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TRANSPARENCIA
INAP
COORDINACIÓN
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR
PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de
Derecho Administrativo
Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011
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TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.HACIA UN NUEVO DERECHO
ADMINISTRATIVO
Avelino Blasco Esteve Coordinador
MADRID, 2011
Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de
Derecho Administrativo
Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011
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ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Congreso (6º. 2011. Palma de Mallorca) El derecho público de la
crisis económica [Texto impreso] : transparencia
y sector público : hacia un nuevo derecho administrativo / actas
del VI Congre- so de la Asociación Española de Derecho
Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011 ;
Avelino Blasco Esteve, coordinador. – 1ª ed. – Madrid : Instituto
Nacional de Administración Pública, 2011. – 595 p. ; 24 cm
Incluye notas y referencias bibliográficas ISBN 978-84-7351-419-4.
– NIPO 852-11-034-6
1. Derecho administrativo-España-Congresos y asambleas. 2.
Servicios públicos-España-Congresos y asambleas. 3. Crisis
económicas-Congresos y asambleas. I. Blasco Esteve, Avelino, coord.
II. Instituto Nacional de Admi- nistración Pública (España). III.
Título
342.9(460)(063) 338.465(460)(063) 338.124(100)(063)
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Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es
ISBN: 978-84-7351-419-4 (formato papel) ISBN: 978-84-7351-420-0
(formato electrónico) NIPO: 852-11-034-6 (formato papel) NIPO:
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pública.
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA
El derecho público de la crisis ecónomica Luis Cosculluela
Montaner. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . 17
El derecho público de la crisis económica (VI Congreso de la
AsociaciónEspañola de Profesores de Derecho Administrativo, Palma
de Mallor- ca, 11 y 12 de febrero de 2011)
Antonio Embid Irujo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Crisis económica y cambios estructurales en el régimen de ejercicio
de actividades ¿reactivación económica o pretexto
desregulador?
Alba Nogueira López . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
III
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO
La necesidad de una ley de transparencia José Luis Piñar Mañas
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . 241
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La transparencia en el sector público Ricardo García Macho .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . 247
Transparencia versus protección de datos
Emilio Guichot . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
COMUNICACIÓN: EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA
Servicios sociales y crisis económica: los límites del estado
asistencial José Luis Carro Fernández-Valmayor y Luis Miguez
Macho . . . . . . . 391
Algunas respuestas a la crisis desde la legislación de contratos
del sectorpúblico Iñigo del Guayo Castiella . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Actividad administrativa de garantía económica y crisis.
Caracterización y perspectivas Fernando García Rubio . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
417
Sostenibilidad ambiental y Derecho Administrativo: ¿nuevo remedio
ante la crisis económica o una exigencia constitucional? A
propósito de la nueva Ley de Economía Sostenible
Francisco Javier Sanz Larruga . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . 437 Una crisis marcada por la
globalización: intervención, desregulación y
autorregulación regulada Juana Morcillo Moreno . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
445
Crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y
derecho administrativo
Juli Ponce Solé . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
La gobernanza de la crisis: políticas comunitarias y sector
financiero Mª Remedios Zamora Roselló. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
Paradojas del derecho público de la crisis económica: la mejora de
la ca- lidad de la regulación en el proyecto de ley de economía
sostenible
María del Carmen Núñez Lozano. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . 483
V
munitario Antonio Bueno Armijo . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
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ÍNDICE
9
La incidencia de la política ambiental comunitaria sobre la
ordenación del territorio a través de los nuevos instrumentos de
planificación y gestión
Asensio Navarro Ortega. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . 505
Lourdes de la Torre Martínez. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . 517
Consejo de Europa y Unión Europea: ¿complementariedad o superposi-
ción? Las necesidades que derivan de la consolidación de un derecho
público europeo Susana Galera Rodrigo . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
Algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo:
¿continúa
siendo una categoría válida?Susana de la Sierra Morón . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
VI
La transparencia en los procedimientos administrativos relativos a
las instalaciones nucleares
Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . 557
Transparencia y sector público autonómico gallego Antonio
Javier Ferreira Fernández, Marcos Almeida Cerreda y Dia-
na Santiago Iglesias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . 567
Un caso de regulación de la transparencia administrativa: el
derecho a no aportar datos en poder de las administraciones
públicas a los procedi- mientos tramitados electrónicamente
Juan Antonio Hernández Corchete. . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . 577
El principio de confidencialidad como límite a la difusión o acceso
a la
información José Carlos Laguna de Paz . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587
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PRESENTACIÓN
Las desabridas inclemencias de la crisis económica no se dejaron
sentir, por fortuna, en el Sexto Congreso de la Asociación Española
de Profesores de De- recho Administrativo, que se celebró los días
11 y 12 de febrero en la galana ciudad de Palma de Mallorca –como
la veníamos denominando tradicional- mente, aunque ahora, siguiendo
las modas, haya acortado su nombre–, que nos recibió con las
mejores galas de su incipiente primavera, con sus almendros y
prunos en flor –no sospechábamos que llegara a tanto la influencia
del «aposen- tador», el profesor Avelino Blasco Esteve, cuyo buen
hacer alcanzó a todo tipo de detalle–, reuniendo a una concurrencia
no inferior a la de anteriores edicio-
nes. Fue una grata ocasión de encuentro y convivencia, de debates y
de inter-cambio de ideas y, por supuesto, de aprendizaje para la
mayoría de nosotros, por lo que a las anteriores ocasiones que nos
reunieron a la vera del Tajo (Tole- do) o junto al Cantábrico
(Santander), aprovechando el paso del Pisuerga (Va- lladolid), a la
sombra de Sierra Nevada (Granada), o en el Atlántico, casi junto a
donde recalaban los barcos que llegaban de América (San Fernando),
se aña- día ahora este paradisíaco lugar del «Mare Nostrum»,
testigo del paso de tantas culturas y civilizaciones, testimonio en
suma de un saber sobrevivir con elegan- cia a tantos retos y
adversidades.
Los temas fijados para el Congreso respondían al afán de la
Asociación deproporcionar periódicamente lugar de encuentro para el
estudio y el cultivo de nuestra capacidad discursiva pero con el
afán también de incentivar la reflexión en la búsqueda de fórmulas
y soluciones a nuestros problemas. Los temas selec- cionados no
podían ser más oportunos. Con todo lo que está cayendo, versaba la
primera ponencia sobre «El Derecho público de la crisis económica».
Los que creemos en el Derecho como ordenador de la convivencia, no
desconoce- mos la fuerza y los embates de los sistemas económicos
pero sabemos también el importante papel que pueden desempeñar las
reglas jurídicas. Y es que en la Historia se ha roto tantas veces
el cántaro, como para seguir creyendo que «el
mercado» por sí va a ser capaz de enderezar todos los entuertos. Es
del todonecesario que los poderes públicos dispongan de un
repertorio de fórmulas ade-
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PRESENTACIÓN
cuadas, de modo que lo mismo que habrá que contar con un protocolo
de fun- cionamiento para cuando se averíe un petrolero en nuestras
costas, habrá de contar también con un repertorio de reglas y de
criterios de supervisión perma-
nentes para modular los sistemas económicos y no dejarse sorprender
por elestallido de la crisis. E insisto en que también en esto la
Historia es maestra de la vida. Y es que podemos estar convencidos
de que los avatares económicos no tienen la inevitabilidad de las
fuerzas de la naturaleza, sino que, si se sabe y si se quiere,
pueden ser mitigados si no dominados.
En la aspiración por la modernidad, como correspondería a los
Estados de Derecho y participativos, aparecen unas claves
inevitables si se quiere modular el papel de los gobernantes sobre
todo en su relación con los gobernados. La fluidez auspiciada entre
Estado y sociedad ha de contar con unos elementos im-
prescindibles, desde la óptica del control pero también desde la
perspectiva de que los ciudadanos se sientan insertos e integrados
en las instituciones. «Trans- parencia y sector público» era el
título de la segunda ponencia, palabras clave para asegurar un
normal y ordenado funcionamiento de las instituciones. En unos
tiempos en que se auspicia el «derecho a una buena administración»,
la más absoluta claridad y trasparencia en el desempeño cotidiano
de la vida de los poderes públicos, especialmente cuando se trate
del compromiso de fondos pú- blicos, parece condición normal, como
evidencia la práctica de los países más avanzados. De ahí la
necesidad de ahondar en la reflexión sobre la transparencia y sobre
los numerosos compromisos cotidianos que son secuela suya.
En tercer lugar, la idea de ofrecer un seminario de reflexión a
modo de vi- sión de conjunto sobre la problemática de nuestros
estudios, que viene carac- terizando a nuestros congresos, condujo
a que se incluyera la conferencia «¿Hacia un nuevo Derecho
administrativo europeo?». Y es que todos estamos o interesados o
preocupados por cual vaya a ser la siguiente incidencia del Derecho
comunitario sobre nuestro sistema jurídico. Ahora que, por ejemplo,
como detalle anecdótico, estamos viviendo, silenciosamente, la
enorme trans- formación que representa el abandono de un sistema
«autoritativo», a raíz de las exigencias de la Directiva de
Servicios, bien conscientes a la vez de que apenas se ha avanzado
en la adaptación de las técnicas precisas para garantizar
la supervisión a posteriori, que asegure el respeto a las normas,
en un país caracterizado por el olímpico desprecio e incumplimiento
de las mismas, allí donde no haya una inmediata presencia pública,
sigue resultando imprescindi- ble abordar consideraciones de
altura, sacar conclusiones de lo alcanzado y otear nuevas
vías.
Pues bien, para abordar empresas de tal entidad llamamos a nuestros
más cualificados especialistas, buscando, ante todo, la calidad,
cuidando a la par nuestro afán por afirmar el pluralismo y la
integración de diferencias, ya sean geográficas, de escuela e,
incluso, generacionales. La respuesta fue de altura,
responsable a la par que brillante, y muy generosa, por lo que debe
constarnuestro agradecimiento más sincero porque tan amablemente
nos dedicaran su
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PRESENTACIÓN
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tiempo y su presencia. Nos cabe la gran satisfacción de poder
ofrecer reunidos ahora todos esos textos, para que, como ha sido
costumbre en los congresos anteriores, puedan llegar al público
interesado, con el añadido de que van
acompañados por las comunicaciones que se presentaron y
defendieron, a cu-yos autores mostramos también nuestro
reconocimiento.
En esta ocasión, las Actas del Congreso han hallado la hospitalidad
incom- parable del INAP, el Instituto Nacional de Administración
Pública, a cuyo di- rector, el profesor doctor don Ángel Manuel
Moreno Molina, queremos mostrar nuestro agradecimiento por sus
amabilidades. Gracias también de nuevo al titu- lar de nuestra
asignatura en la Universidad balear, el catedrático doctor don
Avelino Blasco Esteve.
No me queda sino desear al lector que disfrute con la lectura de
las páginas que siguen, emplazando a unos y otros para el próximo
Congreso, a celebrar en Tarragona en febrero de 2012 y cuyas tareas
de preparación ya han comenzado.
Madrid, en el solsticio de verano de 2011
LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER Expresidente
de la Asociación
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Universidad Complutense de Madrid
PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DEL DR. ANTONIO EMBID IRUJO
En un reciente congreso internacional de profesores de Derecho
Administrati- vo, uno de nosotros defendió que los juristas
deberíamos intentar aproximarnos a la ciencia económica para
comprender mejor la crisis económica. Creo que mu- chos de
nosotros, y también quien defendía esa tesis, hemos demostrado
tener un conocimiento bastante exacto de las causas de la crisis
económica, aunque, cierta- mente, el análisis jurídico de esas
causas pertenezca en muchos supuestos a la
disciplina de Derecho Penal y no a la del Derecho Administrativo.
Y, precisamen-te, ha sido el Dr. Embid uno de los autores que con
más profundidad ha venido ocupándose del análisis del Derecho y la
crisis económica en los últimos años.
Aunque de la crisis económica se ha escrito mucho, descendiendo
incluso a la referencia a cuestiones puramente personales de los
principales actores de la crisis, el Dr. Embid nos refresca en su
ponencia las principales características de la mis- ma y su
repercusión en los países europeos, desde su inicio en los Estados
Unidos de América, centrándose, como es lógico, en el caso español,
donde la crisis nos ha golpeado con fuerza, pese a las iniciales
opiniones manifestadas por el Gobier- no sobre la fortaleza de
nuestro sistema financiero. Como pone de manifiesto el Dr. Embid,
las medidas adoptadas por el Estado español frente a la crisis
financie- ra han sido un tanto erráticas. En principio, como en
otros países, han pasado por unas fuertes ayudas públicas a las
entidades crediticias, que son, precisamente, las que con sus
políticas empresariales erróneas (por emitir un juicio benévolo)
pro- vocaron la crisis. Ayudas que, sin embargo, no han servido
para reactivar el crédi- to a las empresas privadas, especialmente
a las pequeñas y medianas empresas, sin el cual la actividad
económica no puede desarrollarse normalmente.
El Dr. Embid analiza las distintas etapas de la reacción frente a
la crisis en España en el plano jurídico, y se detiene
especialmente en la consideración de la
segunda etapa: la de la reducción del déficit público y la deuda
pública. No setrata de un análisis descriptivo de dicha política,
sino que la enjuicia en términos
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
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de su incidencia en las categorías dogmáticas tradicionales. En
este plano destaca su valoración de los distintos Decretos-Leyes
aprobados, a través de los cuales se ha instrumentado dicha
política, tanto en el plano de su constitucionalidad, como
en la peculiar forma de elaboración paccionada de estos
Decretos-Leyes, en laque el logro del pacto parece pugnar con la
necesaria urgencia de estas normas.
Particular interés tiene su análisis de la medidas relativas a la
reorganización del sistema financiero, que excede de lo que han
sido medidas coyunturales para salir o hacer frente a la crisis,
para significar una reorganización que pre- tende ser definitiva,
con la cautela que este término tiene en términos de plena
seguridad temporal de las medidas adoptadas, toda vez que el
proceso no está concluido. Y plantea un tema importante: el de la
nacionalización de las entida- des de crédito que han recibido
ayudas públicas, en particular en el caso de las Cajas de Ahorro,
lo que evidentemente no es el objetivo de las medidas de
reestructuración emprendidas, por lo que la participación pública
en estas enti-dades crediticias tiene vocación temporal.
Embid aborda también un tema muy interesante: el de la conciliación
entre las autoridades reguladoras nacionales del sector crediticio
y las facultades de las autoridades europeas en este mismo
sector.
Y finalmente, en su ponencia analiza el tema de las relaciones
entre el Esta- do español y las Comunidades Autónomas, poniendo de
relieve que un Estado federal tan consolidado como Alemania ha
tenido que reformar su Ley Funda- mental para poner freno a las
posibilidades de endeudamiento de la Federación
y los Länder, facultando al Estado federal para aprobar una ley
federal que es-tablezca normas comunes para el régimen de los
presupuestos de estas entida- des; y la creación de un Consejo de
estabilidad que supervise la gestión presu- puestaria de la
Federación y los Länder. Todo un ejemplo de Derecho comparado que
está muy lejos del planteamiento de algunas ideologías españo- las
sobre las relaciones entre el Estado español y las Comunidades. Sin
embar- go, el Derecho español, como consecuencia de la política
aprobada por la Unión Europea sobre el déficit público (Consejos
europeos de Dublín en 1996 y Ám- sterdam en 1997), ya aprobó en el
año 2001 la Ley de Estabilidad Presupuesta- ria, posteriormente
modificada en 2006, y objeto de refundición por el Real
Decreto legislativo 1/2007, que supone fijar una cifra máxima de
gasto públicode todas las Entidades Públicas. Ley tan criticada
cuando se aprobó como en la actualidad por su polémica aplicación
por el Gobierno estatal. Pero lo objetivos a conseguir por la
normativa alemana son mucho más ambiciosos que los que pretende la
legislación española, en cuanto a la reducción del déficit.
PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DE LA DRA. ALBA NOGUEIRA LÓPEZ
La ponencia de la Dra. Alba Nogueira lleva el título ¿Reactivación
econó-mica o pretexto desregulador? Cambios en el control del
acceso y ejercicio de
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actividades económicas. El estudio de la Dra. Nogueira se inscribe
en el análi- sis del enfrentamiento del Derecho Público con la
crisis económica, partiendo del estudio del proceso europeo de
desregulación en la economía y los efectos
de la crisis económica. La desregulación aparece en un período de
crecimientoeconómico prolongado, que pareció no tener fin
inmediato; pero la crisis eco- nómica volvió a recordar a todos la
teoría de los ciclos económicos, de los que ya hablara la
Biblia.
Nosotros estamos en pleno proceso de trasposición de la Directiva
europea de servicios, que ha venido a implantar un amplio proceso
de desregulación, o liberalización, con la oportuna supresión de
controles administrativos y de exi- gencia de requisitos para el
ejercicio de actividades de prestación de servicios y de
actividades económicas. Sin embargo, la crisis económica, cuyo
origen financiero es conocido, viene a exigir mayores controles de
los órganos regula-
dores, especialmente en el sector crediticio. La Dra. Nogueira ha
centrado su trabajo en la incidencia de las técnicas de
intervención pública en las categorías jurídicas tradicionales, que
algunos se empeñan en desterrar al olvido, pese a que en algunos
casos sólo se trata de meros cambios de denominación, es decir,
cambios terminológicos, y en otros se trata de modulaciones de las
categorías conocidas, que no les hacen perder su significación en
la dogmática jurídica. Es decir, en muchos supuestos las viejas
técnicas de policía, o de control administrativo de actividades
privadas, no han perdido su naturaleza, simplemente se ha reducido
su desmedida e injus-
tificada extensión. Las técnicas jurídicas están al servicio de los
fines políticos,y, si estos cambian, como ocurre en épocas de
liberalización económica, las viejas técnicas de intervención se
reducen o se modulan, pero no siempre des- aparecen. Esto no
significa que en ocasiones no aparezcan nuevas técnicas ju-
rídicas, la historia del Derecho Administrativo así lo demuestra,
pero el jurista debe ser cuidadoso cuando se trata de diferenciar
entre técnica jurídica, institu- ción y principio jurídico y lo que
son simplemente ideales o finalidades políti- cas. En este sentido
el estudio de la Dra. Nogueira es muy esclarecedor.
En cualquier caso, la interpretación del legislador español, y
también de la propia jurisprudencia de la normativa europea de
servicios, no es un proceso casual ni de escaso significado. Ha
servido, en primer lugar, para impulsar con fuerza los procesos de
simplificación administrativa, o más exactamente de simplificación
de la intervención administrativa en la actividad privada, que la
Dra. Nogueira analiza en profundidad, sin descuidar el punto de
vista crítico que la obra del legislador español merece en algunos
casos, por ejemplo en todo lo relativo a la calidad normativa del
Derecho estatal. Tema que no es nuevo en la crítica doctrinal, ni
tampoco en el enjuiciamiento que en algunos de sus dic- támenes
manifiesta el Consejo de Estado, y que el propio legislador ha
incluido como meta en la Ley de Economía Sostenible.
Pero al margen de estos análisis críticos el trabajo de la Dra.
Nogueira abor-da en profundidad el significado de la trasposición
de las Directivas europeas y
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
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su significado en el Derecho español, poniendo de manifiesto la
pérdida de la importancia de la técnica de la autorización
administrativa, como técnica de policía administrativa o de control
del ejercicio de derechos y libertades por la
Administración Pública, a favor de nuevas técnicas que favorecen la
libre ini-ciativa y desplazan la actividad de control a priori de
la Administración hacia otras técnicas, que deberían suponer una
profunda transformación de nuestra Administración Pública, o más
exactamente de la mentalidad de nuestra buro- cracia y de la
necesidad de potenciar un distinto de modo de actuar, potencian- do
la actividad de inspección sobre labores más «sedentarias».
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Antonio Embid Irujo
Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza
RELACIÓN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y
ACRÓNIMOS.–ADVERTENCIA PREVIA: SOBRE
LAS POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DE ESTE TRABAJO EN LAS CIRCUNSTANCIAS TEMPO-
RALES EN QUE SE AFRONTA.–I.
INTRODUCCIÓN GENERAL.
LA SINGULARIDAD DE ESTA
CRISIS ECONÓMICA. 1. Breve historia de los hechos
más notables de la crisis eco- nómica 2007-2010. 2. Características
distintivas de la crisis económica iniciada en 2007 .–II.
LAS DISTINTAS ETAPAS DE LA REACCIÓN CONTRA LA CRISIS ECONÓMICA EN
ESPAÑA.
SU CONEXIÓN SUSTANCIAL CON ACUERDOS Y DECISIONES SUPRANACIONALES.
1. La primera etapa: inversion pública para crear empleo y
reactivar la econo- mía. 2. La segunda etapa con comienzo en
mayo de 2010: el objetivo es la reduc- ción del décit y de la deuda
pública. 3. Reexiones sobre el signicado de esta
normativa.–III.
LAS MEDIDAS RELATIVAS A LA REORGANIZACIÓN DEL SISTEMA FINAN-
CIERO COMO EJEMPLO DE LO QUE A TODAS LUCES VA A SER RESULTADO PERMANENTE,
NO COYUNTURAL, DE LA CRISIS ECONÓMICA.
1. Las medidas iniciales y el trabajo del bombero: ofrecer
conanza al ciudadano e intentar reactivar el ofrecimiento del
crédito. 2. La preparación de la reforma del sistema
nanciero: el Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). A) Breve
referencia al signica- do del FROB. B) La discusión sobre la
constitucionalidad del FROB. Opinión favorable a la misma. C) La
superación del control comunitario desde la perspec- tiva de las
ayudas públicas. El condicionamiento a la actuación del FROB y su
trascendencia. 3. La reorganización de las Cajas de Ahorro por
el Real Decreto-
Ley 11/2010 y su conexión con la regulación del FROB. ¿Hacia
una nacionali-
zación de una buena parte de las Cajas de Ahorro? A)
Finalidades del Real De- creto-Ley. La profesionalización y
capitalización de las Cajas de Ahorro. B) Las posibilidades
organizativas abiertas para las Cajas de Ahorro: la distinción
entre lo teórico y lo real. C) Excurso sobre los Sistemas
Institucionales de Protección. D) El panorama actual de las Cajas
de Ahorro y la posible evolución del sistema nanciero.–IV.
LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES EUROPEAS EN CONSONANCIA
CON LAS CRISIS DE DETERMINADOS PAÍSES.
EL NACIMIENTO DE UN FONDO PERMANENTE
DE RESCATE Y EL ATISBO DEL
COMIENZO DE UN CIERTO RÉGIMEN
DE GOBIERNO DEL
SISTEMA FINANCIERO CON BASE EUROPEA.
1. Las crisis de algunos países miembros.
El «rescate» europeo y sus características. La futura reforma
del Tratado de la
1 La redacción de esta ponencia quedó cerrada con fecha de 3
de enero de 2011.
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
Unión como forma de asegurar una política de ayudas con escasos
basamentos en el Derecho Originario Europeo. Algunas incógnitas
abiertas. 2. La Gober- nanza Económica Europea. Mención a la
creación de autoridades supervisoras
y a sus poderes. Un sistema complejo, procedimentalizado y
burocrático, muy
caro de sostener y, a priori, difícilmente ecaz. 3. Paradoja: una
Unión Europea fuerte en el marco de unos Estados miembros
claramente debilitados por la cri- sis económica y nanciera.–V.
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LA CRISIS ECONÓ-
MICA.
COOPERACIÓN Y CONFLICTO EN SUS RELACIONES CON EL ESTADO.
EL PROBLEMA
DE LA CONTENCIÓN DE LOS DÉFICIT Y DE LA DEUDA.
UN EJEMPLO DE DERECHO COMPA- RADO:
LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE JULIO DE 2009.
1. Las dos etapas en la normativa de las Comunidades Autónomas
coincidentes con las dos etapas en la normativa del Estado. 2.
Conicto y cooperación en las relaciones
entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 3. La estabilidad
presupuestaria. décit y deuda a nales de 2010. Medidas adicionales
en algunas Comunidades
Autónomas para mejorar las nanzas públicas. 4. La
reforma de la Ley Funda-
mental de Bonn de julio de 2009: el stop al endeudamiento en el
marco de una compleja reforma muy dependiente de amplios plazos en
su aplicación.–VI. RE- FLEXIONES FINALES.
RELACIÓN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
AEPDA Asociación Española de Profesores de Derecho
Administrativo.
ABE Autoridad Bancaria Europea.
AESPJ Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación.
AEVM Autoridad Europea de Valores y Mercados.
Art. Artículo.
Ats Ayudantes Técnicos Sanitarios.
BCE Banco Central Europeo.
BOCG-CD Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los
Diputados. BOE Boletín Oficial del Estado.
BORM Boletín Oficial de la Región de Murcia.
BVerfG Tribunal Constitucional Federal Alemán.
CC. AA. Comunidades Autónomas.
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea.
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23
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt.
EA Estatuto de Autonomía de Andalucía. EAr Estatuto de Autonomía de
Aragón.
EC Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Fdo.Jdo. Fundamento Jurídico.
FMI Fondo Monetario Internacional.
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
IVA Impuesto sobre el Valor Añadido.
JERS Junta Europea de Riesgo Sistémico.
LCSP Ley de Contratos del Sector Público de 2007.
LDIEC Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito
de 1988.
LOE Ley Orgánica de Educación de 2006. LORCA Ley 31/1985, de 2 de
agosto, de regulación de las normas básicas
sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro.
NJW Neue Juristische Wochenschrift.
OMC Organización Mundial del Comercio.
ONU Organización de Naciones Unidas. RAP Revista de Administración
Pública.
RD Real Decreto.
REAF Revista d’Estudis Autonomics i Federals.
SEC Securities and Exchange Comission.
SESF Sistema Europeo de Supervisión Financiera.
SIP Sistema Institucional de Protección.
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TC Tribunal Constitucional. TFUE Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TRLRHL Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales (2004).
TS Tribunal Supremo.
UE Unión Europea.
ADVERTENCIA PREVIA: SOBRE LAS POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DE ESTE
TRABAJO EN LAS CIRCUNSTANCIAS TEMPORALES EN QUE SE AFRONTA
Debo comenzar este estudio consignando en unas pocas líneas algunas
re- flexiones tanto sobre las posibilidades como sobre las
limitaciones que, necesa- riamente, tiene un trabajo como éste y
para ello nada mejor que partir de la consideración del título de
la ponencia encargada que es «El derecho público de la crisis
económica»2. Esta crisis económica es, claro está, la que se inició
en el verano de 2007 en Estados Unidos y que tuvo su aparición en
Europa justo un año más tarde, alcanzando unas cotas singulares de
intensidad con la quiebra consentida del Banco de Inversión Lehman
and Brothers el 15 de septiembre de 2008, que ocasionó una
auténtica catástrofe en las bolsas y sistemas económi-
co-financieros de medio mundo. Es evidente que esta crisis
económica no ha concluido sino que sigue desarrollándose en la
actualidad sin que el economis- ta más reputado o el adivino (gurú)
más atrevido pueda señalar un tiempo o fecha aproximada de
conclusión. Eso quiere decir que continúan produciéndose
manifestaciones de la crisis en muy distintos países ante las que
los poderes públicos reaccionan, entre otras cosas, con la
producción continuada de nor- mas. Lo hacen en los diversos planos
nacionales y también en el marco de es- tructuras supraestatales de
muy distinto signo.
Un trabajo como éste presenta, por tanto, el atractivo de referirse
a una ma- teria «viva», incluso en estado de permanente ebullición.
Los materiales a dis-
2 Y comenzarlo también dejando constancia de que los
profesores Eloy Colom (profesor titular de Derecho Administrativo y
acreditado como catedrático) y Sergio Salinas (profesor titular de
Derecho
Internacional Público), leyeron el original y me proporcionaron
valiosos comentarios que agradezco expresamente.
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posición del estudioso son numerosísimos y cuentan con la
permanente pátina de la novedad, característica que lleva consigo
en muchas ocasiones y en el ámbito de lo jurídico que cualquier
reflexión pueda ser la primera, o de las pri-
meras, que se produzcan con relación a concretas normas, lo que
para quienpiensa y escribe determina sensaciones probablemente muy
parecidas a las que debieron tener, hace algunos siglos, los
descubridores de «terra ignota»: gusto por el hallazgo de «tierra
virgen» y, al tiempo, sensación de inseguridad y un cierto temor
sobre el casi vacío sobre el que se opera. En tal sentido, el
trabajo tiene la posibilidad de, al margen de considerar y
discurrir sobre las novedades normativas, ser desvelador de
tendencias ocultas, de caminos abiertos que pue- den recorrerse,
sugeridor de interpretaciones armónicas de las nuevas normas con el
ordenamiento (y sus principios) existente... Todo ello tiene una
utilidad social innegable.
Pero también, y con la misma intensidad, un estudio de este cariz
afronta el riesgo cierto e inevitable de su enmarque en unas
determinadas circuns- tancias temporales, con todos los elementos
limitantes que ello lleva consi- go. Así, no es nada improbable que
el trabajo se convierta en alguna de sus partes en histórico, justo
en el mismo momento en el que se escribe su punto final. Muy
posiblemente, podrá suceder que una norma que pareció quedar
suficientemente analizada sea desmentida en la interpretación
alcanzada por la labor concreta del operador jurídico encargado de
su aplicación, cuando no derogada o fuertemente modificada solo
poco tiempo después de concluir el texto.
Ello no quiere decir que no deba emprenderse un trabajo así. En
modo alguno3. Me parece que su utilidad y oportunidad –al margen de
los méritos o errores que en él puedan encontrarse– es evidente en
relación con unos hechos singulares y, al tiempo terribles, en
razón de las consecuencias daño- sas para tantas personas que han
perdido su trabajo o que, simplemente, mal- viven en la actualidad
en el marco de una pesada incertidumbre. En ese sen- tido, debe
resaltarse cómo la ciencia jurídica, tras un tiempo inicial de
silencio, comienza a dedicar meritorios trabajos a esta cuestión4,
hasta ahora
3 Prediqué con el ejemplo de lo que indico en el texto en mi
libro (2009) que constituye la lección inaugural del curso
académico 2009-2010 en la Universidad de Zaragoza.
4 Me parece especialmente resaltable que un discurso de
entrada en la Real Academia de Jurispru- dencia y Legislación tenga
como elemento subyacente el de la crisis económica. Cfr.
CAZORLA PRIETO (2010). El mismo autor ya había dedicado
poco antes un libro a la crisis (2009) desde la perspectiva de las
transformaciones producidas en la actuación del Estado. Vid.
también el trabajo de RECALDE CAS- TELLS (2009), con
múltiples tratamientos y valoraciones generales aun, centrado,
predominantemente, en el ámbito de las modicaciones en el derecho
mercantil previas y paralelas al desarrollo de la crisis económica.
En este mismo contexto, el trabajo de J.M.
EMBID IRUJO (2009), de título bien sugerente, y crítico
con las derivas desregularizadoras del derecho mercantil antes de
la crisis y en el que, consta- tando el actual momento de demanda,
parece que unánime, de más regulación, se dice, creo que sin mucha
sorna, que: «Habrá que concluir, siquiera sea de manera
provisional, que la demanda de una
mayor regulación (se supone que imperativa) se encuentra en las
antípodas de lo que, casi hasta hoy mismo, constituía moneda
corriente en el debate y la práctica jurídicas, cuyo seguimiento,
sin mezcla
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
monopolio de economistas reputados5 o de divulgadores en busca
de la ga- nancia rápida que producen los variados best-sellers, tan
pasajeros, que se están conociendo.
Y tras esta explicación acerca del exacto valor que podrá
encontrarse en las páginas que siguen, realizo una nueva
advertencia sobre el método que he adoptado para enfrentarme al
encargo formulado. Confieso, así, que he querido responder de forma
leal al enunciado de la ponencia, lo que ocasiona que deba atender
a la consideración de múltiples normas –solo limitadas por el
adjetivo «público»6 –, exactamente todas las que se promulgan
pensando en el remedio de las causas o de los efectos,
perjudiciales, que trae la crisis económica; igual- mente he creído
prioritario estudiar solamente el derecho producido en España o a
aplicar en ella, por lo que también las normas de la Unión Europea
han en- trado dentro de la preocupación metodológica
reseñada.
Y una vez delimitado el objeto de tratamiento, tengo que decir
también que he querido llevar a cabo una consideración de esas
normas en su conjunto, or- denándolas en su contexto temporal y en
sus objetivos, profundizando en lo que denota su mera aparición,
las tendencias a que responden, las cambios que, en su caso, puedan
ocasionar sobre el ordenamiento jurídico tradicional, si bien en
este punto, inmediatamente he debido subrayar la evidente conexión
de muchas de las normas españolas con decisiones de órganos
supranacionales, respondan éstos a una formalización estricta o, a
veces, aparezcan configurados solamente un punto por encima de lo
meramente ocasional.
Todo lo anterior explica que en ningún supuesto haya tenido la
tentación de plasmar en el papel un análisis pormenorizado del
contenido de todas y cada
de crítica alguna, parecía el camino idóneo para gozar del aprecio
intelectual, y seguramente profesio- nal, de los mercados y de sus
operadores» (p. 454).
5 Economistas muy reputados, incluso se cuentan entre ellos
Premios Nobel de fama, pero que, con excepciones contadísimas, no
supieron discernir lo que se estaba produciendo, al menos desde que
en los Estados Unidos de América se emprendieron determinadas
políticas de reducción de tipos de interés, desregulación de la
actuación de ciertos intermediarios nancieros, favorecimiento de la
con- cesión de créditos hipotecarios fuera de toda regla de
prudencia y múltiple imaginación de instrumen-
tos nancieros sin ningún valor y comercializados sin control (pero,
usualmente, con certicados posi-tivos de agencias de calicación),
hechos cuyo comienzo puede concretarse en torno al año 2000 y que
coinciden con los años nales del mandato al frente de la Reserva
Federal norteamericana de Alan Greenspan, primero alabado
unánimemente y sin tasa y hoy combatido con igual unanimidad en los
denuestos que se pronuncian contra él sin el más mínimo punto de
conmiseración. No dice ello mucho en relación con la perfección de
la ciencia económica, desde luego.
6 Por ello, salvo alguna mención marginal, no atenderé a las
modicaciones de la legislación labo- ral, no tan signicativas como
inicialmente se podría pensar, al menos si se tienen en cuenta los
prece- dentes de diálogo y ruptura del mismo y otras tensiones que
la precedieron (sobre ello A. EMBID IRUJO, 2009, pp. 50 y ss.)
y la huelga general de nales de septiembre de 2010, que fue la
respuesta que para los sindicatos convocantes merecía la aprobación
del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, trans- formado en Ley
35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo. Sobre ello, el magníco trabajo de
DE LA VILLA GIL (2010). En mi libro cit. no me
impuse
esas limitaciones relativas a lo «público», atendiendo también,
entonces, a la consideración de algunas modicaciones producidas en
el ámbito de la legislación concursal, por ejemplo (2009, pp. 39 y
40).
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una de esas variadas normas que hoy pueblan los distintos diarios
oficiales de nuestro país, en algún caso ya con cláusulas expresas
o implícitas de deroga- ción, al ser superadas por los
acontecimientos que se producen a una velocidad
ciertamente acelerada. Llevar a cabo esa tarea hubiera acarreado
convertir eltrabajo no solo en «monumental» desde el punto de vista
cuantitativo, sino, lamentablemente, también en un monumento a la
inutilidad, dado el objetivo al que estas páginas se dedican
específicamente y sobre lo que es factible dis- currir. Otras
ocasiones existirán para estudiar con la minucia necesaria las
múltiples posibilidades y matices en la evolución del sistema
financiero nacio- nal o de la supervisión internacional del
funcionamiento de la actividad banca- ria, por poner ejemplos
singulares en estas páginas introductorias de algunos de los
acontecimientos normativos más notables que en este momento se
desa- rrollan7.
I. INTRODUCCIÓN GENERAL. LA SINGULARIDAD DE ESTA CRISIS
ECONÓMICA
Contando como cimiento firme con las premisas sentadas en la
adverten- cia inicial, voy a mencionar con brevedad algunos hechos
de la pequeña his- toria de la crisis económica (1) para pasar, a
continuación, a especificar lo que me parecen sus características
básicas y ello en cuanto que la actual crisis presenta algunos
rasgos singulares en relación con las que periódicamente han tenido
lugar en el pasado8 (2). Todo ello desarrollado en el marco de
las convenciones tradicionales sobre lo que debe ser una
introducción a un estu- dio jurídico.
7 En ese trabajo siempre se deberá estar acompañado de alguno
de los volúmenes de la colección de libros Derecho de la
regulación económica dirigida por S.
MUÑOZ MACHADO cuya aparición creo es un acontecimiento de
los que dejarán huella en el ámbito de nuestro Derecho. Y el tomo
I, Funda- mentos e instituciones de la regulación, dirigido por el
propio MUÑOZ MACHADO y por J. ESTEVE PARDO, un
magníco trabajo y sugerente bocado para animar a devorar el resto
de volúmenes de la colección. Es en la aportación de
MUÑOZ MACHADO dedicada a los «Fundamentos e instrumentos
ju-
rídicos de la regulación económica» (pp. 15 y ss.), donde se
contiene un pequeño estudio sobre la crisiseconómica «de 2008» como
dice el título de la división (vid. p. 62). 8 La sucesión de
crisis económicas es un fenómeno bien conocido, descrito en variada
literatura y,
creo, consustancial al sistema capitalista, inimaginable sin esas
periódicas sacudidas que, paradójica- mente, son las que hasta
ahora han retroalimentado el funcionamiento del sistema hasta
extenderlo por todo el mundo. Todas las crisis económicas, así,
responden a unas circunstancias particulares, propias e
intransferibles, pero suele ser elemento común a todas ellas la
existencia de una «burbuja» en el sentido de una articial elevación
de los precios de un producto (acciones de una o varias empresas,
el suelo o la edicación, determinadas materias primas…), vinculada
a procesos de especulación bursátil así como a una actividad
irregular de algunos de los actores económicos predominantes, unido
todo ello, en muchas ocasiones, a una normativa (regulación en
sentido estricto) que en un momento deter- minado se muestra
deciente. En la última bibliografía vid. el libro del historiador
de la economía MARICHAL (2010) que comienza su estudio –tras
mencionar otros antecedentes anteriores– con lo que
llama la primera crisis nanciera mundial, la de 1873 (vid. pp. 37 y
ss), y quien también dedica un apreciable espacio a la descripción
de la actual crisis (cfr. pp. 273 y ss.).
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
1. BREVE HISTORIA DE LOS HECHOS MÁS NOTABLES DE LA CRISIS ECONÓMICA
2007-2010
Los orígenes de la actual crisis han sido muy bien descritos y hoy,
tras tantaliteratura, creo que ya no existen en ese ámbito cosas
por descubrir9 por lo que procedo primero a un breve resumen
de su desarrollo –siguiendo, además, lo que ya escribí en A. Embid
Irujo (2009, pp. 13 y ss.), que actualizo con los nuevos datos y
bibliografía producidos y aparecida en el ínterin–, para, en su
contexto, mencionar las principales causas de esta crisis.
La actual crisis tiene sus comienzos en el verano de 2007.
Efectivamente, el 18 de julio de 2007, el banco de inversión de
Estados Unidos Bear Stearns anuncia la quiebra de tres hedge
funds por las pérdidas en las hipotecas subpri- me y el
fenómeno se traslada muy pronto a Europa, pues el 7 de agosto de
2007,
el banco francés BNP Paribas suspende la retirada de dinero de tres
de sus fon- dos (no muy significativos económicamente hablando, por
cierto) y solo dos días después se produce una intervención de la
Reserva Federal y del BCE con 200.000 millones de dólares,
expresando el BCE el 10 de agosto de 2007 que estaríamos ante «una
crisis sin precedentes, desconocida en la reciente historia
económica».
Este es el punto de partida que señala el origen de otros muchos
aconteci- mientos que se desarrollan en el ámbito financiero, sobre
todo. Así, la naciona- lización del banco Northern Rock en Gran
Bretaña y la toma por el Gobierno
inglés de una porción importante de capital de otros bancos (Royal
Bank ofScotland, HSBO), la compra por JPMorgan del banco
estadounidense de inver- sión Bear Stearns en marzo de 200810, la
nacionalización de la banca islandesa, los graves problemas con
Fortis en Bélgica y, quizás, lo más singular de todo, la quiebra
del banco de inversión Lehman Brothers el 15 de septiembre de 2008,
al que se le niegan las ayudas que hubieran podido evitar tal
hecho11. A
9 En este ámbito de la literatura que describe con más o
menor pormenorización el origen y senti- do de la actual crisis
económica, me remito a toda la citada en mi libro (2009) no sin que
vuelva a re- ferirme expresamente al libro de KRUGMAN (2009)
que me parece especialmente resaltable para los
primeros tiempos de la crisis. Entre la posterior vid. el
extraordinario libro de DE LA DEHESA (2009) ylas
recientes obras de TORTELLA y NÚÑEZ (2009), CASSIDY
(2010) y ROUBINI y MIHM (2010). Natu- ralmente me reero
solamente a la literatura publicada en lengua española. Cualquier
pretensión de trascender esta frontera lingüística, sería
sobrepasar el ámbito de lo razonable. Por lo demás, los libros
citados, y, en especial, el de DE LA DEHESA, contienen
una amplia bibliografía sobre la cuestión, que no atiende a límites
geográcos o lingüísticos, bien que la de origen norteamericano sea
siempre la preferentemente utilizada, por la principal razón
–presumo– de ser el país en el que tiene su origen la crisis
económica.
10 Vid. una narración de acontecimientos de la crisis
relativa solo a hechos nancieros y, entre ellos, el de la compra
que señalo en el texto en POVEDA ANADÓN (2010, pp. 460 y
ss.).
11 Podría pensarse, entonces, que esta quiebra consentida nos
situaría ante una muestra de libera- lismo económico en estado
puro, de dejar a los agentes económicos que conduzcan la situación
allí donde el mercado libremente la lleve. Lo cierto es que
existieron intentos de salvamento del banco con
la colaboración de algún otro banco (Barclays, por ejemplo) que no
fructicaron. La historia está rela- tada, entre otros, por
CASSIDY (2010, pp. 349 y ss.), que utiliza testimonios de los
protagonistas del
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ello sigue la nacionalización de la aseguradora AIG12, la práctica
nacionaliza- ción de otros bancos en el Reino Unido y en Alemania
(Commerz Bank, Hypo…); y ello por hablar solo de acontecimientos
notables y sin tratar aquí de
realizar una historia pormenorizada que puede seguirse con provecho
en otrosmuchos textos13.
Los párrafos anteriores trasmiten la idea de una crisis económica
de signo fundamentalmente financiero y ello es lo que a todas luces
parece ser la carac- terística más clara en este momento, sin que
pueda ser desconocido que en el origen de esta crisis financiera se
encuentran también los excesos de una activi- dad inmobiliaria
desmedida y apoyada (aquí la vuelta a los orígenes conceptua- les,
financieros, de la crisis) por una concesión de créditos
hipotecarios sin respeto a las tradicionales prácticas de prudencia
en el otorgamiento de créditos y de sujeción de los riesgos del
prestamista a unas pautas que, para los bancos, se expresan en las
Normas de Basilea14. Todo ello relacionado con una relajada
vigilancia por parte de la Securities and Exchange Comission (SEC)
norteame- ricana a la actividad prestamista de determinadas
instituciones que no respon- den al concepto de banco comercial y
de la actuación muy generalizada de titu- lización de los créditos
hipotecarios que, agrupándose en «paquetes» de muy distinto signo,
eran ofrecidos a un amplio mercado de compra de activos en un
hecho, como B. BERNANKE, el sucesor de Greenspan al frente de la
Reserva Federal, y T. GEITHNER, futuro secretario del Tesoro con el
presidente Obama. En todo caso, esto constituye un hecho aislado
que no volvió a repetirse en Estados Unidos (solo dos días después
se rescató a la gran aseguradora AIG que pasó a integrarse en el
sector público norteamericano, donde todavía continúa en estos mo-
mentos, vid. CASSIDY, 2010, p. 351, suceso al que me reero también
en el texto) ni en ningún otro país. Parece claro que de la misma
manera en que es posible pensar en la quiebra de una compañía
puramen- te industrial (el ejemplo paradigmático es el de la
quiebra, controlada eso sí, de General Motors en Estados Unidos,
con la entrada de los gobiernos de Estados Unidos y Canadá, así
como de los trabaja- dores en una porción importantísima del
capital social de la nueva compañía, hecho que tuvo lugar en
julio de 2009 y que se ha saldado con éxito, pues la compañía
ha vuelto a funcionar y con benecios), esto no sucede con las
instituciones nancieras, pues la capacidad de crear pánico
contagioso que tal suceso tendría es evitado por los gobiernos sea
cual sea su signo ideológico. «Demasiado grande para caer» es el
axioma con el que, lamentablemente, suelen enfrentarse estos hechos
que se saldan con cargo al bolsillo del contribuyente, nunca del
accionista o de los directivos de estas compañías «dema- siado
grandes», y en el caso de las entidades nancieras ni siquiera hay
que ser demasiado grande para
que se impida la caída. CASSIDY (2010, p. 253) resume
perfectamente la situación: «La combinación deuna Reserva Federal
que puede imprimir dinero, unos seguros de depósitos y un Congreso
que puede autorizar rescates nancieros ofrece una amplia red de
seguridad para las grandes empresas nancie- ras. En un entorno de
este tipo, la búsqueda de una política del dinero fácil además de
desregulación no equivale a la economía de libre mercado; es una
forma de capitalismo para amigotes. Las ganancias de la innovación
y especulación nanciera se privatizan, y el grueso de las mismas va
dirigido a un pequeño grupo de personas adineradas que se hallan en
el vértice del sistema. Gran parte de las pérdi- das se socializan.
Un marco de políticas de este tipo no simplemente es injusto, sino
que además es desestabilizador».
12 Además de las referencias de la nota anterior, vid.
POVEDA ANADÓN (2010, p. 461 y sus citas). 13 Cfr.
los datos de la fase inicial de la crisis que proporcionan
KRUGMAN (2009, pp. 176 y ss.) y
RECARTE (2009, pp. 69 y ss.). Muy recomendable también el
trabajo de BEL y ESTRUCH MANJÓN (2009, pp. 50 y
ss.).
14 Cfr. POVEDA ANADÓN (2010, in totum); también
las referencias de BEL y ESTRUCH MANJÓN (2009, p.
51).
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
contexto de abundancia de dinero, de tipos de interés a la baja y
de búsqueda por los inversores privados de oportunidades de negocio
fuera de todo contexto de prudencia y sin control público alguno15.
Esta generación y compra-venta de
activos (algunos, por su baja calidad serán llamados «tóxicos»)
inunda los de-pósitos de bancos, fondos de inversión, cajas de
ahorro y múltiples institucio- nes financieras de medio mundo que,
a su vez, los ofrecen indiscriminadamen- te y sin mucha información
a sus clientes, dando lugar a una de las características singulares
de esta crisis que estamos viviendo: su carácter prác- ticamente
global.
A estas manifestaciones inmobiliaria y financiera se unirá la
peculiaridad de una industria del automóvil norteamericana
claramente inadecuada en su es- tructura y prestaciones a las
demandas sociales y a las exigencias económicas actuales. Este
hecho determinará tratamientos específicos del problema en
Es-
tados Unidos –que parece haber concluido su actividad de
reconversión con la quiebra controlada de General Motors y su
exitosa reactivación16 –, y también en aquellos lugares a
donde se extiende la influencia del antiguo gigante norte-
americano, Alemania y España17.
La respuesta a esta situación comenzará a desarrollarse en el plano
interna- cional, con la reunión del G-20 (ampliado con algunos
invitados, entre ellos España18) en la cumbre de Washington que
aprobará el 15 de noviembre de 2008 una «Declaración de la Cumbre
sobre Mercados Financieros y Economía Mun- dial», imbuida por ideas
de fuerte inversión para solucionar la crisis. Ello tendrá
en Europa su traducción con el llamado «Plan Europeo de
Recuperación Econó-mica», aprobado el 26 de noviembre de 2008 con
fuertes sumas económicas para
15 Una estupenda descripción del signicado de la concesión de
préstamos para adquisición de propiedad inmobiliaria a bajo interés
y sin seguridad alguna en su cobro, así como la actividad de titu-
lización de las hipotecas que le siguió, en CASSIDY (2010, pp.
254 y ss.).
16 La nueva compañía surge con un 20% menos de trabajadores y
un 35% menos de puestos eje- cutivos. Las cifras y otras
características de la nueva compañía pueden seguirse en
informaciones de diversos medios de comunicación aparecidas en los
meses de junio y julio de 2009.
17 Durante 2008 y 2009 se discutió por esta empresa con los
gobiernos de Alemania y España, el otorgamiento de ayudas
económicas para su pervivencia. Incluso algún gobierno autonómico
como el
de Aragón (motivado por la existencia de una factoría en su
territorio con amplio empleo y múltiplesefectos sobre el conjunto
de la economía del territorio) llegó a aprobar la concesión de un
aval (tras un primer intento en 2008, vid. el Decreto-Ley 2/2010,
de 7 de junio, del Gobierno de Aragón por el que se autoriza al
Gobierno de Aragón a prestar avales por importe de ciento sesenta
millones de euros a empresas dedicadas a la fabricación de
vehículos automóviles en Aragón; obsérvese, por cierto, el plural
con el que se escribe el título de la norma) que luego no fue
necesario activar (solo una semana después de publicar el anterior
Decreto-Ley, la empresa renunció a las ayudas públicas ofrecidas en
Europa) dado el mejoramiento, casi sorprendente, de las condiciones
de la empresa que cuando se es- criben estas líneas –diciembre de
2010– mantiene su empleo y tiene unas magnícas perspectivas de
negocio.
18 Sobre el G-20, orígenes, composición y, sobre todo,
naturaleza del órgano e inuencia de sus acuerdos vid.
CAZORLA PRIETO (2010, pp. 44 y ss.). Destaco
especialmente este párrafo: «…el G-20 es un órgano eminentemente
político. Constituye la vertiente más política y general del
naciente go-
bierno de la globalización nanciera. No es, por tanto, un órgano
ejecutivo al que incumba poner en marcha las medidas acordadas por
él mismo» (2010, p. 152).
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inversión y que determinará la actuación de otros países, como
España19. El año concluirá con fuertes descensos en el PIB en la
mayor parte de los países pero con la previsión de escenarios de
recuperación para el siguiente año.
El año 2009 continúa viendo el desarrollo de la crisis económica,
teniendo especial significación el comienzo de la presidencia en
Estados Unidos de Ba- rack Obama, que formulará un fuerte programa
de inversiones públicas20, anun- ciará medidas de supervisión sobre
el sistema bancario21 y solucionará la crisis de la empresa
General Motors a la que antes me refería. En el plano europeo
comienzan a formularse proyectos de supervisión del sistema
financiero como iniciativa propia de la UE, y en el ámbito interno
español aparece la primera intervención del Banco de España de una
entidad financiera (Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha) y la
aprobación de un importante instrumento financie- ro (el FROB) cuya
finalidad no es otra que la preparación de una profunda re-
organización del sistema bancario que se anuncia sin excesivos
tapujos22.
El siguiente año, 2010, es aquel en el que la crisis se manifiesta
ya como financiera, casi con exclusividad, y en el que se centra
con intensidad en el ámbito de la UE y, más concretamente, en el de
los países que tienen la moneda única, el euro. Es el año en el que
los problemas de la deuda soberana de algu- nos países (Grecia) o
de las deudas del sistema bancario de otros (Irlanda) pero asumidos
por el Estado, determinan un préstamo de distintos países a Grecia
y la creación por la UE de un Fondo de Rescate Bancario de 750.000
millones de euros (en el que también participa el FMI) que ya se ha
aplicado a Irlanda en
diciembre mientras que comienzan a aparecer con intensidad
creciente proble- mas de deuda pública en otros como Portugal,
España, Italia y Bélgica, lo que determina, probablemente, la
previsión de crear un Fondo de Rescate Perma- nente y la necesaria
modificación para ello del TFUE23. En España, mientras tanto, ha
tenido lugar el 22 de mayo la segunda intervención en una entidad
fi- nanciera, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba
(CajaSur), y se aceleran los procesos diversos de fusión o
reestructuración de otras cajas, hecho que veremos con más
detenimiento en el apartado III.3.
La acción europea se centra, entonces, en evitar los problemas
derivados de
un excesivo endeudamiento, lo que ocasiona que a partir de los
primeros díasde mayo de 2010 tenga lugar un giro en las políticas
económicas que, de cen- trarse hasta ese momento en la inversión
pública para conseguir una mejora
19 Cfr. Bruselas, 26.11.2008 COM (2008) 800 nal. Los efectos
de esta declaración de la Comi- sión sobre la política española los
observaremos en el siguiente apartado.
20 Con la aprobación por Ley de 17 de febrero de 2009 de un
estímulo económico de 787.000 millones de dólares, lo que
constituye una inyección sin precedentes en el ámbito económico.
Durante los últimos tiempos de la presidencia de G. Bush, llegó a
aprobarse otro paquete de 700.000 millones de dólares que no se
activó en gran parte.
21 Que acabarán concretándose en una muy compleja Ley de
junio de 2010. 22 Sobre todo ello me remito a lo que en el
apartado III se indica. 23 Vid. lo que se indica sobre todo
ello en el apartado IV.2.
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
económica y, con ella, una reducción del desempleo, ponen ahora el
acento en la reducción de deuda y déficit público con la
consiguiente ralentización de la actividad económica que en algunos
países (como Alemania) había comenzado
a repuntar con fuerza. El momento en el que se redactan estas
páginas (comien-zos de enero de 2011) conoce de la puesta en marcha
de distintas autoridades supervisoras aprobadas por la UE y de la
prosecución en la elaboración de nor- mativa que, genéricamente,
podemos llamar de «gobernanza financiera» tam- bién en el ámbito de
la UE24.
2. CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS DE LA CRISIS ECONÓMICA INICIADA EN
2007
Concluida la narración de los más relevantes hechos de la crisis
económicasucedidos hasta el momento así como de sus principales
causas, querría estable- cer de forma sintética una serie de
características que, a mi parecer, se deducen de la anterior
narración y del marco en el que los hechos citados se desarrollan.
Esta lista de características, al margen de su acierto, servirá de
pórtico para otros tratamientos o, simplemente, de recordatorio en
distintas partes del trabajo.
a) Como sucede en todas las crisis económicas, es fácil situar el
origen en un lugar concreto: los Estados Unidos de Norteamérica con
todo lo na- rrado supra sobre la política allí seguida desde
2000 de tipos baratos de interés, desregulación, fácil acceso al
crédito e inexistencia de controles sobre la comercialización de
sofisticados productos financieros. Pero a diferencia de lo
sucedido en crisis anteriores, la transmisión de dicha crisis a
otros países ha sido rapidísima.
b) La rápida transmisión de la crisis se fundamenta en que
ésta es funda- mentalmente financiera, y las nuevas
tecnologías permiten un comercio prácticamente instantáneo de
los activos financieros tanto en una situa- ción de transacción
sobre activos «normales» como en la relativa a los activos
«tóxicos», que son los que ocasionan la catástrofe. La presencia de
esas nuevas tecnologías diferencia esta crisis de cualquier otra
sucedi-
da con anterioridad.c) La crisis es desde el punto de vista
material muy amplia, y se desarrolla, como se acaba de indicar, en
el plano financiero sobre todo , pero tam- bién con importantes
repercusiones en los sectores inmobiliario, automo- vilístico y
otros25 contando con las singularidades de la estructura eco-
nómica de los distintos países en los que acontece26.
24 Las referencias a documentos o textos normativos podrán
contemplarse en IV.1 y 2. 25 Esto diferencia esta crisis
económica de la sucedida al comienzo de la década del 2000 con
la
crisis de las punto.com, limitada a esas empresas. 26 En lo
relativo a España vid. los datos que proporciono en A.
EMBID IRUJO (2009, pp. 34 y ss.)
sobre la importancia de los sectores inmobiliario, turístico y
automovilístico en su economía, lo que ha
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d) La palabra «globalización», como en tantas ocasiones, es
apropiada para enmarcar con ella lo que está sucediendo. Esa
globalización puede advertirse en diversos ámbitos: en primer
lugar, en lo relativo a los
numerosos países en los que se manifiesta inmediatamente la
crisis,pero también en que muchas de las respuestas nacionales son
globales en el sentido de homogéneas en relación con las que se
producen en otros países y se apoyan en ciertos órganos y
mecanismos supranacio- nales de respuesta política y jurídica ya
existentes27, pero de vida tenue en el pasado (G-20) y que se han
activado sobremanera a partir de la crisis28 y en el
relanzamiento que, a estos efectos, experimentan otros como el
FMI29.
e) Otra característica a resaltar es la rapidez relativa con que se
adoptan decisiones en relación con lo que sucedió en crisis
anteriores, por ejem-
plo, en la crisis de los años treinta del pasado siglo. Pasada una
fase de un cierto desconcierto inicial, a partir de octubre de
2008, las reacciones de organismos supraestatales o de los
distintos países ha sido constante. Cuestión distinta es el juicio
que puedan merecer algunas de las decisio- nes que se han
adoptado.
f) La crisis se centra singularmente en Europa conforme
avanza el tiempo. Al margen de que ello se fundamente, o no, en
razones de alta política adoptadas por no se sabe quién30, muy
probablemente la situación guarda
ocasionado problemas singulares. Muy probablemente y al margen del
«contagio» norteamericano, hubiera comenzado en cualquier momento
una crisis singular en España derivada de la actividad lite-
ralmente sin control del sector inmobiliario, centrado
obsesivamente en sí mismo y sin la más mínima atención a las
necesidades del mercado, lo que motivó, obviamente, un parón
radical. Es claro que la actividad de construcción sigue detenida
en la actualidad y que el sector turístico solo ahora parece
comenzar a recuperarse. Juzgar sobre el estado actual de la
industria automovilística necesita de la suciente perspectiva para
valorar la realidad de la producción y comercialización de
automóviles, una vez que con fecha 30 de junio de 2010 han
desaparecido las ayudas para la adquisición de automóviles (que se
iniciaron por RD 898/2009, de 22 de mayo, modicado por el RD
1667/2009, de 6 de noviem- bre; el RD 2031/2009, de 30 de
diciembre, llevó estas ayudas a vehículos de categorías
especiales); esa suciente perspectiva creo que todavía no se da en
estos momentos.
27 Sobre fenómenos de globalización anteriores a la crisis
vid. los distintos trabajos de CASSESE
citados en la bibliografía (2006, 2009, 2010), sin duda el autor
que con más altura y profundidad haestudiado en nuestra cultura
jurídica este fenómeno. También son notables las aportaciones de
DELLA CANANEA [2009, a) y b)]. Entre nosotros
GARCÍA CRUCES (2007) y, más recientemente,
CAZORLA PRIETO (2010, in totum). Vid., en particular, su
análisis sobre las decisiones de ciertos organismos supranacio-
nales que se considerarían soft law (2010, pp. 120 y ss).
Sobre el particular y con reexiones anteriores a la crisis
económica, SARMIENTO (2008, in totum).
28 El libro de CAZORLA PRIETO (2010) es
insustituible en este ámbito por la exhaustiva informa- ción y
juicio que proporciona sobre el papel de distintos órganos e
instrumentos de actuación.
29 Fue muy criticada la actuación del FMI en los primeros
tiempos de la crisis económica, pero el transcurso del tiempo
vuelve a centrar en el mismo una parte importante de la
responsabilidad de su superación, bien que con algunas
transformaciones en este momento en camino que menciono poste-
riormente en el texto. Obsérvese como prueba de todo ello su papel
en la creación en mayo de 2010 del Fondo para la ayuda nanciera a
países en dicultades de la UE.
30 Cuestión, obviamente, desconocida por mí y a la que
todavía no se reere ninguna ltración de papeles en WikiLeaks.
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA.
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
relación con la gran singularidad existente en el ámbito de la
construc- ción de un sistema político europeo –y desconocida en el
mundo de las relaciones económicas, aun en el ámbito de las más
grandes federacio-
nes–, como lo es la separación entre la política monetaria
(competenciadel BCE31) y la política fiscal o económica en sentido
estricto (competen- cia de los distintos países de la zona euro,
bien que con obligación de coordinarse tal y como indica el art.
121.1 TFUE). Ello ocasiona disfun- ciones evidentes cuando los
parámetros de competitividad no avanzan al mismo ritmo en todos los
países y/o cuando las políticas económicas seguidas pueden conducir
a distintos niveles de endeudamiento público y privado, pues en
ambos casos los países en situaciones muy distintas cuentan con una
moneda única que presenta el mismo nivel de cambio en relación con
terceros (y para sus propias transacciones «internas», obvia-
mente). Es una característica que casi –diría– se produce de forma
«natu- ral» y que ha tenido resultados, hasta ahora, lamentables y
sobre la que habremos de volver más adelante (vid. IV).
Probablemente, estamos ante la gran cuestión que tendrá que
ocasionar, irremediablemente, profundas transformaciones en el
gobierno económico en la UE o, si no es así, po- ner en cuestión su
misma supervivencia32.
g) La crisis, por el contrario, tras un ligero impacto
inicial ha pasado sin grandes problemas por algunos países de los
llamados emergentes, como China, India y Brasil. Igualmente ha
afectado en escasa medida a un continente, como África, o a
Latinoamérica en general. Estos son,
paradójicamente, espacios en donde habían tenido gran importancia
en elpasado otras crisis (sobre todo en Latinoamérica)33.
h) Esta última razón –entre otras– es la demostración de una
evidente re- composición en el papel que juegan distintos países en
la economía mun- dial y, consiguientemente, en el peso en
determinados órganos supraes- tatales. Un buen ejemplo de ello lo
constituye el acuerdo habido en la última reunión del G-20 en Seúl
(finales de octubre de 2010), por el que los países de la UE ceden
dos de sus puestos en el directorio del FMI a
31
Competencia que ejerce con relación a múltiples países al
tiempo. No puede equipararse, portanto, esta situación con la
anterior de algunos países (por ejemplo, España), en que su banco
central era también el que ejercía la política monetaria
conduciendo las instituciones políticas tradicionales (Parlamento y
Gobierno) la política monetaria. En general sobre todo ello vid.
PRADO PRADO (2006 in totum).
32 Y ante la que la UE reacciona con la creación de unas
autoridades supervisoras de distintas ac- tividades, como la
bancaria, que me merecen fuertes críticas. Remito a lo que se
indica en IV.2.
33 Es advertible, que países como China, India o Brasil
continúan con fuertes incrementos en su PIB. El caso de China es el
más sorprendente, porque a nales de julio de 2009 los medios
informan de un crecimiento del 8% de su PIB, en un contexto en el
que la actividad de otras economías, entre ellas la española, se
redujo en torno al 4%, y su crecimiento –y el diferencial con
España– sigue sien- do del mismo tenor en el año 2010. Es obvio que
también podría pensarse que muchos países latinoa- mericanos viven
en una cierta crisis permanente, y que lo mismo sucede con otros
tantos africanos,
así que su situación no puede diferenciarse mucho cuando comienza
una crisis con origen en países desarrollados.
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favor de países emergentes (Brasil, China, India) e, igualmente,
renun- cian, a favor de éstos, al 6% de sus derechos de voto. El
acuerdo todavía espera su concreción definitiva.
i) Todo lo anterior ocasiona que las respuestas que a la crisis se
dan en elámbito de la UE sean las más atractivas desde el
punto de vista del estu- dio y la reflexión y, al tiempo, las que
más riesgo corren en manifestarse ineficaces por la extremada
coordinación que exigen entre distintos ám- bitos de decisión así
como, en un tiempo previo, por las mismas dificul- tades en su
adopción34.
j) La respuesta normativa a la crisis es a veces
coyuntural pero en otras ocasiones aparece como
permanente. Es de observar el surgimiento pro- gresivo de una serie
de normas en el ámbito de la reforma de los sistemas financieros,
de la supervisión bancaria, de la prestación de determinados
servicios públicos, que van a permanecer de manera indefinida en
los sistemas normativos internos o supranacionales, aun después de
que la crisis se dé por concluida35.
k) Esta crisis, finalmente, se produce sin que exista una
alternativa de sis- tema económico al capitalismo36. El socialismo
como alternativa desapa- reció formalmente con la caída del muro de
Berlín en 1989 (realmente había desaparecido mucho tiempo antes).
Ello ocasiona que no haya mo- delo económico con el que confrontar
el capitalista y que, por tanto, cual- quier solución pase
necesariamente por la modificación o, incluso, el
reforzamiento de las estructuras tradicionales del sistema (eso se
denotaen lo que afecta al FMI singularmente)37. Han desaparecido
ciertas ex-
34 No cabe duda de que una profundización en las
posibilidades de gobierno económico dentro de la UE y de instaurar
políticas de disciplina efectiva sobre algunos miembros, exigirá
una modicación del Tratado de Lisboa de 2007, cosa nada fácil de
conseguir, al menos en teoría. Sobre el tema vid. lo que indico en
IV. 2.
35 El hecho debe recalcarse aun cuando en sí mismo no es
diferenciador de lo sucedido en las más importantes crisis
económicas (como la que condujo a la Gran Depresión en los años
treinta del pasado siglo). Precisamente esas grandes crisis denotan
el fracaso de determinadas políticas económicas, su instrumentación
normativa y la necesidad de su sustitución por otras políticas y
otras normas también.
Eso está sucediendo, sin duda, en la presente, bien que la
diferencia, otra vez, exista en el marco de laglobalización y de
cómo esos elementos de «permanencia» se adoptan por instituciones
supranaciona- les o, incluso, se incorporan al derecho propio de
las mismas (es el caso de la UE).
36 Vid. las palabras muy esclarecedoras de KRUGMAN: «Este es
un libro sobre economía; pero la economía inevitablemente tiene
lugar en un contexto político, y uno no puede entender el mundo tal
y como se presentaba hace unos años sin tener en cuenta el hecho
político fundamental de los años no- venta: el hundimiento del
socialismo, no sólo como ideología dominante, sino como idea con
capaci- dad de mover las mentes de los hombres» (2009, p. 14). La
misma idea en A. BAÑOS BONCOMPAIN (2009, p. 51).
37 Vid. como una cierta provocación intelectual el atractivo
título de un capítulo de la obra de CASSIDY (2010, pp. 342)
titulado «El socialismo de nuestra época», y en el que se reexiona
sobre el signicado de la nacionalización de la banca en sistemas
extremadamente liberales, la compra masiva de «activos tóxicos» por
distintos gobiernos, las inyecciones de capital en el sistema
económico, casi
sin límites, todo ello realizado desde las premisas de un sistema
económico que hunde sus raíces inte- lectuales en el mercado, la
mano invisible, etc.
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