiento de la
población del palenque y organizándose en ejércitos estratégicamente ubicados.
Usualmente los cimarrones se enfrentaban con el ejercito español. Existió un combate en
particular, en el cual los cimarrones tomaron como rehén, a Francisco de Campos94, por lo tanto
la corona española, estuvo obligada a tratar de buscar un acuerdo amistoso. Mediante la firma
de la Cédula de perdón en el año de 1713, en la cual el rey de España reconoce la libertad a
93 Ibídem, Pp 149 - 152.
174
aquellos negros llamados cimarrones miembros del palenque. Como consecuencia de este
acuerdo, este pueblo cimarrón es el primer pueblo libre de América.
El palenque de San Basilio existe en la actualidad. Tiene 7.000 habitantes, en el cual los
hombres se dedican en su mayoría a la agricultura y ganadería y las mujeres se dedican a la
venta ambulante de los productos producidos en sus tierras, además de los fabricados por ellas,
como los bollos. En cuanto a la educación, es etnocultural, es decir que se le enseñan a los
niños tanto de la historia colombiana, como de la historia africana. La escuela es tanto primaria
como secundaria. Se conservan algunos ritos religiosos, como el cabildo de Lumbalú, y el
Pechiche, siendo el primero precedido por varios instrumentos musicales, y el segundo solo por
un instrumento musical utilizado generalmente en los velorios. Los instrumentos tienen como
significado el cambio de una persona a una nueva vida. De la misma manera como un estado
se estratifica socialmente, el palenque también se divide en cuagros, definidos de acuerdo a
edad, género y lugar donde viven en el palenque, teniendo en cuenta los principios de
solidaridad, amistad y recreación.95
A causa de los planes de los colombianos de independizarse del yugo español, muchos de los
próceres involucraron en su lucha a los cimarrones, quienes buscaban libertad. El Libertador
Simón Bolívar, al decretarse “Guerra a muerte a los españoles y americanos”, recluta entre sus
filas libertadoras a muchos integrantes de los palenques, prometiéndoles la libertad absoluta.
Cuando las filas libertadoras, se vieron en apuros por la falta de personas y por la deficiencia
económica, Bolívar tenía dos opciones, acudir al reclutamiento de los cimarrones de San Basilio
94 MOVIMIENTO SOCIAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. El negro en la Historia de Colombia. Cali:Editorial Presencia Ltda,1997, Pp 37.
175
o reclutar los habitantes de la república de Haití y al escoger el reclutamiento del pueblo
haitiano, se compromete con su presidente Alejandro Petión a erradicar totalmente la esclavitud
en su pueblo, si su movimiento revolucionario triunfaba. Obtenida su victoria y para cumplir con
su promesa, el libertador Bolívar, por intermedio del vicepresidente Antonio Nariño propuso ante
el Congreso de Cúcuta, el proyecto para abolir la esclavitud a través de un documento llamado
de "manumisión de partos".
3.1.4.1 Manumisión de partos
Este documento estaba comprendido por dieciocho artículos, cuyo contenido es el siguiente:
En el primer artículo (1), se señala que los hijos de esclavas que nazcan desde el día en que
se sancione esta ley de "manumisión de partos", nacerán libres.
En el segundo artículo (2), se establece que los niños nacidos después de la publicación de la
ley, serán mantenidos por los dueños de su madre brindándoles estudio y manutención, y estos
a su vez les darán en contraprestación sus obras y servicios hasta la edad de 18 años.
En el artículo tercero (3), se establece que si antes de cumplir los dieciocho años, los padres de
un menor negro o un tercero deciden excluirlo del dominio de su patrón, deberán estos
recompensar al dueño los gastos de manutención que haya erogado en favor del infante.
95Ibídem, Pp 40.
176
En el artículo cuarto (4), se establece que cuando un menor que no haya cumplido los 18 años
salga del domino de su patrono, será obligado a informar a la junta sobre su situación, para que
esta establezca su conducta y procedimiento.
En el quinto artículo (5), se establece que los padres se venderán junto con sus hijos, para evitar
el desmembramiento del núcleo familiar.
En el artículo sexto (6), se prohibe la venta de esclavos para salir del país colombiano al igual
que su extradición.
En el artículo séptimo (7), se prohibe de igual forma introducir esclavos al país con fines de
negociación, so pena de su libertad.
En el artículo octavo (8), obligando a todas las sucesiones tanto testadas como intestadas, de
dejar libre a un esclavo, cuando el número de esclavos alcance a diez.
En el artículo noveno (9), se les ofrece una condecoración otorgada por la República de
Colombia a aquellas personas que hallan dejado libre a diez esclavos.
El artículo décimo (10), crea un fondo de manumisión de esclavos.
El artículo once (11), establece la forma como se recolectará el dinero para el fondo,
organizando una junta para la manumisión.
177
En el artículo doce (12), se establece que los negros que gozan de libertad por algún estatuto,
también gozarán de esta bajo las disposiciones de esta ley, colaborándoles para su
subsistencia.
En el artículo trece (13), se establece que una vez nombradas las juntas se eligirá un
comisionado, quien estará a cargo de llevar el registro de las muertes de los hacendados, para
de este modo recolectar el impuesto de manumisión de esclavos.
En el artículo catorce(14), se establece que algunos días de fiestas se conmemorarán liberando
a un número determinado de esclavos negros, proporcional al alcance que tenga el fondo.
En el artículo quince (15), se establece un régimen de preferencia de los amos, dependiendo
de la capacidad económica y de su servicio en las filas del ejército nacional.
En el artículo dieciséis (16), se establece que no habrá ningún recurso contra las decisiones
tomadas por los miembros de la junta, en cabeza de los esclavos, ni de los amos.
El artículo diecisiete (17), se refiere al orden tenido en cuenta para manumitir a los esclavos.
El artículo dieciocho (18), se refiere a los oficios a los que se pueden dedicar los esclavos
libertados96.
96 MOVIMIENTO SOCIAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. Abolición de la esclavitud enColombia y ley de Manumisión de partos. Cali: Editorial Presencia ltda, 1998, Pp 7 - 11.
178
Debido a que lo concluido en el Congreso de Cúcuta, fue lo opuesto a lo expresado por
Bolívar en sus propuestas al pueblo negro y al presidente de Haití, el pueblo negro se sintió
traicionado. Lo prometido fue una libertad absoluta, y lo que se logró con la ley de manumisión
fue una libertad de vientres, significando que los hijos de negros nacidos después de 1821, eran
libres, pero siempre y cuando trabajaran los primeros 18 años de su vida a los amos de sus
padres, para indemnizarlos por no ser sus esclavos toda la vida, y por otro lado, quienes ya eran
esclavos en esta época, seguirían siendo hasta el día de su muerte.
Algunos negros, si lograron alcanzar su libertad, pero el español, en miras de sus beneficios se
inventaron una ley de vagancia, la cual consistía, en que si un español veía a un negro
deambulando por las calles, lo podía señalar de vago, y si este no presentaba ninguna prueba en
contrario, o si estas pruebas no llenaban de convencimiento al juez, este negro liberto iba a la
cárcel. El español como era supuesto, pagaba su salida y el liberto, se veía obligado a pagarle
su generosidad, por medio de su trabajo en la tierra o en las minas, regresando a la esclavitud
en cierta forma.
3.1.4.2 Abolición legal de la esclavitud
En el momento en que surgió este proyecto de ley, se consideró revolucionario, ya que por fin
se dan cuenta de la explotación económica, política y cultural a las cuales estaba siendo
expuestos la población negra.
Los habitantes criollos de Colombia debido a su anhelo independentista, empezaron a negociar
con los ingleses, dejando de un lado las negociaciones con España y creando por otro lado
179
unos proyectos para que la población minoritaria se ilusionara en miras de su libertad. Sumado
a lo anterior, se presenta la pérdida de valor del negocio esclavista. En un principio la
introducción del negro africano a Colombia, se debió a sus grandes aptitudes para el trabajo
pesado, pero debido a la poca rentabilidad para los hacendados de tener a negros trabajando
sus tierras, el furor del esclavismo va perdiendo importancia.
Como consecuencia de lo anterior se expidió la importante ley 21 de 1851 sobre la libertad de
esclavos, la cual establece que desde el día primero de enero de 1852 serán libres todos los
esclavos que existían en el territorio de la República de Colombia, y señala el proceso para
llegar a este fin, que consistía en que cada esclavo debía tener una carta de libertad expedida a
su favor, junto con su avalúo. Las juntas de manumisión expedían a favor de los dueños de
estos esclavos, unos certificados de presentación, avalúo y libertad, con el fin que los esclavos
los cambiaran por unos certificados de manumisión elaborados por el gobierno. La junta además
abriría un registro de nombres en el que se registrarán los nombres de los esclavos, su lugar de
nacimiento y el nombre de sus antiguos amos. La suma de todos los certificados anteriores,
serían enviados al Poder Ejecutivo por la Secretaria de Relaciones Exteriores, para que el
Departamento de Hacienda emitiera unos vales, "Vales de Manumisión", amortizados por el
poder ejecutivo mediante un fondo de manumisión, cuyos dineros no podían ser utilizados a
disposición de ninguna autoridad publica. Los esclavos prófugos no serán avaluados antes de
su aprehensión, ni les será expediría el certificado de valor.
Se le da libertad absoluta a todos los esclavos, incluyendo a los esclavos de otros países que se
refugien en el país, realizando especial mención de los esclavos granadinos quienes habían sido
180
exportados a Perú, claro esta, con la debida indemnización por parte del gobierno granadino al
gobierno peruano.
Esta ley en sus últimos artículos, establece los derechos causados por el fallecimiento de una
persona, además de unas estipulaciones para cuando una persona tenga una hipoteca
incluyendo esclavos.
Una vez entrada en vigencia la ley 21 de 1851, la esclavitud quedó abolida totalmente en el
territorio colombiano, pero, se miraba como injustas las indemnizaciones a favor de los amos,
ya que no se le reconoció ninguna clase de compensación a los negros sometidos a la
esclavitud. De este modo, las comunidades negras por intermedio de sus organizaciones exigen
el pago de todas las indemnizaciones adeudadas a ellos por el gobierno colombiano, y la Corona
Española.
Con la abolición de la esclavitud, los negros eran obligados a vender su trabajo a otras personas,
generalmente blancos, para subsistir, situación que, para muchos es una clase de esclavismo
indirecto, ya que si bien, se encuentra en una situación de libertad absoluta, la sociedad
competitiva en la que hay mucha desigualdad, les obliga a marginarse en la selva para
aprovechar sus productos y vender su trabajo a un precio muy bajo.97
97 MOVIMIENTO SOCIAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. El negro en la Historia deColombia. Cali: Editorial Presencia Ltda, 1997, Pp 47 - 54
181
3.1.4.3 Frente nacional
Después de la abolición de la esclavitud, se desarrolló un régimen de explotación económica
tanto para los pueblos negros como para los indígenas. Se fue creando un sistema de opresión
hacia los grupos, que dio como resultado un régimen de coalición bipartidista, entre liberales y
conservadores que tenía como base la concentración del poder en una clase de personas
preferiblemente de la etnia blanca, dejando a un lado a negros e indígenas, situando a estos
últimos en ciudadanos colombianos de segunda categoría.
Durante la época del Frente Nacional, el poder era de responsabilidad compartida. Este
sistema nació después de la dictadura del general Gustavo Rojas Pinilla; y con ocasión de los
siguientes factores:
• La Unión Nacional: Situación creada en la presidencia de Alberto Lleras Camargo quien
asumió la presidencia en 1945 y crea una coalición entre los liberales seguidores de Jorge
Eliecer Gaitán, y los conservadores seguidores de Laureano Gómez.
• El asesinato de Jorge Eliecer Gaitán, provocó el revuelco del pueblo a las calles y por el
temor de una revolución igual se crea otra coalición. El presidente Mariano Ospina Pérez,
propone la suspensión de las elecciones de ese año, 1950, y propone además, elegir dos
lideres conservadores y dos liberales para los siguientes cuatro periodos presidenciales.
• Como consecuencia de la pérdida de credibilidad de la presidencia de Laureano Gómez en
1952, el general Gustavo Rojas Pinilla realiza un golpe de estado.
182
• Durante la presidencia del general Gustavo Rojas Pinilla, los liberales y conservadores
vieron sus intereses en peligro, y formaron una oposición para derrocarlo.
• El gobierno de Rojas Pinilla, fue reemplazado por una Junta Militar, compuesta por cinco
miembros, cuya primera misión fue llamar a las elecciones de ese año.
• Se convocó a un plebiscito en 1957, como mecanismo político y legal para consolidar una
coalición.
• Frustrados los tratados de buscar un candidato para la presidencia, deciden los miembros de
los partidos hacer una coalición para los siguientes cuatro años, correspondiéndole dos al
partido liberal, y dos al partido conservador.
Los presidentes del frente nacional en Colombia fueron: Alberto Lleras Camargo, Guillermo
León Valencia, Carlos Lleras Restrepo y Misael Pastrana Borrero.
Debido a este Frente Nacional, es decir a la coalición de los partidos colombianos, se perjudica a
la población negra, y más aun, con la promulgación de la ley 2 de 1959.
183
3.1.4.4 Ley 2 de 1959
Esta ley trata todo lo referente a la economía forestal de la nación y a la conservación de
recursos naturales favorables.
Se decretan los límites para establecer las “Zonas Forestales Protectoras y Bosques de Interés
General”, los cuales comprenden por el sur, la línea fronteriza con el Ecuador; por el occidente,
el Océano Pacifico y la línea divisoria con la República de Panamá; por el norte, el Océano
Atlántico y; por el oriente, una línea que empieza a los 15 kilómetros al este de la cordillera
occidental, siguiendo por el Volcán Chiles, el Nevado de Cumbal y la quebrada de San Pedro,
atravesando el río Patía, hasta Chila; continuando hacia el este 15 kilómetros, por el Cerro de
Rivas al Cerro de Munchique, y por la Cordillera Occidental hasta el Cerro de Caramanta,
siguiendo hasta el Cerro Paramillo y el Cerro Murrucucú, y finalmente una línea recta, hasta el
Océano Atlántico.
Así mismo favoreció a la burguesía colombiana, quien en sus ansias de dinero, veía en el litoral
pacifico, una zona habitada exclusivamente por negros y por indígenas, y de difícil acceso
debido a sus selvas húmedas tropicales. Pero por la riqueza hídrica, minera, y maderable, esta
era una zona de alto interés tanto para los inversionistas extranjeros como para los inversionistas
colombianos.
A pesar de lo anterior tuvo un gran vacío, porque desconoció el aporte hecho por la comunidad
negra al país, explotando y cultivando estas tierras y le declaró sus tierras como reservas
184
forestales, a pesar de haber sido habitadas por las comunidades negras durante muchos años,
con ánimo de señor y dueño.
3.1.4.5 La constitución de 1991
Como consecuencia de la incapacidad del Estado para promover la participación ciudadana,
controlar la guerrilla, y el narcotráfico, en 1990 se crea un movimiento de opinión conformado por
personas de diferentes niveles sociales, políticos, educativos y étnicos, con la esperanza de
reestructurar las instituciones políticas y administrativas del país, buscando un correctivo a la
injusticia, desconformismo y desigualdad del país.
Se convocó a las elecciones de una asamblea nacional constituyente, que tuvo como resultado
una conformación por miembros de los partidos liberal, conservador, miembros de grupos
guerrilleros desmovilizados, e indígenas; los grandes ausentes en esta conformación fueron los
representantes de las comunidades negras, quienes, sí se presentaron como independientes a
las elecciones, pero no lograron una curul en esta asamblea.
Lo anterior no significa, que las comunidades negras no estuvieran representadas en la
asamblea, ya que durante las elecciones los diferentes líderes de las comunidades negras
conformaron una Coordinadora Nacional de Comunidades Negras, corporación cuya misión era
la elaboración de las propuestas en favor de las comunidades negras y que trabajó en
coordinación con los constituyentes indígenas Lorenzo Muelas y Francisco Rojas Birry.
185
Las comunidades negras por medio de los constituyentes indígenas, realizaron una propuesta
presentada ante la asamblea constituyente que contenía:
§ Reconocimiento de las comunidades negras como un grupo étnico, por haberse desarrollado
en su territorio con bases culturales diferentes.
§ El reconocimiento a sus territorios, que han servido de asiento para el desarrollo cultural,
económico y social desde la época de sus antecesores.
§ Fomentar el desarrollo económico y social, así como las formas de comunidad para las
comunidades negras.
§ Requerían una circunscripción electoral especial para las corporaciones públicas.
§ Reconocimiento a la nación colombiana, como una nación multiétnica y pluricultural.
De esta propuesta, se dieron algunos resultados plasmados en la constitución de 1991, dentro
de los que se resaltan los siguientes:
El Art. 7: Se les conceden derechos a los grupos étnicos, como el reconocimiento a su cultura y
profesión diferentes.98
Art. 10: Se reconoce como oficiales las lenguas y dialectos practicados en sus territorios99.
98 Art. 7 de la Constitución Política "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de lanación Colombiana."
186
Art. 13: Prohibe la discriminación racial100.
Art. 176; Se crea una circunscripción especial para la Cámara de Representantes101.
Por ultimo se consagró el Art. 55 transitorio de la constitución política colombiana, que fue origen
años después a la Ley 70 de 1993102.
99 Art. 10 de la Constitución Política "El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas ydialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta enlas comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe"100 Art. 13 de la Constitución Política " Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán lamisma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismo derechos, libertades y oportunidadesni ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opiniónpolítica o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva yadoptara personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia dedebilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan"101 Art. 176 de la Constitución Política Tercer Inciso "Para la elección de representantes a la Cámara,cada departamento y el distrito capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. La ley podráestablecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantesde los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior"102 Art. 55 Transitorio de la Constitución Política; "Dentro de los dos años siguientes a la entrada envigencia de la presente Constitución el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisiónespecial que el gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras quehan venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico,de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre lasáreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendránparticipación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad asíreconocida solo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismopar la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de sudesarrollo económico y social. Parágrafo1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otraszonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previo estudio yconcepto favorable de la comisión especial aquí prevista. Parágrafo 2. Si al vencimiento del términoseñalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el gobiernoprocederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley."
187
3.1.4.6 Antecedentes del articulo 55 transitorio de la constitución de 1991
Los antecedentes para la elaboración del articulo 55 transitorio de la constitución de 1991, y para
la posterior elaboración de la ley 70 de 1993, son los siguientes:
§ El surgimiento de la Organización Campesina Integral del Atrato, la ACIA, y el movimiento
por una titulación comunitaria. La ACIA surgió en 1986, como un movimiento opositor a unas
concesiones madereras en el territorio del Atrato. Los inicios para el proceso de titulación
colectiva de las tierras se iniciaron al interior de esta organización como consecuencia de los
paros realizados en Quibdó y por la influencia holandesa en esta zona del Atrato. Pero solo
hasta 1987, cuando se realizó "el acuerdo Buchado", esta idea se hizo realidad. En éste se
acordó, entre la organización campesina negra, la corporación para el desarrollo del Choco,
y el Departamento de Planeación Nacional, el reconocimiento de la titularidad sobre las
tierras que las comunidades estén ocupando y que también hayan sido ocupadas por sus
ancestros.
Posterior, a este acuerdo, se firmó el de la junta directiva de CODECHOCO que buscaba el
cumplimiento del anterior, pero fue impugnado por la ACIA, debido a que para esta organización
no se les daban suficientes garantías para la libre explotación dentro de estas zonas, además de
no delimitarse de forma precisa la extensión de dichas tierras. Como último recurso se firmó un
proyecto, en el cual se estableció un plan para la explotación de recursos naturales, que fue
concretizado en 1989 por un nuevo acuerdo firmado entre ACIA y la Junta Directiva de
CODECHOCO, el cual que delimitó la zona para la explotación de los recursos naturales sobre
un área mayor de 800.000 hectáreas.
188
De otro lado en 1988, la ACIA, en un foro adelantado en la Comunidad de Padua, sobre la
titularización de tierras rechazó contundentemente la propuesta del INCORA de levantar la
Reserva Forestal sobre el Pacifico y el ofrecimiento de una compensación, la cual sería la
titularidad comunitaria sobre esta región, basándose en el trabajo realizado por las comunidades
en estas tierras durante siglos. La ACIA llevó al foro una propuesta, que comprendía
importantes puntos como:
1. El reconocimiento de la titularización colectiva sobre las tierras.
2. Se rechaza la aplicación del Art. 11 de la ley 30 de 1988, ya que esto supondría la entrega
de las tierras a empresas explotadoras y la eliminación del titulo de reserva forestal sobre el
área del Pacífico.
3. Se propone reconocerle a las comunidades negras, títulos individuales sobre las parcelas de
aprovechamiento familiar, mientras se esperaba la reglamentación de la ley 31 de 1967.
4. Proponen el desarrollo de programas de crédito, comercialización y asistencia técnica, para
el buen aprovechamiento y funcionamiento de sus tierras.
5. El reconocimiento como minoría étnica a la comunidad negra
6. La propiedad colectiva sobre las áreas comunes indicando los bosques principalmente.
189
Las comunidades negras durante este foro, presentaron muchos argumentos, para justificar la
titulación comunitaria sobre sus tierras de acuerdo con la ley 31 de 1967. Entre estos
argumentaban que la zona del medio Atrato, estaba habitada por los negros esclavos africanos
desde la época de la colonia, habiendo sido conservada gracias las técnicas y culturas
africanas, deduciendo de esto su no incorporación total a la vida nacional general. Los
anteriores argumentos se extendían no solo a los habitantes negros del Atrato, sino a todas esas
zonas habitadas por ellos desde sus ancestros como el Pacífico y el Chocó. Frustradas las
intenciones de la ACIA, para lograr la titulación colectiva, optaron por un nuevo camino para
llegar a este fin, escogiendo un nuevo proyecto de la ACIA que impulsaba la titulación individual
sobre las parcelas de aprovechamiento familiar.103
Se reitero por el ACIA en 1990, en el “Encuentro por la Defensa de Nuestro Territorio Tradicional
del Pacifico”.
§ El territorio Bi-Etnico del San Juan. A finales del año de 1988, se hizo una toma de las
oficinas del INCORA por parte de las comunidades negras e indígenas para demandar del
Estado el reconocimiento del derecho de propiedad en cabeza de las comunidades negras e
indígenas sobre la cuenca baja del río San Juan, a través del proceso de titulación colectiva.
§ Movimientos sociales negros: Entre estos movimientos esta el Movimiento Nacional
Cimarrón, de carácter nacional que buscaba enviar representantes negros a la
constituyente, los cuales reclamaban entre otros los puntos ya señalados al analizarse, los
antecedentes de la constitución de 1991.
103 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad, Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa fe de Bogotá:
190
§ La alianza entre indígenas y negros en la constituyente: Como consecuencia de la no
elección de un representante de las comunidades negras en la constituyente, los voceros
que tramitaron los proyectos de las comunidades negras fueron los constituyentes
indígenas. Las comunidades negras organizaron una mesa de trabajo conformadas por
ACIA, ACABA, ACADESAN, OBAPO, CIMARRON, y otras organizaciones del Atrato,
iniciando una jornada de presión denominada “Telegrama Negro”, que tenía como
fundamento los puntos expuestos anteriormente. Para que su propuesta fuera oída por todo
el país, y por los constituyentes, las organizaciones negras ocuparon en 1991, la Catedral,
las oficinas del INCORA en Quibdó y la Embajada de Haití en Bogotá, recibiendo de esta
forma el apoyo de los constituyentes indígenas, del Doctor Jaime Ortiz y del Doctor
Gustavo Zafra104.
La propuesta negra dio como resultado el artículo 55 transitorio de la Constitución de 1991 y las
organizaciones negras se empezaron a mover alrededor de dicho artículo. Se constituyó un
equipo de trabajo en la Diócesis de Quibdó, quienes hicieron el llamado a las diferentes
comunidades para que formaran comités en pro del desarrollo de este articulo. Se crearon en los
departamentos del Chocó, Valle, Cauca, y Nariño.
Por medio del Decreto 1332 del 11 de Agosto de 1992, se crea la Comisión Especial para las
Comunidades Negras de que habla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, pero
además esta conformación responde también a los artículos:
Editorial Presencia Ltda, 1993. Pp 177- 181.104 Ibídem, Pp 182 - 187
191
§ Art. 7: el reconocimiento y protección por parte del Estado a la diversidad étnica y cultural de
la nación.
§ Art. 2: La participación de todas las personas en las decisiones que les afecta en la vida
económica, política, administrativa, y cultural de la Nación105.
§ Art. 58 y 60: El acceso, promoción y protección, otorgado por el estado como garantía a los
ciudadanos para la asociación y solidaridad de la propiedad.106
§ El reconocimiento del aporte de los pueblos afrocolombianos, al desarrollo económico,
político y social de la Nación Colombiana.
La comisión especial, tiene como principales tareas las señaladas en el artículo transitorio 55 de
la constitución, así como darse su propio reglamento, proponer mecanismos dedicados a la
protección de la cultura y derechos de las comunidades afrocolombianas y proponer programas
de desarrollo social y económico de estas comunidades a las autoridades competentes. Estaba
105 Art.2 de la Constitución Política Primer Inciso " Son fines esenciales del Estado: servir a lacomunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos ydeberes consagrados en la constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que losafectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencianacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un ordenjusto"106 Art. 58 de la Constitución Política Tercer Inciso "El Estado protegerá y promoverá las formasasociativas y solidarias de propiedad". Art. 60; " el Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso ala propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidasconducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a lasorganizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedadaccionaria. La ley reglamentará la materia"
192
conformada en un principio por departamentos, los cuales eran de seguimiento operativo y
financiero, territorio y recursos naturales, desarrollo económico, e identidad cultural.
Tenía solamente 11 meses para desarrollar el contenido del Articulo 55 transitorio, un corto
tiempo para un estudio tan importante. Esto unido con los pocos documentos relacionados con
el tema, hizo del estudio de la comisión una tarea muy dura de cumplir. Según las actas de la
secretaria de la comisión los temas como los alcances del Articulo Transitorio 55, la vinculación
de otras comunidades que se desarrollara en las diferentes zonas del país al proceso, los
derechos de las comunidades afrocolombianas, las medidas de conservación del medio
ambiente, las garantías otorgadas por el gobierno para el proceso de desarrollo del artículo 55
Transitorio, la participación de las alcaldías y gobernaciones, la coordinación entre los proyectos
de la Comisión Especial con los de la Comisión de Ordenamiento Territorial, fueron los más
debatidos.
El primer avance en desarrollar el artículo 55 Transitorio de la constitución nacional fue el
proyecto de ley de Otilia Dueñas. A pesar de ser favorable para las comunidades negras ya
que contenía todo lo referente a la titularización colectiva de las tierras habitadas por las
comunidades negras durante años, fue relegado al olvido.
Luego de este fracaso, los comisionados del Chocó propusieron un documento titulado
“Propuesta de las Comunidades Negras para la Reglamentación de sus Derechos
Constitucionales”, documento que constaba de cinco partes: la primera parte, realizaba un
recuento histórico de las comunidades afrocolombianas desde su ingreso al país, esclavitud,
hasta el proceso de liberación, resaltando sus características culturales y su ubicación
193
geográfica. En la parte segunda, contenía el derecho de etnia reconocido por la constitución
nacional a las comunidades afrocolombianas. En la tercera parte, se exponían las principales
características de las comunidades negras, como su identidad cultural, su conformación como
grupo étnico, sus derechos como grupo, la participación activa en el proceso y un proyecto para
la formación de una futura ley. En la cuarta parte, se señalan las funciones de la Comisión
Especial. En la quinta parte, se presentan los tres niveles del proceso; señalando como primer
nivel el programa de difusión de los derechos de las comunidades afrocolombianas, en el
segundo nivel se hace referencia a los espacios de participación de las comunidades
afrocolombianas, de las organizaciones locales, de las comisiones consultivas departamentales,
en la difusión del respeto a los derecho colectivos e individuales de los grupos étnicos. ; y en un
tercer nivel se hace referencia a la definición de conceptos claves, tales como la identidad
cultural, la titulación colectiva, el desarrollo económico y social, territorio de los grupos étnicos,
derechos constitucionales de los afrocolombianos.
Pero los esfuerzos se vieron frustrados, debido a la adjudicación de tierras para la explotación y
exploración de los recursos naturales a entidades privadas en los territorios en donde se
encontraban asentadas las comunidades negras.
Por lo tanto el desarrollo del artículo transitorio 55 de la constitución política se vio frustrado por
mucho tiempo, pero finalmente se restablecieron las relaciones entre la Comisión y el Gobierno
y como consecuencia se produjo un proyecto de ley, el cual fue llevado ante el congreso, y
aprobado por este. En esta ley se adoptaron tanto aspectos relacionados con el artículo
transitorio 55, como otros aspectos ajenos a este pero de vital importancia para el desarrollo
194
social, económico y cultural de las comunidades afrocolombianas. Producto de este proceso tan
largo y dispendioso, se decretó por el Congreso la ley 70 de agosto 27 de 1993.
3.2 Régimen de tierras de las comunidades negras
Ya recopilada la historia de los pueblos negros en Colombia, y antes de analizar el régimen de
tierras de las comunidades negras, se tiene que "Una comunidad negra esta constituida por un
conjunto de familias que, reclamando o aceptando su origen fundamental en las primeras
familias africanas traídas a América en la época colonial, ocupan un espacio territorial que, sin
consideración a su tamaño, se encuentra aproximadamente delimitado. Han desarrollado, sobre
la base de su cultura ancestral y de su larga experiencia de lucha por la supervivencia, unas
formas de organización familiar y asociativa y, en términos generales, una cultura que les habilita
para el manejo de su cultura que les habilita para el manejo de su vida como personas y como
pequeñas sociedades. Cultura que representa una cierta unidad de intereses y patrones de
comportamiento compartidos frente a los retos y posibilidades que les impone la responsabilidad
de la supervivencia individual y social."107
También las organizaciones internacionales, en su jurisprudencia y doctrina, definen como
Comunidad Negra "... todos aquellos núcleos de población colombiana, con ascendientes
venidos de Africa, que habitan alguna parte del territorio colombiano, que, en virtud de los
elementos mantenidos de su cultura ancestral, enriquecidos y transformados por la experiencia
107 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Lospueblos indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991.Santa fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda, 1993, Pp 208
195
de su vida americana, pueden exhibir y se someten a un ordenamiento que regula su conducta
en el manejo de sus asuntos de interés colectivo y en la solución de los conflictos
sobrevinientes. "108
El artículo 55 transitorio de la constitución y en la ley 70 de 1993 se les reconoce a las
comunidades negras del país, el derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras baldías,
rurales y ribereñas que han venido ocupando ancestral e históricamente en zonas del país.
Esta propiedad colectiva esta reconocida a lo largo de la constitución de 1991, como en el
artículo 58 cuando se establece "El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y
solidarias de propiedad.". En el artículo 64 cuando se establece que "Es deber del Estado
promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma
individual o asociativa", además en el Artículo 63 de la carta, se le reconoce la propiedad
colectiva a las comunidades negras e indígenas cuando señala "Los bienes de uso publico, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables".
De allí que esta adjudicación de propiedad colectiva a las comunidades negras es de suma
importancia, debido que desde el punto de vista jurídico, al adjudicárseles a las comunidades
negras la propiedad colectiva sobre las tierras que habitan, no sólo adquieren el derecho de uso
sobre estas por el hecho de ser propietarios, sino también, adquieren el uso y aprovechamiento
de los recursos naturales renovables, y no renovables, y el suelo comprendido dentro de esta
108 Ibidem. Pp 209.
196
zona. Además, desde el punto de vista social, los comités de las comunidades negras, al
adjudicar a la comunidad la propiedad colectiva, también adquieren el status de administradoras
locales de estos recursos, y del suelo comprendidos dentro de esta zona.109
En síntesis, el proceso de Titulación colectiva es una garantía para las Comunidades Negras de
participar en forma directa en el país, además de darle un instrumento para la conservación de
su diversidad étnica, y cultural.110
En la ley 70 de 1993, se establece que el Estado adjudicará a las comunidades negras la
propiedad colectiva sobre las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la
Cuenca del Pacífico y todas las demás zonas que han venido ocupando de acuerdo a sus
prácticas de producción. Excluyendo de esta adjudicación: los bienes de uso público, las áreas
urbanas de los municipios, los recursos naturales renovables y no renovables sobre los cuales
únicamente se les faculta para usarlos y aprovecharlos, el subsuelo y los predios rurales, las
áreas reservadas para la seguridad y defensa nacional y las áreas del Sistema Nacional de
Parques.111
La propiedad colectiva de los suelos y los bosques incluidos en esta adjudicación, será
ejercida respetando su función ecológica, es decir, en cuanto a los bosques su uso no debe
agotar el recurso, se debe garantizar de cierta forma la persistencia del recurso, y en cuanto al
109 INCORA. Tierras de las comunidades Negras. Santa fe de Bogotá: 1998, Pp. 7-8.
110 Ibídem, Pp 7.
111 Ley 70 de 1993, Art. 6
197
suelo, el uso de este se debe hacer teniendo en cuenta las normas mínimas de conservación y
compatibilidad con la fauna y la flora.112
Además, indica como autoridad competente para llevar a cabo el proceso de titulación colectiva
al INCORA, Instituto Colombiano de Reforma Agraria, el cual podrá iniciar de oficio la
adjudicación.113
El Decreto 1745 de 1995, regula el proceso especial para lograr la titulación colectiva de las
tierras, en este proceso se destacan tres fases; la primera fase, hace alusión a la iniciativa
principal, correspondiéndole esta a la comunidad negra, o a sus organizaciones colectivas,
orientada a la conformación de Consejos Comunitarios y a la elaboración de la solicitud de
titulación.114
De acuerdo a esta fase, la comunidad autónomamente debe empezar a organizarse, a realizar
acuerdos entre las diferentes familias, comunidades vecinas u otras entidades. De esta forma,
las comunidades empiezan a crear diferentes organizaciones o formas de autoridad. Además,
se deben realizar reuniones para buscar un consenso con respecto a los requisitos de los
miembros de la junta comunitaria, al representante del Consejo, a las áreas sobre las cuales se
pedirá el título colectivo, a la administración del territorio y su suelo; y se elaborará un censo de
las familias y personas que conformarán el consejo comunitario.
112 Ibídem.
113 Ley 70 de 1993, Art. 8
114 INCORA. Tierras de las comunidades Negras. Santa fe de Bogotá: 1998. Pp 8-9.
198
Después de organizarse la comunidad con el fin de conseguir la titulación de las tierras, se
convocará a todos los miembros inscritos en el censo, quienes se reunirán en una asamblea
general, que es una reunión de todos los miembros de la comunidad, debido a la independencia
de cada comunidad, esta decidirá quien atienda a la Asamblea. Al reunirse, lo primero que se
hace es nombrar a un coordinador, lo mismo que un secretario que escriba el acta, en la que
quede consignado todo lo discutido en la asamblea. El quórum necesario para deliberar es de
por lo menos la mitad mas uno de los integrantes, si no es así, se fijará fecha y hora para la
siguiente reunión, la cual se llevará a cabo con la tercera parte de los miembros inscritos. En
cuanto a las decisiones dentro de la asamblea general, se tomarán por consenso y si no se llega
a un acuerdo, será por medio de mayoría de votación. Las funciones de la asamblea, de
acuerdo al artículo 6 del decreto 1745 de 1995, son las siguientes:
1. “Elegir y remover a los miembros de la Junta del Consejo Comunitario y al representante
legal de la Comunidad.
2. Determinar el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y disciplinario de la Junta del
Consejo Comunitario.
3. Aprobar la solicitud de titulación de tierras que se presentara ante el INCORA, y darle el visto
bueno a la delimitación del territorio solicitado.
4. Aprobar o improbar los planes de desarrollo social, económico y cultural realizado por la
Junta del Consejo Comunitario
199
5. Aprobar la asignación interna de las tierras a las familias de acorde con las decisiones de
la Junta del Consejo Comunitario
6. Actuar como tercero interviniente para dirimir los conflictos surgidos entre las comunidades
negras o con una comunidad indígena, por la delimitación de las tierras objeto de la solicitud
de titulación.
7. Solucionar los conflictos basándose en las costumbres tradicionales de la comunidad.
8. Conservar los recursos naturales de la tierra, de acorde con la legislación ambiental.
9. Velar por la aplicación de las normas del sistema de derecho propio de las comunidades
negras.
10. Promover la identidad cultural, y la organización comunitaria a través de mecanismos
internos.
11. Darse su propio reglamento.
12. Todos los demás señalados por los reglamentos internos de la comunidad.”
Si la Asamblea, en su primera reunión decide conformarse como un Consejo Comunitario por
consenso o en su defecto por mayoría de votos presentes, se denominará “Asamblea General
200
Del Consejo Comunitario”115, cumpliendo con las mismas funciones descritas anteriormente.
La conformación de una Asamblea como un Consejo Comunitario es muy importante debido a
que el Consejo se considerará como el representante de los miembros de una comunidad, por
lo tanto se debe contar con la aprobación de todos los sectores, ya que no se puede convertir
este Consejo en una administración de pocos, por ser el puente de comunicación entre el
gobierno y la comunidad.
Una vez se decida sobre la si se conformación o no conformación en Consejo Comunitario, sé
eligirá, como lo señala el primer numeral de las funciones de la Asamblea; los miembros de la
junta y el representante legal. Esta elección se llevará a cabo por consenso o por mayoría de
votos de los asistentes a la asamblea general (Art. 9 del Decreto 1745 de 1995). Los requisitos
para ser elegido en la Junta del Consejo Comunitario son los señalados en el Art. 10 del Decreto
1745 del 12 de octubre de 1995:
“1. Pertenecer a la comunidad negra respectiva
2. Ser nativo del territorio de la comunidad para la cual se elige, reconocido por esta y
registrado en el censo interno, o tener residencia permanente por un periodo no inferior a
diez años y haber asumido las prácticas culturales de la misma.
3. No estar desempeñando cargos públicos con excepción de la labor docente.
115 Ibídem, Pp.17
201
4. Ser mayor de edad y ciudadano en ejercicio.
5. Las que definan los reglamentos internos de las comunidades, que no sean contrarias a la
Constitución y la ley.”
La Asamblea, determinará cuantos miembros tendrá la Junta, y los comités que la conformarán.
Los miembros de la junta se eligirán por un periodo de tres años y solo podrán ser elegidos una
vez en forma consecutiva.
El siguiente paso es realizar la inscripción del Consejo ante la alcaldía municipal en la cual se
encuentre ubicada la comunidad negra, pero según el parágrafo primero del art. 9 del decreto
1745 de 1995, si la comunidad negra se encuentra en dos municipios, la inscripción se hará
“ante el alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio”. Este artículo también
establece que esta inscripción servirá como prueba de existencia y representación legal del
Consejo Comunitario.
En este articulo (art. 9, parágrafo primero, del Decreto 1745 de 1995), se señalan las
obligaciones del alcalde que reciba la inscripción del Consejo Comunitario, entre estas están
“enviar copia de las actas a los gobernadores y alcaldes de las entidades territoriales
involucradas y a la dirección de asuntos de comunidades negras del ministerio de gobierno.”
Para poder presentar la solicitud de titulación ante el INCORA según el art. 20 del decreto 1745
de 1995, se debe anexar a la solicitud, el certificado de representación legal de la comunidad
202
junto con el acta de integración de la Junta del Consejo Comunitario como lo señala el art. 9 de
este mismo decreto y por último un informe que debe contener:
“1. La descripción física del territorio que se solicita en titulación, indicando:
a. Nombre de la comunidad o comunidades, ubicación, vías y medios de acceso;
especificando: departamento, municipio, corregimiento y veredas.
b. Afirmación de ser baldío ocupado colectivamente por comunidades negras.”
Con respecto a las tierras baldías, "durante la época de la Colonia, la noción de tierra baldía
concordaba con la noción de "tierras realengas", representadas en aquellas superficies que los
españoles, sin oposición de los indígenas o en abierta disputa con ellos, llegaron a ocupar en el
mundo americano"116. Estas tierras tenían un tratamiento de bienes públicos, ya que eran de
propiedad de la República.
En un principio estas áreas eran transferidas a "particulares a cambio de los servicios prestados
por los altos mandos militares durante la campaña libertadora, de bonos de deuda pública
interna y externa, de venta directa para recaudación de fondos, como compensación o pago a
contratistas de obras publicas, es decir, como recurso fiscal durante un periodo en el cual el
Estado no encontraba a mano otras alternativas de fondos para cubrir el gasto público"117
116 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad, Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda, 1993. Pp 222.
203
A finales del siglo XIX, se estableció que tierra baldía, es aquella que se encuentra dentro del
país, pero esta carente de dueños, por lo tanto el dominio es ejercido por la Nación.
En el Código Fiscal de 1912 se dictaron dos nociones de baldíos, en el artículo 44, se hace una
división de tierras baldías en originarias y derivadas. Siendo las primeras aquellos terrenos que
nunca han pertenecido a nadie, siempre han permanecido bajo la propiedad del Estado, mientras
que las segundas, son aquellas que en algún momento han pertenecido a particulares, pero por
alguna razón han vuelto a la propiedad del Estado. Así también, esta ley en su artículo 46
señala las finalidades de las tierras baldías; como son las destinadas para la agricultura, la
reserva del Estado, la prestación de servicios, la conservación y defensa de los recursos
naturales, y por último las destinadas a colonizaciones especiales118, para aclarar estas nociones
la Ley 200 de 1936, establece que los bienes no baldíos son de propiedad privada, y los bienes
baldíos son los que pertenecen a la Nación, no estar sometidos a explotación económica.
Según el artículo 7 de la Ley 85 de 1920, "No pueden ser adjudicados como baldíos los bosques
nacionales que se declaren o que se hayan declarado reservados por el Gobierno...", posición
que se reitera en el artículo 8 de esta ley "Los bosques nacionales de que trata el artículo
anterior no podrán ser cultivados, ocupados, denunciados ni adjudicados como terrenos baldíos
a ningún título, y serán por consiguiente nulas las adjudicaciones que de ellas se hagan".
En el Actual Código de Recursos Naturales, en su artículo 47 señala: "Mientras la reserva esté
vigente, los bienes afectados quedarán excluidos de concesión o autorización de uso a
117 URIBE, Maria Teresa y ALVAREZ, Jesús Maria. Poderes y regiones: problemas en la constitución dela nación Colombiana 1810-1851. Pp 139.118 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad, Lospueblos indígenas y negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa fe de Bogotá:Editorial Presencia Ltda, 1993, Pp 227.
204
particulares", además en su artículo 209 indica que "No podrán ser adjudicados los baldíos de
las áreas de reserva forestal".
Aparte de las anteriores leyes, se han expedido muchas leyes con respecto a bienes baldíos,
entre otras cabe destacar la ley 97 de 1946 sobre trámite ordinario de adjudicación de baldíos; la
ley 137 de 1959, sobre cesión de baldíos urbanos a municipios; ley 135 de 1961, sobre reforma
agraria; la ley 4 de 1973 sobre el procedimiento para la adjudicación de baldíos; ley 30 de
1988,sobre reforma agraria; decreto 2275 de 1988, sobre adjudicación de terrenos baldíos.
En la actualidad los bienes baldíos, son considerados bienes de uso público de propiedad de la
nación, los cuales carecen de dueño, por lo tanto el Estado ejerce sobre ellos su dominio,
"concepto que, en desarrollo de los principios del Derecho Internacional Publico, recibe la
denominación de "dominio eminente""119.
La administración de los terrenos baldíos, esta en cabeza del Instituto Colombiano de Reforma
Agraria, INCORA.
Para desarrollar aún más el concepto de terrenos baldíos, se registrarán otras definiciones:
Según el Diccionario Enciclopédico Terranova, tierra baldía es "la tierra que ni se labra ni esta
adehesada, y también a los solares yermos o sin edificar."120
119 Ibídem. Pp 226.
120 TERRANOVA. Diccionario Enciclopédico. 1996.
205
Así pues, en el Diccionario de la Lengua Española, se denomina a los baldíos como "tierras o
terrenos que ni se labran ni están adheridos a los solares no cultivados".
Para el autor Luis Guillermo Velázquez Jaramillo, en su libro de Bienes, "Los bienes baldíos son
terrenos ubicados en las zonas rurales de propiedad de la nación con el exclusivo fin de
adjudicarlos a los particulares, empresas comunitarias, cooperativas campesinas o entidades de
derecho público que realicen sobre ellos una explotación económica".
Por último, en el art.2 de la ley 70 de 1993, se definen las tierras baldías como “Los terrenos
situados dentro de los límites del territorio nacional que pertenecen al Estado y que carecen de
otro dueño, y los que, habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del
Estado...”
Para adquirir la propiedad de los bienes baldíos hay dos tesis, dentro de las cuales se reparten
los diferentes autores. Por un lado la Corte Suprema de Justicia establece que el modo para
adquirir los bienes baldíos es la ocupación; indicando que "se adquieren por el modo de la
ocupación y la resolución por medio de la cual se adjudican no es titulo ni es modo, sino apenas
acto declarativo de un derecho real de dominio preexistente, adquirido por la ocupación de
terreno mediante la implantación en el de cultivos o ganados, hecha por el colono"; por otro lado
el Consejo de Estado, no comparte esta tesis ya que señala que solo la resolución administrativa
de adjudicación otorga el titulo de propiedad, antes solo existe una expectativa a favor del
beneficiario.
206
Para el caso de la titulación colectiva de los terrenos baldíos a las comunidades negras, la tesis
adoptada es la del Consejo de Estado, como lo señala el decreto 1745 de 1995 en su artículo 29
titulado "Resolución Constitutiva", indicando con este título que la resolución motivada para la
adjudicación por el INCORA a las Comunidades Negras, no reconoce una situación anterior,
como lo afirma la Corte Suprema de Justicia, es decir una resolución declarativa, por el contrario,
en este caso, la resolución es constitutiva, indicando que desde ese momento se consolida la
situación jurídica, no aclarando, por supuesto, ninguna situación anterior, ya que solamente
existía una expectativa.
Siguiendo con el tema del informe, en el artículo 20, se señala;
“ ...c. Descripción general de los linderos con relación a los puntos cardinales, con su croquis
respectivo, relacionando los nombres de las personas o comunidades colindantes y
determinación aproximada del área”
Los linderos a los cuales se hace alusión en este artículo, no sólo son los linderos que tenga con
un municipio, sino también los que tenga con otras comunidades negras, resguardos indígenas,
con predios de propiedad privada, con áreas de uso publico, o áreas del Sistema de parques y
por supuesto los linderos naturales.121
En cuanto a los croquis o mapas, estos deben tener “el nombre de la comunidad, las casas, los
ríos, quebradas, carreteras, caminos, ciénagas, cuchillas, montañas, zonas de cultivos y
121 INCORA. Tierras de las Comunidades Negras. Santa fe de Bogotá. 1998, Pp 31.
207
bosques más importantes; también los limites con otras comunidades, y si existe algún
problema, señalar el lugar en el mapa”122
Con respecto al área aproximada, esta se debe hacer en hectáreas, pero, también "esta
estimación puede efectuarse sobre los cálculos que la comunidad tiene de acuerdo con sus usos
y costumbres, o incluso utilizando cálculos técnicos si se tienen disponibles”123
Siguiendo con el art. 20 del decreto 1745 de 1995,en el literal d del numeral 1, se señala: “...d.
Composición física del área, señalando accidentes geográficos.”,
Se debe describir la "Conformación física del territorio: cuales son los ríos, quebradas y caños
principales, que montañas, colinas y diques aluviales existen, las ciénagas que hay. Así mismo,
deben describirse los ecosistemas naturales existentes y los principales recursos naturales en
materias hídrica, forestal, de fauna, de flora, sistemas marinos y costeros, pesca"124.
Continuando con el Art. 20 del Decreto 1745 de 1995, se señala, como requisitos:
"2. Antecedentes etnohistóricos: Narración histórica de cómo se formo la comunidad, cuales
fueron sus primeros pobladores, formas de organización que se han dado y sus relaciones
socioculturales.
122 Ibídem. Pp 31
123 Ibídem. Pp 32124 Ibídem. Pp 32
208
3. Organización social; especificando relaciones de parentesco y formas de organización
interna de la comunidad." Este punto se desarrolla indicando " las formas tradicionales de
organización para el trabajo, tales como la minga, la mano cambiada y los grupos de trabajo
familiares. También es necesario señalar las nuevas formas institucionales de organización
de la comunidad, tales como juntas de acción comunal, asociaciones campesinas o de
padres de familias, organizaciones de base de comunidades negras, fiestas patronales,
grupos catequistas o religiosos, hogares comunitarios
4. Descripción demográfica de la comunidad: nombre de las comunidades beneficiarias y
estimativo de la población que las conforman.
5.Tenencia de la tierra dentro del área solicitada:
a. Tipo de tenencia de personas de la comunidad
.
b. Formas de tenencia de personas ajenas a la misma."125
En este punto es importante resaltar la forma como la comunidad negra ha ejercido su propiedad
sobre la tierra. De la misma forma, como lo señala el literal b del numeral 5: se tiene que
identificar a las personas ajenas a la comunidad negra que ocupen la tierra, señalando que clase
de señorío ejercen sobre esta, la parte sobre la cual lo ejercen, agregando en forma clara, los
nombres, e identificaciones de los terceros ocupantes.
125 Ibidem. Pp 33.
209
En el numeral 6 de este art. 20 "Situaciones de conflicto: problemas que existan por territorio o
uso y aprovechamiento de los recursos naturales, indicando su causa y posibles soluciones". En
cuanto al conflicto, hay que señalar las partes, la naturaleza, y las alternativas de solución.
En el numeral 7 de este artículo se señala "Practicas tradicionales de producción, especificando:
a. Formas de uso y aprovechamiento individual y colectivo de los recursos naturales
b. Formas de trabajo de los miembros de la comunidad
c. Otras formas de uso y apropiación cultural del territorio"
En este punto, para explicar las formas de trabajo de los miembros de la comunidad, es
necesario señalar los cultivos tradicionalmente desarrollados en esa zona, la caza, los animales
de cría, las actividades de minería, el aprovechamiento de los recursos forestales y pesqueros,
los trabajos realizados en forma comunitaria, y los aprovechamientos culturales existente en ese
territorio126.
Después de elaborado el informe, se lleva ante la asamblea general del consejo comunitario,
dejando constancia en la secretaria de dicha asamblea, tanto de este informe, como de la
autorización que esta asamblea da al representante para presentar la propuesta ante el
INCORA.
210
En síntesis, para solicitar la titulación colectiva ante el INCORA se necesita los siguientes
documentos:
"1. Carta dirigida al gerente regional del INCORA del departamento o de la región donde este
ubicado el Consejo Comunitario, donde se solicita por escrito la Titulación de un territorio en
calidad de "Tierras de Comunidades Negras",
2. Copia del acta de constitución del consejo comunitario y de la elección de la junta del
consejo comunitario, con la constancia de registro del alcalde del municipio,
3. Copia del acta donde se autoriza al representante legal para presentar la solicitud.
4. Informe de la Junta del Consejo Comunitario sobre la delimitación y descripción del territorio
solicitado en titulación colectiva.
5. Croquis, mapas o planos del territorio que se va a solicitar en titulación, elaborados a mano
con sus linderos naturales según los puntos cardinales."127
La Segunda fase del proceso especial señalado por el Decreto 1745 de 1995, corresponde a la
actividad desarrollada por el INCORA, refiriéndose al trámite que debe darle el INCORA a las
solicitudes de titulación colectiva presentadas por las comunidades negras.
126 Ibídem. Pp. 35127 Ibídem. Pp 37.
211
De acorde con el art. 10 de la ley 70 de 1993 y al Art. 21 del Decreto 1745 de 1995, El INCORA
deberá aceptar la solicitud de titulación colectiva realizada por las comunidades negras, dejando
constancia de esto en un registro que se debe llevar para efectos de radicación. Para
credibilidad, es importante, que en el momento en que se vaya a radicar la solicitud, el
representante del consejo comunitario lleve su documento de identificación, evitando de esta
forma futuras confusiones, que puedan llevar a retrasos en el proceso de adjudicación.
En el art. 20 parágrafo del decreto, se establece que el INCORA podrá iniciar de oficio y el
trámite de titulación colectiva de tierras, la gerencia regional de este instituto deberá solicitar a la
junta del consejo comunitario, el informe al cual se refirió anteriormente, " Así mismo, deberá
solicitar a la Dirección General de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, al Instituto
Colombiano de Antropología y a la Comisión Consultiva Departamental o Regional respectiva
que aporten los recursos humanos, técnicos y financieros que sean necesarios para colaborar
con el consejo comunitario requerido en la elaboración del contenido de la solicitud".128
Luego de radicada la solicitud, el INCORA emitirá un auto admisorio de esta, por medio del cual
se dará inicio a los tramites para la titulación, al igual que la publicación de la solicitud. La
solicitud debe rechazarse cuando el terreno objeto del proceso no reúne los requisitos exigidos,
entonces esta solicitud se devolverá al representante legal del Consejo Comunitario.
Adicionalmente, en el Art. 21 del Decreto 1745 de 1995, se señalan las diligencias que se deben
realizar, entre las cuales, se encuentran:
128 INCORA. Tierras de las Comunidades Negras. Tomo II. 1999. Pp16.
212
• " La publicación en una emisora radial con sintonía en el lugar de ubicación del inmueble, o
en su defecto, en la misma forma en un periódico de amplia circulación, en la región donde
se encuentre ubicado el territorio solicitado en titulación.
• Fijar por un término de cinco días hábiles el aviso de la solicitud en un lugar visible y público
de la alcaldía municipal, de la inspección de policía o del corregimiento, a los que
corresponda por área solicitado en titulación y en la respectiva oficina del INCORA que
adelante el trámite"
Agregando en el último parágrafo, que se anexan todas las diligencias al expediente de la
solicitud. Esta etapa de publicación es importante, ya que se le informa al público sobre la
posibilidad de dar un determinado territorio a una comunidad negra bajo un título colectivo,
entonces, si algunas personas ven sus derechos aminorados por esta tramitación, deberán
presentarse ante la autoridad competente para hacer valer sus derechos.
En cuanto al numeral 1 del Art. 21 del Decreto 1745 de 1995, este se llevará a cabo con "la
lectura que se hace, por lo menos, por una vez en la referida emisora del auto de aceptación de
la solicitud, con el fin de que todos los interesados se enteren de la misma. En esta publicación
deben aparecer, en forma clara, el nombre de la comunidad solicitante, el número aproximado de
hectáreas pedidas en titulación así como la ubicación y linderos del inmueble, de acuerdo con lo
consignado en el informe del Consejo Comunitario.
213
El administrador de la emisora debe suscribir una constancia de esa lectura, señalando en ella
las fechas y horas en que se realizó. Esta constancia se agrega al expediente como prueba que
se adelanto tal diligencia."129
Si en el lugar de ubicación del terreno no hay emisora, la anterior publicación se hará en un
periódico de amplia circulación, dejando las mismas constancias anteriormente señaladas. Y a
falta de las dos anteriores, se dejará constancia de este hecho por medio de un certificado de la
alcaldía.
Siguiendo con el numeral 2 del art. 21 del decreto 1745 de 1995, se señala, que se fijará un
aviso en un lugar visible de la alcaldía y de las oficinas del INCORA por un término de cinco días
de la solicitud.
Los informes realizados tanto en la emisora, periódico, o por aviso contendrá:
"a. El nombre de la comunidad peticionaria
b. El nombre del territorio solicitado en titulación colectiva
c. El carácter legal en el que se solicita la titulación
129 Ibídem. Pp 21.
214
d. La extensión aproximada
e. Los linderos y nombres de los colindantes del inmueble"130
Estos informes se llevarán a cabo por un tramitador quien fijará las solicitudes entregadas en los
sitios señalados anteriormente. Si estos requisitos de publicidad no se realizan, se producirá la
nulidad del proceso, ya que se viola los derechos de defensa y de debido proceso.
Siguiendo con el trámite de la solicitud dentro del INCORA, el siguiente paso es la visita,
artículo 22 del decreto 1745 de 1995, que se realizará después que el gerente Regional del
INCORA emita el respectivo auto indicando la fecha para la visita y los funcionarios que la
practicarán. Dicho auto se notifica públicamente en las oficinas del INCORA, alcaldía, o
corregimiento en la cual se encuentre el terreno, al igual que se notifica al procurador delegado
para asuntos ambientales y agrarios, al representante legal del consejo comunitario solicitante, y
si es necesario, también al representante legal de las comunidades indígenas colindantes.
"En esta etapa lo que persigue la ley es que los colindantes, las organizaciones y las demás
personas interesadas puedan concurrir a la práctica de la visita y hacer valer sus derechos
cuando consideren que con la solicitud se violan los mismos. Además, con la presencia de todos
se busca facilitar la delimitación concertada de los territorios, o la ratificación de los acuerdos que
sobre linderos y recursos naturales se hubieren suscrito en el pasado."131
130 DECRETO 1745 de 1995, Art. 21 numeral 2. Literales a.b.c.d
131 INCORA. Tierras de las Comunidades Negras. Tomo II. 1999. Pp 34.
215
En cuanto a la notificación que se hace al procurador delegado para asuntos ambientales y
agrarios, al representante legal del consejo comunitario, y a las comunidades indígenas, se
surtirá con su representante y de forma personal e inmediata.
Realizando una interpretación extensiva de este artículo, se puede concluir que las personas
señaladas a quienes se les notifica, son solo una numeración enunciativa, en el sentido que, si
una empresa privada o pública, otra comunidad negra o un ente territorial, son colindantes con el
terreno objeto de la solicitud de titulación, también deben ser notificadas, so pena de nulidad del
proceso, causada por violación del derecho constitucional de defensa y de debido proceso.
El artículo 22, también menciona una notificación por edicto, el cual se fijará en la oficina del
INCORA, de la alcaldía municipal, del corregimiento o de la inspección de policía, contra la cual
no cabe recurso alguno. Tiene como fin informar a aquellas personas diferentes a la que se les
notifica personalmente, para que en el eventual caso que tengan un derecho sobre esta tierra, lo
hagan valer.
Después, de todas las notificaciones, se practica la visita, la cual tendrá como fin:
"1. Delimitar el territorio susceptible de titularse como tierras de las Comunidades negras.
2. Recopilar la información sociocultural, histórica y económica del grupo en estudio.
216
3. Realizar el censo de la población negra que incluya familias y personas por edad, sexo y
tiempo de permanencia en el territorio
4. Determinar terceros ocupantes del territorio dentro de las tierras de las comunidades negras
señalando: ubicación, área, explotación, tiempo de ocupación y tenencia de la tierra.
5. Concertar con los habitantes de la zona la delimitación de las tierras de las comunidades
negras."132
Las visitas a las tierras de las Comunidades Negras, generalmente constan de dos partes:
• " La Etapa preparatoria:
Incluye los siguientes aspectos:
1. La integración del equipo técnico que la practicará.
2. La determinación de las vías y medios de transporte que se utilizarán para llegar a la
comunidad solicitante y hacer el recorrido del territorio.
3. El entrenamiento, análisis, y evaluación de los formatos e instrumentos de recolección de
información que se utilizarán en la práctica de la visita, así como el acopio de toda la
132 Decreto 1745 de 1995. Art. 22, numerales 1-5.
217
información secundaria disponible sobre la comunidad solicitante y el predio pedido en
titulación.
4. La identificación y adquisición del equipamiento logístico necesario y la dotación que se
requiera para la práctica de la diligencia.
5. La definición de estrategias que permitan integrar a las comunidades solicitantes y
colindantes en el desarrollo de la visita.
§ Trabajo de Campo:
El trabajo de campo se desarrollara alrededor de cinco áreas temáticas principales:
1. Descripción física del territorio que se solicita en titulación.
2. Estudio socioeconómico, etnohistórico y cultural de la comunidad negra solicitante.
3. Censo de la comunidad negra solicitante.
4. Determinación de terceros ocupantes.
5. Situaciones de conflictos."133
218
En cuanto al primer numeral " Descripción física del territorio que se solicita en Titulación" se
deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
§ "Ubicación y vías de acceso
§ Linderos generales del territorio
§ Plano o levantamiento topográfico del territorio solicitado
§ Area o extensión aproximada
§ Composición física y accidentes geográficos del territorio"134
En cuanto a la ubicación y vías de acceso, se debe señalar, el nombre tanto de la comunidad,
como de las colindantes, el lugar exacto donde se encuentra, indicando departamento,
municipio, vereda, etc. Así mismo, para mencionar las vías de acceso, se debe hacer de forma
detallada, describiendo los parámetros de esta, y los medios de transporte que se puedan
utilizar.
En linderos generales del territorio se indica tanto los linderos naturales, como los fabricados por
el hombre, mencionando todos los puntos cardinales, norte, sur, este y oeste.
133 INCORA. Tierras de las Comunidades Negras. Tomo II. 1999. Pp 47.134 Ibídem. Pp 48-49
219
En el plano o levantamiento topográfico del territorio solicitado se apuntan tanto los linderos
generales como la extensión del territorio, verificando de esta forma los señalados por el consejo
comunitario.
El área o extensión aproximada se expresa en hectáreas y metros cuadrados.
Composición Física y Accidentes Geográficos del territorio: Designando los ríos, ciénagas,
quebradas, montañas, colinas, etc.
El segundo numeral. "Estudio socioeconómico, etnohistórico y cultural de la comunidad negra
solicitante", contiene los siguientes puntos:
§ "Antecedentes etnohistóricos
§ Organización social
§ Tenencia de la tierra
§ Prácticas tradicionales de producción"135
Los Antecedentes etnohistóricos, se relacionan con la narración histórica, desde la fecha de
fundación del pueblo hasta la actualidad.
135 Ibídem. Pp. 49-50.
220
Con respecto a la organización social, se hace referencia a la relación de parentesco entre los
habitantes de la comunidad, mencionando por supuesto la organización del trabajo, las formas
institucionales de la comunidad, incluyendo dentro de esta descripción los servicios básicos con
los que cuenta la comunidad.
Tenencia de la tierra: Explicar por que medio se obtuvo la tenencia de la tierra.
Prácticas tradicionales de producción: En este punto se señala cuales son las formas de uso y
de producción de la tierra, relacionando esto con las formas de trabajo.
Siguiendo con el tema del trabajo de campo, el siguiente paso a seguir durante la práctica de
este es el “Censo de la Comunidad negra solicitante”, que se refiere a un conteo de las
personas, de acuerdo con la edad, sexo y permanencia en la comunidad. Este punto tiene
relación con el artículo 22 del decreto 1745 de 1995, en su numeral 3, en el cual se señalan los
fines de la visita, entre los cuales está “ Realizar el censo de la población negra que incluya
familias y personas por edad, sexo y tiempo de permanencia en el territorio”.
El otro punto a desarrollar dentro de la visita es la “Determinación de terceros ocupantes”, se
señalarán los terceros ocupantes dentro del territorio, sean estos indígenas u otras personas
ajenas a la comunidad negra. En concordancia con el parágrafo del art. 18 del Decreto 1745 de
1995, “Dentro del titulo colectivo podrá incluirse áreas tituladas individualmente con anterioridad
a miembros de la comunidad respectiva si los interesadas así lo solicitaren”, entendiéndose por
esto que si una persona tiene un título de propiedad privada dentro del área sobre la cual se
221
lleva a cabo la visita, podrá a su arbitrio unirse al título colectivo, siempre y cuando estos títulos
individuales estén debidamente comprobados ante el Estado por los medios idóneos; sin
embargo si esta tercera persona no quiere unir su título individual al título colectivo, por mandato
de este decreto, se volverá área inadjudicable, como lo señala el art. 19 en su numeral cinco
"AREAS INADJUDICABLES: Las titulaciones de que trata el presente decreto no comprenden:
5. Los predios de propiedad privada.”
Por otro lado, a terceras personas que inician un proceso para la titulación privada de una
tierra ocupada por una Comunidad Negra, no se le reconocerá ningún derecho, ya que en el art.
15 de la ley 70 de 1993 se menciona expresamente que “Las ocupaciones que se adelanten por
personas no pertenecientes al grupo étnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad
colectiva a las comunidades negras de que trata esta ley no darán derecho al interesado para
obtener la titulación ni el reconocimiento de mejoras y para todo los efectos legales se
considerará como poseedor de mala fe.” artículo que tiene concordancia con el artículo 22 del
decreto 1745 de 1995 numeral 4. “ La visita tendrá como fin: 4. Determinar terceros ocupantes
del territorio dentro de las tierras de las comunidades negras, señalando: ubicación, área,
explotación, tiempo de ocupación y tenencia de la tierra.” Los terceros ocupantes señalados en
este numeral se entienden como terceros de buena fe, ya que su ocupación ha sido antes que
se iniciare el proceso de titulación colectiva por parte de la comunidad negra, por lo tanto se les
reconoce las mejoras. 136 Por el contrario en el art. 34 del Decreto 1745 de 1995, se hace
mención de los terceros ocupantes de mala fe, es decir aquellos que iniciaron su ocupación
después de adjudicada la propiedad colectiva 137, y no se les reconoce "mejoras. ”.
136 Ibídem. Pp 52.137 Ibídem.
222
En cuanto al tema de terceros ocupantes, se les debe reconocer siempre, “para que sean
beneficiarios de programas futuros de saneamiento. En ningún caso, podrían exlcuirse del
territorio que se va a titular las áreas ocupadas por estos terceros, pues de hacerlo, estarían
creando una nueva causal de inadjudicabilidad, no prevista en el Art. 6 de la ley 70 de 1993, y el
Art. 19 del decreto 1745 de 1995”138
Por último, al realizarse la visita, se debe determinar “Las situaciones de conflicto”, indicando las
personas, la naturaleza del conflicto, las vías alternativas de solución, pero si se llega a una
acuerdo, se debe avisar de forma inmediata al INCORA, para que esta entidad no tenga en
cuenta el conflicto como un aspecto negativo dentro del proceso de titulación.
Luego de finalizada la visita, se debe realizar un informe de esta dirigido al INCORA, que servirá
de base para corroborar la veracidad de la información en la solicitud, sobre la cual se decidirá
si procede o no la titulación. También se le entregará copia a la junta del consejo comunitario.
Este informe como lo señala el art. 23 del decreto 1745 de 1995, contiene:
“ 1. Descripción física del territorio
2. Aspectos etnohistóricos de la comunidad.
3. Descripción sociocultural
138 Ibídem, Pp 53
223
4. Descripción demográfica
5. Aspectos socioeconómicos
6. Tenencia de la tierra
7. Planos y linderos técnicos del área
8. Estudio de la situación jurídica de los territorios objeto de titulación
9. Alternativas de solución de conflictos sobre la tenencia de la tierra
10. Otros aspectos de importancia
11. Conclusiones y Recomendaciones”
Si después de corroborar la información en este informe, se decide que el proceso puede
continuar, se notificará por edicto, fijando dentro de una lista el proceso en las oficinas del
INCORA con el fin de garantizar el derecho de defensa y debido proceso para aquellas
personas quienes tengan derechos sobre la tierra sujeta al proceso de titulación, considerando
esta instancia como la última oportunidad de estas personas para oponerse al proceso.
224
Dentro del proceso de titulación, se pueden presentar varios incidentes, entre los cuales se
encuentran los de concertación y de oposición.
Los de concertación, son los señalados en el parágrafo 2 del art. 22 del decreto 1745 de 1995,
los cuales se interponen para delimitar regiones dentro del territorio sujeto a titulación. Algunos
juristas han extendido el ámbito de aplicación a la delimitación para la utilización de los
recursos naturales. Según el decreto 1745 de 1995, los incidentes de concertación, se pueden
adelantar en el proceso, dentro de dos fases:
1. Concertación Autónoma
Por iniciativa de las propias comunidades, no requiere intervención de las autoridades
competentes, y se presenta en los siguientes eventos:
§ “En la etapa previa a la constitución del Consejo Comunitario.
§ En la elaboración del informe de la junta del Consejo Comunitario.
§ Durante la etapa publicitaria de la solicitud.
§ Durante la práctica de la visita artículo 22 numeral 5.
§ Hasta 1 mes después de la practica de la visita y de la firma del acta respectiva, donde se
consignó el desacuerdo del artículo 22 parágrafo 2.
225
§ Después de la expedición del título cuando quedan pendientes áreas de concertación intra e
interétnica.”139
2. Concertación mixta: En el parágrafo 2 del artículo 22 del decreto 1745 de 1995, se indica
que en el caso de “no llegarse a un acuerdo entre las comunidades, se deberá conformar
una comisión mixta con representantes de las comunidades involucradas y sus
organizaciones, el INCORA, la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras y
cuando sea pertinente la Dirección de Asuntos Indígenas, para que en un término de
noventa días se proceda a definir la delimitación del respectivo territorio”
Estas dos fases se relacionan, debido a que la concertación autónoma, es la opción que
tienen las partes para autónomamente llegar a un acuerdo de solución del conflicto de
delimitación dentro del territorio de titulación y la concertación mixta, ocurre cuando las partes
no han podido llegar a una solución pacífica del conflicto, entonces se requiere la intervención
de las autoridades competentes, conformada por los miembros anteriormente señalados en el
parágrafo 2 del artículo 22 del decreto 1745 de 1995. En ambos casos se suspende el trámite
de titulación colectiva, hasta que se concluya la diferencia.
Los segundo incidentes son los de oposición, regulados en el art. 24 del decreto 1745 de 1995,
señalando que una persona natural o jurídica que crea tener derechos sobre la tierra sujeta a
titulación, deberá interponer estos incidentes para hacerlos valer. El tiempo para interponer este
139 Ibídem. Pp. 85
226
incidente es desde el momento de aceptación de la solicitud de titulación colectiva hasta el
momento de fijación del negocio en la lista.
En el art. 25 de este decreto, se indica el trámite del incidente después de ser aceptado, siendo
el traslado al representante legal de la comunidad negra peticionaria y al procurador agrario,
término durante el cual la parte podrá anexar pruebas y practicar tanto las pruebas pedidas
como las pruebas de oficio. Después de practicadas las pruebas, se resolverá el incidente. A
diferencia con el incidente anterior, el proceso de titulación no se suspende.
La resolución del incidente de oposición, se puede realizar bajo tres supuestos:
1. Se rechaza por presentación extemporánea.
2. Se rechaza por falta de fundamentos y por improcedente.
3. Se acepta, cuando se demuestra que la propiedad privada alegada en el territorio esta
debidamente fundamentada, o cuando el opositor tiene mejor derecho que la comunidad
peticionaria.140
Del auto que resuelva la oposición, el informe del Consejo Comunitario y los informes del
INCORA, se hará traslado a una comisión técnica, conformada como lo indica el art. 13 del
decreto 1745 de 1995, por funcionarios nombrados por el Ministro del Medio Ambiente, el
227
Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA y el Director General
del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” IGAC, para que junto con las unidades de apoyo
haga una evaluación técnica de la solicitud y determine los límites del territorio sujeto a
proceso de titulación. La evaluación técnica, se realizará verificando si la zona sujeta al trámite
es susceptible de ser titulada como tierra de comunidades negras, verificando que no se
encuentre dentro de los bienes no adjudicables señalados en el art.6 de la ley 70 de 1993, y
verificando que el territorio no esté ubicado dentro de zonas prohibidas por las leyes.
Una vez emitido el concepto, el gerente del INCORA será el encargado de expedir la
resolución de adjudicación de la tierra a la comunidad negra, quien podrá delegarlo a los
gerentes regionales; de acuerdo con lo indicado en el art. 11 de la ley 70 de 1993, el art. 29 de
Decreto 1745 de 1995 y el art.1, literal A, numeral 16 de la resolución 5371 de 1996, el
concepto favorable emitido por la Comisión no es obligatorio para el INCORA, en el sentido que
no esta obligada a resolver a favor del peticionario, pero al contrario, el concepto
desfavorable si es obligatorio ya que el INCORA no podrá decidir a favor del peticionario
aunque así lo desee.
La resolución motivada emitida por el gerente del INCORA, o del gerente regional encargado
será constitutiva, es decir, como mencionado anteriormente, no reconoce una situación
anterior constituida; por haber existido una mera expectativa. Esta resolución contiene dos
partes, la parte motiva y la parte resolutiva. En la parte motiva, se debe señalar la historia de la
solicitud, el carácter y régimen de las tierras, condiciones etnohistóricas, socioeconómicas y
140 Ibídem. Pp 90
228
culturales, señalar los terceros habitantes encontrados en el momento de hacer la visita del
territorio que se titula, (art. 29 del decreto 1745 de 1995).
En la parte resolutiva, se debe indicar la comunidad beneficiaria, los linderos de la tierra
adjudicada, y como lo indica el último numeral del art.29 del decreto, se deben indicar las
principales normas que regulen la propiedad y administración de las tierras de las comunidades
negras, así como las que tengan que ver con la conservación del medio ambiente, y los
recursos naturales.
Al indicarse que se deben mencionar las principales normas que regulen la propiedad de las
tierras de las comunidades negras, una de las más importantes es el art. 63 de la constitución
política, norma que se aplica siempre y cuando la comunidad negra se constituya también
como un grupo étnico. En este caso, las tierras tendrán el carácter de inembargable,
imprescriptible e inenajenable. Mientras que en el art.55 transitorio de la constitución política, se
indica que las tierras de las comunidades negras, será enajenable mediante los trámites y
requisitos que se prevean como convenientes
Esta diferencia entre los dos regímenes, se debe a que si una comunidad negra se constituye
como grupo étnico, tendrá un sentido de identidad, de pertenencia, de cultura para con la tierra,
de distinción con los demás miembros de la sociedad, entonces su carácter de inenajenable
tendrá como fin perpetuar este sentimiento hacia el futuro, evitando que esta tierra se traslade a
personas que no posean estos sentimientos arraigados con la tierra; situación diferente que se
229
presenta cuando solo es una comunidad negra ya que este sentimiento de pertenencia e
identidad cultural no existe, razón por la cual se puede enajenar. 141
Después de expedida la resolución, se notificará como lo indica el parágrafo segundo del art.
30 del decreto 1745 de 1995, al representante legal del consejo comunitario y al procurador
delegado para asuntos ambientales y agrarios.
En cuanto a los recursos que proceden en contra de esta resolución, este mismo parágrafo
indica que procederán los recursos de la ley, el recurso de reposición, pero no procederá el de
apelación, ya que en el art. 50 numeral 2 del código contencioso administrativo señala que en
contra de los autos emitidos por los representantes legales de las entidades descentralizadas,
no procederá el recurso de apelación, y al ser el INCORA una entidad descentralizada, tal
como lo señala el Art.11 y siguientes de la ley 160 de 1994, y el gerente el representante legal
y el que emite la resolución es el gerente regional, por una función delegada.142
Finalmente, de acuerdo a lo estipulado en el art. 30 del decreto 1745 de 1995 se realiza la
publicación de la resolución, la cual se hace en un diario oficial y en un medio de comunicación
de amplia difusión. El registro se hace en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del
lugar de ubicación del territorio titulado, de acuerdo con el art.11 de la ley 70 de 1993. A causa
del registro, la resolución de adjudicación constituirá un título de dominio y prueba de la
propiedad.
141 SANCHEZ, Enrique, ROLDAN, Roque y SANCHEZ, Maria Fernanda. Derechos e Identidad. Lospueblos Indígenas y Negros en la Constitución Política de Colombia de 1991. Santa fe de Bogotá:Editorial Presencia, 1993, Pp 245.
142 Ibídem, Pp 96.
230
La tercera fase del trámite indicado en el decreto 1745 de 1995, se refiere al manejo y
administración de las tierras tituladas, las cuales se deben hacer de acuerdo con los usos y
costumbres de cada comunidad negra, para lo cual se deben desarrollar programas de manejo,
especiales y productivos.
La administración y el manejo de estas tierras lo hará la junta del consejo comunitario con base
en un reglamento interno aprobado por la asamblea general (art. 32 del decreto 1745 de 1995).
“En resumen, todo el proceso de titulación esta orientado a reconocer los derechos territoriales
de las comunidades negras, a mejorar sus condiciones materiales de vida, a fortalecer su
identidad étnico-cultural, a estimular sus procesos organizativos y a incrementar su
participación en las decisiones que les afectan y en las de toda la nación colombiana como
parte integral que son de ella. 143”
3.3 Derecho y medio ambiente
El máximo órgano rector de la gestión del Medio Ambiente y de los recursos naturales
renovables, es el Ministerio del Medio Ambiente creado por la ley 99 de 1993,art.1; entidad
encargada de impulsar los programas de respeto y armonía entre el hombre y la naturaleza.
143 INCORA. Tierras de las Comunidades Negras. Santa fe de Bogotá: 1999
231
Este Ministerio, junto con el presidente de la república, desarrollará un Sistema Nacional
Ambiental (SINA); el cual tal como lo indica el Art. 4 de la ley 99 de 1993, “es el conjunto de
orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta
en marcha de los principios ambientales”.
Sistema que esta conformado por:
1. Los principios orientadores contenidos en la constitución nacional.
Entre cuales se encuentran los contenidos en el capítulo 3 titulado “De los derechos colectivos
y del ambiente”. En el art. 79 se estipula que todas las personas tienen derecho a gozar de
un ambiente sano y el Estado protegerá tanto la diversidad e integridad del ambiente como la
conservación de las áreas de importancia ecológica y fomentar la educación para cumplir con
estos fines.144
En el art. 80, se indica que el Estado planificará el manejo de los recursos naturales, para que
tenga un desarrollo sostenible. Imponiendo sanciones a todo aquel que produzca un daño al
sistema ambiental.145
144 Art. 79 de La Constitución Política: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especialimportancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.145 Art. 80 de la Constitución Política: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursosnaturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución.legales y exigir la reparación de los daños causados.Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonasfronterizas Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer lassanciones.
232
Cuando la constitución se refiere a medio ambiente, no solo lo hace a la naturaleza, sino que
abarca tanto el aspecto físico como el aspecto social, es decir que cobija tanto los factores
biológicos y químicos que actúan sobre la persona, como también, la relación que tenga el
hombre con el medio social.146
Con esta disposición se quiere lograr que el ser humano pueda disfrutar de un ambiente sano,
el cual incluye la higiene, la salud, y la alimentación adecuada, para que pueda desarrollarse
moral, social, intelectual, y espiritualmente. Así como también, se pretende que la naturaleza
se mantenga estable y que la vida desarrollada en esta no se afecte. Este derecho exige, unos
deberes por parte de los miembros de la sociedad como son los de preservar y defender,
siendo los únicos medios para garantizar la existencia futura de estos recursos,
para de este modo prever la futura satisfacción de necesidades.147
2. La normatividad específica
3. Las entidades encargadas de la política ambiental en el país
4. Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales encargada del medio ambiente
5. Los recursos económicos para el manejo del medio ambiente
6. Las entidades públicas encargadas de la investigación científica.148
146 MANRIQUE REYES, Alfredo. La Constitución de la nueva Colombia. Santa fe de Bogotá: 1991, Pp43147 Ibídem.
233
Para desarrollar este Sistema Nacional Ambiental (SINA); se crea un órgano, que tiene como
fin coordinar las políticas, proyectos de medio ambiente y de los recursos naturales (Art. 13 de
la ley 99 de 1993). Este órgano es el Consejo Nacional Ambiental que está integrado por un
representante de las comunidades negras y un representante de las comunidades indígenas.
También se podrán conformar comités de origen sectorial cuando sea necesario. En el decreto
1867 de 1994, en su art. 4 se menciona al representante de la comunidad negra, el cual es
elegido por el ministro del medio ambiente de una terna enviada por la Consultiva de Alto Nivel,
cuando ocurra falta absoluta del representante, será reemplazado por los otros candidatos
restantes de la terna elegida por el Ministro del medio ambiente.
Las prácticas tradicionales realizadas dentro del territorio de las comunidades negras sobre las
playas, bosques, fauna, flora silvestre, acuática, y la utilización de los recursos naturales no
renovables para la vivienda, canoas, cercados, son consideradas usos por ministerio de la ley
(Art. 19 de la ley 70 de 1993), para los cuales no se requiere permiso. En el decreto 1791 de
1993 se desprenden algunos usos considerados por la ley, para los cuales no necesitan
autorización, ni permisos, pero no pueden comercializarse, estos usos pueden variar,
dependiendo de la destinación económica, social y ecológica de la región, entre los cuales se
encuentra la satisfacción de las necesidades humanas, de las necesidades de interés
comunitario, de las necesidades de interés individual, para la conservación de la flora, bosques
y demás recursos renovables.
148 Ley 99 de 1993. Art. 4.
234
Conforme a la constitución política en su art. 58, segundo inciso “La propiedad es una función
social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”, de lo que se
deriva que los titulares de una tierra colectiva tendrán la obligación de respetar el medio
ambiente y de contribuir con las autoridades competentes para la defensa, mantenimiento y
conservación del mismo; como son las aguas, el ecosistema, los manglares y, las especies de
la flora y fauna amenazadas de extinción, (art. 20 y 21 de la ley 70 de 1993). Así también, se
desarrollan programas y prácticas controladas y vigiladas cuando estas áreas se encuentren
dentro del Sistema de Parques Nacionales Naturales, ya que la entidad encargada definirá el
plan de manejo y promoverá “los mecanismos de consulta y participación con estas
comunidades”(art. 22 de la ley 70 de 1993). Los planes se desarrollan por medio de la
capacitación brindada por el Estado a las comunidades sobre las técnicas y prácticas para la
producción de la tierra. (art. 25 de la ley 70 de 1993).
El mecanismo de Consulta se desarrolla en el decreto 1320 de 1998 y tiene como base ” El art.
7 de la constitución política “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana”, por el parágrafo del art. 33 de la constitución política “La explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que adopten respecto de
dicha explotación el gobierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades”, numeral 3 del art. 7 de la ley 21 de 1991: “Los gobiernos deberán
velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente
que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados
de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de
235
las actividades mencionadas”, el numeral 2 del art. 15 de la ley 21 de 1991 “En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras”, el art. 17 de la ley 70 de 1993: “A partir de la vigencia de la presente ley, hasta tanto
no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que
ocupe un terreno en los términos que esta ley establece, no se adjudicarán las tierras ocupadas
por dicha comunidad ni se otorgarán autorizaciones para explotar en ella recursos naturales sin
concepto previo de la Comisión de que trata el artículo 8”, el art. 35 del decreto 1745 de 1995
sobre la Comisión Técnica en su numeral 1, la Comisión verificará: “si el proyecto objeto de la
solicitud de otorgamiento de licencia ambiental, concesión, permiso, autorización o de
celebración de contratos de aprovechamiento y explotación de los recursos naturales y
genéricos, se encuentran en zonas susceptibles de ser tituladas como tierras de comunidades
negras, a fin de hacer efectivo el derecho de prelación de que trata la ley”; el art. 44 de la ley 70
de 1993 “Como mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras
participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impactos ambiental,
socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en
las áreas a que se refiere esta ley”, el art. 76 de la ley 99 de 1993: “La explotación de los
recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social, económica de
las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la ley 70 de 1993 y el
artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”.”
236
La Consulta previa con base en los anteriores artículos, tiene como objetivo analizar el impacto
social, ecológico y cultural que tiene la explotación de ciertos recursos naturales sobre la
comunidad negra que la tenga titulada colectivamente, o la que simplemente habite esa zona.
Mecanismo también utilizado en materia de Proyectos Ambientales o Licencias Ambientales.
La titulación y habitación de estas comunidades negras en la zona de consulta debe ser
verificada por el INCORA y por el Ministerio del Interior, por medio de la expedición de un
certificado. Si no se expide el certificado en el término previsto por la ley, la obra o estudio se
podrán iniciar. Este certificado esta acompañado de la licencia ambiental o del establecimiento
del Plan Manejo Ambiental, siempre y cuando la obra, estudio o proyecto adelantado produzca
un impacto ambiental de magnitud. Pero como lo indica el parágrafo primero del art. 3 del
decreto 1320 de 1998 “ No obstante si durante la realización del estudio el interesado verifica la
presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro del área de influencia directa de su
proyecto, obra o actividad, deberá integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y
para los efectos previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para garantizar la
participación de tales comunidades en la elaboración de los respectivos estudios”; este
certificado será temporal, mientras el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el INCORA y el
Ministerio del Interior elaboran un estudio apropiado con respecto a la ubicación de las
Comunidades negras e indígenas.
Cuando se trate de una consulta previa en materia de licencias ambientales o establecimiento
de planes de manejo ambiental, la entidad encargada de la obra o estudio realiza la consulta,
237
elaborando estudios ambientales con la colaboración de los miembros de la junta del consejo
comunitario o el representante legal de la comunidad en su defecto.
Si no se presentan los miembros de la comunidad para participar de este estudio, el Ministerio
del Interior verificará con la comunidad su colaboración, pero si esta se niega a participar o no
responde a la invitación para colaborar se realiza el estudio sin su intervención.
En los arts. 6 y 7 del decreto 1320 de 1998, se indican los términos de referencia tenidos en
cuenta para elaborar el informe ambiental y son los lineamientos para analizar el componente
socioeconómico y cultural de las comunidades negras. Si son genéricos se debe informar al
Ministerio del Interior sobre la colaboración de las comunidades negras.
En el art. 10 del decreto 1320 de 1998 se señala el contenido de los estudios ambientales con
respecto al componente socioeconómico y cultural; los cuales son: “ 1. En el diagnóstico
ambiental de alternativas: Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o
negras. Este elemento se tendrá en cuenta por parte de la autoridad ambiental para escoger la
alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental.
2. En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental:
a. Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras;
b. Los posibles impactos sociales, económicos y culturales que sufrirían las comunidades
indígenas y/o negras estudiadas, con la realización del proyecto, obra o actividad.
238
c. Las medidas que se adoptarán para prevenir, corregir, mitiga, controlar o compensar los
impactos que hayan de ocasionarse. “
La consulta previa se lleva a cabo dentro de los 45 días siguientes a la fecha de la solicitud de
licencia ambiental o de establecimiento del Plan de Manejo Ambiental, debido a que dentro de
los 15 primeros días la autoridad ambiental competente comprueba la participación de la
comunidad negra en la elaboración del estudio de impacto ambiental, luego se da la cita para la
reunión de la consulta previa, que se celebrará dentro de los 30 días siguientes.
La reunión para la consulta se lleva a cabo preferentemente en la zona de habitación de la
comunidad. Se harán presentes las autoridades ambientales, el Ministerio del Interior, los
representantes de las comunidades negra y/o indígena por la le entidad encargada de la obra y
si existe interés también podrá asistir la Procuraduría General de la Nación, el Defensor del
Pueblo, y todas aquellas entidades públicas que tengan interés. (art. 12 del decreto 1320 de
1998).
En el art. 13 de este mismo decreto se desarrolla la reunión. Si alguna de las comunidades no
asiste a la reunión deberá justificarse frente a la autoridad ambiental, si no hay justificación válida
se entenderá que la comunidad está de acuerdo con todas las medidas que se tomen en la
reunión; pero si por el contrario la ausencia es justificada, se citará a una nueva reunión dentro
de los quince días siguientes. Durante el desarrollo de la reunión; primero la entidad encargada
de la obra, proyecto o estudio en la zona de habitación de las comunidades toma la palabra,
analiza los factibles impactos ambientales frente a la comunidad, y los posibles manejos que se
le puedan dar. Si existe acuerdo por parte de la comunidad con relación a los dos temas
239
anteriores, se termina la reunión. En caso contrario se suspende la reunión por una sola vez por
un término de 24 horas, si al reanudarse la reunión el desacuerdo persiste se da por terminada
la reunión, y la autoridad ambiental decide si otorga o no la licencia. De otro lado, si al
reanudarse la reunión hay acuerdo, se da por terminada la reunión dejando constancia del
hecho.
En cuanto al procedimiento de las licencias se puede realizar el siguiente cuadro sinóptico:
• Dueño del proyecto:
• Solicita: a. Concepto previo sobre territorios susceptibles de
titulación a la Comisión Técnica (art. 8 y 17 de la ley 70 de 1993)
b. Concepto existencia de áreas arqueológicas y los Planes de
protección al Ministerio de la Cultura o Instituto
Colombiano de Antropología. (ICAN)
c. Certificación de asistencia de la comunidad al Ministerio del
Interior (Dirección Comunidades Negras).
d. Certificación del territorio legalmente constituido al INCORA..
§ Invita: A las Comunidades habitantes en el área; y también al
Ministerio del Interior(dirección de Comunidades Negras).
• Junto con las cuales se realiza el Estudio de Impacto Ambiental.
• Solicita la licencia ambiental al Ministerio del Medio Ambiente,
acompañado con el estudio de impacto ambiental, el certificado
de existencia de las comunidades negras, el concepto de la
240
comisión técnica, el concepto del ICAN, y el concepto del
INCORA. Cuando es pertinente, el Ministerio solicita
información adicional, solicitud que se realiza por medio de una
providencia ordenando el trámite y solicitando información a
otras autoridades. Luego de recibir las respuestas
interinstitucionales se emite por el Ministerio de Medio Ambiente
o por la Corporación Autónoma Regional149 el acto
administrativo que declare reunida la información y ordene la
consulta previa y la audiencia pública, después de realizadas
las anteriores, se emite la decisión por cualquiera de las
anteriores entidades por medio de un acto administrativo que
otorga o niega la licencia ambiental. Auto que se comunicará a
los representantes de la comunidad negra consultada.
Se realiza una Consulta previa frente al documento de evaluación y manejo ambiental la cual se
llevará a cabo antes de la entrega a la autoridad ambiental competente. El trámite será como el
previsto anteriormente.150
149 Ley 99 de 1993. Titulo VI DE LAS CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES. Art.23.”Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácterpúblico, creado por ley, integrados por entidades territoriales que por sus características constituyengeográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica ohidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica,encargados por la ley de administrar, dentro de su área de jurisdicción, el medio ambiente y los recursosnaturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposicioneslegales y políticas del Ministerio del Medio Ambiente.”150 Decreto 1320 de 1998. Capitulo III Art. 14.
241
Otra consulta previa que puede realizarse es la relacionada con materia de permisos de uso,
aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables, cuando estos no vayan
implícitos dentro de la licencia ambiental.151 La consulta previa se llevará a cabo gracias al
recibo de la solicitud de aprovechamiento, uso o afectación de los recursos naturales renovables
y al auto emitido por autoridad competente que señala el día y el lugar de la reunión. Durante la
consulta se determina por parte de la entidad interesada las técnicas usadas para llevar a cabo
el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales, y por parte de la comunidad
negra se determina los posibles impactos generados con ocasión de las técnicas o actividades,
indicando además los medios necesarios para evitar estos impactos. La ausencia justificada o
injustificada de los representantes de la comunidad negra se regula de la manera señalada
atrás. 152
El tema de zonas mineras ubicadas dentro del territorio de las comunidades negras, esta
regulado por el capítulo V de la ley 70 de 1993 y por sus decretos reglamentarios. La autoridad
competente para realizar la delimitación de las zonas mineras es el Ministerio de Minas y
Energía. Se podrá hacer de oficio o a petición de parte, pero siempre reconociendo los
derechos adquiridos por terceros. Para el señalamiento de esta zona minera, el Ministerio de
Minas y Energía tiene en cuenta el informe técnico de la visita realizada por el INCORA a la
zona para delimitar, los estudios geológicos-mineros realizados en el área, las probabilidades de
los yacimientos, la regularidad del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables por
151 Ibídem. Capitulo IV Art. 15.152 Ibídem. Art. 17.
242
parte de la comunidad negra y las circunstancias de orden económico y social de la
comunidad153
La comunidad negra a través de su representante legal solicita al Ministerio de Minas, una
licencia especial para la exploración y explotación de los minerales tradicionalmente
aprovechados por la comunidad o de otros minerales; a excepción del carbón, sales, minerales
radiactivos, hidrocarburo y piedras preciosas y semipreciosas, pero esta licencia no se otorga
sino después de haber inscrito el acto administrativo que delimite una zona minera para la
comunidad negra en el Registro Minero Nacional.154 Esta licencia se otorga sin perjuicio de las
medidas necesarias para proteger el medio ambiente y para asegurar la persistencia de los
recursos naturales no renovables. Estas licencias también se deben inscribir den el Registro
Minero Nacional.
Del mismo modo, se puede otorgar por parte del Ministerio de Minas y Energías licencias
especiales conjuntas, para que las comunidades negras e indígenas que posean zonas mineras
en común, puedan desarrollar esta actividad en cooperación. Si tal acuerdo de cooperación no
existe el Ministerio de Minas y Energía dirime la diferencia.
En algunos casos, personas ajenas a la comunidad negra pueden solicitar licencia para explorar
y explotar zonas mineras ubicadas dentro de territorio de comunidades negras, en estos casos el
Ministerio de Minas y Energía, notifica a la comunidad negra para que se haga presente en el
proceso y haga valer su derecho colectivo, pero si esta no se presenta se sigue con el trámite
153 VALENCIA MOSQUERA, Agustín Hernando, Comunidades Negras. Debate problemática forestal yLey 70 de 1993. Santa Fe de Bogotá: 1996, Pp 155.154 Ibídem. Pp 156
243
de otorgar la licencia al particular. Sin embargo el Ministerio de Minas y Energía puede otorgar
a terceros licencias especiales dentro de áreas de las comunidades negras, siempre y cuando
los minerales para los cuales se expide el título sean diferentes de los otorgados por medio de
licencias especiales a las comunidades negras.
Las comunidades negras por su parte pueden celebrar contratos con terceros para efectuar la
exploración y explotación de los minerales, con asesoría del Ministerio de Minas y Energía.
Tanto este trámite de licencias especiales para la minería, como la exploración y explotación que
se realice en las zonas mineras será vigilado y fiscalizado por el Ministerio de Minas y Energía o
por la entidad que delegue.
Se han creado algunos institutos para desarrollar una investigación científica y tecnológica que
contribuya para el mejoramiento del nivel de vida de la población, del medio ambiente y para
apoyar al Ministerio del Medio Ambiente en el desarrollo de su función. Se cuenta con el
"Alexander Von Humboldt" Instituto de Investigación de Recursos Biológicos, "Sinchi" Instituto
Amazónico de Investigación y el "John Von Neumann" Instituto de Investigación Ambiental del
Pacífico(decreto 1603 de 1994, arts. 1 y 2).
Como la mayoría de las comunidades negras se encuentran en el pacífico colombiano, el
Instituto de mayor interés para este análisis es el "John Von Neumann", "organizado como una
corporación sin ánimo de lucro, de carácter público pero sometido a las reglas de derecho
privado..., vinculado al Ministerio del Medio Ambiente con autonomía administrativa, personería
244
jurídica y patrimonio propio"155 , cuyo objetivo es "realizar y divulgar estudios e investigaciones
científicas relacionados con la realidad biológica, social y ecológica del litoral Pacífico y del
Chocó Biogeográfico"156
3.4 Régimen tributario
Conforme a la Ley 6 de 1992 titulada "Reforma Tributaria" se indica:
"TITULO I IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES
CAPITULO I IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS
Artículo 1. Entidades no contribuyentes. El artículo 22 del Estatuto Tributario quedará así: No
son contribuyentes del Impuesto sobre la renta y complementarios la Nación, los Departamentos,
los Distritos, los Territorios Indígenas, los Municipios y las demás entidades territoriales, las
Areas Metropolitanas, las Asociaciones de Municipios, las Superintendencias, las unidades
administrativas especiales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden departamental, distrital y municipal y los demás
establecimientos oficiales descentralizados siempre y cuando no se señalen en la ley como
contribuyentes.
155 Decreto 1603 de 1994. Art.30156 Ibídem. Art. 31
245
Tampoco será contribuyente la propiedad colectiva de las comunidades negras que habrá de
crearse conforme al desarrollo legal del artículo 55 transitorio de la Constitución Política"
3.5 Política educativa
A través de la constitución nacional, se resalta la importancia de la educación en el pueblo
colombiano señalando la educación como un derecho de la persona, por medio de la cual se
brinda conocimiento de la ciencia, técnica y cultura del país. Esto armonizado con el derecho de
igualdad consagrado en la constitución da vía libre para que la persona exprese su culto, su
conciencia, y su pensamiento, libertades que dan la posibilidad a las comunidades negras e
indígenas de transmitir no solo a sus integrantes su cultura, sino también a los demás
colombiano, logrando de un modo didáctico y sutil la tan anhelada unidad nacional.
Algunos artículos de la constitución resaltan el importante papel de la educación en el desarrollo
de un país. En mucho, el art. 13 de la constitución política, "Todas personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor
de grupos discriminados..."; el art. 70 de la constitución política " El Estado tiene el deber de
promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística
y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional.
246
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado
reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la
investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación.".
A lo largo de la ley 70 de 1993; conocida como "Ley de Negritudes"; se desarrolla el tema de la
educación, estableciendo que el Estado garantiza el proceso educativo para las comunidades
negras acorde con sus necesidades y etnocultura. El proceso educativo brindado por el
Estado para estos grupos tiene en cuenta su cultura, su entorno social, su actividad productiva,
su historia, sus técnicas, sus valores y su forma lingüística, capacitando de este modo a los
miembros de las comunidades negras para que participen dentro de la sociedad en igualdad de
condiciones. La educación etnocultural de las comunidades negras, no solo se da estas, sino
también, a los demás miembros de la sociedad ofreciendo una información equitativa y formativa
sobre la historia y el aporte cultural de estas comunidades a la nación.
La ley 115 de 1994, y el decreto 804 de 1995, se aplican de la misma forma que a las
comunidades indígenas. Sin embargo cabe resaltar dentro del decreto 804, su arts. 10 y 13, los
cuales hacen referencia específica a las comunidades negras, tomando como base el art. 62 de
la ley 155 que indica el proceso tenido en cuenta para seleccionar los educadores dentro de los
territorios étnicos y señalando los requisitos y aptitudes tenidas en cuenta para ser escogido
como tal. Así pues, en el art. 10 del decreto se mencionan las autoridades competentes para
seleccionar el personal docente, indicando específicamente aquellas competentes para las
comunidades negras, dentro de las cuales se encuentran "el Consejo de Mayores y/o las que
establezcan las organizaciones de las comunidades que integran la Comisión Consultiva
247
Departamental o Regional, con la asesoría de las organizaciones representativas y de los
comités de etnoeducación de las comunidades negras y raizales.". En los artículos siguientes
se establece de forma más detallada el proceso para la selección de docentes en los grupos
étnicos, teniendo en cuenta la cultura, la penetración con la comunidad, el compromiso, la
vocación y la responsabilidad, existiendo habiendo preferencia por los miembros de la
comunidad, y más aún si estas personas son licenciadas o en formación docente. El art. 13 del
decreto 804 se aplica tanto para el nombramiento de docentes en las comunidades negras como
los indígenas.
El art. 40 de la ley 70 de 1993 ordena la creación de "un fondo especial de becas para la
educación superior, administrado por el Icetex, destinado a estudiantes en las comunidades
negras de escasos recursos y que se destaquen por su desempeño académico". Se expide el
decreto 1627 de 1996 en el cual se crea y reglamenta el Fondo Especial de Créditos
Educativos administrados por el Icetex para estudiantes de comunidades negras de bajos
recursos económicos, que tiene como objeto mejorar las condiciones educativas de los
miembros de las comunidades negras facilitando su ingreso a las entidades educativas de grado
superior y fomentando el desarrollo étnico, económico y social de los estudiantes de las
comunidades negras por medio del trabajo comunitario.
El art. 4 de este decreto, indica los requisitos para ser beneficiario de los créditos educativos
siendo principalmente: pertenecer al grupo étnico, la admisión al centro docente, fotocopia de la
cédula, y demostrar que el estudio de postgrado o master es de beneficio para el desarrollo de
su comunidad.
248
Las personas beneficiadas de los créditos educativos, adquieren obligaciones, como el pago
del crédito mediante el trabajo comunitario, social o académico, debidamente certificado por la
comisión pedagógica departamental, una organización inscrita en la consultiva o en su defecto
certificado por el personero municipal así como aprobar satisfactoriamente el estudio financiado
presentando como prueba el certificado de notas. Invertir el dinero entregado únicamente para
efectos educativos; y por último informar de cualquier cambio, suspensión o pérdida del estudio
cursado. El fondo se financia por los aportes provenientes del gobierno, de personas jurídicas,
naturales, nacionales, extranjeras y de organismos multilaterales. La junta asesora del fondo
esta integrada por el director del ICETEX o su delegado, el director de asuntos de comunidades
negras del ministerio del interior o su delegado, dos miembros de la comisión pedagógica para
las comunidades negras, por el rector de la Universidad Nacional o su delegado, y por un
representante de los estudiantes beneficiados157. Junta que vela por el correcto uso de los
recursos del fondo asegurando que estos se utilicen como desarrollo e incentivo para la
educación dentro de la comunidades negras. A nivel regional, también existen comités asesores
regionales, los cuales tienen como función vigilar el programa de financiación educacional y
estudiar los informes de la junta administradora nacional.
Para desarrollar la obligatoriedad de la educación afrocolombiana en los establecimientos
educativos privados y públicos, se expidió el decreto 1122 de 1998; en el cual se incluye como
obligatorio la cátedra de estudios afrocolombianos en los establecimientos de educación
preescolar, básica y media, la cual según el art. 2 del decreto "comprenderá un conjunto de
temas, problemas y actividades pedagógicas relativos a la cultura propia de las comunidades
negras, y se desarrollarán como parte integral de los procesos curriculares del segundo grupo de
157 Decreto 1627 de 1996. Art. 15.
249
áreas obligatorias y fundamentales establecidas en el artículo 23 de la ley 115 de 1994,
correspondiente a ciencias sociales, historia, geografía, constitución política y democracia".
Existe para efectos del desarrollo de esta cátedra afrocolombiana, una Comisión Pedagógica
Nacional de Comunidades Negras, la cual junto con el Ministerio de Educación desarrollan los
programas educativos para incorporar este estudio en los diferentes establecimientos
educativos. Programas que están basados en diferentes criterios, entre los cuales se
encuentran "los principios constitucionales de igualdad y de no discriminación, como base de la
equiparación de oportunidades; el contexto sociocultural y económico en donde se ubica el
establecimiento educativo, con pleno reconocimiento de la diferencia; y los soportes técnicos-
pedagógicos y los resultados de investigaciones étnicas, que permitan el acercamiento, la
comprensión y la valoración cultural."158
Con el desarrollo de esta política educativa bio-cultural, se trata de aminorar la indiferencia
cultural existente entre las comunidades negras y la sociedad común, originada hace miles de
años a causa del tratamiento diferente y discriminatorio para con los afrocolombianos; ya que de
este modo se educa al pueblo colombiano sobre la historia, cultura, aportes y cultos de las
comunidades afrocolombianas, para lograr de este modo una mejor convivencia social, basada
en la comprensión social y cultural.
250
3.6 Desarrollo económico y social
El desarrollo económico y social de las entidades territoriales del país, esta relacionado con el
Plan Nacional de Desarrollo. Debido a que el campo de aplicación de este Plan es la Nación,
las entidades territoriales y los organismos públicos de todo orden; basándose siempre en el
principio general de participación, de este modo las autoridades de Planeación incluyen durante
el proceso de discusión de los planes a los particulares.
El Plan Nacional de Desarrollo está conformado por una Parte General y por un Plan de
Inversión; tal como lo señala la constitución política en su art. 339 y los arts. 4 y 5 de la ley 152
de 1994; indicando que dentro de la parte general se encuentran los propósitos y objetivos a
largo plazo, las formas, medios e instrumentos de amortización del plan nacional con los planes
sectoriales, regionales, departamentales, municipales, distritales y de todas las demás entidades
territoriales constituidas, las metas y prioridades a mediano plazo y las estrategias de política
económica y social adoptadas por el gobierno.
En la parte de inversión se enuncian los presupuestos de los principales proyectos de inversión
nacional junto con los recursos necesarios para desarrollarlos.
Cada entidad territorial tiene un Plan de Desarrollo Sectorial desarrollado en coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo el cual contiene una parte estratégica y un Plan de Inversión de
corto y mediano plazo.
158 Decreto 1122 de 1988. Art. 4
251
Las autoridades nacionales y territoriales de planeación respectivamente son:
• El presidente de la república, el alcalde y el gobernador.
• El Consejo Nacional de Política Económica y Socia, El consejo de gobierno municipal,
departamental o distrital.
• Departamento Nacional de Planeación, secretaria, departamento administrativo u oficina de
Planeación.
• Ministerio de Hacienda, las demás Secretarias, departamentos administrativos u oficinas
especializadas en el ámbito funcional.
• Demás ministerios y departamentos administrativos159
Las Instancias de orden Nacional para el Plan Nacional de Desarrollo son: El congreso y El
consejo nacional de planeación; este último está conformado de acuerdo con el art. 9 de la ley
152 de 1994 por 4 representantes de los municipios, 4 de las provincias, 5 de los
departamentos, 1 del territorio indígena, 1 de la entidad territorial conformada por el art. 307 de
la constitución política, 4 en representación del sector económico, 4 en representación del sector
social, 2 en representación del sector educativo y cultural, 1 en representación del sector
ecológico, 1 en representación del sector comunitario, 5 en representación de las minorías
étnicas y de las mujeres (1 de indígenas, 1 de negras, 1 de los raizales de San Andrés,
252
Providencia y Santa Catalina, y 2 mujeres escogidas por las organizaciones no
gubernamentales). Y a nivel territorial según lo establecido en el art. 33 de dicho decreto son:
Las asambleas departamentales, los consejos municipales, distritales y las entidades
Territoriales indígenas, los consejos territoriales de planeación municipal, departamental, distrital
o de las entidades territoriales indígenas; los cuales están conformados de la misma manera que
los consejos nacionales de planeación.
Se ha creado un fondo DRI regulado por el decreto 2621 de 1994 que cofinancia entre otros los
proyectos de las organizaciones campesinas, y de las comunidades de productores organizadas,
de esta forma se beneficia a los pequeños y medianos productores rurales. Para que estos
proyectos sean objeto de financiación deben contar con un aval del Consejo Municipal de
Desarrollo Rural o cualquier entidad que cumpla la función; pero en su defecto se acepta el aval
de la comunidad beneficiaria o del alcalde. Todos estos procedimientos de cofinanciación son
vigilados por las veedurías populares o cualquier forma de control ciudadano, (art. 7 del decreto
2621 de 1994). El acceso al crédito en este fondo esta supeditado al presupuesto asignado para
estos fines; debido a que el desarrollo de los proyectos debe ser conforme a la economía del
país, aunque siempre incentivando el desarrollo del tan abandonado sector rural.
3.6.1 Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002
Para ayudar al desarrollo económico, social y cultural de las comunidades negras del país, en el
Plan Nacional de Desarrollo para 1998-2002, se han elaborado unas estrategias dirigidas
159 Ley 152 de 1994; Arts. 8 y 33.
253
especialmente para la población negra de bajos ingresos en el país; en estas estrategias se
tiene en cuenta:
1. El desarrollo de actividades que mejoren la infraestructura social de las comunidades
negras;
2. Fortalecer las actividades productivas negras y el apoyo al desarrollo de procesos
productivos basados en modelos de economía campesina;
3. Fortalecer el sentimiento de identidad cultural y pertenencia de las comunidades negras
para incentivarlos a participar en el desarrollo integral de proyectos con los municipios y
para elegir organizaciones de carácter comunitario;
4. Desarrollar procesos de participación efectiva de las comunidades negras en la elaboración
de políticas nacionales encaminadas a mejorar su nivel de vida.
§ Se establece un sistema de servicios sociales básico, consistente en el servicio de agua
potable y saneamiento básico, la adecuada prestación de salud y educación a aquellos
sectores marginados de la comunidad negra. En cuanto al saneamiento básico se
desarrollarán programas de fortalecimiento a los entes prestadores de los servicios de
alcantarillado, acueducto y aseo a través de un plan de cultura desarrollado por el
Ministerio de Desarrollo con el fin de concientisar a la comunidad y a las autoridades
locales sobre la importancia de la conservación y cuidado del recurso hídrico, así como
promover la utilización de tecnología adecuada para una optima prestación del servicio de
254
agua potable y promoción de participación ciudadana y la capacitación de los entes locales
para la gestión de prestar adecuadamente el servicio.
En cuanto a la salud se promoverá la descentralización del servicio de salud a los
municipios y a las comunidades negras, fortaleciendo los mecanismos de acceso a la
prestación de los servicios de salud básicos a las personas de bajos recursos, impulsando
planes de salud a nivel territorial.
En cuanto a la educación se apoya todos los procesos encaminados a poner en marcha la
etnoeducación, la elaboración de curriculum, la profesionalización de los maestros, y la
producción del material educativo.
§ Actividades Productivas: Se adopta un proyecto para la impulsión, comercialización y
transformación de los productos típicos de los territorios afrocolombianos; generando
empleo y aumentando el nivel de vida de sus pobladores. Paralelamente, se
desarrollan proyectos de financiamiento como optimizar la carrera productiva,
promulgando unos procesos de capacitación, organización, asistencia técnica y
asuntos legales.
§ Desarrollo Institucional: El desarrollo institucional está encaminado a incrementar la
capacidad de las comunidades negras, de las organizaciones civiles y de las
autoridades municipales, para de este modo lograr una autonomía de las comunidades
negras, permitiéndoles un mayor desarrollo con la descentralización, y participación
255
ciudadana. Para lograr este desarrollo se capacita tanto a las mujeres jóvenes y
lideres comunitarios, como a los grupos de las comunidades
Negras.
El Estado, asesorará a la formación de asociaciones en las comunidades negras,
apoyando la capacitación, formulación y ejecución de proyectos desarrollados por estas
asociaciones.
Este Plan de desarrollo se implementa con el fin de subsanar la situación de olvido y
subdesarrollo sufrida por el pueblo afrocolombiano, en la actualidad la población negra
es del 20% de la población colombiana; en su mayoría se encuentran ubicados en la
costa caribe, en el pacífico, en la zona de andina de Orinoquía y Amazonía. Las
mujeres afrocolombianas viven en una pobreza absoluta, tienen una alta tasa de
desempleo y una baja calidad del empleo.
Los jóvenes afrocolombianos no tienen buenas oportunidades de acceso a la educación
superior, profesional, ni tampoco en la consecución buenos empleos.
Los menores de edad, en su mayoría viven en la calle por la falta de hogar, lo que
conlleva a la delincuencia, prostitución y drogadicción.
El analfabetismo alcanza un 43% de la población rural y un 20% de la población urbana.
La educación primaria es del 60% en la población urbana, y del 41% en el área rural.
La educación superior es inferior a un 40%.
256
En el sector de la salud, la tasa de mortalidad infantil es mayor al 20%. La esperanza
de vida es inferior en un 20% a la población nacional. En cuanto a la prestación de los
servicios de salud, la accesibilidad a estos es inferior a la del resto del país, y no se
encuentran en su mayoría descentralizados.
En cuanto a la economía, el 80% de la población afrocolombiana vive en la pobreza. El
ingreso per cápita está tres veces por debajo del promedio nacional unas tres veces.
El 74% del grupo étnico recibe salarios inferiores al mínimo. Tanto los procesos para
mejorar su calidad de vida, como los mecanismos a la participación implantados en los
proyectos para desarrollarlos han sido deficientes. La economía de esta población esta
centrada en la extracción de los recursos naturales y la producción esta encaminada a
la subsistencia.
A partir de la constitución de 1991, en el artículo 55 transitorio se reconoce la calidad de
minoría étnica a las comunidades afrocolombianas, concepto que posteriormente se
desarrolla por la ley 70 de 1993, cuyo fundamento es el derecho de igualdad, siendo
sus pilares el respeto a la diferencia, la libertad de conciencia, la libertad de cultos etc.
De este reconocimiento como minoría étnica, surgen varias atribuciones y privilegios
como el acceso a la propiedad colectiva, el uso y protección de su medio ambiente y
recursos naturales respetando sus usos tradicionales, mecanismos de protección para
el mantenimiento de su identidad cultural y proyectos para el desarrollo social y
económico. La ley ha sido desarrollada por varios decretos, en los cuales se señala las
autoridades competentes para la titulación colectiva, para la protección del medio
257
ambiente, para desarrollar los proyectos de educación y salud y también los organismos
viables de conformar por las comunidades afrocolombianas como los Consejos
Comunitarios.
A pesar de que los resultados no han sido los mejores, debido a que la mayoría de esta
población todavía se encuentra en condiciones de extrema pobreza, el Estado a través
de la Dirección de Asuntos de las Comunidades Negras (Ministerio del Interior) está
desarrollando los mecanismos y proyectos necesarios para lograr realmente la tan
merecida y demorada igualdad de nuestro pueblo afrocolombiano.
El reconocimiento étnico de esta comunidad, no solo tiene inferencia en la esfera
legislativa, social y cultural, sino además en la económica, mediante el reconocimiento
especial de unas partidas para sus proyectos de desarrollo social, de explotación de
recursos y de infraestructura. Se excluye a la clase marginal habitante de las zonas
vecinas no pertenecientes a esta comunidad de los proyectos de desarrollo,
excepcionalmente se les permite la explotación y exploración de recursos dentro de las
tierras colectivas siempre y cuando cuenten con la debida autorización y consulta de la
comunidad titular.
258
4. CASOS CONCRETOS
4.1 Consultiva de Alto nivel
Antes de analizar un caso práctico; hay que definir la figura de consultiva. La primera mención
de consultiva se encuentra en el art. 45 de la ley 70 de 1993, en la que se establece que el
gobierno nacional conformará una Comisión Consultiva de Alto Nivel, con la participación de los
representantes de las comunidades negras de diferentes departamentos. Posteriormente en el
decreto 1371 de 1994 y en el Decreto 2248 de 1995 se desarrolla la regulación de esta figura.
La Comisión Consultiva de Alto Nivel para las comunidades negras esta conformada según los
arts. 1 de los anteriores decretos por: " El viceministro de gobierno, quien la preside; el
viceministro del medio ambiente; el Viceministro de vivienda y desarrollo urbano del ministerio de
desarrollo económico, el viceministro de minas y energía; el director del INCORA; El director del
Instituto Geográfico Agustín Codazzi; El director del Instituto Colombiano de Antropología; El
director ejecutivo del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la
República; El jefe de la Unidad de Planeación Regional y Urabá en el Departamento Nacional de
Planeación; el director de asuntos para las comunidades negras por el ministerio de gobierno;
cinco representantes de las comunidades negras por el departamento del Chocó; cuatro
representantes de las Comunidades negras por la costa Atlántica; tres representantes de las
comunidades negras por cada uno de los departamentos de Valle, Cauca y Nariño; un
representante de las comunidades negras por el departamento de Antioquia, un representante
259
de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; un representante de las
comunidades negras por cada uno de los departamentos distintos de los mencionados que
constituyan comisiones consultivas departamentales; dos representantes a la cámara elegidos
por circunscripción especial para las comunidades negras."
Los representantes por las comunidades negras a las Consultivas de Alto Nivel, tienen un
período de 3 años, elegidos por los representantes designados por las organizaciones de base
de las comunidades negras ante las Comisiones Consultivas Departamentales y Regionales.
Entre las funciones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel se encuentran: Servir de puente de
comunicación entre la comunidad negra y el gobierno nacional, difundir la información sobre
proyectos en su área a las comunidades negras y servir de interlocutor ante estas de las
decisiones y proyectos de gobierno nacional. Así mismo de la evaluación y seguimiento de las
normas que regulan los derechos de las comunidades negras, contribuir a la solución de
conflictos sobre las tierras, y ayudar al desarrollo de la titulación de tierras a las comunidades
negras, coordinar las políticas a nivel nacional con las políticas a nivel departamental, municipal
y regional, ayudar a suscribir acuerdos entre las comunidades negras y el gobierno, pero
manteniendo la autonomía administrativa, y lograr la participación de las comunidades negras
en los proyectos desarrollados por el gobierno con respecto de la ley 70 de 1993.
La comisión se autoregula estableciendo su propio reglamento interno, su funcionamiento y la
época de sesiones.
260
A continuación se hace un recuento de una Consultiva de Alto Nivel. Se lleva a cabo en Quibdó
el 21 de Julio de 1998, se hicieron presentes los consultivos de Alto Nivel de los departamentos
de Antioquia, Cauca, Costa Atlántica, Chocó, Nariño, Risaralda, Valle, San Andrés y Santa Fe de
Bogotá, viceministro del Interior Dr. Ricardo Lozano Forero, viceministro del Medio Ambiente Dr.
Fabio Arjona, viceministro de Minas y Energía Dr. Ricardo Quijano, delegado del subdirector del
Departamento Nacional de Planeación Carlos Vargas, gerente del Instituto Nacional de la
Reforma Agraria Carlos Rua, director de la Red de Solidaridad Dr. Jiovanny Salazar, delegado
del Director del Plan Pacífico Dr. Silvio Garcés, delegado del director de Asuntos para
Comunidades Negras Dra. Marata Rocío Vanegas y Dra. Eisleane Suárez Tabera. También
asistieron organizaciones invitadas entre las cuales se encontraron Procuraduría Delegada para
asuntos Ambientales y Agrarios, Ministerio de Defensa, Dirección Unidad Administrativa de
Derechos humanos del Ministerio del Interior, consejería presidencial para desplazados,
consejera presidencial para Derechos Humanos y Corporación para el Desarrollo Sostenible del
Chocó como personas invitadas se contó con la participación de Idalmi Minota, asesora jurídica
de la organización Acaba, Sr. Luis Gonzalo Perea representante de los desplazados en Quibdó y
Sr. Esildo Pacheco miembro de la Organización Acaba.
En el desarrollo de la Consultiva se discutieron varios temas, como los ambientales
refiriéndose a la participación de comunidades negras tanto en la elaboración del plan para la
restauración y el establecimiento de bosques en Colombia, como en la reglamentación del
régimen especial de acceso a recursos genéticos y fitogenéticos; incluyendo además la
participación en el proceso de protocolo de kioto y la convención del cambio climático. Se
trataron también temas ambientales como el plazo de entrega del proyecto biopacífico, la
política de Parques Naturales contra propiedad colectiva de territorios ancestrales y la
261
Propuesta del reglamento de investigación científica sobre diversidad biológica en el territorio
nacional.
Adicionalmente, se trataron temas de orden público como los desplazados de las comunidades
negras, su salud, educación, albergue y seguridad.
Se debatió el tema de los Derechos Humanos con respecto a los grupos negros; y la posibilidad
de inclusión de los miembros de las comunidades negras en las negociaciones del conflicto
armado.
A lo largo del debate sobre el tema de desplazados se tocaron varios puntos referenciales tales
como el impacto generado en el núcleo de la comunidad étnica debido a su desplazamiento; la
reubicación y retorno de estas comunidades a sus tierras ancestrales y la seguridad brindada
por el Ministerio de Defensa para un adecuado retorno.
Se finaliza la Comisión Consultiva de Alto Nivel llegando a los siguientes acuerdos:
1. La Subcomisión de Planeación y Desarrollo será el ente encargado del proyecto del decreto
para la conformación de la Comisión de Estudios.
2. A través de una subcomisión operativa se seguirá la gestión de los representantes
designados, tanto a las Consultivas de Alto nivel, como a las Consultivas departamentales,
regionales, y distritales.
262
3. Se señala como tiempo de antelación para la convocatoria de la Comisión Consultiva de
Alto Nivel, quince días.
4. Se concluye que los viáticos deberán ser entregados al iniciarse la comisión consultiva.
5. Se establece que la subcomisión operativa vigilará el cumplimiento de los compromisos
adquiridos con instituciones y entre los mismos consultivos.
6. Por último se señala fecha para las dos próximas Consultivas de Alto Nivel.
4.2 Constitución resguardo comunidad indígena Pijao Floral
Esta parte de la tesis es fundamental por cuanto el desarrollo legislativo en materia de tierras
indígenas es muy extenso y en ocasiones puede hacer confuso el proceso práctico para la
constitución de resguardos que es la propiedad por excelencia en materia indígena. En este
estudio puede además apreciarse la aplicación de la política educativa la cual tratamos en el
capítulo 2 y así observar como existen grandes deficiencias al respecto en lo que a la enseñanza
de su propia etnia se refiere. Pues bien luego de esta pequeña introducción daremos inicio a la
síntesis del estudio con lo cual queremos de antemano aclarar que todo lo que seguidamente se
explicará data directamente de su fuente que es desde luego el estudio realizado por el INCORA.
Este resguardo que pretende constituirse, se encuentra ubicado en el departamento del Tolima,
en la vereda El Floral del municipio de Coyaima. En este estudio participaron las familias
263
indígenas beneficiarias de la legalización de tierras del Fondo Nacional Agrario y la comunidad
aspirante a la legalización de las tierras.
Para el año de 1996, el INCORA había hecho entrega del predio “LA MACARENA”, con un área
de 48-6400 hectáreas a la comunidad El Floral para que conformara su resguardo el cual sería
ampliado con posterioridad mediante el ingreso de posesiones individuales tradicionales
quedando pendiente la legalización de esta área, lo cual se hará con este estudio así como los
trámites en general para la conformación del respectivo resguardo. En este proceso, se debe dar
cumplimiento a lo ordenado por la ley 160 de 1994, al estudio socioeconómico, jurídico y de
tenencia de tierras que es lo que en forma resumida se presentará a continuación:
4.2.1 Descripción física
1. Localización
En su mayoría se ubica en la vereda “El Floral”, del municipio de Coyaima del departamento del
Tolima. En menor proporción habitan en otras veredas del mismo municipio. El predio “La
Macarena” está en la vereda Hilarco.
VEREDA NUMERO DE FAMILIAS PORCENTAJE
El Floral 16 64.0
Acevedo y Gómez 3 12.0
Chili 1 4.0
Lomas de Guaguarco 1 4.0
264
Hilarco 1 4.0
Tambo 1 4.0
Baloca 2 8.0
TOTAL VEREDAS: 7 TOTAL FAMILIAS: 25 100.0
2. Clima
Piso térmico cálido seco, temperatura entre 29 y 30 grados centígrados. Factores climáticos
limitantes, fuertes veranos en junio, julio y agosto, dos periodos de lluvias, de marzo a mayo y
de octubre a diciembre que permiten la cosecha dos veces al año.
3. Hidrografía
Fuentes de agua más importantes son: Las Quebradas de Hilarco, Guaguarco, Hilarquito y El
Floral. Concretamente en el predio “La Macarena”, pasan la quebrada Hilarco que cuenta con
tres jagüeyes con buena capacidad de almacenamiento de agua y dos aljibes que sirven como
suministro del agua de servicio doméstico.
4. Suelos
• Condiciones arqueológicas del terreno: Es clase arqueológica VI con las siguientes
características:
265
DESCRIPCION
AREA 48.6 Hectáreas
RELIEVE Plano a ligeramente Plano
EROSION Ligera
INUNDABILIDAD Escasa por sectores
PEDREGOSIDAD Nula
SALINIDAD No
FERTILIDAD NATURAL Regular
APRECIACION TEXTURAL Mediana a Pesada
PROFUNDIDAD EFECTIVA Muy superficial a Moderadamente Profunda
DRENAJE NATURAL Moderadamente bien a Imperfecta / Drenado
NIVEL FREATICO Muy Superficial a Profundo
CLASE ARQUEOLOGICA VI
• Uso actual y potencial: Actualmente se está explotando de manera comunitaria porque aún
no ha sido distribuido por el Cabildo. Se cultiva principalmente el maíz y el limón y pastos
para la explotación ganadera. El producto del cultivo se utiliza para la subsistencia y como
medio de comercialización en los municipios de Natagaima, Coyaima y Saldaña.
Potencialmente puede cultivarse comercialmente arroz, sorgo, ajonjolí, algodón y en cultivos
de pancoger maíz y yuca; en cultivos semipermanentes plátano, frutales y otros.
266
4.2.2 Aspectos etnohistóricos
4.2.2.1 Origen de la etnia y de la comunidad indígena
Han tenido sus residencias permanentes en las veredas ya mencionadas, sus relaciones de
parentesco han permanecido con los mismos miembros de la comunidad y en un bajo porcentaje
con campesinos. Las costumbres ancestrales como el idioma y la religión han desaparecido y
mantienen algunas practicas culturales como las artesanías.
Dentro de sus apellidos ancestrales se encuentran Payanene, Bucuru, Tique, Cumaco, Colo,
Poloche, Zorrillo etc.
Su asentamiento en estas veredas data de tiempos muy remotos y hasta hace muy poco se han
mezclado con campesinos que han llegado a la región pero que han asimilado las costumbres
indígenas incluso sometiéndose a sus reglamentos. El proceso de migración a la ciudad se ha
visto revertido.
El primer Cabildo se constituyó en 1993 y el que actualmente rige en el año 1995.
4.2.2.2 Mestizaje y relaciones interétnicas
En su gran mayoría tienen la sangre pura de los Pijaos o en un 50%. Como consecuencia
presentan sus rasgos físicos y su personalidad. La región del sur del Tolima esta habitada en un
267
95% por comunidades indígenas, en muy poca proporción campesinos o personas no indígenas
y es nula la existencia de comunidades negras.
La fisonomía de los Pijaos puede resumirse como perezosos para laborar, fetiches y con
prácticas diabólicas. Dentro de sus virtudes puede destacarse la capacidad para transformarse
social y políticamente, por ello contaban con una mujer laboriosa y casta que se regulaba por
unas leyes muy estrictas siendo diferentes para las solteras y para las casadas. Contaban con
un territorio para una producción a gran escala y versátil, que se favorecía por la variedad de
climas, un rico paisaje con selvas que tenían palmeras para la producción de aceite, maderas,
plantas medicinales, subsuelos con oro, cobre, plata, hierro, asfalto, petróleo etc. Cultivaban el
maíz que se consideraba como sagrada y les servía para la producción de diferentes alimentos y
a su vez para la comercialización mediante trueque.
Era un pueblo demócrata que no admitía reyes por derecho de casta sino que por el contrario
tenían caciques que eran escogidos por su fortaleza y generosidad con sus gobernados. Era un
pueblo guerrero y muy capaz. No existe certeza con respecto a su origen pero etnólogos de gran
importancia creen que vienen de los vikingos o escandivos o de alguna migración mediterránea
que llegó a las Antillas procedentes de la mesa boliviana por las costas del Brasil y Venezuela.
4.2.2.3 Antecedentes precolombinos, colonia y república
Los primeros Pijaos entraron por la Costa Norte del Caribe internándose por los valles de los ríos
Magdalena y Cauca hasta las altiplanicies de las cordilleras. Otra parte ingresó por el sur de
nuestro territorio, de la cual sólo existen vestigios de origen Caribe y Quechua.
268
Las evidencias más antiguas datan de 7370 a. C., se encontraron en el yacimiento arqueológico
de El Prodigio, corregimiento de El Limón, municipio de Chaparral en 1991 junto con artefactos
para la cacería y para la recolección y triturado de semillas como también instrumentos para la
molienda. Las evidencia arqueológicas, también demuestran que en lo que es hoy el Tolima,
convivieron Pijaos, Panches, Yaporojes, Babadujos etc, y cada uno con desarrollos económicos
y culturales diferentes.
Históricamente, en la época de la conquista y colonia, defendieron sus territorios de los
españoles no pudiendo ser derrotados ni por Sebastián de Belalcázar ni por Jiménez de
Quesada ni por una tropa española destinada para este fin y comandada por Francisco Nuñez
Pedrozo debido a bloqueos en las comunicaciones entre las ciudades provocadas por las tribus.
Finalmente pierden como producto de la política de la Real Audiencia de 1550 y de las
rivalidades existentes entre las parcialidades dominando en un inicio a los Combeimas y
fundando el fuerte de Ibagué.
Seguidamente en 1602 se levantan junto con los Paeces destruyendo numerosos poblados
como Popayán, Neiva etc. Como consecuencia los españoles al mando de Don Juan de Borja
jefe del gobierno de Santa Fe atacan nuevamente y después de varias batallas en un periodo de
tiempo aproximado de uno o dos años y gracias a la colaboración de los Pijaos de la Sierra son
finalmente sometidos al poderío español bajo los regímenes de la encomienda y los
repartimientos, mientras otra parte de la población es diezmada por epidemias y enfermedades.
269
4.2.3 Demografía
4.2.3.1 Factores demográficos
Para su constitución estará integrada así:
• 25 Familias con 145 personas
• 73 hombres, el 50.3% de la población.
• 72 mujeres, 49.7% de la población.
4.2.3.2 Pirámide poblacional
RANGO DE EDADES HOMBRES NUMERO MUJERES NUMERO TOTALES
0-4 9 14 23
5-9 10 7 17
10-14 15 8 23
15-19 6 12 18
20-24 10 10 20
25-29 4 6 10
30-34 4 4 8
35-39 2 1 3
40-44 1 1 2
45-49 4 3 7
270
50-54 - 2 2
55-59 2 2 4
> de 60 6 2 8
TOTAL 73 72 100
4.2.3.3 Indices de natalidad, mortalidad y morbilidad
1. Natalidad : Mujeres aptas para la concepción dentro del rango de los 15-39 años es del
22.8% del total de las mujeres. En 1995 alcanzó el 24.24% con ocho nacimientos.
2. Mortalidad : En 1995 se presentaron 3 muertes, es decir del 2.02%.
3. Morbilidad : Las afecciones más comunes son gripas y no existe registro de enfermedades
graves.
4.2.3.4 Población económicamente activa
HOMBRES % /No. MUJERES %/No. TOTALES %/No. EMIGRACION %/No.
30.3 44 33.1 48 63.4 92 5.5 8
TOTAL POBLACION 145 PERSONAS 100%
4.2.4 Aspectos socioculturales
Antiguamente vivían en tribus y cacicazgos, todo pertenecía a la comunidad no existiendo la
propiedad privada y tenían su propia organización.
271
Los que actualmente moran en este territorio son descendientes directos de los antiguos, lo que
ha llevado a que tengan las estructuras ancestrales de residencia y herencia y a mantenerse
firmes en el propósito de su status como indígenas y recuperar las tierras de sus antepasados.
A pesar de esto han perdido la lengua, la organización social y costumbres tradicionales. Esto
llevo a un florecimiento de reconstitución de Cabildos del Tolima.
Las Comunidades indígenas del Tolima se han conformado con familias nativas de cada vereda,
presentando rasgos familiares entre si de 1o, 2o y 3er grado de consanguinidad y de 1o y 2o
grado de afinidad. Las vinculaciones matrimoniales se hacen por el rito católico o la unión libre y
parientes de 1o y 2o grado y primos en 1er grado lo que se denomina endogamia. Los apellidos
de los integrantes de la comunidad son de origen no indígena.
Su forma de gobierno es el Cabildo de elección popular de miembros inscritos en la comunidad a
través de la asamblea general y por un periodo de un año. Se financian con aportes de la
comunidad.
En cuanto a infraestructura, el Cabildo tiene sede propia, cuenta con escuela, no tiene puesto ni
promotor de salud, poseen el predio “La Macarena” adjudicado por el INCORA y cuyo antiguo
propietario era José Manuel Herrera Hernández.
La comunidad se reúne regularmente cada quince días y extraordinariamente cuando las
circunstancias lo ameriten y el sábado es el día designado para el trabajo comunitario semanal.
No cuentan con reglamento interno.
272
4.2.5 Aspectos de la Cultura Material
La construcción más común consta de techo de zinc, paredes de bahareque, pisos y patio de
tierra. Esta forma va cambiando de acuerdo con las necesidades que se han ido presentado y
para solucionar problemas de salubridad que los afectan. En su gran mayoría cuentan con una
habitación lo que ha ocasionado situaciones de hacinamiento y sólo unas pocas cuentan con tres
habitaciones. En un alto porcentaje cuentan con barbacoa, estructuras hechas con techo de
palma y base de guadua, típicas de la cultura Pijao y sirven como comedor o lugar de descanso.
Referente a servicios públicos domiciliarios, son muy deficientes, para ilustrarse mejor la caótica
situación veamos la siguiente tabla:
DESCRIPCION
CANT Y %
LETRINAS ENERGIA SUMINISTRO DE
AGUA
SI NO SI NO CTE ALJIB MANA
No. 5 18 11 12 - 22 1
% 21.7 88.3 47.8 52.2 - 95.7 4.3
Su vestuario no refleja la cultura Pijao, visten normalmente y no utilizan adornos típicos. Como
base de su alimentación esta el maíz que sirve para prepara chicha, guarrúz, arepas, insípidos,
tamales etc.; también consumen cachaco, yuca y frutas.
273
En cuanto a la educación, como ya se había dicho cuentan con su propia escuela compuesta por
dos aulas, 1 kiosco y dos baños que carecen de acueducto y alcantarillado. Funcionan los cinco
grados de primaria y el horario de clases es de 7:30 a 12:30.
Niveles de Escolaridad de los Integrantes de la Comunidad Indígena El Floral mayores de 7
Años
SEXO
DESCRIPCION
MASCULINO FEMENINO TOTAL
No. % No. % No. %
ANALFABETAS 9 8.0 8 7.1 17 15.1
ALFABETAS 49 43.4 47 41.5 96 84.9
PERSONAS CON
EDAD ESCOLAR
58 51.3 55 48.7 113 100.0
El nivel de educación de la población es bajo considerando que de las 96 personas alfabetas, el
79.4% cursó algún año de primaria y sólo el 5.3% cursó algún año de bachillerato y no existe
ninguna persona con nivel universitario.
Para recibir atención en salud deben acudir al puesto de salud de la vereda Chilí y los casos de
epidemia son atendidos por el municipio de Natagaima. Se mantiene la práctica de la medicina
tradicional con la consecuente utilización de algunas hierbas como medio de curación.
274
4.2.6 Aspectos de la cultura espiritual
La lengua ancestral la han perdido en su integridad quedando únicamente como vestigios los
nombres dados a los ríos, pueblos, quebradas, lomas y otros lugares. En este estudio se
recomienda tomar algunas medidas orientadas a la recuperación de esta parte de la cultura
como por ejemplo implementando su enseñanza en las escuelas.
4.2.6.1 Complejo mágico religioso
Tenían la luna y el sol como sus guías al igual que su sistema de salud con los mohanes o
médicos. A pesar de que los españoles les impusieron otra cultura, aún conservan muchas de
sus creencias legendarias como la leyenda mítica del Poira, el significado del trinar de los
pájaros, el canto del gallo, los colores del arco iris etc.
Dentro de los mitos que se mantienen vivos están el Taitapuro que es el emblema de las fiestas
Sanpedrinas, salía por los campos invitando a todos los habitantes a bailar en las fiestas de San
Juan y San Pedro; el Mohán que es un enano que en una noche de luna llena el pescador que
lanzaba sus redes y no tuviese pesas de cobre, se las enredaba y lo ahogaba, es el dios de las
aguas del río; la Madre Agua; la Candileja; El Poira; la Madremonte y la Patasóla.
275
4.2.7 Aspectos socioeconómicos. Descripción de los subsectores
1. Agrícola : Actividad principal de esta parcialidad con una gran variedad que se cultiva dentro
de los predios tradicionales. Hay explotación comunitaria de 2 hectáreas de cachaco y una
hectárea en maíz y fríjol. El predio “La Macarena” es apto para cultivar gran cantidad de
cosas.
2. Ganadero : El predio “La Macarena” permite la explotación de ganadería con un doble
propósito. Se encuentra cruce de ganado cebú y especies menores en pequeña cantidad
como chivos, cerdos, gallinas y piscos. Recientemente el Programa Mundial de Alimentos les
otorgó un crédito de $17.000.000 para la compra de 22 reses con un plazo de ocho años y
un interés anual del 22%.
3. Forestal : La zona de la comunidad es boscosa en algunos sitios aunque la mayor parte
carece de vegetación natural. Tiene pastos naturales de cobertura densa y variedad de
árboles.
4. Caza y pesca: La primera está limitada a algunas especies como iguanas, ardillas, conejo,
tórtola y chucho. En lo referente a la pesca, existen varias clases de productos y se obtienen
en el Río Magdalena y en los lagos de algunas veredas.
5. Minería : No se extrae del subsuelo ninguna clase de mineral.
6. Recolección : Es una importante fuente de empleo y como medio para la subsistencia.
276
7. Créditos : El único crédito que tienen es el del PMA.
8. Ingresos y egresos: La mayoría de ingresos provienen del jornal y de las ventas de los
excedentes de los cultivos de cada predio. Con respecto a los egresos, se encuentran por
encima de los ingresos pero se espera que con la asignación del predio “La Macarena” el
cual está cultivado con dos hectáreas de cachaco y una hectárea de fríjol y maíz se pueda
elevar el nivel de vida de esta comunidad.
9. Distribución social del trabajo: Los hombres se dedican a las labores del campo mientras las
mujeres al hogar con una ayuda ocasional en los cultivos. La población infantil empieza a
trabajar desde muy temprana edad en el campo o vendiendo el producto de las cosechas.
4.2.8 Tenencia de la Tierra
Esta parte del estudio a nuestro modo de ver es interesante porque muestra la tradición indígena
en una forma primaria en donde aún se conserva la herencia ancestral no complicándose con
figuras jurídicas como los contratos. Se explica porque los predios particulares pertenecientes a
las familias de la parcialidad, provienen de simple posesión dejada por sus antecesores a título
de herencia pero sin documento que la acredite y aquellas familias que dijeron tener escrituras
registradas en ningún momento las aportaron lo que comprueba que muy posiblemente sean
simples poseedores.
277
La explotación que se les da es como microfundio o minifundio y en muy pocos casos como
propietarios. La unidad agrícola familiar para esta comunidad en concreto se determinó en 6-
9500 Has-Familia basándose en las características agroecológicas lo que da como resultado un
total de 173-7500 Has lo que lleva a concluir que tienen un área insuficiente para la satisfacción
de sus necesidades porque sumadas las tierras particulares de cada familia que accedió a que
formaran parte del resguardo con las del predio adjudicado, da un total de área de 77-4500 has. ,
dando un déficit de 96-300 has.
4.2.9 Aspectos jurídicos comunidad indígena El Floral
En este capítulo lo que busca hacerse es una valoración jurídica de la figura del resguardo
sustentado en las normas que lo crean y desarrollan y de su evolución histórica, información que
se encuentra detallada en el capítulo segundo de esta tesis y que por lo tanto sería inútil
reproducir.
Se incluyen como los fundamentos para la constitución de un resguardo la ley 89 de 1890, la ley
90 de 1859, los artículos 60, 63, 286 y 329 de la constitución nacional, la ley 21 de 1991,
decreto 715 de 1982, ley 160 de 1994, decreto 2164 de 1995 y decreto 2663 de 1994.
Igualmente se realiza un estudio de los títulos que va a conformar el resguardo para mirar sus
respectivas tradiciones o si son bienes baldíos como ocurre con la mayoría de tierras que están
ocupadas por indígenas y en caso dado iniciar un proceso de pertenencia a nombre del
INCORA. Lo importante es que con base en estos estudios jurídicos mecánicos se establecen
las áreas que lo conformarán y sus respectivos linderos.
278
4.2.10 Conclusiones y Recomendaciones
En esta parte se hace un análisis general del estudio estableciendo cuales son las deficiencias y
los hechos fácticos y con base en ellos plantear subsiguientemente los proyectos y programas a
implementar.
En cuanto a las conclusiones no se van a transcribir por ser un resumen de todo aquello que a lo
largo de este estudio se ha explicado. Las recomendaciones son las siguientes:
1. Se recomienda una futura ampliación del resguardo por cuanto el área es insuficiente
teniendo en cuenta el número de familias que habitan en el área y sus necesidades.
2. Constituir inicialmente el resguardo con el predio “La Macarena” pero teniendo en cuenta el
número de hectáreas de los predios particulares tradicionales que voluntariamente fueron
donados para incorporarlos en una futura ampliación del resguardo.
3. Capacitar a los Cabildos y a la comunidad en general para que afronten los nuevos retos que
la constitución les imponen.
4. Propender por la recuperación de las costumbres a través de los programas de
etnoeducación y la capacitación de miembros de la comunidad para ser voceros de su
cultura.
279
5. Distribución del predio que entregará el INCORA en forma equitativa que debe ser vigilada
por una institución competente.
6. Reestructuración de los proyectos de construcción evitando el hacinamiento.
7. Asesorar a la comunidad para una adecuada explotación de la tierra de acuerdo con el
potencial agropecuario.
8. Dar una asesoría para la comercialización y apertura de mercado para sus productos y evitar
así la migración a centros urbanos.
9. Centralizar los programas de salud a través de la Secretaría de Salud concentrándose en
especial en la población infantil.
10. Implementar ayudas económicas y sociales para elevar el nivel de vida de la comunidad
mediante el mejoramiento de los servicios públicos y la instalación de los que carecen.
11. Al ser este un territorio netamente indígena se debe negociar con los campesinos que viven
en las áreas colindantes para adquirir sus predios.
Como conclusión, puede decirse que el estudio es extenso y detallado como una forma doble de
protección, por un lado y principalmente para los indígenas garantizándole así a todas las
comunidades del país que en realidad los resguardos van a ser adjudicados a culturas indígenas
y cerrando así el paso a usurpadores. De otra parte como una protección a la Nación y
280
consecuentemente a todos sus habitantes evitando una asignación incorrecta de un bien baldío
que puede tener una mejor destinación y no fomentando un enriquecimiento sin causa que sería
antijurídico.
Si bien es cierto que este estudio no parece jurídico si lo es y no únicamente por el análisis de la
tierra y su titulación sino porque en el se plasma el producto de un sinnúmero de relaciones lo
que en últimas viene a conformar el derecho y por lo tanto el ordenamiento jurídico. Además
sirve de base para establecer carencias de las comunidades que pueden corregirse por medio
de medidas legislativas, resoluciones, decretos o acuerdos.
4.3 Consultiva del departamento del Nariño
Según lo dispuesto en el Art. 6 del decreto 1371 de 1994 y en el art. 8 del decreto 2248 de 1995;
se deben conformar consultivas departamentales; en aquellos departamentos en donde existan
organizaciones de base que representen a las comunidades negras. De la misma manera se
puede conformar consultivas regionales y distritales, restringiendo el número de integrantes no
podrá ser mayor a 30 designados por las organizaciones de base, de la respectiva zona donde
se desarrolle la consultiva. Se señalan como integrantes de la Consultiva Departamental: "el
gobernador del respectivo departamento o el secretario de gobierno, quien la presidirá; un
representante de los alcaldes de los municipios con presencia d e4 Comunidades Negras del
respectivo departamento, escogido por la Federación Colombiana de Municipios; un
representante de los rectores de las universidades públicas; el gerente regional del INCORA; el
director de la respectiva corporación autónoma Regional; un representante del CORPES regional
281
respectivo; el delegado departamental o coordinador zonal de la Red de Solidaridad Social, un
delegado del director del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; los delegados de las
organizaciones"160
Las funciones de las Consultivas Departamentales, se desarrollan con la finalidad de buscar
acuerdos para poner en marcha los proyectos regionales, plantear la solución de problemas y
conflictos del departamento que afecten a las comunidades negras y sirve de interlocutora de
los proyectos de las Consultivas de Alto nivel y de servir como instancia para transmitir estas
consultivas de Alto Nivel los asuntos de su jurisdicción.
A esta Consultiva asistieron: Dr. Cabezas en representación de la gobernación de Nariño; Dra.
Carolina Cortés Gerente Regional del INCORA; Dr. Pedro León Cruz de la Gobernación de
Nariño; Dra. Marta Rocío Vanegas de la Dirección Nacional para Asuntos de comunidades
Negras; Dr. Ricardo Castillo de la Comisión Nacional para la formulación del Plan de desarrollo
de comunidades negras; Dr. Domingo Caba Presidente del Consejo Comunitario del Tabón
Salado; Dr. Jorge Eliecer Ocoró Vicepresidente de la Asociación de comunidades Negras del
Charco; Manuela Salazar Representante del Consejo Comunitario Bajo Mira y Frontera; Amalia
Cortes del Consejo Comunitario Alto Mira y Frontera; Organización Francisco Pizarro de
Salaonda; Representante legal de Acapa; Representante del Consejo Comunitario Playa Bonita;
Gran Consejo Rio Satinga; Consejo Comunitario Patía Municipio de Roberto Payan; El Sr.
Tesorero de Oreguá; Coordinador del Consejo Comunitario del Municipio de Santa Barbara de
Iscuandé, Corporación Consejo Comunitario La Unión del Río Rosario; Organización de
160 Decreto 2248 de 1995. Art. 9 y el Decreto 1371 de 1994. Art. 6
282
Consejo Comunitarios y Organizaciones Etnicas de Nariño; Gran Consejo del Río Sanquianga;
Consejo comunitario Mandela; Oregá Olaya Herrera; Palenque Regional Nariño.
Los puntos a tratar en esta consultiva serían la presentación del Plan de desarrollo de las
comunidades negras, valoración de operatividad del INCORA regional y nacional en la
tramitación de las solicitudes de titulación colectiva en Nariño y sus manglares.
Debido a la poca asistencia a la consultiva, uno de los consultivos hace un llamado de atención a
la Gobernación de Nariño por el delegado encargado de dirigir esta consultiva. Por otro lado se
formulan mecanismo de incentiva para las comunidades negras hacia la conformación de las
consultivas departamentales.
En la valoración de la operatividad del INCORA se incluyen en este tema un plan de desarrollo
para 1999, en el cual se contemplan acciones con las comunidades negras, la culminación del
proceso de titulación colectiva en el marco de la ley 70 de 1993, un plan de capacitación
exclusivo para la región; y el apoyo a un proyecto para la expansión del monocultivo de la
palma africana.
La sesión se cierra con los siguientes acuerdos:
1. Compromiso por parte de la administración departamental para la búsqueda de mecanismos
de participación.
283
2. Se acuerda, entre la gobernación y el palenque, la realización de una reunión con los
secretarios de despacho departamentales.
3. La coordinación del gobernador con los Consejos Comunitarios de las acciones
programadas para desarrollar en tierras de comunidades Negras.
La consultiva es un mecanismo de participación para las comunidades negras introducido por la
ley 70 de 1993, que tiene como base el art. 2 de la constitución nacional, en el cual se señala
como fin principal del Estado "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten
en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación". En el art. 103 de la misma
Carta se señala que " El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las
asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad
común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan
mecanismo democrático de representación en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezca". En las Consultivas se
le da la oportunidad a los representantes de las comunidades negras de servir como puente de
comunicación entre el gobierno y ellas, con el fin de coordinar las decisiones y proyectos
concernientes a su desarrollo económico, social y cultural. Se evalúa y sigue la correcta
aplicación de las normas que regulan sus derechos fundamentales consagrados en la
constitución, participación que en nada afecta la autonomía de la administración pública, ya que
los entes del gobierno son independientes al dictar sus decisiones siempre y cuando no alteren
norma imperativa, es ahí donde la comunidad negra puede vigilar e inspeccionar la gestión.
284
4.4 Proceso de consulta previa a los pueblos indígenas Inga y Awá en proyecto de
perforación exploratoria
El criterio de selección de este caso en concreto, obedece a la importancia que tiene en el nuevo
ámbito constitucional la consulta a los pueblos indígenas y también a las comunidades negras
como una garantía fundamental en el respeto de los derechos que se les han otorgado. Este
caso puede ilustrar al lector en la comprensión de la efectividad de los derechos en diferentes
ámbitos en el entendido que conforman una unidad inseparable, es decir si se les afecta en su
territorio como consecuencia se esta vulnerando su identidad, el derecho a gozar de sus
recursos naturales y otra serie de derechos que están íntimamente relacionados, no únicamente
por el tipo de cultura indígena sino como una muestra de la integridad de la persona en general.
Adicionalmente lo que se busca con estos casos prácticos es una muestra de aplicabilidad de la
legislación para que cada uno juzgue a juicio suyo si hay un exceso de prerrogativas para
indígenas o si por el contrario el legislador o el encargado de la ejecución de la ley se quedó
corto. Lejos de sembrar una idea preconcebida a este respecto simplemente queremos dar como
dato que por virtud de los procesos de consulta, se han visto truncados varios proyectos en
especial en el área de hidrocarburos. Eventos en los cuales bajo nuestra opinión es necesario
sopesar en donde se genera una mayor ganancia para el país, si sacrificando algunos derechos
de los indígenas o mas bien frenando a las empresas que pretenden la explotación y que dejan
un beneficio al país. Todo esto como ya se dijo son simples consideraciones que abren un
campo de reflexión y de conclusión.
285
Entrando en el caso, se trata de una consulta por la perforación exploratoria del “Bloque San
Juan, pozos Tryano 1, Unicornio 1 y Pegaso 1 de la Empresa Colombiana de Petróleos
ECOPETROL”. El marco jurídico y político que se trajo a colación en este proceso puede
resumirse en lo siguiente:
Artículo 1 de la constitución en el que se consagra una Estado Social de Derecho,
descentralizado, con autonomía en sus entidades territoriales, participativo y pluralista. El artículo
2 en el que se indica que el Estado es el garante del cumplimiento de los derechos, principios y
deberes consagrados constitucionalmente así como de ser el facilitador para la participación
ciudadana en las decisiones que los afectan. En este punto puede verse como nuestra
constitución está cimentada sobre las bases de la consulta como el medio idóneo de la
participación dentro de un espíritu democrático. No sólo se queda en esta enunciación sino que
en norma posterior, concretamente el artículo 7 establece la diversidad étnica y cultural como un
derecho fundamental, con lo que sigue configurándose el principio democrático entendido este
como el respeto por las opiniones y en general formas de vida de los integrantes de una nación,
llegando al punto en que se logra la convivencia de todos los ciudadanos no abriendo campo a la
exclusión por razones discriminatorias. Este cuadro constitucional se complementa con el
artículo 330 que consagra la consulta a comunidades indígenas, referida al campo de la
explotación de recursos naturales como un mecanismo para garantizar la integridad cultural,
social y económica de estos pueblos. También se rescata la ley 21 de 1991 que en el artículo 6
habla de la consulta a pueblos indígenas través de sus instituciones representativas y que
justifica en el artículo siguiente como el “derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo
que hace relación al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias,
instituciones, bienestar espiritual, sus tierras y los territorios que ocupan o usan de alguna
286
manera y a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”161. Finalmente se trae el
documento CONPES de 1995 que le atribuye al Ministerio del Interior a través de la División
General de Asuntos Indígenas la coordinación del proceso de consulta y mesas de concertación
sobre planes y programas que involucren comunidades indígenas respetando en los diferentes
procesos las formas de organización y autoridades tradicionales que les son propias.
Citan como los objetivos de la consulta previa los siguientes:
1. “Informar a los pueblos y comunidades indígenas consultados sobre las condiciones,
términos, características y efectos de los proyectos, medidas o actividades que se pretendan
desarrollar. En este caso se estaría dando aplicación al principio de información enunciado
en el capítulo 2.
2. Informar al gobierno sobre las características culturales y la vulnerabilidad étnica del pueblo
y comunidad indígena consultado en relación con los proyectos y medidas objeto de la
consulta.
3. Determinar conjuntamente con los pueblos indígenas sobre los impactos previsibles sobre su
integridad étnica que se puedan causar como consecuencia de la medida o proyecto que se
pretende desarrollar.
161 Ley 21 de 1991. Artículo 7.
287
4. Determinar las medidas que se deben adoptar para prevenir, mitigar, corregir o compensar
los impactos identificados según corresponda, mediante la suscripción de los instrumentos
necesarios que precisen las obligaciones a cargo de cada una de las partes, con sujeción a
los compromisos que se hubieren alcanzado dentro de la consulta previa.
5. Garantizar que en la toma de la decisión por parte de la autoridad competente sobre la
medida o proyecto que se tenga en cuenta la participación de los pueblos y comunidades
consultadas.
6. Establecer conjuntamente un plan de seguimiento a los acuerdos.
7. Establecer una base social sólida y armónica para el desarrollo del proyecto consultado.”162
4.4.1 Desarrollo del Proceso de Consulta
1. Se determinó que la consulta debía hacerse a los pueblos indígenas Inga y Awá de las
parcialidades del Espingo, Damasco Vides, Bella Vista, Villa Unión, San Miguel de la Castellana,
Playa Larga, Chaluaiaco, Siloe, San Andrés Islas y Las Vegas. La anterior determinación
obedece a ser estas las tribus que se ven afectadas con el proyecto por localizarse en este
territorio.
162 SANTOYO. Gladys. CORREA Hernán Dario. VASQUEZ. Miguel. Hacia el Reconocimiento de losDerechos Humanos. Santa Fe de Bogotá: Ministerio del Interior. 1998. Pp 346-347.
288
2. El 13 y 14 de febrero se instaló el proceso de consulta por parte de la División General de
Asuntos Indígenas en Mocoa Putumayo. Como principales compromisos se establecieron:
• Ampliación del estudio de impacto ambiental para incluir el componente sociocultural a
través de tres talleres con las comunidades para que ellas determinen los posibles impactos
como consecuencia de la perforación exploratoria. Efectivamente se dieron el 12 y 14 de
marzo y el 14 de abril. A su vez el 13 y 14 de abril en San Miguel de la Castellana, la
Organización Zonal Indígena del Putumayo informó de la decisión adoptada por los
gobernadores indígenas del Putumayo en el sentido en el que debían suspenderse todo tipo
de trabajos de exploración y explotación petrolera por un periodo de cinco años, para
reformular la política petrolera frente a pueblos indígenas y legalizar los territorios indígenas
del Putumayo.
3. La DGAI estipula el 25 de septiembre de ese año que el proceso de consulta no ha terminado.
4. El 29 de mayo de 1996 y el 22 de octubre del mismo año en reuniones interinstitucionales se
determinó como criterio para la continuación de la consulta un complemento del estudio
sociocultural para determinar los impactos y medidas de prevención, mitigación y compensación.
5. El Ministerio del Medio Ambiente ordenó la articulación del componente etnocultural al estudio
de impacto ambiental que lo realizaron en conjunto dos personas designadas y las respectivas
parcialidades para concluir las posibles medidas compensatorias y las expectativas de la
comunidad con respecto al estudio.
289
6. En diciembre de 1996 se realizó una reunión en la ciudad de Mocoa para concertar las
medidas de mitigación y compensación para finalizar la consulta que no pudo llegar a feliz
término porque los representantes de los pueblos indígenas y la OZIP solicitaban como
condicionamiento para la firma del acuerdo la legalización de los territorios y la financiación de
actividades que no hacían parte del plan de manejo ambiental ni de las medidas de
compensación y mitigación ocasionando el retiro de ECOPETROL y la manifestación de los
pueblos indígenas de la espera de una nueva reunión de concertación.
7. Finalmente se reunieron nuevamente en agosto de 1997 llegando a un acuerdo sobre la base
de dividir el trabajo en dos comisiones, una que trataría en concreto las medidas de
compensación y mitigación y la otra para trabajar sobre las peticiones en las que insistían los
pueblos indígenas. También gracias a otros planteamientos hechos por los indígenas hicieron
cambiar el plan manejo ambiental que tenía ECOPETROL previsto. El 21 de agosto redactaron
el Acta de Concertación sobre los ajustes al Plan Manejo Ambiental y el Acta Compromiso entre
ECOPETROL, DGAI, Departamento del Putumayo y las comunidades indígenas del área de
influencia del bloque San Juan. Sin embargo no fueron firmadas inmediatamente porque la OZIP
y los gobernadores indígenas solicitaron un plazo de quince días para realizar las gestiones ante
el INCORA para obtener un compromiso tendiente a la constitución del resguardo el cual se
obtuvo el 2 de septiembre.
290
4.4.1.1 Medidas de prevención, mitigación y compensación
1. Relativas a la contratación de mano de obra no calificada:
• Se contratará entre los campesinos e indígenas de la región que estén censados y tengan su
documento de identidad.
• ECOPETROL contratará a un representante de todas las comunidades para que se
encargue de coordinar la contratación asegurando escoger a los más capaces para la labor
que se requiera. El representante debe ser rotado cada tres meses intercalándose por un
periodo uno de la comunidad Inga y al siguiente de la Awá. También debe concertarse las
condiciones de contratación con los gobernadores de los cabildos. En lo atinente a la
relación laboral debe seguirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
• Se contratarán con equidad y de forma equitativa tanto a colonos como a indígenas.
• Se rotará la contratación de indígenas cada 28 días siendo la única causal de incumplimiento
de este punto el mal desempeño en el trabajo de quien se quiera despedir antes del tiempo.
• Para la atención del personal debe destinarse un rubro para que se haga de acuerdo con la
medicina tradicional es decir por un taita o curaca.
• ECOPETROL se compromete a hacer una difusión radial en lenguas indígenas para explicar
en que consiste el empleo no creando de esta manera falsas expectativas.
291
• Se diseñará, elaborará y distribuirán folletos informativos en las escuelas sobre el trabajo de
perforación.
2. Medidas de Compensación en relación con la atención a necesidades básicas de los pueblos
impactados por el proyecto:
• Se realizará un taller de cinco días para los gobernadores de los cabildos, un acompañante
que sepa leer y escribir y dos representantes de la OZIP y versará sobre definición y
priorización de las necesidades básicas de las comunidades, metodología de formulación de
proyectos y posibles fuentes de financiación a nivel nacional e internacional.
3. Medidas tendientes a prevenir y mitigar el proceso de colonización que se genere con
ocasión del proyecto:
• Creación de comités de vigilancia para proteger los recursos.
• ECOPETROL se compromete a formar un comité interinstitucional de vigilancia para evitar la
consolidación de asentamientos en áreas sensibles del bloque San Juan.
• El Ministerio del Medio Ambiente se compromete a exigir a la alcaldía de Villa Garzón
Putumayo la vigilancia ecológica del bloque San Juan así como a Corpoamazonía la
realización del control y vigilancia de la protección de los recursos naturales del bloque San
Juan y presentar resultados de la zonificación ecológica y de manejo que se adelanta en el
bloque.
292
• Realización de cuatro talleres dirigidos a los pueblos indígenas, autoridades locales y
comunidad y personal contratado sobre sensibilización y educación ambiental con la
finalidad de prevenir la conformación de fincas en el área sensible del bloque la cual debe
ser de reserva forestal.
• No se construirán vías de acceso al Bloque por cuanto la movilización de equipos o
personal se hará por helicóptero.
• ECOPETROL aportará la suma de dieciséis millones de pesos para el estudio
socioeconómico para la constitución del resguardo de San Miguel y Playa Larga y
adicionalmente los recursos para el levantamiento topográfico de la comunidad Chaluaiaco
siempre y cuando el INCORA lo realice antes del 15 de noviembre.
4. Medidas para mitigar, prevenir, corregir y compensar la pérdida de cobertura vegetal y
afectación de especies faunísticas durante la ejecución del proyecto: (en esta parte puede
apreciarse como la consulta previa es un medio eficaz para la protección del medio ambiente y
en general de los ecosistemas lo que beneficia no sólo a la comunidad indígena sino a todo el
pueblo colombiano)
• Protección a cauces de ríos o quebradas cercanas al pozo para evitar la erosión y los
desplazamientos.
293
• Se guardarán más de cien metros de distancia como límite de los salados, peperos y
bañaderos.
• ECOPETROL debe contratar dos taitas para que localicen las plantas medicinales en el sitio
de intervención y designen un lugar para replantarlas, asegurando su crecimiento natural por
un tiempo determinado.
• ECOPETROL debe destinar unos recursos para la conformación de dos jardines botánicos
para el pueblo Awá y uno para el Inga.
• ECOPETROL debe cuidar que el material vegetal removido se localice dentro de las mismas
cuatro hectáreas de la explanación.
• ECOPETROL debe optimizar y minimizar el espacio a intervenir una vez iniciada la
perforación.
• Como forma de protección de los ciclos de alimentación de los animales, se tratará de
realizar los vuelos en helicóptero en la medida de lo posible entre ocho de la mañana y tres
de la tarde. Este acuerdo, retrata la relación de los pueblos indígenas con la naturaleza que
puede definirse como de respeto y cuidado como una parte integrante de su cultura.
• Una vez finalizado el proyecto, ECOPETROL debe dejar el lugar en iguales condiciones a
como lo encontró para lo cual es necesario la implementación de programas de
294
reforestación, recuperación de paisajes y todas las labores ecológicas tendientes a este
propósito.
• ECOPETROL debe financiar dos ceremonias de yagé que pretenden que los espíritus de la
selva permitan que el ahuyentamiento de los animales sea mantenido por los taitas y se
proteja la vida de la gente.
• ECOPETROL construirá los taludes de la forma más vertical posible.
• Por ultimo a este respecto ECOPETROL debe adelantar un programa de educación
ambiental para los trabajadores del proyecto en el que se tratará el bosque primario y su
importancia como regulador de aguas y generador de biodiversidad, la fauna local y su
importancia para conservar el equilibrio ecológico de los ecosistemas terrestres y acuáticos y
normas legales que regulan la actividad de caza.
5. Medidas para prevenir la afectación de sitios de importancia cultural como salados, peperos y
bañaderos:
• Serán considerados como zona de exclusión para cualquier actividad y ECOPETROL
realizará talleres de capacitación para trabajadores y técnicos del proyecto sobre patrones y
elementos culturales de los pueblos Inga y Awá, sitios sagrados para estos pueblos y el
papel de los peperos, salados y bañaderos en el contexto cultural de estas comunidades.
6. Medidas para prevenir la afectación del Patrimonio Arqueológico:
295
• “ECOPETROL contratará un arqueólogo durante la etapa de la explanación y en caso de
encontrar algún vestigio, suspenderá la actividad y contratará un programa de arqueología
de rescate.
7. Apoyo comunitario para el fortalecimiento de los pueblos indígenas del área de influencia:
• ECOPETROL debe dar a cada parcialidad la suma de siete millones de pesos para que
gestionen algún proyecto productivo.
8. Plan de Gestión Social:
• ECOPETROL realizará unos talleres dirigidos a las comunidades indígenas del Bloque San
Juan cuyos temas versarán sobre el medio ambiente con énfasis en la protección de
ecosistemas sensibles, calidad de vida, legislación ambiental y mecanismos de participación
ciudadana, difusión del plan de manejo ambiental y su cumplimiento y política petrolera y
participación de regalías.
• Programas de Promoción y apoyo para la recuperación, protección y conservación de la
identidad cultural de los pueblos indígenas del Bloque a través del apoyo investigativo para
la recuperación de la lengua awá, el fortalecimiento de la inga así como de ceremonias y
ritos medicinales.
296
El anterior acuerdo da por terminado el proceso de consulta con el consecuente otorgamiento de
la licencia ambiental y corresponde a la DGAI velar por su cumplimiento.
Como conclusión, pude decirse que jurídicamente los pueblos indígenas tienen toda la
protección necesaria para no tener en ningún caso un desmedro de su integridad cultural. Como
producto de esta consulta fueron favorecidos en todos los aspectos desde el compromiso para la
legalización de las tierras hasta la garantía de sus pilares jurídicos básicos consagrados
constitucionalmente y que se resumen en la identidad, el territorio que ya se mencionó, la
autonomía y representación que se vislumbró durante el proceso con la asistencia de las
autoridades representativas y legítimas de las comunidades, el desarrollo propio y desde luego el
de consulta previa.
En cuanto al punto planteado al inicio de esta parte del capítulo, el proceso de consulta puede
prestarse para que las comunidades se aprovechen de las compañías petroleras que a nuestro
modo de ver tienen desventaja frente a un proceso de consulta cimentado en la relevancia de
rango constitucional de protección a indígenas. Un ejemplo claro en este caso en particular fue la
exigencia durante el proceso, del compromiso para la legalización de tierras, condicionamiento
que nada tenía que ver con el impacto ambiental que pueda tener sobre un territorio un proceso
exploratorio y de perforación de hidrocarburos, sin embargo la consulta tuvo que ser suspendida
por este motivo dilatándose un proceso que podía haber concluido tiempo atrás. Esta situación
no se presenta con exclusividad en el área de hidrocarburos sino que puede generalizarse a toda
clase de proyectos que se realicen cerca a comunidades indígenas y que por lo tanto requieren
del proceso de consulta previa, tal es el caso de las hidroeléctricas en los proyectos Urra 1 y
Urra 2.
297
Siendo así para nosotros las prerrogativas son un poco amplias y por lo tanto sería conveniente
replantear las finalidades de la consulta para buscar la equidad que es propia de todo
ordenamiento jurídico.
Todo lo anterior no significa que no estemos en favor de la protección a las culturas indígenas, la
cual desde luego apoyamos en el entendido que hacen parte de nuestra cultura ancestral e
independiente de esto porque merecen todo el respeto y la admiración como forma cultural pero
lo que no admitimos ni parecería justo es que se caiga en un abuso del derecho que es
sancionable bajo cualquier punto de vista.
298
CONCLUSIONES
Este estudio que hemos concluido nos lleva necesariamente a afirmar que en Colombia se ha
dado una evolución jurídica basada en el reconocimiento de situaciones reales como la
coexistencia de diferentes culturas que hicieron necesaria la construcción de una legislación
sobre las bases de la igualdad, reglamentando las necesidades de los diferentes habitantes de
esta nación llegando incluso a revaluar los principios que tenía el Estado plasmados en su
constitución política. Gracias a esta implementación y al diseño de políticas gubernamentales, se
ha llegado a garantizar una serie de derechos de orden constitucional y legal en favor de las
minorías étnicas.
De otra parte, esta legislación cuenta con un pilar fundamental el cual es el reconocimiento y
entendimiento de la óptica frente a un ordenamiento jurídico que tienen las minorías, creando así
un compendio de leyes unitario y que aborda todo el desarrollo de un sistema de vida acorde con
sus necesidades y planes de vida. Esto se demuestra al ver que el régimen especial para estas
etnias integra todo y regula todo, no quedándose simplemente en la enunciación de algunos
derechos que no se articulan entre sí. Esto pudo apreciarse en los capítulos 2 y 3 al analizar una
legislación que para su construcción necesitó de siglos de gestación hasta llegar al punto en el
que empezó a consagrarse teniendo en cuenta hacia donde querían ir estas minorías y
consultándoles sus mayores prioridades con sus fundamentos, todo esto con la finalidad de
entenderlas y legislar sobre esta base, la de la equidad y la justicia.
299
Analizando el trasfondo de toda esa consagración, encontramos que el reconocimiento de esa
gran cantidad de derechos obedecía a armonizarse con una política internacional mediante la
adopción de importantes convenios como el 169 de la Organización Internacional del Trabajo y
otros mas, ajustando la legislación nacional a esta corriente que reposa en la garantía de los
derechos humanos.
Finalmente somos reiterativas en las grandes atribuciones normativas que el Estado ha dado a
las minorías que incluso en algunos casos llevan a sacrificar el derecho de la sociedad mayor
por respetar unas formas de vida y unas creencias religiosas que les son propias,
cuestionándonos con esto sobre el exceso en sus derechos.
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