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El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia (Ley 100 de
1993): entre modelo de sostenimiento económico y la defensa
constitucional del derecho fundamental a la salud
Ángela Hernández1
Resumen
En Colombia, por medio de la Ley 100 de 1993, se pasó del Sistema Nacional de
Salud (SNS) al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en un
cambió que entre otras cosas le apostó a incorporar elementos y lógicas de
mercado, a la prestación del servicio de salud en el país, de manera que a partir
de la competencia y la libre elección, y en atención a las normas económicas, se
brindara un beneficio al usuario, acompañado con mecanismos de regulación, y
solidaridad financiera entre los que más pueden aportar y quienes no podían
hacerlo. No obstante, lo cierto es que a la fecha ha sido necesario que la Corte
Constitucional actúe, para darle una caracterización al derecho a la salud como
derecho fundamental, que ha permitido la transformación del panorama de
economía de mercado en la salud planteado para la década de los noventa. Esto,
dada la recurrente situación de quejas de algunos usuarios con las IPS y EPS,
quienes aducen que estas están más interesadas en el negocio, que en la salud
de los colombianos. En lo último, se llega a plantear en tanto que el concepto de
salud como derecho en Colombia fue objeto de una transformación necesaria, que
fue en gran parte resultado del activismo judicial de la Corte Constitucional, y que
de manera consecuente ha llevado a que los prestadores de los servicios de salud
y quienes los defienden, le bajen el ritmo al argumento de desregularización que
proponen para sectores como este.
1 Egresada del programa de Derecho. Universidad Católica de Colombia.
Palabras claves: SGSSS en Colombia, cobertura en salud, financiación de la
salud, derecho a la salud, acceso a servicios de salud.
Abstract
In Colombia, through Law 100 of 1993, passed the National Health System (NHS)
to the General System of Social Security in Health (SGSSS), in a changed that
among other things he gambled incorporate elements and logical market , the
provision of health services in the country, so that from competition and free
choice, and considering the economic, a benefit would provide the user, along with
regulatory mechanisms, and financial solidarity between the most to contribute and
who could not. However, the fact is that to date has been necessary for the
Constitutional Court to act, to give a characterization of the right to health as a
fundamental right, which has allowed the changing face of market economy in the
raised health for the decade nineties. This, given the recurring situation of
complaints from some users with IPS and EPS, who argue that these are more
interested in business than in the health of Colombians. In the latter, you get to
pose while the concept of health as a right in Colombia was the subject of a
necessary transformation, which was largely a result of judicial activism of the
Constitutional Court, which consistently has led the providers of health services
and their advocates, will lower the rate to the argument proposed deregulation for
industries such as this.
Keywords: SGSSS in Colombia, health coverage, health financing, the right to
health, access to health services.
Sumario
Introducción. 1. Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia. 1.1.
Génesis del sistema. 1.2. Estructura macro del sistema de asegurabilidad en
salud. 1.3. Principios de la Seguridad Social. 1.3.1. Principio de
universalidad. 1.3.2. Principio de solidaridad. 1.3.3. Principio de eficiencia. 2.
Activismo constitucional en pro de la salud. 2.1. El derecho a la salud desde
la Sentencia T-760 de 2008. Conclusiones.
Introducción
La Constitución de 1991 estableció un concepto de seguridad social que
posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se redefinió
como Sistema de Seguridad Social Integral, orientado a conseguir la cobertura
universal y crear un ambiente desmonopolizado que propicie la libre competencia
y la libre elección en la prestación del servicio de salud en el país (Vélez, 2014)
Es así, como se da paso al Sistema General de Seguridad Social en Salud
[SGSSS] que abarca entre sus actores a las Entidades Prestadoras de Salud
[EPS] y las Instituciones Prestadoras de Servicios [IPS], en el marco de un
sistema dividido en diferentes regímenes: el régimen subsidiado y el régimen
contributivo, el régimen vinculado y los regímenes especiales, todos a su vez
articulados a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) (Arenas,
2011).
De manera específica, el aseguramiento corresponde a las EPS, las cuales deben
brindar los mismos beneficios tanto en los regímenes subsidiado como en el
contributivo (Guerrero, Gallego, Becerril y Vásquez, 2011). Cada EPS conforma y
ofrece a sus afiliados una red de IPS públicas y/o privadas, sean estas,
consultorios, laboratorios, hospitales y todos los profesionales que individualmente
o agrupados ofrecen sus servicios de atención a la salud. Los hospitales públicos,
por su parte, se han ido transformando en organizaciones autónomas,
denominadas Empresas Sociales de Estado, que venden sus servicios a las EPS
(Agudelo, Cardona, Ortega y Robledo, 2011).
Como mínimo, la red de IPS que tiene conformada cada EPS debe cubrir el
llamado POS, que cubre tanto al afiliado cotizante como a su grupo familiar en lo
que se refiere a todas las actividades de promoción y fomento de la salud y
prevención de la enfermedad que se prestan en el primer nivel de atención,
incluyendo también la atención inicial de urgencias, atención al recién nacido, y
consulta médica general y odontológica.
De manera extensiva, se encentra también la consulta médica especializada,
exámenes de laboratorio, medicamentos, hospitalización, intervenciones
quirúrgicas de baja complejidad, tratamientos de rehabilitación física, y diversas
terapias, prótesis y órtesis, a su vez que algunas enfermedades de alto costo,
dentro de las que se incluyen el sida, la enfermedad renal crónica y el cáncer.
Esta, que no debe negarse es una amplia cadena de mercado en la que participan
un número grande de prestadores, ha tenido que ser objeto de regulación, no
tanto por el Estado, sino por una Corte Constitucional que ha tenido que marcar la
ruta a través de directrices sobre cuáles son los elementos mínimos que deben
darse en la prestación del servicio para que ante todo, no se le restrinja el acceso
a la salud a usuario.
Validar precisamente el contenido argumental que precisa la Corte para
determinar las directrices que deben respetarse en la prestación del servicio, se
convierte en el objeto central del actual documento, en una tarea que se hace no
sólo revisando la más relevante jurisprudencia de la Corte al respecto, sino
también señalando la estructura misma del sistema de salud en el país, que como
se dice, se basa en preceptos básicos de economía de mercado.
1. Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia
Uno de las grandes logros de la sociedad moderna, es el ímpetu hacia la
universalización de los derechos, que entre otras formas puede verse
materializado con la creación de la seguridad social como como componente que
presta la atención y asegurabilidad tanto a las personas que pueden pagar un
seguro de este tipo, como aquellos que por su condición socioeconómica deben
acudir al amparo del Estado para que este financie su atención en por lo menos lo
que son los servicios de salud (Arenas, 2011).
Para el caso colombiano, como adelante se explica, este tiene su antecedente
más lejano en la primera parte del siglo XX, para ser objeto de una
transformaciones que tienen su más reciente marco de política, en la generación
de Ley 100 de 1993 que crea el SGSSS, cambiando los esquemas de operación
del sistema que hasta la fecha estuvieron vigentes, y que dan paso a un nuevo
modelo de competencia regulada (Agudelo, Cardona, Ortega y Robledo, 2011),
sobre el que se estará ahondando en esta primera parte del documento.
Lo que se encuentra, es que el sistema de operación de la salud en Colombia,
pasó de ser un monopolio estatal para abrirse a un mercado de competencia
regulada, bajo unas dinámicas que se exponen a profundidad más adelante. Este,
es calificado para efectos del actual documento, como un modelo de
sostenimiento económico, de modo que lo que se quiere hacer en esta primera
parte, es mostrar la génesis y actual estructura de dicho sistema, siendo esta una
tarea necesaria antes de entrar a dialogar con los pronunciamientos de la Corte
Constitucional al respecto.
1.1. Génesis del sistema
El antecedente más remoto a la aparición del sistema de seguridad social en salud
en Colombia, puede hallarse en la década de los cuarenta cuándo se crearon la
Caja de Previsión Social [Cajanal] y el Instituto Colombiano de los seguros
Sociales [ICSS], que luego pasara a ser el Instituto de Seguros Sociales [ISS]. En
esta etapa incipiente del sistema de salud, la asegurabilidad estaba dada por el
otorgamiento de un seguro médico, complementario a un seguro contra
accidentes, pensiones y cesantías que para la época recibían el nombre de
prestaciones patronales (Rocha, 2010).
Explica Rocha (2010), que en su transcurrir, le sigue la exportación en la
posguerra del modelo europeo sobre asegurabilidad de personas más vulnerables,
en un ejercicio que se extendió por toda América Latina, sin embrago, lo que se
recoge en la literatura es que el modelo estaba desbordado no sólo porque no se
podía atender a toda la población de bajos recursos, sino también porque se
estaba sofocando financieramente a las empresas, quienes debían pagar en
forma directa esta carga económica, por ello, se pensó en la creación de los
seguros obligatorios.
En reconocimiento de las fallas estructurales del sistema se procedió a crear
mecanismos institucionales y financieros que garantizaran el acceso de los
trabajadores a sus prestaciones sociales, y se procedió a generar un sistema de
seguridad en salud dividido, que por una parte brindaba asegurabilidad a los
trabajadores del sector privado a través del ICSS, y a los trabajadores del sector
oficial a través de Cajanal, no obstante, entre el mismo sector público, se crearon
paralelamente cajas de asegurabilidad, que en suma, daba la percepción de un
sistema desintegrado, poco organizado, y que siguió teniendo fallas en el
financiamiento y aseguramiento de la prestación del servicio (Rocha, 2010).
Es así, como en la década de los setenta se comienza a trabajar para mejorar el
deteriorado panorama de la asegurabilidad en salud en Colombia, dando origen a
Sistema Nacional de Salud [SNS], que en la década de los ochenta profundiza su
organización ante las disposiciones en la materia que se recomiendan por parte
del Banco Mundial [BM] y el Fondo Monetario Internacional [FMI] (Rocha, 2010).
Comenta Hernández (2000 y 2002), que es este el panorama previo que identificó
la seguridad social en Colombia hasta la década de los noventa, que se presenta
la más reciente reforma al sistema para el año de 1993, que en marco de
diferentes contextos económicos, políticos y sociales, entre los que se destaca el
cambio en el modelo socio-económico del país con todo lo que significaba la
apertura económica y el cambio constitucional que ha llevado a un país menos
monopolizado en los mercados por el Estado, y más participación de los privados
en los distintos rubros de la economía, al amparo del precepto básico de la libre
competencia y lo que se predica sobre sus ventajas.
En evidencia el país desde la época transita por la senda de una democracia
económica, de la que ha hecho parte la salud, y por esto, es que quizá muchos
críticos y analistas apelan al calificativo de “el negocio de la salud”, (Gómez, 2002;
Peláez, 2011; y Vélez, 2016, entre otros), siendo precisamente la cuestión sobre la
manera como se ajusta el modelo de salud en Colombia, entre la Constitución
económica, y la Constitución de los derechos fundamentales, la cuestión que se
analiza en lo corrido del documento, sigue en tanto pasar a la caracterización del
sistema de salud actual.
1.2. Estructura macro del sistema de asegurabilidad en salud
La década de los noventa se puede definir como un momento en la historia
nacional, de cambios drásticos sobre todo en lo que corresponde a los aspectos
políticos y económicos, dada la aprobación de la nueva Constitución de 1991 en
medio de la necesidad de una apertura democrática, como también de apertura
económica, elemento base en el cambio del modelo económico del país
(Hernández, 2000 y 2002).
De estos procesos de transformación, es como lo comentan Yepes, Ramírez,
Sánchez, Ramírez y Jaramillo (2010), parte la salud que como ya se había
afirmado, acude a una reforma estructural por intermedio de la Ley 100 de 1993,
que crea el SGSSS, con dos tipos de regímenes centrales; régimen contributivo
[RC] y régimen subsidiado [RS], siendo del primero parte todos aquellos que como
trabajadores asalariados o independientes deben cotizar, y el segundo de quienes
son parte todas aquellas personas que no se encuentran trabajando o que no
tienen capacidad de pago. De otra parte, existen regímenes especiales [RE], para
algunas entidades del orden estatal
Sin embargo, la revisión del SGSSS de una manera mucho más estructural, deja
entrever que en el mismo convive el sector público y privado, a través de una red
transaccional para la prestación final del servicio, y sobre el mismo Guerrero,
Gallego, Becerril y Vásquez (2011), elaboran una infografía en la que se ven todos
los actores que son parte del SGSSS en Colombia, luego de la expedición de la
Ley 100 de 1993, y comentando respecto de la misma lo siguiente:
El sistema de salud colombiano está compuesto por un amplio sector de
seguridad social y un decreciente sector exclusivamente privado. Su eje
central es el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) con
sus dos regímenes, el régimen contributivo (RC) y el régimen subsidiado
(RS). El RC afilia a los trabajadores asalariados y pensionados y a los
trabajadores independientes con ingresos iguales o superiores a un salario
mínimo. El RS afilia a todas las personas sin capacidad de pago. En 2010
las coberturas fueron de 39.7% y 51.4% de la población total,
respectivamente. Los Regímenes Especiales (RE) afilian a los trabajadores
de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Empresa Colombiana de
Petróleos (ECOPETROL), el Magisterio y las universidades públicas. En
2010 sólo 4.3% de la población permanecía fuera del sistema de seguridad
social en salud. El RC opera con base en una cotización de sus afiliados. El
RS opera con base en un subsidio cruzado del RC más otros fondos
fiscales procedentes de impuestos generales. La afiliación al SGSSS es
obligatoria y se hace a través de las entidades promotoras de salud (EPS),
públicas o privadas, que se encargan de ofrecer, como mínimo, el Plan
Obligatorio de Salud (POS) o bien el POS-S para los afiliados al RS. Las
EPS entregan los fondos reunidos de las cotizaciones al Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA), el cual devuelve a las EPS el monto
equivalente a la unidad de pago por capitación (UPC) ajustado por riesgo,
de acuerdo con el número de afiliados que tengan. El pago capitado en el
RS es análogo (aunque no se ajusta por riesgo) y se denomina UPC-S. Los
proveedores de atención son las instituciones prestadoras de servicios
(IPS), que pueden estar o no integradas a las EPS, pero que en todo caso
son contratadas por éstas. El sector exclusivamente privado es utilizado
preponderantemente por la clase alta que, aun cotizando en alguna EPS,
contrata seguros privados o acude a la consulta privada. Una porción de la
población de ingresos medios, por carecer de cobertura o por no tener
acceso oportuno al SGSSS, se ve obligada a acudir a la consulta privada
haciendo pagos de bolsillo. (p. S145)
Ilustración 1. Estructura del SGSSS en Colombia
Fuente: Guerrero, Gallego, Becerril y Vásquez (2011).
Lo presentado gráficamente, y la información citada, terminan siendo de momento
suficiente para presentar de momento el SGSSS que opera en Colombia, aunque
sobre los mismos, se estará profundizando en los próximos apartes del
documento, en la medida que se vayan ponderando los argumentos de debate
que aún tienen lugar, y sobre los que se centran las discusiones sobre las
reformas a la salud más recientes.
1.3. Principios de la Seguridad Social
En Colombia, el SGSSS se rige por seis grandes principios que se plasman de
manera textual en la Ley 100 de 1993, siendo estos los ejes sobre los cuales se
formulan las políticas y programas que se ejecutan en atención a la prestación del
servicio por parte de los distintos actores, no obstante, como lo señala Arenas
(2011), de los seis, a saber; eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad,
unidad y participación, tres se encuentran elevados a rango constitucional, siendo
estos los de; universalidad, solidaridad y eficiencia, que son desarrollados a
continuación.
1.3.1. Principio de universalidad
Los artículos que se mencionan sobre los principios que rigen el SGSSS, se
encuentran incluidos en la Ley 100 de 1993, más exactamente en su artículo 2. En
lo que corresponde a la universalidad se afirma que esta es, “la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de la vida”, lo cual se traduce en que a ninguna persona, bajo el amparo
del marco constitucional colombiano, se le puede negar la atención en salud y el
Estado debe garantizar que esto así se cumpla.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que este es el principio
que consagra la prestación del servicio de salud, y en específico, el
reconocimiento del derecho a la seguridad social, y su efectividad se presenta en
cuanto se garantice; “(i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal
en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano
en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el
principio de universalidad” (Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2009).
Este es un principio que la Corte ha ido aclarando, pues como la misma lo señala,
la interpretación taxativa de la noma, Ley 100 de 1993, da lugar equivoco a que se
crea que este no aplica a los mencionados RE, que se ve corregido por el Decreto
Ley 1295 de 1994, pues por este se señala que es obligación de las Aseguradoras
de Riesgos Profesionales [ARP], asegurar a todos los trabajadores que aseguren
su cubrimiento, considerando a su vez, que la atención en salud debe darse como
obligación en la prestación, siendo que involucra la dignidad misma de la persona,
como lo señala en Sentencia C-575 de 1992;
La universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la
Seguridad Social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque
si, como se estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es
entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no.
Las calidades esenciales de la existencia no sabrían ser contingentes.
Simplemente, si son esenciales, se predican de todas las personas.
De igual manera, las Sentencias T- 005 de 1995, T-557 de 1998 y T- 120 de 1999,
entre otras, han sido claras en afirmar que por ejemplo la responsabilidad que
tiene un empleador por asegurar a sus trabajadores al SGSSS, no deriva de una
acción positiva desarrollada por estos, “sino de un deber que propende por la
efectividad de la protección constitucional al trabajador y por el establecimiento de
las condiciones dignas y justas en que deben desarrollarse las relaciones de
trabajo”, en concordancia con los artículos 25 y 53 de la Constitución Política
(Corte Constitucional, Sentencia T-948 de 2013).
En lo que establece el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se señala que es una
obligación “para todos los habitantes de afiliarse al sistema general de seguridad
social en salud, y el correlativo deber de todo empleador de afiliar a sus
trabajadores a dicho sistema”. De otra parte, el artículo 271 de la misma ley,
contempla las sanciones que se le acarrean al empleador cuando, “por cualquier
medio, impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección
de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”.
Lo anterior se recoge por Sentencia C-543 de 2007, en la que la Corte manifestó
sobre la universalidad que esta implica entonces; “que toda persona tiene que
estar cobijada por el sistema de seguridad social. No es posible
constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello
implica una vulneración al principio de universalidad”. Dicho esto, se tiene
entonces que en reconocimiento del principio de universalidad, no puede bajo
ninguna circunstancia negársele la prestación del servicio de salud a ninguna
persona en la jurisdicción nacional, pues esto es contrario a un principio
constitucionalmente reconocido.
En consecuencia con el tema de análisis que se sigue, en la prestación del
derecho a la salud en Colombia, deben armonizar el amparo constitucional de la
universalización en la prestación del servicio, con las condiciones de economía de
mercado regulado diseñadas para la operación de los ofertantes de este servicio,
imperando en principio la universalización del mismo, y en el Estado está la
creación de mecanismos para que bien las empresas puedan cobrar por la
prestación del servicio, pero a su vez garantizar el acceso al sistema de salud de
aquellos que no tienen los recursos para financiar el mismo, radicando allí la
importancia de que opere con efectividad el RS.
1.3.2. Principio de solidaridad
La Ley 100 de 1993, artículo 2 literal b, dispone en lo que corresponde a la
solidaridad que esta; “es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el
principio del más fuerte hacia el más débil”, que se materializa institucionalmente
en la puesta de mecanismos como lo son el régimen subsidiado en salud y fondo
de solidaridad pensional, los aportes solidarios de los sistemas de pensiones y
salud, la garantía de una pensión mínima, a su vez que con límites máximos, la
cobertura familiar del sistema de salud, entre otros mecanismos (Arenas, 2011).
Al ver plasmado esto en la práctica de la prestación de los distintos servicios que
puedan brindarse por medio del SGSSS, se encuentra que la discusión se centra
en la relación y preservación del equilibrio cuota prestación, dado que los
prestadores no son precisamente empresas que quieran trabajar a pérdidas, no
obstante, la Corte ha advertido que este no es en estricto sentido un sistema que
siga un régimen contractual, pues la finalidad siempre debe ser la de garantizar la
prestación y acceso a los derechos constitucionales en la materia (Sentencias, C-
1089 de 2003, C-760 de 2004, C-529 de 2010, entre muchas otras).
En lo que corresponde al caso puntual de la salud, ya se mostraba que existen
diversas fuentes desde las cuales el SGSSS financia su operación, o lo mismo, las
instituciones prestadoras logran equilibrar la balanza entre los costos y los gastos
sobrevinientes en la atención al usuario final, por lo mismo se halla que en la Ley
100 de 1993, el artículo 187, habilita la existencia de pagos moderadores, y señala
la Corte sobre los mismos, que estos están diseñados “para el sostenimiento y
racionalización en el uso del sistema de salud (fundamentado en el principio de
solidaridad)”, empero “los mismos no pueden convertirse en barreras de acceso al
servicio bajo ninguna circunstancia”(Sentencia T-611 de 2014), reafirmando así
posiciones jurisprudenciales como la que se señala en la Sentencia C-542 de
1998, que indica;
[d]e la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089
de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras
tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las
personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario
del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo
no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la
validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar
la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,
quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de
los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”
Este es quizá uno de los aspectos en los que más debe hacerse mella al tratar de
generar el balance de la aplicabilidad del modelo económico que sigue el SGSSS,
en el marco de la protección de los derechos fundamentales e irrenunciables, que
se le reconoce a las personas en la jurisdicción nacional, generando en este punto
la entrada por la cual se manifiesta que, aunque el respeto de las condiciones de
unas condiciones básicas de mercado se consagra hasta en los preceptos
constitucionales, la misma debe verse regulada, pues, ante todo existen unas
obligaciones constitucionales sobre las personas, que no pueden vulnerarse en la
prestación del servicio de salud. Sigue así la Corte en otra Sentencia, indicando
que;
[l]os deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son
considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata
de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. (Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2014)
Expande su argumento, al afirmar que es deber no sólo de las IPS y EPS, velar
solidariamente para que se brinde la protección y cuidado de la vida, sino en
general de los administrados, apelando a que estos deben; “responder con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de
las personas”, de modo que se crea un ambiente de corresponsabilidad por el
cuidado propio y de los demás, aunque sobre esta condición de cuidado de los
demás, no exista un desarrollo jurisprudencial claro, sobre el cómo y el cuándo
deba darse, aparte del que la Corte señala sobre familiares y personas en
debilidad manifiesta.
Se hace el comentario sobre la solidaridad que también recae en los
administrados para dar mayor claridad sobre el modo de aplicabilidad de este
principio, más no se profundiza en el mismo dado que no es este el interés central
del documento, así que volviendo a la solidaridad que debe darse de manos de los
actores que están involucrados en la oferta de servicios, y de estos los que
corresponden al ramo salud, se establece que la solidaridad descansa de modo
clave en la discusión respecto a la conciliación a darse entre respeto de derechos
fundamentales y operabilidad de un sistema económico de salud.
1.3.3. Principio de eficiencia
El principio de eficiencia se plasma en la Ley 100 de 1993, en el literal (a) del
artículo 2 señalando sobre la misma que esta es; “la mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para
que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente”, extendida ésta a la atención oportuna y eficaz
que debe darse para los usuarios, y que es materializable en la medida que la
gestión de los recursos se dé de manera óptima.
De otra parte, en el desarrollo jurisprudencial también se denota como en el
mismo se incluye la celeridad en el desarrollo de los trámites y procesos
adelantados por los usuarios, afirmando la Corte al respecto que hay eficiencia en
la medida que; “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean
razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado
una carga que no le corresponde asumir” (Sentencia T-073 de 2012).
De modo tal, la Corte ha establecido que la eficiencia en la prestación del servicio
de salud, se logra conforme se presente un acertado manejo de los recursos
destinados para su propósito, como también por la correcta y oportuna prestación
del servicio al usuario, tal y como se propone por Sentencia T-246 de 2005, en la
que la Corte señala;
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que quien presta un
servicio de salud, no puede realizar actos que puedan llegar a comprometer
la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Así
pues, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas
que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su
continuidad.
La eficiencia así, se considera que corresponde al logro del manejo oportuno y
suficiente, tanto de los recursos de la salud, como de la prestación del servicio, sin
embargo, es recurrente ver a los usuarios de las IPS y EPS, quejándose por la
desatención que presentan estas entidades, estando en este tópico un punto clave
de debate sobre la manera como se violentan los derechos de los pacientes por
parte de prestadores del servicio, cuando estos retardan la asignación de citas o
entregas de medicamentos, citando sólo un par de situaciones.
La cuestión central sobre la que se profundiza en las siguientes páginas, atañe a
revisar la posición que ha sentado por parte de la Corte al respecto, pues de
entrada se debe decir, que este Tribunal no ha planteado, y difícilmente lo llegue a
hacer, unos tiempos máximos de respuesta ante los requerimientos que presentan
los pacientes, como tampoco, se presenta una posición clara sobre el manejo y
destino microeconómico de los recursos, lo cual sería entrar en la minucia de la
regulación, que aunque resulte severamente difícil, de lograrse llevaría a una
mejor eficiencia en la prestación del servicio.
De manera relacionada al asunto, está lo señalado en normas como el Decreto
126 de 2010, que por su artículo 7 ahonda en la regulación de cara a los usuarios
del servicio de salud. Si bien antes de la norma existían disposiciones en lo
referente que obligaban a las IPS y EPS a dar trámite y respuesta a las quejas o
solicitudes de los usuarios, la noma en comento reitera lo que ya se encontraba
estipulado, señalando adicionalmente que;
Las entidades administradoras de planes de beneficio en cumplimiento del
servicio público de Seguridad Social en Salud deberán tramitar y resolver
las quejas, reclamos y peticiones de sus afiliados en un plazo no superior a
quince (15) días calendario a través de las oficinas de atención al usuario
que se organicen para tal efecto.
De esta manera, las IPS y las EPS se tienen que acoger a unos tiempos de
respuesta rápida por el que logre garantizársele al usuario la atención oportuna y
prestación efectiva del servicio de salud cuando este está contemplado en los
planes de atención obligatoria o Plan Obligatorio de Salud [POS], como también,
cuando por vía de tutela se amplía este derecho, pues ante todo está el
cumplimiento y logro de respeto por la dignidad humana y preservación de la vida,
tal y como se entiende de lo expuesto en Sentencia T-760 de 2008;
Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos
respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y
(ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló
en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho
fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,
advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma,
otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las
leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de
Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen
derecho. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los
planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la
negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una
violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una
prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. La
jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.
Lo que se tiene, es que la Corte de manera amplia ha logrado a través de sus
providencias, defender la eficiencia en la prestación del servicio de salud
reconociendo no sólo el deber de cumplimiento en la prestación del servicio por
quienes tienen la facultad legal para hacerlo, sino el de la gestión de los procesos
al interior de estas instituciones para que no se vea restringida la prestación del
servicio. Del mismo modo, ha instado a una eficiencia en general del SGSSS, para
que en reconocimiento del marco normativo nacional e internacional, se tenga
acceso a este derecho, fundamental para la instar al respeto de la vida, y
promoción y protección de la dignidad humana.
2. Activismo constitucional en pro de la salud
A 25 años de instaurado un nuevo orden político en el país, que condujo a la
transformación de las instituciones jurídico-políticas, la Corte Constitucional
aparece como una institución clave en todo este proceso, pues, en la misma ha
descansado la tarea de perfilar y denotar los límites y alcances de los derechos
fundamentales y conexos que el Constituyente estableció en el marco de la
configuración de un nuevo Estado social de derecho.
La tarea de la Corte como ya se ha repasado en páginas anteriores, ha sido
consecuente con el reconocimiento de un marco constitucional de derechos que
en casos involucra prerrogativas fundantes del derecho internacional, derechos
humanos, derechos civiles, sociales y políticos de carácter universal, a través de lo
que es el bloque de constitucionalidad, o la exhortación que hace para que los
jueces de las demás especialidades del derecho, apliquen el llamado Control de
Convencionalidad.
Sobre la materia constitucional son variadas y amplias las discusiones que puedan
darse, llegando a encontrar una extensa literatura que desde distintas corrientes
doctrinales han abordado la materialización del más reciente derecho
constitucional colombiano, tal y como sucede en el caso del activismo judicial o
constitucional que se presenta por parte de este Alto Tribunal, trabajado por
autores como; Marianello, (2008); Saffon y García, (2011); y Escobar, Hernández
y Salcedo, (2013), quienes acuden a rescatar el carácter progresista de este Alto
Tribunal en un imperio de la reivindicación de derechos.
Para el caso de la salud, la Corte ha sido la gran aliada del acceso de este
derecho por parte de los usuarios, sobre todo en los casos de aquellos pacientes
de enfermedades graves o de altos costos, que han tenido que lidiar con la
restricción que a servicios y medicamentos se da por parte de las IPS y EPS, que
por su parte dilatan la prestación de dichos servicios, en vista de lo costoso que
les resulta darle atención a algunos pacientes en específico.
Este panorama, hace que se sume a la discusión el rol que juega en toda esta
disputa la acción de tutela como mecanismo constitucional que hace accesible, de
manera más eficiente, la justicia a los ciudadanos que ven vulnerados sus
derechos fundamentales, y al respecto, Saffon y García (2011), citan que es vía
este mecanismos que se ha dado la defensa sistemática de los derechos sociales,
entre los que se incluye el derecho a la salud, que en otrora, era defendido si
había conexidad con la violación de otro derecho de carácter fundamental,
situación que cambia en 2008, señalando al respecto;
La Corte ha protegido los derechos sociales de forma sistemática, aun
cuando, según su propio precedente, dicha protección procedía solo de
manera excepcional, esto es, cuando la violación del derecho social ponía
en peligro otro derecho de carácter fundamental –esta regla se conoce
como la doctrina de la conexidad y, como veremos en la sección 3.2.3, se
aplicó en relación con todos los derechos sociales hasta el año 2008,
cuando la Corte sentó un nuevo precedente en cuanto el derecho a la
salud, según el cual este tiene un carácter fundamental y es de aplicación
inmediata, sin que deba probarse su conexidad con otros derechos
fundamentales. (p. 91)
Es así como se comienza a decantar los tiempos en los que ha habido un
activismo judicial por parte de la Corte Constitucional, siendo la Sentencia T-760
del 2008, la comentada por los autores, quienes adicionalmente señalan que es la
salud, el tema que ha marcado la evolución de la Corte en lo que corresponde a la
protección de los derechos sociales, pues muchas de las tutelas que son
revisadas y se brinda el derecho de amparo por este tribunal, corresponden al
tema de la salud (Saffon y García, 2011).
Aquí resulta fundamental hacer mención a otro tema que se discute frente a este
activismo constitucional de la Corte, que es la incidencia económica de los fallos
de la Corte, dado que nadie discute que dicho activismo ha llevado a que se tenga
que ampliar la cobertura y prestación del servicio, no obstante, hay quienes en la
crítica acuden a indicar que este nuevo Estado de derecho, ha llevado en el
proceso al desbordamiento en la asignación de los recursos públicos, no tanto
porque se exagere de entrada el gasto, sino por la responsabilidad económica que
deriva del cumplimiento de los fallos de la Corte (Clavijo, 2001).
Lo que es cierto es que la salud como derecho, y su cumplimiento, desemboca
necesariamente en la asignación de recursos para su materialización, es por esto,
que el mismo se considera un derecho de contenido prestacional (Vélez, 2005), y
como se dijo, es un derecho social, no obstante, hasta 2008, el reconocimiento del
mismo vía acción de tutela, estaba supeditado a que se pusiera en riesgo, de
manera conexa el derecho fundamental a la vida y a la integridad personal, lo cual
se cambia en los pronunciamiento de la Corte en 2008, por medio de la Sentencia
T-760 del 2008, la cual puede considerar una de las, o porque no afirmarlo así, la
más importante Sentencia de este Alto Tribunal en lo que corresponde al derecho
a la salud en Colombia, siendo esta sentencia objeto de análisis en lo que resta
del documento.
2.1. El derecho a la salud desde la Sentencia T-760 de 2008
Se insiste, el más claro ejercicio de activismo judicial por parte de la Corte
Constitucional en lo que corresponde a la salud, se logra a través de la Sentencia
T-760 de 2008, que ha sido objeto de análisis por parte de autores como Uprimny
Y Rodríguez (2008), o López que a propósito de todo lo que se venía señalando
sobre el activismo judicial de la Corte, y con ocasión del estudio que hace la Corte
Constitucional de la Ley 1122 de 2007, la cual hace algunas modificaciones al
SGSSS, plantea lo siguiente;
La ley 1122 de 2007 fue declarada exequible y constitucionalmente
respaldada por la Corte en las Sentencia C-117 y C-316, ambas del año
2008. El ámbito de aplicación de la Ley fue incluso expandido en un
aspecto crucial por la Corte en la sentencia C-463 de 2008. Finalmente la
Corte expidió la sentencia T-760 de 2008 en la que se pretendió hacer una
compilación de toda la problemática actual de la salud en Colombia. En
más de 400 páginas la Corte busca hacer un mapeo general de los
actuales problemas del sistema de salud que, en cierto sentido, podría
decirse que está en un momento inestable y de crisis. En la sentencia la
Corte sigue apostándole a la desjudicialización pero trata de anclar el
respeto hacia su jurisprudencia por parte de todos los actores del sistema
sin que sea estrictamente necesaria la participación de los jueces mediante
acciones de tutela. La sentencia, en ese sentido, ha sido bien recibida por
parte de estos actores: en la sentencia hay una marcada sensibilidad a los
reclamos y argumentos de todos que ven, así sea parcialmente, sus
posiciones y quejas vindicadas. La Corte, pues, dibuja un diseño de
cumplimiento total de obligaciones dentro del sistema que podría mejorar
significativamente el estado actual de cosas. Todo ello lo hace sin
abandonar el POS jurisprudencial que ha defendido durante tanto tiempo y
que ha sido, en cierta medida, la piedra de toque de su intervención en la
saludo. Intervención desestabilizadora y perturbadora, desde el punto de
vista de algunos; necesaria y progresista, desde el de otros. Con esta
sentencia T- 760 de 2008 la Corte ha entrado a las grandes sentencias de
panorámica donde busca agregar información sobre el impacto de su
jurisprudencia sobre un subsector social o económico. Estas sentencias,
como ha ocurrido con el tema de desplazamiento, aumentan la
participación de la Corte en las políticas públicas del sector. Su
participación como regulador del sistema de salud crece, a la par que
busca hacer más consciente en su análisis la relación entre sistema y
derecho. (p. 404-405)
En lo citado, se recoge parte importante de los puntos de análisis desarrollados en
el actual documento, y en sentido estricto, de la manera que por el activismo
judicial la Corte se ha posicionado en actor clave como facilitador de los mandatos
de obligatorio cumplimiento deben seguirse en la promoción y prestación del
derecho a la salud por parte de quienes hacen parte de la cadena de oferta del
servicio.
En este sentido son varios los aspectos que pueden mirarse, pues como lo señala
López (2008), es una amplísima sentencia que tiene efectos para las
modificaciones que a la fecha ha surtido el SGSSS. En lo puntual puede por
ejemplo revisarse el apartado 4.4.3 de mencionada sentencia, que es a todas
luces la base de la unificación de los regímenes contributivo y subsidiado como se
dio por los Acuerdos expedidos por el Ministerio de Salud entre 2009 y 2012
(Cardona, Mejía, Vargas, Álvarez y Nieto, 2013). Al respecto, la Corte indicó:
La Corte Constitucional ha considerado constitucional la existencia de dos
planes obligatorios de salud con contenidos distintos. El primero de ellos, el
POS, con los contenidos que se consideran básicos, y al cual tienen
derecho las personas que hacen parte del régimen contributivo. El segundo
plan de beneficios es el que se garantiza a las personas que forman parte
del régimen subsidiado (POS subsidiado), el cual sólo contempla algunos
de los servicios contenidos en el primero. Por esta razón, si bien es
constitucional que democráticamente se establezca un trato diferencial en
el goce efectivo del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al
Sistema de Salud y aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en razón
a las capacidades financieras y administrativas de la sociedad y del Estado,
éste ha de ser temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el
derecho a la salud se ‘desprende de la dignidad inherente de la persona
humana’. No es posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las
personas que menos recursos tienen en la sociedad sólo se les garantice el
acceso a algunos de los servicios de salud que se consideran básicos. La
obligación de unificar los planes de servicios de salud del régimen
contributivo y subsidiado, surge pues, del deber constitucional de garantizar
a toda persona el acceso a los servicios de salud en condiciones de
universalidad y equidad (art. 49, CP; art. 2 y 12, PIDESC). (Corte
Constitucional, Sentencia T-760 de 2008)
De igual manera, se expresó respecto a limitaciones que pueden en ocasiones
tener los pacientes para acceder al servicio de salud, señalando al respecto que;
“algunos de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, pueden
estar sometidos a pagos moderadores, pero en ningún caso estos se pueden
convertir en barreras de acceso para las persona que carezcan de recursos”
(Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008), lo cual opera como uno de los
ejemplos por los cuales se regula la manera como debe prestarse el servicio, ante
las eventualidades de que no se pueda sufragar el mismo con cuota moderadora
por parte del usuario final, mismo sentido en el que lo comenta Gaviria (2013).
En suma, puede hallarse un punto de ruptura en lo que concierne a la
caracterización del derecho a la salud en el país, siendo este visto dado por los
diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional donde acude a un activismo
judicial, pero en especial en lo consignado en Sentencia T-760 de 2008, donde de
manera categórica recoge el panorama y estado de la salud para la fecha, y sobre
el mismo establece una serie de directrices que han dado para las modificaciones
que hasta la fecha se han surtido en materia de la garantía institucional del
derecho a la salud (Bernal y Barbosa, 2015).
El activismo judicial por parte de la Corte, ha llevado a que se presente un imperio
del derecho de la salud por encima del derecho de los prestadores del servicio, y
su crítica recurrente de desfinanciación del sistema, lo cual para la Corte no cabe
en el ponderado de las cosas, para que en apuesta del cumplimiento de dicho
postulado, se restrinja el derecho de acceso a la salud de las personas, en los
términos que la misma jurisprudencia lo ha decantado.
Conclusiones
En lo revisado, se encuentra que el momento del inicio del actual SGSSS en
Colombia, se da con la expedición de la Ley 100 de 1993, que lleva a la
transformación del monopolio de la salud por parte del Estado, a una idea de un
negocio de la salud más supeditado a los preceptos básicos de le economía de
libre mercado, basados en fórmulas como que la mayor competencia lleva a la
reducción de los precios y beneficios agregados para el demandante, en estos
casos el usuario final.
Sin embargo, no es necesario revisar a profundidad para darse cuenta de entrada
que el sistema nunca operó en dicho sentido, por el contrario, luego de la
expedición de la Ley 100, con el paso de los años aumentó cada vez más el
inconformismo y denuncia por parte de los usuarios a las entidades
correspondientes, sobre los modelos de atención de las distintas IPS y EPS.
En reconocimiento de dichas fallas del sistema, es que la Corte adelantó desde el
principio una defensa del derecho a la salud, estableciendo para los casos que lo
requerían acciones encaminadas a la protección del mencionado derecho, por ello
la acción de tutela se convirtió en el mecanismo más efectivo, para hacer velar el
derecho a la salud ante las IPS y EPS, quienes a su vez manifestaban la
necesidad de corregir dichos fallos en cuanto los mismos hacia insostenible
financieramente el sistema.
Aunque la Corte Constitucional reconoce que en efecto debe presentarse esta
condición de sostenibilidad económica, lo que finalmente señala la Corte, y esto
por Sentencia T-760 de 2008, es que hay un imperio del derecho a la salud,
marcando a través de dicha Sentencia la más reciente ruta de transformación del
derecho a la salud, que cada vez, parece menos negocio, y más, como lo que
debe ser con ocasión de Estado Social de derecho, un sistema por medio del cual
se garantice la preservación y conservación de la vida humana en el territorio
nacional.
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