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P L A N D E F O R M A C I N D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A
S A L A A D M I N I S T R A T I V A
Presidente JOS AGUSTN SUREZ ALBA
Magistrados NSTOR RAL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
MYRIAM AVILA DE ARDILA Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ Coordinador Acadmico del rea Civil y Laboral
2
ULISES CANOSA SUREZ
LA PRUEBA EN PROCESOS ORALES CIVILES Y DE FAMILIA
CGP LEY 1564 DE 2012
Decreto 1736 de 2012
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA
3
ISBN:
AUTOR: Ulises Canosa Surez
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: xxxxx de 2013
Con un tiraje de xxxxxx ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
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CONVENCIONES
O Objetivo general
Oe Objetivos especficos
Ap Actividades pedaggicas
Ae Autoevaluacin
j Jurisprudencia
b Bibliografa
CGP Cdigo General del Proceso
CPC Cdigo de Procedimiento Civil
Juez
En atencin al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema Transversal de Equidad de Gnero debe entenderse siempre a lo largo del presente escrito que al referirse al juez igualmente se est haciendo referencia a la jueza, as mismo cuando se hable del magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la abogada y en general y como se define en el mdulo citado GNERO: Se refiere a la construccin cultural y simblica de las caractersticas biofisiolgicas percibidas, es decir, a la designacin sociocultural de las caractersticas comportamentales de los sexos, queriendo con esto respetar la igualdad de los dos sexos. Aplica igualmente cuando se hable del hombre haciendo referencia a todos los seres de la especie humana sin distincin alguna.
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TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES 4
PRESENTACIN 9
EL AUTOR 12
JUSTIFICACIN 13
BREVE RESUMEN DEL MDULO 15
MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO 17
OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO 18
OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO 20
UNIDAD 1 22
OBJETIVO GENERAL 23
OBJETIVOS ESPECFICOS 24
MAPA CONCEPTUAL 25
1.1. GENERALIDADES 26
1.2. LA EVOLUCIN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD 31
6
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARA EL
PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS 34
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES 40
1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIN EN EL PROCESO ORAL 42
1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA 51
1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIN EN EL PROCESO ORAL 64
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO 67
1.7.2. INMEDIACIN DE LA PRUEBA 69
1.7.3. CONCENTRACIN DE LA PRUEBA 72
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA 73
1.7.5. SOLIDARIDAD 76
1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA 77
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA 79
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA 81
1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA 82
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA 84
1.8. EL RGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP 84
1.9. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA 85
1.10. RECHAZO DE PRUEBAS 89
1.11. PRUEBA DE OFICIO 92
1.12 PRUEBA DE NORMAS JURDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE 93
1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS 97
ACTIVIDADES PEDAGGICAS 100
7
AUTOEVALUACIN 106
JURISPRUDENCIA 120
BIBLIOGRAFA 123
OBJETIVOS GENERALES 135
OBJETIVOS ESPECFICOS 136
MAPA CONCEPTUAL 137
2. MEDIOS DE PRUEBA 138
2.1. DECLARACIN DE PARTE 139
2.2. CONFESIN 143
2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO 147
2.4. DECLARACIN DE TERCEROS 156
2.4.1. GENERALIDADES 156
2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER 157
2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO 162
2.4.4. PETICIN Y DECRETO DE LA PRUEBA 163
2.4.5. CITACIN E INASISTENCIA DEL TESTIGO 164
2.4.6. FORMALIDADES Y PRCTICA DEL INTERROGATORIO 165
2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS 168
2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS 169
2.4.9. VALORACIN DE TESTIMONIOS 170
8
2.5. DICTAMEN PERICIAL 172
2.6. INSPECCIN JUDICIAL 180
2.7. DOCUMENTOS 182
2.8. INDICIOS 200
2.9. PRUEBA POR INFORME 201
ACTIVIDADES PEDAGGICAS 204
AUTOEVALUACIN 209
JURISPRUDENCIA 224
BIBLIOGRAFA 229
ANLISIS DE CASOS 233
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PRESENTACIN
Dentro del programa de formacin judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un mdulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicacin en los casos
concretos.
La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la prctica judicial y en los
nuevos procesos orales civiles y de familia posee caractersticas particulares, que la
distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.
Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia
aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para
renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades
necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de produccin,
desde la investigacin o averiguacin de la prueba, pasando por su aduccin o solicitud y
su decreto o admisin, para continuar con la prctica, recepcin o incorporacin y
terminar con la valoracin o determinacin de su mrito, eficacia o valor de conviccin.
El mdulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente prctico, dirigido
10
especficamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, adems de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
El arte del proceso escribi Jeremas Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas. Para la aplicacin de las normas jurdicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobacin de hechos, que slo se alcanza con las pruebas. Toda
decisin judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
principios que se repasarn en el mdulo.
La administracin de justicia no sera posible sin las pruebas. El juzgador puede
contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. el
juez ense Carnelutti- est en medio de un minsculo cerco de luces, fuera del cual todo es
tinieblas: detrs de l el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la
prueba... La prueba es el corazn del problema del juicio, del mismo modo que ste es el corazn
del problema del pensamiento.1
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
anlisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y
los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto
1 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I, cuarta edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Bogot-
Colombia, 1993. ISBN: 958-9276-35-0. Pg. 13.
11
del desarrollo jurdico posterior a la Revolucin Francesa de 1789, que hoy en da se
dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.
La experiencia de cientos de aos en todos los pases demostr que para alcanzar un
sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, en una institucin de
bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,
desterrando los obstculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a
la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del ao 2012.
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la
inmediacin, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales
esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armona con el nuevo mundo, con el
nuevo derecho, ni con la constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden,
punto comn de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los pases
anglosajones.
El mdulo se circunscribir a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
naturales limitaciones, toda la teora de la prueba. Comparativamente con el sistema y el
cdigo anterior, se presentarn en dos unidades, la primera sobre la parte general y la
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarn en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.
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EL AUTOR
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especializacin en Derecho Procesal y
en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia, en Derecho Constitucional en la Universidad de
Salamanca en Espaa y en Direccin Empresarial en la Universidad de la Sabana.
Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; adems forma parte de las
Comisiones Redactora y de Revisora del Cdigo General de Proceso y de la Comisin de
Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.
Ejerci la profesin como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante ms
de 20 aos ha desempeado cargos de direccin jurdica en empresas privada. Estas
actividades las alterna con la docencia y la investigacin, como profesor en pregrado y en
cursos de especializacin y maestra, tanto en derecho procesal civil, como en derecho
probatorio de varias universidades desde el ao 1992. Es conferencista en temas de
derecho procesal y ha publicado artculos sobre derecho procesal y probatorio.
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JUSTIFICACIN
El mdulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
pedaggico y el plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la
necesaria actualizacin frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislacin colombiana a partir de la Ley
1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso.
El derecho se transforma constantemente -escribi Eduardo J. Couture al explicar el primer
mandamiento de los abogados que consiste en estudiar Si no sigues sus pasos, sers cada
da menos abogado2.
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
tambin en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicacin.
El mdulo resuelve, desde el punto de vista terico y mediante aplicaciones prcticas,
los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administracin de
justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la
produccin de la prueba.
2 COUTURE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogot-Colombia. 2000. ISBN:
958-33-1610-5. p. 11
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Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un
proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas
diferencias son generadoras de dificultades que slo logran resolverse estudiando,
analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el mdulo de prueba
para la oralidad civil y de familia.
Los criterios de formacin establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
excepcin en el desarrollo integral del mdulo:
a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se
imponen criterios de interpretacin, sino que, por el contrario, se exponen las
diferentes alternativas posibles.
b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro pas, se
difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en
la prctica de cualquier medio de prueba y de eliminacin de toda forma de
discriminacin en el proceso probatorio.
c) Hay una aproximacin sistmica e integral a la formacin con una metodologa
que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visin
pluralista y constructivista del conocimiento.
d) Finalmente, toda la orientacin del mdulo persigue el mejoramiento eficaz de la
administracin de justicia.
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BREVE RESUMEN DEL MDULO
Los sistemas modernos estn coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la
constitucionalizacin de las garantas procesales y la oralidad. Todos los pases aspiran a
tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, una institucin
de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.
El mdulo y todos sus componentes adoptan la concepcin racional de la prueba, que la
concibe como herramienta de conocimiento (funcin epistmica), ms que como
herramienta de persuasin (funcin retrica).
La prueba debe entenderse orientada a la bsqueda y comprobacin de la verdad, con
un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Adems, en el mdulo se
pregona y persigue, mediante la explicacin y la argumentacin, la correcta valoracin
de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificacin racional.
El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningn tipo de
procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los
procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.
El impulso de la oralidad, por otra parte, especficamente en civil y familia, no es tema
particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo
de la actuacin, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que slo con un
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estudio trasversal, como el que se hace en este mdulo, se consigue armonizar el tema
probatorio, con las otras actuaciones, tambin orales, propias de las dems etapas de los
procesos judiciales civiles y de familia.
El eje transversal del mdulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Poltica y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
por la doctrina ms autorizada y la seleccin cuidadosa de jurisprudencia actualizada
sobre la materia.
Slo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta produccin de la
prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacfica y se protegen los
derechos fundamentales, entre los que est el del debido proceso, propsito esencial de
la Constitucin Nacional.
Adems, con un anlisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
el que se propone en el desarrollo del mdulo, se puede cumplir la disposicin
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicacin de las medidas
que se estudiarn en el mdulo se podr garantizar el acceso a la prueba que forma
parte del acceso a la justicia y se lograrn observar diligente los trminos procesales,
conceptos todos que de manera transversal integran sistemticamente la Constitucin
Poltica, los tratados internacionales y las disposiciones legales.
El mdulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
temticas planteadas para el desarrollo del programa son las adecuados.
17
MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO
18
OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO
O
Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusin
introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron
identificadas en el taller de diagnstico coordinado por la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos
niveles de formacin: saber, saber hacer y saber ser, en lo
referente al nuevo rgimen procesal y probatorio
introducido por la Ley 1564 de 2012.
Consolidar las competencias de los administradores de
justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema
del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de
las pruebas as como cada uno de los medios de prueba.
Hacer parte de la actualizacin en la gestin judicial, el
acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernizacin, la
transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia
dentro del nuevo esquema del proceso oral o por
audiencias.
Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP
establece para los procesos orales o por audiencias en
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materia civil y de familia.
Estudiar y profundizar los postulados tericos y prcticos
que son propios de la produccin y valoracin de la prueba,
as como las prcticas propias de la oralidad en la aduccin,
admisin, incorporacin y valoracin de las pruebas en los
procesos orales o por audiencias.
Identificar las caractersticas diferenciales de los sistemas
probatorios escritos y orales, para evitar persistir en
prcticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o
por audiencias.
Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el
enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor
eficacia, inmediacin, facilidad, desformalizacin,
concentracin, rapidez y economa en el proceso.
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OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO
Oe
Reconocer la especial importancia de las pruebas para la
materializacin de los derechos y para la pronta
administracin de justicia a travs del estudio del mdulo.
Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de
sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en
materia probatoria.
Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y
de la prueba, para su aplicacin en los casos concretos de los
procesos orales o por audiencias haciendo nfasis en temas
como: La evolucin del proceso hacia la oralidad, el
aspectos personal, espacial y temporal, los pactos sobre
pruebas en los procesos orales, los presupuestos de la
decisin, el debido proceso en civil y familia, los principios
generales probatorios en el proceso oral, la carga dinmica
de la prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la
prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la
costumbre y las pruebas extraprocesales y trasladadas,
conceptos novados, reformados o incluso algunos
derogados por la nueva legislacin.
Cuestionar los paradigmas que entorpecen el
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funcionamiento del nuevo sistema oral en la produccin de
la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y
comportamiento que aseguran el xito de las nuevas
instituciones.
Plantear hiptesis y discutir casos prcticos en la aplicacin
de las normas de derecho probatorio que se generan en los
nuevos procesos, con el fin de superarlos.
Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo
sistema oral, para trasladar los planteamientos tericos a la
prctica de cada uno de ellos a travs de los casos prcticos
y las actividades pedaggicas y de aprendizaje al final de
cada unidad.
Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en
la materializacin de los postulados necesarios para que el
nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia
probatoria.
Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes
en las audiencias con el propsito de conseguir la eficacia,
aprovechar la inmediacin y asegurar la facilitacin, acceso
y agilizacin que son propias del proceso oral.
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UNIDAD 1
Unidad 1 GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
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OBJETIVO GENERAL
O
Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
CGP ha introducido a la legislacin nacional en temas
propios del derecho probatorio, en especfico en el de la
prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.
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OBJETIVOS ESPECFICOS
Oe
Recordar las generalidades y la evolucin del derecho
probatorio en el proceso oral o por audiencias.
Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las
normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.
Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.
Analizar los presupuestos de la decisin en el proceso oral.
Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en
material de derecho civil y de familia.
Enumerar y clasificar los principales principios generales
probatorios y su aplicacin en el proceso oral.
Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinmica de la
prueba.
Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,
prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la
costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro
del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.
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MAPA CONCEPTUAL
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1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O
POR AUDIENCIAS
1.1. GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurdicas que regulan las
pruebas, tanto en su solicitud o aportacin, decreto u ordenacin, prctica o
incorporacin, como en su evaluacin o determinacin de su eficacia. El estudio de la
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurdico, el social, el poltico o el
econmico, porque la teora de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificacin de los hechos que
son fundamento de las normas jurdicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no slo en Colombia, sino en el contexto
europeo y americano, est cambiando, dirigindose hacia la oralidad y, de la mano con el
proceso, se estn renovando las instituciones probatorias. En los ltimos aos el
desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se present en laboral,
administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en
algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.
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En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,
establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en
qu condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o
administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre,
an fuera del proceso.
La prueba permite justificar la verdad a manera de verificacin, control, reconstruccin o
confrontacin de los hechos. Paralela a la nocin tcnica o jurdica de la prueba, existe una
nocin corriente o general, segn la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,
para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del
proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos
objeto de la controversia sometida a la decisin del juez. (Ver figura 2)
D. Comercial
D. Tributario
D. Administrativo
D. Familia
D. Laboral
D. Penal
D. Civil
D.Constitucional
DerechoProbatorio
D. Comercial
D. Tributario
D. Administrativo
D. Familia
D. Laboral
D. Penal
D. Civil
D.Constitucional
DerechoProbatorio
El derecho probatorio es comn a todas las ramas
Figura 1
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Jurdicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres
acepciones de la prueba, que son las mismas que contina utilizando el CGP para el
proceso oral por audiencias:
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.
As se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesin notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (artculo 399 del Cdigo Civil);
b) Como medio de prueba es el vehculo, instrumento u rgano que le suministra al juez el
conocimiento sobre los hechos. Aqu se encuentra el aspecto formal de la prueba. El
artculo 165 del CGP dispone en este sentido que son medios de prueba la declaracin de
parte, la confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para
la formacin del convencimiento del juez;
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.
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Como la prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida: social, poltica,
econmica, familiar, afectiva, las personas estn en permanente funcin de comprobar
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razn
que le asiste o el derecho que reclama.
El anlisis de casos, tambin para la administracin de justicia oral, comprende cuatro
elementos que se complementan armnicamente: un componente fctico o de hechos, que
se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un
componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,
interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administracin
de justicia se realiza previa la tramitacin de un debido proceso; y, finalmente, en el
anlisis del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentacin,
Figura 2
30
aspecto determinante sobre el que se volver ms adelante cuando se hable de la
motivacin de la decisin judicial.
Al revisar la estructura general para la resolucin de controversias, frente a la jurisdiccin
del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de accin o de contradiccin, ya
sea presentando una demanda o contestndola (Ver figura 3).
Como fundamento de la pretensin o de la oposicin, las partes invocan hechos que deben
probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fcticos,
para la aplicacin en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.
Figura 3
31
Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho
sustancial, teora revaluada porque desconoce la funcin que las pruebas cumplen en el
proceso.
Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al
derecho procesal, porque esta segunda teora desconoce la funcin que las pruebas
cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.
La teora de mayor aceptacin reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, as nunca se presenten
en un proceso judicial y, adems, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.
Hay normas de derecho probatorio en cdigos sustantivos y en cdigos de procedimiento.
1.2. LA EVOLUCIN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurdico que se present luego de la Revolucin Francesa de 1789.
La legislacin del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.
En el Derecho Cannico se decret por el Papa Inocencio III, en el ao 1216, que el juez no
poda decidir ms que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describi este
sistema que se extendi hasta el Siglo XIX, as: el juez estaba no solamente por encima sino
32
fuera de la arena. La consecuencia ms importante de ello era la escasa importancia de las
audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de
las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la
base sobre la cual l deba apoyar su sentencia est constituida por los escritos que las partes se
haban cambiado () El temor de que el juez, al entrar en la arena terminase por perder su
imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a
travs de los protocolos o verbales (actas) escritos, redactadas por secretarios () La escritura se
consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La
misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que
del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos.3
Un hito histrico fundamental en la evolucin hacia la oralidad se present en 1816 con el
descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permiti conocer el proceso oral clsico
romano y pensar as en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empez a ser
acogido en Europa y en Amrica.
Los sistemas modernos de la Europa Continental y los pases anglosajones se estn
encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en el regreso a la oralidad y en la
constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden4. Los pueblos aspiran encontrar
3 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso civil en el Derecho Comparado. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1973, p. 47-48.
4 () debe reconocerse una tendencia de transformacin o superacin de la distincin hacia una recomposicin y unificacin del
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil, con las siguientes caractersticas: a) tutela judicial
33
estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de dilogo, en una
institucin de solidaridad y de bienestar, que adems de garantizar los derechos
sustanciales, destierre los obstculos propios de la escritura, que eran excesivos,
dilatadores e irrazonables.
La experiencia general de las administraciones de justicia demostr que un cambio radical
slo poda alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque
nicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la
actuacin, facilitar la inmediacin del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,
economizar.
Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Cdigo General del Proceso,
Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos
judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances
tecnolgicos. De esta manera se busca que la administracin de justicia sea pronta,
cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento y que los trminos procesales sean precisos y perentorios.
En Colombia, con el CGP, se est produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y
agrario, una reforma integral mediante la unificacin y la oralidad, que reemplazar el
garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo dice
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solucin, porque justice
delayed is justice denied; y c) adecuacin especfica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurdicas
()TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 57-85.
34
Augusto Mario Morello es el pequeo gran sol del Estado de Derecho que, como garanta efectiva
de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las dems y hace cierto el mandato de afianzar la
justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor
luminosidad y fuerza y para todos- el camino que, con tantos obstculos y dificultades, ha de
transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdiccin.5
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS
PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
el testimonio de menores o de recibir la declaracin del Presidente o Vicepresidente de la
Repblica o de agentes diplomticos y de sus dependientes (artculos 215 y 216 CGP).
Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el
postulado lex loci actus en cuanto a la forma. As, cuando una prueba se practica en el
exterior, por la autoridad del otro pas, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la
colombiana en la valoracin. En todo caso, y sta es una de las novedades del CGP, las
pruebas practicadas en el exterior debern ceirse a los principios generales contemplados en el
5 MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos Aires, Librera
Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.
35
presente cdigo, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes. (artculo
171 CGP).
Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el
tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este
cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos
hay que referirse al aspecto temporal o de trnsito de legislacin del CGP, regulado en los
artculos 620 a 627 CGP, junto con los parmetros generales sobre vigencia de la ley
procesal que surgen de los artculos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de
1913 o Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y 29 y 58 de la Carta Poltica.
De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:
a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias,
ni procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo
con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.
b) El CGP es de aplicacin inmediata y hacia el futuro y sus normas prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, que, como lo dispone el numeral 6
del artculo 627 CGP, salvo expresas excepciones, ser el 1 de enero de 2014 en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos
judiciales requeridos al da, y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
oral y por audiencias, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo
36
mximo de tres (3) aos, al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales
del pas.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artculo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
disposiciones desde la promulgacin del cdigo y a otras desde el primero de octubre de
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de trnsito de legislacin
contenidas en el artculo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1), verbales de mayor y menor cuanta (numeral 2), verbales sumarios
(numeral 3) y procesos ejecutivos (numeral 4), se repite con las correcciones realizadas
mediante el Decreto 1736 de 2012.
Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de
sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableci un mecanismo
especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a
desarrollar en los procesos, con nfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema
sin mayores dificultades.
c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continan aplicando luego de su
derogacin. Dicen los artculos 624 (que modific el artculo 40 de la Ley 153 de 1887) y el
numeral 5 del artculo 625 del CGP que los recursos interpuestos, la prctica de pruebas
37
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los trminos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los trminos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones, claro est con los efectos que para los casos
particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal
b).
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Cdigo de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perdern vigencia y ya no sern aplicables para
actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuracin
normativa el legislador escogi el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplic
para la vigencia del CPC de 1970 (artculo 699). La Ley 1395 de 2010 (artculo 44), el nuevo
Cdigo de Procedimiento Administrativo y el Cdigo de Procedimiento Penal (artculo
533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal
para procesos en curso, sistema que no se estim conveniente en el CGP, porque genera
dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del
desdoblamiento procesal. El legislador opt por dar un paso integral hacia la oralidad,
incluso para los procesos en curso.
Sin embargo, como en la aplicacin de las normas sobre vigencia a los casos concretos
pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretacin
de la ley, que permitirn arribar a soluciones razonables.
38
En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de
interpretacin sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho
Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del captulo sobre Interpretacin de la Ley,
recuerda los antiguos o viejos mtodos de interpretacin, entre ellos el de los glosadores,
iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 aos, que limitaba la interpretacin
del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por
palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exgesis y olvido de los principios
que informan el sistema jurdico.
Este error hizo surgir nuevos mtodos de interpretacin a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurdicas deben
interpretarse segn su propio fin y amoldarse a las necesidades de la poca y de la
sociedad.
El mtodo exegtico o gramatical evolucion para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos mtodos de interpretacin, sino que existe uno slo,
integrado por varias etapas, la gramatical o filolgica, la lgica y la sistemtica. El mtodo
moderno de interpretacin no se limita o agota entonces en la exgesis, sino que va ms
all, con una interpretacin lgica y sistemtica, que se remonta a la Constitucin misma y
a los criterios auxiliares de la actividad judicial.
6 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Derecho civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Dcimo Tercera Edicin,
Bogot-Colombia, 1994, Pginas 97 y siguientes
39
Claro est que en la segunda etapa o fase de la interpretacin, cuando se apela a la lgica
para desentraar el alcance de las palabras, hay que ampliar el permetro para llegar al
sistema lgico objetivo o de evolucin histrica que predomina actualmente y que
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propsito de
conseguir en su aplicacin soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,
amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,
coherente y adecuado para la satisfaccin de las necesidades sociales que pretenden
regularse.
Esta interpretacin lgica objetiva o histrica se complementa con la sistemtica, que
manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurdico en general. este tipo de
anlisis dice Valencia Zea-, est destinado a prestar grandes servicios al intrprete cuando
aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicacin
conduce al absurdo o engendra una solucin manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el
juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
contradiccin, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para
hacer prevalecer los principios de la equidad7, que es lo que dispone el artculo 30 del Cdigo
Civil al decir que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
7 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.
40
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (artculo 39 Ley 153 de 1887).
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional nicamente con
autorizacin expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden pblico, esto es, una institucin vinculada al fundamento jurdico,
poltico, social y econmico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artculo 16 Cdigo Civil). En
consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Pinsese en
la incertidumbre e inseguridad que se generara con una amplia permisividad que dejara
al arbitrio de las partes la regulacin probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa
imposicin de condiciones en contratos de adhesin o dirigidos.
En consecuencia, tambin en aplicacin del artculo 13 del CGP, las normas probatorias no
podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
41
autorizacin expresa de la ley las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
artculo se tendrn por no escritas.
Sern ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
prohban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o
pactos que establezcan que podr el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, as como los que
previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar
el valor o mrito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por
ejemplo concediendo pleno valor de mrito ejecutivo a la liquidacin unilateral del
acreedor.
Son vlidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos
concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artculo 190 CGP) y los
que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptacin de hechos susceptibles
de prueba de confesin (numeral 7, inciso 4 del artculo 372 del CGP), entre otros.
La prctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislacin colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
de escasa aplicacin. Esta prctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
deberan tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente
asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de comn
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la prctica de pruebas, an
42
defendiendo intereses enfrentados. Adems la prctica de pruebas por las partes
contribuye con la descongestin y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del
juez de decretar pruebas de oficio.
1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIN EN EL PROCESO ORAL
Siguiendo las enseanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
construccin de una decisin legal y justa: el primero es la verificacin de los hechos de
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
correcta seleccin y aplicacin de las normas de derecho sustancial; y el ltimo es el
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, ser el oral o por audiencia en los
procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)
Figura 4
43
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de
ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construccin de dos niveles. En el
primer nivel reconstruye la parte fctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las
pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asuncin de la prueba, que comprende
la contemplacin objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplacin
jurdica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio
de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos (artculo 176 CGP). Precisamente por esta razn en la decisin deber constar el
examen crtico de las pruebas con explicacin razonada de las conclusiones sobre ellas (artculo
280 CGP).
El segundo nivel de la construccin de la sentencia es la parte jurdica, que se edifica
seleccionando correctamente del universo jurdico las normas legales sustantivas
pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisin. Por esta
razn en la decisin se incluyen los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y
doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con
brevedad y precisin (artculo 280 CGP).
Dentro de este proceso de construccin de la decisin judicial las pruebas tienen el fin o
propsito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de produccin
44
de la prueba habr de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena
inmediacin.
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasin. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisin el juez slo tendr por cierto lo que haya sido
probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)
Figura 5
45
Los grados de persuasin se van superando con la deduccin (de lo general a lo particular)
y la induccin (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relacin
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y para
no creer sobre la afirmacin o negacin de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la
Real Academia de la Lengua Espaola que la duda es la indeterminacin del nimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o ms tesis o proposiciones. Es un estado de
irresolucin entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y
para no creer, por ejemplo en si existi o no incumplimiento, lesin enorme o en si se
estructura o no una causal de prdida de la patria potestad.
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendr las consecuencias que
se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legtima, no meramente subjetiva o
arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciacin
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica. En otras palabras, ser razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o
certeza es razonable cuando tiene estas mismas caractersticas.
Cuando persiste la duda al momento de la decisin en materia criminal se aplica el in dubio
pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de
familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas
8 Real Academia Espaola. Diccionario esencial de la lengua espaola. Espasa Calpe S.A. Madrid-Espaa. 2006. ISBN: 84-670-2314-7
46
de oficio o la aplicacin de las especiales disposiciones sobre distribucin de la carga de la
prueba que trae el CGP. En ltimas, si a pesar de los esfuerzos del juez contina presente
la duda, habr de aplicarse el sucedneo o reemplazante de la prueba que le permite al
juez fallar an sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de
aqul que tena o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.
La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se
presenta un predominio de la afirmacin sobre la negacin del hecho o al contrario. La
probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad
o verosimilitud, pero an sin firme conviccin, por existir contingencias en contrario. De
all que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando
prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los
motivos se tiene lo creble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con
las enseanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta.9
La certeza es la persuasin de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los
hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero ensea: la certeza, la probabilidad y la duda son los
nicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y an puede decirse que los trminos precisos
e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un
slo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un trmino
indeciso y variable, pudiendo haber en l una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no
9 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, Lgica de las pruebas en materia criminal. Tomos I y II. Tercera reimpresin a la cuarta
edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X
47
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
desvanecidas, la certeza surge.10
En el conocimiento se alcanza la persuasin de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es
un estado subjetivo de firme adhesin de la mente del juez a un hecho. Las razones que
fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra
persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando
se explica el fundamento del asentimiento con la exposicin razonada del mrito asignado
a cada prueba y, adems, esa motivacin es compartida por cualquier otra persona que en
condiciones normales contemple las mismas pruebas.
Dellepiane dice de la certeza, comparndola con la verdad: es la creencia en su grado
mximo, la creencia en su plenitud y perfeccin, es decir, un estado psicolgico caracterizado por la
adhesin firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los trminos de
Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.11
Segn el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histrica. Si
bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idnticas circunstancias,
s pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el
presente a manera de una ficcin. y a esta ficcin, a diferencia de la ficcin artstica, no le est
permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.
10 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal. Stima edicin. Editorial Reus
S.A. Madrid-Espaa, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Pginas 9 y siguientes.
11 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba. Reimpresin a la novena edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989. ISBN
84-8272-165-8. Pg. 29.
48
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la
de emanciparnos de la tirana de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por
arriba de nuestra vida ordinaria, recrendonos con el espectculo de un mundo ms hermoso que
aqul en que nos movemos. La historia y agregamos nosotros el derecho probatorio
responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad
tal como ella existi.12
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crtica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lgica, es decir, a la ciencia del
correcto entendimiento humano, aplicar las mximas de la experiencia y recurrir a la
tcnica y a la ciencia, con ayuda de dictmenes de expertos.
La valoracin de la prueba se legitima con la motivacin. El juez tiene que exponer
siempre razonadamente el mrito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o
informando a las partes y a la sociedad el mrito de conviccin, para garantizar el debido
proceso y el ejercicio de los controles legales.
La Constitucin del ao 86, en el artculo 163 exiga expresamente la motivacin de las
sentencias. La Constitucin de 1991 no exige expresamente esa motivacin, porque en la
Asamblea Nacional Constituyente se estim que las normas que pudieran estar en los
cdigos o en leyes estatutarias no deberan ser reproducidas por la Carta Poltica.
12 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23
49
La exigencia de motivacin se encuentra en los artculos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
de trmite o sustanciacin no est prevista expresamente la motivacin, por economa
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivacin
dentro de los requisitos formales. El artculo 280 CGP en su inciso final dice que cuando la
sentencia sea escrita, deber hacerse una sntesis de la demanda y su contestacin. Esta parte
histrica es la de antecedentes o ubicacin temporal y espacial de la providencia, que se
elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el
asunto por resolver.
La columna vertebral de la motivacin son los considerandos, donde el juez expresa su
opinin, cuenta cmo lleg el conocimiento de los hechos y expone la justificacin para
decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crtico de
las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con brevedad
y precisin, con indicacin de los textos legales aplicados.
El juez como constructor de la decisin o providencia judicial, - como lo enseaba Michele
Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,
argumentando, narrando, contando a todos cmo hizo el examen crtico de las pruebas.
50
La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivacin por ejemplo en la sentencia de la
Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil
Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivacin ha pasado por
tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisin se
encontraba en el poder del rgano que la expeda, del prncipe, del rey o del dictador, que
resolva sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una
segunda etapa fue hbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y
exigencias de motivacin y no motivacin. Y una tercera etapa, que es la que vivimos
actualmente, a partir de la Revolucin Francesa de 1789, en la cual domina la corriente
discursiva y racional en la motivacin de la decisin.
En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisin, la Corte
dijo que la motivacin es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los
controles; la motivacin legitima la democracia, porque permite el examen pblico de las
decisiones; la motivacin materializa la lealtad mediante la exposicin abierta de las
razones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al dilogo es un
presupuesto metodolgico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivacin no
slo procura el acierto en la decisin, sino que tambin demuestra que el juez tiene el
genuino propsito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurdico y
facilitar la crtica externa.
La decisin judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la
parte jurdica de la decisin, ya sea por falta de aplicacin, cuando no se aplica la norma
para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso
controvertido; por aplicacin indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no
51
regula el caso concreto analizado en la decisin; o, finalmente, por interpretacin errnea,
cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinacin de
su verdadero alcance o significado.
En la parte fctica de la decisin se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.
Se distinguen los dos errores, en trminos generales, en que el error de hecho se presenta
por pretericin de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposicin
de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura
cuando se confiere poder de conviccin a un medio de prueba irregularmente rituado o
cuando se niega el poder de conviccin que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando
no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada13.
1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA
El tercer presupuesto de la decisin legal y justa es la tramitacin de un debido proceso
civil o de familia. El CGP sujeta al trmite del proceso oral o por audiencias todo asunto
contencioso que no est sometido a un trmite especial, sea civil o de familia (artculo 368
CGP). En procura de la unificacin, que es uno de los propsitos fundamentales del CGP,
el mismo trmite seguir el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artculo
443 CGP). As se terminan diferencias de trmite que eran innecesarias, pero propias de
las estructuras esencialmente escritas.
13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.
52
En trminos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral,
que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instruccin y juzgamiento
(artculos 372 y 373 CGP).
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) das al demando, vencido el
traslado por cinco (5) das al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvencin,
llamamiento en garanta, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la prctica de pruebas (artculos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevencin que en la audiencia se
practicarn los interrogatorios de parte.
En la audiencia inicial el juez:
a) Resolver las excepciones previas que requieren la prctica de pruebas;
b) Intentar diligentemente en cualquier momento la conciliacin, proponiendo
frmulas que no implican prejuzgamiento;
c) Interrogar obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podr
ordenar careos;
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d) Practicar las dems pruebas que le sea posible siempre que estn presentes las
partes;
e) Requerir a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
estn de acuerdo, fijar el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
f) Adoptar medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,
sentencias inhibitorias y verificar la integracin del litisconsorcio necesario;
g) Dictar sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
prctica de pruebas;
h) Si se requiere la prctica de pruebas, el juez las decretar, prescindiendo de las que
se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deber presentarse con no
menos de diez (10) das de anticipacin a la audiencia de instruccin y juzgamiento;
i) Fijar fecha para la audiencia de instruccin y juzgamiento y dispondr todo lo
necesario para que en ella se practiquen las pruebas (numeral 11 artculo 372 CGP).
En la audiencia de instruccin y juzgamiento:
a) Se interrogar a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a
continuacin requerir a las partes para que determinen los hechos en que estn de
acuerdo y fijar el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en
la audiencia inicial que estime innecesarias;
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b) Se interrogar a los peritos y a los testigos, se practicarn exhibiciones y dems
pruebas;
c) Se oirn los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y
otras partes;
d) Se dictar la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere
necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el
juez dejar constancia de las razones e informar a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendr que anunciarse el sentido
del fallo con una breve exposicin de sus fundamentos, y emitir la decisin escrita dentro
de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer el plazo de
duracin del proceso previsto en el artculo 121 (numeral 5 artculo 373 CGP).
Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da
preponderancia a la oralidad en las etapas de prctica de pruebas, alegaciones y fallo. La
oralidad y la escritura se armonizan sistemticamente en el nuevo proceso oral o por
audiencias.
14 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernn Daro
Velsquez Gmez vs. Ley 1395 de 2010, artculo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
prembulo de la Constitucin Poltica, as como sus artculos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propsito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reduccin del trmino mximo de suspensin de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuanta, no
excedi su amplio margen de configuracin legislativa, ni limit en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresin del artculo demandado.
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Para asegurar la conservacin y comprobacin de lo sucedido en las etapas orales o por
audiencias debe contarse con medios tcnicos confiables y evitar que el proceso oral se
convierta en un proceso de dictado15. El numeral 4 del artculo 107 CGP dispone que la
actuacin adelantada en una audiencia o diligencia se grabar en medios de audio, audiovisuales o
en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. El acta de la audiencia
generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma
parte el control de asistencia de los intervinientes. Slo excepcionalmente, si la audiencia o
diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta
completa sustituye la grabacin. En ningn caso el juzgado debe hacer reproduccin
escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabacin debe existir duplicado bajo
custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artculo 107
del CGP.
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artculo 132 del CGP agotada cada etapa del proceso el juez deber realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin.
15 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, parte general, Bogot, Dupr Editores,
1997, pp. 87-90.
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El proceso ser nulo en todo o en parte, solamente en los especficos casos contenidos en
las causales del artculo 133 del CGP, las dems irregularidades del proceso se tendrn por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este cdigo establece.
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.
Tambin debern asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,
los rganos de prueba, testigos y peritos.
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos rganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los nicos que tenan contacto con el juez eran los abogados.
La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnologa. El
pargrafo primero del artculo 107 del CGP permite que las partes y dems intervinientes
participen en la audiencia a travs de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier
otro medio tcnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma
manera podrn practicarse las pruebas (artculo 171 CGP).
Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las
audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5)
smlmv. La justificacin de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba
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sumaria. Si se excusan la parte y su apoderado o slo la parte y el juez acepta la
justificacin, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez
(10) das siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas
por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) das siguientes a la audiencia inicial
slo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a
concurrir a la audiencia de instruccin y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artculo
372 numeral 3 CGP).
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesin presunta de los hechos
invocados por la contraria que sean susceptibles de confesin. La inasistencia injustificada
de todas las partes, una vez haya vencido el trmino para la justificacin, conduce a la
terminacin del proceso. En el numeral 4 del artculo 371 CGP se regulan los efectos
pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvencin u otros
terceros principales, siguiendo las reglas generales.
Antes de la audiencia de instruccin y juzgamiento podr solicitarse su aplazamiento por
causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podr dictarse aunque las partes o sus
apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado (numeral 5 artculo 373 CGP). Realizada la
audiencia sin la asistencia de alguna de las partes slo podr retrotraerse la actuacin por
las causales de interrupcin del proceso previstas en el artculo 159 del CGP.
b) Predominio de la palabra hablada para la comunicacin en la audiencia entre los sujetos
del proceso. El CGP prohbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6
artculo 107 CGP). Las intervenciones no excedern de veinte (20) minutos, aunque
atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensin, puede el
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juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artculo 107,
numeral 9 del 372 y numeral 4 del 373 CGP).
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de direccin del
proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la
colaboracin con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de
distribucin de la carga de la prueba y que, adems, controle en las partes y sus abogados
la observancia de los deberes recprocos de lealtad, probidad y buena fe.
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artculo 42 del CGP est el de
dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las
medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la
mayor economa procesal (numeral 1).
d) Concentracin y desformalizacin, que son de las principales caractersticas del proceso
oral. Las audiencias deben adelantarse sin solucin de continuidad y para este fin el juez
debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artculo 107 y numeral
1 artculo 373 CGP).
La sustanciacin, para garantizar la eficacia, debe ser fcil y rpida. En busca de la
concentracin que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en
una sola audiencia. Dice el pargrafo del artculo 372 CGP cuando se advierta que la prctica
de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a peticin de parte,
decretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar tambin el objeto
de la audiencia de instruccin y juzgamiento de que trata el artculo 373. En este evento, en esa
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nica audiencia se proferir la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5
del referido artculo 373. Otra posibilidad de concentracin del proceso en una sola
audiencia se encuentra en el numeral 7 del artculo 372 que dice en el inciso tercero: el
juez podr decretar y practicar en esta audiencia las dems pruebas que le resulte posible, siempre y
cuando estn presentes las partes, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2 del artculo 278, cuando no hubiere pruebas por
practicar.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
concentracin. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por
diversos factores, en pocas audiencias prximas, de modo que exista continuidad en el
debate probatorio y en la inmediacin del juez.
La concentracin es considerada la principal caracterstica exterior del proceso oral, por
determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y
permitir solucionar la dispersin y extensin en el tiempo de los actos procesales que eran
esencialmente escritos. Alcal-Zamora deca que si las mayores ventajas del procedimiento
oral obedecen al principio de concentracin, sera preferible hablar de proceso
concentrado en vez de proceso oral16.
Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir
formalismos que no tengan el propsito de proteger derechos fundamentales o garantizar
derechos sustanciales. El CGP elimina mltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y
16 AROCA MONTERO, Juan, Proceso civil y garanta penal, Valencia-Espaa, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.
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oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la
negacin de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artculo 11, se incluy
una orden perentoria: el juez se abstendr de exigir y de cumplir formalidades innecesarias. El
derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, tambin se
manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibicin de obstculos
excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con
requisitos intiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u
obstaculizadores del derecho sustancial.
Joan Pico I Junoy17 ensea que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
subsanables. El juez debe poner en prctica trmites de subsanacin en vez de anular o
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tena hace siglos. Se
est viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
propio de la poca medieval y apuesta por modelos contemporneos orales o por
audiencias.
17 PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona-Espaa, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.
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La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes:18
a) Rapidez y simplificacin de la actuacin procesal;
b) Publicidad, porque la actuacin se realiza en un escenario presencial, no secreto, de
cara a las partes y a la sociedad;
c) Direccin del proceso por el juez con amplios poderes de bsqueda de la verdad
para la aplicacin de la justicia;
d) Inmediacin, por el contacto directo entre el juez y la prueba;
e) Concentracin, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza
por una secuencia rpida de encuentros personales;
f) Economa, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la
eliminacin de actuaciones innecesarias;
g) Accesibilidad que crea cercana y participacin de las personas con el proceso y la
administracin de justicia; y
h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.
18 VILLALBA BERNIE, Pablo Daro. La oralidad como eje para la reforma del proceso civil, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, nm. 33, Bogot-Colombia, Librera del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.
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El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es
verdadera. Hernando Devis Echanda afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta
es injusticia grave19. La Constitucin Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho
a un trmite sin dilaciones injustificadas (artculo 29) y el artculo 228 agrega que los
trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. El
derecho a una decisin dentro de trminos razonables tambin se encuentra en tratados
internacionales y se contempla en el derecho comparado.
Esta fue la inspiracin del artculo 121 del CGP que dispone el trmino de un ao para
dictar sentencia de primera o nica instancia. La reduccin a meses en el trmino de la
duracin de los procesos con el sistema oral contrasta con los trminos de aos que
siempre demand la tramitacin de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con
los estudios que realiz Mauro Cappelletti,20 este resultado se obtuvo no slo en Uruguay,
sino tambin en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre
otros pases.
19 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teora General del Proceso, t. I, 6.a ed., Bogot, Editorial ABC,
1978. T. I., 8.a ed., p. 48.
20 Mauro Capelletti incluye en su obra la relacin general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
Proceso oral y proceso escrito, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de pases europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echanda en representacin de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas
en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1972.
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La duracin razonable del proceso aumenta el prestigio de la administracin de justicia y
contribuye a su humanizacin. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que
demandar la solucin de su litigio.
En palabras de Giuseppe Chiovenda: la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrnseco de la decisin, proporciona sta con mayor economa, sencillez y
celeridad () Un proceso escrito dura por trmino medio, tres o cuatro veces ms que un proceso
oral21.
Las siguientes son algunas crticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensin del
sistema22:
a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolucin precipitada u
oratoria exagerada;
b) Lentitud si no es posible sealar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse
que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;
21 CHIOVENDA Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
pgina 168
22 VILLALBA BERNIE, Pablo Daro, La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 2007, Librera del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogot-Colombia, 2007, pginas 42 y siguientes.
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c) Exposicin a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera
eficiente, el efecto debe ser el contrario;
d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta
en prctica de oralidad, en la capacitacin inicial y continua y por la necesidad de
aumento de jueces de primera instancia;
e) Disminucin de ingresos para los abogados;
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la
igualdad real.
1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIN EN EL
PROCESO ORAL
Los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial (inciso 2 del artculo
230 de la Carta Poltica). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportacin,