CONTRATACIÓN PÚBLICA Y GESTIÓN

FISCAL

Aspectos Prácticos de la Contratación

para el control fiscal

JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Abogado RosaristaExperto en compras públicas de la RICGwww.beltranpardo.cominfo@beltranpardo.com/beltranpardoabogados@BPAabogadosPBX: (57+1) 4824868febrero, 2017

“El precio de la libertad es la

eterna vigilancia”

Thomas Jefferson (3er Presidente de los Estados Unidos)

Principios

Nuevo marco normativo – Jorge Hernán Beltrán Pardo

PR

INC

IPIO

S

Normas Jurídicas

Mandatos de optimización (Alexy,

1988)

Aplicables a toda compra pública, sin importar su régimen

Fuente del Derecho

Aplicación caso en concreto

EGCAP (Ley 80 de 1993 y sus modificación)

Un Estatuto de Principios

Eficiencia

Equidad

V. Ambiental

Transparencia

Responsabilidad

Buena fe

Participación

Igualdad

Moralidad

Eficacia

Economía

Celeridad

Imparcialidad

Publicidad

Coordinación

Función

Administrativa

Control Fiscal

– Egcap –

Administración

Pública

PrincipiosConstitucionales

La Función Pública está al Servicio de los

intereses generales

“las actuaciones administrativas deben ajustarse a

los valores éticos y morales que consagra el orden

constitucional e imperan en la sociedad, y por

consiguiente las autoridades y los particulares

actuarán con pulcritud y honestidad” (C-417/09)

Principios

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

MORALIDAD

“las autoridades son responsables por infringir la

Constitución, las leyes y los reglamentos, y por omisión o

extralimitación en el ejercicio de sus funciones”

Principios

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

RESPONSABILIDAD

Principios

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

TRANSPARENCIA

Las Entidades

DEBERAN PUBICARSalvo

Reserva YO

confiden-cialidad

De forma Sistemática

ContratosY permanente

Todos los

Actos y documentos

“los procedimientos deberán lograr su finalidad, lasautoridades removerán de oficio los obstáculospuramente formales y evitarán decisionesinhibitorias, en procura siempre de la efectividaddel derecho material involucrado en la actuaciónadministrativa. Las nulidades que resulten de viciosde procedimiento podrán sanearse en cualquiertiempo, de oficio o a petición del interesado”

Principios

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

EFICACIA

“las autoridades procederán con economía de tiempo y

de gastos y, en procura de un alto nivel de calidad en el

servicio, impulsarán y acelerarán los procedimientos, se

abstendrán de exigir documentos, solemnidades o

formalismos que no estén expresamente exigidos en la ley,

e incentivarán el uso de la telemática en sus procesos

internos, en las relaciones entre las distintas

administraciones y en sus relaciones con los particulares”

Principios

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

EFICIENCIA

Principios

• “(...) hace referencia al deber de la entidad contratante de

realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad,

factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el

objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la

distribución de los riesgos y el precio; estructurar debidamente su

financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas. (...)”

Concepto Contraloría General de la República 2013 EE 0135791 del 29 de Octubre de 2013

PLANEACIÓN

Proceso Contractual

Proceso de Contratación

PAA

Estudios previos

Pliegos de

Condiciones

Adjudicación y

contrato

Liquidación

Cierre del

expediente

Nuevo marco normativo – Jorge Hernán Beltrán Pardo

Etapa de Planeación

¿ Planeación ?

Planeación Contractual

Plan Anual De Adquisiciones

RÉGIMEN JURÍDICO

Decreto 1082 de 2015

Colombia Compra Eficiente : • Circular Externa No 2 de 16 de

agosto de 2013• Guía para elaborar el Plan

Anual de Adquisiciones en SECOP I

Contraloría DptalMagdalena

•Ejecución de un contrato sin diseños, lo cual ocasionó mayores costos

•Resp. Por el valor del Contrato más el valor de la adición

•Exp. N311 de 2014

Contraloría General de la

República

•Ejecución de un contrato sin estudios de factibilidad

•Resp. Por el valor del Contrato

•Exp. 0051 del 11 de octubre de 2013

Contraloría de Antioquia

• Inicio de Contrato sin CDP ni RP

• La entidad no contaba con debida reserva y disponibilidad presupuestal

•Exp. 068- 8 oct 2013

Fallos de la Contraloría en Materia de

Planeación

LOS ESTUDIOS PREVIOS

Soporte de los pliegos de

condiciones y del contrato

Descripción de la necesidad.

Antecedentes de la contratación.

Especificaciones del servicio a contratar.

Objeto a contratar.

Autorizaciones, permisos y licencias necesarias para su

ejecución.

Fundamento jurídico que soporta la modalidad de selección.

Valor estimado del contrato.

Justificación de los factores de selección.

Criterios para seleccionar la oferta más favorable

Determinación de la

Necesidad

• “(...) es preciso señalar que para el contrato de suministro de

combustible debieron haberse establecido previamente las

necesidades que serían satisfechas con dicha contratación, en

razón a ello deberá revisarse los estudios que contienen las

necesidades que precedieron a la contratación para determinar

que la ejecución del contrato se encuentre cumpliendo con el

objeto del mismo (...)”

Concepto Contraloría General de la República 2013 EE 0121509 del 3 de Octubre de 2013

Principio de Planeación en

cabeza del Proponente

• “(...) cualquier interesado con posibilidad de presentar una

buena oferta según' la información disponible, pueda participar

en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de

la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio,

posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en

perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la

entidad de acceder a ofertas mas favorables.. (...)”

Concepto Contraloría General de la República 2013 EE 0135791 del 29 de Octubre de 2013

AU

Del AIU al AU

DE LA A.I.U HACIA LA A.U EN LOS

CONTRATOS DE OBRA: UNA SOLUCIÓN

NECESARIA

http://beltranpardo.com/news/detail/de-la-

a-i-u-hacia-la-a-u-en-los-contratos-de-

obra-una-solucion-necesaria

PLANEACIÓN CONTRACTUAL

ANÁLISIS DEL SECTOR

Análisis Del Sector

Análisis de mercado

• Aspectos generales del mercado del bien o servicio

Análisis de la demanda

• Condiciones en las cuales ha adquirido en el pasado el bien o servicio y otras Entidades Estatales los han adquirido.

Análisis de la oferta

• ¿Cómo compro?

Análisis o estudios de sectorEstructura

Aspectos generales del mercado

•Importancia sector

•Desempeño sector

•Participación en PIB

•Empleo que genera

•Cifras comerciales

Económico

•Factores que influyen en el poder de compra (cambios en presupuestos, formas de adquisición, fluctuaciones, inflación, devaluación, etc

Internacional

•Acuerdos comerciales

•Fluctuación precios internacionales

•Importación y exportación de mercancías

•Tasas de cambio

Técnico

•Cambios tecnológicos

•Especificaciones de calidad y oportunidad

Legal

•Normativa que influye en proceso de contratación y en bienes y servicios incluidas normas ambientales

aspectos generales del mercado del bien o servicio

Análisis del mercado

Análisis del Sector

Adquisiciones previas de la entidad

• Analizar el comportamiento de sus adquisiciones anteriores (históricos)

Histórico de compras o adquisiciones de otras Entidades Estatales y otros consumidores

• Tener en cuenta precios al mercado privado

Condiciones en las cuales ha adquirido en el pasado el bien o servicio y otras Entidades Estatales

Análisis de la Demanda

Análisis o estudios de sectorEstructura

¿Quién vende?

• analizar proponentes, contratistas, SIREM,

¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes o servicios?

• Tener en cuenta la dinámica del mercado y su cadena de producción o distribución o suministro del bien o servicio hasta usuario final

Cómo compro

Análisis de la Oferta

Contraloría de Risaralda

• Sobreestimación del Precio

• Pagaron un lector biométrico por 12 millones de pesos y en mercadolibre (y pags. Web parecidas) estaba en 1.5 millones

• Exp. 001 -529-11

Contraloría General de la República

• Contrato sin análisis del sector

• La entidad justificó necesidad y precio en Pliego de Condiciones, sin hacer estudios previos

• Exp. N 6 007 de 2012

Fallos de la Contraloría en Materia de

Análisis de Sector

Selección de Contratistas

Cláusulas del Pliego

Evaluación de Ofertas

Adjudicación

EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Obligaciones de los Servidores Públicos.

Administración de bienes ajenos ética

y justicia

Calidad del Objeto Contratado

De la ejecución contractual – Jorge Hernán Beltrán Pardo

SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA

Generalidades

Principio de Responsabilidad (Art. 26 Ley 80 de 1993)

Cumplimiento de los fines de la

contratación, vigilar la correcta ejecución

del objeto contratado y a proteger los

derechos de la entidad, del contratista y

de los terceros que puedan verse

afectados por la ejecución del contrato”

Los contratistas responden

y la entidad vela

De la ejecución contractual – Jorge Hernán Beltrán Pardo

Deberes de las Entidades Estatales

SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA

Exigirán al contratista la ejecución idónea y

oportuna del objeto contratado. Igual exigencia

podrán hacer al garante.

Adelantarán las gestiones necesarias para el

reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y

garantías a que hubiere lugar..

Solicitarán las actualización o la revista de los precios

cuando se produzcan fenómenos que alteren en su

contra el equilibrio económico o financiero del

contrato

Adelantarán revisiones periódicas para verificar que el objeto contractual cumpla

con las condiciones de calidad ofrecidas

Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se

ajuste a los requisitos mínimos previstos en las

normas técnicas obligatorias (…)

Adoptarán las medidas necesarias para mantener las condiciones

técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los

casos de contratación directa (…)

Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. En el menor tiempo

posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones

litigiosas.

Supervisión e interventoría

Prohibiciones

Adoptar decisiones, celebrar acuerdos o suscribir

documentos que tengan por finalidad o como

efecto la modificación del contrato sin el lleno de los

requisitos legales pertinentes

Solicitar y/o recibir, para sí o para un tercero, dádivas o

cualquier beneficios de la entidad contratante o del

contratista; o

gestionar indebidamente a título personal asuntos relativos

con el contrato.

Omitir, denegar o retardar el despacho de los asuntos

a su cargo

Entrabar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio

de los derechos de los particulares en

relación con el contrato.

Exigir al contratista renuncias a cambio de

modificaciones o adiciones al contrato

Actuar como supervisor o interventor en los casos

previstos por las normas que regulan las inhabilidades e

incompatibilidades

Exonerar al contratista de cualquiera de sus

obligaciones contractuales

Permitir indebidamente el acceso de terceros a

la información del contrato.

Presentación y evaluación de la

oferta

• Personas Jurídicas: Certificación expedida por revisor fiscal o representante legal

• Personas naturales: Declaración Juramentada

Celebración y Renovación del

Contrato

• Personas Jurídicas: Certificación expedida por revisor fiscal o representante legal.

• Personas naturales: Declaración Juramentada

Pagos y Liquidación

• Verificación del monto en las planillas

Nuevo marco normativo – Jorge Hernán Beltrán Pardo

Seguridad social y

parafiscales

Prestación de servicios

Otros contratos

Fundamento

• IBC = 40% valor mensualizado del contrato

•El ingreso base de cotización para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión en contratos diferentes a los de prestación de servicios corresponderá a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.

•Valor declarado ante el Ministerio de Protección Social

•No puede ser inferior a 1 SMLM ni al 40% del contrato

• Concepto CGR No. 80112-EE41946 de Mayo 21 de 2013

• Decreto 3085 de 2007

Ley 100 de 1993 - Artículos 15, 17 Ley 797 de 2003 Decreto 510 de 2003 Ley 1122 de 2007 Decreto 3085 de

2007 Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito

Público y de la Protección Social. Concepto Consejo de Estado No. 1832 de 2007. Concepto 80112-

IE22794 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República.

Seguridad social y

Parafiscales

Personas Naturales

Contrato de Consultoría

• IBC: Honorarios que perciban cada una de las personas que se subcontratan

•No puede ser menor de 1 SMLMV

Contrato de Suministro

• IBC: Utilidad o Comisión que se gana con la transacción Comercial

•No puede ser menor de 1 SMLMV

Contrato de Compraventa

• IBC: Utilidad o Comisión que se gana con la transacción Comercial

•No puede ser menor de 1 SMLMV

Contratos de Obra: IBC: Utilidad o Comisión se aplica por

analogía

Seguridad social y

parafiscales

Ley 1753 de 2015

Ley 1753 de 2015

Ley 1753 DE 2015

Contratos de

prestacion de

servicios

IBC= minimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del IVA.

Otros contratos distintos

al de prestacion

de servicios

IBC= Minimo el 40% del valor mensualizado de sus ingresos - sin incluir el valor total del IVA

En nuestro sentir: Valor total de ingresos corresponde a los que el afiliado recibe para su beneficio personal (Valor declarado ante administradoras de Protección Social) Se pueden deducir expensas que se generan de la ejecucion de la actividad si cumple el Art. 107 E.T.

Ley 1122 de 2007

Contratos de

prestacion de

servicios

IBC= maximo 40% del

valor mensualizado del contrato

Otros contratos distintos

al de prestacion

de servicios

IBC= Valor total de ingresos

que el afiliado recibe para su beneficio personal (Valor declarado ante el Ministerio de Protección Social) No puede ser inferior a 1 SMLM ni al 40% del contrato

Ley 1753

contratos de prestación de servicios:

Ahora

contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas

SSSI: obligatoria para todas las personas naturales o jurídicas que celebren, renueven o liquiden contratos

No existe excepción en razón de la naturaleza o cuantía del contrato en salud y pensiones

ARL obligatorio contratos superiores a un mes o que impliquen riesgo

•Concepto Minprotección Social 10240-139492 del 19 de mayo de 2011

SSSI NO obligatorio para personas que no residen, habitan o permanezcan en el territorio nacional.

•Sent. Corte Constitucional C-529 de 2010 M. P. Mauricio González Cuervo: N.A. a salud

Pensiones: No obligatorio para quienes acrediten por autoridad competente haber cumplido requisitos para pensión. Art. 17 Ley 100 de 1993.

Seguridad social y

Parafiscales

ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

ART 40 Ley 80 de 1993

Los Contratos no podrán adicionarse en más del 50

% del valor inicial (expresado en SMLV)

Se requiere de manera previa de :

1. El CDP

2. El trámite de la Reserva Presupuestal (de

apropiación)

Finalidad requisitos :

1. Garantizar la continua y eficiente prestación del

Servicio Público.

2. Garantía del respaldo económico para su

ejecución.

“Modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que

son conexos con el objeto contratado.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar.

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Contraloría de Antioquia

• Se realizó el pago sin cobro de Seguridad Social

• El valor del contrato ascendía de 227 millones, el detrimento fue de 11 millones

Contraloría de Antioquia

• Se procedió al pago del contrato sin retener el impuesto de timbre

• Exp del 8 de oct. De 2013

Contraloría de Antioquia

• Inicio de obra sin licencias y aprobación de Estudios

• El proceso de aprobación generó sobrecostos

• No generó sanción por materia procesal

• Exp. 0017 del 1 de marzo de 2015

Fallos de la Contraloría en Ejecución

de Contratos

Reconocimiento de Hechos

Cumplidos

Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicado Nº 162-152610-06. Fernando Alberto Rodríguez Castro. Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2008

Los “hechos cumplidos” han sido definidos como los que “se

consolidan cuando se adquieren obligaciones, sin que medie

soporte legal que los respalde, es decir, se eleve a escrito la

obligación y cuando existiendo tal formalidad, antes de su

ejecución no se han cumplido requisitos mínimos y legales en

su creación, como la reserva presupuestal previa o cuando en

la ejecución de un contrato se adicionan bienes o servicios no

incluidos desde el inicio”

Situaciones

•Cuando se formula la necesidad de su realización, pero no se prevén los riesgos y contingencias que su creación, ejecución y liquidación pueden conllevar, dependiendo del tipo de bien o servicio a adquirir.

Inadecuada planeación del contrato:

•Cuando la entidad contrae obligaciones y ordena ejecutar actividades, prestar servicios o recibe bienes sin contar con un contrato que la ampare o que no esté debidamente registrado presupuestalmente.

Prestación sin soporte contractual:

•Realizadas sin soporte presupuestal, derivadas de órdenes al contratista de ejecutar o cumplir con algo no incluido en el contrato.

Adiciones o modificaciones al contrato inicial:

•Otro evento puede ocurrir, cuando en la etapa de liquidación, se reconocen o incluyen en el acta de liquidación, obras, bienes o servicios no pactados en el contrato inicial; situación a la cual se aplican las previsiones anteriormente señaladas.

En liquidación:

Contrario a Posición del CE

La entidad Constriñó al Contratista

Evitar una amenaza o una lesión al derecho a la salud en conexidad con la Vida

Urgencia Manifiesta mal Declarada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA

Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil

doce (2012).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-

01(24897)

Sentencia de Unificación Jurisprudencial

¿Cuando los Puedo

Pagar?

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: Olga Melida Valle De la Hoz

Bogotá D.C, 04 de Junio de 2015.

Radicación número: 28400

Sentencia

SiNo

¿Relación

Directa

con el

Objeto?

Tres Casos

Excepcion

ales

¿Hay Contrato?

No se

puede

reconocer

y pagar

Contraloría General de la República

•Por reconocimiento de Desequilibrio económico inexistente

•Exp. 109 de 2014

Contraloría General de la República

•Reconocimiento de hechos cumplidos no procedentes por no tener relación directa con la ejecución del contrato

• Fallo 109

Fallos de la Contraloría en Materia de

Reconocimientos económicos

ETAPA POSTCONTRACTUAL

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

LIQUIDACIÓN

Firma

RegistroPresupuestal

Publicación

Indemnidad

Aprobación de

la garantía Obligaciones

postcontractualesPlazo – vigencia –

fechas

Oportunidad para Liquidar el

Contrato

Lo que se establezca en los Pliegos de Condiciones

y en el Contrato

Dos (2) meses para la Liquidación unilateral

Veinticuatro 24 Meses (2 años)

CUATRO (4) Meses parala Liquidación Bilateral

Contraloría General de la República

•Concepto 2015EE0060255

•Prohibición de liquidar cuando la entidad ha perdido competencia por tiempo o por notificación de la demanda

•14 de mayo de 2015

¿ Honestidad o Integridad ?

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