Post on 25-Sep-2015
description
UNIDAD I
1.1 El Estado.
Origen, elementos y fines.
De forma general definimos al Estado como la sociedad polticamente organizada,orientada al bienestar general (definicin finalista). El origen del Estado comomodernamente lo concebimos surge a fines de la Edad Media, al culminar un procesoiniciado en las ciudades italianas alrededor del siglo XV (surge lo stato), y se consolidacon la consagracin de la ideologa iluminista del siglo XVII, siglo en que tambin sedelimitan territorialmente los Estados europeos. Todo esto sin desconocer que ya en Greciay Roma haba organizacin poltica de la sociedad (las polis o civitas).
Los elementos del Estado son:
1. Poder: lo conforman el conjunto de rganos que componen las autoridades de la Nacin (Gobierno) y la coercin que implica el uso legtimo de la fuerza. Algunos autores desdoblan este elemento en dos, distinguiendo poder Gobierno. Nosotros entendemos al segundo dentro del primero.
2. Territorio: mbito geogrfico dentro del cual se aplica la jurisdiccin del Estado (o sea el poder nombrado). Comprende tierra, agua, aire y subsuelo. Sus lmites pueden ser lneas naturales o imaginarias. A ese territorio segregan: buques y aeronaves de bandera nacional, Embajadas y Consulados.
3. Poblacin: personas que estn en el territorio ya dicho, en un momento dado. Se diferencia del pueblo, que es la porcin de esa poblacin que es considerada nacional de ese territorio.
En cuanto a los fines del Estado, ya en la definicin vemos que ste es el bien
Comn, un concepto de fcil manipulacin. Pero en definitiva refiere a intentar asegurar la
Plenitud (material y espiritual) de la vida de las personas, y diferencindose de los intereses
Particulares que mueven a otras instituciones distintas del Estado. Se pone as por encima
Del individualismo ciego y del estatismo que concibe al Estado como nico sujeto de derechos.
Personalidad del Estado. Teoras sobre la imputacin de conductas al Estado.
Desde el plano histrico vemos que el origen del Estado como persona puede leerse
En la teora romana, que conceba a quien mandaba como rgano de la comunidad; distinta a la concepcin germana que entenda el poder del Seor como un poder a ttulo personal (no distingua la institucin u rgano del sujeto que la ejerca). Pero a pesar de esa diferencia los romanos no consideraban al Estado como sujeto de derechos y obligaciones, lo que se consagra recin con la teora del Fisco (al desarrollarse el llamado Estado-polica europeo en el siglo XVII) que permita que el Estado sea parte en juicio (en principio slo por una cantidad limitada de sus actos), lo que no deja otra opcin que considerarlo sujeto capaz de contraer derechos y/u obligaciones. Con el tiempo los actos estatales que podan ser juzgados fueron amplindose (agregndose aquellos que generaban responsabilidad pecuniaria estatal por ilcitos o lcitos daosos), hasta hoy en que slo se excluyen los llamados actos polticos no justiciables. Queda claro entonces que la idea de personalidad
del Estado no se asocia al individualismo: ni al jusnaturalista de la Europa Continental ni al
empirista sajn.
En cuanto a la imputacin de los actos a las personas jurdicas (entre ellas el
Estado), se han dado varias teoras hoy superadas: la teora de la ficcin (las personas
jurdicas actan como las personas fsicas), la teora organicista (la persona jurdica es un
mero rgano volitivo) y, ya en el plano estatal, la teora que negaba la personalidad del
Estado (de sustento fctico tan imposible como la teora de la ficcin) y la teora de la doble
personalidad del Estado (el Estado es una persona cuando acta como sujeto de Derecho
Privado, y otra cuando lo hace como sujeto de Derecho Pblico, habiendo entonces dos
centros de titularidad de derechos y obligaciones). Actualmente la teora vigente es la de la
institucin: cada persona jurdica (entre ellas el Estado), existe como institucin: un
conjunto de humanos poniendo esfuerzos comunes para construir una empresa comn en la
que se comparten sobre todo los fines, y tambin los medios para alcanzarlos, empresa que
los excede en poder y que dura ms que sus vidas. Esas empresas comunes se dan por la
forma de ser social del hombre, y el ordenamiento jurdico no puede negarlas: al contrario,
debe regularlas.
Nocin de rgano y relaciones entre rgano y agente pblico.
Un rgano se compone por dos elementos que, aunque diferentes, lo constituyen
como unidad: el elemento objetivo o centro de competencias (poderes o facultades, que
incluyen potestades en sentido tcnico y cometidos); y el elemento subjetivo, o sea la
voluntad y capacidad de las personas fsicas (agentes pblicos) que desempean la
titularidad de dicho rgano, y que se imputan a ste. Superada est la postura de un rgano
institucin y un rgano fsico como independientes, pues ninguno de los dos existe por s
mismo.
Si bien el rgano no tiene personalidad jurdica (se encuentra siempre dentro de una
persona jurdica que lo abarca), ello no le obsta para tener potestades de actuar en el mundo
jurdico y modificarlo, slo que no como sujeto de derechos y obligaciones.
Vemos entonces que el agente pblico es la persona fsica que, ocupando una
posicin determinada (cargo) en un rgano estatal, se encarga de materializar la voluntad de
dicho rgano a travs de sus acciones, por lo que las relaciones entre rgano y agente son
de correspondencia, como vemos al definir al rgano.
Las funciones esenciales del Estado: administracin, legislacin y justicia.
La idea de separacin de funciones se consagr como sistema de ideas polticas en
El Espritu de las Leyes de Montesquieu, en 1748. Esta obra condens ideas que ya se
manejaban desde antes y por muchas personas (filsofos, economistas, comerciantes), y
tuvo como finalidad principal separar la Administracin de la Legislacin, con base en el
principio de legalidad. Posteriormente, se agreg la funcin judicial independiente para
resolver conflictos en que los otros poderes eran parte (sea entre ellos, o entre uno de ellos
y un gobernado).
La separacin de poderes parte del presupuesto de que todo rgano que ejerce poder
tiende a abusar de l, por lo que se hace necesario un sistema de frenos y contrapesos. Esto
hace que se dividan determinadas funciones del poder estatal (que siempre es uno solo) en
diversos rganos, que se controlarn entre s. Pero al ser el poder estatal nico, siendo
realistas, entendemos que no se puede operar una separacin total y tajante entre cada
funcin. Por ello es que los rganos tienen asignada una funcin de forma predominante, y
suelen ejercer las otras dos de forma secundaria (ej.: el ejecutivo principalmente administra,
y en forma menor legisla -decretos- y realiza tareas jurisdiccionales -aunque no judiciales-).
Esto implica la realizacin de 3 valores importantes para un Estado Moderno: coordinacin
entre sus rganos, equilibrio de poder entre ellos, y especializacin de cada uno a funciones
particulares.
La Administracin surge modernamente como tal en la poca napolenica, cuando
empieza a absorber cada vez ms funciones concretas, a la par que se desprende de la
funcin abstracta de legislar. Hoy la podemos definir como una actividad permanente,
concreta, prctica e inmediata. Ser tratada durante toda la materia.
La legislacin como funcin (sentido material) es la actividad de dictar normas
generales y abstractas, obligatorias para la poblacin. Mayormente es ejercida por el PL (la
ley como acto legislativo en sentido formal) sin perjuicio de su ejercicio por los otros
poderes (ej.: reglamente del PE).
La funcin jurisdiccional Cassagne la define como una actividad que se traduce en
la decisin de controversias, y que tiene fuerza legal. Alvarado Velloso considera la
definicin insuficiente, y agrega que esa decisin tiene que darse siempre por un tercero
imparcial, impartial e independiente. Conciliando las posturas, podemos decir que esto
constituye la diferencia entre funcin jurisdiccional y Poder Judicial (como rgano
independiente). Es decir que toda decisin de controversia con fuerza legal ser
jurisdiccional (gnero) y sta ser propiamente judicial (especie) cuando la ejerza el PJ
como rgano independiente que es.
1.2 La Administracin Pblica.
Concepto.
Es complejo determinar un nico concepto de Administracin Pblica, lo que se
debe a que la palabra Administracin puede tomarse como actividad o como conjunto de
rganos, lo que se relaciona con el punto siguiente. Adelantamos aqu que adherimos al
concepto en sentido objetivo, por lo que el concepto sera: actividad que en forma
inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los
rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de Derecho
Pblico. Vemos que lo caracterstico de la definicin son las 5 notas distintivas de la
actividad, y no el rgano que la ejerza.
La funcin administrativa en sentido objetivo, subjetivo y formal.
En sentido subjetivo, se ha entendido a la funcin administrativa como toda (o la
mayora de la) actividad que ejerce el PE y sus rganos.
En sentido objetivo, en cambio, se caracteriza a la funcin en s (y no a quien la
ejerce) reconocindose que las actividades materialmente administrativas se ejercen
primordialmente por el PE, y en menor medida por el PL y el PJ. Esta nocin se completa
con la referencia teleolgica de la funcin (el bien comn), y con el reconocimiento de que
no slo sucede que los 3 poderes ejercen la funcin, sino que adems el PE ejerce, junto a
sus funciones administrativas caractersticas, otras de carcter legisferante y jurisdiccional.
La definicin en este sentido fue dada en el punto anterior.
En cuanto al sentido formal, leyendo a Cassagne pensamos que puede relacionarse
con la teora de Merkl, ligada al positivismo jurdico. Para este la legislacin es la ejecucin
inmediata del mandato constitucional, en tanto que la Administracin (como actividad que
quiere que se cumpla la legislacin vigente) es ejecucin mediata de ste (legislacin
mediante). Gordillo en cambio asocia el sentido formal al subjetivo, considerndolos lo
mismo.
La Administracin en el Estado de Polica y en el Estado de Derecho.
La distincin entre estos dos modelos de Estado fue hecha por varios autores en
forma distinta (Foucault, Zaffaroni). Consiste bsicamente en distinguir al Estado segn su
etapa histrica (y en consecuencia, su forma de ser y fines), y son aplicables ms que nada
a la Europa Continental y a quienes imitaron sus formas de construccin estatal. Cuando los
Estados-Nacin recin se consolidaban (por ejemplo, siglo XVII para Francia y siglo XIX
para Alemania) predominaban las formas de Estado Polica, que buscaban concentrar todo
el poder en el Prncipe y que no se interesaban demasiado por los sbditos: es la poca de
las grandes confiscaciones de derechos de las mayoras populares, por parte del poder
central; poca en la que finalmente el Estado se seculariza volvindose una institucin
independiente del poder religioso, como ya haba ocurrido con la familia e incluso el
matrimonio. En estos tiempos, la Administracin contaba con un poder ilimitado, fundado
en la excusa de que el Prncipe pueda mantener la pax publica; y es aqu cuando surgen
instituciones como la expropiacin por causa de utilidad pblica, o la competencia por
territorio.
La expresin Estado de Derecho (acuada en 1832) refleja las luchas dadas en cada
pas entre el Parlamento y los Prncipes. Sus notas salientes son: el Derecho preexiste a la
Administracin (por lo que sta se somete a aqul); se garantizan los derechos
fundamentales de las personas (derecho Pblico subjetivo); y existen tribunales
independientes para dirimir controversias. En Francia este tipo de Estado se consolid a lo
largo de la primera mitad del siglo XIX, y fue all y entonces cuando naci el Derecho
Administrativo (como conjunto de normas propias que regulaban la actividad
administrativa). En este pas se da una administracin fuertemente centralizada con
marcada ordenacin jerrquica. El control de dicha organizacin lo realizaban tribunales
administrativos (o sea, control interno); y adems, la nota caracterstica es el
reconocimiento de un conjunto de prerrogativas a la Administracin, derivadas de la
consagracin jurdica de la Administracin, lo que implic, a la vez que el reconocimiento
de poder pblico de sta, un correlativo aumento de las garantas de los administrados (y
de la posibilidad de stos de exigir a aqulla). Cassagne asigna ms importancia a esta
caracterstica que a la existencia de tribunales independientes, al hablar de Estado de
Derecho.
Ante todo lo dicho cabe mencionar que en los pases anglosajones, el rule of law
determinaba entes locales casi autnomos, cuyas actividades se sometan a las mismas
reglas que los particulares (no exista el llamado poder pblico) y se juzgaban por
tribunales independientes.
El principio de legalidad y los lmites jurdicos a la actividad administrativa.
Cada funcin se ejerce a travs de cometidos (actividades concretas para lograr las
funciones, mandatos constitucionales). Para poder ejercer dichos cometidos y funciones, los
rganos deben contar con poderes, llamados en sentido tcnico potestades (situaciones
abstractas de sometimiento al poder pblico, nacidas del ordenamiento jurdico, y que
otorgan al poder estatal la posibilidad de producir efectos jurdicos generales o
particulares).
Ahora bien, dentro de la Administracin, vemos que tras todo lo dicho acerca del
Estado de Derecho (sometimiento de la Administracin a la CN y a la legislacin, por
cuanto todo ese ordenamiento jurdico -constitucional y legal- preexiste a la funcin
administrativa, sometida a l), queda claro que estas potestades deben necesariamente nacer
de una ley (en sentido material) pues el poder administrativo no es ilimitado. Las normas
que as lo establezcan, adems, hacen que esas potestades sean, para la Administracin,
inalienables e intrasmisibles.
Todo esto se relaciona con la legalidad, en el sentido de dar seguridad jurdica a los
particulares acerca de a qu normas atenerse; y refuerza el hecho de que la separacin de
funciones busc primordialmente distinguir entre legislacin y administracin.
1.3 Clasificacin de la actividad administrativa.
a) En razn de la naturaleza de las funciones.
1. Administracin activa y jurisdiccional: la activa es la administracin propiamente
dicha, que decide y ejecuta (decide el rgano, ejecuta quien lo preside). Esta actividad se da
por tpicos actos administrativos. Administracin jurisdiccional es la que slo decide
cuestiones (como recursos) promovidas por los administrados. Aqu la Administracin
realiza funciones jurisdiccionales, gnero que abarca a la especie actividades judiciales,
que son esas actividades ejercidas por el PJ a travs de un proceso y no de un
procedimiento (como hace el PE).
2. Interna o Externa: la interna es la actividad que el rgano administrador realiza
para su propia organizacin, sin entrar en relacin con terceros (actividad no jurdica). La
externa vincula al rgano con terceros (actividad jurdica). La primera tiene por fin
satisfacer intereses pblicos; la segunda slo de forma mediata, pues en lo inmediato busca
lograr el mejor funcionamiento del ente. A la primera corresponde el acto de
administracin; a la segunda el acto administrativo.
3. Consultiva: en las administraciones simples no suele existir. Es una funcin de
colaboracin, actividad preparatoria de la manifestacin activa de la Administracin. Se
justifica por el carcter tcnico de ciertas decisiones, y colabora a perfeccionar dicha
decisin. Los rganos consultivos suelen ser colegiados, pero pueden ser individuales (ej.:
Procurador del Tesoro). Adems, pueden ser permanentes, transitorios, e incluso ad-hoc. El
nico responsable de la ejecucin de los actos es el rgano activo; jams el rgano
consultivo. Los dictmenes pueden ser facultativos, obligatorios y vinculantes. Los
primeros son los que la Administracin no est obligada a requerir, y si los solicita, no est
obligada a seguir; los segundos s debe solicitarlos, pero no seguirlos; y los terceros seran
los que la Administracin debe requerir y aceptar, pero creemos que eso deja de ser un
dictamen consultivo. Segn Marienhoff, los dictmenes son actos de administracin (otros
opinan que son meros hechos administrativos).
4. Reglada o discrecional: toda la actividad de la Administracin es "sublegal" (en el
sentido de ley formal), y toda ejecuta la ley, pero en "grados" y formas diferentes. En la
actividad reglada, la Administracin se vincula fuertemente a la ley. En la discrecional, ella
acta con mayor libertad: est ms bien determinada por la "finalidad" a cumplir. En el
primer caso se siguen normas jurdicas; en el segundo criterios tcnicos o polticos. Pero as
como en la actividad "discrecional" la Administracin no es enteramente libre, en la reglada
tampoco se convierte en ciega ejecutora de la ley. Cualquiera de los dos tipos de actividad
puede hacer nacer para el administrado un derecho subjetivo, que ser de idntica
substancia.
5. De contralor: es la que se ejerce sobre los actos de la Administracin activa. Si
bien el control puede ser jerrquico, jerarqua difiere de control y no lo presupone (ej.: la
Contadura General de la Nacin no es superior jerrquico de un Ministerio). El contralor
ms frecuente es de tipo financiero, pero puede darse en general. La naturaleza jurdica del
acto de contralor depende de si es interno (acto de administracin) o externo (acto
administrativo). Un tipo comn de contralor son las llamadas "instrucciones" (generales o
individuales), obligatorias para el agente pblico.
b) En razn de la naturaleza del rgano.
a) Administracin burocrtica: las funciones estn asignadas a personas fsicas que
obran individualmente. Se opone a la Administracin colegiada. En la primera el principio
regulador es la jerarqua, en la segunda es la decisin de la mayora. El rgano burocrtico
acta en forma permanente o continua.
b) Administracin colegiada: las tareas estn encomendada simultneamente a
varias personas fsicas, que actan entre s en igualdad, aunque quien dirige o preside el
rgano tiene otras atribuciones (ej.: Decano de Facultad). La voluntad de esas personas, a
travs de deliberaciones que se deben dar en la forma que determine la normativa vigente,
constituye la voluntad del rgano. Se requieren, como mnimo, tres personas. El nmero
impar asegura evitar empates. La actividad de estos rganos es intermitente (al contrario de
los burocrticos): funciona cuando su actuacin es requerida, a travs de la convocatoria,
que debe serles comunicada a todos los integrantes (conteniendo da, hora, lugar de la
reunin, y orden del da a tratar). Para formar estos rganos y hacerlos funcionar cada
vez, se requiere el llamado qurum (determinado por normas).
Las decisiones son tomadas por mayora (simple, absoluta, calificada o unanimidad, segn
disponga la norma), previa deliberacin y votacin. De lo tratado en la asamblea o reunin
debe levantarse o labrarse acta. Estos rganos colegiados no deben confundirse con el
rgano complejo: sus actos son actos simples y no complejos (emanan de una sola
voluntad). En cuanto a la naturaleza de sus actos, son actos administrativos; por excepcin
son actos de administracin, cuando tratan temas de su composicin interna. Destacamos
que los miembros que no asistan a la asamblea, los que voten en contra o los que se
abstengan, quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que pueda tener lo
resuelto por el rgano.
c) Administracin autrquica: es la que realiza el Estado a travs de rganos dotados
de personalidad jurdica; por lo que es una administracin indirecta del Estado, a travs
de la entidad creada, que es, siempre, organismo estatal, perteneciente a la Administracin.
Sus elementos esenciales son: 1) personalidad jurdica; 2) patrimonio afectado al
cumplimiento de fines asignados; 3) finalidad pblica. Algunos autores sealan adems la
creacin legal directa por el Estado; y el contralor legal directo sobre dichas. Marienhoff y
el Profesor Lombardero critican la creacin de entes autrquicos para, la explotacin de una
mina y la comercializacin de su producido: la figura debera ser una sociedad estatal.
c) actividades interorgnicas e interadministrativas.
El tema se trata en el punto 4.2, al explicar las relaciones interorgnicas e
interadministrativas. Estas actividades son el producto de dichas relaciones, por lo que all
nos remitimos.
UNIDAD II
2.1 Derecho Administrativo.
Concepto.
Parte del Derecho Pblico interno que regula la organizacin y las funciones de
sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano Ejecutor y de las entidades
jurdicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que
ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades
realizadas por personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye
potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado (aun cuando
no sean personas administrativas).
En el aspecto acadmico, puede definrselo como la rama del derecho que estudia
primordialmente la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los
particulares.
Como vemos, la definicin del cuerpo normativo que forma el Derecho
Administrativo tiene en cuenta sustancialmente el aspecto objetivo de la actividad
administrativa; y agrega adems las actividades no administrativas del rgano Ejecutivo,
como sujeto central de esta rama del Derecho.
Caracteres.
1. De Derecho Pblico: por cuanto su fin es siempre el bien comn o satisfacer
intereses colectivos.
2. Dinmico: sus normas deben adaptarse a los constantes cambios sociales, entre los
cuales se contemplan tambin situacin de emergencia, que la Administracin debe
intentar superar lo ms rpidamente posible.
3. Organizacional: pues organiza los entes administrativos que ejecutan estas
funciones (Nacin, Provincia, Municipio, etctera).
4. Exorbitante: tiene poderes que exceden la rbita del Derecho Privado.
Su objeto de estudio y contenido.
El objeto de estudio del Derecho Administrativo como disciplina fue debatido.
Mientras Hauriou propona que ste era las potestades de la Administracin, la escuela del
servicio pblico centraba su atencin en stos (su prestacin, las relaciones que stos
generan con los particulares, etctera).
En cuanto a su contenido, ste ha variado a lo largo del tiempo. La tendencia suele
ser a que vaya aumentando, pues instituciones que primeramente estaban en la rbita del
Derecho Privado han sido absorbidas por el Derecho Administrativo (salud, educacin;
pues lo que comenz siendo una absorcin de poder del aparato estatal, constituye hoy una
enorme asuncin de responsabilidades por su parte). La clave es determinar el contenido
actual de esta rama, an a riesgo de que ste cambie. Este contenido est dado por su
definicin, dada al comienzo de la unidad.
2.2 El mtodo en el Derecho Administrativo.
Nocin de mtodo.
El mtodo es el conjunto de pasos que conforman el procedimiento a seguir para
llegar a un determinado resultado. En las ciencias o disciplinas, la cuestin del mtodo es
fundamental, dado que cada una desarrolla uno propio, y todo aquel que pretenda
desarrollar su actividad dentro de dicha disciplina (sobre todo los investigadores) debe
respetar dicho mtodo, como punto de partida.
Por supuesto que el Derecho se ha nutrido y nutre de diversos mtodos (lgico,
gramatical, histrico, comparativo, etctera). Lo mismo ocurre con cada rama del Derecho,
en que un mtodo cobra ms relevancia que otros y predomina sobre ellos, e incluso
algunos mtodos comunes a todo el Derecho pueden perder importancia o hasta utilidad.
Lenguaje, mtodo y Derecho Administrativo.
Al tratar este tema, Gordillo ahonda en muchas de las cuestiones filosficas del
lenguaje. Trata el tema del significado y el significante, critica los intentos de construir
un definicin perfecta pues los conceptos usados para definir son tan vagos como los
definidos; y derrumba tambin la teora an sostenida en ocasiones, que considera que las
cosas son realmente algo, algo que es su esencia o naturaleza y que el hombre slo
puede acercarse a conocer cada vez ms.
Explica el autor que en pocos lugares del Derecho es tan intensa esta lucha por el
lenguaje como lo es en el Der Adm, por su cercana a la Poltica y a los intereses colectivos,
en los que las cuestiones de poder son ms claras. Sin embargo, es de notar que Gordillo
prefiere evitar la guerra de las palabras, definiendo los conceptos cuando es necesario
hacerlo, por usrselos en un sentido tcnico, diferente al uso comn, que es por
definicin ms vago que el acadmico o cientfico. As, no debemos excedernos en la
reglamentacin lingstica, corrindonos demasiado del lenguaje vulgar, pero tampoco
debemos pasar por el alto cuando lo hacemos, definiendo debidamente la palabra en
cuestin, a fin de buscar consensos a su respecto. Es tambin criticable que Gordillo se
refiera a un lenguaje comn; mejor sera hablar de usos comunes, pues la cultura no es
homognea (sino hegemnica, en todo caso) y por ello tampoco lo es el lenguaje.
Anlisis de los distintos mtodos.
Encontramos, entre otros, al mtodo exegtico, al mtodo sociolgico (histrico y
comparativo), al mtodo realista, etctera.
El mtodo exegtico se caracteriza por el culto a la norma escrita, prescindiendo de
los dems elementos. Fue consecuencia de la Codificacin emprendida por los Estados
Nacin que surgan en el siglo XIX, y estuvo en auge hasta principios del siglo XX. Por lo
dicho, cumpli un papel histrico pero ha quedado demasiado simple para el razonamiento
actual. En el Derecho Administrativo tuvo importante influencia, porque ambos compartan
el origen francs, con su particular forma de pensamiento.
El mtodo sociolgico hace hincapi en el anlisis social (el Derecho como
fenmeno social) histrico/comparativo, y tambin en cuestiones econmicas y polticas
que rodean al Derecho en un lugar y momento determinados. Debe ser tenido en cuenta
para un anlisis serio, pero no podemos reducir el Derecho a la Poltica, ni a la Economa,
ni a la Filosofa ni a la Sociologa: en estas dos ltimas, el exceso de teorizaciones conduce
a un alejamiento de los problemas reales del mundo jurdico.
El mtodo realista propone un anlisis pormenorizado de los hechos (aqu ya
encontramos una dificultad epistemolgica: qu son hechos, y qu no lo son?) de un pas,
para analizar su estructura jurdica. Su valor reside en intentar ver qu normas son
efectivamente aplicadas por los Tribunales, o efectivamente respetadas por la poblacin,
por qu motivos, cmo vara esa cuestin en el tiempo y por qu causas, etctera. Al final
de esta tarea, se propone un anlisis crtico en que el investigador puede aportar
soluciones jurdicas a un problema social (modificar o derogar una ley, crear otra nueva,
tomar medidas para su mejor cumplimiento, etctera). Su contacto con el mtodo
sociolgico es claro.
El mtodo lgico, finalmente, propone el uso de la induccin para obtener los
llamados Principios Generales del Derecho de la Teora General del Derecho y de cada
una de sus ramas; principios que son aplicados al caso concreto a resolver, a travs de la
deduccin. Predominan en este mtodo cuestiones de organizacin y lgica interna del
sistema jurdico, y no tanto su contacto con otras esferas de la vida, por lo que se acerca
ms al mtodo exegtico, aunque ste se detiene ms en el hecho poltico de la ley, en tanto
el mtodo lgico presta atencin a todo el sistema jurdico. Se le ha objetado a este mtodo
querer introducir en el Derecho Pblico lgicas propias del Derecho Privado, al decir que
sera ridculo pretender decidir sobre los derechos de los () de las Naciones () por los
mismos preceptos con que se resuelve entre particulares el derecho a una gotera". A esto
sus defensores contestaron que dichos principios no eran del Derecho Privado, sino de la
Teora General del Derecho, pero lo cierto es que mayormente tomaban lgicas privatistas,
por ser el Derecho Civil la rama madre. Tambin se ha dicho que este mtodo pretende que
existan soluciones universales a problemas concretos en diversos pases y en diversos
tiempos.
Ante todo lo dicho, creemos que el Derecho no puede prescindir de la lgica, para
formar una disciplina propia y no ser una mera resultante de coyunturas econmicas y
polticas; pero menos an puede prescindirse de la realidad social a la hora de hablar del
Derecho, de lo contrario ste sera totalmente obsoleto a sus fines, como herramienta al
servicio del hombre y su mejor vida.
El mtodo cientfico.
Definirlo aqu se hara totalmente imposible. Podemos decir que es el mtodo por
excelencia adoptado por las disciplinas modernas, y consiste bsicamente en la posibilidad
de repetir un experimento para obtener de sus resultados principios generales. Para ello, se
suele mantener una variable constante y analizar los cambios de otras. Su aplicacin es
plena en las llamadas ciencias duras, siendo ms discutible en las disciplinas sociales.
El mtodo del caso en el Derecho Administrativo.
Este mtodo, conocido por su aplicacin predominante en el Derecho anglosajn, y
su falta de utilizacin en nuestro Derecho latino, especialmente a la hora de ensearlo en las
Facultades, se torna muy importante en la rama que estamos estudiando.
Por ser el Derecho Administrativo una rama en constante movimiento y adaptacin
a coyunturas diversas, el precedente administrativo y el judicial son de especial
consideracin a la hora de resolver nuevos problemas concretos. Es por ello que en esta
materia nos centramos especialmente en la jurisprudencia (sobre todo de nuestra CSJN).
La utilizacin de este mtodo va de la mano con la asuncin de que en esta rama
(como en general) no podemos buscar soluciones permanentes, sino que ellas son
esencialmente provisorias, sujetas a cambios de criterios de acuerdo a diversas cuestiones
como decisiones polticas (poltica judicial, incluida) o cambios econmicos o culturales.
2.3 Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del
Derecho.
Derecho Pblico: Constitucional, Poltico, Internacional, Penal, Financiero, Procesal,
Ambiental.
Derecho Constitucional: la relacin es muy fuerte, y es de jerarqua: el Derecho
Administrativo est subordinado al Derecho Constitucional, siendo la Constitucin la
primera y ms importante fuente de la Administracin, al regular sus fines, instituciones,
rganos y principios.
Derecho Poltico: sus relaciones son ntimas por cuanto comparten el objeto de
estudio (el Estado), pero sus enfoques son diferentes: el Derecho Poltico teoriza
filosficamente sobre el surgimiento del Estado y sus diferentes formas polticas de
organizacin (centralismo o federalismo, democracia o monarqua, Repblica o Dictadura,
etctera) en tanto el Derecho Administrativo estudia sobre todo el funcionamiento del
Estado actual, y sus diferentes formas de organizacin no poltica, o sea funcionales,
aunque claro est que estas categoras no pueden diferenciarse tajantemente.
Derecho Internacional: aqu la relacin se da sobre todo a raz del crecimiento de la
legislacin internacional desde fines del siglo XX. El Derecho Internacional no se relaciona
en s mismo con el Administrativo, sino en funcin de sus ramas. As, el Der Adm est
subordinado a este en materia de TTII con jerarqua constitucional (Derecho Internacional
Constitucional), y se relaciona de diversas formas con la creciente legislacin internacional
en materia ambiental, y tambin en materia penal (sobre todo en lo que hace a crmenes de
lesa humanidad).
Derecho Penal: tienen tambin una ntima relacin, por cuanto la Administracin
depende de la existencia del poder punitivo para funcionar, y adems ste no es ms que
poder estatal en su mxima y ms directa expresin. El C.P. trae una serie de conceptos
aplicables a nuestra rama de estudio (servicio pblico, cargo pblico, autoridad competente,
empresas pblicas de transporte, uso pblico; no as con la expresin funcionario pblico
que el Cdigo expresa e intencionalmente ampla ms de lo normal).
En la realidad, estas dos ramas tienen 4 puntos de contacto. Primero, en el llamado
Derecho Administrativo disciplinario, que abarca las sanciones que la Administracin
puede imponer a sus miembros, y se fundamenta en una relacin laboral y en la
preservacin del orden dentro de ella.
Otro punto de contacto es el Derecho Penal de Ejecucin, que refiere a la ejecucin
de la pena en establecimientos al efecto (crceles, y por qu no Comisaras) y si bien su
carcter penal es innegable, el hecho de que la Administracin sea responsable de dichos
establecimientos determina que esta rama sea un Derecho Administrativo Especial.
El tercer ejemplo es el Derecho Penal Administrativo, que abarca los delitos
previstos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, que afectan al bien jurdico
Administracin Pblica.
Finalmente, el Derecho Administrativo Penal (o correctivo), que contiene a las
faltas y contravenciones, que constituye un Derecho especial, nutrido de principios de
ambas ramas. A esta conclusin llegamos pues no es regulado en el C.P., y adems es
eminentemente local, decidindose sus controversias en sedes administrativas.
Derecho Financiero: las relaciones entre estas ramas han sido conflictivas, pues el
Derecho Financiero (considerado autnomamente a partir de la importancia que tomaron
las finanzas pblicas tras la Gran Guerra) es una escisin del Administrativo, por lo que los
administrativistas han negado su autonoma. Si bien Cassagne niega que sea esta sea plena
(slo le asigna autonoma didctica) y s se la otorga al Derecho Tributario, considero que
ambos son plenamente autnomos (por cuanto ambos tienen normas y principios propios),
siendo el 1ero. una escisin del Derecho Administrativo, y el 2do. una escisin del 1ero.
Derecho Procesal: se relacionan en 2 rdenes: 1) respecto del procedimiento
administrativo (la Adm como Tribunal); 2) en el proceso contencioso-administrativo, parte
del Derecho Procesal que regula la actuacin de la Adm en el proceso (la Adm como parte).
La aplicacin de normas del Der Procesal al Der Adm se realiza generalmente por
analoga.
Derecho Ambiental: existe una relacin directa, por cuanto esta rama regula todo lo
atinente al derecho a un medio ambiente sano (consagrado para todas las personas en
nuestra CN, por lo que el contacto se da claramente tambin con el Derecho Constitucional)
y tambin a la administracin de los recursos naturales de un pas. Es decir que el punto de
contacto se da tanto en las obligaciones del Estado de proveer a sus ciudadanos de un
medio ambiente sano, como en las potestades con que dicho Estado cuenta sobre sus
recursos.
Respecto del recurso de las tierras, el Der Adm regula la creacin y regulacin de
Parques Nacionales, las tierras del dominio pblico, la afectacin de tierras a comunidades
nativas argentina, entre otros asuntos. En cuanto al recurso del agua, es quiz donde ms
fuerza tenga nuestra rama, por cuanto estas siempre fueron consideradas de dominio
pblico del Estado Federal (las lluvias, los lagos, ros, y hasta el Mar Argentino),
independientemente de los Cdigos Provinciales que regulan la materia, generalmente
tambin con criterios pblicos y no de Der Privado. La cuestin se torna especialmente
importante de cara al siglo XXI, en que el agua se perfila (segn algunos) como el recurso
ms importante de cara al futuro. El aire como recurso tambin interesa al Der Adm, tanto
en lo relativo a la aeronavegacin (uso del espacio areo argentino por aeronaves, sistema
de radares, etc.) como en las regulaciones municipales de la publicidad en lo alto de
edificios, o en cmo colocar el cableado de algunos servicios, por ejemplo.
La administracin de estos 3 recursos (aire, agua, tierra) se conjuga en una rama del
Der Adm llamada Derecho Urbanstico, y que compete principalmente a los municipios. En
cuanto a los recursos del subsuelo (minerales extrados a travs de la minera), se tratan en
el siguiente punto.
Derecho Privado: Civil, Comercial, Martimo, Aeronutico, Industrial, de la Minera,
Agrario.
Derecho Civil: las diferencias con este Derecho no se dan en el mbito de
aplicacin, sino en los diferentes principios que cada uno tiene y en los intereses que
mueven. A pesar de esto, estas ramas se relacionan porque: a) el C.C. contiene normas que
no son de Derecho Civil, sino que corresponden a la Parte General del Derecho (como los
Ttulos preliminares); b) el C.C. contiene normas de Der Adm (v.gr. las prescripciones
sobre bienes del dominio pblico); c) el C.C. contiene normas que deben pasarse al Der
Adm por el procedimiento de analoga (es decir, adaptndolas a sus principios y normas
propios, para no romper su sistema): la capacidad de las personas fsicas; personas
jurdicas; locacin de cosas; dominio privado; instrumentos pblicos; prescripcin; etctera.
Derecho Comercial: se da una relacin similar con el Derecho Civil, mostrndose
ms vinculacin desde la segunda parte del siglo XX en adelante (ej.: la creacin de
sociedades de participacin estatal mayoritaria implica un avance del Der Adm sobre el
Comercial; y la sociedades annimas estatales muestran un uso de figuras propias del Der
Com. en el Der Adm).
Derecho Martimo: vimos que este Derecho tiene una importante faz de Derecho
Pblico. Sin embargo, se considera Derecho Privado en lo que hace a la libre navegacin de
los particulares por las aguas del dominio pblico estatal. Este es un derecho constitucional
que debe ser reglamentado por la Administracin. Dependiendo de a quien pertenezca el
dominio de dicha masa de agua y sus costas, la reglamentacin podr ser nacional,
provincial y/o municipal. Un importante ejemplo es la ley nacional de navegacin 20094.
Derecho Aeronutico: al igual que el anterior, creemos que es una rama
eminentemente pblica. Sin embargo, existe el derecho de los particulares a la libre
navegacin del espacio areo pblico, derecho que tambin reglamenta la Administracin,
sobre todo en el Cdigo Aeronutico (ley 17285), el que consagra la existencia de
aerdromos pblicos y privados.
Derecho Industrial: no cuenta con autonoma, por lo que es mejor hablar de
legislacin industrial. La vinculacin con la Administracin se da a travs del control que
ella ejerce sobre la actividad (poder de polica en cuanto a seguridad, higiene, etc.; y que en
buena medida suele ser potestad municipal). Tambin existe relacin a travs de la
proteccin de orden pblico que la Administracin brinda a los obreros de las industrias,
junto al Derecho Laboral. Como vemos, si bien el Derecho Industrial es de ndole privada,
no escapa al sometimiento a criterios de inters pblico, donde ordena el Der Adm.
Derecho de la Minera: el Cdigo de Minera da un criticable enfoque privatista de
estos recursos, regulando sobre todo las reglas de su adquisicin, explotacin y
aprovechamiento. En el mismo tono se encuentra la ley 24196 de inversiones mineras,
dictada durante la dcada del 90. Creemos que sera positivo enfatizar la relacin del Der
Adm con esta rama, proponiendo una profunda modificacin de la legislacin vigente, y
encaminndola hacia los rumbos tomados por la mayora de los pases latinoamericanos (y
nuestra CN), que tienden a la estatizacin de estos recursos ms que a su privatizacin.
Derecho Agrario: al regular este mayormente las tierras, la relacin se da a travs de
lo explicado en el Derecho Ambiental. Al respecto, es discutible colocar al Derecho
Agrario como una rama del Derecho Privado, antes que del Derecho Pblico. Podemos
decir que el Derecho Agrario, tan importante en nuestro pas, ha sido histricamente reacio
a someterse al control del Derecho Administrativo, no obstante lo cual ello se dio en ciertas
pocas de nuestro pas, especialmente durante los dos primeros gobiernos de Juan Pern, en
que se dictaron numerosas medidas tendientes a controlar la actividad agrcola,
acompaadas de la creacin de organismos al efecto.
Relaciones con ciencias no jurdicas: ciencia de la Administracin, Moral, Sociologa,
Economa, Estadstica, Informtica.
Ciencia de la Administracin: cuando nos referimos a ella lo hacemos siempre con
referencia a la Administracin Pblica (sin perjuicio de que existan principios o tcnicas
coincidentes entre la Administracin Pblica y la Administracin en general, que contiene a
la de instituciones meramente privadas). Aclarado esto, podemos decir que esta disciplina y
el Der Adm estudian el mismo fenmeno, el segundo desde el punto de vista jurdico y la
primera desde el no jurdico. Decir esto implica salir de la pregunta acerca de la autonoma
de estas disciplinas: ambas existen autnomamente, pero se necesitan. As, el Der Adm
debe nutrirse de esta disciplina, por cuanto no puede desatender el estudio de la realidad, el
que debe ir incorporndose en forma progresiva, sin olvidar por ello el enfoque jurdico o
del deber ser. La armona entre criterios de legalidad y justicia con criterios de eficacia
sigue siendo la gran preocupacin de la Administracin Pblica, si, bien entendidos estos
criterios, vemos que uno no es posible sin el otro. Justo es decir que esta bsqueda de
eficacia siempre fue de algn modo (ms o menos presente y ms o menos consciente)
preocupacin de los juristas.
Moral: se relacionan desde dos puntos de vista: 1) por cuanto toda actuacin
administrativa ha de estar sujeta a la Moral (encontramos la Ley de tica Pblica para
algunos funcionarios) y buenas costumbres, so riesgo de ser declarado nulo; 2) por cuanto
la Administracin (mayormente la municipal) reglamenta cuestiones de Moral, sobre todo
en cuanto al comportamiento en la va pblica (ejercicio de la prostitucin, consumo de
alcohol y otras drogas, participacin en juegos de azar, etc.). Respecto del primer punto,
destacamos que no existe una buena fe civil y otra administrativa: ella es una sola en todo
el rgimen jurdico, y consiste en la pureza y sinceridad de las intenciones y actuaciones.
Respecto del segundo punto de contacto, esa forma de reglamentacin ha sido tpica del
siglo XX, pero entr en franca decadencia a fines de este y principios del XXI: sea por
cambios legislativos o por mera poltica, se ha reducido la persecucin de la mendicidad, el
vagabundeo o el alcoholismo, lo cual consideramos acorde al tinte liberal de nuestra
Constitucin.
Sociologa: se relacionan por cuanto las normas administrativas deben adaptarse a la
sociedad que las aplica, y para ello es necesario conocer esa sociedad, a lo que ayuda la
Sociologa. Pero a esta relacin de ida se suma una de vuelta: la Sociologa de la
Administracin sirve para estudiar los comportamientos de los funcionarios pblicos, su
efectividad, su apego a las normas que regulan su propia actividad, su inters o desinters
por el trabajo que realizan, y cmo todo ello impacta en los administrados. Vemos que la
relacin entre estas disciplinas se da en dos sentidos.
Economa: la relacin es casi obvia, sobre todo tras ver la relacin con el Derecho
Financiero. Es que el Estado es un sujeto econmico fundamental en toda sociedad, aunque
generalmente no el nico y en ocasiones tampoco el ms importante. Como puntos de
relacin, encontramos: la insercin de un pas en el orden econmico mundial, las
decisiones en torno a la integracin econmica y las barreras aduaneras, los tratados
econmicos bilaterales o multilaterales entre pases, el rol del Estado en la Economa
nacional, y particularmente en ciertas ramas como los servicios pblicos.
Estadstica: es una disciplina que, utilizada por la propia Administracin, sirve de
herramienta al Derecho Administrativo: por ejemplo al analizar qu porcentaje de la
poblacin goza efectivamente de un servicio, y determinar as si ste llega a todos los que
debera llegar. Sirve fundamentalmente para conocer las necesidades del pueblo, y saber en
qu medida se estn atendiendo. Adems, aplicada por el abogado, la estadstica puede
ayudar a estos profesionales a actuar con ms efectividad ante la Administracin, a la hora
de representar a un particular por un reclamo frente a sta.
Informtica: dos motivos de relacin: 1) la informtica es un campo esquivo a la
Administracin, por su carcter de comunicacin transnacional que no se somete a normas
nacionales; 2) la Administracin debe nutrirse de la Informtica, en cuanto esta debe ser
utilizada en las oficinas a fin de lograr una ms efectiva atencin de los administrados.
2.4 Ciencia de la Administracin.
Fue tratada en el punto anterior.
UNIDAD III
3.1 Fuentes del Derecho Administrativo.
Nocin de fuente.
El concepto de fuente pertenece al campo de la Teora General del Derecho, y se
entiende por tal los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.
Clasificacin de las fuentes.
Existen varias formas de clasificar a las fuentes:
1. Reales (materiales), y formales: las primeras son modos de originar Derecho
independientes de los rganos con competencia para hacerlo. Las segundas
emanan de rganos estatales competentes, a travs de medios
preestablecidos por el ordenamiento legal (ej.: CN, ley, Reglamento).
2. De produccin y de conocimiento: las primeras son modos de crear Derecho
(le dan origen); las segundas son medios para conocer ese Derecho.
3. Dado el carcter federal del pas, podemos distinguir entre fuentes
nacionales y fuentes provinciales (a veces llamadas locales). A esta
clasificacin se suman, desde hace un tiempo, las fuentes supranacionales.
4. Dentro de nuestra materia podemos distinguir: fuentes ajenas a la
Administracin (CN, ley, etctera) y fuentes originadas en ella (como los
Reglamentos).
Orden de prelacin en el Derecho Administrativo.
Dado que el Der Adm es una rama en constante formacin, que no termina nunca de
cristalizar (an menos que otras ramas), el anlisis de las fuentes requiere particular
atencin. Sin desconocer la importancia del Derecho escrito (en cuya cspide encontramos
a la Constitucin) remarcamos que en esta rama el Derecho es mucho ms que la norma
escrita. Esto se debe a que, en general, la Administracin es una actividad dinmica, que
realiza todo lo que las leyes no realizan por s solas (ya vimos que las normas escritas son
lmites para la Administracin, pero no pueden suplirla); y tambin a que con frecuencia se
abren perodos de emergencia (natural, econmica, social) que no estn previstos
normativamente (queda una laguna) y que la Administracin debe afrontar tratando de
mantener el bienestar general (sin perder nunca de vista que se prefiere la menor colisin
posible con el Derecho escrito vigente).
FUENTES NACIONALES: a) la Constitucin Nacional. Importancia y supremaca.
Normas y principios constitucionales.
Por ser la fuente mxima de todo el ordenamiento jurdico, lo es tambin del
Derecho Administrativa, y esa supremaca es tambin la que le da su importancia. Para
Cassagne, tanto sus normas como los principios constitucionales que ella consagra
operativos en s mismos, aunque cierta doctrina distinga entre normas operativas y
programticas.
En cuanto a su contenido, ella presenta principios y reglas bsicos del Derecho
Administrativo: a) la personalidad jurdica del Estado (implcita en el art. 35); b) las
funciones, potestades y cometidos del PE (art. 99), entre las que encontramos la Jefatura
Suprema de la Nacin y del Gobierno y la zona de reserva de la Administracin (inc. 1), la
potestad de dictar reglamentos de ejecucin (inc. 2), actos institucionales (inc. 4) y actos
administrativos (incs. 6; 7 y 10); c) relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, y con
los Ministros (arts. 100 a 107); d) los derechos y garantas de los particulares frente al
Estado (arts. 14; 16; 17; 19; 28; etctera).
b) Tratados internacionales. Los tratados en la reforma constitucional de 1994 y su
jerarqua respecto de otras fuentes.
Los TTII son fuente de Derecho Administrativo en dos casos: a) cuando obligan a
los rganos administrativos a realizar determinada actividad; b) cuando contienen
disposiciones especficas de Derecho Administrativo para ser aplicadas en el pas. Tras la
reforma constitucional del 94 uno de los grandes cambios fue la revaloracin de los TTII.
Encontramos actualmente diferentes grupos con diversa jerarqua:
a) Los 11 Tratados mencionados expresamente en el art. 75 inc. 22 que poseen
jerarqua constitucional (integran el bloque constitucional, no derogan parte alguna
de la CN y se entienden complementarios a sta). Otros TTII podrn agregarse a
estos, en el futuro, si se sigue el procedimiento adecuado.
b) TTII con jerarqua superior a las leyes pero por debajo del bloque constitucional:
1) tratados concluidos con dems Naciones, con organizaciones internacionales, y
concordatos con la Santa Sede (inc. 22); 2) normas dictadas en consecuencia de los
Tratados de Integracin que deleguen competencias a organizaciones
supranacionales (inc. 24); 3) los acuerdos ejecutivos que el PE, como encargado de
las RRII, realice con organizaciones internacionales y Naciones extranjeras (son las
otras negociaciones del art. 99 inc. 11), siempre que no sean de sus competencias
propias, sino delegados por el Congreso o por un TTII aprobado anteriormente por
el Congreso (de lo contrario se estara dando al PE la potestad de derogar leyes).
c) Los restantes casos del art. 99 inc. 11, es decir las otras negociaciones que el PE
realice como exclusiva competencia propia.
En cuanto a los TTII que ceden potestades a entidades supraestatales, ellos deben
cumplir con ciertos requisitos: a) reciprocidad e igualdad de la cesin de todos los pases
firmantes, para que no sea una artimaa que reste soberana a unos sobre otros: la igualdad
se refiere a la posicin de los Estados dentro de la entidad supraestatal, y la reciprocidad a
que las normas de dicho rgano supraestatal sean eficazmente aplicadas en todos los pases
miembros; b) respeto al orden democrtico y los DDHH. Estas dos condiciones son
exigibles tanto respecto del TTII en s mismo, como de sus consecuencias (relaciones de
Derecho Privado entre los Estados parte, normas de los mismos para hacer operativo dicho
Tratado, etctera).
c) La ley. Concepto. Especies. La zona de reserva en la Constitucin Nacional. La
Administracin frente a la ley. Leyes administrativas: naturaleza, interpretacin,
retroactividad, prdida de vigencia de las mismas. Ley de presupuesto: normas
extraas al mismo.
El concepto de ley puede entenderse en sentido material (norma general, abstracta y
obligatoria) o en sentido formal (acto del PL que sigue el procedimiento preestablecido: en
el caso del orden nacional, ese procedimiento se encuentra en la CN, arts. 77 a 84). O sea
que puede existir ley material y formal (norma general y abstracta dictada por el PL; es la
mayora de los casos), ley formal y no material (norma de alcance particular dictada por el
PL) y ley material y no formal (norma general dictada, por el PE, como el reglamento).
Como fuente del Derecho, deben combinarse ambos aspectos, sin perjuicio de reconocerse
que el PE realiza actividad materialmente legislativa.
Las leyes formales slo pueden ser derogadas o modificadas por otras leyes
formales, salvo que su texto expresamente permitiera al Ejecutivo modificarlas.
En cuanto a las especies de ley, encontramos estas clasificaciones:
1. Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, que se subdividen en: a) leyes
locales de la Capital Federal y en las Provincias, respecto de los lugares de inters
nacional; b) leyes de Derecho comn (los Cdigos del art. 75 inc. 12), c) leyes
federales, cuya aplicacin compete a los jueces federales (como la Ley de
Estupefacientes).
2. Leyes convenio entre Nacin y Provincia(s), sancionadas por el Congreso Nacional
y aprobadas por las Provincias.
3. Leyes provinciales, sancionadas por las correspondientes legislaturas.
4. Leyes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Cuando se habla de la zona de reserva de la ley en la CN nos referimos a un sector
del ordenamiento normativo que est reservado (por la Constitucin) a la ley y slo a ella
(no puede ser invadido por otro poder). Esta zona de reserva fue fortalecida con la reforma
del 94 por varios motivos: primero, se estableci el rango constitucional de la prohibicin
genrica hacia el PE de dictar disposiciones legislativas (art. 99 inc. 3), la cual hasta
entonces era discutida en doctrina y jurisprudencia; segundo, se prohibi la delegacin
legislativa en el Ejecutivo, salvo que se cumplan los requisitos constitucionales (art. 76),
cuestin tambin debatida hasta entonces; finalmente, se establecieron materias
absolutamente prohibidas al PE (ni siquiera puede legislar sobre ellas a travs de DNU):
penal, tributaria, electoral y rgimen de partidos polticos. Todo esto sin dudas fortaleci el
rol del Congreso y la ley en el armado de nuestro sistema legal.
En cuanto al rol de la Administracin ante la ley, sabemos que el procedimiento
legal tiene 5 etapas: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. A la
Administracin le interesan slo las dos ltimas, pues estn a su cargo. La promulgacin
puede ser expresa o tcita, y hasta que la ley no se promulgue, el PE no puede ejercer su
derecho de veto total o parcial. La publicidad queda determinada por el art. 2 del CC.
Segn Marienhoff, las llamadas leyes administrativas no difieren en su naturaleza
de una ley: el procedimiento para su sancin es el mismo y su naturaleza tambin. Tampoco
son distintas la forma de interpretar estas leyes es igual a la del resto, o la aplicacin o no
de la retroactividad. La nica leve diferencia se da porque estas leyes suelen ser de orden
pblico, pero esto tampoco se verifica necesariamente en todos los casos. Respecto de la
prdida de vigencia, ella puede darse como siempre por derogacin expresa, o por
derogacin tcita; y a estos modos algunos administrativistas (los chilenos, sobre todo)
agregan la derogacin orgnica: caso de una ley que no derogue expresamente a la anterior,
ni sea totalmente incompatible con ella, pero regle de modo completo una institucin en
ella contenida. Esta diferencia en rigor tampoco es tal, pues sera un caso ms de
derogacin tcita. Vemos que las leyes administrativas no difieren en nada del resto de las
leyes.
En cuanto a la ley de presupuesto, ella constituye un caso particular porque est
expresamente nombrada en la Constitucin, la que dice que el presupuesto se fijar
anualmente por ley (art. 75 inc. 8). Inicialmente decimos que, si bien un grupo de
tratadistas consideran que esta norma no constituye Derecho por cuanto es un acto de
auto organizacin de la Administracin, que no crea derechos para los administrados, y
porque nadie puede obligarse jurdicamente consigo mismo (en referencia al Estado) esto
resulta insostenible pues el Derecho limita a los administrados y tambin al propio Estado,
y es una garanta de los particulares que sern beneficiados con los gastos del Estado que
dichos gastos estn contenidos en el Presupuesto de ese ao. Aclarado esto, sealamos que
el presupuesto no dura un ao, sino que, por mandato constitucional, se lo fija
anualmente. Pero si ello no ocurre (como en el caso del ao 2011 en que la oposicin
bloque el presupuesto del Ejecutivo), contina vigente el presupuesto anterior. Ello as
pues la Constitucin no determina un plazo luego del cual el presupuesto caduca o la ley
queda automticamente derogada, sino que impone la obligacin de que la Administracin
cuente cada ao con la aprobacin del Congreso para ejecutar sus gastos de dicho perodo.
Finalmente, cabe agregar que muchas veces en la ley anual de presupuesto, se pretenden
deslizar normas ajenas al mismo, que modifican el Derecho vigente. Si bien esto no es ni
tcnica ni moralmente correcto, cuando ocurre no genera mayores inconvenientes. A este
tipo de norma se aplican las mismas reglas que a las que s son presupuestarias: si una ley
posterior las deroga (expresa o tcitamente), quedan derogadas; sino, mantienen su
vigencia.
d) El decreto-ley.
Es una fuente que ha aparecido en pocas de ruptura del orden constitucional. Se
dictaban con el fin de preservar la vida del Estado y continuar la actualizacin normativa.
Si bien eran normas en sentido general, como los Golpes de Estado clausuraban el
Congreso, eran dictadas por el Ejecutivo que detentaba de hecho el poder (de all su
nombre). Han sido reconocidas por la jurisprudencia de la CSJN, y se ha continuado su
vigencia reinstalado el rgimen de jure (por ratificacin expresa del PL e incluso tcito, al
no derogarlos). Desde el Golpe de Estado que dio Ongana en 1966, estos instrumentos han
sido (mal) llamados directamente leyes. Justo es decir que si bien todos ellos cuentan con
una ilegalidad de origen, muchos han contribuido a mejorar el rgimen legal del pas: esa
evaluacin depende entre otros factores del Golpe que los dict, y los motivos que lo
impulsaron a hacerlo.
e) El Reglamento. Concepto. Naturaleza jurdica. Clases. Reconocimiento
constitucional. Lmites y presupuestos para el dictado de las distintas especies.
Evolucin de la jurisprudencia de la CSJN -antes y despus de la reforma-.
Es un acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de
normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales. Se denominan tambin actos de alcance (o contenido) general, segn la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA).
Constituyen fuente del Derecho para la Administracin Pblica aun cuando son
dictados por ella misma, pues integran el bloque de legalidad (en sentido material).
Cuantitativamente, son la fuente administrativa ms importante. Incluye los reglamentos
del PE y tambin de otros rganos y entes que actan en su esfera.
Para la mayora de la doctrina, son actos de naturaleza administrativa, pero
Cassagne acierta al decir que su naturaleza es materialmente legislativa, distinta de la
actividad administrativa (que es inmediata, prctica y concreta). Se diferencia tambin de
las instrucciones de servicio o circulares (tambin actos administrativos de alcance general)
en que stas se dirigen al interior de la Administracin, en tanto los reglamentos se realizan
para todos los ciudadanos administrados (o un grupo de ellos).
Encontramos reglamentos nacionales, provinciales y municipales. Entre los
primeros pueden ser presidenciales (decretos), ministeriales (resoluciones), o provenir del
mbito del Congreso o del Poder Judicial; aunque de hecho un decreto puede ser un acto
con alcance particular y por ende no ser propiamente un reglamento (lo decisivo es el
carcter legislativo de la actividad reglamentaria). Los reglamentos municipales de los
rganos representativos suelen llamarse ordenanzas. Al margen de esta clasificacin, la ms
importante es aquella cuyo criterio es clasificar los reglamentos de acuerdo a su relacin a
la ley. En este orden de ideas, Cassagne distingue 4 clases de reglamentos:
1. Ejecutivos o de ejecucin (art. 99 inc. 2): Los dicta el Presidente para asegurar o
facilitar la aplicacin o ejecucin de una ley previamente dictada. Slo pueden
reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al PE (quedan excluidos
los Cdigos Civil o Comercial, con excepcin de los aspectos encomendados
expresamente al PE). La facultad de reglamentar no es obligacin de reglamentar, a
menos que la ley subordine su vigencia a dicha actividad del PE. Sino, la ley
comienza a regir y debe aplicarse a los casos particulares.
2. Autnomos o independientes (art. 99 inc. 1): son los dictados por el PE sobre
materias incluidas en su zona de reserva. No hay relacin con ley alguna, sino
directamente con la Constitucin. Se basan en el art. 99 inc. 1 que hace al Presidente
responsable poltico de la administracin general del pas, y en el principio de
divisin de poderes que determina la zona de reserva del Ejecutivo.
3. Delegados (art. 76): normas generales que dicta la Administracin en base a una
autorizacin del PL, que le permite regular materias de su competencia. Fueron
largamente discutidos en doctrina y jurisprudencia (que generalmente reconocan la
potestad de delegar un acto especial, y no la facultad legislativa en general) hasta
1994, en que la reforma los permiti con 3 condiciones: a) materia de
administracin, o materia de emergencia pblica; b) plazo fijado para su ejercicio;
c) dentro de las bases que el Congreso establezca. Acerca de las materias, la primera
requiere que se respete la zona de reserva del PL (no pueden delegarse el poder
impositivo, o los Cdigos de legislacin comn, por ejemplo), en tanto la segunda
(emergencia pblica) es un concepto bastante indefinido (que como tal debe
entenderse siempre en sentido restringido) en que la reserva legal podra quebrarse,
y abarca casos de guerras, desastres naturales o agudas crisis econmicas que
atenten contra la existencia misma del Estado.
4. De necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3): tambin fueron muy debatidos en doctrina
y jurisprudencia. La reforma del 94 los consagr cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites previstos por esta Constitucin
para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. Requisitos que lo
justifican: a) una grave crisis o emergencia social que ponga en riesgo la
subsistencia del Estado; b) la emisin del acto debe ser imprescindible y su no
dictado generar consecuencias de difcil o imposible reparacin; c) proporcionalidad
entre fines perseguidos y normativa dictada; d) premura. Como requisitos de validez
previos al acto en s, la Constitucin exige que la decisin se tome en acuerdo
general de Ministros, todos los cuales debern refrendar el DNU junto con el Jefe
de Gabinete. Finalmente, a posteriori se requiere que dentro de los 10 das
posteriores se someta la medida a la Comisin Bicameral Permanente, y sta a su
vez tiene otros 10 das para que lo traten ambas Cmaras. El mecanismo an no ha
sido debidamente normado. Si el Congreso no ratifica expresamente el DNU, este
subsiste hasta que una ley posterior lo derogue o una sentencia del PJ lo declare
inconstitucional (pues sino sera imposible determinar la fecha de cesacin de
efectos). Es importante destacar que el poder de revisin del PJ sobre estas medidas
(y sus causas y requisitos formales) es amplsimo, atento a su carcter excepcional.
FUENTES MATERIALES: jurisprudencia, costumbre o precedentes.
La jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho
por parte de los rganos judiciales (se ha dicho que es la costumbre de los tribunales). El
juez debe asumir un papel activo en la integracin del sistema normativo, ms an en un
Derecho como es el Administrativo, en constante formacin. De hecho, institutos como los
contratos administrativos, la responsabilidad del Estado o la cosa juzgada administrativa
fueron concebidos por la jurisprudencia de la CSJN. Tambin ha sido importante la labor
de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
La costumbre es la realizacin de una conducta social uniforme y constante, con la
conviccin de que se acta de acuerdo a una obligacin jurdica. Puede ser praeter legem,
secundum legem o contra legem. Algunos administrativistas le niegan el carcter de fuente
de esta rama por cuanto segn ellos los particulares no pueden crear Derecho Pblico.
Otros la admiten en tanto generen derechos en favor de los administrados. Cassagne dice
que es sin duda fuente de Derecho, pues este no puede desconocer la realidad social. Cita
como ejemplo que anteriormente las islas eran de dominio pblico del Estado, pese a lo
cual era costumbre su compraventa (costumbre contra legem administrativa).
El precedente administrativo refiere a la prctica administrativa (para Cassagne son
sinnimos) de aplicacin reiterada, y constituye fuente de Derecho de esta rama. Debe
aplicarse an contra la voluntad de la Administracin, cuando el particular ha credo, por su
reiterada aplicacin, que constitua parte integrante del Derecho (se ha creado una
apariencia jurdica). Para que la Administracin se aparte del precedente, se requiere: a) un
motivo definido; b) un apartamiento general y no para resolver un caso concreto; c) sin
efecto retroactivo, salvo a favor del administrado.
Principios generales del Derecho.
Constituyen un concepto claramente indefinido. Segn Cassagne, son el origen o
fundamento de las normas. Tienen primaca frente a otras fuentes, pues se fundan en el
respeto a la persona humana (encierran la concepcin del Derecho Natural). Integran el
bloque de legalidad (su violacin genera derecho a reparacin que puede hacerse valer en
sede judicial) y hacen al orden pblico. En nuestra rama en particular, su auge se debe a la
falta de Cdigo en particular, y de ley escrita en general.
Podemos distinguir dos clases, segn estn o no expresamente consagrados en el
ordenamiento escrito. Los que lo estn, se encuentran mayormente en la Constitucin. El
CC los consagra en su art. 16, ciertamente aplicable al Derecho Administrativo. Otros
nacen de TTII (con o sin rango constitucional), del Derecho Privado en general, o incluso
del Derecho Penal: nullum crimen nullum poena sine lege praevia, o ne bis in dem,
tambin aplicables a nuestra rama en particular. Esto nos lleva al otro criterio de distincin:
segn sean parte de la Teora General del Derecho y por ende aplicables a todas las ramas,
o de aplicacin exclusiva en una rama. Dentro de los principios generales del Derecho
Administrativo, encontramos: 1) continuidad de los servicios pblicos; 2) la presuncin de
legitimidad de los actos administrativos; 3) el principio de ejecutoriedad de dichos actos; 4)
la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos; etctera.
Doctrina.
No constituye fuente de produccin, pero s fuente de conocimiento. En el Der
Adm, con vacos de Derecho escrito, su papel es ms importante que en otras ramas.
Actos y contratos administrativos.
Estos actos jurdicos son aquellos que la Administracin suscribe con otra persona,
y que en principio slo tienen efectos entre ellos. Es debatido en doctrina si estos
constituyen o no fuente de Derecho Administrativo. Quienes afirman que s, lo hacen
porque, como estos actos jurdicos limitan el poder de actuacin de la Administracin en la
esfera (es decir, la Administracin se somete al acto o contrato administrativo en el tema,
en lugar de ejercer su abstracto poder de imperium), modifican la normativa y son por ello
solo fuente de Derecho. En este sentido se ubica Marienhoff, y tambin nosotros.
Otros consideran que como estos actos slo tienen efectos particulares, no son
fuente de Derecho, porque no afectan a terceros (como los administrados).
FUENTES LOCALES: Constitucin de la Provincia de Santa Fe. Leyes provinciales.
Ley Orgnica de Municipalidades. Ley Orgnica de Comunas. Carta o Estatuto
Municipal.
Sern tratadas con detenimiento en la segunda mitad de la materia.
Ordenanzas, decretos, resoluciones.
Son actos propios de la Administracin. Si son dictados por el Presidente o
Gobernador, se llaman decretos; si los dictan los Ministros del Ejecutivo (nacional o
provincial), son resoluciones; y si nacen en rganos representativos municipales, suelen
llamarse ordenanzas. Puede decirse que son distintos tipos de reglamentos, aunque ya
hemos visto que lo caracterstico del reglamento es su forma legislativa (alcance general y
abstracto), en tanto estos actos pueden tener alcances particulares (v.gr.: una ordenanza
municipal que declara ciudadano ilustre a alguien; un decreto presidencial que otorga un
indulto a una persona determinada).
Instrucciones. Circulares.
Algunos autores las llaman reglamentos internos de la Administracin. Son
rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad, por lo que
sus efectos, si bien afectan mediatamente a particulares, se dirigen en principio a la propia
Administracin (por esto mismo no requieren publicacin). Se distinguen porque las
instrucciones (instrucciones de servicio, segn Cassagne) se dirigen a un solo rgano
subordinado, en tanto las circulares son para todos los rganos subordinados al rgano que
la emite (o sea, de carcter general) o para varios de ellos. Su cumplimiento es obligatorio
para los rganos subordinados, constituyendo su violacin una falta de disciplina.
Prctica administrativa.
Ya explicamos que para Cassagne no se diferencia del precedente administrativo.
3.2 Codificacin del Derecho Administrativo.
Posturas frente a nuestra realidad institucional y jurdica.
Por ser una disciplina en constante modificacin, el Derecho Administrativo ofrece
una resistencia casi natural a ser codificado en un cuerpo nico, lo cual no implica negar la
posibilidad de realizar codificaciones parciales (por materia) o una codificacin general con
los principios e instituciones fundamentales de la materia en general y del procedimiento
administrativo en particular.
Adems de esta dificultad, en la Argentina se aade una ms: el carcter
eminentemente local de nuestra Administracin, dada la estructura organizativa federal del
pas. Ello ha implicado que un Cdigo federal no pueda darse, pero no ha sido bice para
que las Provincias dicten sus propias leyes de procedimiento administrativo, o regulen el
proceso contencioso-administrativo, lo que generalmente se da en los cdigos procesales
civiles y comerciales.
UNIDAD IV
4.1 La Organizacin Administrativa
Nocin conceptual.
Segn Dromi, es el conjunto de normas jurdicas que regulan la competencia,
relaciones jerrquicas, situacin jurdica, normas de actuacin y control de los rganos y
entes de la funcin administrativa.
Cassagne agrega que la organizacin es una consecuencia lgica de cualquiera
sistema que pretenda instaurar un orden estatal.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa.
Segn Cassagne, son 4: jerarqua, competencia, centralizacin y descentralizacin.
No agrega el principio de unidad porque no hay acuerdo en doctrina al respecto. En cuanto
al llamado principio de coordinacin, dice que en realidad es una cuestin fctica (no
jurdica) propia de toda organizacin. Cada principio mencionado ser tratado al
desarrollarse esta unidad.
a) Competencia: concepto, clase, caracteres.
Es la aptitud legal que tiene un rgano para ejercer sus potestades y ser titular de
ellas. Se distingue de la concepcin procesalista, que define la competencia como la medida
de la jurisdiccin (en este caso, diramos que es la medida de dichas potestades, pero esto
sera incorrecto).
Es importante decir que desde la fundacin del Estado moderno la competencia no
es ms la voluntad misma del Monarca, sino que viene determinada por una norma
(legalidad), lo cual no implica negar que en buena medida dicha norma proviene de la
voluntad del Ejecutivo (a su cabeza, la persona del Presidente) de organizarse a s mismo.
Encontramos 4 clases de competencia: a) en razn de la materia, que determina el
llamado principio de especialidad por el cual los rganos pueden realizar todos los actos
que estn vinculados a los fines que motivaron su creacin, o sea, sus cometidos especficos
(ej.: un rgano creado para administrar los deshechos de una ciudad, cuya competencia no
puede cubrir otro creado para organizar su transporte); b) en razn del grado o jerarqua,
vinculada justamente a este otro gran principio jurdico de la organizacin jurdica, y que
permite distinguir a los rganos en superiores e inferiores (ej.: Ministerios y Secretaras); c)
en razn del lugar o territorio, dividindolo en circunscripciones geogrficas de actuacin
(es el obvio caso de las competencias federales, provinciales y municipales); d) en razn
del tiempo, relacionada al perodo de duracin establecido para el cargo (ej.: el caso del
Presidente, que tiene duracin en su mandato).
En cuanto a los caracteres, tambin son 4, pues la competencia es: a) objetiva, pues
surge de una norma; b) obligatoria, por cuanto las potestades que otorga la norma al rgano
creado son a su vez obligaciones del mismo; c) improrrogable, pues se funda en el inters
pblico; d) irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona que lo ejerce. Los
principios b) y c) estn expresamente mencionados en la LNPA.
Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia: avocacin y
delegacin.
La avocacin es la asuncin por parte de un rgano superior de la competencia para
conocer y decidir en un acto o asunto que corresponde al rgano inferior. Se explica para
armonizar el principio de improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que requiere en
ocasiones la Administracin. Su fundamento jurdico es la potestad jerrquica entre uno y
otro rgano (quien puede lo ms, puede lo menos). Siempre debe darse entre rganos de
una misma persona pblica estatal (ej.: Secretara de Transporte y Subsecretara de
Transporte Interurbano) y no entre, por ejemplo, el Presidente y un rgano de control (pues
la sumisin del inferior para con el superior debe ser total). La avocacin no requiere de
norma expresa que la autorice, pero ello no le quita el carcter de excepcional. No procede
cuando una norma la prohbe expresamente (art. 3 LNPA) ni (segn doctrina) cuando la
competencia del rgano inferior se dio en funcin de una idoneidad especial (aunque este
podra verse como el caso de competencia por materia y no por grado).
La delegacin es la tcnica que traduce la posibilidad de producir el
desprendimiento de una facultad por parte de un rgano, que la otorga a otro. Cuando
hablamos de delegacin administrativa (excluimos el caso de delegacin legislativa del art.
76 CN), nos referimos a la delegacin interorgnica, que implica que el rgano superior
transfiera de manera transitoria facultades al rgano inferior. La competencia sigue
perteneciendo al primero, pero ahora en concurrencia con el segundo. Esta delegacin
requiere norma expresa (legal o reglamentaria) que la autorice, a diferencia del caso de la
avocacin, y es tambin excepcional. Existe tambin la delegacin entre entes pblicos,
pero no ha sido recogida debidamente por el Derecho argentino (aunque nada obsta a que
as ocurra). Hay que mencionar que siendo la delegacin una excepcin, la subdelegacin
no procede salvo autorizacin expresa de la norma o del delegante originario.
La figura de la suplencia y de la sustitucin.
La suplencia tiene los mismos efectos de la delegacin, pero no se da realmente una
transferencia de la competencia, sino que es una modificacin de la titularidad del rgano,
pues su titular ordinario se halla imposibilitado de ejercer sus competencias (como el caso
de enfermedad). La suplencia se da en forma automtica, siendo total, a diferencia de la
delegacin que slo puede ser parcial y requiere manifestacin expresa del delegante.
La sustitucin es el caso de cambio de titularidad del rgano por deficiencias en las
actuaciones o directamente abandono de las mismas. Su fundamento es la prerrogativa que
tiene el rgano superior para controlar la actuacin de un rgano inferior de su esfera. Es
una excepcin a la improrrogabilidad y por ello requiere una norma expresa.
Delegacin de firma.
No importa una verdadera delegacin en sentido jurdico, pues no hay transferencia
alguna de competencia: tan slo se descarga una porcin de la tarea material de un rgano
en otro, pero ste no tiene atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose
su facultad a la firma de los actos que le ordene el delegante, que en definitiva asume la
total responsabilidad por su contenido. Es un instituto de excepcin y requiere dos
condiciones: que sean actos producidos en serie (o cantidades considerables), y cuyo objeto
est predominantemente reglado.
b) Jerarqua: concepto.
Implica una relacin entre rganos de una misma persona jurdica. Esta relacin se
compone por otros dos conceptos: la lnea y el grado. El grado es la posicin que cada
rgano ocupa en la estructura vertical total de la persona jurdica pblica en cuestin, y la
lnea es la relacin vertical que une a los rganos de diferentes grados. Los efectos de la
jerarqua son una serie de potestades que el rgano superior cuenta sobre el inferior, como
ser: dirigir e impulsar su actuacin, a travs de normas generales de organizacin interno, o
de rdenes particulares hacia el mismo; vigilar y controlar su actuacin (ej.: a travs de
pedidos de informes, rendicin de cuentas, inventarios, etctera); avocarse a tareas propias
de dicho rgano inferior, o delegar en l tareas que le son propias (avocacin y delegacin);
resolver conflictos interorgnicos de competencia; y designar a los funcionarios que ejerzan
la titularidad de dichos rganos.
Las potestades de la Administracin Pblica. Concepto. Clasificacin y anlisis de
cada una de ellas.
Las potestades son los medios jurdicos con que cuenta la Administracin para
conseguir sus fines. No es mero poder, sino una consecuencia de este (un poder
cualificado, avalado jurdicamente). Tampoco es equiparable a un derecho: los derechos
son renunciables; en cambio la Administracin no puede renunciar a sus potestades.
Segn Cassagne, la clasificacin es la siguiente:
1. Reglamentaria: aptitud de emitir actos (los reglamentos) de alcance general que
se traducen en situaciones generales, objetivas y obligatorias.
2. Imperativa o de mando: posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium, y
de contar para ello con el auxilio de la fuerza pblica.
3. Sancionadora: se divide en poder disciplinario (interno, con sus miembros) y
correctivo (externo, con los administrados). En realidad es complemento de la potestad
imperativa.
4. Ejecutiva: posibilidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores
potestades (ej.: poner en marcha una vacunacin gratuita normada por decreto).
5. Jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal. Se la
admite excepcionalmente.
4.2 Tcnicas de Organizacin Administrativa
Centralizacin y descentralizacin.
Decimos que un pas adopta el principio de la centralizacin como predominante,
cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la
Administracin. En cambio cuando estas se adjudican a entidades de la Administracin
descentralizada, predomina la descentralizacin.
Lo central de la cuestin pasa por determinar si las competencias para cumplir los
cometidos estatales deben agruparse slo en los rganos de la persona jurdica pblica
Estado (Administracin central) o si pueden adjudicarse a otras personas jurdicas pblicas.
La cuestin de si las potestades recaen sobre un sujeto de derecho distinto, o si lo hacen
sobre un mero rgano, es central para distinguir la descentralizacin de la
desconcentracin.
Podemos reconocer tipos de descentralizacin: la descentralizacin polticoterritorial
(caso federalismo) y la funcional (descentralizacin propiamente dicha).
Cassagne no distingue entre descentralizacin burocrtica o autrquica, como otros autores.
Concentracin y desconcentracin.
Tambin son tcnicas de asignacin permanente de competencias. Pero en este caso
no hay creacin de una nueva personalidad jurdica, sino una diversificacin interorgnica
de competencias dentro de la misma entidad estatal. La concentracin se da cuando las
facultades decisorias estn concentradas en los rganos superiores, en caso contrario habr
desconcentracin.
Relaciones interadministrativas e interorgnicas.
Las relaciones interadministrativas se dan siempre que exista el fenmeno de la
descentralizacin, o sea que son entre diferentes sujetos de derecho, en el caso personas
pblicas estatales.
En cambio, las relaciones interorgnicas son entre meros rganos, y si bien no
existen diversos sujetos de derecho, ello no impide calificar la relacin como jurdica, lo
que se explica si pensamos que dichas actividades (muy comunes por cierto) deben
encuadrarse en el ordenamiento normativo vigente, respetando sobre todo el principio de
unidad de accin que debe existir sobre una persona jurdica, pues no podemos admitir
voluntades contrapuestas (que alguien quiera algo y no lo quiera al mismo tiempo). Estas
relaciones interorgnicas pueden ser: de colaboracin (propuestas de un rgano a otro), de
conflicto (cuestiones de competencia, positivas o negativas), de jerarqua (rdenes),
consultivas (dictmenes) o de control.
Resolucin de conflictos administrativos e interadministrativos.
Al respecto podemos decir que los conflictos administrativos (los que se dan dentro
de una misma persona jurdica) los resuelve el titular de dicha persona (por ej.: el Ministro
si el conflicto se da entre dos Secretaras, el Secretario si se da entre dos Subsecretaras,
etctera).
En cambio, los conflictos interadministrativos (entre dos personas jurdicas
distintas, ambas pertenecientes a la esfera de la Administracin), los resuelve: a) el
Ministro, si la entidad autrquica actuaba dentro de la esfera de dicho Ministerio (lo cual es
criticable pues desvirta el sentido de la autarqua); b) el PE directamente. La ley 19983 de
resolucin de conflictos interadministrativos, plantea que si ellos son de ndole pecuniaria,
deben resolverse bien por el Presidente o bien por el Procurador del Tesoro de la Nacin,
segn el monto del conflicto; c) finalmente, si estos conflictos interadministrativos se dan
entre personas actuantes en diferentes esferas poltico-constitucionales (v.gr.: una empresa
pblica nacional y una Provincia), la va de resolucin no puede ser el PE; por lo que no es
otra que el PJ: en el caso, la competencia es originaria y exclusiva de la CSJN (art. 117
CN).
UNIDAD V
5.1 Las Personas Pblicas
Concepto.
El concepto de persona lo extraemos de la normativa general de Derecho contenida
en el CC, en el caso en el art. 30: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Dentro de esta categora encontramos la primera gran divisin: personas de
existencia visible (los hombres) y las de existencia ideal o personas jurdicas (todas las que
no son de existencia visible, segn el art. 32 CC). Esas personas jurdicas pueden ser
pblicas o privadas. La tcnica usada por el CC para distinguirlas es la enumeracin. As, el
art. 33 determina que son pblicas: 1) el Estado Nacional; 2) las Provincias; 3) los
Municipios; 4) las entidades autrquicas; 5) la Iglesia Catlica. El mismo artculo dice que
son privadas: 1) las asociaciones; 2) las fundaciones; 3) las sociedades civiles; 4) las
sociedades comerciales; 5) otras entidades que no requieran autorizacin estatal.
Persona jurdica pblica y privada: criterios de distincin.
Dado que la enumeracin no es una buena tcnica de distincin, y sta en particular
contiene categoras distintas agrupadas entre s, la doctrina ha buscado criterios generales
para dividir a las categoras:
1. La creacin estatal del ente: los pblicos los crea el Estado, los privados los
particulares (aunque estos requieran el concurso de la voluntad estatal). La
excepcin sera la Iglesia Catlica. El criterio falla pues existen entidades pblicas
no creadas por el Estado, y entidades privadas creadas por este.
2. El fin pblico: en el caso de las personas pblicas. Pero tambin falla pues existen
personas privadas que persiguen fines pblicos: las fundaciones.
3. La existencia de prerrogativas de poder pblico: por ej. la facultad de imponer la
afiliacin compulsiva de sus miembros o de que estos contribuyan a su patrimonio
(como los Colegios Profesionales). El criterio no abarca todos los casos: puede
haber personas privadas con esas prerrogativas (v.gr.: concesionarios de servicios
pblicos) y personas pblicas sin ellas.
4. El grado de control estatal: en verdad, el grado de control es consecuencia y no
causa del tipo de persona jurdica. De todas formas, sirve como pauta.
Creemos, con Cassagne, que todos los criterios deben ser combinados ya que
ninguno es suficiente por s solo. A su vez, en primer trmino habr que atender a la
normativa sobre el tema, en particular el art. 33 CC.
Persona pblica estatal y no estatal: criterio de distincin.
Son personas pblicas no estatales aquellas personas colectivas que indudablemente
no pertenecen a la Administracin Pblica, sea porque el legislador as lo dispuso, o por su
naturaleza incompatible con la calidad estatal; pero que igualmente son regidas en todo o en
parte por normas de Derecho Pblico. Podemos agregar que suelen ser creadas por ley.
Si bien el CC no las reconoce en forma expresa (ni siquiera en la reforma de 1968),
es c