Post on 06-Jul-2015
UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO
DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE
MAYO DE 2013
Derechos Fundamentales: los modelos reduccionistas
La doble reflexión de los DF
Del panorama lingüístico examinado, se desprenden dos puntos de vista desde los que se pueden comprender los DF:
Por un lado, la reflexión ética que considera a los derechos como un camino para hacer posible la dignidad humana y la consideración de cada uno como persona moral; y,
Por otro lado, la reflexión jurídica, que recoge y explica la incorporación de los derechos al Derecho Positivo.
Los modelos reduccionistas
Ambas reflexiones (ética y jurídica) son imprescindibles para la comprensión del término Derechos Fundamentales.
Se denomina “modelos reduccionistas” a los que prescinden de una de esas dos reflexiones.
Los dos reduccionismos relevantes en la historia de la cultura jurídica han sido el iusnaturalista y el positivista ideológico.
I. El reduccionismo iusnaturalista
No existe un único modelo. Se deben distinguir:
A)El reduccionismo iusnaturalista moderno;
B)El reduccionismo vinculado a los intentos de reconstrucción del Derecho Natural clásico; y,
C)El reduccionismo iusnaturalista impropio de los “derechos morales”.
I.A) El reduccionismo iusnaturalista moderno
Parte de la idea individualista y subjetiva de derechos naturales. Son características centrales de este modelo (vid. autores clásicos como LOCKE y ROUSSEAU):
1. Se trata de derechos del hombre en el “estado de naturaleza”;
2. Son producto de la razón;
3. Arrancan, generalmente, de posiciones contractualistas;
4. Se configuran como límites al poder político;
5. Sus contenidos son principalmente los derechos más vinculados a la propia persona; y,
6. Son derechos universales, inalienables e imprescriptibles.
Reproches al reduccionismo iusnaturalista moderno
Principal reproche: confunde la moralidad (de la que pueden deducirse pretensiones justificadas) con el Derecho (que supone existencia de Ordenamiento coactivo y eficaz).
Mientras esos valores, intereses o pretensiones no se incorporan al Derecho positivo, no son propiamente DFs. Son expresión de un espíritu sin fuerza.
A la par, el iusnaturalismo –con la conciencia de que no es necesario incorporar esos derechos naturales al Derecho positivo- permite a éste, y a los órganos del poder, actuar sin trabas ni límites eficaces. Cuando los derechos son ese espíritu sin fuerza, el poder puede seguir siendo una fuerza sin conciencia.
Reproches al reduccionismo iusnaturalista moderno
Segundo reproche: Su falta de capacidad para asumir la historicidad de los derechos y su génesis en la realidad social.
Consecuencia: la evolución, la ampliación y la especificación de los derechos, tanto en lo referente a sus titulares como a sus contenidos, no es posible con este idealismo incapaz de entender la realidad.
Norberto BOBBIO expresó este reproche en términos contundentes.
Segundo reproche al reduccionismo iusnaturalista moderno: BOBBIO
“El Estado de Naturaleza era una mera ficción doctrinal que debía servir para justificar reclamaciones de libertad que procedían de los que combatían contra el dogmatismo de las Iglesias y contra el autoritarismo de los Estados. La realidad de la que nacieron las reclamaciones de estos derechos estaba constituida por aquellas luchas y movimientos respecto de los cuales, si se quiere entender su razón de ser, hay que buscarla no en las hipótesis del estado de naturaleza, sino en la realidad social del tiempo, en sus contrastes, en los cambios que éstos contrastes provocaban” – Norberto BOBBIO, 1989.
Reproches al reduccionismo iusnaturalista moderno
Tercer reproche: Pluralidad de interpretaciones contradictorias sobre sus contenidos y su ámbito de extensión.
Las “verdades evidentes” que supuestamente encierran los derechos naturales, luego, no parecen serlo por sí mismas (o no tanto).
El ejemplo más claro es el de la calificación jurídica del derecho de propiedad como “derecho natural”, que siempre estuvo en discrepancia*.
No se puede aceptar una doctrina que pretende ser objetiva y racional, pero que engloba grandes desacuerdos entre sus propios teóricos.
I.B) El reduccionismo en la reconstrucción del Derecho Natural clásico
Autores como Michel VILLEY en Francia, o Andrés OLLERO en España, han intentado rehabilitar al Derecho Natural clásico (El D.N. pre-racionalista, anterior a la Ilustración).
El D.N. clásico se define en 4 proposiciones básicas:
1. Una cosa se define por su esencia; 2. El estado de naturaleza es el estado conforme a la esencia en
una buena sociedad; 3. Lo primero es el deber. Sólo tenemos derechos en tanto
que tenemos deberes; y, 4. El sabio será aquel que sabe qué es la esencia.
Reproche al reduccionismo en la reconstrucción del D.N. clásico
El punto de partida de esas posiciones es la crítica al normativismo y al legalismo, para volver la mirada a la aplicación de las “esencias justas” al caso concreto (al “ajustamiento de la libertad”- OLLERO).
Esto implica construir una teoría de los derechos a espaldas de la realidad histórica de la cultura jurídica en que nacieron. Es un reduccionismo de los DDHH con instrumentos premodernos.
Una propuesta contra-corriente como ésta no conlleva propiamente a un reduccionismo sino a la negación del concepto mismo de Derechos Fundamentales.
I.C) El reduccionismo iusnaturalista de los “derechos morales”
La idea de “derechos morales” desarrolla una función similar a la que en otro tiempo cumplían los derechos naturales: Son criterios de legitimidad del sistema, previos al Poder y al
Derecho; Son un límite al poder del Estado, incluso al criterio de las
mayorías; y, Son derechos universales, absolutos e inalienables.
La modificación conceptual consiste en que los D.M. no constituyen una noción jurídica* sino un concepto moral.
Reproches al reduccionismo iusnaturalista de los “derechos morales”
Todas las críticas al reduccionismo iusnaturalista moderno, son aplicables a este supuesto (la expresión de un espíritu sin fuerza, la falta de historicidad, y las contradicciones de los autores).
Además, quedan sin respuesta convincente (o sin respuesta unitaria) algunas preguntas: ¿Cuáles son los derechos morales? ¿Existe acuerdo sobre su contenido? ¿Es la propiedad un derecho moral? ¿Son los DESC, derechos morales? ¿Con qué criterio se incluye y se excluye del “club” de los
derechos morales?
Reproches al reduccionismo iusnaturalista de los “derechos morales”
Por otra parte, los defensores de los “derechos morales” reclaman la no trivialización del catálogo de los derechos.
LAPORTA (1989): “No parece que pueda afirmarse fácilmente que son tan numerosos y complejos como dan a entender los catálogos internacionales y constitucionales al uso. Más bien habría que pensar en 2 o 3 derechos básicos a partir de los cuales se derivarían derechos constitucionales más específicos…”
Reproches al reduccionismo iusnaturalista de los “derechos morales”
Lo anterior pone de relieve la imposibilidad de abarcar todo el amplio catálogo de DFs con la denominación “derechos morales”, si éstos se reducen a dos o tres.
Sin duda no incorpora a los derechos económicos, sociales y culturales, lo que puede favorecer las tendencias deslegitimadoras del Estado Social.
Sería más aceptable situar a los “derechos morales” si redujésemos éstos a los derechos a la libertad e igualdad en el plano de los valores jurídicos (es decir, como fundamentos de los derechos y no tanto como sinónimos de éstos).
II. El reduccionismo positivista
Puede ser teórico o práctico.II.A) El reduccionismo positivista práctico (o
impropio) no supone una justificación de la falta de relevancia de la moralidad para fundamentar y para construir el concepto de DFs; sino sólo una falta de interés para abordar ese tema y una dedicación a aspectos prácticos y técnicos.
BOBBIO lo resume brillantemente: Se trata de “poner las condiciones para una más amplia y escrupulosa realización de los derechos proclamados”; puesto que “El problema de fondo relativo a los derechos del hombre no es, hoy, tanto el de justificarlos como el de protegerlos”.
Crítica al reduccionismo positivista práctico
Si sólo se trata de un reparto o división de papeles, y se acepta que el fundamento y el concepto de los derechos es algo que importa y tiene interés, este reduccionismo práctico es más aparente que real.
Sin embargo, parece que en la realidad cada línea va por su lado, y que tanto los filósofos del derecho desprecian la pragmática, como también los juristas se alejan de los problemas de la fundamentación general.
II.B) El reduccionismo positivista teórico
Se refiere a las posiciones escépticas o relativistas extremas.
KELSEN, por un lado, y los realistas escandinavos, por otro, suministran argumentos teóricos para no ocuparse de una fundamentación de los derechos.
KELSEN reconoce que el problema de la justicia “parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo”. Dedicará gran parte de su trabajo “¿Qué es Justicia” (1957) a poner de relieve que los valores son subjetivos y relativos.
El reduccionismo positivista teórico
Alf ROSS negará también la posibilidad de un conocimiento de los valores de la democracia, entre ellos principalmente la libertad y los derechos humanos:
“Me abstendré de todo intento de hacer creer a mis lectores que es posible determinar científicamente qué sea el bien absoluto (…) Si una persona repudia la democracia, la libertad o la paz, soy incapaz de probarle lógicamente que incurre en un error y que estoy en lo cierto…” (1952).
El reduccionismo positivista teórico
Estas posiciones pueden ser situadas en el no-cognoscitivismo ético (que arranca de HOBBES, de HUME o de Max WEBER).
Tiene como consecuencia centrar el tratamiento de los derechos solamente en sus dimensiones prácticas
Luego, para este enfoque, los derechos sólo existen por su creación en el Derecho Positivo. No se toman en cuenta (o no se valoran) las dimensiones éticas previas que sirven para formar la misma idea de los Derechos Fundamentales.
Los DF son sólo expresión del soberano, de la voluntad general. Reflejan, pues, la filosofía del positivismo ideológico.
El reduccionismo positivista teórico
El modelo teórico más próximo a este reduccionismo es el que representa ROUSSEAU, al hacer depender la existencia de los derechos a la voluntad general, creadora de la ley.
ROUSSEAU: “…la voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella, son ciudadanos y libres…” (“El Contrato Social” - 1762)
Estos planteamientos reduccionistas, en suma, subliman el papel del Derecho positivo en el ámbito de los derechos.
Crítica del reduccionismo positivista teórico
La ruptura con una moralidad previa vacía a los derechos de cualquier referente moral y los convierte en meros instrumentos del Poder.
Este reduccionismo supone en realidad la desaparición de los derechos fundamentales y, en ese sentido, son más bien una negación de los derechos (antes que una reducción).
Es una forma de positivismo ideológico.
Reflexiones finales sobre los reduccionismos
El reduccionismo iusnaturalista permite mantener una idea de los derechos, aunque nos parezca equivocada. En posiciones extremas, conduce al anarquismo que es una forma excesiva del liberalismo individualista.
El reduccionismo positivista teórico o propio, en cambio, supone la destrucción de la idea de DFs. Conduce al totalitarismo si el soberano puede fijar libremente los derechos (que es como tener la capacidad de decir lo que sea justo o injusto).
Reflexiones finales sobre los reduccionismos
El reduccionismo positivista práctico o impropio, por su parte, vacía de contenido, no le interesa o rechaza la posibilidad de conocer el fundamento de los derechos, y tampoco se ocupa del concepto teórico que va ligado al fundamento.
Conduce al relativismo, que pierde de vista la razón de ser de esas técnicas que pragmáticamente usa o, como mucho, concluye aceptando plurales fundamentaciones.
Reflexiones finales sobre los reduccionismos
Si fuera forzoso elegir entre los tres reduccionismos por sus consecuencias (anarquismo, totalitarismo o relativismo), los DFs sólo encontrarían alguna oportunidad en la tercera de las opciones.
Sería, de todas formas una opción mutilada e incompleta, no vinculada con ninguna de las tradiciones no liberales que han contribuido a la formación de la idea de DFs (como la democrática y la socialista).
En conclusión: hay que superar los reduccionismos y adoptar un modelo integral de derechos fundamentales.
Modelo integral de derechos fundamentales
Rechaza los reduccionismos.Supone aceptar una moralidad de la libertad y de la
igualdad que se va formando en la historia del mundo moderno, con aportaciones liberales, democráticas y socialistas, que se pueden ordenar en un modelo racional, aunque partiendo de su ineludible dimensión histórica.
Supone, también, aceptar que la eficacia social de esas pretensiones morales necesita de su incorporación al Derecho positivo.
Modelo integral de derechos fundamentales
Supone, igualmente, que la relación entre moralidad y Derecho positivo necesita de la mediación de un poder político que asuma esos valores éticos como valores políticos, y los incorpore a su Ordenamiento como valores jurídicos.
Supone, finalmente, una reflexión sobre la realidad social para que los ideales morales y las normas jurídicas de los DFs puedan ser socialmente eficaces, esto es, puedan arraigar en la realidad.