1 DERECHO PROCESAL III

LOS RECURSOS

Para estudiar los recursos hay que saber el concepto de impugnación. La justicia la imparten seres humanos que pueden cometer errores de lo cual no esta excluido el juez. Este error en que puede incurrir el juez puede tener su origen en una incorrecta aplicación del procedimiento; esto es, en la interpretación y aplicación de la ley procesal o puede originarse en una incorrecta aplicación de la ley material (de fondo). No existe un solo medio de impugnación ya que el legislador señala varias posibilidades para corregir estos errores, por ejemplo:

- La oposición a aquella petición que se concede concitación.

- Incidente de nulidad procesal, art. 80 CPC.

- Incidente para alzar una medida precautoria.

- Los recursos, que junto con el incidente de nulidad son los mas usado. Definición recurso:

- Etimológicamente es “recorrer”, esto es, correr hacia atrás y volver, por lo que en el caso del procedimiento, el recurso pasa a ser un medio de impugnación que permite recorrer nuevamente el procedimiento en que se dicto una resolución.

- Concepto legal (a.1): “es el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legítimo interés de actuar, mediante el cual se impugna una resolución judicial pronunciada en el mismo proceso para que esta sea eliminada o corregida haciendo desaparecer el agravio que causa”.

El recurso se hace valer contra la resolución dictada en un mismo proceso que debe estar vigente. Por este motivo no puede considerarse recurso aquel medio de impugnación que pretende dejar sin efecto una sentencia dictada en un proceso “injusto” (porque ha concluido el procedimiento). En general se dice que toda parte dentro de un proceso tiene derecho a recurrir. Elementos del recurso:

1. Debe ser contemplada su existencia por el legislador, quien debe determinar que tribunal va a conocer de ese recurso y la forma en que lo tramitará.

El art. 574 const. establece que será una LOC la que determinará la organización y las atribuciones que tendrán los tribunales, lo cual se debe a que el impartir justicia es un poder-deber del estado. De esta norma se desprende que debe existir un procedimiento aplicable al recurso, él cual si no es observado por el recurrente o reclamante trae consigo una sanción que es la improcedencia o inadmisibilidad.

2. Debe ser interpuesto por una parte del proceso o por quien tenga

legitimación para actuar (tercero coadyuvante). El recurso esta reservado a cualquiera de las partes del proceso y de aquellos terceros que tienen el carácter de principal o coadyuvante. El tercero ajeno no puede interponer recurso alguno.

2 3. Que exista agravio (a.1). Agravio es sinónimo de perjuicio, siendo esta la causa o motivo genérico para interponer un recurso. El legislador no define agravio, concepto que se extrae del juicio de hacienda, art. 751 CPC en que el legislador se encargo de determinar cuando la sentencia es perjudicial al fisco. Por agravio debemos entender cuando la resolución no concede todo lo pedido, esto es: cuando existe una diferencia entre lo solicitado al tribunal y lo que este otorga, ejemplo: demando 100 millones mas el pago de las costas del juicio y la sentencia solo concede los 100 millones; por eso es que puede sufrir agravio por una resolución judicial ambas partes, por ejemplo en una sentencia en un juicio de alimentos. La RG en materia civil es que el recurso procede cuando exista agravio, pero en algunos casos el legislador se encarga de señalar causales específicas para que proceda el recurso. En materia penal el antiguo proceso penal establecía en el art. 54 bis que el recurso de apelación procedía cuando la resolución causaba un “gravamen irreparable”, lo que significaba que para que procediera el recurso de apelación era necesario que la resolución causara agravio y que no existiera otro mecanismo o medio para solucionarlo dentro del proceso que no fuera la interposición del recurso de apelación. En el NPP (a.1) se contempla además la existencia de un recurso de nulidad basado en las causales que señala el art. 354 CPP.

4. Que la impugnación se solicite en el mismo proceso en que se dicto. El recurso no es mas que la definición de etapas dentro del proceso que no genera un nuevo proceso, sino que busca que la etapa en que se dicto la resolución quede debidamente afinada, esto es: controlado y respetado las normas del procedimiento, como la aplicación de las normas jurídicas materiales o sustanciales que se apliquen en esa etapa. El legislador persigue la correcta aplicación del derecho, pero necesita que exista certeza, por lo que ha creado un verdadero candado que cierra el procedimiento y que se denomina cosa juzgada, que es la preclusión de cualquier cuestión futura y que permite dar eficacia a lo resuelto por el tribunal. 5. Que se revise la sentencia impugnada. El objeto que se persigue aquí es eliminar el agravio que se puede generar por la dictación de la sentencia definitiva, lo cual se puede lograr por 2 caminos: a) La reforma de una resolución judicial que se aplica en aquellos casos en

que la resolución se ha dictado sin seguir el procedimiento o cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, ejemplo: recurso de apelación.

b) Nulidad de la resolución judicial cuando se han transgredido el

procedimiento establecido por la ley, la que contempla como sanción la nulidad, ejemplo: recurso de casación.

3 Fuentes de los recursos: Pueden ser directas o indirectas y son:

- La Constitución

- COT

- CPC

- C procedimiento penal

- C procesal penal

- Algunas leyes extra códigos

- El arbitraje 1. La Constitución: puede ser fuente directa o indirecta. Es fuente directa respecto de todos aquellos recursos que la propia constitución establece cuya reglamentación es entregada normalmente por una ley posterior. Algunos de estos recursos son: a) Recurso de protección, art. 20 const. que se complementa con el auto acordado de la corte suprema del 27/junio/1992. Desde el punto de vista de la definición de recurso, no es un recurso, sino que una acción constitucional porque no procede contra resoluciones judiciales y además esta consagrado para que cualquier persona pueda entablarlo cuando sufre una privación, amenaza o perturbación de alguno de sus derechos de rango constitucional. b) Recurso de amparo, art. 20 const. Puede tener un carácter preventivo o curativo dependiendo si ya ha sido violada o no la garantía que protege y que es el d° a la libertad. Este recurso se encuentra regulado por el antiguo C. Procedimiento penal y por un auto acordado de la corte suprema. En el actual C. Procesal penal no se contempla este recurso, sin embargo, la jurisprudencia es uniforme en el sentido de que sí es procedente porque su origen es constitucional y además porque esta contemplado en varios tratados suscritos por Chile. Estos no recursos protección y amparo emanan de las facultades conservadoras de los tribunales superiores de justicia. c) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, art. 80 const. Le entrega la competencia exclusiva y excluyente a la corte suprema para que ella de oficio (respecto de las materias que este conociendo)o a petición de parte (cuando se hace valer el recurso) pueda declarar inconstitucional un precepto legal para que no se aplique en el proceso judicial en que este ha sido aplicado. d) Recurso de reclamación por privación de la nacionalidad, art. 12 const. Es conocido por la corte suprema en forma exclusiva en forma de “jurado”, lo que se ha entendido por la doctrina que significa que falla conforme a la sana crítica (reglas de la lógica y la máxima experiencia). La constitución es fuente indirecta por:

a) La constitución sienta las bases de la institucionalidad, ello por cuanto el art. 7 const. establece la obligación de que los órganos del estado actúen dentro de su orbita de competencia y el recurso es una forma de controlar que así sea.

4 b) Establece derechos y garantías constitucionales. Los recursos permiten

controlar que el procedimiento se realice dentro de un proceso racional y justo.

2. El COT: es una fuente indirecta toda vez que regula cuales son los tribunales que van a conocer de un recurso, y estos son:

- juez de letras

- juez de garantía

- tribunales orales en lo penal

- tribunales unipersonales de excepción

- Corte de apelación: el art. 63 COT señala que las cortes de apelación conocen en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos en contra de resoluciones pronunciadas en causas civiles, penales, del trabajo y asuntos no contenciosos que hayan conocido jueces de letras. La corte de apelación conoce en única instancia el recurso de casación en la forma en contra de las resoluciones antes señaladas y los recursos de queja y conocen en primera instancia de los recursos de amparo y protección.

- Corte suprema: conoce en forma exclusiva y excluyente el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el recurso de casación en el fondo en los asuntos civiles y del procedimiento penal antiguo y el recurso de revisión.

El art. 98 COT señala cuales son los recursos que la corte suprema falla en sala. El COT es fuente directa de los recursos por cuanto contempla el recurso de reposición de carácter administrativo (art. 278 COT) y el recurso de queja (art. 545 COT). 3. CPC: es la fuente directa mas importante, ya que no solo es el código que mas recursos contempla, sino que también permite suplir a todo otro procedimiento que no tenga una regla especial diversa. El CPC no reglamenta en forma orgánica los recursos, los que aparecen diseminados en el libro I y III del CPC y son: a) Recurso de reposición: art. 181 CPC contempla el recurso desde 2 puntos de

vista: recurso de reposición ordinario y extraordinario. b) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda: art. 182 CPC. c) Recurso de apelación: art. 186 y sgtes. CPC. d) Recurso de casación en el fondo o en la forma: título 19 libro III. e) Recurso de revisión: titulo XX, libro III. 4. C. Procedimiento penal: es fuente directa de los recursos ya que contempla normas especiales respecto del recurso de apelación, casación en el fondo, en la forma y revisión. 5. C. Procesal penal: a diferencia de lo que ocurría en el C. Procedimiento penal, en que el legislador regulaba en forma inorgánica los recursos, el C. Procesal penal los regula todos en el libro III y son: a) Recurso de reposición b) Recurso de apelación c) Recurso de nulidad d) Acción de revisión de las sentencias firmes condenatorias

5 El C. Procesal penal no contiene a propósito de los recursos una norma que permita remitirse al CPC en caso que exista una norma vacía, como sí lo contemplaba el art. 43 C. Procedimiento penal (a.1). 6. El legislador establece además otros textos legales que son fuentes directas de los recursos, siendo los más importantes: a) Código del trabajo: mantiene los mismos recursos civiles, pero altera

la oportunidad en que se pueden hacer valer o restringen las resoluciones contra las cuales se intentan. Ejemplo: la apelación procede solo contra la sentencia definitiva de primera instancia, contra aquellas resoluciones que pongan termino al juicio o hagan imposible su prosecución (abandono del procedimiento) o contra las que se pronuncian sobre medidas precautorias.

b) Derecho de menores (ley 16.618, apéndice COT y ley 14.908, apéndice CPC): aquí el legislador también contempla los recursos que existen en materia civil, pero restringe la apelación a las sentencias definitivas y a aquellas resoluciones que pongan termino al juicio o hagan imposible su prosecución.

c) Juzgado de policía local: hoy en día han visto aumentada su competencia

ya que el nuevo C. Procesal penal les entrega el conocimiento de todas las faltas. El régimen de recursos aplicables es el que existe en el procedimiento civil, pero con las limitaciones que contemplan los tribunales de menores.

7. Sistemas de recursos de los tribunales arbitrales (a.1): Los árbitros de derecho, como deben ocupar el procedimiento que establece la ley atendida la naturaleza del asunto que conocen, aplican el recurso que correspondería en un procedimiento ante un juez de letras cualquiera, sin perjuicio de lo cual les esta permitido renunciar a los recursos en forma anticipada en el compromiso o en la cláusula compromisoria. Los árbitros arbitradores por RG contra sus resoluciones no procede el recurso de apelación a menos que (a.1): 1. Que en el compromiso las partes hayan contemplado expresamente la

posibilidad de apelar. 2. Que se designe en el compromiso los integrantes del tribunal de segunda

instancia. Se contempla también la posibilidad de interponer recurso de casación en la forma, pero se restringen las causales, art. 795 CPC. En la practica lo normal es que las partes anticipadamente acuerden que renuncian a todos los recursos que pudieran proceder en contra de la resolución que pronuncia el arbitro arbitrador, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que pese a esta renuncia, ésta no se extiende al recurso de casación en la forma por incompetencia o por ultrapetita ni el recurso de queja.

6 Clasificación recursos:

I. De acuerdo a la finalidad perseguida:

1. Recurso de nulidad: casación en el fondo y en la forma, recurso de revisión y el recurso de nulidad en el nuevo procedimiento penal.

2. Recurso de enmienda o corrección: recurso de reposición y recurso de apelación.

3. Recurso de protección de garantías constitucionales: recurso de amparo y recurso de protección.

4. Recursos que persiguen la declaración de una circunstancia: recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.

5. Recursos disciplinarios: recurso de queja. II. Según el tribunal ante el cual se interponen y fallan:

1. Recursos que deben interponerse ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna para que este mismo la resuelva: la doctrina los denomina recurso de retractación y son:

a) R. De reposición b) R. De aclaración, rectificación y enmienda

2. Recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dicto la

resolución, pero para que los resuelva el superior jerárquico: estos recursos se fundan en el concepto instancia y son:

a) R. De apelación b) R. De casación en la forma

3. Recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la

resolución, pero con competencia per saltum, es decir, para que lo conozca el superior jerárquico del superior que dicto la resolución y son:

a) Recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva de un tribunal oral o de una sentencia pronunciada por un juez de garantía de un procedimiento simplificado por alguna de las causales específicas que señala la ley.

4. Recurso que se interpone directamente ante el superior jerárquico par

que lo falle el mismo y son: a) Recurso de Revisión b) Recurso de hecho c) Recurso de queja

III. Según la mayor o menor cantidad de resoluciones contra las cuales procede el recurso:

1. Recurso ordinario: procede contra la mayoría de las resoluciones y el legislador no ha establecido causales específicas para su procedencia. Ejemplo: recurso de apelación y reposición.

2. Recurso extraordinario: procede contra causales específicas. Ejemplo:

recurso de casación en la forma.

7 Principios aplicables al sistema de recursos:

1. Principio jerárquico: la RG es que el régimen de recursos se sustenta en la idea de que exista una organización de estamentos o jerarquía que organiza a los tribunales siendo ello lo que permite que un superior revise lo actuado y decidido por el inferior, ejemplo: Recurso apelación y casación. Excepcionalmente el recurso es interpuesto ante el mismo tribunal que dicto la resolución para que este mismo lo resuelva, ejemplo: Recurso de reposición. 2. Principio de la doble instancia: se entiende por instancia el grado de conocimiento y fallo que la ley le asigna al tribunal. En materia civil se establece por RG el sistema de la doble instancia, esto es, que siempre exista la posibilidad que lo resuelto por un tribunal sea revisado por su superior constituyendo una garantía del debido proceso. Lo mismo ocurría en el antiguo proceso penal, pero en el nuevo se resuelve en única instancia, art. 364, 370 y 399 CPP. 3. Principio de preclusión: los recursos se encuentran reglamentados por el legislador no solo respecto de su procedencia, sino que también de la forma que se van a hacer valer por lo que normalmente existe un plazo perentorio para su interposición, de manera tal, que el no hacerlo valer dentro de ese plazo extingue o hace precluir la posibilidad de interponerlo. Excepcionalmente no se señala plazo para interponerlo como el recurso de reposición en contra de resoluciones dictadas en audiencias orales, art. 363 CPP.

Facultades en virtud de las cuales los tribunales conocen un recurso: Se dice que los tribunales tienen facultades jurisdiccionales, conservadoras, disciplinarias y económicas, lo que depende de la jerarquía del tribunal. La RG es que los recursos sean conocidos en virtud de la actividad jurisdiccional, así ocurre con el recurso de apelación, de hecho, casación en el fondo y forma, revisión y nulidad en el nuevo proceso penal. En virtud de sus facultades conservatorias conocen los recursos de amparo, protección e inaplicabilidad. En virtud de sus facultades disciplinarias conocen la queja y el recurso de queja. En virtud de las facultades económicas conocen del recurso de aclaración, rectificación y enmienda.

Tribunal ante el cual se interponen y conocen los recursos: La RG es que intervengan 2 tribunales:

- El primero de ellos, el cual dictó la resolución y recibe el nombre de A quo.

- El segundo que normalmente es el que va a conocer y resolver el recurso recibe el nombre de Ad Quem.

1. Recurso de aclaración, rectificación y enmienda: se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que él mismo lo resuelva.

2. Recurso de reposición: se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución que lo conoce y resuelve.

3. Recurso de apelación: se interpone ante el tribunal que dicto la resolución para que conozca el superior jerárquico.

8 4. Recurso de hecho: se interpone ante el superior jerárquico del que dicto

la resolución para que este conozca y resuelva.

5. Recurso de casación en la forma: se interpone ante el superior jerárquico del que dicto la resolución para que este conozca y resuelva.

6. Recurso de casación en el fondo: se interpone ante la corte de apelaciones para que lo conozca y falle la corte suprema.

7. Recurso de nulidad en el NPP: se interpone ante la corte suprema cuando se produce alguna de las causales del art. 373 y 376 CPP.

8. Recurso de amparo: se interpone ante la corte de apelación respectiva para que esta conozca y falle.

9. Recurso de revisión: se interpone directamente ante la corte suprema para que esta conozca y falle.

10. Recurso de amparo económico: se interpone ante la corte de apelación respectiva para que conozca y falle.

11. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: se interpone ante la corte suprema para que conozca y falle.

12. Recurso de cancelación de nacionalidad: se interpone ante la corte suprema para que conozca y falle.

13. Recurso de queja: se interpone ante el superior jerárquico del que dicto la resolución para que conozca y falle.

14. Recurso de protección: se interpone ante la corte de apelación respectiva para que conozca y falle.

Vinculación Recursos y Resoluciones Judiciales: El art. 158 no contempla todas las resoluciones judiciales, como por ejemplo: el abandono del procedimiento. 1. – SENTENCIA DEFINITIVA: Por RG se trata de sentencias definitivas de primera instancia. Contra ellas procede el recurso de apelación, recurso de casación en la forma y fondo, recurso de revisión, etc. Es necesario tener presente que cuando se trata de recursos extraordinarios es necesario además que concurra la causal específica para interponer el recurso. (Lo normal es que se falle en primera instancia, para ello procede el recurso de apelación si causa agravio. Para el resto de los recursos deben haber causales específicas). La RG es que nunca proceda el recurso de reposición en contra de sentencias definitivas civiles o penales. Existe una excepción: en la ley de quiebras, por cuanto la resolución que declara la quiebra se denomina sentencia definitiva y contra ella procede la reposición. En el NPP la RG es la única instancia ya que no se puede interponer recurso de reposición en contra de sentencias definitivas pronunciadas en un juicio oral o procedimiento simplificado y solo procede este recurso en contra de la sentencia pronunciada en un procedimiento abreviado. - SENTENCIA INTERLOCUTORIA: hay que distinguir en materia civil y penal. A) Materia civil: por RG procede la apelación y excepcionalmente recurso de

reposición con apelación subsidiaria como es lo que ocurre con la resolución que recibe la causa a prueba.

9 B) Materia penal: en el antiguo procedimiento el recurso propio de las

interlocutorias era el recurso de reposición, lo que se mantiene en el nuevo proceso penal, distinguiéndose la oportunidad para oponerse de si la resolución se dicto fuera o durante las audiencias orales.

- AUTOS Y DECRETOS:

Por RG solo procede la reposición y excepcionalmente la apelación. Respecto de las interlocutorias que ponen termino al juicio o hacen imposible su prosecución procede el recurso de apelación y excepcionalmente casación en el fondo y forma si se cumplen los requisitos. 2. A diferencia de las actuaciones en que la forma material de ser acatadas es a través del incidente de nulidad cuando existe un vicio en la actuación, las resoluciones judiciales tienen como mecanismo casi único de impugnación el correspondiente recurso. 3. Estado en que se pueden encontrar las resoluciones: a) Pendientes: este estado procesal se produce cuando aún no ha transcurrido el plazo para que la resolución se pueda cumplir, encontrándose aún pendiente la oportunidad para deducir el recurso. En este caso es necesario analizar si la interposición del recurso produce un efecto suspensivo, esto es: si pese ha haberse interpuesto un recurso en contra de una resolución esta puede o no cumplirse, ejemplo: recurso de apelación que puede concederse en el solo efecto devolutivo y suspensivo. . El efecto devolutivo consiste en darle competencia al superior jerárquico para que conozca de los recursos, lo que no impide el cumplimiento de la resolución y cuyos efectos quedan condicionados a lo que resuelva el superior. . En ambos efectos consiste en que al efecto devolutivo se agrega el suspensivo que impide al inferior cumplir la resolución recurrida. b) Causar ejecutoria: la resolución puede cumplirse no obstante haberse interpuesto recurso en su contra, ejemplo: Recurso apelación en el solo efecto devolutivo. c) Ejecutoriada o firme (a.1): art. 174 CPC, de memoria. Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario (se procede recurso), desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ultimo caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde ese momento, sin mas trámite. 4. Forma de las resoluciones judiciales: La RG es que sea el agravio o gravamen irreparable el que permita la interposición del recurso, lo cual nos obliga a desmenuzar la resolución contra la cual se va a interponer el recurso, muy especialmente cuando se trata de una sentencia definitiva en que deberá demostrarse al interponer el

10 recurso los errores en que se pudo haber cometido al apreciar la prueba y los hechos en que se funda el fallo. 5. Recursos y plazos: Por RG los recursos deben interponerse dentro de un plazo fatal preestablecido, plazo que si se deja transcurrir se traduce en que la resolución queda ejecutoriada. Excepcionalmente existen ciertos recursos que no están condicionados a un plazo (a.1): a) Recurso de aclaración, interpretación, rectificación o enmienda: este

recurso cuando es interpuesto por las partes no tiene un plazo fijo para interponerse, ya que solo persigue corregir un error formal.

b) Recurso de reposición extraordinaria: cuando se hace valer contra un auto o decreto se puede interponer en cualquier momento haciendo valer nuevos antecedentes.

c) Recurso de revisión en contra de una sentencia penal: se puede hacer valer en cualquier momento, incluso por los herederos del condenado, ya que persigue defender la memoria de este.

d) Recurso de amparo: se puede hacer valer en cualquier momento mientras este vigente la orden de detención, prisión o arraigo arbitraria.

e) Recurso de inaplicabilidad: se puede hacer valer en cualquier momento mientras este vigente el proceso en el que se pretende hacer valer.

6. Se vincula el recurso con el efecto que produce su interposición, lo que se debe analizar en cada recurso: a) Recurso de queja: no suspende el cumplimiento de la resolución a menos que

se decrete orden de no innovar. b) Recurso de reposición: se distingue en materia civil y penal.

- En materia civil no existe norma expresa, pero se entiende que suspende el cumplimiento de la resolución mientras no se resuelva el recurso.

- En materia penal el art. 56 CPP establece en forma perentoria que el recurso no suspende el cumplimiento de la resolución, art. que para algunos complementa el art. 181 CPC.

c) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda: faculta al tribunal para suspender o no el cumplimiento de la resolución.

d) Recurso de apelación: depende si se concede en ambos efectos o en uno solo. Si se concede en un solo efecto (devolutivo) puede pedirse que el superior jerárquico suspenda el cumplimiento de la resolución a través de una orden de no innovar.

e) Recurso de hecho: el verdadero recurso de hecho no suspende el cumplimiento de la resolución, salvo que se conceda orden de no innovar y en el falso recurso de hecho, su objeto es suspender la resolución porque lo que se reclama es que la apelación debió concederse en ambos efectos.

f) Recurso de casación: no suspende el cumplimiento de la resolución, salvo que se interponga en contra de una sentencia penal condenatoria.

g) Recurso de revisión: por RG no suspende el cumplimiento de una resolución, salvo circunstancias calificadas en materia civil, o que el tribunal así lo ordene en materia penal.

h) Consulta: por RG suspende el cumplimiento de la resolución en materia civil y en los asuntos penales hay que distinguir si la apelación procedía en ambos efectos o en uno solo.

11 7. Efectos de la interposición de un recurso en cuanto a la marcha del procedimiento: a) El recurso de inaplicabilidad no suspende el procedimiento salvo que la

corte suprema expresamente lo decrete, ya sea de oficio o a petición de parte.

b) Recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad: suspende el procedimiento por su sola interposición.

c) Recurso de amparo: suspende si el recurso es favorable (acogido) al recurrente.

d) Recurso de amparo económico: nada dice el legislador, pero como emana de las facultades conservadoras, se entiende que el tribunal puede decretar la suspensión.

e) Recurso de protección: por RG no suspende el procedimiento, salvo que la corte así lo ordene a través de una orden de no innovar.

8. Recursos y mandato judicial: La RG es que en los recursos que se tramitan en corte de apelaciones solo pueden comparecer los abogados y procuradores del N° y excepcionalmente la parte misma. En la corte suprema solo se puede comparecer a través de abogado o procurador del N°. 9. Competencia y recursos: En virtud del art. 110 COT, fijada la competencia del tribunal inferior que va a conocer del asunto, queda inmediatamente determinada la del superior que deberá conocer del asunto en segunda instancia.

12 RECURSO DE ACLARACIÓN, INTERPRETACION RECTIFICACION Y ENMIENDA

(art. 182 a 185 CPC): Premisa básica (a.1): el art. 182 CPC contempla la regla que se denomina “desasimiento del tribunal”, que consiste en que una vez notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, precluye por consumación la posibilidad que este (tribunal) tiene de poder rectificarla, alterarla o modificarla en cualquier forma. Es decir, solo las sentencias definitivas e interlocutorias una vez notificadas a alguna de las partes produce el desasimiento del tribunal (RG). Por este recurso se entiende acto jurídico procesal del tribunal que ha dictado una sentencia definitiva o interlocutoria para que, actuando de oficio o a petición de parte, procede aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar errores de copia, referencia o cálculo que aparezcan de manifiesto en la sentencia. Naturaleza jurídica: existen 2 grandes posturas: 1. Sostenida por Couture que expone que se trata en este caso de un recurso,

por cuanto el objetivo ultimo en busca la modificación o aclaración de una sentencia.

2. Postura mayoritaria: estima que no es un recurso, sino que una acción que

solo persigue dar certeza de lo resuelto, ello por cuanto, solo se limita a subsanar una deficiencia y no ataca el fondo de la resolución (fundamento). En segundo lugar sostiene que no se trata de un recurso porque existe la posibilidad de que el tribunal de oficio haga valer el recurso. En tercer lugar porque no se requiere el concepto de agravio, prueba de ello es que la ley le reconoce a ambas partes la posibilidad de poder interponerlo. En cuarto lugar porque procede sin que exista una plazo preestablecido respecto de las partes, por lo que también procede en contra de las sentencias firmes.

Objetivos del recurso: 1. Aclarar puntos oscuros o dudosos, esto es, precisar el real contenido del

fallo, haciendo coincidir los argumentos contenidos en la parte considerativa con la parte resolutiva.

2. Salvar omisiones, esto es, completar aquellos vacíos a la decisión de las

peticiones que formulan las partes, ejemplo: condena en costas. En este requisito es necesario que el error sea voluntario por parte del tribunal.

3. Rectificar errores, esto pueden ser de copia, de referencia o de cálculo.

En este caso el error debe ser manifiesto. 4. Rectificar sentencias penales: el art. 55 CPP contempla un caso adicional

que no es excluyente de los otros ya indicados y que consiste en un error en la forma en que se ha computado el plazo en que el reo ha sido privado de libertad.

13 Características del recurso: 1. Solo procede contra sentencias definitivas e interlocutorias. Respecto de

los autos y decretos, el art. 84 inciso final (a.1) y 72 CPP contemplan la posibilidad que el tribunal corrija de oficio los errores en esta clase de resoluciones porque no procede el desasimiento.

2. Puede ser ejercido de oficio o a petición de parte.

- De oficio (art. 184 CPC) solo lo puede hacer el tribunal dentro de los 5 primeros días desde la primera notificación de la sentencia y solo para corregir errores de los indicados en el art. 182.

- A petición de parte no existe plazo para interponerlo, ya que no se atenta contra la cosa juzgada.

3. Competencia: solo es juez competente para conocer de este recurso el

tribunal que dicto la resolución, independientemente de que procedan otros recursos.

4. Tramitación: se resuelve de plano o previa audiencia y será decisión del

tribunal si su interposición suspende o no los efectos de la resolución, art. 183 (depende del juez ver si se suspende o no).

Vinculación con otros recursos: El art. 185 CPC establece que este recurso no es incompatible con cualquier otro que proceda en contra de la resolución que se trata de enmendar, es más, el art. 190 CPC establece que el termino para apelar no se suspende y contra la resolución que falle el recurso de aclaración, rectificación y enmienda es posible apelar en los mismos casos y forma que lo era la sentencia aclarada.

14 RECURSO DE REPOSICION

(art. 181 CPC / art. 56 CPP) Es el recurso de mayor aplicación práctica y consiste en solicitarle al tribunal que dictó una resolución que se retracte o reconsidere lo resuelto. Definición: “es el acto jurídico procesal exclusivamente de l parte agraviada en la que le solicita al tribunal que dictó una resolución que la modifique o la deje sin efecto. Características del recurso de reposición:

1. Es un recurso ordinario, toda vez que su causal genérica es el agravio. 2. Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución agravante. 3. Emana de las facultades jurisdiccionales del tribunal.

Resoluciones contra las cuales procede (a.1): En materia civil procede solo contra algunas sentencias interlocutorias y por RG contra todos los autos y decretos. Las interlocutorias contra las cuales procede son: 1. La resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC concordado con el

art. 181 CPC): en este caso el recurso debe interponerse dentro de tercero día con apelación subsidiaria, por lo que en el caso de ser rechazada la reposición se acoge a tramitación el recurso de apelación subsidiario, el que se concede en el solo efecto devolutivo, es decir, no se suspende la tramitación en primera instancia, por lo que si se acoge este recurso de apelación como por ejemplo agregando un punto o hecho de prueba, será necesario abrir un termino especial para rendir esa prueba.

2. Interlocutoria que declara inadmisible el recurso de apelación (art. 201 CPC concordado con el art. 181 CPC): en este caso el recurso de reposición debe ser interpuesto dentro de tercero día en contra la resolución que ha declarado inadmisible el recurso de apelación.

3. Resolución que declara prescrito el recurso de apelación (art. 212 CPC):

en este caso el recurso de reposición también se interpone dentro de tercero día y supone que su fundamento es la existencia de un error de hecho.

4. Resolución que declara inadmisible el recurso de casación (art. 780 CPC

concordado con el art. 181 CPC): el recurso de reposición también se interpone dentro de tercero día.

En materia penal el art. 56 CPP establece que procede en contra de sentencias interlocutorias, autos y decretos.

15 Plazo para interponer el recurso: En materia civil en contra de las sentencias interlocutorias antes señalas procede siempre en el plazo de 3 días hábiles. Contra los autos y decretos se hace una distinción: a) Reposición ordinaria: es la que comúnmente procede en contra de un auto y

decreto fundándose en un antecedente conocido y que normalmente consta en el proceso y procede en el plazo de 5 días.

b) Reposición extraordinaria: aquella que se funda en nuevos antecedentes, concepto que la corte suprema ha delimitado como aquellos antecedentes que existen al tiempo de dictarse la resolución impugnada, pero que no eran conocidos del tribunal. Se señala que este recurso no tendría un plazo para interponerse, según se desprende del art. 181 inc.1, sin embargo, se ha estimado que por razones de seguridad y buena fe existiría un plazo indirecto que esta en el art. 85 CPC (concordar con el art. 181: “todo incidente originado en un hecho que acontezca durante el juicio debe promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva, de lo contrario será rechazado de plano).

En materia penal la RG es que el recurso de reposición procede dentro de tercero día, art. 56 y 44 CPC. Forma de deducir el recurso: Como rige el principio de la escrituración en materia civil, el art. 189 CPC establece que el recurso debe hacerse valer por escrito, existiendo la duda de si debe ser o no fundado, llegándose a la conclusión que sí lo debe ser, por cuanto el art. 189 libera a quien ha deducido en subsidio de la reposición, el recurso de apelación de tener que formular en éste fundamentos y peticiones concretas, ello por cuanto se remite a las que se han formulado en la reposición. En materia penal no existe duda que la reposición debe ser fundada, art. 56 CPP. Tramitación del recurso: Como se trata de un recurso de retractación se interpone siempre ante el mismo tribunal que dicto la resolución impugnada. En materia civil cuando se interpone en contra de un auto o decreto, es el mismo tribunal el que de plano puede resolverlo, aunque normalmente se confiere traslado a la otra parte. Su interposición no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada en el caso de la reposición extraordinaria. En el caso de la reposición extraordinaria no existe una tramitación indicada por el legislador, por lo que normalmente se aplican las reglas de los incidentes no suspendiéndose el cumplimiento de la resolución, por lo que es aconsejable solicitar la suspensión. En el caso de una reposición en contra de una sentencia interlocutoria, el tribunal puede resolver de plano o dar tramitación incidental, pero la interposición del recurso sí suspende el cumplimiento de la resolución, art. 319.

16 En materia penal se resuelve de plano y excepcionalmente se da tramitación incidental cuando la complejidad lo requiera. Tampoco tiene efecto suspensivo, salvo que se haya deducido apelación en subsidio cuando este recurso procede en ambos efectos. Impugnación de la resolución que falla la reposición: Hay que distinguir si se acoge o no la reposición: - Si se acoge la reposición: el recurrente no puede impugnarla porque no ha sufrido agravio. En el caso del recurrido depende de la naturaleza jurídica que se le dé a la resolución que falla la reposición: Una primera tesis y de las mas aceptadas es que se trata de una interlocutoria, por lo que procede la apelación. Una segunda tesis sostiene que es un auto o decreto, por lo que solo procedería la apelación en los casos específicos que señala la ley. Lo que nunca va a proceder es la reposición de la reposición. Una tercera tesis dice que la naturaleza jurídica de una resolución para que sea apelable, tiene que se la misma que la resolución impugnada, de manera tal que si la resolución impugnada no era apelable, tampoco lo será la resolución que fallo esa reposición. - Si se rechaza el recurso de reposición y no se ha deducido apelación subsidiaria, no se podrá interponer el recurso con posterioridad según el art. 181 CPC. Contenido Recurso de reposición: SUMA: Repone, en subsidio apela. JERARQUIA: Tribunal ad quo (ejemplo: S.J.L.) INDIVIDUALIZACIÓN: Mandatario, por demandante, en autos caratulados

“Pérez con Gonzáles”, rol n°... a US digo: CONTENIDO: agravio, como nos afecta el agravio y art. 181. PETITORIA: por tanto, a US solicito

17 RECURSO DE APELACION (art. 186 y sgtes. CPC)

Es el recurso que permite materializar el concepto de la doble instancia, esto es, la posibilidad de que un tribunal superior puede revisar lo de un inferior, permite incluso clasificar los procedimientos en procedimientos de única instancia para aquellos casos que el legislador no contempló la posibilidad de deducir recurso de apelación, tribunal de primera instancia que es aquel que fallo la resolución que causa agravio y tribunal de segunda instancia que es aquel que resuelve el recurso de apelación. Este principio encuentra sus fundamentos en:

1. La necesidad de poder revisar lo realizado por los tribunales inferiores.

2. Incentivar al tribunal inferior a hacer su trabajo en forma mas piadosa, porque siempre esta latente la posibilidad que el tribunal superior revise lo actuado.

3. Permite disminuir los errores u omisiones que se puedan cometer al existir una revisión de lo decidido.

4. Muchas veces permite sentar jurisprudencia cuando el tribunal de alzada acogiendo la apelación expresa los motivos de ello.

Otro principio relevante que se vincula con el recurso de apelación es el del grado o jerarquía, RG de la competencia, art. 110 COT que se vincula con el art. 182 CPC. Determinada entonces la competencia para saber que tribunal conocerá en primera instancia del asunto, queda inmediatamente determinado cual va a ser el tribunal de alzada que va a conocer del recurso de apelación, competencia que no puede ser prorrogada por la voluntad de las partes por ser una norma de orden público (*no existe prorroga de la competencia en segunda instancia por lo que dice el art. 110 COT). Concepto: “acto jurídico procesal de parte agraviada por una resolución judicial, por la cual se solicita al tribunal que dictó la resolución que eleve los antecedentes al tribunal superior jerárquico para que enmiende la resolución con arreglo a derecho”. El art. 186 CPC contempla la definición legal (saberse cualquiera de las 2). De este concepto se desprenden los siguientes elementos y características: 1. Recurso que supone la existencia de 2 tribunales, uno de los cuales, el

superior, es siempre colegiado (se compone a lo menos de 3 miembros). El inferior puede o no serlo, ejemplo: apelación en contra de una resolución pronunciada por un juez de letras (tribunal unipersonal), apelación en contra de una resolución que rechaza un recurso de amparo (tribunal colegiado: corte apelación).

2. Recurso ordinario: procede contra la mayoría de las resoluciones y por una

causal genérica: el agravio. 3. Se interpone siempre ante el tribunal inferior, es decir, el que dictó la

resolución que causa agravio. 4. Emana de las facultades jurisdiccionales.

18 5. Da origen a la segunda instancia. 6. Puede o no suspender el cumplimiento de la resolución agraviante

dependiendo de los efectos en que se conceda el recurso. 7. Procede tanto en los asuntos contenciosos como no contenciosos. 8. Es susceptible de ser renunciado en forma expresa cuando el mandatario

cuenta con facultades especiales del art. 7 inc. 2 CPC o renunciarse en forma tácita cuando se deja transcurrir el plazo para interponerlo. En este ultimo caso hay que tener presente que existen ciertos procedimientos en que hay un interés público involucrado, de manera que la ley establece en forma anticipada que si no se interpone la apelación, igual la sentencia va a ser revisada por el superior a través del trámite de la consulta. Ejemplo: juicio de hacienda, nulidad de matrimonio, divorcio, etc.

Resoluciones en contra las cuales procede el recurso de apelación en materia civil: El art. 187 CPC contempla una regla de oro, indicando que son apelables:

1. Las sentencias definitivas de primera instancia. 2. Las sentencias interlocutorias de primera instancia.

Estos 2 casos constituyen la RG. La excepción esta dada en el art. 188 CPC que establece que por RG no procede la apelación en contra de autos y decretos a menos que:

1. altere la substanciación regular del juicio, o 2. que ordene trámites no contemplados en la ley.

En estos 2 casos procede la apelación en forma subsidiaria a una reposición. El legislador sin embargo ha establecido algunos criterios que constituyen excepción en el sentido que pese a que la resolución tenga la naturaleza jurídica y el motivo que permite interponer el recurso de apelación, el legislador lo deniega. Criterios: - LA CUANTÍA: si el proceso en que se dicta la resolución tiene una cuantía

inferior a 10 UTM no se concede la apelación, art. 45 n°1 COT concordado con el art. 187 CPC.

- CONTENIDO: el legislador establece que determinadas resoluciones son inapelables como es lo que ocurre en el art. 90 y 181 CPC (ver).

- NATURALEZA JURIDICA: son inapelables los autos y decretos que no alteren la substanciación normal del juicio o que decreten trámites contemplados en la ley.

- INSTANCIA: la RG es que las resoluciones pronunciadas en segunda instancia son inapelables a sola excepción de las que resuelven sobre competencial del tribunal de segunda instancia, salvo que esa declaración la haga la corte suprema, art. 209 concordado con el art. 187 CPC.

- TRIBUNAL: son inapelables las resoluciones pronunciadas por la corte suprema.

19 Recurso de apelación en materia penal: Actualmente en Chile cohabitan 2 procedimientos penales distintos: 1. De corte inquisitivo en que el legislador radica en el juez la labor de

investigar y sancionar todos aquellos delitos cuyo principio de ejecución se encuentre dentro de la jurisdicción de ese tribunal criminal. Se caracteriza por ser un procedimiento eminentemente escrito que se recoge de la legislación española.

2. Se cambia a un sistema oral que se caracteriza porque la investigación

queda entregada ya no el juez, sino que al ministerio público y la resolución del conflicto y aplicación de la eventual sanción, a un tribunal colegiado que en un proceso oral lleno de formulismos dicta sentencia, sin perjuicio de que se creen procedimientos penales especiales que sí son escritos como por ejemplo el juicio abreviado.

El recurso de apelación en el antiguo proceso penal se encuentra reglamentado en el art. 54 bis que establece una procedencia general del recurso de apelación contra toda clase de resoluciones judiciales siempre y cuando estas causen un gravamen irreparable, por eso es que procede la apelación en contra de:

1. Sentencias definitivas de primera instancia. 2. Toda clase de autos, interlocutorias y decretos que causen un gravamen

irreparable, e 3. Interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su

prosecución. En el caso de la sentencia definitiva la apelación procede en forma directa, en cambio en los otros 2 casos procede en forma subsidiaria según lo dispone el art. 56 CPP. En el nuevo procedimiento penal, el legislador invierte esta RG, en el sentido que salvo que el legislador disponga otra cosa, NO procede el recurso de apelación. Dentro de las excepciones el art. 370 del NPP establece que procede el recurso de apelación en contra de resoluciones que pronuncia el juez de garantía cuando estas resoluciones sean:

1. Aquellas que ponen termino al procedimiento o lo suspenden por mas de 30 días.

2. Resolución que declara inadmisible la querella, art. 115. 3. Resolución que declara el abandono de la querella, art. 120. 4. Resolución que deniega o acoge una mediada cautelar real (recae sobre

un inmueble), art. 158. 5. Resolución que declara el sobreseimiento definitivo o temporal, art.

253. 6. Resolución que en la audiencia de preparación del juicio oral acoge la

incompetencia, la litis pendencia o la falta de autorización para proceder criminalmente, art. 271.

7. Sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en procedimiento abreviado, art. 414 NCPP.(a.1)

En cambio contra las sentencias y resoluciones que pronuncia el tribunal oral, el legislador no admite el recurso de apelación según lo dispone el art. 364 NCPP.

20 Se estimo por el senado que el no conceder el recurso de apelación en este caso no violaba las garantías constitucionales, por cuanto no existían tratados firmados por Chile que obligaran a revisar la sentencia a través de un recurso de apelación. Además se estimo que en el caso de concederse la apelación, la audiencia o juicio oral perdería toda su importancia y sería entonces la grabación y transcripción de la audiencia oral la que revestiría toda la importancia. Motivos por los cuales no se concede la apelación en materia penal: 1. CUANTÍA DEL ASUNTO: . En el antiguo proceso penal en el caso de las faltas, la resolución que pronuncie el tribunal es inapelable, salvo la sentencia definitiva. . En el NPP se establece el conocimiento en única instancia por parte del juez de garantía del procedimiento simplificado en que se concede un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva, art. 399 NCPP. 2. NATURALEZA DEL ASUNTO: . En el proceso penal antiguo se contempla la improcedencia de la apelación en contra de la resolución que ordena diligencias solicitadas por alguna de las partes una vez cerrado el sumario, art. 401 CPP. No procede la apelación en contra de resoluciones que acceden o deniegan una diligencia probatoria durante el plenario criminal. . En el NPP solo procede la apelación cuando la ley expresamente lo contemple. 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN: . En el antiguo proceso penal solo procede en contra de sentencias interlocutorias, autos y decretos cuando causan un gravamen irreparable. . En el NPP no procede nunca el recurso de apelación, salvo que la ley expresamente lo contemple. Causa a motivo para interponer el recurso de apelación (a.1): . En materia civil el recurso de apelación procede cuando la resolución a causado un agravio, concepto que no es definido por el legislador y que se desprende del art. 751 CPC concordar con art. 186 CPC. Este art. 751 establece cuando procede el trámite de la consulta, vinculándolo a cuando la sentencia es perjudicial al interés fiscal. Se señala entonces que existe agravio cuando se obtiene menos de lo pedido al tribunal, por lo que debe compararse la pretensión y contra pretensión con la parte resolutiva del fallo, por ende el demandante tendrá agravio cuando la sentencia no acoja totalmente la demanda o no desestime totalmente la demanda reconvencional. El demandado tendrá agravio cuando no se desestime totalmente la demanda o se acoja totalmente la demanda reconvencional. . En el antiguo proceso penal la causa genérica para conceder el recurso es la existencia de un gravamen irreparable, art. 54 bis. Entre el agravio y el gravamen irreparable existe una relación de género a especie, ello por cuanto, el gravamen irreparable (a.1) supone que exista un agravio, pero agrega como segundo requisito que este solo pueda ser eliminado a través del recurso de apelación. Por ello es que si el legislador señala otro medio para combatir el agravio, no procede la apelación.

21 Ejemplo: la resolución que acusa a la persona sometida a proceso de un delito no es apelable por cuanto el legislador establece que debe darse traslado al acusado para que se defienda de la acusación. . En el NPP el legislador establece nuevamente el concepto de agravio, art. 352. Sujetos del recurso de apelación: El primer requisito que debe cumplir quien interponga el recurso es que tiene que tener el carácter de parte, concepto que se hace extensivo no solo a las partes directas (demandante, demandado, querellante y querellado) sino también a los terceros que tengan interés en el pleito y que hayan tenido intervención en este. En el NPP pueden interponer el recurso cualquier interviniente que se sienta agraviado por la resolución judicial, art. 12 y 352 NCPP; pero además es necesario que quien interponga el recurso haya sufrido agravio, requisito exigido por el CPC y por el NCPP o un gravamen irreparable de acuerdo al antiguo CPP. en consecuencia solo puede interponer el recurso aquel que siendo parte o habiendo participado en el proceso sufre agravio. Tribunal que interviene en la tramitación y fallo del recurso: De la definición del art. 186 CPC se desprende que siempre van a estar presentes 2 tribunales: el inferior (A quo) y el superior jerárquico (Ad quem) lo que corroboran los arts. 196 y 203 CPC. . Al tribunal A quo le corresponde revisar si la resolución judicial contra la cual se interpone el recurso es susceptible de ser apelada, si el recurso se interpone dentro del plazo y si se han cumplido las demás obligaciones establecidas por la ley, como lo son entre otras, dejar dinero suficiente para compulsar o fotocopiar el proceso en aquellas piezas o fojas que se vinculan con el recurso en aquellos casos en que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Esta misma norma la contempla el art. 59 del C. procedimiento penal y el art. 365 del NCPP concordado con el art. 196 CPC. Este tribunal inferior jerárquico es el encargado entonces de escoger a tramitación el recurso y elevar los antecedentes ya sea en original o en compulsas al superior jerárquico. . El tribunal superior jerárquico (Ad quem) es el encargado de conocer y fallar el recurso quedando determinada su competencia desde el momento mismo en que se notifica la demanda en virtud de la RG de la competencia llamada del grado o jerarquía, art. 110 COT. En el NPP el legislador establece en el art. 63 COT que el superior jerárquico del juez de garantía es la corte de apelaciones respectiva.

22 Oportunidad para interponer el recurso: La RG esta en el art. 189 CPC que otorga un plazo de 5 días contados desde la notificación de la resolución a la parte que entable el recurso, de lo que se desprende que (a.1):

- Se trata de un plazo individual

- En los procedimientos civiles es de días hábiles, salvo que un procedimiento especial establezca lo contrario.

En el antiguo CPP el plazo también era de 5 días, art. 56 CPP, pero estos eran de días corridos sin perjuicio de una prórroga legal del plazo cuando el ultimo día del computo fuera un domingo o feriado (concordar art. 56 CPP con el art. 366 NCPP). En el NPP el plazo también es de 5 días contados desde la notificación de la resolución. Sin perjuicio lo anterior el mismo art. 189 establece que el plazo se aumenta a 10 días para apelar las sentencias definitivas (en materia civil), lo cual se debe a que el recurso debe ser fundado y además contener peticiones concretas, requisitos formales que justifican la ampliación del plazo. El legislador y como consecuencia de lo anterior, estableció que si se trata de un procedimiento en que las partes pueden actuar sin necesidad de la intervención de un letrado, esto es: aquellos casos en que la propia parte se defiende y la ley le permite apelar en forma verbal, el plazo será solo de 5 días. En materia penal, en el antiguo procedimiento el plazo para apelar una sentencia definitiva se mantuvo en 5 días, art. 510 CPP. En el NCPP el plazo se mantiene en 5 días pese a que también requiere ser fundado, pero solo es procedente en el procedimiento abreviado, art. 366 NCPP en relación al 414 NCPP, y no procede en contra de la sentencia pronunciada en el juicio oral ni el procedimiento simplificado, art. 364 y 399 CPP. Apelación en subsidio de la reposición: Como ya se vio con anterioridad, en los procedimientos civiles no siempre procede la apelación en forma directa, por ello es que será el recurso de reposición el que contendrá los fundamentos y peticiones concretas en que se apoya la apelación, sin embargo, el plazo para deducir la apelación se acorta de 5 a 3 días, norma que respeta el antiguo procedimiento penal y el nuevo en el art. 362 NCPP.

23 Plazos especiales para apelar: El legislador señalo plazos breves para deducir la apelación atendiendo básicamente a la materia sobre la cual recae la resolución impugnada. Ejemplo: - el plazo para apelar de la resolución que falla un recurso de amparo es de 24 horas. - en la resolución que deniega la libertad provisional, el plazo para deducirlo es en el acto mismo de la notificación. - la sentencia de un juicio particional (laudo y ordenata) el plazo para apelarla es de 15 días, art. 664 CPC. Por ultimo es necesario tener presente (a.1) que la interposición de un recurso de reposición o de un recurso de aclaración, rectificación o enmienda no suspende el plazo para poder apelar. Forma de interponer el recurso de apelación: 1. EN MATERIA CIVIL: el art. 189 exige 2 requisitos que debe contener el recurso: a) contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya. b) las peticiones concretas que se someten a la decisión del tribunal. Estos requisitos no los contendrá el recurso de apelación solo en aquellos casos en que se interponga en forma subsidiaria la reposición, en cuyo evento, será la reposición la que deberá cumplir con estos requisitos. a) por fundamentos de hecho y de derecho se ha entendido que ello consiste en indicar los motivos o razones que se estiman eficaces para apoyar una crítica concreta y razonada de la resolución que se estima agravante. En la práctica esto se traduce en desmesurar los argumentos en que se apoya la resolución para criticarlo. b) Esto quiere decir que se indique claramente el sentido en que se quiere el cambio de la resolución, por ejemplo: “yo solicito al tribunal de alzada acoger este recurso y con el mérito de los argumentos expuestos revocar el fallo de primera instancia, rechazando en todas sus partes la demanda deducida en contra de mi representado o en subsidio rebajar sustancialmente el monto a indemnizar a una suma no superior a x pesos”. Si la apelación no contiene peticiones concretas, la apelación será declarada inadmisible. Este requisito no se exige en aquellos casos en que tramita un juicio en que la parte litiga en forma personal y la ley autoriza la apelación en forma verbal. 2. EN MATERIA PENAL: el antiguo CPP no exige que se formulen peticiones concretas ni que contengan consideraciones de hecho y de derecho, existiendo un plazo de 6 días contados desde el ingreso de los autos al tribunal de alzada para formular observaciones, art. 513 CPP. En el NPP el legislador volvió nuevamente al formulismo ya que el art. 367 exige que se formulen peticiones concretas y se indiquen los argumentos de hecho y de d° en que se apoya.

24 Efectos en que puede concederse el recurso de apelación: La ley contempla 2 efectos en que puede ser concedido el recurso (art. 196 CPC): 1. EFECTO DEVOLUTIVO: efecto que es de la esencia del recurso de apelación,

ello por cuanto, siempre lo contendrá y se traduce en dar competencia al tribunal superior para que este pueda conocer del recurso, por lo que constituye el paso necesario para ingresar a segunda instancia.

2. EFECTO SUSPENSIVO: es aquel que interrumpe o suspende la competencia del tribunal que dicto la resolución contra la cual se interpone el recurso, de manera tal que este no puede seguir conociendo de la causa hasta tanto no se resuelva el recurso. * Algunos autores hablan de que se suspende la jurisdicción, lo que no es correcto ya que el tribunal nunca deja de tener el poder para resolver los conflictos.

Si habiéndose concedido el recurso de apelación en ambos efectos, el tribunal de primera instancia sigue conociendo del asunto, esto es, no suspende la tramitación del procedimiento, todo lo obrado ante ese tribunal luego de interpuesto el recurso de apelación adolece de nulidad. El art. 191 CPC establece que concedido el recurso de apelación en ambos efectos el tribunal de primera instancia conserva competencia para conocer de los trámites necesarios para acoger a tramitación el recurso como por ejemplo elevar los autos al superior jerárquico. Cuando la apelación es concedida en ambos efectos, solo existe un tribunal competente para conocer el asunto: el superior jerárquico, el que mientras no resuelva el recurso deja suspendida la competencia del inferior, situación que no importa un abandono del procedimiento ya que el inferior carece de la posibilidad de seguir conociendo del asunto. El art. 159 CPC pareciera indicar que la RG es que el recurso de apelación se conceda siempre en ambos efectos e incluso el art. 193 CPC nos indica que si el tribunal no señala en que efectos se otorga el recurso de apelación o la ley no lo indica, se entiende que es en ambos efectos. RG de cómo la ley concede el recurso: la ley establece que la RG es que conceda en ambos efectos, pero en la práctica se concede en el solo efecto devolutivo, por cuanto la propia ley al señalar las exepciones en el art. 194 comprende en ella la mayoría de resoluciones judiciales. En el antiguo CPP el art.60 establecía que la apelación por RG procedía en ambos efectos, salvo que la ley expresamente dispusiera lo contrario o por encontrarse el proceso en estado de sumario pudiera entorpecerse la investigación en el caso de concederse el recurso en ambos efectos, por lo que estando el proceso en estado de sumario quedaba entregado al tribunal en la práctica el conceder el recurso en ambos efectos o en uno solo. En el NCPP la apelación se concede por RG en el solo efecto devolutivo (art. 368 NCPP concordado con el art. 159 CPC), salvo que la ley expresamente establezca que la apelación se concede en ambos efectos, art. 277 y 414 NCPP.

25 Apelación concedida en el solo efecto devolutivo: En la practica y conforme al art. 194 CPC constituye la RG de la concesión de un recurso y se traduce en que el tribunal de primera instancia no pierde la competencia para seguir conociendo el asunto, pudiendo darse cumplimiento a la resolución apelada aún cuando el recurso no se ha fallado ya que la resolución causa ejecutoria. Sin perjuicio de ello, el cumplimiento de esa resolución apelada se encuentra condicionado a que el superior jerárquico rechace el recurso, por lo que si ello no ocurre el cumplimiento de esa resolución apelada estará afectada de nulidad. Surge la interrogante de que ocurre con los terceros, esto es, aquellos que han contratado con alguna de las partes sin saber que existía una apelación en el solo efecto devolutivo. Del art. 3 CC se despende que la resolución judicial solo es oponible a las partes del litigio, lo que se ve corroborado por el art. 234 CPC que contempla la excepción de no la sentencia al tercero; por otro lado el legislador otorga acción reivindicatoria contra terceros poseedores cuando se ha acogido judicialmente la nulidad, norma que se aplica en estos casos. Orden de no innovar: ONI(a.1): Art. 192 CPC y que fue agregado a este art. por la reforma del año 1888. Este art. 192 contempló la posibilidad de suspender el cumplimiento de la resolución que se encuentra apelada en el solo efecto devolutivo solicitando al tribunal de alzada que se suspenda el cumplimiento de esa resolución hasta tanto no se conozca y falle el recurso de apelación. Requisitos para que proceda: 1. Que la apelación se haya concedido en el solo efecto devolutivo, ello por

cuanto lo que se persigue es evitar el cumplimiento de la resolución impugnada. Se creo para evitar que se interpusiera el recurso de apelación con el recurso de queja por cuanto el recurso de queja que si contempla la orden de no innovar habría sido el único mecanismo para evitar el cumplimiento de la resolución, pero este recurso persigue una sanción disciplinaria en contra del juez y no solo la modificación de la resolución.

2. Que el apelante solicite al tribunal de alzada la orden de no innovar, requisito que excluye la posibilidad de que la corte pueda de oficio conceder esta orden de no innovar. El legislador estableció que se puede solicitar esta orden desde el momento mismo en que el tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, orden que se solicita directamente en la corte de apelación respectiva, la que conoce en una de sus salas y en cuenta (no hay alegatos).

3. Que el tribunal de alzada dicte una resolución fundada en que concede la

orden de no innovar. En virtud de este requisito es que solo crean jurisprudencia los casos en que la orden de no innovar se concede, ya que para denegarla basta con un simple “no a lugar”. Fundamentar la concesión de la ONI supone que la corte exprese detalladamente las causas o motivos por los cuales es necesario suspender el cumplimiento de la resolución.

26 Efectos de la orden de no innovar respecto de la resolución recurrida:

1. Suspende los efectos de la resolución recurrida, que es lo que en definitiva persigue la ONI.

2. Paraliza el cumplimiento de la resolución. 3. Restringe los efectos de esa resolución como por ejemplo permitir que

se ejecute previa caución. Tramitación Orden de no innovar (art. 192): Consiste en que presentada la ONI a la corte, el presidente de ella mediante un sorteo determina la sala que la va a conocer, la que verá en cuenta la ONI. . Si la ONI es accedida: la apelación quedará radicada en esa sala, esto es, la misma sala que conoció la ONI conocerá el recurso de apelación, el que ahora gozará de preferencia para su vista y fallo y luego ordenará que se notifique al tribunal de primera instancia en la forma mas expedita posible que se ha concedido esta ONI, lo que normalmente se hace por teléfono y se ratifica por oficio. . Si la ONI es rechazada: el recurso de apelación será conocido por la sala que corresponda por sorteo y tendrá que esperar el turno que le corresponda par ser puesto en tabla de acuerdo a las RG. En el NPP no obstante que la concesión de la apelación es en el solo efecto devolutivo por RG no se contempla la existencia de la ONI, la que no se encuentra regulada en el NCPP, sin embargo, procede solicitar esta orden ya que el art. 52 NCPP se remite al procedimiento civil en todo aquello que no este regulado por el NCPP (192 CPC- 52 NCPP).

Tramitación recurso de apelación (a.1): Se distingue entre la tramitación en primera instancia y segunda instancia. - PRIMERA INSTANCIA: se distinguen 4 pasos:

1. La concesión del recurso 2. La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso. 3. Depositar el dinero necesario para fotocopiar o compulsar las piezas

del proceso cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

4. La remisión de las compulsas o fotocopias a la corte de apelación.

1. La concesión del recurso: Al tribunal de primera instancia le corresponde efectuar un control de admisibilidad del recurso, control que consiste en determinar:

- Si la resolución es apelable.

- Si el recurso se interpuso dentro del plazo.

- Si contiene los fundamentos de hecho y de d°.

- Si contiene peticiones concretas, art. 201 CPC. Este control de admisibilidad solo se refiere a los aspectos formales del recurso, nunca sobre el fondo el recurso que le corresponde solo al tribunal de alzada. Efectuado este control el tribunal deberá conceder o rechazar el recurso indicando los efectos en que lo concede y en el caso de ser solo el efecto devolutivo deberá indicar además las piezas o fojas del proceso que de deben compulsar.

27 En el antiguo proceso penal, al tribunal de primera instancia lo corresponde verificar si la naturaleza de la resolución permite interponer la apelación y si se hizo o no dentro de plazo ya que no exigía el legislador que la apelación contenga fundamentos y peticiones concretas. En el NPP el control de admisibilidad que hace el juez de primera instancia es igual que en el caso de los asuntos civiles según el art. 367 NCPP en relación al art. 201 CPC. Notificación de la resolución que concede le recurso (a.1): El art. 200 CPC contempla una regla de oro por cuanto establece el primer elemento del emplazamiento de un recurso de apelación en segunda instancia, en efecto la notificación de la resolución que concede el recurso de apelación es el primer elemento del emplazamiento en segunda instancia y cuya ausencia acarrea la nulidad, pero también tiene una segunda importancia y es que a partir de la notificación de esta resolución empieza a correr el plazo para interponer el verdadero recurso de hecho que tiene lugar cuando el tribunal de primera instancia no ha concedido el recurso de apelación que el recurrente estima procedente. Por ultimo tiene importancia por cuanto desde el momento de la notificación de la resolución que concede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo empieza a correr el plazo para dejar el dinero de las compulsas, art. 197 en relación con el art. 200 y 203. En materia penal, el antiguo proceso penal también exige como elemento del emplazamiento de segunda instancia la notificación de la resolución que concede el recurso interpuesto, pero no exige que la persona recurrente se haga parte en segunda instancia de ese recurso, incluso exigía el CPP antiguo que una vez concedido el recurso a tramitación se notificara dicha resolución al reo preso en forma personal. En el NPP el legislador contempla en los arts. 28 y 32 que debe notificarse por el estado diario la resolución que acoge a tramitación el recurso de apelación, sin perjuicio de exigir una notificación adicional respecto del ministerio público a quien se le debe notificar en sus oficinas. A partir de esta notificación nace la posibilidad de interponer el recurso de hecho en el plazo de 3 días según lo dispone el art. 396 NCPP. El tercer paso en el desarrollo del recurso de apelación esta dado en dejar dinero necesario para compulsar el expediente (fotocopias). Hay que distinguir en asuntos civiles y penales. Esta situación se produce solo cuando el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo por cuanto pasan a coexistir 2 tribunales competentes: el de primera instancia para seguir conociendo del juicio y el de segunda instancia para conocer del recurso. El art. 197 CPC señala que el tribunal al conceder la apelación en el solo efecto devolutivo debe indicar las piezas del proceso que se deben compulsar. Será entonces el secretario del tribunal el que deberá a petición de la parte recurrente indicar la suma de dinero que se debe consignar para confeccionar las compulsas, suma que se le debe pagar directamente al secretario del tribunal, quien deberá certificar o dejar constancia en el expediente de haberse dejado dinero suficiente para poder confeccionar las compulsas. el plazo que se tiene para dejar ese dinero es de 5 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que concede el recurso.

28 El legislador señala como sanción para el caso que no se deje el dinero dentro del plazo legal que el tribunal deberá tener a la parte recurrente por desistido de su recurso (a.1), lo cual es un error por cuanto el desistimiento supone siempre una renuncia expresa de un d° o facultad. Lo correcto es hablar de que se produce la deserción del recurso: un abandono del recurso. En la práctica normalmente el tribunal de oficio o a petición de parte declara la deserción del recurso, art. 197 CPC. Una vez confeccionadas las compulsas, el legislador hace una distinción para saber qué se debe enviar a la segunda instancia, esto es: el expediente o las compulsas. . Si la resolución apelada es una sentencia definitiva son las compulsas las que quedan en primera instancia y el expediente es enviado al tribunal Ad quem, ejemplo: juicio de menores. . Cuando se trata de las demás resoluciones contra las que procede la apelación, se envían las compulsas a la CA y el expediente original queda en el tribunal de primera instancia. En el antiguo proceso penal, la obligación de confeccionar las compulsas recae sobre el tribunal, debiendo el secretario preocuparse de la confección de las mismas, art. 61 CPP, norma que repite en NCPP, art. 371. Remisión de las compulsas a la corte: Una vez confeccionadas las compulsas el art. 188 CPC establece que estás deberán enviarse a la corte tan pronto se haya notificado el hecho de haber sido confeccionadas, de lo cual se deja constancia en el expediente indicándose “elevarse las compulsas”. El legislador no señala un plazo para confeccionar las compulsas, entregando al criterio del tribunal en n° de días necesarios para ello. En la practica será necesario revisar el libro de ingreso de causas en la CA con el objeto de poder controlar el momento mismo en que ingresan las compulsas a la corte, ya que este hecho material da origen al plazo para hacerse parte en el recurso en la corte. En el antiguo proceso penal se contemplan las mismas normas que en el CPC, art. 61 y 512 CPP. En el NCPP no se establece norma alguna sobre este aspecto, por lo que se aplican las mismas normas del CPC en virtud del art. 52 NCPP en relación con el art. 198 CPC. Emplazamiento es segunda instancia: . En materia civil el art. 800 n°1 CPC establece que es un trámite o diligencia esencial en segunda instancia en el juicio ordinario de mayor cuantía y en los procedimientos especiales el emplazamiento de las partes ante el tribunal superior jerárquico. Los elementos del emplazamiento son (a.1): 1. Notificación de la resolución que concede el recurso que es pronunciada

por el tribunal de primera instancia, resolución que se notifica por el estado diario.

29 2. El transcurso del plazo que tiene el apelante para hacerse parte del

recurso (art. 200 CPC en relación con el 800 n°1 CPC). Este plazo es de 5 días contados desde el ingreso de las compulsas o expediente a la corte, plazo que empieza a correr desde la certificación material que hace el secretario de la corte en que acusa recibo de las compulsas o el expediente y en que le asigna un voluntad para la corte y luego se anota en un libro de estado de causas que es público. Esta certificación no se notifica a las partes, por lo que será necesario controlar a través del libro de estado de causa, la fecha de ingreso a la corte.

. En materia penal (a.1) el antiguo proceso penal no exigía la obligación de hacerse parte del recurso en la corte, art. 63 CPP, en cambio el NPP exige como elementos del emplazamiento: 1. La notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. 2. Que el tribunal de alzada fije el día y la hora de la audiencia en que

será visto el recurso, art. 281 y 325 NCPP en relación al 200 CPC. 3. La vista de la causa, el día y la hora fijada por el tribunal de alzada. Tramitación del recurso en materia civil en segunda instancia: Se distinguen varias etapas las cuales se estudiaron a propósito de las competencias de las cortes de apelaciones. Las etapas se desarrollan cronológicamente de la siguiente forma: 1. Certificado que hace el secretario del tribunal de alzada de haber

ingresado el expediente o las compulsas a la corte. En este momento se le asigna un rol al recurso, en cual es la forma de identificarlo en la corte de apelaciones, por lo que no se va a emplear mas la expresión “en autos caratulados”.

2. Declaración de la admisibilidad o in admisibilidad del recurso, art. 213 y

214 CPC que establece que una vez ingresado el expediente o compulsas al tribunal de alzada deberá de oficio revisar nuevamente si se cumple con los requisitos formales de procedencia del recurso, control que ya había ejecutado el tribunal de primera instancia.

1. Si estima que no se cumplen los requisitos, rechazará de plano el recurso o podrá traer los autos en relación acerca de la admisibilidad del recurso.

2. Si estima que se ajusta a la formativa legal ordenará que proceda a ver el recurso en cuenta o previa vista de la causa según corresponda. Si el recurso fuere declarado inadmisible, se puede deducir reposición dentro de tercero día, art. 201 CPC en relación con art. 213 y 214 CPC.

3. Comparecer ante el tribunal de segunda instancia: la parte que ha deducido

el recurso de apelación tiene en los asuntos civiles la obligación de comparecer al tribunal de alzada dentro del plazo de 5 días de ingresados los autos a la corte bajo sanción de declararse la deserción del recurso. El legislador establece que este plazo podría ser ampliado cuando el tribunal de primera instancia se encuentre fuera de la comuna asiento de la corte de apelación pero dentro de su territorio jurisdiccional, en cuyo caso el plazo se amplia en 3 días, art. 200 y 258 CPC, pero si el tribunal de primera instancia funciona fuera del territorio jurisdiccional el plazo será de 8 días mas el aumento de la tabla de emplazamiento.

30 Este plazo para hacerse parte presenta las siguientes características:

1. Plazo legal e improrrogable 2. Plazo de días y por ende se suspende los feriados. 3. Plazo fatal 4. Plazo que empieza a correr desde un hecho material como es la

certificación del ingreso de los autos al tribunal de alzada. 5. Es el segundo elemento del emplazamiento es segunda instancia. 6. Dentro de este plazo las partes no solo deben manifestar si se hacen

parte del recurso, sino que además deberán señalar si quieren alegar la causa en aquellos casos que no se trate de sentencias definitivas. Estas últimas en que la apelación se ve previa vista de la causa.

7. Dentro de este plazo el apelado puede adherirse a la apelación, eso es, apelar en contra de la resolución pese a que no lo hayan hecho en primera instancia.

8. Es el plazo que se tiene para deducir el falso recurso de hecho, art. 196 CPC.

Forma de comparecer en segunda instancia: El legislador en el art. 398 COT señala que el apelante puede comparecer personalmente o a través de abogado habilitado o través del procurador del número. Ante la corte suprema solo se puede comparecer a través de abogado o procurador del número. Esta situación se extiende al apelado que se ha hecho parte en el recurso, pero si ello no ocurrió se señala que se encuentra rebelde y solamente puede comparecer a través de procurador del número. El hacerse parte del recurso supone manifestar en forma inequívoca la intención de continuar con la tramitación del recurso. En la práctica esto se hace mediante la presentación de un escrito sencillo en cuyo contenido precisamente se manifiesta la intención de hacerse parte, pero puede también hacerse al designar a un procurador del número o solicitar alegatos dentro de este plazo de 5 días. El legislador estableció en el art. 201 que si la parte que deduce la apelación no manifiesta su intención de proseguir con este recurso: no comparece en segunda instancia en el plazo de 5 días, el tribunal declarará la deserción del recurso previa certificación que deberá hacer el secretario de la corte. Si por el contrario el apelante se hace parte y es el apelado el que no comparece no se produce la deserción del recurso, quedando rebelde el apelado a quien se le sanciona (a.1) declarándose que las resoluciones que se pronuncien durante la tramitación del recurso producen efecto respecto del apelado desde que son pronunciadas sin necesidad de que le sean notificadas, art. 202 CPC (a.1) en relación al art. 38 y 39 CPC. Esta sanción cesa tan pronto el apelado comparece en segunda instancia a través del procurador del n°. Ingreso del recurso a segunda instancia: Una vez que han llegado las compulsas o el expediente a la corte suprema le corresponde a esta pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso. . Si es considerado admisible y se trata de una sentencia definitiva ordenará traer los autos en relación: el recurso se vera previa vista de la causa (alegatos)

31 . Si no se trata de una sentencia definitiva el tribunal ordenará que la causa se vea en cuenta: sin necesidad de escuchar alegatos, art. 199 CPC. En este caso las partes pueden solicitar a la corte de apelación al momento de hacerse parte que la causa se vea con alegatos, en cuyo caso la corte así lo decretara, pero si posteriormente la parte que decidió alegar (que se anuncio) no concurre a alegar, la causa será sancionada con una multa, la que mientras no sea pagada le impedirá alegar en la corte. La multa asciende a 5 UTM la que se podrá duplicar en el caso que se vuelva a reiterar la falta. Si corresponde escuchar alegatos o estos son ofrecidos, la causa esperará su ingreso a la tabla lo que se controla en el libro de registro de causas. Si ninguna de las partes solicita alegatos cuando no se trate de una sentencia definitiva, la corte ordenará que la causa se vea en cuenta, procediéndose a sortear la sala que conocerá de ella.

Adhesión a la apelación (a.1): Los arts. 216 y 217 CPC contemplan la posibilidad que tiene el apelado, esto es, aquella parte que no ha interpuesto apelación en el plazo establecido por la ley para solicitar al tribunal de alzada la reforma de esa resolución judicial en aquella parte que se estima gravosa. Es de gran importancia para el apelado toda vez que al no haber deducido apelación en su momento, solo tiene derecho a que la corte mantenga la resuelto por el tribunal de primera instancia debiendo ser rechazada cualquier petición que haga para reformar lo resuelto por el tribunal superior. Gracias a la adhesión y pese a no haber apelado oportunamente podrá obtener que el tribunal superior enmiende la resolución en aquella parte que el apelado estime gravosa. Presupuestos de la adhesión a la apelación:

1. Que una de las partes del proceso haya interpuesto apelación. 2. Que ese recurso de apelación se encuentre pendiente. 3. Que la resolución contra la cual se a apelado cause agravio a las 2

partes. 4. Que el apelado manifieste en forma expresa y dentro del plazo

establecido por la ley su intención de adherirse a la apelación, art. 217 CPC.

El art. 207 establece 2 oportunidades:

1. Antes que se eleven los autos o compulsa a segunda instancia.

2. dentro del plazo de los 5 días que tiene para comparecer en segunda instancia.

(a.1): en ambos casos es necesario que el recurso de apelación se encuentre vigente al momento de manifestarse la intención de adherirse, por ello es que el legislador establece que no será admisible la adhesión a la apelación desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación, art. 217 inc.2 CPC. A raíz de este requisito es que el legislador exige que el secretario del tribunal anote en los escritos de adhesión y desistimiento la hora en que estos son presentados.

32 Formalidades de la adhesión: Los arts. 189 y 217 CPC establecen que la adhesión debe cumplir con los requisitos formales de toda apelación, esto es, indicar los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se someten a la decisión del tribunal bajo sanción que se declare inadmisible esa adhesión. Naturaleza jurídica de la adhesión a la apelación (a.1): Existen 2 teorías: 1. Señala que la adhesión es una apelación accesoria por lo que su existencia

se encuentra directamente vinculada a la existencia del recurso de apelación. En virtud de esta teoría cualquiera que sea el momento en que el recurso de apelación deje de existir ello trae consigo el término de la adhesión, de allí el nombre que se le da.

2. Señala que existe una relación de existencia condicionada entre la

adhesión y la apelación, pero una vez que se ha adherido el apelado su adhesión subsiste en forma independiente. De acuerdo a esta tesis solo es necesario para que exista la adhesión que al momento en que esta se presenta se encuentre aún vigente la apelación. Es esta la tesis que rige en Chile, lo que queda demostrado porque el art. 199 exige que se coloque la hora en que se presenta la adhesión y el desistimiento del recurso.

Efectos de la adhesión de la apelación:

1. Se amplia la competencia del tribunal de segunda instancia. 2. Transforma al apelante de la apelación principal en el apelado respecto

de la adhesión. 3. La adhesión subsiste en forma independiente de la apelación, por lo que

su existencia no está supeditada a la existencia de la apelación principal.

Las Notificaciones en Segunda Instancia:

Art. 221 CPC contempla la RG, que a menos que la ley establezca lo contrario o el tribunal mejore la calidad de la notificación, todas las notificaciones que sean dictadas en segunda instancia deberán realizarse por el estado diario. Dentro de las excepciones están: que la primera resolución que se dicte en segunda instancia debe realizarse personalmente. La resolución que ordena la comparecencia personal de la parte o de alguna de ellas, debe notificarse por cédula, ejemplo: Absolución de posiciones o confesión judicial provocada, art. 48 CPC. (a1) Excepcionalmente y constituyendo toda excepción al art. 48 CPC, que requiere que para que una resolución sea eficaz su notificación. El legislador establece 2 casos en que no se requiere notificar la resolución para que ésta produzca efectos:

1. Cuando la resolución declara la deserción del recurso de apelación, por no haber comparecido la parte en segunda instancia en el plazo que el legislador establece (5días). Art. 201 CPC.

33 2. A todas aquellas resoluciones que se dicten durante la tramitación

del recurso, respecto del apelado rebelde, esto es, de aquel que no ha manifestado su interés de hacerse parte en el recurso.

Incidentes en Segunda Instancia:

(a1). El legislador en el art. 220 CPC, regula la tramitación de los incidentes en segunda instancia, estableciendo que la RG es que los incidentes sean resueltos de plano, sin perjuicios de establecer la posibilidad de que el tribunal pueda fallarlos en cuenta o traer los autos en relación para poder resolver los incidentes. Contra la resolución que resuelve el incidente, procede el Recurso de Reposición, cuando dicha resolución tenga el carácter de auto y no procedería éste recurso cuando tenga el carácter de interlocutoria, ello respetando la art. 201 CPC, el que establece que excepcionalmente procede el recurso de reposición en contra de la resolución que lo declara inadmisible, el recurso de apelación que declara prescrito o desierto el recurso de apelación. Art. 212 CPC.

La Prueba en segunda Instancia:

El legislador parte de 32 premisas básicas que son: que la segunda instancia tiene un carácter REVISOR de lo actuado en primera instancia, y no una fase renovadora del proceso en el cual se dan los siguientes requisitos:

- Esta prueba de testigos recaerá sobre hechos que no figuren dentro de la prueba rendida

- Que no se haya podido rendir prueba de testigos en primera instancia. - Que los hechos que se van a probar sean considerados por el tribunal de

alzada como estrictamente necesarios para la acertada resolución del asunto.

Los Informes en derecho:

Art. 225, 229 y 230 CPC contemplan la posibilidad que el tribunal pueda solicitar terceros puedan emitir informes sobre aspectos jurídicos importantes para la resolución del conflicto que por su complejidad requieren de un informe de un especialista. Informe que tendrá mayor o menor valor, dependiendo del prestigio de la persona que lo emite. Este informe debe ser evacuado en el plazo máximo de 60 días, o en el plazo estimado por el tribunal, los ejemplares que se acompañen deben ir debidamente firmados por quién los emite, abogado o procurador de la causa, y además acompañar un certificado del relator en el cual se de fe de que cumple con los requisitos.

Forma como las Cortes resuelven los asuntos sometidos a su decisión:

Al ser tribunales colegiados, deben funcionar en pleno, o en sala, y al conocer el asunto mismo, lo podrán hacer en cuenta o previa vista de la causa. Lo primero que se debe ver, es si la causa requiere de una tramitación previa. Art. 70 inc.2 COT, en éste caso será la primera sala de la corte de apelación la que conocerá, a través de una cuenta diaria que debe dar el secretario, respecto de las solicitudes que tengan los litigantes. La sala tramitadora va ordenando mediante sus resoluciones la marcha del recurso.

34 Si ya ha pasado por la sala tramitadora o no se requería dicha tramitación previa, la corte deberá conocer el asunto, lo que podrá hacer en pleno o en sala, para lo cual se dictará una resolución en que además indicará si la causa se fallará en cuenta o previa vista de la causa. En cuenta: (a1). Significa que el recurso se fallará previa cuenta que hace el relator sobre los hechos de la causa y del recuro interpuesto. Para los efectos de resolver cuando se ve en cuenta una causa, el art. 68 COT permite señalar que los casos principales son los siguientes:

- La apelación deducida contra toda resolución que no sea sentencia definitiva, ejemplo, en el caso de que el apelante no haya ofrecido alegatos.

- La consulta de la sentencia definitiva en el juicio de hacienda, art. 751 CPC.

La vista de la causa propiamente tal (a.1): Se integra la vista de la causa por 8 pasos que son determinantes para la validez de la sentencia que se dicte resolviendo el recurso. Se encuentra reglamentada a partir del art. 162 CPC, materia que se encuentra modificada en el año 2003. 1. NOTIFICACIÓN DEL DECRETO QUE MANDE TRAER LOS AUTOS EN RELACIÓN: este decreto se dicta siempre que por la naturaleza del recurso deducido es necesario que se vea previa vista o escuchando alegatos, de lo cual se deja constancia en el expediente y en el libro de estado de causa que se lleva en la secretaría respectiva. 2. FIJACIÓN DE LA VISTA EN TABLA: el art. 162 CPC establece que una vez concluida la tramitación y no la orden o fecha de ingreso en la corte, la causa queda “en estado de tabla”, lo que significa que puede ser incluida en cualquier momento y de acuerdo al orden de prelación dentro de la tabla de las causas que vera una sala. Esta regla de orden se rompe cuando existen causas que gozan de preferencia como por ejemplo: los alimentos provisionales, juicios sumarios y ejecutivos, deserción de recursos y todas aquellas otras materias que la ley o el tribunal por motivo fundado ordenare que sean puestos en tabla en forma preferente, ejemplo: apelación en que se acogió la ONI, art. 192 CPC en relación con el art. 162 inc.2 CPC. El encargado de confeccionar la tabla con las causas que se verán es el presidente de la CA respectiva, tablas que se confeccionan semanalmente y que se publican en el ultimo día hábil de la semana anterior a la vista de la causa. Normalmente esto ocurre el día viernes y se publica en paneles ubicados en la misma CA. Además el presidente de la corte deberá destinar un día a la semana para la vista de las causas criminales u otros asuntos similares como las causas de policía local o del trabajo. En las nulidades de matrimonio, las apelaciones y consultas se ven después de las 18 hrs. de los días lunes. Respecto de las causas que se ven en cuenta el art. 199 CPC establece que las cortes deben establecer hrs. de funcionamiento normal para conocer y fallar este tipo de causas. En Stgo. Se ve los días martes a viernes entre las 18:00 hrs. y 19:00 hrs. Una vez que se ha publicado la tabla, nace la posibilidad de poder suspender la vista de la causa.

35 La tabla deberá contener: el nombre del expediente (carátula), el rol de la causa, el día que se verá, el lugar que ocupa en la tabla ese día, la sala que conocerá del recurso y el nombre del relator. Normalmente también se deja constancia en ella si existe el derecho de suspender la vista de la causa, ello por cuanto, el art. 165 permite que cada parte pueda solicitar por 1 sola vez la suspensión de la vista de la causa sin perjuicio que además pueden suspenderla 1 vez mas si están de común acuerdo. El art. 165 inc. penúltimo establece la sanción para el caso de existir algún error en la confección de la tabla, que en el caso de no ser sustancial no impide la vista de la causa. Esta tabla se publica en un fichero general y otro en la sala que corresponda conocer del recurso. 3. ISTALACIÓN DEL TRIBUNAL: la vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden que indica la tabla. El presidente de la corte debe levantar un acta el día en que se va a ver la causa indicando el nombre de los integrantes de la sala, esto es, si asisten todos sus ministros o no y el motivo de la inasistencia de alguno, como así mismo el nombre del abogado integrante que lo reemplaza, de lo cual se levanta un acta en que se deja constancia que el tribunal esta instalado, art. 90 COT en relación con el art. 165 CPC. Luego se procede a ver las causas en el estricto orden establecido en la tabla, orden que se puede alterar por las llamadas “causas agregadas” que gozan de preferencia para su vista y fallo, por ejemplo; R. de amparo, protección, libertad provisional, causas que se identifican en la tabla con la letra A (la letra C indica cuenta). Suspensión de la vista de la causa: el art. 165 CPC establece la posibilidad de que llegado el día de la vista de la causa esta no se vea, lo que puede originarse en una demora en ver las primeras causas de la tabla entre otras existir una número importante de causas agregadas o por haber muerto el abogado de la parte o la misma parte si este veía por si mismo el pleito, por haberlo solicitado ambas partes de común acuerdo o por haber solicitado una de ellas la suspensión de la vista de la causa. Esta última es un derecho que se le asigna a las partes que pueden hacerlo valer una vez cada una de ellas. El art. 165 exige que esta facultad se haga valer manifestándose en forma expresa antes del medio día del día anterior al fijado para la vista de la causa, esto es, si la causa se ve un viernes: antes del medio día del día jueves, exigiendo además que se pague un impuesto especial de media UTM cuando se pide la suspensión de la vista de la causa en la corte suprema y de 1/4 UTM cuando se pide en la corte de apelación, impuesto que paga mediante la compra de estampillas por dicho valer y que deben ser pegadas en una orilla del escrito en que se solicita la suspensión. Este escrito Deberá contener a lo menos:

- rol de la causa

- nombre del relator

- la sala en que se verá

- lugar en que se encuentra ubicado en la tabla, debiendo presentarse en la secretaría de la corte antes de la hora señala.

Una vez presentado el escrito se suspende la vista de la causa aún en el evento de que por su ubicación en ella no se habría podido ver de ninguna manera. Llegado el día de la vista de la causa, el relator indicará cuales son las causas que se encuentran suspendidas y cuales son las que no se verán ese día, quedando los abogados que se habían anotado para alegar esas causas “liberados de responsabilidad”.

36 No procede este derecho a suspender la vista de la causa en el caso del recurso de amparo. 4. EL ANUNCIO: (art. 222 y 223 CPC) consiste en que deberá comunicarse la intención de alegar, para lo cual deberá concurrir el abogado de la parte al tribunal a primera hora del día fijado para la audiencia (antes de las 8:30 de la mañana) con el objeto de anotarse en el libro que para tal efecto se lleva indicando el nombre del profesional, la causa que se va a alegar y los minutos de los cuales va a disponer, los que no podrán ser mas de 30 minutos en el caso de la corte de apelación, plazo que puede ser prorrogado si el tribunal lo estima conveniente. Se prohíbe delegar esta obligación en los procuradores del número, luego el art. 163 PC en relación al 223 CPC establece la obligación de que exista una tabla que debe fijarse en un lugar visible del tribunal en la que se anunciará o comunicará que se ha procedido a ver una causa manteniéndose fija en el número de esta hasta que se pase al otro asunto. 5. LA RELACIÓN: una vez anunciada la causa se procederá a escuchar la relación, que es un verdadero resumen que hace el relator a los ministros acerca del contenido del recurso y del expediente. El relator se preocupará de comunicar a los abogados si dentro del tribunal existen personas que lo integran que no aparezcan en el acta de instalación, ello con el objeto de que se puedan hacer valer las implicancia y recusaciones, el cual debe comunicarse al tribunal en ese momento, sin perjuicio de que se formalice dentro de tercero día suspendiéndose entre tanto la vista de la causa, art. 166 CPC. También deberá comunicar al tribunal los vicios u omisiones sustanciales que notare en la tramitación del proceso, lo que luego puede traer como consecuencia que el presidente de la sala le pida a los abogados que extiendan sus alegatos a ese punto, lo que hoy en día es una invitación y no una obligación, art. 373 COT en relación al art. 222 y 223 CPC. 6. LOS ALEGATOS: son defensas orales que solo pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión o los egresados de derecho en el desarrollo de su práctica profesional. Pueden extenderse hasta un máximo de media hora en la corte de apelación y a 1 hora en el recurso de casación en la forma y a 2 horas en el recurso de casación en el fondo ante la corte suprema. Se prohíbe extintamente dar lectura al alegato, pudiendo los abogados dejar copia de su alegato al termino de la misma, lo cual deberá ser certificado en el expediente por el relator, quien además deberá dejar constancia si el abogado concurrió o no a alegar ya que se sanciona a aquel abogado que se anuncia para alegar y luego no lo hace. Concluido el alegato de ambas partes el proceso queda en estado de fallo, quedando concluida la vista de la causa, naciendo desde ese momento la posibilidad de que el tribunal falle de inmediato, deje en acuerdo la causa, decrete medidas para mejor resolver, art. 227 y 139 CPC o mande a pedir informes de derecho. Los acuerdos: como se trata de un tribunal colegiado muchas veces existe una disparidad de criterio al momento de resolver (no existe unanimidad entre los ministros), lo que hace necesario que la causa no sea fallada de inmediato ya que el art. 170 CPC establece la necesidad de que el fallo contenga un razonamiento lógico (no se exige unanimidad, sino que mayoría absoluta, esto es, 2 contra 1).

37 Las normas de los acuerdos no se encuentran en el CPC sino que en el COT, arts. 72 y sgtes. (ver) los que establecen las siguientes reglas mínimas: 1. Solo pueden participar en el acuerdo los ministros que hubieren

participado en la vista de la causa, art. 75. si alguno de ellos ha fallecido o se encuentra inhabilitado por problemas de salud o destituido o jubilado, el legislador establece que en caso de enfermedad queda relevado de la obligación, art. 79, en los demás casos debe procederse nuevamente a la vista de la causa.

2. El acuerdo se adopta en secreto y por la mayoría absoluta de los votos

conforme al art. 72 y 81 COT. Se establecía que para la pena de muerte se requería unanimidad.

3. En materia penal si se produce un empate, se prefiere la opinión mas

favorable al reo, la que hará mayoría, art. 74 COT.

Durante la votación para producir el acuerdo puede producirse discordia de votos, sea por que hay un empate, sea porque todos tienen una posición distinta. En este caso en los asuntos civiles (art. 86 y 87 COT) debe votarse por separado cada opinión, excluyéndose la que reúna el menos número de sufragios y si no fuere posible ello (se mantiene la igualdad), será necesario integrar nuevos ministros manteniendo siempre el tribunal en número impar y se procederá nuevamente a la vista de la causa. En materia penal en caso de igualdad se prefiere la opinión mas favorable al reo (principio in dubio pro reo).

RECURSO DE APELACION EN MATERIA PENAL: I. TRAMITACIÓN EN EL ANTIGUO PROCESO PENAL: Los arts. 513 y sgtes. CPP regulan la tramitación del recurso de apelación en el antiguo proceso penal estableciendo las siguientes etapas: 1. Ingreso del expediente al tribunal superior jerárquico: etapa que se caracteriza porque en ella el secretario de la corte (secretaría criminal) se encarga de designarle un rol a la causa anotándola en un libro para su posterior seguimiento. 2. Admisibilidad del recurso: el art. 513 CPP establece que la corte se pronunciará en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, lo que consiste en revisar si la apelación se ha deducido en tiempo y forma. Si estima que no es admisible lo podrá declarar de inmediato o mandará traer los autos en relación sobre la admisibilidad del recurso. 3. Comparecencia de las partes (a.1): a diferencia de lo que ocurre en materia civil, en el antiguo proceso penal no se requería la comparecencia de las partes en segunda instancia, por lo que este no es un elemento de emplazamiento, así se desprende del art. 63 CPP que establece que la sanción para el caso de la no comparecencia es que las resoluciones que se dicten producen efectos respecto de la parte “revelde” desde el momento mismo en que se dicten, art. 63 CPP en relación al art. 200 CPC.

38 4. Observaciones de las partes: si se ha acogido a tramitación el recurso, el tribunal de alzada mantendrá el expediente en la secretaría de la corte por un plazo de 6 días continuos y fatales para que las partes formulen observaciones respecto de la sentencia de primera instancia, plazo que tiene la importancia de que dentro de él puedo el apelado adherirse a la apelación, art. 513 CPP. Este plazo de 6 días se otorga solo respecto de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, de ahí que se sostiene que solo en esos casos es probable adherirse a la apelación. 5. Vista al fiscal: una vez transcurrido el plazo de 6 días, el art. 401, 402 y 513 CPP establecen que el expediente debe pasar a manos del fiscal, quien en un plazo de 6 días ampliables de acuerdo al número de fojas del expediente debe emitir un informe que puede consistir en:

a) Recomendar que se confirme el fallo apelado. b) Que se derogue el fallo apelado. c) que se modifique el fallo apelado.

Incluso puede recomendar que se efectúen algunas diligencias probatorias. 6. De la opinión del fiscal se da traslado al reo cuando el informe del primero es perjudicial al reo: ello tiene por objeto que el reo pueda manifestar su opinión en contrario al informe emitido. 7. La prueba en segunda instancia: antes de notificarse el decreto de autos en relación pueden las partes acompañar documentos siempre que esos no hayan sido conocidos en primera instancia o que no se hayan podido proporcionar hasta la segunda instancia jurando que así es verdad. Absolución de posiciones: se puede citar a la contraria a absolver posiciones siempre y cuando las preguntas que se formulen sean distintas a las que se pudieran haber hecho en primera instancia. Como consecuencia de lo anterior en el caso de la prueba testimonial el legislador restringió aún mas la posibilidad de que se rinda en segunda instancia en materia penal ya que se requiere que se alegue de un hecho nuevo que tenga importancia para la resolución del conflicto y que se indique que la prueba testimonial que se ofrece no se ha podido rendir en primera instancia por causas ajenas a la voluntad de quien ofrece la prueba. 8. Vista de la causa: si alguna de las partes no tiene conocimiento del sumario, no podrá presenciar la relación y el art. 526 establece que el presidente de la sala podrá invitar a los abogados que extiendan sus alegatos a cualquier punto de hecho o de derecho que se encuentre comprendido en el proceso. Concluido los alegatos en un plazo máximo de 6 días ampliables a 20 cuando un ministro lo solicite, se deberá proceder a fallar el recurso. Tramite de la consulta: la consulta es un trámite que tiene lugar en aquellos casos en que el asunto debatido tiene un interés social comprometido, por lo que el legislar exige en esos casos que si alguna de las partes no apela se eleve el conocimiento del asunto igualmente al superior jerárquico para su revisión. Si este estima que el fallo no se ajusta a derecho, ordena que se retenga el conocimiento del asunto y que se proceda como si se hubiera apelado en tiempo y forma, art. 533 CPP.

39 En materia penal la consulta procede en los siguientes casos (a.1):

1. Cuando la sentencia imponga una pena de más de 1 año de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento o destierro.

2. Cuando el fallo aplique diversas penas que sumadas excedan de 1 año de privación o restricción de libertad.

3. Cuando el proceso verse sobre un delito que la ley señale pena aflictiva, aunque esta pena no le sea aplicable a la persona.

Tramitación de la consulta: art. 534 CPP. II. TRAMITACIÓN EN EL NUEVO PROCESO PENAL: El NPP establece un orden de las normas que se aplican en este caso:

1. Libro III, título III NCPP. 2. Libro III, título I NCPP 3. Disposiciones establecidas para lo dispuesto en el juicio oral, art.

361 NCPP. 4. Disposiciones del CPC.

Etapas en la tramitación del recurso: 1. Certificado del secretario del ingreso del expediente al tribunal: igual que lo que ocurría en el antiguo proceso penal. 2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso: a diferencia del procedimiento penal antiguo, aquí se da un plazo de 5 días para que las partes formulen los motivos por los cuales estiman que el recurso es inadmisible o se adhieran a la apelación. Vencido este plazo el tribunal se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, art. 361 y 382 NCPP. 3. Comparecencia de las partes en segunda instancia: no exige el NCPP que las partes comparezcan en segunda instancia manifestando su intención de hacerse parte, pero (a.1) establece la obligación de que el recurrente comparezca el día fijada para la vista de la causa ya que de lo contrario se sanciona con el abandono del recurso, art. 358 NCPP. La ausencia del recurrido no tiene sanción y no impide que se proceda a la vista de la causa. 4. Si el recurso es admisible el tribunal de alzada dictará una resolución fijando el día y la hora en que se procederá a la vista del recurso, art. 358. Respecto de la prueba en segunda instancia, no se contempla la posibilidad de que se rinda prueba alguna, art. 359, siendo conocido el recurso normalmente en sala de la corte de apelación que sea superior jerárquico del juez de garantía, estableciendo el art. 358 inc. final la obligación de fijar el día y la hora del la audiencia, poner la causa en tabla, la instalación del tribunal, el anuncio y los alegatos sin que se contemple el trámite de la relación, por lo que los abogados una vez efectuado el anuncio deberán proceder a alegar de inmediato, comenzando siempre por el recurrente. La sentencia deberá pronunciarse tan pronto concluyan los alegatos o un día y hora que se comunicará tan pronto terminen estos (alegatos).

40 Forma de terminar el recurso de apelación:

Se puede clasificar en medios normales y anormales y estos últimos en directos e indirectos.

1. Medio normal: se manifiesta en que la dictación de la resolución que resuelve el recurso de apelación supone necesariamente que el recurso ha sido declarado admisible en cuanto a sus requisitos formales y se ha llevado a efecto todo el procedimiento que establece la ley para que el tribunal de alzada resuelva el recurso constituyendo la forma natural de termino de todo recurso.

2. Medio anormal directo: aquel que pese a que el recurso se entablo en

tiempo y forma no llega el recurso a ser fallado por la corte de apelación respectiva, quien no alcanza a conocer la sentencia impugnada. estos son:

- La deserción del recurso

- La prescripción del recurso

- El desistimiento del recurso No se incluye la inadmisibilidad del recurso, por cuanto en ese caso el recurso de apelación nació muerto, toda vez que se entiende que no procedía su interposición ya sea porque la resolución no era apelable o porque el recurso no se hizo valer a tiempo.

3. Medios indirectos anormales: miran al término del proceso mismo donde se hizo valer el recurso, por lo que siendo la apelación accesoria al procedimiento, el término de este último trae consigo el término del recurso. Estos medios indirectos anormales se confunden con los equivalentes jurisdiccionales (ej: transacción).

Grados de competencia y fallo del tribunal de alzada (a.1):

El efecto devolutivo del recurso de apelación le otorga al tribunal de alzada la posibilidad de poder conocer el recurso, pero la competencia del este tribunal está enmarcada por la ley en lo que se denomina “grados de competencia”. Entre mas bajo sea el grado de competencia menor libertad tiene el tribunal de alzada para conocer y resolver del recurso incrementándose en forma directamente proporcional la posibilidad de que la sentencia definitiva de segunda instancia incurra en un vicio de ultra petita, por lo que puede ser casada o anulada. - Primer grado de conocimiento y fallo: se encuentra a propósito del juicio ordinario de mayor cuantía y es de común aplicación a todo recurso de apelación civil que no se trate o no haya sido pronunciado contra una resolución dictada en un procedimiento sumario o porque por remisión se aplique el procedimiento sumario. Aparece en el art. 170 N°6 en relación al art. 160 y 208 CPC.

- Art. 160: el tribunal tiene que actuar dentro de su competencia.

- Art. 170 n°6: La competencia del tribunal de alzada es que por RG el tribunal de alzada puede conocer y resolver todas las acciones y exepciones que contenga el fallo de primera instancia, salvo que la ley lo autorice expresamente a actuar más allá.

41 Exepciones:

a) Art. 208: se puede pronunciar el tribunal de alzada por aquellas cuestiones que se hayan ventilado en primera instancia que sin embargo, no aparezcan contenidas en la sentencia por ser incompatibles con las aceptadas.

b) El tribunal de alzada puede casar de oficio la sentencia de primera

instancia en el caso que aparezca de manifiesto un vicio, art. 776 CPC. Ejemplo: demandado deduce demanda reconvencional y el tribunal dicta sentencia sin decir nada de la demanda reconvencional.

- Segundo grado de competencia y fallo: se encuentra en el procedimiento sumario, art. 692 CPC que permite que el tribunal de alzada siempre y cuando así lo solicite el apelante (solicitud de parte) que a través del recurso de apelación se pueda pronunciar sobre todas aquellas cuestiones que se hayan debatido en primera instancia sean o no incompatibles con las aceptadas y aunque no hayan sido resueltas por la sentencia apelada. - Tercer grado de conocimiento y fallo: art. 527 CPP antiguo permite al tribunal de alzada pronunciarse no solo por sobre las cuestiones de hecho y de derecho sobre las cuales recayó el debate, sino que también aquellas que sean pertinentes y se encuentren comprendidas en la causa. Apelación en caso de existir pluralidad de partes: Cuando solo algunas de las partes interponen recurso de apelación, la sentencia del tribunal de alzada solo beneficia a aquellas partes que han interpuesto el recurso, por lo que la RG es que la sentencia del tribunal de alzada en materia civil no tiene un efecto expansivo. En materia penal la regla cambia, el art. 528 bis acogiendo el principio constitucional del in dubio pro reo permite extender solo las consecuencias penales mas favorables de la sentencia de segunda instancia a aquellos que no han apelado. Esta misma regla la contempla el NCPP en el art. 360 inc.2. Respecto de la forma de la sentencia si es confirmatoria, revocatoria o condenatoria:

- Sentencia confirmatoria: el art. 170 CPC y 500 CPP establecen que si se reúne en la sentencia de primera todos los requisitos, el fallo del tribunal de alzada deberá cumplir solo con los requisitos comunes a toda resolución judicial. Este fallo no contempla jurisprudencia alguna.

- Sentencia modificatoria: aquella en que el tribunal de alzada acoge

solo en parte el recurso de apelación.

- Sentencia revocatoria: aquella que acoge íntegramente el recurso de apelación y en este caso debe cumplir con todos los requisitos del art. 170 CPC, en cambio la modificatoria solo debe corregir el considerando que afecta.

42 Formas de terminar el recurso:

Deserción del recurso: se produce cuando no se han cumplido alguna de las formalidades que establece el legislador. En primera instancia se produce cuando habiéndose concedido la apelación en el solo efecto devolutivo, no se cumple con la obligación de dejar dentro de los siguientes 5 días el dinero para confeccionar las compulsas, art. 197 CPC, regla que también es aplicable al recurso de casación, art. 778 CPC (en este caso lo que se hace es que se presenta un escrito al tribunal de primera instancia, en que se solicita al secretario del tribunal que certifique el hecho de no haberse dejado el dinero de las compulsas y se decrete la deserción del recurso. En el antiguo proceso penal y en el NPP no constituye esta situación una causal de deserción, ello por cuanto, en el antiguo era el secretario del tribunal sobre el cual recae la obligación de confeccionar las compulsas y en el NPP, el art. 371 hace recaer en el tribunal la obligación de enviar las compulsas. En segunda instancia en los asuntos civiles constituye causal de deserción el que el apelante no se haga parte del recurso de apelación en el plazo de 5 días desde que ingresan los autos a la corte, art. 200 CPC. En el antiguo proceso penal, no existía la obligación de hacerse parte, por lo cual no se producía la deserción del recurso. En el NPP si bien es cierto no existe la obligación de hacerse parte del recurso, sí se consagra una causal de abandono del mismo cuando el recurrente no asiste a alegar el recurso el día fijado para la vista de la causa, art. 358 NPP. El efecto de la deserción es el término del recurso de apelación, el que no será fallado por la corte.

Desistimiento del recurso de apelación: Es un acto jurídico del apelante mediante el cual este da a conocer la voluntad de no proseguir con la tramitación del recurso de apelación. El legislador no regulo en forma orgánica el desistimiento y por el contrario muchas veces confunde este concepto con el de deserción, así por ejemplo: el art. 197 CPC señala que en el caso de no dejarse el dinero para las compulsas se tendrá al apelante “por desistido del recurso”, lo que claramente es un error, por cuanto estamos frente a un caso de deserción toda vez que se trata de una sanción por no cumplir una obligación procesal.

- Deserción: sanción procesal por no pagar las compulsas en el proceso.

- Desistimiento supone un acto voluntario de no seguir con el recurso. El art. 217 CPC se refiere a la posibilidad de adherirse a la apelación. En cuanto a la capacidad procesal para poder desistirse de un recurso no es necesario que el mandatario cuente con facultad especial del art. 7 inc.2 CPC, ya que ese art. solo se refiere al desistimiento anticipado de los recursos.

43 Efecto del desistimiento del recurso de apelación (art.354 NCPP): Trae consigo por RG la muerte del recurso de apelación y por ende la resolución va a quedar ejecutoriada siempre y cuando no se trate de aquellos casos en que por existir un interés público comprometido la ley establezca el trámite de la consulta. En cuanto al desistimiento mismo este puede ser: expreso o tácito.

- Expreso: cuando se presenta un escrito a la CA desistiéndose del recurso.

- Tácito: cuando habiéndose interpuesto el recurso no se cumple con las

cargas procesales ya que precisamente el legislador equivocadamente estima que se trata de un caso de desistimiento del recurso siendo que jurídicamente lo correcto es que el desistimiento debe ser siempre expreso.

La prescripción del recurso de apelación:

Es una sanción procesal que trae consigo la pérdida del recurso por la inactividad de las partes dentro del plazo que la ley establece, plazo que depende de la naturaleza de la resolución apelada.

- En materia civil se encuentra reglamentada la prescripción en el art. 211 CPC en relación al art. 779 que se refiere al recurso de casación.

- En el antiguo procedimiento penal no tenía aplicación la prescripción, porque las partes: recurrente y recurrido, no tenían que cumplir cargas u obligaciones procesales ya que no debían hacerse parte del recurso ni tampoco debía dejar dinero para las compulsas.

- En el NPP se contempla en el art. 358 una sanción que no es propiamente prescripción, sino mas bien una deserción del recurso y que consiste en que el apelante debe concurrir a apelar el recurso el día y la hora fijada por la corte.

Requisitos para que proceda la prescripción: 1. Inactividad de las partes: solo en las partes recae la obligación de

ejecutar todas aquellas diligencias necesarias para que la causa quede en estado de poder ser puesta en tabla; sin embargo, llegado a ese estado la demora que pueda producirse para ser incluida en la tabla, no trae consigo la prescripción del recurso ya que ello no depende de la voluntad de las partes, sino que la fecha en que la causa quedó en estado de ser puesta en tabla.

2. Que transcurra el plazo establecido por la ley de inactividad de las partes: este plazo se cuenta desde la última gestión útil que se realizo en el expediente, siendo gestión útil todas aquellas que tienen por objeto que el expediente quede en estado de ser visto por la corte. Este plazo de prescripción es de 3 meses respecto del recurso de apelación en contra de una sentencia definitiva y de 1 mes en el caso de los autos, decretos y sentencias interlocutorias. En este ultimo caso se presenta un problema de interpretación porque al no ser un plazo de días no se

44 interrumpe durante el feriado judicial, produciéndose el absurdo que durante ese período no se pueden presentar escritos, por lo que se produciría siempre la prescripción del recurso, por lo que este art. debe ser reformado, art. 66 en relación al 211 CPP.

3. Que exista solicitud de parte: en virtud del principio inquisitivo que se

encuentra absolutamente restringido en materia civil, no puede el tribunal decretar de oficio la prescripción.

Interrupción del plazo de prescripción: El art. 211 CPC establece que el plazo se interrumpe por cualquier gestión que tenga por objeto poner el recurso en estado de ser visto por la corte. Formulada la solicitud de prescripción, el tribunal puede resolver de plano, ello por cuanto los antecedentes cuentan en el mismo proceso, resolución que en el caso de acogerse la prescripción permite interponer el recurso de reposición dentro de tercero día fundándose en un error de hecho y además procede el recurso de apelación porque se trataría de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio o hace imposible su prosecución. Acogiendo la prescripción se produce el término del recurso de apelación por lo que no se obtiene un pronunciamiento de la corte.

45

RECURSO DE HECHO Este recurso se encuentra estrechamente emparentado con el recurso de apelación ya que precisamente vela porque el recurso de apelación sea acogido a tramitación en los casos y efectos que la ley establece. Se encuentra reglamentado en los arts. 193 y 203 al 206 CPC y art. 62 CPP antiguo. Se define como el acto jurídico procesal de parte que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico con el objeto de solicitarle que enmiende conforme a derecho, la resolución pronunciada por el inferior respecto al otorgamiento o denegación del recurso de apelación. Características:

1. Recurso extraordinario: procede solo en contra de determinadas resoluciones y por las causales que establece la ley.

2. Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico. 3. Emana de las facultades jurisdiccionales del tribunal.

Clasificación:

1. Verdadero recurso de hecho o propiamente tal: procede cuando el tribunal de primera instancia no ha concedido a tramitación el recurso de apelación.

2. Falso recurso de hecho: procede en 3 casos: - Cuando concede a tramitación el recurso de apelación siendo éste

improcedente.

- Se concedió la apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haber sido en ambos efectos.

- Se concede en ambos efectos cuando se debió haber concedido en un solo efecto.

Tramitación verdadero recurso de hecho (Art. 203 CPC): Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico del que deniega la apelación, siendo la parte agraviada y titular del recurso aquella que interpuso la apelación y le fue denegada. Para interponerlo se requiere que se acompañe un escrito en que conste que quien lo interpone tiene poder en la causa, fecha de la resolución contra la cual se apela, copia del recurso de apelación interpuesto y fecha de la resolución que lo denegó. Para estos efectos se confecciona un escrito en el cual se solicita al tribunal que el secretario certifique al pie del mismo la efectividad o los hechos antes indicados y estampado el certificado respectivo se devuelve el escrito. El legislador establece que el plazo para interponer este verdadero recurso de hecho es de 5 días contados desde la fecha en que se notificó la resolución que no acogió el recurso de apelación (por el tribunal de primera instancia). Interpuesto el recurso en la CA respectiva y habiéndose cumplido con el haber acompañado el certificado en que consta la representación para actuar por el recurrente y la fecha de la notificación de la resolución que denegó

46 la apelación, el tribunal de alzada ordenará que el tribunal recurrido informe los motivos por los cuales no concedió el recurso de apelación, art. 204 CPC. Este precepto no indica el plazo en que el tribunal inferior deberá evacuar su informe, sin embargo, en la práctica el plazo es de 8 días. Así mismo el tribunal de alzada puede ordenar que se remitan los originales del expediente. Por ultimo puede a petición de parte decretar ONI, lo que constituye un elemento importante por cuanto el falso R. de hecho no permite esta solicitud, art. 204 CPC. Luego el tribunal dicta la resolución autos en relación, lo que al tener de las ultimas modificaciones legales resulta contradictorio, por cuanto la RG es que solo se escuchen alegatos cuando la apelación recae solo sobre una sentencia definitiva, ya que en los demás casos solo procede el alegato cuando es ofrecido en el escrito que se hace parte del recurso. Frente a este recurso el tribunal puede adoptar 2 resoluciones:

1. Acoger el R. de hecho: en cuyo caso ordenará que el inferior remita el expediente y le dará la tramitación que corresponda. En este caso todo lo actuado con posterioridad a la resolución que denegó la resolución y que se vincule con esa resolución adolece de nulidad.

2. Denegar el R. de hecho: en este caso la resolución contra la cual se había interpuesto la apelación queda ejecutoriada, art. 205 CPC.

Tramitación falso R. de hecho (art. 196 CPC): Se caracteriza porque se interpone ante el superior jerárquico del que dicto una resolución concediendo una apelación improcedente, concediendo una apelación en ambos efectos cuando debió ser en el solo efecto devolutivo o por haberla concedido en el solo efecto devolutivo debiendo haber sido en ambos efectos. El plazo para interponer en este caso el R. es de 5 días, pero el art. 196 nada dice desde cuando se computa el plazo, por lo que debe entenderse que empieza a correr desde el ingreso del recurso de apelación a la corte, diferencia sustancial con el verdadero R. de hecho, cuyo plazo empieza correr desde la notificación de la resolución que en primera instancia deniega el recurso. Lo anterior se debe a que en el caso del falso R. de hecho, el art. 196 se remite al 200 que es el que regula la oportunidad para hacerse parte en la CA respectiva. En virtud del art. 196 la parte agraviada por alguno de los presupuestos antes descritos pueden interponer un R. de hecho sin perjuicio de poder reponer dicha resolución ante el tribunal inferior jerárquico. Tramitación propiamente tal de este recurso: No es necesario acompañar un certificado en que conste el mandato de quien interpone el recurso. Además no aparece contemplada la posibilidad de que se oficie al tribunal de primera instancia para que este informe los motivos de porque concedió la apelación de esa forma y no procede el otorgar ONI, ello por cuanto el art. 196 no lo contempla y por ende como rige el principio de la pasividad del tribunal, este no puede actuar de oficio sino en los casos que la ley lo establece, tampoco es posible extender una norma que se refiera al verdadero R. de hecho a lo dispuesto en el art. 196, ya que las normas de los recursos son de interpretación restringida.

47 El tribunal de alzada puede optar por 2 posibilidades: 1. Acoger el recurso: si este se ha interpuesto porque lo que se reclamaba era que la apelación era improcedente, la resolución de primera instancia quedará ejecutoriada. Si por el contrario lo que se reclamó fueron los efectos en que se otorgo el recurso, ello trae consigo la nulidad de lo actuado en primera instancia. Si la apelación debió haber sido acogida a tramitación en ambos efectos Además el art. 196 permite que el tribunal de alzada pese a no haberse interpuesto el R. de hecho, pueda declarar la improcedencia del R. de apelación cuando la resolución no fuere apelable, pero jamás podrá modificar los efectos ñeque fue concedido el recurso, lo que solo podrán ser atacados a través del falso R. de hecho. En materia penal: . En el antiguo proceso: se regulaba el R. de hecho en el art. 62 CPP en relación al art. 196 CPC y consistía en que podía interponerse este recurso para que el tribunal de alzada determinara si era o no procedente la interposición del R. de apelación y los efectos en que debía otorgarse, por lo que no distingue entre verdadero o falso R. de hecho. Además no se contemplaba un plazo expreso para su interposición, por lo que se aplicaba el art. 55 CPP que establecía un plazo común de 5 días para todos aquellos recursos que no contemplaran una regla especial diversa, plazo que se contaba desde la notificación de la resolución que denegaba o concedía el R. apelación a tramitación. En cuanto a las facultades del tribunal de alzada este podía pedir informes al juez recurrido y que este R. se veía en cuenta. . En el NPP: el art. 396 regula el recurso, pudiendo destacarse lo siguiente:

1. El plazo para interponerlo es de 3 días contados desde que se notifica la resolución impugnada.

2. EL tribunal de alzada debe pedirle al inferior que le remita copia de la resolución impugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el R. de hecho.

3. El recurso se ve en cuenta (sin alegatos). 4. Si se acoge el R. de hecho en aquellos casos en que no se había

concedido apelación, la corte retendrá los antecedentes para fallar el R. de apelación.

Materia civil:

Verdadero recurso de hecho Falso recurso de hecho Procede otorgar ONI (a petición de parte)

No procede otorgar ONI

Plazo: 5 días desde que se notifica la resolución que no acogió el recurso.

Plazo: 5 días desde que el recurso ingresa a la corte.

El tribunal de alzada pide informe al inferior para que informe los motivos de no conceder el recurso.

No se contempla.

48 RECURSO DE PROTECCION

Art. 20 const. y auto acordado de la corte suprema que se encuentra en el apéndice del CPC. Definición: “es una acción de carácter constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores de justicia a fin de solicitarle que se adopten inmediatamente las providencias que se juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección frente a un acto u omisión ilegal o arbitraria que signifique una privación, perturbación o amenaza al legitimo ejercicio de las garantías y derechos que la constitución establece sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante los tribunales correspondientes. Características de este recurso: 1. Es una acción constitucional y no un recurso, es decir, no tiene por

objeto impugnar una resolución judicial, sino que lo que se persigue es que se ponga en movimiento la jurisdicción a fin de conocer una acción u omisión arbitraria o ilegal.

2. Es una acción cautelar, vale decir, lo que se persigue es que la corte

adopte medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho, dejando a salvo el ejercicio de los demás derechos por la vía ordinaria, así por ejemplo: si un acto me ha provocado una perturbación en el legítimo ejercicio de mi derecho de propiedad, no impide que después yo alegue indemnización de perjuicios.

3. Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades

conservadoras. 4. La acción de protección solo sirve para proteger los derechos y garantías

de la constitución específicamente señalados en el art. 20. 5. Es conocido en sala en primera instancia por la corte de apelaciones y en

segunda instancia por la corte suprema también en sala. 6. Teóricamente es un recurso informal porque puede ser interpuesto no solo

por el afectado, sino que incluso por cualquier persona a nombre del afectado, aún sin mandato especial, pudiendo interponerse incluso por telégrafo o telex.

7. El procedimiento para su conocimiento y fallo es concentrado e

inquisitivo. 8. El fallo de este recurso produce cosa juzgada formal, es decir, que las

medidas que se adopten en el recurso no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Sujeto activo en el recurso de protección: Comprende a las personas naturales y jurídicas y a entidades o grupos de personas que carecen de personalidad jurídica como comunidades, asociaciones o agrupaciones. Ejemplo: centro de alumnos, de padres.

49 Cabe hacer presente que en materia del recurso de protección no es necesario constituir patrocinio y poder. La Corte suprema ha fallado que en el recurso de protección pueden intervenir terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes, debiendo en todo caso sujetarse a las normas que establece el CPC. Sujeto pasivo: Comprende a los órganos del estado y en general a cualquier persona o entidad que en concepto del recurrente es el autor de un acto u omisión ilegal o arbitraria. La jurisprudencia exige que al momento de interponer el recurso debe identificarse claramente quien es el agresor, sino el recurso va a ser declarado inadmisible. ¿Se puede interponer un recurso de protección en contra de la contraloría por tomar razón de un decreto? La toma de razón persigue velar por la legalidad de los actos administrativos, por lo tanto, no puede haber ilegalidad por parte de la contraloría. Tribunal competente: . En primera instancia es competente la corte de apelación de la jurisdicción respectiva en que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal. . En segunda instancia y por la vía de la apelación va a conocer una sala de la corte suprema. La corte de apelación resuelve el recurso en sala y previa vista de la causa (autos en relación: hay alegatos). La corte suprema ve en cuenta (sin alegatos) la apelación del fallo del recurso de protección, salvo 2 casos:

1. Cuando la sala estima conveniente traer los autos en relación. 2. Cuando se solicita con fundamento plausible.

En ambos casos la apelación del recurso de protección se verá en previa vista de la causa. Plazo para interponer el recurso: De acuerdo al n°1 del auto acordado es un plazo fatal de 15 días hábiles contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o dependiendo de su naturaleza, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos. Este plazo es de días continuos, legal, fatal, improrrogable y no ampliable. Para los efectos de computar el plazo se pueden distinguir las siguientes situaciones:

- Si se trata de un hecho material: el plazo se cuenta desde la ejecución del acto arbitrario. Si la perturbación (hecho material) es de carácter permanente el plazo para interponer el recurso se cuenta desde que se comete el ultimo de dichos actos.

50 - Actos jurídicos que se ponen en conocimiento mediante su publicación o

notificación: el plazo se cuenta desde la fecha de la publicación o notificación.

- Actos jurídicos que no se notifican o publican: el plazo comienza a correr desde que el afectado tuvo conocimiento de ellos, lo que deberá acreditarlo.

Tramitación recurso: Hay que distinguir en primera y segunda instancia. Tramitación en primera instancia: 1. Presentación del recurso: puede ser presentado por escrito en papel simple y aún por telégrafo o teles (teléfono, mail, etc.) Idealmente el escrito en que se presenta el recurso de protección debería reunir los siguientes elementos:

a) La designación del tribunal ante el cual se entabla, esto es, corte de apelación respectiva.

b) La individualización del afectado y de la persona con capacidad para comparecer en juicio que lo interpone en su nombre, aún cuando no tenga para ello mandato especial.

c) El escrito donde se presenta el recurso debe individualizar a la gente que ha realizado la acción o incurrido en la omisión ilegal o arbitraria si se supiere quien es (el escrito se presenta en la secretaría de la corte de apelación respectiva, que es aquella en que se cometió el acto ilegal o arbitrario).

d) La indicación de los hechos que importen la acción u omisión arbitraria.

e) La forma de cómo los hechos importan la amenaza, perturbación o privación de un derecho.

f) indicar el derecho constitucional pertinente que se ha vulnerado en su legítimo ejercicio.

g) Las medidas que en concepto del recurrente son necesarias de adoptar por la corte de apelación para reestablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no revisten el carácter obligatorio para la corte (la corte puede o no adoptar esas medidas).

2. Examen de admisibilidad: consiste en que presentado el recurso de protección, la corte de apelación va a examinar en cuenta si el recurso ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación. Si en la opinión unánime de los integrantes de la sala se estima que el recurso ha sido presentado en forma extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo va a declarar inadmisible por resolución someramente fundada, la que no es susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo tribunal y dentro del plazo de 3 días (también cabe el recurso de queja).

3. Informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitación, la corte pedirá un informe por la vía mas rápida a la persona, funcionario o autoridad que, según el recurrente o en concepto del tribunal, son los causantes del acto u omisión ilegal o arbitraria, requiriendo al obligado a informar que remita al

51 tribunal todos los antecedentes que obren en su poder respecto del asunto que ha motivado el recurso. Los oficios que se envían requiriendo el informe se van a despachar en forma directa por correo o telégrafo. La corte al solicitar el informe fija un plazo breve y perentorio para que este se emita y en caso de que no se evacue dicho informe, la corte puede imponer alguna de las sanciones que contempla el n°15 del auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección (apéndice CPC). En el informe se deberá hacer una relación de todos los hechos que motivan el recurso conforme a la versión del informante y en la práctica el informante a través del informe efectúa su defensa señalando todos los argumentos que en su concepto hacen que el recurso debiera ser rechazado. Por el hecho de informar el informante o autoridad no se convierte en parte del recurso, para ello lo debe solicitar expresamente al momento de informar (n°5 del auto acordado). 4. La prueba del recurso de protección: no se contempla en el recurso de protección un término probatorio, pero nada impide que se pueda rendir prueba desde su interposición hasta la vista de la causa. La corte de apelación para el mejor acierto del fallo puede decretar todas las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La corte apreciara de acuerdo a las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen a la presentación del recurso y los que se agreguen durante su tramitación. 5. Orden de no innovar: en el recurso de protección se contempla también la posibilidad de que el tribunal cuando lo estime conveniente puede decretar una orden de no innovar (n°3 del auto acordado). La ONI en este caso persigue que la corte antes de fallar el fondo del recurso, paralice los efectos del acto u omisión ilegal o arbitraria (en la practica conviene solicitar siempre la ONI, de lo contrario la corte no lo concede). 6. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa: recibido el informe el tribunal dictará la resolución “autos en relación”, ordenando que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del día subsiguiente previo sorteo en las corte de apelación de mas de una sala. En la corte de apelación y en la corte suprema cuando el recurso se traiga en relación, la suspensión de la vista de la causa procede por una sola vez a petición a petición del recurrente y solo cuando la petición es muy calificada a solicitud del funcionario recurrido. La suspensión de la vista de la causa por acuerdo entre las partes no procede. Los alegatos de los abogados duran media hora por cada parte.

7. Fallo del recurso: la corte de apelación puede fallar el recurso acogiéndolo o rechazándolo. Lo acogerá cuando a través de los antecedentes se haya logrado demostrar que hubo una acción u omisión ilegal o arbitraria que ha provocado una perturbación, amenaza o privación del legítimo ejercicio de un derecho constitucional de los mencionados en el art. 20 const. La corte de apelación al acoger el recurso de protección debe disponer las medidas necesarias para dar debida protección al afectado y reestablecer el imperio del derecho. La corte lo rechazará cuando no se logre acreditar los elementos antes señalados.

52 La sentencia que se pronuncia en los tribunales colegiados conociendo el recurso de protección tiene naturaleza jurídica de una sentencia definitiva (n°5 auto acordado). Esta sentencia se puede notificar personalmente o por el estado diario (n°6 auto acordado). En la practica se notifica por el estado diario. En contra de la sentencia pronunciada por la corte de apelación, ya sea que acoja el recurso o lo rechace, el procedente el recurso de apelación ante la corte suprema (n°5 auto acordado), en cambio la resolución de la corte que declara inadmisible el recurso de protección es solo susceptible de reposición, aún cuando el art. 5 del auto acordado señale que también es procedente el recurso de apelación. En la practica en contra de la resolución que declara inadmisible el recurso de protección se ha estimado procedente también el recurso de queja (corte suprema), recurso que se previa vista de la causa (hay alegatos), no así el recurso de apelación en que no hay alegatos. El recurso de apelación debe interponerse en el plazo fatal de 5 días hábiles contados desde la notificación del fallo del recurso de protección a la parte que entabla el recurso de apelación y debe contener fundamentos de hecho y de d° y peticiones concretas que se formulan al tribunal (n°6 auto acordado). Si la apelación se interpone fuera de plazo o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal la declarará inadmisible. Tramitación en segunda instancia: Interpuesto el recurso de apelación y declarado este admisible, deberán elevarse los autos a la corte suprema. Recibidos los autos en la corte suprema el presidente del tribunal ordenará “dar cuenta” preferente del recurso a la sala que corresponda de acuerdo a la distribución geográfica que se ha efectuado en entre ellas para su funcionamiento ordinario y extraordinario según la corte de apelación de la cual procede le recurso de apelación. El recurso de apelación se ve en cuenta en la corte suprema y no previa vista de la causa, a menos que la sala estime conveniente escuchar alegatos o se le solicite con fundamento plausible. En estos casos la sala ordenará traer los autos en relación para oír los alegatos de los abogados y deberá agregarse extraordinariamente el recurso a la tabla de la sala respectiva (n°7 auto acordado). *en primera instancia el recurso se ve previa vista de la causa y en segunda instancia se ve en cuenta. La corte suprema para entrar a conocer del asunto puede decretar todas las medidas que estime convenientes. Las resoluciones que se dicten en segunda instancia se notifican por el estado diario. Efectos que produce el fallo del recurso de protección: Produce 2 efectos:

- cosa juzgada sustancial

- cosa juzgada formal

53 1. el fallo del recurso de protección produce cosa juzgada substancial

respecto de los recursos de protección que con posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho constitucional.

2. el fallo del recurso de protección produce cosa juzgada formal dado el carácter cautelar o de emergencia de este ya que lo que se persigue es adoptar medidas urgentes para reestablecer el imperio del derecho y dado este carácter nada impide que con posterioridad se puedan intentar diferentes acciones a través de los procedimientos ordinarios para el lato y acabado conocimiento del asunto, ejemplo: acción de indemnización de perjuicios.

El cumplimiento del fallo del recurso de protección se produce una vez que este se encuentra firme y ejecutoriado. Para estos efectos la corte de apelaciones comunicará lo resuelto a la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso de protección por cualquier medio, incluso telegráficamente. De acuerdo al n°15 del auto acordado de la corte suprema si la persona o autoridad se niega a cumplir el fallo se le aplicará alguna de las medidas de apremio que el mismo n° 15 establece, tales como:

- amonestación privada

- censura por escrito

- multa a beneficio fiscal

- suspensión de funciones

Todas estas sanciones son sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede corresponder (delito de desacato).

54 RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

Esta reglamentado en el art. 21 const., en los arts. 306 a 317 C procedimiento penal y en el auto acordado de 1932 de la corte suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo. Paralelamente en el NCProcesalP se regula en su art. 95 el denominado amparo ante el juez de garantía. El recurso de amparo tiene su fuente permanente en la const. y en el auto acordado, el CPC no afecta en absoluto las normas vigentes sobre la materia y confiere a toda persona el d° a recurrir al juez de garantía para que examine la legalidad de una privación de libertad de origen no jurisdiccional que ella u otra persona están experimentando y para que reúna las condiciones en que tal privación de libertad se verifica. Hoy en día en el NPP si la privación es de origen no jurisdiccional hay que recurrir al juez de garantía, pero si la privación de libertad tiene su origen en una resolución judicial decretada por cualquier tribunal hay que aplicar los medios procesales: recurso de apelación y recurso de amparo el cual se interpone ante la corte de apelación respectiva (art. 21 const.). Si la privación de libertad se debe a una resolución judicial la vía de impugnación la constituyen los medios procesales que correspondan (ejemplo: recurso de apelación) sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 const.: que queda plenamente vigente la formativa constitucional sobre la materia. ¿Es el amparo de la const. el que se consagra en el art. 95? (pp) NO, porque el art. 95 consagra una acción que tiene por objeto dar adecuada garantía de los derechos de las personas en que las privaciones de libertad de origen jurisdiccional quedan fuera del alcance de esta const. Conclusiones: 1. el recurso de amparo que tiene su fuente en el art. 21 const. continúa

rigiendo plenamente tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal.

2. la acción de amparo del art. 95 CprocedimientoP solo tiene aplicación en el nuevo sistema respecto de actos que importen una privación de libertad que no tenga su origen en una resolución judicial, siendo conocida en única instancia por el juez de garantía competente.

Recurso de amparo: “es una acción de carácter constitucional que cualquier persona pueda interponer ante los tribunales superiores de justicia a fin que se adopten inmediatamente las providencias necesarias para reestablecer el imperio del d° y asegurar la debida protección al afectado dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe privación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual. Clasificación: 1. Hay un recurso de amparo destinado a la protección de la libertad personal

y uno destinado a la protección de la seguridad individual.

2. Recurso de amparo preventivo y correctivo. - Preventivo: tiene por objeto poner termino o modificar otra acción u

omisión ilegal o arbitraria que sin haberse llegado a constituir en un arraigo, arresto, detención o prisión importe otra perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad individual.

55 - Correctivo: persigue poner término o modificar toda acción u omisión

que importe una privación de libertad personal y seguridad individual. Características recurso de amparo: 1. Es una acción constitucional y no un recurso porque no se reclama de una

resolución judicial, sino que de una privación de libertad ilegal o arbitraria, pero el recurso de amparo también procede de resoluciones judiciales dictadas dentro de un proceso como ocurre con las órdenes de detención y prisión preventiva. En ese caso, el amparo pasa a ser un recurso procesal, en los demás casos pasa a ser una acción constitucional.

2. Acción cautelar: lo que se persigue es que se adopten las medidas necesarias para poner término a la perturbación, privación o amenaza y reestablecer el imperio del d°.

3. Corresponde al ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales

superiores. 4. Solo sirve para la protección de la garantía constitucional de la libertad

personal y seguridad individual. 5. Acción de d° público y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio que

después de interpuesto se pueda desistir.

6. Puede ser preventivo y correctivo. 7. No tiene plazo para su interposición, pudiendo ser deducido en cualquier

tiempo mientras subsista la privación, perturbación, amenaza a la libertad personal o seguridad individual, y siempre que no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolución que hubiere dispuesto la detención, prisión preventiva o arraigo ilegal. (el que no tenga plazo es una característica propia de este recurso). Si antes de interponer el recurso la privación de libertad termina, el recurso no es procedente. En el Recurso de Protección existe plazo en el recurso de amparo existe una oportunidad para presentarlo.

8. Es conocido en sala por la corte de apelación respectiva, y en segunda

instancia por al corte suprema también es conocido en sala (segunda o tercera sala).

9. Al igual que el recurso de protección es un recurso informal ya que puede interponerse no sólo por el afectado, sino por cualquier persona a su nombre capaz de comparecer en juicio, aún por telégrafo o telex (éste requisito honesta en al norma porque un incapaz puede interponer el recurso de amparo en su nombre, y un menor de edad también lo puede interponer a favor de su padre).

10. El procedimiento es concentrado (breve y sumario). 11. El fallo que resuelve el recurso de amparo produce cosa juzgada formal,

porque el contenido del fallo puede ser modificado durante el curso del proceso a través de una resolución judicial cuando se den los supuestos que la ley exige para su dictación.

56 Contenido de la acción de Amparo: La acción de amparo tiene por objeto dar protección a la garantía constitucional de la libertad personal y seguridad individual del art. 19 nº 7 de la const. . Seguridad individual es un concepto complementario de la libertad personal, es lo que necesita ésta última para ser una garantía. . Libertad personal, es la libertad de movimiento de trasladarse de un lugar a otro. La causa del recurso de amparo, es obtener protección al afectado frente a cualquier acción u omisión ilegal o arbitraria que importe una amenaza, privación o perturbación de la libertad personal, y seguridad individual. * Art. 19 nº 26 const.: el legislador no puede establecer cargas al ejercicio del un derecho. Este art. Es un límite al constituyente, y al legislador, Si se pone alguna traba a los derechos a través de una ley, ésta será inconstitucional. El art. 306.CPC establece causales específicas pero no taxativas, a saber:

1. Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión emanada da una autoridad que no tenga facultad de disponerlo, ejemplo: orden de detención emanada de un miembro de la junta de vecinos (no tiene facultad).

2. Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida, fuera de los casos previstos en la ley, ejemplo, error en la interpretación de la ley, el órgano tiene facultad pero la dicta por un error en la interpretación.

3. Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión, declarada con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el CPP.

4. Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión, dictada o expedida, sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen. En la práctica es la causal que más se usa (la resolución no tiene mérito para su dictación).

5. Cualquier demora del tribunal en tomar la declaración indagatoria al detenido dentro de las 24 horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposición, art.314. CPP.

Estas son las causales, pero cualquier acto arbitrario o ilegal más allá de la libertad individual, y de la seguridad personal hace procedente el recurso.

Sujeto Activo del Recurso de Amparo:

El art. 21 de la const. señala que el sujeto activo es todo individuo y por lo tanto, comprende solo a las personas naturales, y no a las jurídicas o a entidades o grupos de personas que carecen de dicha personalidad jurídica, como las asociaciones, comunidades, a diferencia del recurso de protección en que el sujeto activo es mucho más amplio. 1. El recurso de amparo puede ser interpuesto por el propio interesado, art.

307 CPP: el propio interesado es el afectado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, a éste afectado que interpone el recurso no se le puede exigir ningún tipo de requisito de capacidad o Ius Postulanti, precisamente por la importancia que reviste la garantía constitucional en juego, ejemplo, un incapaz puede interponer un recurso en su favor.

57 El art. 2 de la ley 18.120, exime al recurso de amparo de la obligación de constituir patrocinio y poder.

2. Según el art. 307 CPP el recurso también puede ser deducido “en nombre del

interesado por cualquier persona capaz recomparecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial”, esto tiene por objeto ampliar el ejercicio de la garantía constitucional a todos los habitantes de la república, posibilitando que cualquier persona pueda interponer un recurso de amparo a favor de otra. Según algunos autores ésta norma sería inconstitucional, porque el art. 24 const. Señala que se puede recurrir “por cualquiera” sin establecer ningún requisito de capacidad respecto de quién interpone el recurso de amparo a favor de otro, por lo tanto en opinión de éstos autores, el art. 307 CPP, es ésta parte sería inconstitucional, por violar la norma del art. 19 nº 26 const.

Sujeto Pasivo del Recurso de Amparo: La acción de amparo al igual que la de protección, se dirige contra el estado y frente al agresor, si se lo conoce. No es requisito individualizar al funcionario agresor o en general a quién cometió el hecho o quién motivó el recurso. El autor del acto ilegal o arbitrario, puede ser un particular, una autoridad administrativa e incluso puede deducirse éste contra resoluciones judiciales que ordenen una detención, prisión preventiva o arraigo sin que concurran los requisitos legales para la dictación de esas resoluciones. El recurso no procede cuando las órdenes de detención, prisión o arraigo provengan de la corte de apelación, de acuerdo a la historia fidedigna de la regulación del recurso de amparo. Tampoco podría deducirse el recurso cuando la privación de la libertad hubiere sido impuesta como pena por la autoridad competente, art. 315 CPP. Tribunal Competente para conocer el recurso: Según el art. 66 nº 4 COT y 307 CPP, el tribunal competente para conocer del recurso en primera instancia es la corte de apelación, la cual conoce en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación es en contra de la resolución que se pronuncie acerca de la resolución del recurso de amparo, corresponde a la corte suprema. La corte suprema conoce de la apelación en previa vista de la causa por la segunda sala o sala penal, si al apelación es deducida en contra de sentencias dictadazas en los recursos de amparo interpuestos en causas criminales por ejemplo un intendente o gobernador decreta el arraigo de una persona. Art.307 CPP señala que el recurso de amparo será conocido por al corte de apelación respectiva; aquella que tiene cualquier factor de conexión con la situación de privación de libertad (corte de apelación de Punta Arena, La Serena o Santiago).

58 La corte de apelación respectiva será:

1. La CA del territorio jurisdiccional en que se dicto la orden de detención, prisión o arraigo arbitraria.

2. La CA del territorio jurisdiccional en que se cumplió la orden de detención, prisión o arraigo arbitraria.

3. La CA donde se encontrare el detenido. 4. La CA del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna orden

pero el sujeto hubiere sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su libertad personal o seguridad individual. Ejemplo: seguimiento (R. Amparo preventivo).

Plazo para interponer el recurso de amparo: A diferencia del R. De protección, el R. De amparo no tiene plazo para su interposición sino que tiene una oportunidad (A.1): Mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de una orden de detención, prisión o arraigo arbitrario en caso de no haberse cumplido. Mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado si se hubiere cumplido la orden. Mientras persistan las acciones u omisiones ilegales que atenten en contra de la libertad personal o seguridad individual si ellas no emanan de una orden de la autoridad (acto de hostigamiento o seguimiento). En general el R. De amparo precluirá cuando se termine cualquiera de las situaciones nombradas recién. Causales por las que precluye la facultad del R. De amparo: 1. Si el afectado hubiere recuperado su libertad con anterioridad a la

interposición del recurso. En caso de haberse recuperado su libertad con posterioridad a la interposición del recurso no procede que se rechace el recurso de amparo, art. 313 bis CPP (porque la CA debe investigar porque se produjo la detención arbitraria).

2. Si la resolución que ordena la prisión, detención o arraigo hubiere sido

confirmada por la CA, art. 315 CPP. 3. Si el recurso se dedujere contra una privación de libertad impuesta como

pena por la autoridad competente, art. 315 CPP. 4. Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolución

que ordenó la detención, prisión o arraigo arbitrario por la incompatibilidad que establece el art. 306 CPP (a.1).

El R. de amparo es incompatible con cualquier otro recurso ordinario o extraordinario (si interpongo cualquier recurso precluye la oportunidad para interponer posteriormente un recurso de amparo, pero si interpongo un recurso de amparo primero, después sí puedo interponer otro recurso). ¿Si yo interpongo un recurso de apelación y al día siguiente me desisto puedo interponer un R. de amparo después? NO, porque basta que el afectado haya deducido un recurso para que el recurso de amparo precluya y por ende no importa que se haya desistido del recurso anterior.

59 Tramitación recurso de amparo: I. Tramitación en primera instancia (CA): 1. Presentación del recurso: el R. de amparo no requiere mayores solemnidades para su interposición. No requiere patrocinio y poder de acuerdo al art. 307 CPP, puede interponerse por telégrafo. Nuestra jurisprudencia ha aceptado que el R. de amparo puede interponerse ante la CA respectiva por telégrafo, télex, fax y aún telefónicamente y por otra parte el recurso puede ser interpuesto no solo por el afectado sino también por cualquier persona a su nombre sin necesidad de mandato especial para ello. Lo ideal es que el escrito en que se presente el R. de amparo contemple los siguientes requisitos:

1. Designación del tribunal ante quien se entabla el recurso (CA respectiva).

2. Individualización del afectado y de la persona que comparece en su nombre.

3. Individualización del agente que ha incurrido en la acción u omisión arbitraria o ilegal si se conoce.

4. La indicación de los hechos que configuran la acción u omisión arbitraria.

5. La forma como los hechos constituyen una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual.

6. Indicación de las medidas que sería procedente adoptar por la CA para reestablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no son obligatorias para la CA.

* El n° 3 y 4 son los requisitos básicos del recurso de amparo. Presentado el recurso de amparo, el secretario de la CA respectiva, consignará el día y la hora que llegue a su oficina la solicitud, telex o llamado telefónico en que se deduce el recurso. Luego el secretario pone la solicitud de amparo en poder del relator para que de cuenta al tribunal. El tribunal procederá en esa cuenta a hacer un examen de admisibilidad del recurso pudiendo declararlo inadmisible si estima que es incompetente para conocer del recurso o si establece que se han deducido otros recursos en contra de la orden de detención, arraigo o prisión. Si se estima admisible el recurso, la CA ordena pedir datos e informes que estime necesarios para determinar la existencia o no de la amenaza, perturbación o privación de libertad personal o seguridad individual denunciada. Llegado el informe el presidente de la sala ordenará su agregación al expediente y traerá los autos en relación y se procederá al sorteo de la sala. En la sala sorteada se radica la tramitación y conocimiento del recurso. 2. Informe: presentado el recurso y admitido a tramitación, la corte de apelación pedirá informe por la vía que estime mas rápida a la autoridad o persona a quien se atribuye la privación, perturbación o amenaza de la libertad personal o seguridad individual. La vía más rápida de a acuerdo al auto acordado es por télex, telégrafo e incluso telefónicamente. En este caso en el expediente se debe dejar constancia del día y la hora en que se solicito el informe.

60 3. Plazo para informar: (la autoridad) la corte de apelación al solicitar el informe le fija un plazo perentorio y breve para informar, plazo que incluso puede ser de horas porque esta en juego la libertad de la persona. La autoridad o funcionario al evacuar el informe debe hacer una relación de los hechos conforme a su versión. El hecho de informar no convierte al informante en parte del recurso, si el quiere ser parte del recurso debe solicitarlo expresamente. 4. Prueba del R. de amparo: no se contempla un término probatorio, pero eso no es obstáculo para que se pueda rendir prueba desde el momento de la interposición del recurso hasta antes de la vista de la causa. Los medios de prueba que se usaran son la prueba documental y la confesión espontánea, que del recurrido emana del informe y del recurrente emana del escrito. 5. ONI: consiste en la paralización de los efectos de la resolución impugnada por la interposición del recurso y que implica que se le solicite al tribunal que va a conocer del recurso que paralice o suspenda el cumplimiento de la resolución que se esta impugnando. En el R. de amparo no se contempla expresamente la concesión de una ONI, pero en la práctica sí se puede solicitar por el carácter cautelar del recurso de amparo. 6. Durante la tramitación del recurso de amparo la corte puede adoptar 2 medidas especiales:

1. Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar en que se encuentra el detenido o preso, art. 309 CPP.

2. Disponer que el detenido o preso sea traído a su presencia. De esto emana la palabra “Habeos hábeas”, art. 310 CPP.

7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa: recibido el informe, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso o el mismo día en casos urgentes previo sorteo de la sala (este recurso al igual que el de protección son causas agregadas: se agregan extraordinariamente a la tabla). En el R. de amparo no procede el d° de suspender la vista de la causa y los alegatos tienen una duración de media hora por cada parte. 8. Fallo del recurso: el tribunal puede: a) Acoger el recurso: si se logra acreditar la existencia de la privación o restricción ilegal o arbitraria de la libertad personal o seguridad individual. En tal caso y conforme al inc. 2 del art. 21 const. la corte adoptará todas las medidas que estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho pudiendo:

- Decretar la libertad inmediata.

- Hacer que se reparen los defectos legales.

- Poner al individuo a disposición del juez competente.

- Corregir por sí mismo los defectos o dar cuenta a quien corresponda para que los corrija.

Además puede disponer que los antecedentes pasen al ministerio público para que éste deduzca querella criminal en contra del autor del abuso o autor de la privación de libertad ilegal o arbitraria, art. 311, 312 y 313 CPP.

61 b) Rechazar el recurso: cuando no existe ilegalidad o arbitrariedad en la privación de la libertad. El tribunal debe resolver el R. de amparo en el plazo de 24 horas, sea que lo acoja o rechace. En contra de la sentencia dictada por la CA procede el R. de apelación ante la Corte Suprema, recurso que debe interponerse en el plazo perentorio y fatal de 24 horas desde la notificación del fallo. Si la CA acogió el R. de amparo, el R. de apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, en cambio si la CA lo rechazo, la apelación se concederá en ambos efectos. II. Tramitación en segunda instancia: Supone que se haya deducido apelación en contra del fallo de primera instancia. Interpuesto el R. de apelación deberán elevarse los autos originales o las compulsas a la Corte Suprema y una vez ingresados, el Presidente de ella ordenará que se agregue extraordinariamente a la tabla de la I sala (sala criminal) o de la II sala (sala constitucional), lo cual dependerá de si el R. de amparo tiene su origen en una causa criminal. En contra de la resolución que pronuncia la corte suprema no procede recurso alguno, salvo el de aclaración, rectificación o enmienda, art. 182 CPC en relación con el art. 97 COT. El R. de amparo en segunda instancia se ve previa vista de la causa a diferencia del R. de protección que se ve en cuenta en segunda instancia. Efectos y cumplimiento del fallo:

El fallo del R. de amparo produce cosa juzgada sustancial y formal. 1. Cosa juzgada sustancial: respecto de los otros recursos de amparo que con

posterioridad pueda deducir el afectado basado en los mismos hechos.

2. Cosa juzgada formal: dado el carácter cautelar del R. de amparo, el fallo no impide que con posterioridad y con nuevos antecedentes pueda volver a dictarse una orden de detención, prisión o arraigo cumpliendo con todas las formalidades legales.

En el NPP también hay un amparo ante el juez de garantía. Diferencia entre la acción de amparo del NCPP y el R. amparo del art. 21 de la constitución:

1. La acción de amparo ante el juez de garantía del art. 95 NCPP es para reclamar de una privación de libertad que no tenga su origen en una resolución judicial. El R. de amparo del art. 21 const. es para reclamar de una privación de libertad que tiene su origen en una resolución judicial.

2. En cuanto a su alcance:

El art. 95 tiene un carácter correctivo. El art. 21 tiene un carácter preventivo y correctivo.

62 3. El art. 95 preserva la libertad ambulatoria y la observancia de las

normas que regulan la privación de libertad en el NPP. El art. 21 preserva la libertad ambulatoria y la seguridad individual (más amplio).

4. El art. 95 no procede si la privación de libertad tiene su origen en

una resolución judicial. El art. 21 procede cualquiera sea el origen de la privación de libertad.

5. En cuanto al plazo:

Tanto el art. 95 como el 21 no tienen plazo, sino que deben ejercerse mientras se este produciendo el agravio.

6. Tribunal competente:

Art. 95: juez de garantía. Art. 21: Corte de Apelación respectiva.

7. Art. 95 se falla en única instancia por el juez de garantía.

Art. 21 se falla en primera instancia por la corte de apelación y en segunda instancia por la corte suprema.

8. En cuanto a la tramitación:

Art. 95 se rige por las normas del C. procesal penal Art. 21 se rige por la constitución, art. 306 y sgtes. C. procedimiento penal y por el auto acordado de la CS.

9. Art. 95 es compatible con el R. de amparo de la constitución. 10.Art. 21 es incompatible con el ejercicio de otros recursos.

63 RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Se encuentra regulado por:

- Art.19 nº 26, 80 y 83 const.

- Art. 96 nº1 COT.

- Auto Acordado C.S. de 22 de Marzo de 1932. No es un recurso, sino que una acción constitucional;

1. Porque al momento de su interposición no existe gravamen. 2. Porque puede ser interpuesto por el tribunal de oficio. 3. Porque no se persigue enmendar una resolución judicial, sino que lo que

se persigue es elevar un nuevo proceso ante la C.S., para que ésta actuando en plano declare inaplicable en otro proceso una norma que estima inconstitucional

Concepto: “Acto jurídico procesal de parte, o la actuación de oficio que se ejerce por la C.S., en virtud del ejercicio de sus facultades conservadoras, que tiene en las materias de que conozca o le fueren sometidas a su conocimiento mediante la interposición de algún recurso, en un asunto judicial que conoce otro tribunal, en virtud del cual puede proceder a declarar inaplicable un precepto legal por ser contrario a la constitución, para la resolución de ese caso particular”. Características: 1. De estimar que es un recurso, tiene carácter extraordinario. 2. Es de competencia exclusiva y excluyente de la C.S., la que lo resuelve en

plano (todos sus ministros), y previa vista de la causa. 3. Emana de las facultades conservadoras. 4. Puede ser ejercida de oficio o a petición de la parte agraviada ante la

C.S. 5. No existe un plazo para el ejercicio de éste recurso, sino más bien una

oportunidad; se puede hacer valer mientras se encuentre pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaración de inaplicabilidad. Para evitar que se falle ese asunto judicial aplicando la norma que se estima inconstitucional, el art. 80 const, dispone la posibilidad de suspender aquel procedimiento mientras no se resuelva el recurso de inaplicabilidad.

6. La C.S., tiene una competencia limitada porque sus facultades se extienden únicamente a declarar si la ley es o no constitucional y en caso que estime que es inconstitucional, disponer su inaplicabilidad solo para la resolución del asunto judicial específico y determinar respecto del cual se hizo valer.

7. La declaración de inaplicabilidad puede perseguirse que se efectúe para las resoluciones de cualquier proceso (civil, penal, contencioso, o no contencioso).

8. La resolución que pronuncie la C.S. declarando la inaplicabilidad tiene efectos relativos porque sólo va a producir efectos en el proceso en relación al cual se formuló la declaración de inaplicabilidad, sea que ella haya sido formulada a petición de parte o de oficio por la C.S.

64 Requisitos de Procedencia del Recurso: 1. Que el precepto legal que se trata de impugnar no haya sido declarado

constitucional por el Tribunal Constitucional, art. 83 inc. final const., siempre y cuando el Tribunal Constitucional haya declarado constitucional un determinado precepto legal, si el precepto legal fue declarado constitucional por el tribunal, no puedo deducir éste recurso ante la C.S., excepción a esto es si el Tribunal Constitucional ha declarado constitucional una ley en términos generales y no un art. determinado.

2. Que exista un asunto judicial pendiente, sea éste penal o civil,

contencioso, o no contencioso, ante la propia C.S., o ante otro tribunal. El asunto se encuentra pendiente mientras no se hubiere dictado sentencia definitiva o interlocutoria que le ponga término al conflicto.

3. Que en el asunto judicial pendiente se pretenda aplicar para su resolución un precepto legal que se considere inconstitucional. Consideraciones sobre éste requisito:

- Precepto legal; son todas aquellas normas jurídicas que tienen fuerza o rango de ley, como los DL, DFL, LOC, Ley, Ley de Quórum Calificado, etc.

- A través de éste recurso se pretende hacer un examen de constitucionalidad de fondo y no de forma, según la jurisprudencia de la C.S. El examen de fondo se refiere a todo lo que de alguna manera afecte la const.

- Hay mucha legislación dictada antes de la const. 1980, ¿Se puede declarar inconstitucional un precepto que fue dictado antes de la const.1980, que hoy es incorrecto? La jurisprudencia de la C.S., es unánime es señalar que se puede declarar inaplicable por inconstitucionalidad un precepto legal aún cuando haya sido dictado dicho precepto con anterioridad a la vigente const. de 1980. El precepto es igualmente contrario a la const. 1980, sin embargo hasta hace algunos años la C.S., señalaba que la const. de 1980 había derogado preceptos que fueren inconstitucionales.

¿Quién tiene la legitimación para obrar? Aquel que figure como parte del proceso y que teme que para su resolución se aplique un precepto inconstitucional. Requisitos del escrito del Recurso de Inaplicabilidad: 1. Requisitos comunes a todo escrito. 2. Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión, o por un procurador del número. 3. Se debe señalar el proceso del cual se solicita la declaración de

inaplicabilidad, estado en que se encuentra éste, y el tribunal ante el cual se tramita, además de la individualización exacta de quienes figuran como partes en dicho proceso.

4. Se debe señalar el o los preceptos legales contrarios a la constitución, la forma en que éstos infringen la constitución, y los méritos que hacen temer la aplicación de éstos preceptos para la resolución del asunto contencioso o no contencioso pendiente.

65 5. La petición concreta para que se declare inaplicable por

inconstitucionalidad un determinado precepto legal para la resolución de un asunto pendiente.

Oportunidad para deducir éste recurso: No existe plazo para su interposición, sino que una oportunidad, ésta se refiere a que se encuentre pendiente la resolución por sentencia ejecutoriada del proceso o asunto contenciosos o no contenciosos o en cualquier estado de la gestión (desde que existe juicio, hasta que se haya dictado sentencia firme o ejecutoriada, debido a que el juicio se encuentra pendiente). Efectos de la interposición de éste recurso: Por RG, no suspende la tramitación del proceso en el que se teme que se aplique un precepto inconstitucional, sin embargo, la C.S., puede decretar la suspensión de dicho proceso, hasta que se resuelva el recurso (art. 80. Const), es una verdadera ONI. El tribunal competente: éste recurso es de competencia única y exclusiva de la C.S., la que conoce y resuelve en pleno. Tramitación del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad: 1. Presentación: el escrito que contiene éste recurso se presenta

directamente en la secretaría de a C.S. 2. Resolución que recae en el escrito: presentado el recurso en la secretaría

de la C.S., el tribunal proveerá traslado a las demás partes por el plazo común de 6 días, aumentado según la tabla de emplazamiento.

3. Notificación del escrito y primera resolución (traslado): el escrito y la

resolución recaída en él deben ser notificados personalmente a las demás partes, pudiendo ser notificado el mandatario de las partes. La parte que presenta el escrito es notificada por el estado diario.

4. Respuesta de las demás partes del proceso: presentado el escrito, el

tribunal provee traslado por el plazo común de 6 días (comienza a correr desde que se practica la última notificación a las partes). Las demás partes del proceso en el cual se pretende dar aplicación a un precepto inconstitucional deberán señalar en su respuesta si apoyan o no la declaración de inaplicabilidad.

5. Vista al Fiscal: transcurrido el plazo para evacuar el traslado, el

tribunal proveerá “vista al fiscal”, sin que le A.A.C.S., que regula a éste recurso, haya establecido un plazo para que el fiscal evacue su informe, pero dicho informe en un trámite o diligencia esencial, o sea, no se puede prescindir de éste.

6. Vista de la Causa: una vez evacuado el informe del fiscal se colocará la

causa en tabla, para su vista y fallo, es decir, evacuado el traslado, el fiscal debe dictar el decreto “autos en relación”.

66 7. Fallo del Recurso: - Si se acoge el recurso, se debe a que la C.S., como tribunal pleno ha

determinado que un precepto legal es inconstitucional, y en consecuencia lo declara inaplicable para la resolución de un determinado proceso o asunto judicial no contencioso. Dicho fallo debe ser puesto en conocimiento del tribunal que está conociendo del proceso, con el fin de que se abstenga de la aplicación de dicho precepto legal, en la tramitación y fallo del asunto. Si el tribunal igualmente aplica el precepto legal declarado inconstitucional por la C.S., procederá en contra de dicha resolución el recurso de casación en el fondo, recurso de queja y recurso de apelación, ya que le fallo ha provocado un agravio. (el recurso de queja es el más recomendable de interponer).

- Si se rechaza el recurso; es decir, la C.S, estima que no es inconstitucional, en tal caso se comunicará dicha resolución al tribunal que conoce del asunto judicial pendiente, si se hubiera impartido ONI, a fin de que continúe con la tramitación del asunto. El tribunal que conoce del asunto es libre de aplicar en la resolución del asunto ese precepto legal, como cualquier otro, incluso se puede dar el absurdo de que no se aplique el precepto legal que motivó el Recurso de Inaplicabilidad.

67 RECURSO DE CASACIÓN

Está reglamentado en el título 19, libro III CPC, art. 764 al 809 inclusive, tanto para el recurso de casación en el fondo como en la forma. En materia penal, el NPP no contempla el recurso de casación en la forma ni en el fondo, sino que un recurso de nulidad, reglamentado en el título IV, libro III CPC. Recurso de nulidad procede o tiene por objeto declarar la nulidad de una resolución judicial por haberse incurrido en vicios de procedimiento contemplados como causales genéricas o específicas de nulidad o por haberse pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Paralelo Recurso de casación en la forma y en el fondo en materia civil: Semejanzas: 1. Art. 764 CPC: Ambos recursos son medios de hacer valer la nulidad procesal, sin embargo, si se acoge el recurso de casación en la forma o en el fondo o se produce la “casación de oficio” por alguna de las causales que señala la ley, procede que el tribunal no solo anule la sentencia, sino que procede al mismo tiempo fallar el fondo del asunto. En este sentido el recurso de casación pasa a ser un recurso de enmienda. 2. Ambos recursos son de derecho estricto, esto se traduce en lo siguiente:

a) Ambos recursos pueden ser interpuestos en los casos expresamente señalados en la ley, así pues respecto del recurso de casación en la forma solo procede por las causales que señala el art. 768 en relación con los arts. 795 y 800 CPC. El recurso de casación en el fondo tiene una causal genérica señalada en el art. 767 que es la resolución judicial que se haya con infracción a la ley y esta infracción a la ley haga influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

b) La ley establece una serie de requisitos que debe cumplir el escrito en

que se presenta este recurso, los cuales son absolutamente inusuales en el sistema inpugnatorio o de recursos.

c) Existe un caso de preclusión muy importante en el art. 774 CPC que

señala que interpuesto el recurso de casación, no puede hacerse en él variación de ningún género, por consiguiente aún cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma. La única excepción que tiene esto, es que el tribunal respecto de esas otras causales ejerza la facultad de casar de oficio el fallo (en la practica nunca ocurre). Preclusión: extinción de una facultad procesal, se extingue el d°. ¿Si interpongo un recurso de casación y me lo rechazan, puedo interponer un nuevo recurso de casación por otra causal? No, porque ya transcurrió el plazo para interponerlo.

d) Tratándose del recurso de casación en la forma es necesario haberlo

preparado antes de su interposición (a.1), es decir, haber reclamado del vicio en todos sus grados y en todas las oportunidades y medios que establece la ley. Ejemplo: incompetencia del tribunal.

68 e) En una sanción denominada “inadmisibilidad del recurso” cuando no se

han cumplido los requisitos que establece la ley. 3. Ninguno de los recursos constituye instancia: grado de conocimiento y fallo que la ley le asigna al tribunal para conocer las cuestiones de hecho y de d°. No constituye instancia este recurso porque no se revisan las cuestiones de hecho y de d°, la competencia del tribunal que conoce del recurso de casación se limita al estudio o revisión de la causal(es) invocadas en el recurso. Ni la CA ni la CS conociendo de un recurso de casación en la forma o en el fondo tienen la facultad para modificar los hechos de la causa, estos quedan establecidos en el fallo de primera instancia. Esto tiene 2 excepciones aparentes:

a) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma: es aparente porque la prueba va a tratar de probar los hechos que configuran la causal, lo cual no altera los hechos de fondo de la causa.

b) Cuando el recurso de casación en el fondo se acoge por infracción a las

leyes reguladoras de la prueba: aquí el tribunal sí puede llegar a alterar los hechos de la causa, pero previamente deberá haber determinado una cuestión de derecho, que es si existió o no una infracción a las leyes reguladoras de la prueba. (si se interpone casación en el fondo por infracción de las leyes reguladoras de la prueba, el tribunal primero va a revisar si hay una infracción a estas leyes y si hay acogerá la casación en el fondo. Es aparente porque acoger la casación no altera los hechos.

4. En ambos recursos existe la denominada casación de oficio, art. 775 CPC (casación en la forma de oficio) y art. 785 CPC (casación en el fondo de oficio). Esta casación de oficio ya sea en la forma o en el fondo atenúa el carácter de derecho estricto que tienen estos recursos. 5. En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarquía:

- El recurso de casación en la forma se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución para que lo conozca su superior jerárquico.

- El recurso de casación en el fondo se interpone ante la CA respectiva o tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que conoce de asuntos de competencia de las CA para que lo conozca la CS. El único tribunal competente para conocer el recurso de casación el fondo el la CS.

Diferencias:

Recurso casación en el fondo Recurso de casación en la forma Persigue la uniforme y correcta aplicación de las leyes unificando la interpretación judicial.

Persigue la observancia de garantías procesales.

Es conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico de los jueces de letras y de las CA.

Es de competencia única y exclusiva de la CS.

69 Procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias siempre que estas ultimas pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación y que tengan el carácter de inapelables y hayan sido dictadas por la CA o tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho y hayan conocido de asuntos de competencia de las CA (es un arbitro de d° porque solo estos están obligados a fallar de acuerdo a la ley y por ende solo éstos puede cometer una infracción a la ley, no así los árbitros arbitradores que fallan según la prudencia y equidad).

Procede en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su prosecución y también procede en contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia que sin poner termino al juicio ni hacer imposible su continuación hayan sido: - Pronunciadas sin previo emplaza- miento. - Sin señalar día par la vista de la causa, art. 766 CPC.

Tiene una causal genérica y única que es haberse pronunciado la sentencia con infracción y que ésta haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Procede por las causales que señala el art. 768 CPC, enumeración que según veremos tiene un carácter taxativo pero a la vez es genérico.

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA “Aquel acto jurídico procesal de parte agraviada destinado a obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece”. Características: 1. Recurso extraordinario: solo procede en contra de las resoluciones

anteriormente señaladas y no procede en contra de la generalidad de las resoluciones.

2. Recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada para que sea conocida y resuelta por el tribunal superior jerárquico.

3. Es de derecho estricto. 4. Emana de las facultades jurisdiccionales. 5. Tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia, art. 764 CPC,

sin embargo, a través del R. casación en la forma no solo se puede lograr la nulidad de la resolución, sino también su modificación. Ello se logra cuando la casación en la forma se acoge por las siguientes causales:

- Ultrapetita

- Infracción del art. 170 CPC

- Cosa juzgada

- Decisiones contradictorias

70 En estos casos el tribunal superior no solo procede anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley para la resolución del conflicto, art. 786 inc.3 CPC. Solo en este caso el recurso tiene el carácter de enmienda.

6. Procede su interposición en conjunto con el R. de apelación respecto de

las sentencias de primera instancia y el R. casación en el fondo y en la forma conjuntamente respecto de las sentencias de segunda instancia (no procede apelación conjuntamente con el R. casación en el fondo).

7. Puede solo ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio

no solo por el perjuicio que el fallo causa al recurrente, sino que además por el perjuicio que le causa la causal de casación que motiva el recurso.

8. No constituye instancia porque el tribunal tiene una competencia limitada

para conocer solamente de la causal invocada en el recurso. 9. No se admite su renuncia anticipada y dentro del procedimiento, el

mandatario judicial puede renunciar al recurso, pero para ello el mandatario debe contar con la facultad especial de renunciar de los recursos, art. 7 CPC. Tratándose de arbitrajes ante árbitros arbitradores se admite la renuncia anticipada del R. casación en la forma en el acto de constitución del compromiso, pero dicha renuncia jamás se va a extender a las causales de incompetencia, ej: ultrapetita.

Intervienen 2 tribunales:

1. Tribunal inferior (A quo) ante el cual se interpone el recurso, que es el mismo que dictó la resolución impugnada.

2. Tribunal superior jerárquico (Ad quem) que conoce y resuelve el recurso.

Titular del recurso: Para que una persona pueda recurrir de casación en la forma debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser parte en el proceso en que se dicto la resolución. 2. Haber sufrido un agravio con la dictación de la resolución pronunciada

en el proceso. 3. Debe el recurrente haber expimentado un perjuicio con el vicio en que

se funda el recurso consistente en la privación de algún beneficio o facultad, art. 768 inc. penúltimo.

4. El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley (preparación del R. casación en la forma).

71 Resoluciones contra las cuales procede (art. 766): En primera, única o segunda instancia procede en contra de: 1. Sentencia definitiva 2. Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución. Ej: Resolución que declara el abandono del procedimiento. Resolución que acoge el desistimiento de la demanda. Resolución que declara la prescripción o deserción del R. apelación. Excepcionalmente procede en contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia que sin poner término al juicio o hacer imposible su continuación hayan sido: a) Pronunciadas sin previo emplazamiento. b) Sin señalar día par la vista de la causa, art. 766 CPC. 3. En contra de las resoluciones que se dicten en juicios especiales, art. 766 CPC.

Causales del R. casación en la forma (a.1):

El art. 768 CPC es una enumeración taxativa, sin embargo, una de las causales hace genérica esta enumeración.

Nº1: Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley. La incompetencia del tribunal puede ser absoluta o relativa, pero en éste caso por no distinguir el legislador, se refiere a ambas y la causal de incompetencia relativa es sin perjuicio de la prorroga tácita de la competencia. La integración se aplica a los tribunales colegiados, normas que se encuentran contenidas en el COT.

Nº2: Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por un tribunal incompetente. Se refiere a las causales de incompetencia subjetiva, que afectan a la persona del juez (implicancias y recusaciones). Las implicancias son más graves por su naturaleza, y el juez debe inhabilitarse de oficio. Basta que concurra la causal de implicancia, aún sin haber sido alegada ni declarada, para que se produzca el efecto de casación del fallo, porque la implicancia es de orden público. La recusación debe de haber sido alegada o estar declarada por el tribunal competente al momento que se dicta el fallo que se trata de casar. Si no ha sido declarada ni alegada posteriormente no se puede anular porque la recusación es de orden privado. Nº3: Se refiere a que en el fallo no se ha cumplido con los requisitos legales para la vista de la causa y para el pronunciamiento del fallo en segunda instancia, y se desglosa este número en las sgtes. situaciones:

- En haber sido acordado el fallo por menor número de votos que los establecidos en la ley.

- En haber sido pronunciado el fallo con menor número de jueces que los establecidos en la ley.

- En haber sido pronunciado el fallo con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa.

72 - En haber sido pronunciado el fallo, sin la concurrencia de los jueces

que asistieron a la vista de la causa (“viceversa”). Nº4: Contempla 3 aspectos importantes: - Ultrapetita - Extrapetita - La actuación de oficio por parte del tribunal - Ultrapetita: el juez en la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en el proceso. Ejemplo: se le solicita la restitución de una determinada suma de dinero, y el juez además de la restitución, establece una condena de pago por intereses moratorios. - Extrapetita: la resolución del tribunal se extiende a puntos no sometidos a su decisión. Ejemplo: se pide al tribunal la nulidad del contrato, y éste declara su resolución. - Estos dos conceptos son sin perjuicio de los casos en que la ley autoriza expresamente al tribunal para pronunciarse de oficio, y si actúa de oficio no habrá ni ultrapetita ni extrapetita. Ejemplo: el tribunal declara la nulidad de un contrato que aparece de manifiesto en el proceso. Nº5: Haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos del art. 170: se refiere a los requisitos de la sentencia definitiva. Nº6: Haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio. Para que se produzca el efecto de casación por ésta causal, la excepción de cosa juzgada debe haber alegada oportunamente (interposición oportuna de la casación en la forma). En el juicio ordinario de mayor cuantía la cosa juzgada puede ser alegada como una excepción dilatoria, perentoria o mixta. Si no se ha alegado oportunamente, la cosa juzgada hará procedente el Recurso de Revisión. Art.810 n°4 CPC. Nº7: Contener decisiones contradictorias. Este vicio se produce cuando la sentencia contiene decisiones que no pueden cumplirse simultáneamente (las decisiones se anulan) Ejemplo: resolución del contrato y cumplimiento forzado a la vez. Nº8: Haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida. No obstante ésta declaración, el tribunal igualmente falla, por lo que el fallo podrá ser anulable por vía de Casación en la forma. Nº9: Es la causal que da el carácter de genérica a la enumeración, ya que se refiere a dos situaciones en particular:

- En haberse faltado a algún trámite o diligencia declaradas esenciales por la ley, art. 795 y 800 CPC.

- En haberse faltado a cualquier otro requisito, por cuyo defecto las leyes provengan expresamente que hay nulidad: prácticamente no se da, y el único caso que existiría sería el art. 61 inc.3 CPC que se refiere a la nulidad de una actuación judicial y no a una resolución judicial. Sin embargo, la ley sí menciona los trámites o diligencias esenciales, art. 795 y 800 CPC (ver).

73 Plazo para la interposición del Recurso de Casación en la Forma:

Hay que distinguir: 1. R. casación forma contra sentencia pronunciada en primera instancia. Art. 770.inc.2 CPC: será el plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si éste también se interpone, ambos deben ser interpuestos conjuntamente. En consecuencia el plazo será de 10 días y será de 5 días cuando se interponga en contra de sentencias interlocutorias que pongan término al juicio, o hagan imposible su continuación. 2. Contra sentencias que no sean de primera instancia, aquí el recurso se deduce en contra de una sentencia de única instancia o de segunda instancia, y deberá interponerse en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia, contra la cual recae. Si se deduce en contra de una sentencia de segunda instancia el recurso de casación en la forma y en el fondo, deben interponerse simultáneamente, y en un mismo escrito, según se desprende del art. 770.inc.1. 3. Contra sentencia declarada en un juicio de mínima cuantía, éste recurso, debe interponerse en el plazo de 5 días, según se desprende del artículo 791 CPC.

Preparación del Recurso de Casación en la Forma *(a.1)*: Es propio, particular y único del R. casación en la forma. Consiste en la reclamación que debe haber efectuado el que entabla el recurso respecto del vicio que invoca al interponerlo ejerciendo oportunamente y en todos los grados los recursos establecidos en la ley, art. 769. Para que se entienda preparado el R. casación en la forma es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal. 2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley. La expresión “recurso” esta tomada en un sentido genérico y no solo en el sentido de acto jurídico procesal de impugnación, por lo tanto, esta expresión recurso significa todo expediente, arbitrio, medio o facultad para reclamar del vicio. Ejemplo: incidentes, excepción dilatoria, perentoria, incidente de nulidad. La ley exige que se haga una utilización oportuna e íntegra de todos los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio parcial de ellos, así por ejemplo si yo quiero preparar un R. casación en la forma por el vicio de incompetencia del tribunal, yo tengo que haber preparado dicho recurso haciendo valer la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal. Si dicha excepción es rechazada, yo tengo que interponer en contra de esa resolución el R. de apelación y si la apelación no me la conceden debo interponer el R. de hecho. Si me conceden el R. de hecho, pero el tribunal rechaza la apelación, ahí recién se entiende preparado el R. casación en la forma.

74 La ley en el inciso final del art. 769 señala expresamente la forma de reclamar del vicio indicado en el n°1 del art. 768 con respecto a la integración del tribunal colegiado hecho en contravención a la ley y señala ese art. que la forma de preparar el recurso por esa causal es la reclamación que debe hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa. En el caso de este vicio la ley señala expresamente como debe alegarse y esa es la única forma. *El recurso de queja no se contempla como un medio para preparar el R. casación en la forma por ser un recurso extraordinario y emanar de facultades disciplinarias. 3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el R. casación en la forma (cesión del d° litigioso, el cesionario pasa a ocupar jurídicamente el puesto del cedente). No es necesario prepara el R. casación en la forma en los siguientes casos:

a) Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se ha cometido la falta.

b) Cuando la falta ha tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la

sentencia que se trata de cazar. Ej:

- Si el fallo contiene decisiones contradictorias

- Si el fallo no cumple con los requisitos del art. 170

- El haber sido dictada en contra de otra pasada en autoridad de cosa juzgada

- ultrapetita c) Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte después de

pronunciada la sentencia. Acá el vicio no se cometió en la sentencia misma sino que en una etapa anterior, pero este vicio llega a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. Ejemplo: la omisión de la resolución de la citación para oír sentencia (a.1).

d) cuando el R. casación en la forma se interpone contra la sentencia de

segunda instancia (no es necesario preparar el recurso) por las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias aun cuando la sentencia haga suyos esos vicios que se encontraban contenidos en el fallo de primera instancia. Aquí si el fallo de primera instancia contiene estos vicios, la sentencia de segunda instancia que confirma ese fallo los hace suyos los vicios y por ende no es necesario preparar el R. casación en la forma en contra del fallo de segunda instancia.

¿Qué pasa si el vicio es otro? Ejemplo: se dicta el fallo de primera instancia con un vicio por haberse omitido un requisito del art. 170, la CA confirma el fallo de primera instancia, ¿Hace suyos los vicios? no, porque no son los enumerados en el art. 769, por ende, en este caso se va a preparar el R. casación en la forma con el R. casación en el forma en contra de la sentencia de primera instancia (preparación del recurso) y luego se interpone R. casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia.

75 Sanción por la falta de preparación del recurso: No obstante la redacción del art. 769, la preparación del recurso no es un requisito de admisibilidad, por lo tanto, ni el tribunal A quo ni Ad quem pueden en el control de admisibilidad declararlo improcedente, pero sí el tribunal Ad quem puede rechazar el recurso, pero solo luego de haberse producido la vista de la causa del recurso.

Forma de interponer el R. casación en la forma: 1. Requisitos del escrito: a) Requisitos comunes a todo escrito. b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda el recurso, art.

774 CPC: interpuesto el recurso no puede hacerse variación de ninguna especie (preclusión).

c) Indicar la ley que concede el recurso por la causal que se invoca (n° específico del art. 768 en relación al art. 795 y 800 CPC).

d) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado que no sea procurador del número.

e) Señalarse la forma en que se ha preparado el R. casación en la forma o las razones por las cuales su preparación no es necesaria (razones legales), efectos que produce la interposición del R. casación en la forma, el incumplimiento del fallo que se impugna, art. 773 CPC.

Por RG la interposición del R. casación en la forma no suspende la ejecución de la sentencia. Exepciones:

1. El R. casación suspende el cumplimiento del fallo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso.

2. La parte vencida que esta interponiendo el R. casación en la forma

puede solicitar la suspensión del cumplimiento del fallo mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora. Este derecho no lo tiene aquel sujeto que figura en el proceso como demandado que haya interpuesto el R. casación en la forma en contra de una sentencia definitiva y que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

Tramitación: I. Tramitación del recurso ante el tribunal Aquo: Esta tramitación comprende los siguientes aspectos: 1. Examen de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso: Interpuesto el recurso el tribunal Aquo debe examinar si el recurso cumple con los siguientes requisitos: a) Si se ha interpuesto en tiempo. b) Si ha sido patrocinado por abogado habilitado. Del examen que realice el tribunal Aquo se puede determinar si el recurso no cumple con alguno de los requisitos señalados, en tal caso, el tribunal Aquo

76 procederá declararlo inadmisible sin mas trámite. En contra de esta resolución se puede interponer el R. de reposición el que deberá fundarse en un error de hecho e interponerse dentro del plazo de 3 días. La resolución que resuelva la reposición tiene el carácter de inapelable, art. 778. 2. Compulsas o fotocopias: Si el tribunal declara admisible el recurso, deberá ordenar que se proceda a sacar fotocopias del expediente conforme lo dispuesto en el art. 197 CPC. En caso que el recurrente no cumpla con esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite. No procede sacar compulsas cuando se hubiese interpuesto conjuntamente con el R. casación en la forma, el R. de apelación en ambos efectos, art. 776. 3. Remisión del expediente al tribunal Ad quem: Al declarar admisible el R. de casación en la forma, el tribunal Aquo debe ordenar que se remitan los autos originales al tribunal superior. Corresponde al recurrente cumplir con esta obligación y si no lo hace la parte vencedora puede solicitar que se le aperciba bajo apercibimiento de declararse por no interpuesto el recurso, art. 777 CPC. II. Tramitación ante el tribunal Ad quem: 1. Certificado de ingreso del expediente: Se aplican íntegramente las normas previstas para el R. de apelación, puesto que el art. 779 se remite expresamente a los arts. 200, 201 y 202 solo en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro del plazo. 2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad: elementos:

- Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley.

- Si ha sido interpuesta dentro del plazo legal.

- Si fue patrocinado por abogado habilitado.

- Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda el recurso y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca, art. 781 inc.1.

* Como se puede apreciar la preparación del R. de casación en la forma no forma parte del examen de admisibilidad que debe efectuar el tribunal Aquo y el tribunal Ad quem (esto no obsta que el recurso pueda ser rechazado después de producida la vista de la causa por el tribunal Ad quem. Del examen de admisibilidad que realiza el tribunal Ad quem puede resultar lo siguiente: a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos en cuyo caso el tribunal

Ad quem dictará la resolución autos en relación. b) Que el recurso no cumpla 1 o más de los requisitos de admisibilidad: en

este caso el tribunal Ad quem lo declarara inadmisible por resolución fundada. En contra de esta resolución podrá deducirse R. de reposición el que deberá ser fundado e interpuesto dentro de tercero día, art. 781 inc. final.

c) Que el recurso no cumpla con 1 o más de los requisitos de admisibilidad

pero se estime posible una casación de oficio. En este caso el tribunal

77 va a declarar la inadmisibilidad del recurso y podrá decretar autos en relación si estima posible una casación de oficio, art. 781 inc.3.

3. Comparecencia de las partes: Recibe plena aplicación las normas sobre la comparecencia y deserción en el R. de apelación por remisión que hace el art. 779 (5 días para hacerse parte desde el certificado de que han ingresado los autos al superior jerárquico). 4. Designación del abogado patrocinante: Hoy es facultativo designar abogado patrocinante ante el tribunal Ad quem hasta antes de la vista de la causa, el que podrá ser el mismo o no que patrocinó el recurso.

5. Prueba: Si la causal alegada en el R. casación en la forma requiere prueba el tribunal abrirá un termino especial que no exeda de 30 días, art. 799 y 807 inc.2 CPC. 6. Vista de la causa: Se aplican íntegramente las normas de la vista de la causa tratadas en el R. de apelación, con la única particularidad que los alegatos tendrán una duración de 1 hora por cada abogado, pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo los alegatos. (Tratándose de materias distintas a la casación, los alegatos duran 30 minutos y su prorroga se puede acordar en este caso por simple mayoría, art. 783).

Modo de terminar el R. de casación en la forma:

Normalmente es a través del fallo del recurso, sea acogiendo o rechazando. A pesar de lo anterior, también existen modos anormales:

1. Deserción del recurso por no comparecencia ante el tribunal superior, dentro del plazo legal (igual que el R. de apelación, Art. 779CPC).

2. Deserción del recurso por no haberse sacado compulsas en el caso del art. 776.CPC.

3. Deserción del recurso por no franquear el envío del expediente ante el tribunal AD QUEM, habiendo sido apercibido por el tribunal AD QUO. Art. 777.CPC.

4. Prescripción del recurso de casación. At. 779. CPC en relación con el art. 211CPC.

5. Desistimiento del recurso.

6. Por medios indirectos a través de los que se extingue el procedimiento, como el desistimiento de la demanda, o el abandono del procedimiento.

Fallo del Recurso de Casación en la Forma: Encontrándose el recurso en estado de fallo, el tribunal AD QUEM puede adoptar las siguientes actitudes:

1. art. 768 inc.final CPC; si la causal invocada es la del Nº 5 del art. 768, específicamente en que la sentencia ha incurrido en una falta de pronunciamiento de una acción o excepción hecha valer oportunamente en juicio, el tribunal superior, puede limitarse a ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia, sin que entre le tribunal superior a anular o rechazar el fallo.

78 2. Casar de oficio la sentencia; según el art. 786.CPC.

3. Pronunciarse sobre el fondo del recurso, sea acogerlo o rechazándolo.

- Si se rechaza: se mantiene la resolución recurrida y la parte vencida puede ser condenada en costas, según el art. 144.CPC, pudiendo ser eximido en el caso de haber tenido motivo plausible para litigar.

- Si se acoge el recurso: el tribunal deberá seguir los siguientes pasos:

a) Analizar si la causa invocada en el recurso, está establecida en la ley.

b) Si los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal que se invoca.

c) Si los hechos que configuran la causal invocada en la casación están suficientemente acreditados.

d) Si el vicio a causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo.

e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo. Corresponde al tribunal AD QUEM calificar libremente si éste vicio influye en lo dispositivo de la sentencia, calificación que decidirá si el recurso procede o no.

Al momento en que el tribunal debe fallar el recurso de casación, puede declararlo improcedente por no haber sido preparado, dado que la preparación del recurso no es un requisito de admisibilidad.

Interposición del Recurso de Casación en la Forma en conjunto con otros Recursos:

1) Art. 798. Se refiere a la interposición del recurso de Casación en la Forma, en conjunto con el Recurso de Apelación. 2) Art. 808. Se refiere a la interposición del Recurso de Casación en la Forma, en conjunto con el Recurso de Casación en el Fondo.

Efectos del Fallo del Recurso de Casación en la Forma:

Si el recurso es acogido se produce el reenvío del expediente, es decir, la remisión del expediente al tribunal que legalmente tiene que conocer del asunto y pronunciar una nueva sentencia. Art. 786 inc.1 CPC. En consecuencia, si se acoge el recurso de casación en la forma, se produce la invalidación del fallo, y junto con ello, el tribunal debe determinar el estado en que queda el proceso (causa), y remitirá el expediente al tribunal, que será el que corresponda conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que se pronuncien sobre la sentencia casada. Art. 786.inc.2.CPC. Sin embargo, si el vicio que da lugar a la invalidación del fallo, fuere alguno de los contemplados en las causales 4º(ultrapetita) ,5º( omisión de algún requisito del art. 170 CPC),6º( cosa juzgada alegada oportunamente) o 7º(decisiones contradictorias), deberá el mismo tribunal AD QUEM, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, lo que también regirá cuando el tribunal case en la forma de oficio el fallo por alguna de las causales mencionadas en los números 4,5,6 o 7 del art. 768. En estos casos el R. de casación deja de ser un recurso de nulidad, pasando a ser un recurso de enmienda (nueva sentencia), es decir, es una obligación de tribunal en el caso de acoger la casación.

79 CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO (art. 775)

Es una facultad de los tribunales superiores de justicia principalmente, para declarar la invalidez de una sentencia por las causales que establece la ley para el recurso de casación en LA forma, sin que sea necesario haber sido interpuesto ese recurso por una de las partes. Características:

1. Manifestación del principio inquisitivo CPC. 2. Es una mera facultad del tribunal superior jerárquico. 3. Al no ser un acto de parte no requiere ser preparado. 4. El tribunal puede casar de oficio la sentencia por cualquiera de las

causales del art. 768 CPC, aún cuando no se haya interpuesto el recurso o se haya interpuesto fundado en otra causal.

Requisitos para que el tribunal case de oficio: 1. El tribunal debe estar conociendo del asunto por alguno de los siguientes medios:

- apelación

- consulta

- casación en el fondo o forma

- alguna incidencia: cualquier cuestión accesoria a alguno de los 2 medios (casación, apelación) sin que ello importe o signifique fallar sobre el fondo del asunto.

Ej:

- Examen de admisibilidad (en este caso puede fallar de oficio la sentencia).

- R. de queja, que según la jurisprudencia también se toma como un incidente y se puede casar de oficio.

2. Existencia de un vicio que autorice la casación en la forma, que puede ser cualquier causal del art. 768, sin perjuicio de que si la causal invocada es la del Nº 5 del art. 768, específicamente que la sentencia ha incurrido en una falta de pronunciamiento de una acción o excepción hecha valer oportunamente en juicio, el tribunal superior, puede limitarse a ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia, sin que entre le tribunal superior a anular o rechazar el fallo.

3. Que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio. Procedimiento para que el tribunal case una sentencia de oficio: El tribunal debe oír a los abogados que concurren a alegar para lo cual el presidente de la sala del tribunal debe indicarle los vicios sobre los cuales debe hacerlo. El fallo que dicta el tribunal en la casación de oficio produce los mismos efectos que el fallo que acoge el R. casación, es decir:

- Invalidez del fallo

- Reenvío del expediente al tribunal que corresponda.

- Designación del tribunal competente y determinación del estado en que queda la causa.

80 En la casación en la forma de oficio también se aplica el art. 786: el tribunal deberá proceder a fallar sobre el fondo del asunto en caso de casar de oficio la sentencia por las causales N° 4, 5, 6 y 7 del art. 768 (o sea dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley).

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Tiene su origen en el derecho romano. “Es un acto jurídico procesal de parte agraviada por determinadas resoluciones judiciales para obtener de la corte suprema que las invalide por haberse pronunciado con una infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y que la reemplace por otra resolución en que la ley se aplique correctamente”. Características: 1. Recurso extraordinario. 2. Recurso de nulidad pero persigue también el reemplazo del fallo en que se

cometió la infracción de ley por otro en que se aplique correctamente la ley, por lo tanto, la corte suprema pronuncia 2 resoluciones cuando acoge el Recurso de casación:

- Una sentencia de casación

- Un fallo de reemplazo

3. Es de competencia exclusiva y excluyente de la corte suprema, la que conoce el recurso en sala.

4. Es de derecho estricto y eminentemente formalista. 5. Se presenta ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que sea

conocido por la corte suprema. 6. No constituye instancia porque la corte suprema no conoce las cuestiones

de hecho, sino que únicamente las cuestiones de derecho, art. 805 y 807 CPC. Excepción: cuando el R. de casación en el fondo se acoge por infracción a las leyes reguladoras de la prueba en los siguientes aspectos:

a) Cuando se admite un medio probatorio no señalado por la ley o se rechaza una que ella señala.

b) Cuando se altera el valor probatorio de los medios de prueba. c) Cuando se altera la carga de la prueba. En estos 3 casos la corte suprema puede entrar a modificar los hechos de

la causa. Resoluciones contra las cuales procede el R. casación en el fondo: Requisitos (a.1): 1. Que sean sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al

juicio o hagan imposible su continuación. 2. Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables.

81 3. Las sentencias deben haber sido pronunciadas por las Corte de apelación

o por el tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de competencia de dichas cortes, por lo tanto, el R. de casación en el fondo jampas procede en contra de una sentencia declarada en segunda instancia por un árbitro arbitrador porque falla de acuerdo a la prudencia y equidad.

Sujeto legitimado para interponer el recurso: Para poder interponerlo se requiere:

1. Ser parte en el juicio. 2. Ser parte agraviada: aquella que se encuentra perjudicada por la

sentencia y por la infracción de ley en que ha incurrido dicha sentencia, la que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Causal que autoriza la casación en el fondo (a.1): 1. MATERIA CIVIL: Tiene una causal única: que ha sentencia haya sido pronunciada con infracción de ley y que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Análisis (a.1): - “Ley”: la corte suprema le ha dado a la expresión ley un carácter amplio, debe entenderse por ella: * La constitución * La ley propiamente tal * DL * DFL * Los tratados internacionales * La costumbre en los casos que la ley se remita a ella o en silencio de ley si corresponde * La ley extranjera en los casos que la ley chilena la incorpore al estatuto jurídico nacional a través del mecanismo de reenvío * La ley del contrato. - “Naturaleza de ley infringida”: las leyes pueden ser: a) Sustantivas o materiales b) Procesales El R. casación en el fondo es procedente cuando se infringe una ley material (CC, CPC). Para ver si procede el R. casación en el fondo por una infracción a una ley procesal hay que distinguir si ella es una ley_

- Decisoria litis: sirve para resolver el asunto controvertido al ser aplicados, por ej: la ley que establece la triple identidad de la cosa juzgada.

- Ordenatoria litis: regula la forma y el avance del procedimiento (la mayoría).

La corte suprema ha dicho que el R. casación en el fondo procede por infracción de una ley procesal decisoria litis.

82 En esta materia la doctrina y la jurisprudencia han establecido que el R. casación en el fondo procede por infracción de leyes reguladoras de la prueba solo cuando:

1. Si se altera la carga de la prueba. 2. Si se da o prueba un hecho por un medio no admitido legalmente. 3. Si se altera el valor probatorio de un medio probatorio. 4. Si se rechaza un medio de prueba admitido por la ley.

Las leyes reguladoras de la prueba son procesales. Nunca será procedente el R. casación en el fondo en contra de una infracción a las leyes que regulan la apreciación de la prueba por el tribunal, debido a que es una atribución exclusiva de los jueces de la instancia. Ej: normas que establecen que el tribunal puede darle a un hecho el valor de plena prueba. - ¿Cómo se puede infringir la ley? Hay 3 maneras: 1. Contravención formal de la ley: se da en aquellos casos en que el tribunal

prescinde de la ley o falla en oposición al texto expreso de la ley. Ej: el tribunal resuelve que un deudor solidario no responde de las obligaciones solidarias por no tener interés en ella (el deudor solidario responde aún cuando no tenga interés en la deuda).

2. Errónea interpretación de la ley: cuando el tribunal Ad quo da al precepto legal un alcance diverso de aquel que hubiese correspondido darle si hubiere aplicado correctamente las normas del CC, art. 1924.

3. Falsa aplicación de la ley: se puede producir en 2 casos:

a) Cuando la ley se aplica a un caso no regulado por la norma. b) Cuando el tribunal deja de aplicar la ley para el caso en que ella se

ha dictado. Aquí la corte suprema ha estimado que no solo se infringe la ley que se aplica erróneamente, sino que también la que dejo de aplicarse y que regulaba el conflicto.

- “influencia sustancial en lo dispositivo del fallo”: la infracción de la ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva (en el fondo se cambia la decisión del tribunal total o parcialmente). Limitaciones que tiene la corte suprema para conocer y fallar el R. de casación el fondo: 1. La CS no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo del

tribunal A quo, art. 785 y 807 CPC. Exepción: cuando se han infringido las leyes reguladoras de la prueba.

2. La CS se debe limitar a determinar si existió o no la infracción de ley que se hubiere reclamado en el escrito en que se presento el recurso, art. 774 CPC. Ejemplo: una persona demanda a otra una suma de dinero que le entrego a titulo de mutuo. En este caso hay que determinar si existió la entrega (cuestión de hecho), si la entrega fue a titulo de mutuo, contrato de

83 mutuo (cuestión de d°) y la obligación de devolver la cosa (cuestión de d°).

Tribunales que intervienen en el R. casación en el fondo: Se interpone directamente ante el tribunal que pronuncio la sentencia para que sea conocido por una sala de la CS, art. 771. Forma de interponer el R. de casación en el fondo: El escrito en que se interpone el recurso es uno solo y debe contener los siguientes requisitos: 1. Requisitos comunes a todo escrito. 2. La firma de un abogado que no sea procurador del número y que asume el

patrocinio del recurso. 3. Expresar en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la

sentencia recurrida. En este sentido no se exige hoy en día que se haga mención expresa o determinada de la ley(es) que se suponen infringidas, sin oque basta con precisar el error(es) de derecho en que se incurrido la sentencia, por lo tanto, el R. casación en el fondo hoy no puede ser declarado inadmisible por el hecho de haber omitido una o mas leyes infringidas. Debe indicarse en el cumplimiento de este requisito la forma en que la sentencia ha incurrido en el error de derecho que motiva el recurso. Ej: debe señalar porque se ha aplicado una ley que no corresponde o se le dio una interpretación errónea, etc.

4. Señalarse de que modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo: el recurrente debe demostrar que el tribunal aplicando correctamente la ley debió fallar en su favor y no en su contra como lo hizo.

Plazo para interponer el R. casación en el fondo: El plazo es de 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre, art. 770 CPC. Si se deduce R. casación en la forma y en el fondo en contra de la misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en el mismo escrito. Efectos de la interposición del R. en el cumplimiento de la sentencia recurrida: Los mismos efectos que el R. de casación en la forma, art. 773. Por RG no suspende el cumplimiento del fallo. Tramitación R. casación en el fondo: I. Tramitación ante el tribunal A quo: no existe ninguna diferencia con respecto a lo estudiado en el R. casación en la forma:

- Examen de admisibilidad

- Compulsas

- Remisión del expediente a la corte suprema II. Tramitación ante el tribunal Ad quem: se contemplan las siguientes modificaciones con respecto al R. casación en la forma:

84 1) Interpuesto el R. casación en el fondo cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal Ad quem que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno de la corte suprema, debiendo fundarse la solicitud solamente en el hecho que la corte suprema en fallos diversos ha sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. La sala respectiva de la corte suprema se pronunciara respecto de esta solicitud al efectuar en cuenta el examen de admisibilidad del recurso. Si se deniega la solicitud puede interponerse en contra de esta resolución el R. de reposición, el que debe ser fundado e interpuesto dentro de 3 días de notificada la resolución, art. 780 inc.4 y 782 CPC. 2) Control de admisibilidad: elevados los autos al tribunal ad quem, deberá examinar el recurso interpuesto y si se cumplen los siguientes requisitos:

a) si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley.

b) Si ha sido interpuesto dentro del plazo legal (15 días). c) Si fue patrocinado por abogado habilitado. d) Si se hizo mención expresa en que consiste el o los errores de derecho

de que adolece la sentencia recurrida y si señalo de que modo ese o esos errores de d° influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Es un control formal, no de derecho. El tribunal puede decretar el R. admisible o inadmisible dependiendo si se cumplen o no los requisitos. 3) La sala respectiva de la CS al ejercer en cuenta el control de admisibilidad y no obstante que el R. de casación en el fondo cumpla con todos los requisitos formales para su interposición, puede rechazarlo de inmediato si en opinión unánime de los integrantes de la sala el recurso adolece de manifiesta falta de fundamentos, art. 782 inc.2 y 3 CPC. Comentarios a esta facultad:

- Esta facultad se contempla solo respecto de los recursos de casación en el fondo que han cumplido con todos los requisitos para su interposición.

- Es una decisión del fondo del recurso y no meramente formal, puesto que esta basada en la manifiesta falta de fundamentos del recurso.

- Esta facultad puede efectuarse por la sala al momento de hacer el control de admisibilidad del recurso. El no ejercicio de esta facultad por la sala no impide que con posterioridad a la vista del recurso proceda a su rechazo por la misma razón, pero en este caso no va a regir el quórum especial.

- Para que la sala ejerza esta facultad se requiere que la resolución sea adoptada por la unanimidad de los integrantes de la sala.

- La resolución debe ser someramente fundada.

- En contra de esta resolución que rechaza el recurso por manifiesta falta de fundamentos procede el R. de reposición dentro de tercero día.

4) Las partes no pueden rendir prueba en el R. de casación en el fondo, art. 807 CPC, porque los hechos son inmodificables.

85 5) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho, art. 805 CPC. 6) El alegato en el R. de casación en el fondo se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso, art. 805 inc.3 CPC. Los alegatos se pueden extender hasta 2 horas. Forma de terminar el R. de casación en el fondo: La forma normal de terminar el R. de casación en el fondo es con su fallo, pero existen otros medios anormales directos e indirectos: I. Medios anormales directos:

1. Deserción del recurso por falta de comparecencia. 2. Deserción del recurso por no acompañar con la obligación de las

compulsas. 3. Deserción del recurso por no haberse franqueado la remisión del

expediente. 4. Declaración de inadmisibilidad del recurso tanto en el tribunal A quo

como en el tribunal Ad quem. 5. Rechazo del recurso por la unanimidad de los integrantes de la sala por

manifiesta falta de fundamentos. 6. Desistimiento del recurrente.

II. Medios anormales indirectos:

1. Desistimiento de la demanda 2. Avenimiento 3. Transacción 4. Conciliación

Fallo del recurso: - Si el recurso se interpone conjuntamente con el R. de casación en la forma, la tramitación y vista de la causa son conjuntas y se deben resolver en el mismo fallo, art. 808 CPC. Si se acoge el R. casación en el forma: se entiende por no interpuesto el R. casación en el fondo, salvo si el R. de casación en la forma se acoge por alguna de las causales de los n° 4 a 7 del art. 768 CPC en cuyo caso el tribunal al acoger la casación y en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la infracción de ley hecha valer en el R. de casación en el fondo. - Si se ha interpuesto el R. casación en el fondo separadamente, la CS puede tomar 2 actitudes:

1. Rechazar el recurso: en este caso el expediente vuelve al tribunal de segunda instancia y de ahí se remite al tribunal de primera instancia que es el encargado de cumplir el fallo.

2. Acoger el recurso: la CS al acoger el R. casación en la fondo debe

dictar 2 sentencias conjuntamente: - Sentencia de casación: en que se procede a anular la sentencia

recurrida dejando constancia de que el recurso se ha acogido, se señala la infracción de ley y la forma en que ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

86 - Sentencia de reemplazo: la cual resuelve el asunto controvertido

aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida.

El art. 785 inc.2 CPC contempla la denominada Casación en el fondo de oficio, que solo se aplica cuando el tribunal rechaza el R. de casación en el fondo por defectos en su formalización. En este caso la CS podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida y dictará la sentencia de reemplazo que corresponda. Esta facultad nunca ha sido ejercida por la CS.

87 RECURSO DE NULIDAD

Tiene su fuente en el NCPP y se encuentra regulado en:

- Título IV, libro III, art. 372 a 378

- Título I, libro III art. 352 a 361

- Supletoriamente se le aplican las normas del título III, libro II (juicio oral).

“Es aquel acto jurídico procesal de parte agraviada destinado a obtener la invalidación del procedimiento o solo de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral o por el juez de garantía en un procedimiento simplificado o de acción penal privada, de parte del tribunal superior jerárquico establecido en la ley basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolución con infracción sustancial de los derechos y garantías aseguradas por la constitución o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley”. Características: 1. Recurso extraordinario 2. Recurso que se interpone directamente ante el tribunal que dicto la

resolución que será el tribunal de juicio oral que dictó la sentencia definitiva o el juez de garantía que dicto la sentencia definitiva en el procedimiento simplificado para que sea conocido por el superior jerárquico establecido en la ley.

3. La RG es que el recurso de nulidad es conocido por la corte suprema

(competencia per saltum) cuando el recurso se basa en las siguientes causales:

a) cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos, garantías aseguradas por la constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a y 376 inc.1 NCPP).

b) cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho errónea aplicación del derecho que hubiese influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren diversas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores del NCPP, art. 373 letra b y 376 inc.3.

Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva respecto de las demás causales del recurso de nulidad que se hayan hecho valer conjuntamente con alguna de las causales mencionadas y cuyo conocimiento seria de competencia de las Cortes de apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las 2 causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la corte suprema. 4. Recurso de derecho estricto. 5. Emana de las facultades jurisdiccionales.

88 6. Cuando se acoge el recurso por la corte en la sentencia se determina el

estado en que debe quedar el procedimiento y se ordena la remisión del expediente al tribunal no inhabilitado correspondiente para que disponga la realización de un nuevo juicio oral. * No es obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la

circunstancia de haber acogido el recurso por un vicio cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Excepcionalmente puede lograrse a través del recurso de nulidad, no solo la invalidación del fallo, sino también la dictación de una sentencia de reemplazo para la aplicación correcta de la ley, solamente en el evento de que el fallo impugnado haya calificado de delito un hecho que la ley no considera como tal, o haya aplicado una pena cuando no procediera aplicar pena alguna o impuesto una pena superior a la que legalmente corresponde.

7. No procede la interposición de este recurso en forma conjunta sea en un

mismo acto o en forma separada con otro recurso. El recurso de nulidad es absolutamente incompatible con cualquier otro recurso.

8. Solo puede ser deducido por la parte agraviada configurándose el agravio

no solo por el perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que además por el generado por la causal que lo hace procedente a menos que nos encontremos ante una causal de motivo absoluto de nulidad contempladas en el art. 374 NCPP: casos en los cuales debemos entender que el perjuicio ha sido presumido por la ley.

9. No constituye instancia: no revisa todas las cuestiones de hecho y de

derecho, sino que se limita a ver si se configura o no la causal invocada. Finalidades del Recurso de nulidad:

1. Asegurar el respeto por los derechos y garantías fundamentales, tanto dentro del proceso como en la dictación de la sentencia en el juicio oral.

2. Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia a

pronunciarse en la resolución del conflicto dentro del juicio oral.

3. Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias que se hubieren pronunciado en el juicio oral en caso de haberse verificado alguno de los vicios expresamente contemplados en la ley.

Tribunales que intervienen:

1. Tribunal A quo: es aquel que dicto la resolución que se trata de invalidar y ante el cual se debe interponer el recurso de nulidad.

2. Tribunal Ad quem: es aquel que va a conocer del recurso de nulidad, que

va a ser el superior jerárquico establecido en la ley (por RG la corte de apelación y excepcionalmente la corte suprema por competencia per saltum).

89 Titular del recurso: Para deducir el recurso de nulidad se deben reunir los siguientes requisitos: 1. Debe ser un interviniente en el proceso en que se dicto la resolución,

art. 352 NCPP. 2. Debe haber sufrido un agravio con la dictación de la resolución

pronunciada en el proceso. 3. Debe el recurrente haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se

funda el recurso consistente en la privación de al algún beneficio o facultad procesal dentro del proceso o con infracción a la ley en que se incurre en la sentencia, art. 159, 373 letra a y b y 375 NCPP. La excepción a esta regla esta en el hecho de que el recurso se base en alguna de las causales específicas contempladas en el art. 374 que son los motivos absolutos de nulidad, en cuyo caso no es necesario acreditar el perjuicio ya que el legislador presume la existencia de este.

4. El recurrente debe haber reclamado del vicio que le afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley (preparación del recurso) a menos que la ley lo exima.

Resoluciones contra las cuales procede el Recurso de nulidad: De acuerdo a los arts. 372, 399 y 405 NCPP, el recurso de nulidad procede en contra de resoluciones respecto de las cuales reúnan los siguientes requisitos copulativos:

1. Debe tratarse de una sentencia definitiva. 2. Dicha sentencias definitiva debe haberse dictado dentro de un juicio

oral, un procedimiento simplificado o un procedimiento de acción penal privada.

*Causales del Recurso de nulidad:

Materia regulada en los arts. 373 y 374 NCPP. Hay varias clasificaciones, pero la más importante es causales genéricas y específicas. 1. Causales genéricas (art. 373): Se caracterizan porque le corresponde al recurrente señalar y demostrar que el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia se considera comprendido dentro de la causal que señala la ley y que dichos vicios le han afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías. 2. Causales específicas (art. 374): En estas al recurrente le corresponde solamente señalar el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la letra específica del precepto legal que concede el recurso sin que sea necesario señalar y menos demostrar que el vicio le ha afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías porque el legislador presume lo anterior al contemplarlos como motivos absolutos de nulidad.

90 Causales genéricas del Recurso de Nulidad (art. 373): a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Su objeto es proteger los principios generales que deben regir en el derecho penal y en el proceso penal. b) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Lo que persigue esta causal es uniformar los criterios de interpretación y aplicación del derecho. La Corte Suprema ha resuelto que los fallos contradictorios que deben invocarse para que ella conozca del recurso deben referirse a procedimientos regulados por el NPP y no por el antiguo. Como característica común de ambas causales podemos señalar que cualquiera de las causales que se invoquen en el recurso deben tener un carácter sustancial: el incumplimiento de las formalidades procesales importan la violación de un derecho o garantía que atente contra las posibilidades de actuación del interviniente del procedimiento que deduce el recurso. Causales específicas del Recurso de Nulidad (art. 374): El juicio y la sentencia serán siempre anulados si concurren estas causales: a) se desglosa en: - Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal incompetente. - Cuando haya sido pronunciada por un tribunal no integrado por los jueces designados por la ley (art. 17 COT y 281 CPP). - Sentencia pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado. - Sentencia pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente. - Sentencia acordada por un menor número de votos que el requerido por la ley. - Sentencia pronunciada por un menor número de jueces que el requerido por la ley. - Sentencia pronunciada por la concurrencia de jueces que no hubiesen asistido al juicio. b) Falta de presencia continuada de los jueces, ministerio público o del defensor del acusado den la audiencia del juicio oral (art. 284 y 286 CPC). c) Haberse impedido ejercer adecuadamente el derecho a defensa. Ejemplo: si al defensor se le impide o no se le ofrece la palabra para efectuar su defensa (art. 326) o si no se le permite interrogar testigos (art. 329) o si no se le permite efectuar su alegato final (art. 338). d) Cuando el juicio oral no se hubieren respetado los principios de publicidad y continuidad del juicio (art. 282, 283 y 298 CPP).

91 e) Haberse omitido en la sentencia definitiva las consideraciones de hecho, de derecho o el pronunciamiento acerca de la pretensión penal y las civiles indemnizatorias que se hubieren hecho valer dentro el procedimiento. f) Haberse incurrido en el vicio de ultra petita o falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. g) Haberse pronunciado en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Plazo para interponer el recurso de nulidad: Art. 372 inc.2: debe interponerse dentro del plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva. Plazo legal, de días, individual, continúo, fatal e improrrogable.

Preparación del Recurso de nulidad (art. 377 CPP): Consiste en la reclamación que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla respecto del vicio del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley.

Forma de prepara el Recurso de nulidad: Requisitos para que se entienda preparado: 1. Que se haya reclamado previamente del vicio del procedimiento que

constituye la causal, por lo tanto, no será necesario preparar el recurso tratándose de vicios que no sean del procedimiento, por ejemplo: la errónea aplicación del derecho en la sentencia que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de ella.

2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley. A diferencia de materia civil no se requiere una utilización íntegra porque en materia penal, en el NPP la procedencia de medios de impugnación es extraordinaria.

3. Que la reclamación del vicio haya sido efectuada por la parte que interpone el recurso de nulidad.

La preparación del recurso de nulidad solo se requiere tratándose de la infracción a leyes procesales ordenatoria litis y no de las decisoria litis, o sea, es necesario prepararlo cuando se trate de vicios del procedimiento. El art. 377 inc.2 señala otros casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad:

1. Cuando se trate de alguna causal específica de nulidad del art. 374. 2. Cuando la ley no admite recurso alguno contra de la resolución que

contuviere el vicio. 3. Cuando el vicio tuvo lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia. 4. Cuando el vicio llego a conocimiento de la parte después de pronunciada

la sentencia.

92 Sanción por falta de preparación del recurso: La preparación del recurso no es un requisito de admisibilidad que debe revisar el tribunal A quo, pero la preparación del recurso sí constituye un requisito de admisibilidad que debe revisar el tribunal Ad quem, art. 383 NCPP. Forma de interponer el Recurso de nulidad: El escrito en que se interpone el recurso debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Requisitos comunes a todo escrito. 2. Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio

causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal, art. 378 y 379.

3. Consignar los fundamentos de las distintas causales que se hubieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las peticiones concretas que se sometieren al fallo del tribunal.

4. Señalar la forma en que se ha preparado el recurso o las razones por las cuales su preparación no es necesaria.

5. Ofrecer prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. Efectos que produce la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo: La RG es que la interposición del recurso no suspende la ejecución de la sentencia siempre y cuando esta tenga el carácter de absolutoria, por ello el art. 379 señala que la interposición del recurso únicamente suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida hasta tanto no se resuelva el recurso, art. 468.

Tramitación del Recurso de nulidad: I. TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL A QUO: Trámites: 1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de

nulidad: Este examen comprende que el tribunal A quo revise 2 aspectos: a) Si el recurso se ha interpuesto en forma. b) Si ha sido deducido en contra de una resolución que fuere impugnable por

este medio. Si el tribunal estima que no se cumplen con cualquiera de estos requisitos, lo va a declara inadmisible el recurso y en contra de esta resolución solo será procedente el R. de reposición dentro de tercero día, art. 380 NCPP. 2. Remisión del expediente al tribunal Ad quem: Si el tribunal Aquo declara

inadmisible el recurso de nulidad deberá remitir al tribunal Ad quem para el conocimiento del recurso los siguientes antecedentes:

a) Copia de la sentencia definitiva. b) Registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas

de ella que se impugnaren.

93 c) Escrito en que se hubiere interpuesto el recurso y de la resolución que

lo hubiere concedido. La obligación de remitir el expediente es de cargo del tribunal A quo y no del recurrente (a diferencia del recurso de casación), por ende no se puede declarar la deserción del recurso de nulidad. II. TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM: Trámites: 1. Certificado de ingreso del expediente: el secretario del tribunal Ad quem

debe estampar en el expediente un certificado que acredite la fecha de su ingreso ante dicho tribunal y debe incluir la causa dentro del libro de ingreso asignándole al proceso un n° de rol que es distinto al que se le asigno en el tribunal A quo.

2. Transcurso del plazo para que las otras partes diversas del recurrente

procedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular observaciones al recurso de nulidad que se ha ingresado al tribunal Ad quem: ingresado el expediente comienza a correr un plazo de 5 días para que las demás partes distintas del recurrente puedan solicitar alguna de las cosas siguientes:

a) Que se declare inadmisible el recurso por no cumplir con alguno de los requisitos de admisibilidad que debe controlar el tribunal Ad quem.

b) Adherirse al recurso de nulidad: Esta adhesión debe cumplir con los mismos requisitos que se requieren para interponer el recurso.

c) Formular observaciones por escrito al recurso de nulidad interpuesto.

3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de nulidad: transcurrido el plazo de 5 días señalado el tribunal Ad quem debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso, recayendo el examen en los siguientes elementos:

a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley.

b) Si ha sido interpuesto dentro del plazo legal. c) Si el escrito contiene fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones

concretas. d) Si el recurso ha sido preparado oportunamente en los casos en que ello

fuere procedente (a diferencia del recurso de casación). De este examen el tribunal puede adoptar las siguientes decisiones:

a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos: en este caso el tribunal dictará la resolución que dispone la vista del recurso.

b) Que el recurso no cumpla con 1 o más requisitos de admisibilidad: en

este caso el tribunal lo declarará inadmisible por resolución fundada (art. 383 inc.2 y art. 36). Si se hubieren hecho valer causales de competencia del la corte suprema conforme al art. 373 y otras causales que son motivo absoluto de nulidad contempladas en el art. 374 de competencia de corte de apelación, la corte suprema debe limitarse a declara inadmisibles las causales cuyo conocimiento sean de su competencia, ordenando la remisión de los antecedentes a la corte de apelación respectiva para

94 que sean de su competencia, puesto que en este caso se pierde la competencia per saltum.

En contra de la resolución que declara inadmisible el recurso de nulidad es posible sostener que cabría el R. de reposición conforme al art. 362.

c) Que el recurso no cumpla con uno o más requisitos de admisibilidad pero

se estime posible anular de oficio por alguna de las causales de motivo absoluto de nulidad contempladas en el art. 374 CPP (específicas).

d) La corte suprema puede o no pronunciarse sobre la admisibilidad del

recurso y proceder a remitir los antecedentes a la corte de apelación respectiva para que efectúe dicho control, declare su admisibilidad y proceda a conocerlo y fallarlo. Los casos en que se puede ejercer esta facultad la corte suprema son los siguientes:

- Si el recurso se funda en la causal n° 373 a y la corte suprema estima que los hechos invocados serán más bien una causal específica del art. 374.

- Si el recurso se funda en la causal del art. 373 b y la corte suprema estima que no existen diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o aún existiendo no fueren determinantes para la decisión de la causa.

- La prevista en el inc. final del art. 376: si una de las causales fuera de competencia de la corte suprema y ella misma determina que concurren alguno de los motivos de las letras a y b que hemos señalado.

4. Designación de abogado patrocinante: es facultativa la decisión. 5. En cuanto a la prueba del recurso de nulidad: RG no se admite prueba alguna sobre todo si la causal invocada es la de error en la aplicación del derecho. Excepcionalmente: respecto de las otras causales de procedencia del recurso de nulidad podría rendirse prueba pero solo respecto de los hechos que configuran la causal invocada, art. 359 inc. 1. 6. Vista de la causa: se aplican las reglas de los arts. 356 a 358 (normas que rigen el recurso de apelación en el NPP). Modos de terminar el recurso de nulidad: Normalmente termina por el fallo del recurso, pero también puede terminar por abandono o desistimiento de la demanda.

95 Efectos del fallo *(a.1)*: 1. Si el fallo acoge el recurso: La RG es que el tribunal Ad quem debe proceder a declarar la nulidad de la sentencia y del juicio oral, debiendo según la causal de nulidad acogida, determinar el estado en que queda el procedimiento y ordenar la remisión del expediente al tribunal A quo correspondiente para que este disponga la realización de un nuevo juicio oral. No olvidar el art. 386 inc.2 que señala que no es obstáculo para la realización de un nuevo juicio oral haber dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Excepción (a.1): que al acogerse el recurso de nulidad el tribunal Ad quem solo anule la sentencia y no el juicio oral, en cuyo caso la misma corte sin nueva audiencia pero en forma separada deberá dictar un nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctamente el derecho sin que haya remisión del expediente al tribunal Ad quo para realizar un nuevo juicio. Esta actuación solo es posible cuando el recurso de nulidad hubiere sido acogido por un error de derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por las siguientes razones: a) La sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que la ley no

considera como tal. b) La sentencia anulada hubiere aplicado una pena cuando no procediere

aplicar pena alguna. c) La sentencia anulada hubiere impuesto una pena superior a la que

legalmente correspondiere. En estos 3 casos solo se anula la sentencia y no el juicio oral, art. 385. En contra de la resolución que falle un recurso de nulidad no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme o ejecutoriada, art. 387 inc. 1: este art. no distingue si se acoge o rechaza el recurso, por ende en cualquiera de los dos casos no procede recurso alguno. 2. Si el recurso no es acogido: La sentencia podrá cumplirse (no hay nulidad).

96 RECURSO DE QUEJA

Se encuentra regulada en los arts. 545 y sgtes. COT y en el auto acordado de la corte suprema sobre tramitación y fallo del recurso. Definición: “Es aquel acto jurídico procesal de parte que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico del juez o jueces inferiores que dictaron una resolución con una grave falta o abuso, solicitándole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquella resolución, sin perjuicio de la aplicación de sanciones disciplinarias que fueren procedentes por parte del pleno de ese tribunal respecto de el o los jueces inferiores”. No persigue la invalidación o enmienda de una resolución judicial, sino que persigue poner pronto remedio a un mal (emana de las facultades disciplinarias). El recurso es conocido por una sala, pero la aplicación de medidas disciplinarias corresponde al pleno. Características: 1. Recurso extraordinario 2. No se interpone en contra de una resolución, sino en contra de un juez o

jueces que dictaron la resolución con falta o abuso. 3. No tiene por objeto corregir errores de interpretación, sino que faltas o

abusos en que haya incurrido el juez. 4. No constituye instancia. 5. Su interposición no suspende el cumplimiento del fallo en que se cometió

la falta o abuso, a menos que se decrete ONI. 6. El tribunal superior conociendo el recurso tiene facultades amplísimas. Resoluciones contra las cuales procede el recurso de queja: De acuerdo al art. 545 COT el recurso de queja procede en contra de las resoluciones que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Que se hubiere cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de una resolución jurisdiccional con una grave falta o abuso.

2. Que dicha falta grave o abuso se hubiere cometido en la dictación de una sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria siempre que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

3. Que la sentencia no sea susceptible de recurso alguno ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la facultad de la corte suprema para actuar de oficio en el ejercicio de sus facultades disciplinarias.

Causales del recurso de queja (art. 545 COT): El recurso de queja tiene por objeto exclusivo corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una resolución judicial (causal única del recurso de queja). . Falta: es la infracción voluntaria de la ley, reglamento u ordenanza. . Abuso: es el uso excesivo de alguna cosa injusta o indebida.

97 La jurisprudencia ha entendido que un juez incurre en grave falta o abuso en los siguientes casos:

1. Cuando hay una contravención formal a la ley. 2. Cuando hay una interpretación errónea de la ley.

3. Cuando hay una falsa apreciación de los antecedentes del proceso. Esto

se da cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, apreciándose erróneamente los antecedentes del proceso para la dictación de una resolución.

Titular del Recurso de queja: Solo puede ser interpuesto por aquel sujeto que figure como parte en el proceso y haya sido agraviado por la falta o abuso cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de una resolución judicial. Plazo para interponer el recurso de queja: Debe interponerse dentro del plazo fatal de 5 días hábiles contados desde que se notifique la resolución que motiva el recurso. Dicho plazo es ampliable según la tabla de emplazamiento si el tribunal inferior tiene su asiento en una comuna o agrupación de comunas distintas a la del tribunal que deba conocer el recurso. En todo caso, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de 15 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que motiva el recurso. Tribunal ante el cual se interpone el recurso: Se interpone directamente ante el tribunal que deba conocer de el, de acuerdo al art. 63 COT corresponde a las CA conocer en única instancia de los recurso de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional. Forma de interponer el recurso de queja: El escrito en que se interpone el recurso de queja debe cumplir una serie de requisitos formales: 1. Cumplir con las normas sobre comparecencia en juicio.

2. Debe ser patrocinado por un abogado habilitado. 3. El cuerpo del escrito deberá indicar los siguientes aspectos:

a) EL juez o funcionarios recurridos. b) Individualizar el proceso en el cual se dicto la resolución que motiva

el recurso. c) Consignar el día de la dictación de la resolución recurrida. d) Señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputa a los

jueces o funcionarios recurridos, la manera en que se incurrió en esas faltas o abusos, las circunstancias que demuestran dichas faltas o abusos y las medidas que se solicita que adopte el tribunal superior.

98

4. Debe acompañarse un certificado que extiende el secretario del tribunal que dicto la resolución que motiva el recurso a petición verbal o por escrito del interesado. Dicho certificado debe acompañarse materialmente en el escrito contiene las siguientes menciones: a) N° de rol del expediente en que se dicto la resolución y su carátula. b) Nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso. c) Fecha de la dictación de la resolución y la de su notificación al

recurrente. d) Nombre del mandatario y abogado patrocinante de cada parte.

Orden de no innovar (art. 545 COT): Consiste en que se suspende el cumplimiento del fallo respecto del cual se ha interpuesto el recurso de queja mientras no se resuelva el mismo. De acuerdo al art. 545 la ONI en el recurso de queja presenta las siguientes características: 1. Solo puede ser declarada a petición de parte, jamás de oficio.

2. Puede solicitarse por el recurrente al momento de interponer el recurso o

durante la tramitación de este. 3. Cuando se solicita ONI, el presidente del tribunal debe designar la sala

que va a conocer de esta solicitud. 4. La solicitud de se ve en cuenta. 5. La resolución acerca de la ONI produce la radicación del recurso de queja

para su vista y fallo ante la sala del tribunal colegiado que se hubiese pronunciado respecto de la ONI.

6. La ONI puede ser concedida en términos generales o específicos. 7. Concedida la ONI, es comunicada en la práctica telefónicamente al tribunal

inferior sin perjuicio de que después se le envía un oficio. 8. Concedida la ONI el recurrente es el responsable del hacer avanzar el

procedimiento para la resolución del recurso de queja, ya que su inactividad importa el desistimiento del recurso de queja. Esta carga que soporta el recurrente llega hasta el momento en que el recurso se encuentra listo para su vista y fallo, esto es, cuando se dicta el decreto “autos en relación”.

Tramitación del recurso de queja: 1. PRESENTACIÓN DEL ESCRITO: el escrito se presenta directamente ante el

tribunal superior jerárquico de aquel que dicto la resolución.

2. PRIMERA RESOLUCIÓN: la primera resolución que se va a dictar por el tribunal va a depender de si se ha dado o no cumplimiento a los requisitos formales que establece la ley.

99 Situaciones que pueden darse: a) Falta de patrocinio: si el escrito no cuenta con el debido patrocinio

se entiende por no presentado el escrito para todos los efectos legales.

b) Incumplimiento de requisitos formales:

- Si el recurso de queja no se deduce dentro del plazo legal, no es procedente en contra de la resolución atendida su naturaleza jurídica proceden otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la resolución.

- Si no se agrega el certificado que exige la ley

- Si el escrito no reúne todas las menciones que señala ley. En cualquiera de estos casos la sala declarara la inadmisibilidad del recurso.

c) Admisibilidad del recurso: si el escrito reúne todos los requisitos que

la ley establece, la sala tramitadora lo declarará admisible y la primera resolución que va a dictar es “informe del juez(es) recurridos”.

3. INFORME DEL JUEZ(ES) RECURRIDOS: es el único recurso que contempla pedir

un informe al tribunal que dictó una resolución. El informe persigue determinar los argumentos que tuvo el tribunal inferior para dictar una resolución. La sala solicita un informe al juez(es) recurridos, para lo cual dirige un oficio adjuntándole fotocopia del recurso de queja. El juez recurrido una vez decepcionada la petición de informe, debe cumplir las siguientes obligaciones:

- Evacuar el informe dentro del plazo de 8 días hábiles contados desde la fecha de la recepción del oficio respectivo, art. 549 b COT.

- Dejar constancia en el proceso del hecho de haberse recibido la solicitud de informe.

- Notificar por estado diario a las partes del tribunal recurrido de la solicitud del informe.

Vista del recurso de queja: El recurso de queja siempre debe fallarse previa vista de la causa. Normas que rigen la vista de la causa: 1. Transcurrido el plazo de 8 días con o sin la recepción del informe, debe

dictarse la resolución autos en relación. 2. El recurso de queja goza de preferencia para su vista y fallo, por ende se

debe agregar preferentemente a la tabla (se agrega preferentemente y no extraordinariamente, porque esta ultima esta antes de la tabla y la primera dentro de la tabla).

3. Tratándose de resoluciones dictadas por árbitros arbitradores se puede

interponer conjuntamente el recurso de casación en la forma y el recurso de queja (único caso en que es compatible el recurso de queja con otro recurso), art. 545 COT.

100 4. El recurso debe concederse y fallarse previa inclusión de la causa en

tabla que se sorteará entre las diferentes salas. Excepcionalmente no procede este sorteo cuando la causa se encuentra radicada en una de las salas que conoció la ONI. En la corte suprema el conocimiento y fallo del recurso corresponde a la sala especializada respectiva según la materia en que incida el recurso.

Fallo del recurso de queja: Es única y exclusivamente en el sentido de acogerse o rechazarse el recurso. 1. RESOLUCIÓN QUE ACOGE EL RECURSO: el tribunal superior tiene amplias facultades para poner pronto remedio al mal que motiva el recurso, pudiendo al efecto invalidar, modificar o enmendar la resolución en la que se cometió la falta o abuso, art. 545 COT. EL fallo que acoge el recurso de queja debe contener:

- Las consideraciones que demuestran la falta o abuso

- Los errores u omisiones manifiestos y graves que la constituyen y que existan en la resolución que motiva el recurso

- Deber las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. El art. 545 COT agrega que si se invalida una resolución deberán aplicarse las sanciones disciplinarias que correspondan. En este caso la sala que conoció del recurso debe dar cuenta al pleno para que este aplique las sanciones disciplinarias que procedan según la naturaleza de la falta o abuso, la que no podrá ser inferior a amonestación privada. El pleno es quien aplica la sanción disciplinaria y no la sala, ya que esta solo conoce del recurso. Esta parte del art. 545 en una sentencia de la corte suprema del 26/06/1995 fue declarado inconstitucional, ya que violaba el art. 79 const. porque es una facultad privativa de la corte suprema ejercer las medidas disciplinarias y no un deber como señala el art. 545. 2. RESOLUCIÓN QUE RECHAZA EL RECURSO: no requiere que contenga fundamento alguno. La resolución que se dicta es “no existiendo falta o abuso se rechaza el recurso en fojas x”. Recursos en contra de la resolución que falla el recurso de queja: Según el art. 63 n°3 COT el recurso de queja es conocido en única instancia, por ende no cabe deducir recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia acogiendo o rechazando el recurso, por lo tanto deben entenderse derogadas las normas del art. 551 COT que habla de apelación. El recurso de queja puede terminar también por DESISTIMIENTO del recurrente.

101 EL RECURSO DE AMPARO ECONOMICO

1. REGLAMENTACIÓN.

El Recurso de Amparo Económico se contempla en la Ley Orgánica constitucional 18.971 publicada en el Diario Oficial de 10 de Mano de 1989.

Por sentencia de 8 de Marzo de 1990 el Tribunal Constitucional declaró que dicho proyecto de ley era constitucional, sin formular observación alguna respecto de su texto.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

El Constituyente, en la Carta de 1980 contempló una serie de normas a fin de establecer un marco para el desarrollo de la actividad económica, al cual se le ha dado la denominación de orden público económico

Los principios básicos que se consagran dentro del Orden Público económico en la Constitución de l980 son los siguientes:

1. « La libre iniciativa para el desarrollo de cualquier actividad económica Art. 19 N° 2 1 inc.1 de la Constitución Política del Estado)

2. La no discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben dar a las personas en materia económica (Art. 19 N° 22 Constitución Política del Estado)

3*. La libre disponibilidad de los bienes para c desarrollo de la actividad económica ( Art 19 N° 23 Constitución Política del Estado)

4. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (Art. 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado)

5 El principio de subsidiariedad en cuanto a que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza (Art 19 Nº 21 inc 2 de la Constitución Política del Estado)

Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que impongan una amenaza, perturbación o privación de todos esos derechos que configuran el orden público económico se contempla la procedencia del recurso de protección en el art 2O de la Constitución Política del Estado

Casi a fines del gobierno militar el Presidente de la República de la época remitió con fecha 7 de Septiembre de 1989 un Mensaje a la Junta de Gobierno para que aprobara un proyecto de ley destinado a regular la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos.

El referido proyecto de Ley que se sometió a la consideración de la Junta de Gobierno constaba de seis artículos. El primero definía el concepto de actividad empresarial del estado y sus organismos y el concepto de participar el Estado y sus organismos en la actividad económica. El artículo 2° establecía que el Estado y sus organismos sólo podían desarrollo actividades empresariales por medio de empresas constituidas como sociedades an6nimas abiertas o cerradas, a menos que por motivos fundados una ley especial de quórum calificado dispusiera otra cosa. El art3° establece la prohibición de las empresas del estado de concurrir a aumentos de capital a menos que estuviere autorizado por una ley especial de quórum calificado El art 4°

102 limitaba los derechos de las acciones del estado a concurrir a la elección de directores limitado a la participación que efectivamente tuvieran en la sociedad. El art. 5 establecía la obligación de venta de los derechos del Estado que tuviera en sociedades, dentro del plazo de un año respecto de materias ajenas al objeto respecto del cual estuviera autorizado a participar o que excedieran su autorización legal. El art. 6° contemplaba un recurso mediante el cual cualquier persona podía denunciar las infracciones que se cometan al art 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado o a las disposiciones de ese proyecto de ley En definitiva como se señala en el mensaje el proyecto contemplaba las clases de normas: Las primeras son normas generales aplicables a toda legislación sobre actividad empresarial desarrollada por el Estado o en el que éste participe. Otra, establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica. Finalmente, se fija definitivamente el ámbito empresarial que será del Estado.

Según consta del Boletín ll4l - 03 que contiene el Acta de la Sesión Legislativa Extraordinaria de la Junta de Gobierno que aprobó el texto único de la Ley l897l Orgánica Constitucional, se acorrió desglosar el proyecto en dos grupos de disposiciones puesto que la que establece el recurso tiene el carácter de ley orgánica constitucional debiendo ser remitida al tribunal constitucional, y las que regulan la actividad empresarial del Estado, la que sólo requiere ser aprobada con el carácter de quórum calificado en conformidad a lo dispuesto en el N° 21 del art. 19 de la Constitución Política del Estado.

Del referido proyecto de ley sólo se aprobó el recurso de amparo económico contenido en la Ley 18971 El proyecto de ley destinado a regular la actividad empresarial del estado y el marco jurídico para el desarrollo de esa actividad no fue en definitiva aprobado y publicado como ley de la República, por lo que el estado y sus organismos deben continuar desarrollando sus actividades empresariales de conformidad con las leyes que los regulan de conformidad a lo establecido en el art 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado en relación con lo establecido en su artículo quinto transitorio.

3. CONCEPTO.

El amparo económico es la acción que cualquier persona puede interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva a fin de denunciar las infracciones en que se incurre respecto al artículo 19 N° 2 1 de la Constitución Política del Estado

Es menester tener presente que este concepto se ha efectuado siguiendo el texto literal de la ley sin que ello implique adoptar postura respecto del real alcance que tendría esta acción según veremos a continuación.

4. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO.

El inciso primero del artículo único de la Ley l8.971, se encarga de establecer en términos muy simples el contenido de la acción de amparo económico, al señalamos que cualquier que “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile”.

El artículo 19 N° 2 1 de la Constitución Política de la República de Chile establece:

103 “Art 19 La Constitución asegura a todas las personas:

21; El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional respetando las normas legales que la regulen

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza En tal caso, esas actividades estarán sujetas a la legislación común aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepcione que por motivos justificados establecidos la ley, la que deberá ser, asimismo de quórum calificado.

Antes de precisar el contenido u objeto que puede x el recurso de amparo económico es menester que analicemos brevemente el mencionado precepto para lo cual tendremos especialmente presente lo que se señaló en el Acta de la Sesión N° 388 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en que se discutió dicha norma.

A primera vista de la sola lectura del art 19 N° 21 podemos distinguir claramente tres principios:

I. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

En primer lugar esta norma consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, la que no es más que una proyección del derecho de la libertad personal.

Esta norma tiene por objeto consagrar en la Carta Fundamental el principio de la iniciativa particular en el campo económico, como el medio preferente y natural que tiene una comunidad de progresar y desarm1larse.

La referida norma se encuentra limitada solo a la libertad para el desarrollo de una actividad económica, puesto que las referentes a la libertad para el desarrollo de otro tipo de actividades se han consagrado específicamente en otras disposiciones de la Carta Fundamental.

Sin embargo la expresión actividad económica es muy amplia de manera que comprende la libertad para formar cualquier tipo de empresa, o sea para crear una empresa extractiva, una industria manufacturera un empresa de transpones, una sociedad de comercio, una sociedad de prestación de servicios etc.

En segundo lugar, es menester tener presente que la libertad para el desarrollo de la actividad económica reconoce como limitación el que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional

En tercer lugar, la actividad económica debe ser desarrollada respetando les normas legales que la regulen.

II. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ella sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.

En esta parte la norma tiene por objeto preceptuar en la forma más explícita el carácter subsidiario de la acción del Estado

En este sentido, se señalo que el principio de la subsidiariedad no se agota con el respeto de la autónoma de las sociedades intermedias, sino que exige también que el Estado no incursione en campos susceptibles de ser desarrollados por los particulares en forma eficaz y conveniente

104 De acuerdo con ello en principio son los particulares quines tienen la libertad para desarrollar actividades económicas en forma exclusiva, y el Estado sólo puede abordarlas cuando la ley, en toxina excepcional lo autorice, porque las garantías que se pretende establecer no es para concurrir en el Estado sino para excluirlo de ciertas rivalidades La iniciativa particular o privada es la preferente y sólo en virtud del principio de subsidiariedad del Estado puede desarrollar aquellas funciones en que los particulares no pueden efectuar por sí solos.

En la referida norma no se establece como principio absoluto la regla general amplia de que el Estado no pueda desarrollar actividades económicas puesto que es necesario distinguir dos grandes tipos de actividades que el Estado puede realizar en materia económica

Una primera actividad, que nunca podrían realizar los particulares y que dice relación con su carácter de garante de bien común con facultadas que incluyen la regulación. el control, la orientación el estimulo etc.

Jamás se pensó que el Estado no debe tener intervención alguna en la economía por cuanto le compete una función normativa y de control

La otra actividad, que el Estado emprende de manera subsidiada, es la que implica aquellas actividades que de suyo podrían efectuar los particulares, pero que no se cumplen pese al apoyo prestado por el Estado, y que son necesarias para el país o pertenecen al campo del bien común.

Sin embargo, el Estado no puede apoyado en el principio de la subsidiariedad, conculcar la libertad personal para desarrollar cualquier tipo da actividad económica, ya sea extractiva, productiva o de comercialización excepto cuando los particulares no puedan o no quieras emprenderlas, caso en el cual, cuando en el mismo inicio el Estado debe asumirlas por razones de interés nacional, pero no será por simple voluntad del Gobierno que el Estado ejerza esas actividades, por cuanto la ley deberá autorizado expresamente para ello

De allí que para precisar mas este concepto de la subsidiariedad del Estado es que se hizo referencia a la participación del Estado en actividades empresariales, con las relativas a actividades extractivas, productivas, de comercialización de distribución o de transporte y no al termino genérico de actividades económicas.

De acuerdo con lo señalado en la Comisión Constituyente, el proyecto de ley destinado a regular la actividad empresarial del estado y el marco jurídico para el desarrollo de esa actividad que se sometió a la aprobación de la Junta de Gobierno, definía lo que debía entenderse por actividad empresarial del Estado o sus organismos y el concepto de participar el Estado o sus organismos en una actividad empresarial.

“El concepto de actividad empresarial del Estado o sus organismos comprende la acción económica destinada a la producción de determinados bienes y servicios para ser transados en el mercado o traspasados a terceros en dominio o a otro título”.

Por otra parte, se entiende que se comprende en participar el Estado y/o sus organismos en una actividad empresarial cuando éstos tienen parte de la propiedad o actúan en la administración, con unas u otras personas de la actividad empresarial.

De acuerdo con lo expuesto en virtud del principio de la subsidiariedad que se contempla en esta norma podemos establecer los siguientes principios:

105 a. Que por regla general el Estado y sus organismos no podrán desarrollar actividades empresariales o participaren ellas.

b. Que el Estado o sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participaren ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza, entendiéndose vigentes para tal efecto las normas vigentes con anterioridad a la constitución de acuerdo a lo establecido en su artículo quinto transitorio.

c. Que el principio de subsidiariedad dice relación con el desarrollo por parte del Estado de Actividades empresariales o su participación en ellas no contemplándose las actividades económicas que dicen relación con la función económica del Estados relativas a la normativa y control del desarrollo de la actividad, que es propia y exclusiva de éste y no de los particulares.

III. Las actividades empresariales del Estado o sus organismos o su participación en ellas autorizadas por ley, deben estar sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

El tercer principio, dice relación con el marco legal a través del cual el Estado debe desarrollar la actividad empresarial o participar en ella cuando haya sido autorizado por ley.

El principio general, es que el Estado debe desarrollar su actividad empresarial o participar en ella sometiéndose a la legislación común aplicable a los particulares.

De acuerdo con ello, la regla general será que el Estado desarrolle su actividad empresarial o participe en ellas a través de las personas jurídicas comunes, como son las sociedades. Colectivas de responsabilidad limitada, anónimas, las o en comandita y sometiendo a esas normas que contempla la legislación común.

En el evento de establecerse una legislación especial para el desarrollo de la actividad empresarial por el Estado o sus organismos, ella deberá constar en una ley de quórum calificado, en este caso, en consecuencia, se requerirán dos leyes de quórum calificado: la primera que autoriza el desarrollo o participación del Estado en la actividad empresarial.; y una segunda, que establezca una legislación es diversa de la común para que se desarrolle dicha actividad

Precisado el alcance del artículo 19 N° 2 1 de la Constitución Política del Estado cabe p preguntarse si al recurso de amparo económico se le debe dar una extensión amplia de manera que a través de él se puedan denunciar las infracciones a ambos incisos del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado, o si por el contrario, el recurso de amparo económico tendría un alcance restringido, y a través de él cabría denunciar sólo las infracciones relativas al inciso 2° de ese precepto esto es, los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales o participa en ella sin que exista una ley de quórum calificado que lo autorice.

La primera postura sustenta su tesis básicamente en el tenor literal del primer inciso de artículo único de la ley 18.971, según el cual “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile”.

106 En consecuencia, e texto de la ley sería claro y no haría ninguna distinción respecto de las materias comprendidas en el N° 21 del art. 19 para deducir el amparo económicos pudiendo deducirse esa acción frente a infracciones que digan relación con cualquiera de ambos incisos.

Por otra parte señalan que si el tenor de la ley es claro en cuanto a que el legislador se refirió al articulo en su totalidad y no a un inciso en particular, cabría aplicar el aforismo donde el legislador no distingues no le lícito distinguir al interprete.

Además señalan los partidarios de esta postura, que lo que garantiza en el art.19 N° 21 es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica a los particulares, siendo su inciso segundo sólo una reafirmación de este principio al regular la actividad empresarial o participación en ella del Estado o sus organismos.

Finalmente avalaría esta postura también un antecedente históricos puesto que según consta de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se consideró necesario asegurar la libertad para desarrollar actividades económicas por la circunstancia que dicha garantía fue desconocida en el pasado en forma más o menos sistemática, incluso se hizo hincapié por uno de sus miembros en que el Estado mediante disposiciones administrativas y simples reglamentos ha impedido definitivamente el desarrollo de actividades económicas situación que se ha presentado por ejemplo en el caso de Dirinco, contrariándose la política económica del Gobierno. De acuerdo con ellos, es que resulta lógico que el recurso de amparo económico se haya contemplado pan los efectos de proteger las infracciones que pudieran cometerse a ambos incisos del art. l9 Nº 21 de la Constitución Política del Estado

Esta posición tiene mucha importancia, puesto que al ampliar el objeto de las infracciones que podrían ser denunciados en virtud del amparo económico, consiguientemente se aumentan quienes podrían intervenir como sujetos activos y pasivos.

Según la segunda postura el recurso de amparo económico tendría un alcance restringido y a través de él cabría denunciar sólo las infracciones relativas a los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales o participa en ellas, sin que exista una ley de quórum calificado que lo autoría contrariando lo establecido en el inciso segundo del art 21.

En primer lugar, esta posición contaría con un respaldo históricos, puesto que la acción de amparo económico se encontraba comprendida dentro de un proyecto de ley que estaba destinado a regular la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos, contemplándose como último artículo el amparo económico como un medio para denunciar las infracciones a esa normativa legal.

La razón por la cual se contempló en definitiva la apelación de la ley con un artículo único que contempla sólo el recurso de amparo económico, obedece a que ella era una ley orgánica constitucional y debía ser sometida al Tribunal Constitucional y por eso se separó del resto del proyecto que sólo contenía normas de quórum calificado.

En segundo lugar, se ha señalado que dado que para el ejercicio del recurso de amparo económico, el actor no necesita tener interés actual en sus resultados y la acción puede intentarse dentro de seis meses contados desde la infracción, no cabe duda que ella debe dirigirse sólo en los casas referentes al inciso segunda del art 19 N° 21, puesto que cuando se afectan intereses de carácter particular, lo procedente sería recurrir de protección,

107 que se refiere a la cautela de intereses específicas, además no resultaría racional que si el afectado personalmente puede recurrir de protección sólo dentro del plazo de quince días , un tercero sin interés actual disponga de un plazo de seis meses para denunciar las infracciones al inciso 1 del art 21.

En tercer lugar, se ha señalado que no resulta lógico que el legislador para proteger una misma garantía como es la contemplada en el inciso l del Nº 21 del art 19 se hubieran contemplado dos recursos como sería, el de protección contemplada en el art.20 y el de amparo económica contemplado en la Ley l8.971.

De acuerdo con ella se ha declarado que el recurso es de amparo económico es á relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado las autoriza y se refiere a lo establecido en el inciso segundo del art. 19 Nº 21, por consiguiente no se relaciona con el inciso primero del referida art que protege el derecha a desarrollar cualquier actividad económica que de conformidad a lo establecido en el art 20 de la Carta Fundamental, está resguardado por el recurso de protección.

Finalmente, es menester señalar que de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo único de la Ley l8971, en el recurso de amparo económico el actor no necesitará interés actual en las hechos denunciados.

El único principio de los contemplados en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado que justificaría que se estableciera esta característica respecto de de la acción es el que dice relación con el de la subsidiariedad del Estado para desarrollar o participar en actividades empresariales no autorizadas por ley, en los cuales se comprometen recursos que en definitiva afectan a todos los ciudadanos.

La garantía establecida en el inciso primero del Nº 21 del articulo 19 dice relación con derechos que se aseguran a las personas, y en consecuencia encontrándose comprometido un interés preponderantemente particular, no tendría ninguna justificación esta ampliación del actor para contemplar a terceros que no tengan interés en los hechos denunciados que se contemplan en la Ley 18.971, lo que por lo demás no se consagra respecto de atentados en contra del mismo derecho para los efectos de deducir el recurso de protección, lo mismo acontece con el trámite de la consulta que se prevé respecto de la sentencia definitiva en el amparo económico el que se contempla en el resto de nuestro ordenamiento en materia civil solo respecto de resoluciones en que aparezca comprometido el interés fiscal, nulidad de matrimonio o de divorcio, pero no respecto de derechos individuales como el consagrado en el inc 1° del N° 21 del art. 19 de la Constitución Política del Estado.

De acuerda can esta segunda posición al reducirse el objeto de las infracciones que podrían ser denunciadas en virtud del amparo económico a sólo el desarrollo de actividades empresariales o participación en ellas por el Estado o sus organismos sin que exista ley de quórum calificado que las autorice, se reduce el sujeto pasivo sólo al organismo estatal que desarrolle esas actividades, sin cumplir con la existencia de una ley de quórum calificado que las au1orice.

108 5. CLASIFICACIÓN.

De aceptarse la concepción amplia respecto del alcance del recurso de amparo económico, este podría clasificarse en:

a. Recursos de amparo económico destinados a denunciar infracciones al inciso primero del N° 21 del art 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, acciones u omisiones destinadas a impedir el ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; y

b Recursos de amparo económico destinados a denunciar infracciones al inciso segundo del N° 21 del art 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, el desarrollo por el Estado y sus organismos de actividades empresariales o la participación en ellas, sin que exista una ley de quórum calificado que los autorice.

6. CARACTERÍSTICAS.

Las características que presenta el recurso de amparo son las siguientes:

I. Es una acción destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso.

El “recurso de amparo económico no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino que requerir que se ponga en movimiento la jurisdicción a fin de conocer e investigar una acción u omisión ilegal que puede constituir una infracción al art. 19 N° 2 1 de la Constitución Política del Estado.

En esta materia es menester tener presente que, el recurso es un acto jurídico procesal que se inserta dentro de un proceso, con el fin de impugnar una resolución judicial dictada dentro de él.

De acuerdo con ello, no cabe duda que el amparo económico tiene el carácter de una acción y no de un recurso puesto que el es ejercido respecto de acciones u omisiones que no emanan de un proceso, y en consecuencia, a través del ejercicio del amparo económico jamás se estará impugnando una resolución judicial dictada dentro de un proceso, sino que a través de su ejercicio se estará generando un proceso para que se brinde protección frente a una infracción al art. 19 N° 2 1 de la Constitución Política del Estado.

Es más, nuestra jurisprudencia ha señalado expresamente que a través del recurso de amparo económico no pueden impugnarse resoluciones judiciales que se hayan dictado en un procedimiento administrativo, pero que se encuentra sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, o en un proceso criminal en el cual se hayan decretado medidas de incautación de bienes.

En tal sentido, se ha declarado, que no puede existir infracción alguna al en. 19 N° 2 1 de la Carta Fundamental, toda vez que las actuaciones impugnadas, se han dictado conforme a las facultades jurisdiccionales que la Constitución y las leyes han entregado a los aludidos tribunales y, que de producirse agravio al actor, éste tiene de a solicitar su enmienda por medio de los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley le franquea. De este modo la denuncia en la forma propuesta carece de toda base y debe ser rechazada”.

109 II. Es una acción Cautelar.

A través del recurso de amparo económico se ejerce una acción cautelar de un específico derecho consagrado en la Carta Fundamental, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho privado con el ejercicio de determinadas acciones u omisiones, otorgando la debida protección al afectado.

Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto puesto que el recurso de amparo económico en caso de ser acogido siempre deja a salvo en caso de ser acogido para que con posterioridad durante el curso de procesos ordinarios posteriores se determinen en forma definitiva las responsabilidades civiles y penales que pudieren derivarse por la realización de las acciones que importan una infracción al art. 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado

III. Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras.

El recurso de amparo económico es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho consagrado en el art. 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado.

IV. La acción de amparo económico sólo sirve para la protección del derecho contemplado en el art. 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado.

El recurso de amparo económico se encuentra contemplado como una acción constitucional sólo para proteger el derecho contemplado en el at 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado.

V. Es una acción de derecho público y por lo tanto irrenunciable sin perjuicio de la facultad del afectado de desistirse de él una vez interpuesto.

VI. Es una acción sólo de carácter correctivo, puesto que sólo puede ser interpuesta co posterioridad a la comisión de las acciones que importan una infracción al art. 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado.

VII. Es una acción que tiene para su ejercicio un plazo de seis meses, contados desde que se hubiere producido la infracción.

VIII. Es conocido en sala, en primera instancia, por la Corte de Apelaciones y en segunda instancia, por la Corte Suprema.

IX. Es una acción en la cual se prevé el trámite de la consulta ante la Corte Suprema en caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelación.

110 X. Es una recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex, y aún por quién no tenga interés actual en sus resultados.

XI. Tiene para su tramitación contemplado un procedimiento concentrado e inquisitivo, puesto que se debe tramitar “sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo.

7. CAUSAL.

La causal que posibilita el ejercicio del amparo económico es la acción que importa una privación al derecho contemplado en el art 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado.

En consecuencia se ha eliminado como procedencia del ejercicio del amparo económico las acciones que pudieren importar sólo una amenaza o perturbación al ejercicio del derecho contemplado en el art 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado

Al efecto el inciso primero del art. único señala que “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile”.

Del texto de la ley se desprende en consecuencia que para el ejercicio de la acción de amparo económico es menester que se haya incurrido en la infracción y no que nos encontremos frente a una mera amenaza del mencionado derecho.

Al efecto nuestra Excma. Corte Suprema ha declarado que “si bien es cierto que conforme a la referida disposición legal cualquier persona puede intentar la acción de protección económica aún, sin tener interés directo en ello, es indispensable que la infracción se funde en hechos rea1es efectivos concretos

y determinados y no en simples amenazas de perturbación, como ocurre en el recurso de protección constitucional, puesto que de ser así este recurso de amparo económico se transformará en grave obstáculo al progreso y avance de toda actividad industrial comercial o, en general de orden público económico impidiendo todo género de competencia.”

8. SUJETO ACTIVO.

El sujeto activo en el recurso de amparo económico es “cualquier persona” (art. Único inc. 1. Ley 18.971.

El sujeto activo, al igual que en el recurso de protección (“El que”) comprende a las personas naturales y jurídicas y a entidades o grupos de personas que carecen de personalidad jurídica como comunidades, asociaciones o agrupaciones.

Por otra parte, es menester tener presente de acuerdo al inciso segundo del art único de esa Ley que el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.”

En la especie nos encontraríamos en presencia de una acción de carácter popular puesto que se posibilita su ejercicio a cualquier sujeto y en que además la titularidad sustancial es compartida por tener cada uno de los miembros de la comunidad un interés personal y directo en los resultados favorables que se persiguen.

111 “La acción popular de la vieja terminología privatista supone que cualquier persona puede recurrir a la jurisdicción invocando derechos o reclamando la tutela frente a situaciones que a todos afectan como acontece hoy con la creciente expansión de la doctrina de la protección de los intereses difusos.

Claro ejemplo de una “acción popular” se encuentra en el artículo 948 del Código Civil que establece que “cualquier persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público y para seguridad de los que transitan ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados “para que se demuela o enmiende una construcción como se confirma con el precepto del artículo 949, que advierte que “ las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados”.

En síntesis, caracteriza a la acción popular no sólo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto, sino básicamente el que la titularidad substancial es compartida por tener cada cual tonal y directo interés en los resultados favorables que se persiguen.

Estas condiciones no se dan en el habeas corpus desde que el favorecido con un resultado favorable es exclusivamente el sujeto por quien se recurre, quedando así de relieve, la circunstancia de tratarse meramente de una amplísima posibilidad de ejercicio de la acción, de características semejantes a una casi ilimitada agencia oficiosa.

En la especie, si se dan respecto del recurso de amparo económico estas características para que nos encontremos ante una acción popular, sobretodo si se acepta el alcance restringido de ella.

Además, debemos recordar sobre la materia, que el inciso 11 del art 2 de la Ley 18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio establece expresamente respecto del recurso de amparo y de protección la exención de la obligación de cumplirse por parte de recurrente con las normas de patrocinio y poder, las que se deben aplicar plenamente en el recurso de amparo económico atendido a que el inciso 3 del art. único de la Ley 1897l nos señala que “ la acción podrá intentarse sin más formalidad que el establecido para el recurso de amparo”.

Finamente, estimamos que el actor que deduce la acción debe ser persona capaz, puesto que éste asume una responsabilidad legal mayor a la que generalmente se establece en el proceso civil limitada sólo a las costas. En efecto, el inciso final del art. único de la Ley 18.971 establece que “si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.

9. SUJETO PASIVO.

El recurso de amparo económico, al igual que el recurso de amparo y de protección es una acción autónoma abstracta, pormenorizada manifestación del Derecho Constitucional de petición, y además en este caso popular, que corno con de la prohibición de auto tutela impuesta en una sociedad jurídicamente organizada se conoce el individuo dirigida al órgano jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio de la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida protección en este caso a la comunidad afectada y que se agota en el ejercicio.

112 La acción de amparo económico al igual que el recurso de amparo y el de protección se dirige contra el Estado y frente al agresor si se le conoce No es una pretensión hecha valer no se persigue subordinar el interés ajeno al propio cual acontece ordinariamente en el amparo económico de las garantías constitucionales sólo participan el Estados vía órgano jurisdiccional y el afectado

En la especie. al igual que en el recurso de amparo, no es indispensable individualizar al funcionarios del Estado o de sus organismos que se encontraren desarrollando o participando en una actividad empresarial con infracción al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado

En efecto no se requiere la individualización de los infractores, puesto que se incurriría en el común error de conferir al amparo económico un carácter de proceso contradictorio con olvido de su esencial condición de instrumento constitucional de protección. Los miembros de la comunidad, dado el carácter de acción popular clamarán a la jurisdicción por la cautela que la Constitución y la ley les autoriza a exigir y será la jurisdicción la que comprobará quién y donde con infracción de la normativa, ha infringido el art 19 N ° 21 de la Constitución Política del Estado, esta es la única forma de interpretar la institución del amparo económico con finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevará a los jueces a la frustrante comprobación de que por temas formales no otorgan la protección esencial impetrada.”

Tratándose del recurso de amparo económico estas características se han por lo demás explicitado claramente en la ley l8.971 que lo instaura dentro de nuestro sistema jurídico.

En primer lugar el inciso 1 ° del art, único de esa ley, nos señala que cualquier persona podrá denunciar las infracciones al art l9 N° 21 de esa ley. Al emplear la expresión denunciar, nos está señalando que la acción que se deduce de reunir en cuanto a su formalidad con las características de ella contemplados en el art.82 del Código de Procedimiento Penal, la que no requiere como requisito esencial proporcionar el nombre de los autores del hecho ilícito o los datos que los identifiquen.

En segundo lugar, el inc. 4° del artículo único de esa ley, nos señala que “deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo”. En consecuencia, ha sido el propio legislador, el que en términos muy claros y explícitos, ha señalado que a quien le corresponde investigar y dar curso progresivo a los autos, al igual que ocurre con las denuncias en el proceso penal es al tribunal dando plena aplicación al principio inquisitivo.

Debemos recordar que en los procesos inspirados en el principio inquisitivo, las partes no son más que meros coadyuvantes del tribunal, por lo que en definitiva la determinación de la infracción y de los autores de ellas será una misión reservada a ellos.

Estamos ciertos que la concepción amplia del contenido que se cubre con esta acción podrá llevamos a no entender esta postura tan informal respecto de la tramitación del recurso de amparo económico yendo incluso más allá que lo que se establece respecto del recurso de protección.

Pero si consideramos una posición restringida en cuanto a la amplitud del recurso y la referimos sólo a las infracciones del inc del art. 19 N° 21 de la Constitución ello si será claramente explicable puesto que tiene por objeto resguardar uno de los pilares básicos del orden público económico

113 establecido en la Constitución de 1980 como es el principio de la subsidiariedad del Estado.

El autor de la acción que importa una infracción al art. 19 N° 21 del la Constitución Política del Estado de acuerdo a la postura amplia en cuanto al alcance del recurso de amparo económico puede ser una persona natural o jurídica o una autoridad administrativa, excluyéndose de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia a los actos de los órganos jurisdiccionales, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia citada no procede esta acción para los efectos de impugnar resoluciones judiciales.

Si adoptamos una posición restringida en cuanto al alcance del recurso de amparo económico, los autores de la infracción serán las autoridades del Estado o de sus organismos que desarrollan una actividad empresarial o participan en ella sin que exista u ley que los autorice.

10. TRIBUNAL COMPETENTE.

Respecto de la competencia el inc 3° del art. único de la mencionada ley nos señala respecto del recurso de amparo económico que “la acción podrá intentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva”.

De acuerdo a las reglas de la competencia absoluta, contempladas en esa ley, el tribunal competente para conocer en primera instancia el recurso de amparo es la Corte de Apelaciones.

La Corte de Apelaciones, conoce del recurso de amparo económico en Sala y previa vista de la causa al igual que ocurre con el recurso de amparo.

En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación y de la consulta en contra de la resolución que se pronuncia en primera instancia acerca del recurso de amparo económico corresponde a la Tercera Sala o Sala Constitucional de la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en el inc 5° del artículo único de la Ley 18.971.

En la Corte Suprema, la apelación en contra de la sentencia que se pronuncie acerca del recurso de amparo económico se conoce siempre previa vista de la causa.

Respecto de la competencia relativa el inc 3. del art. único de la mencionada ley, nos señala respecto del recurso de amparo económico que la acción podrá intentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Sobre la materia debemos tener presente que la expresión “respectiva” debe ser interpretada gramaticalmente en su sentido natural y obvio, la que de acuerdo a lo señalado en el Diccionario de la Lengua Española, nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a “lo que atañe o se contrae a persona o cosa determinada”.

En este caso, estimamos que la Corte de Apelaciones respectiva será aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido la infracción al art.19 Nº 21 de la constitución Política del Estado.

La referida competencia relativa se desprende por ser la infracción el hecho básico sobre el cual debe recaer la investigación del tribunal en el recurso de amparo económico.

Por lo demás, ello se desprende claramente del contexto de la ley 18.971, y en especial de lo establecido en los incisos 3° y 4 de su artículo único, los que señalan al efecto:

114 “La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos.

En consecuencia si todo el proceso de amparo económico versa sobre la investigación de a infracción denunciada respecto del art. 19 N° 21 de la constitución Política del Estado no cabe duda que el tribunal competente habrá de ser la corte de. Apelaciones del territorio jurisdiccional en que ella se hubiera cometido

11. EL PLAZO.

La Ley 18.971 en la primera parte de su inciso 3° de su artículo único, ha establecido claramente el plazo para deducir el recurso de amparo económico al señalamos que:

“La acción podrá Intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción”.

Estimamos que al igual que en curso de protección, dicho plazo es de admisibilidad de la acción por lo que si ella es deducida una vez transcurrido este término, podrá ser declarada en cuenta su inadmisibilidad.

12. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO.

I. Principio General.

De acuerdo a lo establecido en inciso 3 del artículo único de la Ley 18.971, “la acción podrá intentarse dentro de seis me contadas desde que se hubiere producido la infracción , sin mas formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia

Deducida la acción, el tribunal deberá Investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos.

En consecuencia, resulta claro del texto de la ley que el legislador hizo aplicable para la tramitación del amparo económico el procedimiento establecido para el recurso de amparo al cual ya nos hemos referido, con las modificaciones que en el propio texto de la Ley 18.971 se contemplan o las que pudieran derivarse de la naturaleza del amparo económico.

II. Tramitación en Primera Instancia.

a. Presentación del recurso de amparo económico.

El recurso de amparo económico, al igual que el recurso de amparo no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de presentación remitiéndonos a lo señalado respecto de este.

115 LOS elementos que idealmente debería reunir la presentación del recurso de amparo económico serían los siguientes:

l. La designación del tribunal ante quien se entabla, que será la Corte de Apelaciones respectiva;

2. La individualización de la persona que deduce la acción, sin ser necesario hacer mención a la titularidad de algún derecho, puesto que el amparo económico puede ser Interpuesto aún por aquellos que no tengan interés en les hechos denunciados.

3. La individualización del agente que ha realizado los hechos que configuran la Infracción, si se supiere.

4. La Indicación de los hechos que configuran la infracción al art l9 N° 21 de la Constitución Política del Estado.

5. La forma como hechos importan una infracción al art I9 N° 21 de la Constitución Política del Estado.

6 La indicación de las medidas que serían procedentes de optar por la Corte de Apelaciones, para restablecer el Imperio del derecho, las que en todo caso no revisten un carácter obligatorio para ella.

En la especie. creemos que recibe plena aplicación la norma prevista respecto del recurso de protección. la que nos indica que en caso que respecto de un mismo acto u omisión, se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretada del tribunal, formándose un sólo expediente para ser resueltos por una misma sentencia.

b. Primera Resolución.

De acuerdo a lo previsto en el Auto acordado sobre el recurso de amparo presentado el recurso de amparo económico el secretario (de la Corte de Apelaciones) consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo”.

El secretario debe a continuación y en el acto poner la solicitud de amparo en manos del relator para que inmediatamente de cuenta al tribunal y este provea lo pertinente.

La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de amparo económico interpuesto agregándose como uno de los elementos a controlar el que éste haya sido deducido dentro del plazo fatal que señala la ley.

En caso de estimar admisible el recurso, la Corte ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios conforme lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

c. Informe.

- Solicitud de Informe.

Interpuesto el recurso de amparo y acogido éste a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá informe por la vía que estime más rápida y eficaz a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en

116 concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal o a quienes estime necesario para constatar que se haya producido la infracción del art N° 21 de la Constitución Política del Estado.

Conjuntamente con el informe, no habría inconveniente para que la Corte requiera al obligado para que remita al tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que haya motiva do el recurso.

- Forma de Requerir el Informe.

La petición de informe se puede efectuar por telégrafo (arts 307 y 308) o por los medios medios más rápidos de comunicación (Auto acordado del recurso de amparo).

- Plazo para Informar.

La Corte, al requerir el informe, fijará un plazo brece y perentorio para que éste se emita.

De acuerdo a lo previsto en el Auto acordado, “ si la demora de esos informes excediese de un límite razonable deberá el Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho; y en último caso prescindir de ellos para el fallo del recurso.

Teniendo dicho plazo un carácter de judicial, no habría inconveniente en solicitar su prorroga dando cumplimiento a los requisitos previstos en la ley para ese efecto.

- Forma del Informe y efectos de éste.

En el informe, deberá efectuarse una relación de todos los hechos conforme a la versión que de ellos posea el informante remitiendo conjuntamente los antecedentes que le sirvan de fundamento.

Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de protección, por el sólo hecho de informar no se transforma quien lo evacua en parte, sino que éste deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido de acuerdo con el N° 5 del Auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

d. Prueba en el recurso de Amparo Económico.

En el recurso de amparo económico, al igual que en el recurso de amparo no existe un término probatorio, pero ello no impide que el recurrente como el denunciado puedan rendirla desde la interposición hasta la vista de la causa.

En el recurso de amparo, dado el carácter concentradísimo de éste, sólo es procedente básicamente la rendición de prueba documental y de confesión espontánea, la que se contendría en el informe o en el escrito de presentación del recurso.

Ello es si perjuicio, que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, al corresponderle a ella investigar los hechos y dar curso progresivo a los autos conforme a lo establecido en el inciso 4 del art. Único de la Ley 18.971.

117 e. Orden de no Innovar.

En primer lugar es menester establecer el principio general que la interposición de un recurso de amparo económico no suspende ni impide continuar realizando los actos que según el recurrente constituyen la infracción.

En la actualidad, no se contempla respecto del recurso de amparo como respecto del recurso de amparo económico, la posibilidad de otorgar una orden de no innovar ocurre de acuerdo a lo previsto en el inciso final del Nº3 del Auto Acordado sobre recurso de protección, al disponer que “el tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso podrá decretar orden de no innovar”.

Sin embargo, dada la naturaleza claramente cautelar del recurso de amparo como respecto del recurso de amparo económico, la Corte de Apelaciones puede adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, siempre que los antecedentes del recurso tuvieren la gravedad suficiente para hacer procedente la adopción de esta medida.

En la práctica, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha procedido ha impartir ordenes de no innovar como aconteció con la causa relativa al concurso público para otorgar concesión de telefonía móvil celular, recurso que en definitiva fue rechazado.

f. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del Recurso.

La Corte, se encuentra facultada durante la tramitación del recurso de amparo económico, para investigar los hechos y podrá para tal efecto decretar todas las diligencias que estime pertinente realizar para esclarecer los hechos denunciados como constitutivos de una infracción al art. 19 Nº 21.

g. Agregación de la Causa en Tabla.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos o sin ellos en su caso, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la Tabla del día siguiente hábil al de su ingreso o el mismo día en casos urgentes, previo sorteo en las cortes de Apelaciones de más de una Sala.

Sin embargo, no se efectuará el sorteo por encontrarnos en presencia de una causa radicada, cuando tratare de un recurso de amparo económico en el cual se hubiere concedido una orden de no innovar, puesto que en tal caso la causa se radica en esa Sala para su conocimiento.

Tanto en las Cortes de Apelaciones corno en la Corte Suprema cuando en esta se traiga el recurso en relación, no procede la suspensión de la vista de la causa sino por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante según el Auto acordado. Este derecho de suspensión que contempla el Auto acordado debe entenderse derogado por el Nº 5 del art. 165 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “el derecho a suspender no procederá respecto del recurso de amparo. Normas a las cuales se remite el legislador para la tramitación del amparo económico.

Por otra parte, es menester tener presente que las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin expresión de causa a un abogado integrante, pero ello no debería provocar la suspensión de la vista de la causa de conformidad a lo establecido en los artículos 113 inc.2 del Código de Procedimiento Penal,

118 normas que ya analizamos al tratar el recurso de amparo y que son aplicables en el recurso de amparo económico por remisión legislativa. Lo mismo sucede en relación con la duración de los alegatos y plazo o para fallar.

h. Fallo del Recurso.

La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de amparo puede:

- acoger el recurso.

La Corte de Apelaciones acogerá el recurso de amparo económico en la medida que se hubiere acreditado la existencia de una infracción al art 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado , y en tal caso deberá adoptar las medidas que estime necesarias par a restablecer el estado de derecho que ha sido con ella quebrantado.

- rechazar el recurso de amparo.

En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos mencionados, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el recurso de amparo económico pudiendo si hubiere establecido fundadamente en el fallo que la denuncia carece de toda base, condenar al autor al pago de los perjuicios que hubiere causado de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo único de la Ley 18.971.

En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones procede el recurso de Apelación para ante la Corte Suprema, la que deberá interponerse en el perentorio término de cinco días de acuerdo a la norma especial establecida en la Ley l8.971. y no de veinticuatro horas corno ocurre en el recurso de amparo, contados desde la notificación del fallo.

Además, se contempla expresamente respecto del recurso de amparo económico, situación que no se presenta en el recurso de amparo, que la sentencia debe ser consultada en caso de no haber sido apelado el fallo de la norte de Apelaciones.

III. Tramitación en Segunda Instancia.

Interpuesto el recurso de apelación o transcurrido el plazo para apelar, deberán elevarse los autos a la Excma. Corte Suprema la que debe conocer en la Tercera Sala o Sala Constitucional de la apelación o consulta de la sentencia de primera instancia que falla el recurso de amparo económico, de acuerdo a la norma expresa contenida en la Ley 18.971 aplicándose en el resto de1 procedimiento, las normas que ya mencionarnos respecto del recurso de amparo.

119 RECURSO DE REVISION

I. Reglamentación.

Este recurso se encuentra regulado en los artículos 810 a 816 del Código de Procedimiento Civil; en los artículos 657 a 667 de Código de Procedimiento Penal y en los artículos 473 a 480 que conforman el párrafo 3º titulado “Revisión de sentencias firmes”, del Libro IV del Código Procesal Penal, con las modalidades y alcances que veremos a continuación

II. Concepto.

La revisión es la acción declarativa, de competencia exclusiva y excluyente de una Sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos expresamente señalados por la ley.

III. Características.

En nuestro ordenamiento jurídico, la revisión presenta las siguientes características:

a. Es una acción declarativa, más que recurso extraordinario; puesto que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada.

b. Se interpone directamente ante la corte Supremas para que sea conocido por ella en sala.

c. De ser concebido como recurso no constituye instancia, puesto que sólo se analiza la causal que motiva su interposición. De ser concebido como una acción declarativa ella es conocida en única instancia y el tribunal tiene una competencia específica para conocer del mismo, representada por la sola determinación de los hechos y el derecho que permite pronunciarse acerca de la causal invocada como fundamento de ella.

d. Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema

e. Persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada.

f. Procede sólo por las causales que taxativamente señala la ley.

IV. Naturaleza Jurídica.

Técnicamente, la revisión no es un recurso sino que una acción; puesto que no concurre en ella el requisito básico de todo recurso consistente en su interposición contra resoluciones que no se encuentran firmes o ejecutoriadas

De allí que se señala que la revisión es propiamente una acción que persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada.

Desde el punto de vista terminológico, el legislador procesal penal siempre ha sido más sabio y exacto que el legislador civil ya que el Código de Procedimiento Penal se refiere a ella como “la revisión de las sentencias firmes y no del Recurso de Revisión como lo hace su homónimo civil” .En e1 nuevo Código Procesal Penal no cabe duda en cuanto a su carácter de acción declarativa, dado que la revisión no se regula dentro del Libro III

120 “Recursos” sino que el párrafo 3° titulado “Revisión de sentencias firmes del Libro IV “Procedimientos Especiales y Ejecución” del Código Procesal Penal.

V. Fundamento del Recurso.

Con la interposición de éste recurso o más bien de ésta acción, lo que se persigue es que la justicia prime por sobre la seguridad jurídica configurada por la cosa juzgada. El Legislador ha entendido que la justicia debe primar cuando el asunto hubiera sido fallado injustamente sobre la certeza que otorga la cosa juzgada.

Sin embargo y no obstante esta loable finalidad, el legislador no abrió la posibilidad de la revisión para cualquier causal, sino que éste se Puede interponer sólo en los casos y con los requisito que para cada caso señala el legislador, y sólo respecto de ciertas resoluciones en el proceso penal.

VI. Resoluciones en contra de las que procede la Revisión.

En materia civil, la revisión procede en contra de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de los recursos de casación y revisión.

En materia penal, la revisión procede sólo respecto de las sentencias condenatorias de. crimen o simple delito aún cuando hubieran sido pronunciadas por la Corte Suprema. Así se desprende de los artículos 58 y 657 del Código de Procedimiento Penal y 473 del Código Procesal Penal.

Señala el art 58 del Código de Procedimiento Penal que contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema no se da otro recurso que el de revisión, en su caso, y por su parte el inc 1º del art 657 de ese cuerpo legal nos indica que la Corte Suprema podrá prever extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas.

Por su parte en el nuevo sistema procesal penal, nos señala la primera parte del artículo 473 del Código Procesal Penal, que la Corte Suprema podrá prever extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anuladas, en los siguientes casos…

En consecuencia tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal no procede la revisión en contra de sentencias penales absolutorias, ni contra las condenatorias por faltas.

VII. Causales o Factores que habilitan su Interposición.

a. En materia Civil.

Las causales en esta materia son taxativas que posibilitan la interposición de la revisión, están contempladas en el art 810 del Código del ramo:

1º. Si se ha fundado la sentencia en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de prever. Los documentos falsos, así declarados, pueden ser uno de tantos antecedentes que se han tomado en consideración en el fallo que se trata de rever.

121 2°. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia. En este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los documentos los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sentencia recurrida. Sin embargo, en ambos casos es menester para acoger el recurso de revisión que exista una sentencia ejecutoriada declarando la falsedad de las documentas o la condena por perjurio de los testigos.

3º. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término. Es necesario que se haya intentado un proceso fundado en esos hechos y que haya condenado el juez. Así lo dispone el art 331 del Código Orgánico de Tribunales, al señalarnos que: “Ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme”. Para invalidar la sentencia es menester, siempre intentar el recurso de revisión puesto la resolución que establece la responsabilidad criminal o civil no invalida la sentencia que hubiere generado ella.

4°. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó. Si se hubiere alegado la cosa juzgada en el juicio no será procedente la revisión, puesto que en ese caso debió haberse deducido el recurso de casación en la forma (art. 768 N° 6 del Código de Procedimiento Civil).

b. En materia Penal.

Las causales están tratadas en el art. 657 del Código de Procedimiento Penal y 473 del Código Procesal Penal, los que son de idéntico tenor, salvo que se incorpora en el nuevo sistema procesal una quinta causal. Al efecto, disponen esos preceptos: “La Corte Suprema podrá proveer extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas, en los casos siguientes:

1º.Cuando, en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola;

2°. Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se compruebe después de la condena;

3°. Cuando alguno esté sufriendo condena en virtud de sentencia que se funde en un documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio haya sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal, y

4°. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la inocencia del condenado.

La cosa juzgada contemplada en el N° 4 del art 810 Código de Procedimiento Civil, no aparece expresamente señalada, pero, sin embargo se puede encuadrar en el N° 4 de dicho art. 657 de Código de Procedimiento Penal y en la letra d) del artículo 473 del Nuevo Código Procesal Penal.

122 La quinta causal que se contempla en la letra e) del Nuevo Código Procesal Penal es la siguiente:

e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más de los Jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme.

Conforme se deja expresa constancia en el Segundo informe de la comisión de Constitución Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se entiende que, en el caso de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de la prevaricación o el cohecho, y que si alguna de éstas no mediare no habría condena.

Entendemos que esta nueva causal contemplada en el nuevo sistema procesal penal no hace más que explicitar un hecho gravísimo no contemplado en el Código de Procedimiento Penal, pero que no cabe duda que éste puede ser subsumido dentro del N° 4 del artículo 657 de éste.

VIII. Competencia.

El denominado “recurso” de revisión siempre debe interponerse ante la Corte Suprema que es el Tribunal de la República que tiene competencia privativa, exclusiva y excluyente para conocerlo y fallado.

IX. Sujetos del Recurso.

En materia civil, puede interponer el recurso la parte agraviada.

En materia penal, según lo dispone el art 658 del Código de Procedimiento Penal, y 474 del Código Procesal Penal puede interponer esta acción por:

1 El Ministerio Público;

2. El condenado;

3. El cónyuge del condenado;

4. Los ascendientes, descendientes o hermanos del condenado;

5. El condenado que ha cumplido su condena, y

6 Los parientes antes señalados del condenado que hubieren muerto y se tratase de rehabilitar su memoria.

X. Forma de Interponerlo.

Debe interponerse por escrito en el cual deberá mencionare la causal respectiva y los documentos que acreditan esa causal.

En materia civil el requisito adicional que se contemplaba en el artículo 812 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que el recurrente debía acompañar junto con el escrito en que deduzca el recurso un documentos justificativo de haber consignado en la cuenta corriente del Tribunal que conocerá del mismo una suma igual a la que se exige para entablar el recurso de casación en el fondo a menos de encontrar en alguno de lo casos indicados en el artículo 802, derogado por la Ley 19374 . En materia penal nunca se ha exigido consignar suma alguna.

123 Además, cabe tener presente que el art. 659 del Código de Procedimiento Civil establece que el recurso expresará con precisión su fundamento legal será firmado por un procurador y un abogado cuando no sea deducido por el Ministerio Público, y se acompañarán a él los documentos que comprueben los hechos en que se funda.

Si la causal fuera la del número 2° del art. 657 del Código de Procedimiento Penal o la de la letra h) del artículo 473 del Código Procesal Penal la solicitud de revisión señalará además los medios con que se intenta probar que la persona víctima del pretendido homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia supone el fallecimiento: y si fuere la del número 4° del art. 657 del CPP o de la letra d) del artículo 473 antes mencionado la solicitud indicará el hecho o documento desconocido durante el proceso e los medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acompañará, en su caso el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra..

En ambos casos de cumplirse las normas de comparecencia ante la Corte Suprema.

XI. Plazo o Término Legal para interponerlo.

a. Materia Civil.

El art 811 del Código de Procedimiento Civil establece que “el recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso”.

Lo expresado por este artículo se contrapone con lo que a su vez señala el art l74 del mismo cuerpo legal en orden a determinar cuando se entiende ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debemos entender, para mantener la armonía que debe existir dentro del sistema del Código, que el art. 811 es impreciso y que, por tanto, el recurso habrá de ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde que la sentencia quedó firme o ejecutoriada.

“Si se presenta pasada este plazo, se rechazará de plano”.

Por la lentitud que caracteriza la tramitación de los asuntos judiciales resulta casi imposible interponer este recurso en los casos del art 810 N°s. 1 a 3 • Atendido este hecho, que no dejó de ser considerado por el legislador de 1902, es que el inciso final del art. 811 permite interponerlo antes. En efecto, señala el precepto que “si al terminar el año no se ha aún fallado en el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguir inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio

b. Materia Penal.

El art. 658 del Código del Código de Procedimiento Penal y 474 del Código Procesal Penal nos señala categóricamente que la acción de revisión podrá ser interpuesta en cualquier tiempo.

XII. Efectos de la Interposición del Recurso en la Causa en que se dictó la Sentencia que se pretende Impugnar.

124 En esta materia se siguió la regla general en virtud de la cual el recurso no suspende el cumplimiento del fallo; cosa que ocurre tratándose de los recursos de queja inaplicabilidad casación.

a. Materia Civil.

Señala el inciso l del art. 814 del Código de Procedimiento Civil que “por la interposición de este recurso no se suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada”, confirmando la regla general antes indicada.

Pero, señala el inc. 2 del art. 814, que el Tribunal puede “en vista de las circunstancias, a petición de recurrente, y oído el ministerio público, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la in de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado”.

b. Materia Penal.

En el antiguo sistema procesal penal, se ocupa de los efectos en el cumplimiento del fallo el a 661 del Código de Procedimiento Penal: “La interposición del recurso de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular a menos que, por tratarse de una pena irreparable, el Tribunal ordene la suspensión hasta que el recurso sea fallado”.

La excepción es de toda lógica Asimismo, en este caso, la suspensión de la ejecución puede ser decretada de oficio o a petición del recurrente o del Ministerio Público.

En el nuevo sistema procesal penal. se mantiene la regla general consistente en que la solicitud de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular.(art. 477 inc. 1).

Sin embargo, se amplían los casos en los cuales puede decretarse la suspensión no solo a la pena imparable, lo que resulta de toda lógica si atendemos a que todas las penas en el sistema penal revisten el carácter de irreparables, dado que no es posible restituir los días privados de libertad injustamente .De acuerdo con ello se dispone que si el tribunal lo estimare conveniente, en cualquier momento del trámite podrá suspender la ejecución de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales a que se refiere el Párrafo 6° del Título V del Libro Primero.

XIII. Tramitación.

A éste respecto será menester distinguir:.

a. Materia Civil.

Se ocupan del particular los art. 813 y 814 del Código de Procedimiento Civil

Presentado el recurso, debe este cumplir con los requisitos de forma que hemos visto anterior. El Tribunal debe examinar su admisibilidad:

1. lo declarará inadmisible cuando, atendidos los antecedentes se haya interpuesto fuera del plazo de un año, contado de la forma señalada anteriormente.

125 2. si lo declara admisible, el Tribunal ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho.

Transcurrido el término de emplazamiento el tribunal debe conferir traslado al Ministerio Público y evacuado que sea el informe del Fiscal se dicta la resolución “autos en relación” procediendo a la vista de la causa.

b. Materia Penal.

b.1. En el antiguo proceso penal.

La tramitación del recurso de revisión está contemplada en los arts. 659 y 660 del Código de Procedimiento Penal.

Para establecer la tramitación a que deberá someterse la revisión es menester distinguir la causal por la que se interpone:

1. “Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el artículo 657 y se hubiera ofrecido rendir prueba de testigos, el Tribunal señalará al efecto un término prudencial y comisionará para recibirla a uno de sus miembros o al juez letrado del departamento en que se encuentran los testigos si la comparecencia de éstos ante el Tribunal ofreciere graves inconvenientes. Tan pronto como expire el término serán oídos el reo y el fiscal, y se mandarán a traer los autos en relación sin más trámites, a menos que el Tribunal decrete nuevas diligencias para mejor resolver.

El Código no establece un plazo para evacuar el traslado conferido al reo y al fiscal, por lo que dicho término debe ser fiado por la misma Corte Suprema.

Si el recurso de revisión fuere interpuesto por el fiscal en representación del Ministerio Público, se omite el trámite de su vista: “Apareciendo interpuesto el recurso en forma legal, se da traslado de él al fiscal o al reo si el recurrente hubiere sido el Ministerio Público; y en seguida se mandará traer la causa en relación; y vista en la forma ordinaria,•: se fallará sin más trámites” .

2. Si se trata de las otras causales se sigue el siguiente procedimiento: se da traslado del recurso al fiscal o al reo si el recurrente hubiere sido el Ministerio Público. Si el recurso se funda en el primer motivo de los señalados en el art 657, la Corte Suprema declarando la contradicción entre las sentencias si en efecto existe, anulará una y otra y mandará instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda. Antes se manda traer la causa en relación; y vista en forma ordinaria la causa se falla sin más trámite.

b.2.En el nuevo proceso penal.

La tramitación de la acción de revisión está contemplada en los artículos 475, 476 y 478 del Código Procesal Penal.

La solicitud de Revisión se debe presentar ante la secretaria de la Corte Suprema.

Dicha solicitud debe expresar con precisión su fundamento legal y acompañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se solicitare y los documentos que comprobaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuera la de la letra b) del artículo 473 la solicitud deberá indicar los medios con que se intentare probar que la persona víctima del pretendido homicidio hubiere

126 vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere la de la letra d), indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso expresará los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se acompañará en su caso el documento o, si no fuete posible se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.

La solicitud de revisión que no cumpliere con los requisitos formales previstos precedentemente por el legislador o que adoleciere de manifiesta falta de funda será red azada de plano, decisión que deberá tomarse por la unanimidad del tribunal.

En el nuevo sistema procesal penal se incorporó expresamente el control de admisibilidad de la solicitud de revisión no sólo por motivos formales sino que por la manifiesta falta de fundamentos. Dicha medida se adoptó en conocimiento de que se presentan ante la Corte Suprema muchas de estas solicitudes de manera liviana, sin real justificación, ampliando las facultades de la corte para rechazarlas de plano siempre que así lo acuerde por unanimidad, cuando adolezcan de notoria falta de fundamento. Ello porque precisamente al no tener plazo para presentar la revisión no hay premuras que justifiquen una presentación incompleta, sin perjuicio de que al pronunciarse sobre la admisibilidad el tribunal puede solicitar todos los antecedentes que estime pertinentes, lo que en ningún caso puede significar una nueva investigación.

En cambio, si la solicitud se interpone dando cumplimiento a los requisitos formales y sin adolecer de manifiesta falta de fundamento se debe: dar traslado de la petición del fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el Ministerio público, en seguida se mandara traer la causa en relación, y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámites.

Cabe hacer presente que en el nuevo sistema procesal penal se dispuso expresamente que en la tramitación de la revisión no podrá probarse por testigos los hechos en que se funda la solicitud at 476 del Código Procesal Penal.

XIV. Fallo del Recurso de Revisión.

Mediante el recurso de revisión se persigue invalidar un fallo ejecutoriado, siendo por tanto una acción que persigue la declaración de nulidad de la sentencia ejecutoriada.

En caso de que el Tribunal se pronunciare acerca de la nulidad del fallo en algunos casos sería necesario instruir un nuevo proceso; y en otros se va a bastar a sí misma la resolución que recae sobre el recurso de revisión, como ocurre en la causal de revisión de la cosa juzgada.

a. Materia Civil.

Señala el art 815 del Código de Procedimiento Civil que “si el Tribunal estima procedente la revisión por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así y anulará en todo o en parte la sentencia impugnada.

En la misma sentencia que acepte el recurso de revisión declarará el Tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además el estado en que queda el proceso el cual se remitirá para su conocimiento al Tribunal de que proceda.

127 Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. Las declaraciones hechas en el recurso de revisión sirven de base para el nuevo juicio con eficacia de cosa juzgada.

La sentencia que rechaza el recurso de revisión va a declarar válido y eficaz el fallo, disponiendo la devolución de los antecedentes que se hayan traído a la vista y se condenará en costas al recurrente (art. 816 Código de Procedimiento Civil).

b. Materia Penal.

b.1.En el Antiguo proceso penal.

De partida el recurso acogido invalida con su fallo la sentencia impugnada o recurrida.

El Tribunal, por regla general tratándose de fallos que acogen el recurso interpuesto, va a ordenar la instrucción de un nuevo proceso. Esto fluye de lo preceptuado en los arts 657 N°s 1,2 y 3: inc. 2° y 664 del Código de Procedimiento Penal

Señala el art. 663 que si la Corte estimare probado que la persona que se consideraba víctima de homicidio existió después de la fecha en que la supone fallecida la sentencia atacada, anulará ésta.

Si encontrare mérito, mandará seguir causa por el juez correspondiente

Si no hallare mérito para nuevo procedimiento, rnandará poner en libertad al reo rematado.

Agrega el art 664 que “la Corte en fuerza de la sentencia ejecutoriada que declara la falsedad del documento o de la declaración o declaraciones en que se fundó la sentencia condenatoria, anulará ésta y mandará que el juez competente instruya proceso en la forma ordinaria.

En el nuevo proceso no se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecutoriada.

Excepcionalmente, no será necesario que se instruya un nuevo proceso cuando se haga valer la causal establecida en el art. 657 N° 4 (acaecimiento o descubrimiento de hechos o documentos desconocidos), dentro de la cual cabe la cosa juzgada; y en el causal del N° 2, cuando de los antecedentes se desprendiera que la víctima del homicidio goza de buena salud.

Respecto del nuevo proceso que, eventualmente pueda instruirse, el Código se encarga de establecer las siguientes normas especiales:

1. No se oirá a los testigos cuyo perjuro declaró la sentencia ejecutoriada.

2. No podrá participar el juez que dictó la sentencia declarada nula. En efecto señala el art. 665 que “ninguno de los jueces que hubieren intervenido en el pronunciamiento de la sentencia que se declare nula en virtud de las disposiciones del presente título, podrá tomar parte en el nuevo juicio que la Corte Suprema mandare instruir con arreglo a los tres artículos que preceden”.

Este precepto ha de ser concordado con el art 195 del Código Orgánico de Tribunales en cuya virtud están implicados para conocer de un asunto los jueces que han manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia causal 84 Y ello es lógico porque el juez no sólo conoció sino que falló equivocadamente el asunto.

128 3. El recurso de revisión también admite la reformatio in peius o reforma en perjuicio. En efecto prescribe el art. 666 que “en el nuevo proceso los jueces deberán aplicar la ley aunque la pena sea mayor a la impuesta por la sentencia anulada.

En este caso siendo pasible se descontará de la nueva pena la que el reo llevaba sufrida a consecuencia de la condena anterior”.

El sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprema puede hacer uso de la facultad que le concede el art 667, o sea la posibilidad de publicar e1 fallo en el Diario Oficial Señala el precepto en cuestión, si la sentencia de la Corte Suprema o la que pronunciare el Tribunal llamado a conocer de la nueva causa, declara haber sido probada satisfacer la completa inocencia del acusado podrá éste exigir que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial y que se le devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hayan pagado en razón de costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada.

El mismo derecho corresponderá a los herederos del condenado que hubiere fallecido.

Por último, respecto del recurso de revisión es importante tener presente que para interponerlo en materia civil se requiere siempre el pronunciamiento de una sentencia previa, para que se configure la causal. Es por ello que la prueba documental fundamental estará constituida por los respectivos fallos, en cambio en materia penal no es necesaria la previa dictación de sentencia, ejemplo: la causal del Nº 2 del Art 657 situación que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

b.2.En el nuevo sistema procesal penal.

La resolución de la Corte Suprema que acogiere la solicitud de revisión deberá siempre declarar la nulidad de la sentencia firme o ejecutoriada condenatoria.

Adicionalmente sólo si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia del condenado la Corte Suprema deberá además dictar acto seguido y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia de reemplazo absolutoria que corresponda. Debemos hacer presente que en esta materia se estableció expresamente en el Segundo informe de la Comisión de Constitución Legislación. Justicia y Reglamento del Senado se estimó que la resolución sólo producirá efectos si la Corte anula el fallo y en este evento solamente podrá dictar sentencia de reemplazo para absolver al condenado pero no para condenar por otro delito. Tampoco puede determinar por ese solo hecho la realización de un nuevo juicio, porque esa decisión la debe tomar el ministerio público, a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal. El ministerio público podrá iniciar o no otra acción según la prueba de que disponga, salvo por el delito específico por el que ha sido absuelto.

Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado quien hubiere solicitado la revisión la Corte podrá pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnización a que se refiere el artículo 19 N° 7, letra i), de la Constitución Política.

Si la sentencia de la Corte Suprema o en caso de que hubiere nuevo juicio la que pronunciare el tribunal que conociere de él, comprobare la completa inocencia del condenado por la sentencia anuladas éste podrá exigir que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hubiere pagado en razón de multas, costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la

129 sentencia anulada .Además, la sentencia ordenará según el caso, la libertad del imputado y la cesación de la inhabilitación.

El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan de él será conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio sumario. Los mismos derechos que se contemplan para el condenado corresponderán a los herederos del condenado que hubiere fallecido.

Si el ministerio público resolviere formalizar investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó la sentencia anulada, el fiscal acompañará en la audiencia respectiva copia fiel del fallo que acogió la revisión solicitada.

130 DERECHO PROCESAL PENAL

Definición: Conjunto de normas jurídicas que regulan la declaración de certeza:

1. De la noticia criminis, esto es, la declaración de certeza acerca de la existencia de un hecho punible.

2. Acerca de la determinación de las partes que han intervenido en calidad de autor, cómplice o encubridor de un hecho punible.

3. De la peligrosidad social de él o los responsables del hecho punible. 4. De las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible. 5. Aplicación de la pena que el delito trae consigo.

El procedimiento penal se mueve sobre los hechos y la participación para llegar a la sentencia.

LAS ACCIONES PENALES: Teorías: 1. LA ACCION PENAL ES UN DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO: esta teoría señala que

todo sujeto por el solo hecho de pertenecer a un estado, tiene derecho a pedir de este una tutela jurisdiccional, como consecuencia de ello, toda conducta ilícita que se encuentre enmarcada en la norma penal debe ser perseguida por el estado por cuanto quiebra la paz social que debe existir al interior de la comunidad. En esta teoría Carnelutti señala que las normas del derecho civil impulsan al hombre a hacer el bien y las normas penales evitan que haga el mal. A diferencia de lo que ocurre en materia civil en que el conflicto se puede resolver por auto tutela, auto composición y el proceso, en materia penal por RG la acción no es transable, de allí que se amplía la posibilidad de que se ponga en movimiento el aparto jurisdiccional.

2. LA ACCIÓN PENAL ES UN DERECHO POTESTATIVO: derecho potestativo es aquel que permite influir con la propia manifestación de voluntad en la condición jurídica de otra persona sin contar con la voluntad de el. Este tercero esta simplemente sujeto a este poder. Se dice que la acción penal sería un derecho potestativo porque se agota de inmediato al ejercerse, toda vez que después de su ejercicio el estado esta obligado a continuar con la investigación.

3. LA ACCIÓN PENAL ES UNA EMANACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN CONSAGRADO EN LA

CONSTITUCIÓN: la constitución establece como garantía que cualquier persona puede presentarse ante la autoridad para solicitarle en los términos formales que establece la ley su intervención. El poder judicial no tiene porque ser excluido de los órganos y autoridades ha los cuales puede recurrir un particular, lo que queda plasmado en el art. 73 const. al establecer la regla de la inexcusabilidad. El legislador nacional amplio el abanico de los sujetos que pueden requerir la intervención de un tribunal interponiendo la acción penal, así es como el antiguo CPP se establecía que podía iniciarse por denuncia, querella, de oficio por el tribunal y por el ministerio publico.

131 Clasificación acciones penales: I. Atendiendo al sujeto que puede hacer valer la acción penal, las acciones se clasifican en:

- públicas

- privadas

- mixtas A) ACCIÓN PENAL PÚBLICA: El antiguo CPP decía que esta acción es la que se interpone a nombre de toda la sociedad, ello por cuanto el hecho ilícito puede afectar a toda esa comunidad. En estas acciones todas las personas antes mencionadas pueden interponer la acción, pudiendo incluso el juez iniciar de oficio la investigación (hoy en día el fiscal del ministerio público). Ejemplo: robo, hurto, homicidio. Características:

1. Irrenunciable: una vez entablada no se puede retractar. 2. Acción necesaria, por cuanto el estado necesita castigar a quien comete

el hecho ilícito para mantener la paz social. 3. Es indivisible: una vez interpuesta no puede distinguirse entre los

distintos involucrados en el hecho ilícito de manera de exculpar a alguno de ellos.

4. La acción no se puede suspender salvo en las situaciones reguladas por el derecho internacional, ejemplo: solicitud de extradición.

5. Prescribe, para lo cual se distingue entre: - Crímenes: 10 años

- Simples delitos: 5 años

- Faltas: 6 meses

- Si la pena es reclusión o relegación perpetua: prescribe en 15 años. B) ACCIÓN PENAL PRIVADA: Aquella que solo la puede ejercer la parte agraviada por un delito. En realidad se trata mas bien de perseguir una indemnización de perjuicios. Ejemplo: delito de injurias y calumnias. Características:

1. Solo el ofendido puede interponer la acción y al legislador no le gusta esta acción por lo que establece que se puede transar la acción: significa que se puede retractar, en el sentido que la persona ofendida puede desistirse de ella, que existe la posibilidad de un perdón del ofendido.

2. Es indivisible (yo puedo perseguir solo a algunos). 3. Es abandonable: el art. 587 CPP antiguo sanciona con el abandono del

procedimiento de oficio o a petición de parte si el querellante deja transcurrir mas de 30 días sin que realice gestiones dentro del proceso destinadas a hacerlo avanzar.

C) ACCIÓN PENAL MIXTA: Se caracteriza porque tiene el carácter de privada en su nacimiento, pero luego una vez que se ha interpuesto, se comporta como una acción penal pública con todas sus características. Ejemplo: violación, rapto.

132 SISTEMAS PROCESALES PENALES

“Conjunto de elementos que intervienen en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales y con ello el funcionamiento del poder penal estatal”. Este poder penal estatal es la máxima expresión de la soberanía, por cuanto solo al estado le esta permitido el castigo de todos aquellos que quebranten aquellas normas que describen conductas definidas por la sociedad como perturbadoras del orden social. Los sistemas procesales penales suponen la existencia de garantías que deben tener las personas frente al poder estatal y estas están en 2 niveles de garantía: 1. Nivel de criminología primario: consiste en la tipificación de aquellas

conductas descritas por la norma como ilícitas con anterioridad a la ejecución del hecho.

2. Nivel de criminología secundario: esta constituido por 2 factores: a) Determinar si la persona se hace acreedora a una sanción penal, para lo

cual se deben establecer procedimientos racionales y justos para determinar si se ha incurrido en esa conducta (punitiva) y si merece ser castigada.

b) La ejecución de la pena impuesta por el delito cometido. Estos 2 factores traen consigo la creación del concepto “debido proceso” (art. 1 NCPP) que se traduce en que la condena que se aplique es legítima cuando es producto de un procedimiento de un estándar mínimo de requisitos el que esta compuesto por los siguientes derechos fundamentales:

- Presunción de inocencia

- D° a la defensa

- Igualdad procesal

- D° a un interprete

- D° a guardar silencio

- D° a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal: El art. 7 NCPP establece el d° a toda persona de gozar una serie de garantías desde que se comienza la investigación hasta el cumplimiento de la pena, esta ultima que también queda sujeta al control jurisdiccional.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL EN CHILE: I. GARANTÍAS CONCRETAS ESTABLECIDAS EN LA CONSTITUCIÓN (A.1):

1. Debido proceso, art. 19 n°3. 2. Defensa procesal, art. 19 n°2 inc.2 3. D° del juez a un tribunal predeterminado por la ley, prohibiéndosele la

existencia de comisiones especiales, art. 19 n°3 inc.4. 4. No presumirse de derecho la responsabilidad penal, pero no existe el

reconocimiento constitucional de la garantía de la presunción de inocencia.

5. D° a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hechos propios o de parientes en el ámbito penal.

133 6. Regulación detallada de las formas de privar la libertad personal en

el juicio penal, art. 19 n°7 cons. II. LA LEY Y LOS TRATADOS: Los tratados: el art. 5 inc. 2 const. reconoce como integrantes del sistema procesal los pactos internacionales de DDHH, tales como:

- Art. 8 Pacto de San José de Costa Rica (Convención americana de de DDHH).

- Art. 14 Pacto de derechos civiles y políticos que protege la libertad personal y la seguridad e integridad individual.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ORDEN PROCESAL EN EL NCPP:

1. D° a un justo o debido proceso, art. 1 NCPP. 2. D° a un juicio oral y público, art. 1. 3. D° a la defensa, art. 8. 4. D° a guardar silencio, art. 93 g. 5. D° a la presunción de inocencia, art. 4. 6. D° al juez predeterminado, independiente e imparcial, art. 2.

SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL

Son básicamente 3 y corresponden a distintas etapas del desarrollo cultural europeo:

- Sistema inquisitivo

- Sistema inquisitivo reformado

- Sistema acusatorio 1. Sistema Inquisitivo: modelo desarrollado por el d° canónico a fines de la edad media y recogido fundamentalmente en las 7 partidas. Es el procedimiento que se aplica en la colonización de América por los españoles. Características:

1. La persecución penal se hace de oficio por el inquisidor (investigador).

2. Su finalidad es el logro de la verdad histórica o real. 3. Se lleva en forma secreta incluso para los imputados o partes del

proceso. 4. Se deja constancia escrita de todas las actuaciones y diligencias en un

expediente. 5. El inquisidor o investigador una vez finalizada la investigación

resuelve el asunto. 6. Existe la prueba legal o tasada, teniendo vital importancia la

confesión. La organización judicial jerárquica revisará todo lo obrado por medio de los recursos, incluso aquellos en que no se deduce apelación, por lo que se contempla el trámite de la consulta en todos aquellos casos en que el legislador así lo establezca.

7. El imputado es objeto del investigación penal y no sujeto de derecho frente al estado, esto es, lo importante es investigar el delito y sancionar mas que los derechos que pueda tener el imputado (lo importante es sancionar en este sistema).

134 2. Sistema mixto o inquisitivo reformado: nació en Europa en el siglo XIX como consecuencia de la revolución francesa como una forma de poder mitigar el poder estatal penal, estableciendo una serie de garantías personales. Características:

1. Se separa la función de investigar y la de juzgar. 2. Se crea la institución del ministerio público como el encargado de

ejecutar la acción penal. 3. La investigación o instrucción queda a cargo de un juez instructor

distinto de aquel que le corresponde fallar. 4. El juicio propiamente es oral y público. 5. Los ciudadanos participan en el proceso a través de los jurados. 6. Proceden recursos en contra de la sentencia.

3. Sistema acusatorio o adversial: nace en Grecia y pasa en la edad media a Inglaterra a través del camon law. Características:

1. La investigación queda entregada a un órgano no judicial llamado ministerio público que se encarga de recopilar los antecedentes para formular la acusación.

2. El tribunal que juzga no interviene en la investigación. 3. El juicio es oral y público. 4. Existe libertad de prueba. 5. En el juicio rigen la oralidad, la mediación, la contradicción y la

continuidad. 6. Se falla en única instancia. 7. Más que establecer una verdad histórica se busca solucionar un

conflicto social.

SISTEMAS PROCESALES PENALES EN CHILE:

Desde 1906 hasta el 16/12/2000 rigió sin contrapeso el CPP que correspondía a un modelo inquisitivo casi puro, ello por cuanto en 1928 se habían eliminado los promotores fiscales en primera instancia y con ello la intervención del ministerio público. Se trataba entonces de un procedimiento (acción penal pública) que se divide en 2 etapas:

1. SUMARIO: el juez desarrollaba su investigación utilizando los medios de prueba establecidos por la ley sin la intervención ni conocimiento obligado de las partes de ese proceso durante esta etapa de investigación toda vez que regía el secreto.

2. PLENARIO CRIMINAL: se produce cuando la investigación del sumario

permite acusar a una persona como autor, cómplice o encubridor de un hecho ilícito, acusación que también la hacía el juez a cargo de la investigación, quien a su vez era el encargado de dictar sentencia. Esta etapa de plenario era pública y solo se rendía prueba si las partes así lo había ofrecido durante los escritos principales del plenario: adhesión a la acusación, acusación particular, demanda civil,

135 contestación a la acusación particular, contestación de la demanda civil y de la acusación fiscal.

NUEVO SISTEMA CRIMINAL: Introduce el sistema acusatorio, lo cual se traduce en las siguientes características: 1. Separa las funciones de investigar, acusar y fallar:

- La investigación y acusación le corresponden al ministerio público.

- El control del cumplimiento de las garantías durante la investigación le corresponde al juez de garantía.

- El juzgamiento le corresponde al tribunal oral. 2. Se establece el juicio oral público y contradictorio como etapa central del proceso penal. 3. La etapa de investigación tiene el carácter de preparación del juicio oral y es desformalizado: no existen pautas previas para investigar. 4. Rige el principio de la inmediación. 5. El juicio oral queda entregado a un tribunal colegiado denominado tribunal del juicio oral en lo penal. 6. El juicio oral es de única instancia ya que solo procede el recurso de nulidad. 7. No toda denuncia deriva en un juicio oral porque el ministerio público puede archivar provisionalmente los antecedentes o pueden existir salidas alternativas como la suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios. 8. No toda denuncia de acuerdo a su penalidad y aceptación dan origen a un acuerdo, ya que existe la posibilidad de que sean resueltas por el juez de garantía, como lo es el procedimiento abreviado, simplificado y monitorio.

Las acciones que emanan de un delito de acuerdo al NCPP: El NCPP señala que de todo delito nace una ACCIÓN PENAL que tiene por objeto perseguir a los responsables, acción que puede ser pública o privada, art. 53. No menciona la acción mixta. Además señala que también puede nacer una ACCIÓN CIVIL cuyo objetivo puede ser reparar el daño causado por el hecho punible y/o la recuperación de algunos bienes. I. LA ACCIÓN PENAL: Permite perseguir la responsabilidad ante un órgano jurisdiccional y se clasifica en: 1. ACCIÓN PENAL PÚBLICA: permite la persecución de todo delito que no este sometido a una regla especial (se interpone a nombre de toda la sociedad).

136 Características: 1. Es irrenunciable 2. Por la amplitud de las personas que pueden ejercerla:

- El ministerio público

- La víctima

- Demás personas que establece la ley * La ley establece que será siempre delito de acción penal pública aquellos cometidos contra menores de edad, ello con el objeto de evitar que la renuncia de éstos a su ejercicio impida investigar. El art. 56 establece en forma perentoria que la acción pública no se extingue por la renuncia de la víctima. Se establece que existen ciertos delitos de acción pública en que excepcionalmente se requiere de la denuncia previa de la víctima para iniciarse la investigación, por lo que es necesario concordar el art. 53 con el 108 NCPP. 2. ACCIÓN PENAL PRIVADA: aquella que tiene por objeto perseguir delitos cuya investigación solo puede producirse a petición expresa de la víctima, por lo que solo de esta depende su interposición. El art. 55 NCPP señala estos delitos, donde destacan la calumnia y la injuria. II. LA ACCIÓN CIVIL: Tiene por objeto la restitución de la cosa objeto del delito (acción restitutoria) y/o la reparación de las consecuencias civiles del delito (acción indemnizatoria o reparatoria). Es importante esta distinción por cuanto es competencia exclusiva del tribunal del crimen el conocimiento de la acción restitutoria, en cambio la acción reparatoria hay que distinguir contra quién se deduce:

1. Si se interpone por la víctima en contra del imputado: la víctima puede elegir interponerla ante el tribunal penal o ante el tribunal civil que corresponda, pero interpuesta ante el tribunal penal, no se podrá deducir nuevamente ante el tribunal civil, art. 59 inc.2.

2. Si se interpone por la víctima contra terceros civilmente responsables

o contra personas distintas del imputado: solo podrán interponerse ante el tribunal civil conforme a las RG.

Oportunidad para interponer la acción civil: Debe interponerse hasta 15 días antes de la audiencia fijada para la preparación del juicio oral, art. 60 / art. 261 d. La demanda debe cumplir con los requisitos del art. 254 CPC y, además igual que lo que ocurre con el juicio ejecutivo, debe indicar los medios de prueba de los que se valdrá para acreditar la pretensión. Si el querellante es el que demanda deberá interponer su demanda junto con la acusación o adhesión a la acusación.

137 Con posterioridad a la formalización de la investigación, la víctima podrá solicitar la preparación de su demanda civil pediendo que se realicen diligencias destinadas a acreditar los hechos sobre los cuales fundará su demanda, esto ocurre en la etapa de la investigación. La preparación de la demanda produce la interrupción de la prescripción de la acción civil, siempre que luego se deduzca oportunamente la demanda civil, lo que ocurre en la etapa intermedia (si no se interpone la demanda, todas las diligencias efectuadas no tienen ningún valor). Contestación de la demanda: el art. 62 señala que el imputado deberá promover todas las exepciones y contestar la demanda hasta la víspera de la audiencia de la preparación del juicio oral, indicando cuales son los medios de prueba de los cuales se valdrá. En el caso de producirse incidentes durante la audiencia de preparación del juicio oral, estos deberán ser resueltos en esa audiencia conforme al art. 63 / art. 270. Extinción de la acción civil: El art. 64 establece que la víctima se puede desistir de la acción civil en cualquier estado del procedimiento, pero además se puede abandonar dicha acción cuando la víctima no comparece sin justa causa a la preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral. La extinción de la acción civil, no extingue la acción penal (art. 65), sin perjuicio de lo cual, si solo se ejerce la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada, el art. 66 establece que sí se extingue esa acción penal. Por ultimo el legislador señala en el art. 67 la independencia de la acción civil respecto de la penal, en el sentido de que si el tribunal rechaza la acción penal, igualmente puede declararse procedente la acción civil. La acción civil se puede suspender en el caso de la interposición de un procedimiento abreviado. Esta situación aparece en el art. 68 y se produce cuando antes de comenzar el juicio oral se decidiere continuar el procedimiento abreviado o por cualquier otra causa que no llegue a fallar la acción civil interpuesta.

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO PENAL: 1. LOS PLAZOS: art. 14-18 NCPP. Se caracterizan por ser improrrogables y fatales, por lo que todos los días y horas son hábiles para realizar las distintas actuaciones judiciales estableciendo el art. 14 inc.2 lo que se llama una prorroga legal: si el último día del plazo es feriado el plazo se prorroga automáticamente hasta las 24 hrs. del día siguiente que no fuere feriado. En el caso de existir algún entorpecimiento y este ocurre fuere de alguna audiencia, podrá alegarse dentro de los siguientes 5 días hábiles, si por el contrario, ocurre dentro de una audiencia, deberá hacerse valer antes del termino de la misma. En estos casos el hecho generador del impedimento puede ser:

- La falta o defecto de notificación

- La fuerza mayor

- Caso fortuito Esto permite pedirle al tribunal que se otorgue un nuevo plazo.

138 El art. 18 permite renunciar en forma expresa aquellos plazos establecidos a favor del renunciante, por lo que si el plazo fuere común, se requiere el consentimiento de todas las partes. 2. COMUNICACIONES ENTRE AUTORIDADES: art. 19-21 NCPP. El CP establece la obligación a todas las autoridades y órganos del estado de realizar diligencias y proporcionar las informaciones que requieran el ministerio público y los tribunales con competencia en lo penal. En necesario señalar que la autoridad debe evacuar el informe en el menor tiempo posible, ya que de lo contrario acarreará su responsabilidad, la que se hace efectiva a través de la CA o CS según corresponda, art. 19. Además el ministerio publico esta facultado para citar a las personas que estime necesarias para la investigación y si el citado no comparece, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía respectivo la comparecencia compulsiva de la persona o autoridad, art. 22 y 23. El ministerio público puede efectuar la citación a través de cualquier medio idóneo que le permita después probar, para el caso de que el citado no concurra, por ello que en la práctica la forma más utilizada es el fax, carta certificada o mail. 3. NOTIFICACIONES Y CITACIONES JUDICIALES: art. 24-33. Las notificaciones son practicadas por los funcionarios del tribunal que designe el juez presidente del comité de jueces, pero también puede practicarse por un ministro de fe (receptor judicial) o por un agente de la policía cuando exista resolución fundada. La notificación debe contener siempre:

- Copia íntegra de la resolución.

- La identificación del proceso

Las notificaciones se practican en el domicilio de los intervinientes del proceso, quienes están obligados a señalar un domicilio dentro del radio urbano del tribunal al momento de apersonarse en el juicio. Las notificaciones al ministerio público deben practicarse en las oficinas de este, las que deben ser fijadas dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funciona el tribunal. Respecto del imputado privado de libertad, se deben hacer preferentemente en el establecimiento o recinto carcelario. Solo excepcionalmente y por resolución fundada, las notificaciones se practicarán en el recinto que funcione el tribunal, art. 29. 4. NOTIFICACIONES DE LAS RESOLUCIONES EN LAS AUDIENCIAS JUDICIALES: Estas se entenderán notificadas a los intervinientes en el proceso en la misma audiencia, hayan o no estado las presentes, sin perjuicio de lo cual se deberá notificar por el estado diario, pero su omisión en este estado no invalida la notificación. En lo no previsto en cuanto al régimen de notificaciones, el art. 32 CPP / art. 52 CPP se remite al libro I del CPC en lo que se refiere a la practica de las notificaciones judiciales.

139 5. RESOLUCIONES JUDICIALES Y OTRAS ACTUACIONES DEL TRIBUNAL: El art. 34 establece el poder coercitivo que el tribunal tiene para ordenar directamente de la fuerza pública las medidas necesarias para la ejecución de una resolución judicial. Se establece como premisa básica que el juez en todos aquellos casos en que la ley establece que debe intervenir directamente, no podrá delegar estas funciones en subalternos bajo, sanción de nulidad, art. 35 (trae consigo el fin del los actuarios). Respecto de las resoluciones judiciales establece la ley la obligación de que estas sean siempre fundadas, salvo aquellas de mero trámite, art. 36. Además se establece que las resoluciones judiciales sobre cuestiones debatidas en una audiencia, deben pronunciarse en la misma audiencia y cuando recaen sobre presentaciones escritas hechas por las partes, deben ser resueltas dentro de las 24 hrs. siguientes a la recepción del escrito, art. 38. 6. REGISTRO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES: La RG es que toda actuación ante el juez de garantía o el tribunal oral en lo penal, deberá ser registrada por un medio apto para producir fe, que permita garantizar su conservación y la reproducción de su contenido. El art. 41 establece la obligación de registrar en forma íntegra el juicio oral. La omisión de este requisito solo lo privará de valor probatorio cuando no pudiera ser suplido con certeza con otros elementos contenidos en ese mismo medio u otros testimonios confiables de lo ocurrido en la audiencia. En la práctica las audiencias son grabadas, lo que hace necesario que se deje claramente asentado en ella las pruebas que se rinden, art. 42. El legislador establece además que todos los intervinientes del proceso tienen acceso al contenido de los registros (secreto relativo). 7. LAS COSTAS: El legislador establece la obligación de condenar en costas a aquella parte que pierde una causa o un incidente promovido, por lo que el condenado será siempre responsable del pago de las costas e incluso si es absuelto o sobreseído, el ministerio público será el obligado al pago de las costas, salvo la situación descrita en el art. 462. 8. NULIDADES PROCESALES: El art. 159 y sgtes. CPP establecen un régimen especial de la nulidad procesal. Si bien es cierto solo puede pedirse la nulidad de aquellas actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento cuando estas causen un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad, presume de derecho este perjuicio cuando la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos reconocidos por la constitución o las leyes, art. 160.

- Si el vicio se produce en la audiencia: debe promoverse antes del término de esta.

- Si el vicio se produce fuera de la audiencia: debe promoverse dentro de quinto día.

140 El titular de la solicitud de nulidad es el interviniente en el procedimiento perjudicado por el vicio y siempre que no haya ocurrido o participado en la causa que lo genera. El art. 164 permite el saneamiento de los vicios de nulidad y el art. 165 (a.1) determina el límite de los efectos de la declaración de nulidad y este es: la nulidad de todos aquellos actos posteriores al que se declara nulo siempre que estas emanen del primero sin que se pueda retrotraer el proceso a etapas anteriores a pretexto de poder rectificar los posibles vicios. Por ello es que la declaración de nulidad de una actuación realizada dentro de la etapa de investigación y declarada en el juicio oral, no hace retrotraer al proceso a la etapa de investigación.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO EN EL NPP: La gran característica del NPP radica en que es un proceso eminentemente garantizador, lo que se encuentra plasmado en los primeros 13 arts. de este código, que permiten delimitar con toda precisión el concepto de debido proceso. Dentro del sistema penal podemos encontrar 3 etapas o fases en que se desarrolla el proceso, estas son:

1. Etapa de investigación, preparación o instrucción: tiene por objeto preparar la entrada al juicio.

2. Etapa “critica”: supone un análisis de los antecedentes probatorios recopilados para ver si procede acusar o sobreseer.

3. Juicio propiamente tal: momento en que se rinden las distintas pruebas. 4. Etapa de control de legalidad de la sentencia y del proceso a través de

los medios de impugnación que establece la ley. 5. Ejecución de la sentencia: supone vigilar que se cumple adecuadamente

la condena fijada por el tribunal. De todas estas etapas, el CPC regula como parte del proceso penal las siguientes etapas:

- Etapa de investigación

- Etapa intermedia o de preparación del juicio oral

- El juicio oral propiamente tal

1. ETAPA DE INVESTIGACIÓN: (etapa recopilatoria y no probatoria) Características: 1. Es un procedimiento exclusivamente a cargo del ministerio público a

diferencia del proceso penal antiguo en que la investigación la realizaba el juez (art. 160 y 180 CPP). De estos arts. se desprende que jamás al tribunal (juez de garantía o tribunal oral) le va a corresponder investigar un hecho ilícito. Ante ellos solo se rinde la prueba.

2. Es una fase meramente preparatoria: en el sentido que solo persigue reunir

los antecedentes necesarios para que posteriormente se tome la decisión de si corresponde o no acusar a una persona de un determinado delito.

3. No tiene el carácter de probatorio (a.1): solo persigue que se junten

antecedentes o elementos de prueba necesarios para iniciar un posterior juicio oral en contra de una persona, pero estos antecedentes deberán

141 posteriormente hacerse valer como medios de prueba ante el tribunal oral, por lo que la sentencia solo puede considerar aquellas pruebas que se han rendido ante el tribunal oral, art. 296 CPP.

4. Es una investigación desformalizada: el fiscal no esta obligado a seguir

una determinada pauta o norma de investigación. En el antiguo proceso penal el legislador establecía respecto de determinados delitos como el incendio y el homicidio entre otros, la forma en que se debía llevar la investigación. Hoy en día el fiscal el libre de investigar, sin perjuicio de las directrices que puede recibir del fiscal nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador establece que debe llevarse un registro básico con fines de garantía en la que se van dejando constancia de las distintas diligencias probatorias efectuadas por el fiscal con miras a evitar que el fiscal no investigue un hecho ilícito. Esta investigación que realiza el fiscal debe hacerse con absoluta imparcialidad.

5. La actividad del fiscal esta sujeta a control judicial cuando la

investigación afecte alguna garantía constitucional, por lo que el art. 9 CPP exige la autorización previa del juez de garantía para aquellas diligencias que puedan atentar contra una garantía constitucional, ejemplo: interceptar los llamados telefónicos.

Objetivos de la investigación: 1. Selección de casos, identificando cuales van a ser objeto de investigación

por parte del fiscal, pudiendo eliminar aquellos en que no existen antecedentes suficientes o simplemente no es un delito.

2. Velar por el interés de la víctima, brindándole la adecuada protección e

información del estado de la investigación, art. 78 NCPP / art. 80 A const. Este resguardo de la víctima se extiende también a su familia y obliga al fiscal a escuchar a la víctima antes de resolver la suspensión del procedimiento o su término.

3. Determina si procede o no una salida alternativa, evitando con ello la realización de un juicio oral.

4. Acumular pruebas eficaces para luego reproducirlas en el juicio oral, las

que deben reunir con los siguientes restricciones:

a) Debe existir un criterio de transparencia de los fiscales, por cuanto estos están sujetos al principio de legalidad y por ende deben apegarse estrictamente a la ley.

b) Deben actuar con toda objetividad, de manera tal de reunir la prueba

que pueda determinar la responsabilidad de él o los culpables, como aquellos antecedentes que puedan atenuar su responsabilidad, art. 79 CPP.

5. Los fiscales tienen el monopolio de la investigación y persecución penal,

por lo cual dirigen a la policía para los efectos de desarrollar su

142 investigación y por ello que es necesario que la desarrollen con criterio de objetividad.

INICIO DEL PROCESO PENAL:

El art. 172 CPP señala que existen 3 formas de iniciar un procedimiento penal:

- De oficio por el ministerio público

- Por denuncia

- Por querella 1. DE OFICIO POR EL MINISTERIO PÚBLICO: El art. 166 NCPP permite al ministerio público iniciar de oficio la investigación penal de aquellos delitos de acción penal pública y de aquellos de acción penal privada previa instancia particular (mixto) cuando a mediado denuncia de alguna de las personas que señala el art. 166. Esta es la forma más común de que se inicie el procedimiento penal. 2. POR DENUNCIA (art. 173): Cualquier persona puede comunicar directamente al ministerio público aquel hecho ilícito que a tomado conocimiento, lo cual también puede hacer a carabineros, policía de investigaciones y a gendarmería, en cuyo caso estas autoridades comunicarán de inmediato al ministerio público la existencia de la denuncia. El art. 174 establece la forma en que debe hacerse la denuncia, la cual puede formularse por cualquier medio, pero rige la escrituración, ya que debe dejarse constancia escrita de:

- Nombre del denunciante

- Dirección del denunciante

- Narración detallada del hecho ilícito respecto del cual tomo conocimiento el denunciante.

La RG es que nadie esta obligado a efectuar una denuncia, salvo que se trate de alguna de las personas que señala el art. 175 (carabineros, policía de investigación, gendarmería, fiscales, empelados públicos, jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes, jefes hospitalarios o de clínicas particulares, etc.), a quienes la ley les señala un plazo de 24 hrs. para poner en conocimiento del ministerio público la existencia del hecho ilícito. A diferencia de lo que ocurre con el querellante, el denunciante no persigue hacerse parte del proceso penal, sino solo comunicar la existencia del hecho ilícito, por ello es que le esta prohibido, entre otras, solicitar diligencias judiciales. Por RG la denuncia no trae aparejada una responsabilidad para el denunciante en cuanto al desarrollo de la investigación, a éste le es inoponible en principio lo que ocurra con esa investigación (art. 178 CPP), sin embargo, si la denuncia fuese manifiestamente falsa y así lo declare el tribunal, puede acarrear la responsabilidad del denunciante, art. 211 CP (delito de denuncia calumniosa). Por ultimo el legislador establece la “AUTO DENUNCIA”, que permite a aquella persona que es imputada por otras personas como responsable de la comisión de un hecho ilícito, de poder recurrir al ministerio público para que inicie una investigación, art. 179.

143 3. POR QUERELLA CRIMINAL (Art.111 y siguientes CPP) “Acto procesal por el cual la víctima, su representante legal, o alguna de las personas señaladas en la ley para comparecer en juicio, ejerce la acción penal”. Existes 2 grandes diferencias con la denuncia (a1):

1. La denuncia puede ser interpuesta por cualquier persona, a diferencia de la querella que solamente puede interponerla la víctima, o la persona que la ley señale.

2. El denunciante no puede intervenir en el proceso solicitando

diligencias, por lo que tiene un rol pasivo, en la querella se tiene un rol activo toda vez que se interpone con el preciso fin de rendir pruebas en el juicio y normalmente trae aparejada una demanda civil.

Personas que pueden querellarse (art. 111):

1. La víctima. 2. El representante legal o heredero testamentario. 3. Cualquier persona capaz de parecer en juicio respecto de los delitos

terroristas o cometidos por un funcionario público que afecten los derechos constitucionales o probidad pública.

4. Cualquier persona capaz de comparecer en juicio, que tenga domicilio en la región, respecto de delitos cometidos en ésa que afecten los intereses relevantes o de la colectividad en su conjunto.

Esta última parte del art.111, restringe la interposición de la querella, respecto del antiguo CPP, el cual permitía a cualquier persona capaz de comparecer en juicio, interpusiera una querella y sólo exigía el pago de una caución si la persona que la interponía no era la víctima o un pariente de grado cercano determinado por la ley. Oportunidad para interponer la querella: Si bien el art. 112 establece que se puede presentar la querella en cualquier momento, el mismo art. señala una oportunidad preclusiva, la cual es: mientras el fiscal no declare cerrada la investigación. Si se interpone la querella antes del cierre de la investigación, podrá entonces adherirse a la acusación del Ministerio Público, acusar particularmente, ofrecer rendir prueba y deducir la correspondiente demanda civil, todo lo cual deberá ejercerse, hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia del Juicio Oral. Art. 261 CPP/ 112 CPP. Requisitos de la Querella (art. 113). La querella se presenta ante el juez de garantía por escrito y debe contener:

1. Designación del tribunal ante el cual se entabla. 2. Nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante. 3. Nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una

designación clara de su persona, si el querellante ignora aquellas circunstancias.

4. La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se ejecutado, si se supiere.

5. Las diligencias cuya práctica se solicitan al ministerio público

144 (principal diferencia con la denuncia).

6. Firma del querellante u otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.

Inadmisibilidad de la Querella: El art. 114 señala los casos en que la querella no es acogida a tramitación: a) Cuando se presenta extemporáneamente. b) Cuando el hecho denunciado no es un delito. c) Cuando la responsabilidad del imputado se encuentra manifiestamente

extinguida. d) Cuando se deduce por persona no autorizada por ley. e) Cuando la querella adolece de algún defecto, por lo cual el juez de

garantía le da al querellante un plazo de 3 días corridos para subsanarlo y no lo hace.

Prohibición de interponer Querella: El art. 116, señala quienes no pueden querellarse entre sí, entre los cuales se destacan los cónyuges, sin embargo el art. establece después que si se puede. Efectos del desistimiento de la Querella: Si se trata de un delito de acción penal pública o mixta, el desistimiento no trae consigo el fin del proceso penal y deja abierta la posibilidad de que el querellado pueda solicitar que se declare que esa querella ha sido calumniosa, es decir, carente de todo fundamento, y tampoco trae consigo la muerte de la acción civil, la cual igualmente podrá interponerse. Por ello es que en la práctica, lo que se debe hacer es firmar un acuerdo en el cual el querellante se desiste de la acción penal, compareciendo el querellado quién acepta ese desistimiento. art.119.

Abandono de la querella: La ley faculta al tribunal para declarar de oficio o a petición de parte el abandono de la querella en los siguientes casos: (a1)

1. Cuando el querellante no se adhiera a la acusación fiscal, o no acuse particularmente en la oportunidad que señala el art. 261/120, lo que es antes de los 15 días fijados para la preparación del Juicio Oral.

2. Cuando no asiste a la audiencia de preparación del Juicio Oral el

querellante y sin justificación.

3. Cuando no concurre a la audiencia del Juicio Oral, o se ausenta de ella sin autorización del tribunal.

Decretado el abandono de la querella el querellante no podrá ejercer los derechos que le concede el código, entre los cuales está el poder rendir prueba en el Juicio Oral.

145 Actitudes que pude adoptar el Fiscal frente a una denuncia: El Fiscal está facultado para: 1. No acoger a tramitación la denuncia: lo cual es una excepción, por cuanto los rige (a los fiscales), el principio de legalidad, en virtud del cual están obligados a seguir la persecución penal cuando tengan conocimiento de un hecho punible de acción penal pública. A pesar de lo anterior existen excepciones a ésta regla de la legalidad: (a1) 2. Archivo provisional (art. 177): permite al Fiscal que mientras no haya intervenido el juez de garantía poder archivar provisionalmente aquellas investigaciones en que no existan antecedentes suficientes para llegar a esclarecer los hechos, con la limitación de que si el delito merece pena aflictiva, deberá someter su decisión a la aprobación del fiscal nacional. Frente a ésta actitud del fiscal, la víctima puede solicitar la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias, lo que supone que sea querellado, sin perjuicio del derecho que tiene de poder reclamar frente a las autoridades del Ministerio Público, Art. 177 CPP. 3. No iniciar la investigación (art. 168): en aquellos casos en que no habiendo aún intervenido el juez de garantía, el fiscal llega al convencimiento que los hechos denunciados no son delictivos (no constituyen delito) o la responsabilidad penal se encuentra extinguida. A diferencia del caso anterior, el fiscal debe fundar su decisión y someterla al juez de garantía. 4. Principio de oportunidad: El art. 170 autoriza a los fiscales a no iniciar la persecución penal o a abandonar la ya iniciada cuando el hecho que se investiga no compromete gravemente el interés público, esto es, se trata de delitos que se estiman de menor importancia y de baja sanción, lo que la ley fija en aquellos delitos que la sanción no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo y siempre que no se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. En este último caso no procede que cese la investigación. Si se da la hipótesis, el fiscal debe dictar una decisión fundada, la que deberá comunicar al juez de garantía y este a los intervinientes del proceso. Dentro de los siguientes 10 días el juez o las partes podrán rechazar el cierre de la investigación, de lo contrario esta quedará aprobada, art. 170 inc. 3 y art. 4 NCPP: también contempla que la parte afectada puede reclamar de la decisión del fiscal a las autoridades del ministerio público. Si nadie reclama del cierre de la investigación, o formulado el reclamo este se rechaza, se produce la extinción de la acción penal, pero no se extingue la acción civil.

146

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INVESTIGACIÓN DE LOS FISCALES (art. 80 NCPP): 1. La investigación corresponde a los fiscales: el art. 180 contempla

que son los fiscales los que dirigirán la investigación en la forma que estimen más conveniente para esclarecer los hechos, por lo que las policías, investigaciones y carabineros quedan al servicio del fiscal. Asimismo establece la obligación de los fiscales de tener que iniciar la investigación dentro de las 24 hrs. siguientes que toman conocimiento de un hecho ilícito.

2. La investigación se rige por el principio de la objetividad, art. 77

NCPP / art. 3 LOC que rige el ministerio público / art. 180 NCPP. 3. Las actuaciones de investigación son secretas respecto de terceros:

El art. 182 establece el secreto respecto de los terceros ajenos al juicio, no así respecto del imputado y demás intervinientes. Sin perjuicio de ello, se establece que el fiscal puede disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos podrán mantenerse en secreto para el éxito de la investigación, señalando cuales son esas piezas e indicando un plazo no superior a 40 días, todo de lo cual el imputado o el interviniente podrá reclamar ante el juez de garantía a fin de que este alce el secreto o reduzca el plazo. Sin perjuicio de lo anterior, la ley establece que no se puede mantener en secreto la declaración del imputado o de cualquier otra declaración del imputado o en que haya intervenido, ni los informes evacuados por peritos. Por ultimo el art. 182 establece la obligación de quienes han participado en la investigación de guardar secreto respecto de las diligencias en que han intervenido, lo que de no cumplirse puede ser considerado delito de obstrucción de la justicia.

4. La investigación esta sujeta al control judicial, incluso antes de la formalización (a.1): el art. 186 establece la posibilidad que tiene toda persona que se considere afectada por una investigación que no se ha formalizado judicialmente, que le solicite al juez de garantía si esta siendo o no objeto de una investigación y el juez de garantía podrá incluso fijarle un plazo al fiscal para que formalice la investigación.

5. El imputado y los demás intervinientes del proceso tienen derecho a

proponer diligencias probatorias, art. 183: el imputado proponer las diligencias y el fiscal determina si las decreta o no y si no accede a ellas, se podrá reclamar ante las autoridades del ministerio público.

6. (a.1) Por regla general cada delito genera una investigación, art.

185, sin embargo, puede el fiscal investigar 2 o mas delitos dentro de una misma investigación cuando lo estimare conveniente.

7. La investigación debe registrarse (art. 227 y 228): consiste en que

debe dejarse constancia de las actuaciones que realiza el fiscal tratando de garantizar la fidelidad e integridad de la información.

8. La investigación tiene un plazo (art. 234 y 247): la RG es que la

investigación no puede durar mas de 2 años contados desde la formalización, a menos que el juez de garantía en la audiencia de formalización haya fijado un plazo inferior.

147

FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: Hasta antes de obtenerse la formalización de la investigación, el fiscal y las policías desarrollan su labor de investigación sin estar sujetos a formalidades, sin embargo, puede que algunas diligencias que requieran realizarse, puedan afectar los derechos constitucionales de las personas investigadas, lo que hace necesario tener que recurrir a la justicia (juez de garantía) pidiendo la autorización respectiva. El art. 229 lo define como la comunicación que el fiscal hace al imputado en presencia del juez de garantía en que le comunica al imputado que se lo esta investigando por uno o mas delitos determinados. Características:

1. No es una decisión judicial, sino que un acto de comunicación por cuanto el juez de garantía no se pronuncia sobre la imputación ni sobre los fundamentos de esta.

2. Es una mera manifestación unilateral del fiscal que da un carácter

formal a la investigación con pleno ejercicio de la defensa, la que gozará de todos los derechos que el código le reconoce.

3. Termina con la reserva de la investigación, la que hasta ese

momento pudo llevarse en secreto en desconocimiento del imputado.

4. El fiscal queda limitado por los hechos incluidos en los cargos formulados, no pudiendo ampliarlos en la investigación, art. 259 inc. 3 NCPP.

Oportunidad para formalizar la investigación: Por RG es una decisión estratégica del fiscal, el que soberanamente determina el momento que estime más oportuno para formalizar. Para ello, examinará el estado de avance de la investigación y determinará si esta arroja antecedentes suficientes acerca de la existencia de un hecho ilícito y de él o las personas que han intervenido. Excepcionalmente el fiscal esta obligado a formalizar en el caso del art. 230 inc. 2 NCPP:

1. Cuando se requiera la intervención judicial para la práctica de una determinada diligencia, art. 230 inc. 2 / art. 9 NCPP.

2. Cuando sea necesaria la recepción de la prueba anticipada. ejemplo: aquellos testigos que no podrán declarar en el juicio oral, art. 191 / art. 230 NCPP.

3. Cuando quiere decretar medidas cautelares, art. 236 /art. 230 y 186 NCPP.

Procedimiento para formalizar la investigación: El art. 231 señala 2 oportunidades para formalizar la investigación: 1. (De común ocurrencia) Se produce en la audiencia de control de

detención ante el juez de garantía en que el fiscal puede:

- De inmediato formalizar la investigación

- Pedirle al tribunal un plazo de 3 días con el objeto de preparar su formalización.

148

2. Fuera del caso anterior, el fiscal deberá hacer una presentación al

juez de garantía, solicitando que este le otorgue una fecha para una audiencia en que se citará al imputado para comunicarle que se formalizará la investigación en su contra, audiencia a la cual debe concurrir el defensor junto con el imputado y los demás intervinientes del proceso, art. 232 / art. 132 NCPP.

Desarrollo de la audiencia de formalización de la investigación: El juez de garantía ofrecerá la palabra al fiscal para que este exponga verbalmente los cargos que se formulan al imputado y las diligencia o solicitudes que le pedirá al tribunal, básicamente medidas cautelares que pueden restringir algunas garantías constitucionales del imputado como por ejemplo la libertad. Luego procederá a escuchar al imputado para posteriormente abrir el debate respecto de las peticiones formuladas por el fiscal. En esta audiencia el juez de garantía puede además señalar un plazo para el cierre de la investigación, art. 234. Por ultimo, el fiscal puede pedir juicio inmediato, esto es, que se pase directamente a un juicio oral, fijándose día para la audiencia, debiendo en tal caso el fiscal formular verbalmente su acusación y ofrecer la prueba que utilizará en el juicio oral, pudiendo el imputado formular las alegaciones que correspondan y ofrecer la prueba que utilizará, en cuyo caso la audiencia terminará con la resolución del tribunal que ordena la apertura del juicio oral o puede el tribunal suspender la audiencia otorgando al imputado un plazo no menor de 15 días ni mayor de 30 dependiendo de la naturaleza del delito imputado para que plantee las pruebas que estime convenientes, resolución que no puede ser objeto de recurso alguno. Efectos de la formalización de la investigación:

1. Suspende la prescripción del acción penal, art. 96 / art. 233 NCPP. 2. Empieza a correr el plazo para cerrar la investigación (RG: 2 años,

excepción: plazo menor fijado por el juez de garantía).

3. El ministerio público pierde la facultad de archivar provisionalmente el expediente.

149

MEDIDAS CAUTELARES EN EL NPP: Los arts. 122 y sgtes. se encargan de regular las limitaciones de algunas garantías constitucionales, en especial la libertad, que son muchas veces necesarias decretar con el fin que se cumplan los objetivos del proceso penal. Como la constitución reconoce entre otras la garantía de la libertad personal, toda norma jurídica que la restrinja tiene el carácter de excepcional y por ende de interpretación restrictiva. El art. 122 NCPP así lo reconoce al establece que solo pueden imponerse cuando fueren indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y al establecer una duración limitada en el tiempo (mientras subsista la necesidad de su aplicación). Como consecuencia de lo anterior, no puede ser producto de un capricho del fiscal ni del juez y de allí que su otorgamiento debe ser por resolución fundada. Del art. 122 se desprende además que quien solicita la medida cautelar es el fiscal y el que la decreta es el juez de garantía, salvo los casos expresamente exceptuados por le ley (ejemplo: delito fragrante). Características medidas cautelares (a.1): 1. Son eminentemente excepcionales, por ello para que procedan deben ser

invocadas y acreditadas su necesidad de otorgamiento por parte del fiscal. Este es el motivo principal para que hoy día el cheque no tenga la fuerza penal que tenía antes de la reforma, ya que no existe la posibilidad de que una persona sea sometida a proceso y como consecuencia de ello, automáticamente sea privada de libertad.

2. Deben ser decretadas normalmente en forma posterior a la formalización

de la investigación, ello por cuanto en esta audiencia de formalización es por RG el momento en que se discuten las imputaciones y con ello la gravedad del delito.

3. Para decretarlas el fiscal debe justificar en la audiencia de formalización los supuestos que autorizan decretar la medida (art. 140 inc. 2 y 3) y que se cumple con los requisitos que hacen plausible o justifican la existencia del delito y la eventual participación.

Las medidas cautelares propiamente tal: I. LA CITACIÓN (art. 123 y sgtes. NCPP): Consiste en la orden del tribunal dirigida al imputado cuando requiere su presencia. Casos en que procede la citación: El art. 124 establece que cuando la imputación se refiere a faltas o a delitos que no traigan consigo penas privativas o restrictivas de libertad, solo se podrá decretar la citación. Excepcionalmente establece la ley que podrá privarse de libertad en aquellos casos en que se sorprende en delito fragante (art. 134) o cuando las persona ha debido concurrir al tribunal y no lo hace (art. 124 inc. final).

150

Además el legislador establece que podrán registrarse las pertenencias, esto es: vestimenta, equipaje o el vehículo de la persona que será citada. Ejemplo: señor que lo ven hurtando en el supermercado. II. LA DETENCIÓN (art. 125 y sgtes. NCPP): Medida cautelar que consiste en la privación transitoria de la libertad de una persona con el fin de asegurar su comparecencia judicial. Requisitos para que proceda: Aparecen contemplados en el CPP y en la const. y son:

1. Debe emanar la orden de detención de un funcionario público expresamente facultado por la ley.

2. La orden de detención debe ser intimada o comunicada en forma

legal. Estos requisitos no son necesarios cumplir frente a un delito fragante, pero debe ser llevada la persona ante la autoridad que corresponda ante la cual se le leerán los derechos. Plazos para poner al detenido a disposición del juez (a.1): a) Si la detención es por orden judicial: el detenido deberá ser de

inmediato conducido ante el juez de garantía que expidió la orden y si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, deberá serlo a la primera audiencia judicial no pudiendo exceder de 24 hrs., art. 131.

b) Si la detención se produce por un delito fragante: la autoridad policial o el encargado del recinto carcelario, deberá de inmediato comunicar al ministerio público el haberse practicado la detención y en un plazo máximo de 12 hrs., debiendo en este caso el fiscal dejar sin efecto la detención u ordenar que la persona sea llevada frente al juez de garantía en un plazo máximo de 24 hrs. contados desde la detención y si el fiscal nada dice, será la policía la que tendrá que llevar al inculpado a presencia del juez dentro de esas 24 hrs.

c) Si la orden de detención emana de una autoridad administrativa distinta de la judicial: la persona deberá ser llevada a disposición del juez competente dentro del plazo de 48 hrs., pudiendo ser ampliado, art. 17 letra C const.

La detención judicial (a.1): El art. 127 regula los casos en que el juez de garantía puede ordenar la detención de una persona siempre que cumpla con los siguientes requisitos:

1. Debe existir una petición del ministerio público, lo que excluye la posibilidad de que el juez pueda de oficio ordenar la detención.

2. La comparecencia puede verse demorada o presentar dificultades, esto quiere decir que lo que se persigue con la detención es asegurar que una persona concurra ante el juez de garantía.

3. Que no se trate de aquellos delitos que aparecen en el art. 124 NCPP, esto es: aquellos delitos que no traen consigo penas privativas o restrictivas de libertad.

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DELITOS FRAGANTES: El art. 129 y 130 se encargan de regular la posibilidad que cualquier persona puede detener a otro, situación absolutamente extraordinaria que se produce solo frente a lo que la ley llama delito fragante que es aquel delito de acción penal pública o mixta que habilita la detención cuando el hechor es sorprendido en el acto mismo de la comisión del delito en circunstancias que permitan presumir que ha participado en el delito, esta ultima es la que se encuentra reglamentada en el art. 130: “Se entenderá que se encuentra en situación de fragancia:

1. El que actualmente se encontrare cometiendo el delito. 2. El que acabare de cometerlo. 3. El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado

por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. 4. El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito,

fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo.

5. El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse.

Del art. 129 y 130 se desprende que en estos casos de fragancia cualquier persona puede practicar la detención, siendo obligación para la autoridad judicial, pero si el hecho ilícito cometido es de aquellos que solo admiten citación, no podrá procederse a la detención aunque el delito sea in fraganti. Información de los derechos al detenido: Los arts. 135 a 137 establecen la necesidad de que el funcionario público a cargo de la detención informe al detenido acerca de los siguientes derechos:

1. Cual es el motivo de la detención. 2. Lo establecido en el art. 93 letra A, B, G y H que se refiere a los

derechos y garantías del imputado: A) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos

que se le imputaren y los derechos que le otorga la constitución y las leyes.

B) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación.

G) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

H) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

El fiscal y el juez de garantía en su caso, deberán cerciorarse de que se ha informado al detenido acerca de sus derechos. Control judicial de la detención o audiencia de control de detención: Se efectúan ante el juez de garantía, a quien se le debe conducir al detenido tan pronto se practica la detención o dentro de las 24 hrs. siguientes.

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Los objetivos esenciales de esta audiencia son:

1. Examinar si la detención fue practicada en los casos y en la forma que la ley establece.

2. Controlar el estado o condición en que se encuentra el detenido.

Dentro de esta misma audiencia puede el fiscal formalizar su investigación con el objeto de solicitar medidas cautelares, art. 132. Además el juez de garantía puede de oficio o a petición de los interesados fijar un plazo menor a los 2 años para los efectos de concluir la investigación, art. 232 / 247 / 132. Comparecencia a la audiencia de control de detención: Deben asistir a esta diligencia el juez de garantía y el fiscal, cuya ausencia trae consigo la libertad del detenido, art. 132 inc. 1. En esta audiencia estará presente el detenido, quien tendrá que designar a un abogado que lo represente y si no lo hiciere, se le designará a un defensor público, art. 102 / 132. Derechos del detenido para hacer cesar la detención:

1. Presentación voluntaria del imputado: resulta lógico porque el objetivo de la detención es asegurar la comparecencia del imputado, art. 126.

2. Amparo ante el juez de garantía: no procede si la detención fue

por decreto judicial, art. 95.

3. Recurso de amparo ante la corte de apelación respectiva: procede incluso cuando la detención es por orden judicial, art. 21 const. / 95 CPP.

El legislador contempla por último una norma muy novedosa en el art. 138 que permite la detención en la residencia del imputado, art. 138 / 10 n°6 CP. III. PRISIÓN PREVENTIVA: “Aquella medida cautelar que priva temporal y provisionalmente de libertad al imputado, siempre que se justifiquen las circunstancias por las cuales se otorgo y que tienen por objeto asegurar la finalidad del procedimiento que es el castigo del responsable”.

- Temporal: todo aquello que va a durar un cierto tiempo límite preestablecido.

- Provisional: aquello que se prolonga en el tiempo mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron a la vista al momento de otorgarse (Rebuc sic stantibus).

Características: 1. Es excepcional (a.1): solo procede cuando las demás medidas cautelares

personales son insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, art. 139.

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2. No puede ordenarse de oficio por el juez. El art. 140 establece la necesidad de que exista petición expresa del fiscal o del querellante para su otorgamiento.

3. Es de carácter provisional (a.1): por cuanto la resolución que la

decreta o desecha puede ser modificada por el juez si han variado las circunstancias que se tuvieron a la vista al momento de pronunciarse sobre ella. El art. 140 señala cuando es indispensable su otorgamiento: “cuando existe sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba o cuando pudiere inducir a los otros imputados o a los testigos, a peritos, a terceros que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. El art. 140 / 152 establece el límite temporal o máximo que puede durar la prisión preventiva, siendo esta la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o de la que hubiere impuesto existiendo recursos pendientes.

Requisitos para ordenar la prisión preventiva: 1. Solo procede a partir del momento en que se formaliza la

investigación: es necesario que tanto el tribunal como el imputado tengan conocimiento del delito que se esta imputando y los hechos en que se funda la imputación.

2. Debe ser siempre resuelta en una audiencia a la cual necesariamente debe asistir el imputado y su defensor, debiendo ser oído el defensor, lo que constituye un requisito de validez, art. 142.

3. El fiscal o querellante debe justificar los requisitos legales que

hacen procedente la solicitud de prisión preventiva: sobre el fiscal y querellante recae el peso de la prueba de que se reúnen los requisitos del art. 140, al que se agrega el del peligro para la seguridad de la sociedad, concepto que es delimitado por el art. 140 (a.1), estableciendo los siguientes patrones objetivos:

a) La gravedad de la pena asignada al delito. b) El número de delitos que se le imputa y el carácter de los mismos. c) La existencia de procesos pendientes. d) El hecho de encontrarse el sujeto afectado por alguna medida

cautelar personal en libertad condicional o gozando de algún beneficio alternativo establecido por la ley. También este art. delimita lo que es la seguridad del ofendido, que también impide la libertad y se produce cuando hay antecedentes calificados que permitan presumir que se puedan ejecutar atentados graves en contra de quien le imputa el delito, su familia o sus bienes.

e) Que no se trate de casos en que es improcedente la prisión

preventiva. Aquí destacan:

- Delitos en que solo se establece como sanción una pena pecuniaria o privativa de derechos, excluida la libertad.

- Delitos de acción penal privada.

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Prohibición de incomunicación: El art. 151 autoriza al tribunal para poder restringir e incluso prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un plazo máximo de 10 días. Ello se decreta por el tribunal de garantía cuando considera que es necesario para el éxito de la investigación, pero no puede impedir que el abogado se pueda reunir privadamente con su cliente que se encuentra detenido, art. 94 letra F / art. 151. Ejecución de la medida de prisión preventiva: El art. 150 se encarga de señalar que el tribunal competente: juez de garantía es el encargado de supervisar que se ejecute la orden de prisión preventiva correspondiéndole a él ejecutarla y alzarla. Se encarga la ley especialmente de señalar que la persona que esta sujeta a prisión preventiva debe estar separada del resto de la población penal (reos rematados: personas con sentencias) debiendo dársele siempre el trato de inocente por lo que la prisión preventiva no es una pena. Recursos que proceden contra la prisión preventiva:

1. Procede el recurso de apelación, el cual es procedente en contra de la resolución que niega la prisión preventiva o que la revoca (art. 149), recurso que deberá concederse en el solo efecto devolutivo según lo dispone el art. 355 / art. 69 COT.

2. Procede el recurso de amparo según lo dispone el art. 95 / art. 21

const. Requisitos formales de la orden de detención o prisión preventiva: (art. 154)

1. Individualizar a las personas. 2. Indicar los motivos de la orden. 3. Indicar el lugar al cual debe ser conducido.

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA: Estas constituyen la RG, toda vez que la prisión preventiva tiene el carácter de excepcional. Son un conjunto de medidas señaladas en el art. 155 que al igual que la prisión preventiva persiguen resguardar el éxito de la investigación, proteger a la víctima o sus familiares o asegurar la comparecencia del imputado. Estas medidas son: 1. Privación de libertad total o parcial del imputado en su casa o en el

lugar que el imputado señale. 2. El quedar sujeto a la vigilancia de una institución o persona

determinada, la que informa periódicamente al juez. 3. Presentarse periódicamente ante el juez o la autoridad que designe. 4. Prohibición de salir del país o del lugar en que sigue el juicio o

localidad (arraigo). 5. Prohibición de comunicarse con personas determinadas, excluido su

abogado. 6. Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia. Todas estas medidas son decretadas por el juez de garantía y su duración, impugnación e incumplimiento se rigen por las normas de la prisión preventiva. Oportunidad para decretar estas medidas:

1. Debe encontrarse formalizada la investigación, art. 122 / 140 / 155.

2. Debe solicitarse en la audiencia de formalización o en la de

preparación del juicio oral o durante el juicio oral mismo, de lo contrario deberá citarse a una audiencia especial para estos efectos, art. 142 / 155.

Todas estas medidas pueden revocarse o modificarse de oficio o a petición de parte y pueden ser reemplazadas por una caución económica, cuyo monto es fijado por el tribunal, art. 146 / 155. Se puede suspender temporalmente la aplicación de estas medidas cautelares a petición del afectado oyendo al fiscal y demás interesados en el proceso que estuvieron en la audiencia en que se decretaron.

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MEDIDAS CAUTELARES REALES Son aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción civil proveniente del hecho punible y solo pueden afectar los bienes del imputado. Las medidas cautelares a que se refiere el código son las contemplados en los arts. 290 y sgtes. del CPC (medidas precautorias). El titular del derecho de pedir una medida cautelar es la propia víctima o el ministerio público y el sujeto pasivo es el imputado, art. 157 inc. 1 NCPP. Oportunidad para solicitarlas:

1. Durante la etapa de investigación del fiscal, en cuyo caso se les da el tratamiento de una medida prejudicial precautoria, esto es: deberá señalarse los documentos o antecedentes que constituyen presunción grave del derecho reclamado y los motivos que llevan a pensar que la víctima ocultará o distraerá los bienes que conforman su patrimonio. En estos casos quien solicita la medida tiene la carga procesal de presentar la demanda civil hasta 15 días antes de la audiencia de preparación del juicio oral y si no lo hace, se le aplicará la sanción del art. 280 CPC en el sentido que la medida caducara y se considerará doloso el procedimiento dando origen a la indemnización de perjuicios.

2. Al deducir la demanda civil, en este caso se trata de una medida

predatoria propiamente tal y el plazo va desde la dictación de la acusación hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización del juicio oral.

Todas las medidas precautorias decretadas son apelables, ya sea cuando se deniega o se otorga, art. 158 NCPP / art. 290 y sgtes. CPC. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares reales:

1. Deben pedirse por escrito al juez de garantía. 2. Deben cumplirse los requisitos que señala el CPC dependiendo si es

prejudicial precautoria o precautoria. La tramitación de esta solicitud de medida cautelar depende si se piden como prejudicial o como precautoria, art. 157 inc. 2.

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ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN: Durante el periodo preparatorio o fase de investigación existen 4 tipos de actividades que debe desarrollar el fiscal:

1. Actividades puras de investigación. 2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento. 3. Decisiones que pueden afectar garantías constitucionales. 4. Anticipos de prueba.

1. Actividades puras de investigación: el fiscal por RG desarrolla su labor de investigación en forma absolutamente desformalizada, esto es, sin seguir una pauta legal preestablecida de investigación, por ello es que el fiscal debe plantear una estrategia de investigación que tiene por objeto esclarecer los hechos sin perjuicio de lo cual, el CPP contempla medios o herramientas para que el investigador cumpla adecuadamente su tareas:

1. Asegurar y consignar personas, objetos, lugares, testigos, huellas, rastros y señales, art. 181. Esto da origen a una cadena de seguridad cuyo rompimiento puede traer consigo que esa prueba sea considerada ilícita en el juicio oral.

2. Las reclamaciones o tercerías (art. 189): se refiere a la

posibilidad de que terceros reclamen el dominio de algunos objetos recogidos o incautados.

3. Declaración de testigos ante el ministerio público: los testigos

están obligados a declarar, si no lo hacen pueden ser apremiados a través del juez de garantía.

4. Declaración del imputado ante el ministerio público (art. 193 y

196): el imputado esta obligado a concurrir ante el fiscal a declarar, pero no esta obligado a prestar declaración, quedando prohibido al fiscal el empleo de métodos de investigación e interrogación que menoscabe al imputado.

5. Derecho a exámenes médicos y pruebas relacionadas con los

delitos sexuales (art. 375 CP / art. 198 NCPP).

6. Exámenes médicos para determinar el hecho punible y autopsias (art. 199).

7. En el caso de las lesiones corporales, salvo que estas

correspondan a ciertas faltas, el encargado de un hospital o establecimiento de salud esta obligado a informar al fiscal el ingreso de toda persona con lesiones corporales.

8. Hallazgo del cadáver (art. 201).

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VINCULACIONES MINISTERIO PÚBLICO CON EL JUEZ DE GARANTÍA: Durante la etapa de investigación muchas veces es necesario que el fiscal deba interactuar con el juez de garantía, lo que da origen a las llamadas “autorizaciones para medidas introcibas”: solicitudes que hace el fiscal para realizar actos de investigación que pueden afectar garantías procesales, derechos o bienes garantizados por la const. Estas medidas se organizan de la siguiente forma (a.1): 1. Medidas que afectan ámbitos de la privacidad en que se prohíbe todo

acceso, art. 220 NCPP: se caracterizan porque ni aún con autorización judicial pueden ni la policía ni el fiscal acceder a ellas.

2. Ámbitos protegidos excepcionalmente por la ley que sin embargo permite la instrucción, art. 9 NCPP / 80 const. / 197 y sgtes. NCPP: Aquí agrupamos los siguientes: a) Exámenes corporales del imputado y ofendido (art. 197 a 200). b) Pruebas caligráficas (art. 203). c) Entrada a registros y lugares cerrados (art. 205 a 216).

Excepcionalmente puede la policía ingresar a lugares cerrados sin orden judicial y sin autorización del propietario cuando la víctima esta solicitando auxilio o existieren signos evidentes de que se esta cometiendo un delito, por lo que solo tienen acceso sin autorización del juez de garantía en el caso de los delitos fragantes.

d) Incautación de objetos y documentos (art. 217). e) Retensión e incautación de correspondencia (art. 218). f) Copia de comunicaciones o transmisiones (art. 219). g) Interceptación de comunicaciones telefónicas (art. 222 a 225). h) Fotografías, filmaciones y reproducciones de imágenes (art. 226).

Anticipación de la prueba: La etapa de investigación tiene un carácter eminentemente preparatorio, por cuanto consiste en reunir las pruebas que luego deberán ser reproducidas durante el juicio ora, momento en que estas van a quedar homologadas o validadas, produciendo convicción, pero existen casos en que ello no es posible por cuanto la prueba puede desaparecer, por ejemplo: un testigo de un asalto que quedo gravemente herido. El CPP contempla los siguientes casos de anticipación de la prueba:

1. Anticipación de la prueba testimonial: si el testigo manifestare al fiscal que se encuentra impedido por motivos graves de poder concurrir ante el tribunal oral, deberá el fiscal poner en conocimiento del juez de garantía esta circunstancia, solicitándole que fije una audiencia para que el testigo sea interrogado por el fiscal, por el defensor y por el querellante si lo hubiere. Si el testigo se encontrare en el extranjero, podrá declarar ante el cónsul de Chile en ese país o ante el tribunal respectivo, art. 280 / 191 y 192 CPP.

2. Anticipación prueba pericial: en la audiencia de preparación del

juicio oral se puede solicitar el informe anticipado de los peritos que por motivos graves se encontraren imposibilitados de concurrir al juicio oral, art. 28 CPP.

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En ambos casos la prueba anticipada será leída en el juicio oral siempre que se hayan cumplido los requisitos del art. 191 y 280 CPP: “al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, a algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente”. Curso posterior del proceso una vez formalizada la investigación: Una vez formalizada la investigación empieza a correr el plazo que tiene el fiscal para investigar, plazo que esta dado por el juez de garantía y si nada dice al respecto, por la ley este plazo será de 2 años (días corridos). El fiscal puede tener las siguientes posibilidades:

1. Seguir la investigación hasta su cierre. 2. Terminar el proceso a través de una salida alternativa, lo que da

origen a la suspensión provisional del procedimiento o a los acuerdos reparatorios.

SALIDAS ALTERNATIVAS:

Son una excepción al principio de la legalidad procesal, que en conformidad al art. 166 CPP obliga al fiscal a investigar y perseguir la responsabilidad penal frente a un hecho que reviste caracteres de delito. También constituye excepción al principio de oportunidad y el archivo provisional de los antecedentes. Las salidas alternativas se denominan así porque constituyen una respuesta diferente de la forma como se enfrenta la persecución penal y que normalmente se debe a que se pretende evitar el costo material de un juicio oral y racionalizar la carga de trabajo de los tribunales orales, permitiendo que en delitos de poca gravedad se puedan solucionar con acuerdos directos entre la víctima y victimario. Pueden producirse desde la formalización de la investigación. Estas medidas son: I. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO (art. 237 y sgtes.) a.1: Aquella salida alternativa del procedimiento por el cual se puede detener provisionalmente la persecución a favor de una persona imputada por un delito, quedando esta sometida dentro de un plazo al cumplimiento de un conjunto de medidas impuestas por el juez de garantía, al termino del cual si estas se han cumplido, se extingue la acción penal. Requisitos procedencia:

1. El art. 238 NCPP exige que se trate de delitos de escasa o mediana gravedad: que no excedan de 3 años de privación de libertad.

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2. Que la persona no sea reincidente: que no haya sido condenado por crimen o simple delito con anterioridad.

3. Acuerdo entre fiscal e imputado, quienes deben solicitar al juez de

garantía la suspensión condicional del procedimiento, pudiendo el juez solicitar al fiscal los antecedentes necesarios para resolver.

4. Aprobación del juez de garantía.

El art. 237 señala que la oportunidad procesal para que se produzca el acuerdo va desde la audiencia de formalización de la investigación, hasta la audiencia de preparación del juicio oral. El procedimiento consiste en que el tribunal citará a una audiencia en que deberá estar presente el fiscal y el defensor del imputado, pudiendo o no asistir el querellante, pero si concurre deberá ser oído. En el caso de accederse a la suspensión, no impide de modo alguno perseguir la responsabilidad civil. En la resolución que se accede a la suspensión, el juez de garantía deberá indicar cuales son las medidas o condiciones que deberá cumplir el imputado, las que aparecen en el art. 238 (a.1). Estas condiciones son:

1. Residir o no residir en un lugar determinado. 2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas. 3. Someterse a un tratamiento médico, sicológico o de otra naturaleza. 4. Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a

algún programa educacional o de capacitación. 5. Pagar una determinada suma, a título de indemnización de

perjuicios, a favor de la víctima o garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del procedimiento.

6. Acudir periódicamente ante el ministerio público y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las demás condiciones impuestas.

7. Fijar domicilio e informar al ministerio público de cualquier cambio del mismo.

Durante el período de suspensión y oyendo en una audiencia a todos los intervinientes que concurrieren a ella, el juez podrá modificar 1 o mas de las condiciones impuestas. Efectos suspensión condicional del procedimiento:

1. No extingue las acciones civiles entre la víctima y el victimario o terceros, art. 240.

2. Se suspende la etapa de la investigación por el n° de días que fije

el juez de garantía (a.1).

3. Si se cumplen en ese período las condiciones fijadas por el juez de garantía y no se cometen nuevos delitos, se extingue la acción penal, debiendo el juez dictar el sobreseimiento definitivo, art. 240 (a.1).

4. No podrá ser invocada en el juicio como reconocimiento de

responsabilidad del imputado si se reinicia el proceso por revocación (art. 239): se produce cuando el imputado incumple sin

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justificación en forma grave o reiterada las condiciones impuestas por el juez de garantía, lo cual debe ser declarado por el juez a petición del fiscal o de la víctima.

II. ACUERDOS REPARATORIOS (art. 241 y sgtes.): Acuerdo entre imputado y víctima aprobado por el juez de garantía en que se extingue la responsabilidad penal por el resarcimiento del mal causado. Requisitos:

1. Que los hechos investigados afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial que consistan en lesiones menos graves o constituyan delitos culposos.

2. Que el acuerdo entre la víctima e imputado sea aprobado por el juez

de garantía, quien controla que se el presupuesto anterior y que el acuerdo sea producto de voluntades libres y espontáneas. El juez puede denegar el acuerdo si existe un interés público que prevalezca y que haga necesario la continuación de la investigación penal.

Esta medida se puede solicitar desde la audiencia de formalización hasta la audiencia de preparación del juicio oral. (a.1) Presentada la propuesta de acuerdo reparatorio y aceptada esta por el juez de garantía, se dictará una resolución en que se aprueba el acuerdo y se sobresee definitivamente en forma total o parcial la causa penal. El acuerdo reparatorio se podrá cumplir conforme al art. 231 y sgtes. CPC (cumplimiento incidental) y se registra al igual que la suspensión condicional del procedimiento en un registro reservado que lleva el ministerio público donde se deja constancia de estos casos.

Conclusión de la investigación: El art. 247 y sgtes. regulan la situación que se produce con el cierre de la investigación realizada por el fiscal. Se desprende claramente de las normas, que es facultad privativa del fiscal determinar el momento en que debe cerrar la investigación siempre y cuando este dentro del plazo que la ley o el juez de garantía le han otorgado, el art. 80 const. así lo señala, pero el legislador contempla la posibilidad que quienes intervengan en el proceso puedan solicitar al juez de garantía la reapertura de la investigación formulando peticiones probatorias específicas. Al momento de cerrar la investigación, el fiscal podrá dentro de los sgtes. 10 días:

1. Acusar si estima que tienen los antecedentes y pruebas suficientes. 2. Sobreseer definitivamente o temporalmente la causa. 3. Comunicar su decisión de no perseverar en la investigación por

estimar que no ha reunido los antecedentes suficientes, lo que deja sin efecto la formalización.

El plazo que tiene para investigar es de 2 años, salvo que el juez de garantía lo haya restringido.

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Si transcurre ese plazo y el fiscal no cierra la investigación, cualquiera de los intervinientes y en especial el imputado solicitarán el juez de garantía apercibir al fiscal para que cierre la investigación, art. 247. . Si el fiscal decide allanarse a la solicitud, deberá manifestar de inmediato o dentro de los sgtes. 10 días si deduce acusación al fiscal. . Si el fiscal nada dice o no comparece a la audiencia con el juez de garantía para cerrar la investigación, se procederá a sobreseer definitivamente la causa. Características del plazo del cierre de la investigación:

1. Se cuenta desde la formalización, art. 247 inc.1. 2. Plazo que no se interrumpe, salvo que exista suspensión condicional

del procedimiento o sobreseimiento temporal. EL SOBRESEIMIENTO: Tiene como fundamento la existencia de antecedentes o elementos que hacen pensar que no existe un delito o que se encuentra establecida la inocencia del imputado, lo que puede deberse a falta de pruebas en su contra o a una particular situación en que se encuentre, ejemplo: un demente. . El sobreseimiento definitivo: se caracteriza (a.1) porque pone termino al juicio con autoridad de cosa juzgada, por lo que es un equivalente jurisdiccional. El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo en los sgtes. casos:

1. Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito. 2. Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado. 3. Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal

conforme al art. 10 CP o en virtud de otra disposición legal. 4. Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado

por alguno de los motivos establecidos en la ley. 5. Cuando sobreviene un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a

dicha responsabilidad. 6. Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un

procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los n° 1 y 2 del art. 93 del CP. . Sobreseimiento temporal: consiste en la posibilidad de suspender la tramitación de la investigación por un tiempo mientras aparezcan nuevos antecedentes que permitan reabrirla. El juez de garantía puede decretarla en los sgtes. casos:

1. Cuando estamos en presencia de una cuestión prejudicial civil, art. 171 / 252: esta situación se produce cuando existe la necesidad de aclarar previamente un aspecto civil para saber si existe o no delito, aspecto o cuestión civil que no es conocida por el juez del crimen, ejemplo: delito de bigamia.

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2. Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, art. 99 y sgtes. / 252.

3. Cuando después de haberse cometido el delito, el imputado cayere en enajenación mental.

Efectos sobreseimiento temporal: El art. 254 establece que decretado el sobreseimiento por el juez de garantía, el proceso se paraliza hasta que no desaparezca la causa que lo motivo, pero (a.1) NO PRODUCE COSA JUZGADA. Además el legislador señala que el sobreseimiento puede ser temporal o parcial:

- Sobreseimiento total: cuando se refiere a todos los delitos y a todos los imputados.

- Sobreseimiento parcial: cuando se refiere solo a alguno de ellos.

El art. 257 establece la posibilidad que las partes puedan solicitar la reapertura de la investigación, para lo cual deberán formular peticiones probatorias específicas, las que serán revisadas por el juez de garantía con el objeto de determinar si son pertinentes y si no se habían solicitado con anterioridad y no ejecutados por culpa o desidia de quien la formulo, en cuyo caso no accederá a ellas. . Si accede a estas diligencias, le ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder a la ejecución de ellas en el menor plazo posible, plazo que determina el juez de garantía. . Si no accede a las diligencias o estas no se realizan en el plazo señalado, el fiscal deberá cerrar la investigación y acusar o sobreseer. El art. 258 contempla la posibilidad de que aquel querellante particular que no esta de acuerdo con que se sobresea la causa, pueda solicitar que el juez de garantía envíe los antecedentes al fiscal regional para que revise la decisión del fiscal y formule la acusación. Si el fiscal regional ratifica la decisión del fiscal de no acusar, el juez de garantía podrá autorizar que el querellante particular proceda a formular su acusación, pero asumiendo las mismas obligaciones que la ley establece para el ministerio público. Si el juez de garantía no autoriza la interposición de la acusación particular, ello no es apelable. La resolución que acoge el sobreseimiento de la causa es apelable, art. 253.

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2. SEGUNDA ETAPA O ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL (art. 259 y sgtes.): En esta etapa el fiscal es el encargado de señalar su decisión acerca de si llevará a juicio oral a la persona investigada contra la cual se ha formalizado la investigación. Objetivos de esta etapa:

1. Decidir si llevar o no a una persona a juicio oral. 2. Verificar que el juicio oral pueda desarrollarse validamente

corrigiendo aquellos vicios que notare en la investigación.

3. Preparar las bases para que el juicio oral se desarrolle en forma eficiente.

Nace aquí la acusación fiscal: acto mediante el cual el ministerio público o el querellante particular decide llevar a juicio al imputado, solicitando que se le aplique una sanción por un hecho punible. Características acusación *(a.1)*:

1. Es la de la esencia su existencia para que exista un juicio oral. 2. Debe versar sobre un hecho claramente descrito en ella, ello por

cuanto el tribunal oral no puede extenderse a otros hechos no comprendidos en la acusación, ello sin perjuicio de la calificación jurídica que se haga de ese hecho (ejemplo: era un hurto y no un robo porque el mayordomo señala que la ventana estaba trizada).

3. La acusación previa debe ser comunicada al imputado, por cuanto así

lo establecen los tratados internacionales sucritos por Chile y por ende la imputación no puede ser alterada.

4. La acusación es escrita. Excepcionalmente será oral según lo señala

el art. 235 NCPP. Contenido acusación (art. 259): La acusación deberá contener en forma clara y precisa:

1. La individualización de él o los acusados y de su defensor (no hay mas acusados que esos).

2. La relación circunstanciada de él o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica (los hechos claramente señalados).

3. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal.

4. La participación que se le atribuyere al acusado (autor, cómplice o encubridor).

5. La expresión de los preceptos legales aplicables. 6. El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio

público pensare valerse en el juicio (se deben señalar específicamente los medios de prueba).

7. La pena cuya aplicación se solicitare.

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8. En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.

(a.1) El último inciso del art. 259 contempla el PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA: la acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidas en la formalización de la investigación, aunque la calificación jurídica de estos hechos sea distinta y el tribunal oral no puede extender su sentencia mas allá del contenido de la acusación, por ello es que la formalización, acusación y sentencia guardan estricta armonía a los hechos investigados y a las personas investigadas, no así el delito imputado o sancionado.

Audiencia de preparación del juicio oral: Presentada la acusación por el ministerio público al juez de garantía, este deberá dentro de las 24 hrs. sgtes. fijar una audiencia para preparar el juicio oral, la que deberá realizarse entre los 25 y 35 días siguientes. Esta audiencia debe hacerse con la presencia de todas las partes del proceso. Al notificarse la resolución que fija el día de esta audiencia, deberá ponerse a disposición del ahora acusado, los antecedentes probatorios recopilados por el ministerio público durante la etapa de investigación, art. 260. El querellante podrá por escrito y hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización del juicio oral, manifestar su intención de adherirse a la acusación fiscal o acusar particularmente. Puede además:

- Deducir demanda civil.

- Ofrecer prueba para sustentar la acusación.

- Señalar los vicios formales que adolece el escrito de la acusación, art. 261.

El acusado a su vez tiene el derecho a que se le notifique la adhesión a la acusación, la acusación particular y la demanda civil a mas tardar 10 días antes de la audiencia de preparación del juicio oral (art. 262), ello por cuanto al acusado le asiste el derecho hasta el día anterior de la audiencia de preparación del juicio oral de poder:

1. Señalar los vicios formales de la acusación para que estos sean corregidos.

2. Exponer los argumentos de defensa y señalar los medios de prueba

que va a utilizar en el juicio oral, art. 263 / 259: regla de oro (contenido de la acusación).

3. Deducir las exepciones de previo y especial pronunciamiento que

atacan el procedimiento o la acción penal, art. 264 (incompetencia del juez de garantía, litis pendencia, cosa juzgada, extinción de la responsabilidad penal, falta de autorización para proceder criminalmente).

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Desarrollo de la audiencia de preparación del juicio oral: Se desarrolla ante la presencia del juez de garantía y a la cual debe asistir el fiscal, el acusado y su defensor. Objeto:

1. Discutir aquellas exepciones de previo y especial pronunciamiento que haya hecho valer el imputado.

2. Ordenar que se corrijan los vicios formales de la acusación fiscal,

particular y la demanda civil.

3. Definir los hechos que serán objeto de debate en el juicio oral, pudiendo excluir aquellos que no hayan sido objeto previo de la formalización, por ello es que en esta audiencia se fijan con precisión:

- Los hechos ilícitos que deberán ser resueltos por la sentencia.

- Los hechos sobre los cuales va a recaer la prueba

- Los hechos controvertidos en que se han producido convenciones de prueba y que por ende no requieren ser probados.

4. Determinar la prueba que se rendirá en el juicio oral.

Esta audiencia se caracteriza porque rige el principio de la inmediación y de la oralidad, art. 266. Al iniciarse la audiencia, el juez de garantía hace una exposición sistemática y ordenada de los escritos y argumentos expuestos por las partes, pudiendo en ese momento el imputado contestar la acusación en forma verbal si no lo hubiere hecho por escrito con anterioridad, art. 268. Posteriormente el juez ordenará que se corrijan los vicios formales que puedan contener la acusación fiscal o particular y la demanda civil, sin suspender la audiencia en la medida de lo posible. Si es necesario suspender, dará un plazo de 5 días para la corrección y si ello no ocurre, se tendrán por eso presentadas. El fiscal puede pedir la prorroga del plazo hasta por 5 días, pero si vencido el plazo no efectúa la corrección, se sobreseerá la causa. Debate acerca de la exclusión de pruebas (a.1): Es el juez de garantía el llamado a filtrar o depurar las pruebas que las partes han ofrecido en sus escritos fundamentales, estos son:

- La acusación particular

- La acusación fiscal

- La adhesión a la acusación fiscal

- La demanda civil

- La contestación de la demanda civil Existe entonces la obligación de mostrar en forma anticipada la prueba que se utilizará, ello con el objeto que en la audiencia de preparación del juicio oral se determine que prueba ofrecida es pertinente, excluir aquella prueba sobre hechos públicos y notorios, eliminar la prueba ilícita que proviene de prueba obtenida transgrediendo la constitución y las leyes, no observando las garantías constitucionales.

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Prueba ilícita: aquella obtenida o producida con infracción a los derechos fundamentales o de las garantías constitucionales. Ejemplo: interceptar llamadas telefónicas sin la autorización del juez de garantía. Nuestro código rechaza el uso de la prueba ilícita, art. 272 y sgtes., pero nada dice acerca de aquella prueba que pese a derivar de una prueba ilícita, se ha obtenido en conformidad a la ley, ejemplo: se tortura al imputado quien producto de ello delata a los demás integrantes de la banda, obteniéndose luego la autorización del juez de garantía para registrar las casas de estos, encontrándose las especies robadas y el arma con que se dio muerte a una persona. Como el código no distingue, algunos sostienen, utilizando la doctrina de los frutos del árbol envenenado, que la prueba derivada de una prueba ilícita es ilícita, en cambio otros sostienen que en virtud de la teoría de la expansión del acto nulo, no produce la ilicitud de la nueva prueba si es que no existe una dependencia cronológica con la prueba ilícita.

Convenciones probatorias: En virtud del principio de la economía procesal, el art. 275 contempla una norma novedosa dentro del PP que consiste en la posibilidad de que el fiscal, el querellante y el imputado puedan solicitar al juez de garantía que de por acreditado ciertos hechos para que no sean discutidos en el juicio oral, lo que será revisado por el juez de garantía y los tendrá que reflejar en el auto de apertura del juicio oral. Dentro de esta misma audiencia, el juez de garantía llamará o citará a las partes a conciliar respecto de la responsabilidad civil proveniente del delito. Este acuerdo se produce entre el imputado y el demandante civil. El tercero civilmente responsable, no puede ser demandado en el juicio oral (por ende no puede asistir a la conciliación). Existe la posibilidad de que se produzca un acuerdo entre el fiscal y el acusado para recurrir al procedimiento abreviado, evitando con ello el juicio oral, art. 406 * y sgtes. NCPP.

Auto de apertura del juicio oral: Consiste en que al término de la audiencia de la preparación del juicio oral, el juez de garantía debe dictar la resolución de auto de apertura del juicio oral, la cual debe contener, art. 277: a) El tribunal competente para conocer del juicio oral. b) La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las

correcciones formales que se hubieren realizado en ellas. c) La demanda civil. d) Los hechos que se dieren por acreditados, en conformidad al art. 275. e) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de acuerdo al

art. 276. f) La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia

del juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los montos respectivos.

Esta resolución solo puede ser apelable por el ministerio público y por una sola causal: la exclusión de prueba, y el recurso de apelación se concederá en ambos efectos.

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Lo anterior se entiende sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral. Nuevo plazo para presentar la prueba: cuando, al término de la audiencia, el juez de garantía comprobare que el acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables, podrá suspender la audiencia hasta por un plazo de 10 días (art. 278). Devolución de los documentos de la investigación: el tribunal devolverá a los intervinientes los documentos que hubieren acompañado durante el procedimiento (art. 279). Prueba anticipada: durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar prueba de testigos anticipada conforme al art. 191: si el testigo manifiesta la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que reciba su declaración anticipadamente. También se puede solicitar la declaración de peritos anticipada si la persona se encuentra incapacitada de concurrir al juicio oral conforme a las causales que señala el art. 191., (art. 280).

3. EL JUICIO ORAL (Título III, libro II CPP)

Hay que distinguir 4 etapas:

1. Actuaciones previas del juicio oral. 2. Principios del juicio oral 3. La prueba en el juicio oral 4. Desarrollo del juicio oral propiamente tal 5. La sentencia definitiva

1. Actuaciones previas del juicio oral:

1. El juez de garantía le hace llegar el auto de apertura del juicio oral al tribunal competente dentro del plazo de 48 hrs. siguientes a la notificación.

2. Se pone a disposición del tribunal de juicio oral, las personas

sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales.

3. Distribuida la causa, el presidente de la sala respectiva va a

fijar la fecha para la celebración del juicio, lo cual tendrá lugar no antes de 15 ni después de 60 días desde la notificación del auto de apertura del juicio oral. En esta resolución el juez presidente indicará también el nombre de los jueces que van a integrar la sala y ordenará que se cite a la audiencia a todos quienes deben concurrir a ella. Respecto del acusado, este debe ser citado con a lo menos 7 días de anticipación a la realización de la audiencia, art. 281 CPP.

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2. Principios del juicio oral: Los principios requieren de un medio que es la oralidad y es por eso que el art. 291 establece claramente que la audiencia se va a desarrollar en forma oral respecto a las declaraciones, pruebas y resoluciones que se dicten. Con respecto a esto es posible sustentar 2 principios básicos:

1. EL JUICIO ORAL ES UN D° INALIENABLE: porque los acuerdos reparatorios o procedimientos alternativos suponen necesariamente un consentimiento libre del imputado. Si no existe este consentimiento, necesariamente va a tener lugar el juicio oral.

2. EL JUICIO ORAL CONSTITUYE EL ELEMENTO CENTRAL DE LA REFORMA

PROCESAL PENAL. Los principios son: 1. LA INMEDIACIÓN: El tribunal debe dictar la sentencia de acuerdo a la impresión personal que obtenga de las declaraciones del acusado y del querellante, pero principalmente de los medios de prueba. Este objetivo solo se logra en el juicio oral, porque en él existe un contacto directo entre el juzgador y la prueba, y al tener este contacto le permite al juez fallar, art. 284 (presencia ininterrumpida de los jueces y del ministerio público durante el juicio oral). Art. 374 letra B: establece como motivo de nulidad la ausencia de alguno de los jueces del juicio oral. Art. 340 inc. 2: el tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba rendida durante el juicio oral. 2. CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN: (art. 282)

- Continuidad: el juicio se debe desarrollar en forma continua, sin interrupciones.

- Concentración: todas las diligencias se desarrollan precisamente en la audiencia del juicio oral.

Art. 290: los incidentes se resolverán en la misma audiencia. 3. IDENTIDAD FÍSICA DEL JUZGADOR: Se vincula con el principio de la inmediación, ya que se requiere que el juzgador este presente físicamente durante toda la audiencia para que haya un contacto directo entre éste y la prueba, art. 284. 4. PUBLICIDAD (art. 289): La audiencia del juicio oral será pública, salvo que el tribunal decrete ciertas medidas que restrinjan esto como:

- Impedir u ordenar la salida o entrada de algunas personas.

- Impedir el acceso al público en general.

- Prohibir a las partes o abogados que hagan declaraciones a los medios de comunicación social, etc.

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Para garantizar el debido proceso se requiere cumplir con los siguientes principios:

1. Presencia del acusado en el juicio oral, art. 285. 2. Presencia del defensor en el juicio oral. Si no esta presente, el

juicio adolece de nulidad, art. 286. 3. La prueba en el juicio oral: 1. Principio básico en materia de prueba: LA LIBERTAD DE LA PRUEBA, art. 295. Todos los hechos y circunstancias que deben ser objeto de prueba podrán ser acreditados por cualquier medio. El art. 323 señala que puede admitirse como prueba cualquier medio apto para producir la fe. El tribunal determina la forma de su incorporación en el procedimiento. En el NPP no hay una mención expresa sobre los medios de prueba, aquí existe libertad de prueba. 2. Oportunidad para la recepción de la prueba: la prueba debe rendirse en el juicio oral (a.1), salvo las exepciones que establezca la ley, art. 296. 3. Valoración de la prueba: la prueba en el NPP se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica: el tribunal debe valorizar la prueba recurriendo a las reglas de la lógica y de la máxima experiencia, lo cual deberá demostrar en su sentencia. El art. 297 señala que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica y la máxima experiencia. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia (PRINCIPIO DE LA SOCIABILIDAD DE LA SENTENCIA). Prueba de las acciones civiles: Se sujeta a las normas civiles para determinar quien debe probar la acción civil y al CPP en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y forma de apreciación de su fuerza probatoria. Los medios de prueba: Hay que distinguir: I. MEDIOS DE PRUEBA QUE NO SE ENCUENTRAN REGULADOS EXPRESAMENTE: En general es apto como medio de prueba cualquier medio capaz de producir fe (req. A), como filmaciones, fotos, grabaciones de audio o imagen, etc.

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Estas pruebas se incorporan al juicio adecuándolas por analogía al medio de prueba más semejante que tenga una reglamentación expresa (“el tribunal adecuará el medio de prueba en lo posible (req. B)”). Si el medio no es apto para producir fe, no va a ser un medio de prueba adecuado. Se discute que la parte contraria puede alegar que el medio de prueba no cumple con los requisitos (A y B) con el objeto de que se invalide el medio de prueba. II. MEDIOS QUE SE ENCUETRAN REGULADOS EXPRESAMENTE (art. 298 – 323): 1) Declaración del imputado: El imputado tiene expresamente el derecho a no prestar declaración, a guardar silencio. Si decide declarar, esa declaración tiene el carácter de medio de defensa. El acusado puede manifestar libremente lo que creyere conveniente respecto de las acusaciones formuladas, art. 326 inc.3, por otra parte, el acusado puede en cualquier momento comunicarse con su defensor durante el juicio, art. 327, no obstante que no podrá hacerla mientras prestare declaración. Se prohíbe todo tipo de preguntas capciosas, sugestivas, inductivas o de engañosas (art. 330), pero si el acusado, el testigo o perito comienza a responder, ya no se puede objetar la pregunta. 2) Testigos (art. 298 – 313): Principio general: toda persona que no este legalmente exceptuada, esta obligada a concurrir al llamamiento judicial y prestar declaración (igual que en materia civil), art. 298. Exepciones de la obligación de comparecer al tribunal: 1. El Presidente de la República y los ex Presidentes, los ministros de

estado, los senadores y diputados, los miembros de la corte suprema, los integrantes del tribunal constitucional, el controlar general de la república y el fiscal nacional.

2. Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el director general de la Policía de Investigaciones de Chile.

3. Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia.

4. Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo.

Estas personas deberán declarar en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio, art. 301. Excepciones a la obligación de declarar (arts. 302 y 303): 1. Art. 302: Facultad de no declara por MOTIVOS PERSONALES: no están

obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o su adoptado.

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Si se trata de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerirá la decisión del representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el representante interviene en el procedimiento, se designará un curador, quien deberá resguardar los intereses del testigo. La sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad no configurará necesariamente alguna de las situaciones previstas en la primera parte de este inciso. Las personas comprendidas en este art. deberán ser informadas acerca de su facultad de abstenerse, antes de comenzar cada declaración. El testigo podrá retractar en cualquier momento el consentimiento que hubiere dado para prestar su declaración. “en cualquier momento”: según el profesor es hasta antes de que preste declaración, por lo que si comienza a declara ya no puede retractarse.

2. Art. 303: facultad de abstenerse de declarar por RAZONES DE SECRETO:

tampoco están obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto.

Las personas invocadas anteriormente no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado.

Deber de comparecencia en ambos casos: los testigos comprendidos en los arts. anteriores (302 y 303) deberán comparecer a la presencia judicial y explicar los motivos de los cuales surgiere la facultad de abstenerse que invocaren (ejemplo: soy el cónyuge) y estarán obligados a declarar respecto de los demás imputados con quienes no estuvieren vinculados de alguna de las maneras allí descritas, a menos que su declaración pudiere comprometer a aquéllos con quienes existiere dicha relación. El testigo tiene un d° muy importante: Principio de no auto incriminación: consiste en que todo testigo tiene derecho a negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle el peligro de persecución penal por un delito o si pudiere incriminar a alguno los parientes que señala el art. 302 inc.1. Ejemplo: interrogan al testigo y le preguntan que hacia en la esquina y este estaba vendiendo droga. Declaración del testigo: (art. 306 y 307) Comienza con su juramento de decir la verdad sobre lo que se le pregunte. Luego se debe individualizar al testigo: nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio. Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia.

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Protección del testigo: (art. 308) El tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario. De igual forma, el ministerio público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección. * En materia penal no existen testigos inhábiles (art. 309), pero igual existe la posibilidad de tachar al testigo por:

- Falta de veracidad en su declaración

- Si existe vínculo de parentesco con alguno de los intervinientes

- Si existe un vínculo de amistad

- Si la personas carece de credibilidad porque no pudo haber apreciado el hecho como lo declaró.

Testigos menores de edad (art. 310): El testigo menor de edad solo será interrogado por el presidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. Testigos sordos o mudos (art. 311): Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito, y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esa manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de 1 o más personas que pudieren entenderse con él por signos o comprendieren a los sordomudos, personas que previamente deberán prestar juramento. 3) Informe de peritos (art. 314): Tiene una particularidad en materia penal, a diferencia de materia civil, ya que el informe de perito esta vinculado mas bien con la declaración que tiene que prestar ese perito en el juicio oral respecto de un informe emitido por él y que agregó al juicio alguna de las partes. El perito pasa a tener la calidad de un testigo especialista. El perito tiene que concurrir y prestar declaración, no bastando su simple lectura, art. 329. * Por lo tanto, la prueba no la constituye el informe, sino el testimonio prestado en el juicio por el perito. Procedencia del informe de peritos (art. 314): El ministerio público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos fueren citados a declarar al juicio oral, acompañando comprobantes que acrediten la idoneidad profesional del perito (currículum del perito). Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.

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Los informes deben emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito. 4) Inspección personal del tribunal (art. 337): Cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio. 5) Documentos, objetos u otros medios: Hoy en día no hay distinción entre documentos públicos y privados, TODOS PUEDEN TENER EL MISMO VALOR PROBATORIO (el valor lo da el tribunal) de acuerdo a la sana crítica. Oportunidad para la recepción de la prueba: La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvo las exepciones expresamente previstas en la ley. En estos últimos casos la prueba debería ser incorporada en la forma establecida en el párrafo 9 de este título, art. 296. EL tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, art. 340 inc.2. . Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. . Los objetos que constituyeren evidencia deberán ser exhibidos y podrán ser examinados por las partes. . Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. El tribunal podrá autorizar con acuerdo de las partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos, art. 333. 4. Desarrollo del juicio oral propiamente tal (art. 325 sgtes. CPP) El art. 325 señala en cuanto a la apertura del juicio que: 1) El día y hora fijados por el tribunal oral en lo penal se constituye

con asistencia del fiscal, del acusado, de su defensor y los demás intervinientes, verificando así mismo la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren sido citadas a la audiencia declarando en consecuencia, iniciado el juicio.

2) A continuación el presidente da lectura a las acusaciones que serán

objeto del juicio, contenidas en el auto de apertura del juicio oral.

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3) Advertirá al acusado que deberá estar atento a lo que oirá durante el juicio.

4) Dispondrá luego de ello que los peritos y los testigos hagan abandono

de la sala de la audiencia. 5) A continuación se concede la palabra al fiscal para que exponga su

acusación y al querellante para que sostenga su acusación, así como la demanda civil que se hubiere interpuesto.

Nº 4 y 5: teoría del caso. 6) Realizadas estas exposiciones, se le concede la palabra a la defensa

del acusado para que exponga sus argumentos y al propio acusado si este desea declarar, pudiendo ser interrogado este ultimo por las partes y por los jueces, art. 326.

7) A continuación podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el

querellante y el defensor, en ese mismo orden. Luego el tribunal puede hacerle preguntas a fin de aclarar sus dichos.

8) Orden de recepción de la prueba: concluidos los alegatos de apertura

se procede a la recepción de la prueba correspondiéndole primero a la acusación y demanda civil y luego la prueba del acusado y demandado. Cada parte determina el orden en que se presentará su prueba (art. 328):

A) Peritos y testigos (art. 329): durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente. La declaración de testigos no puede ser reemplazada por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren. Excepción: art. 331 y 332. La declaración de testigos y peritos no puede se inicia con la toma de juramento o promesa de decir la verdad. Los testigos declaran en virtud del interrogatorio que le efectúan las partes. Los peritos deben exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe y a continuación se autorizará que sean interrogados por las partes. El que ofrece la prueba interroga primero. Complementando el art. 329 y el 330 establece una regla de oro para el método de la interrogación de los testigos y peritos. Las objeciones a los métodos de interrogación prohibidos que menciona el art. 330 deben plantearse a través de un incidente deducido oralmente en el mismo acto, el cual será resuelto de forma inmediata debiendo plantearse la objeción tan pronto sea formulada la pregunta y antes de comenzar la respuesta.

B) Lectura y exhibición de los documentos, objetos u otros medios, art.

333. 9) A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la

recepción de pruebas que alguna de las partes no haya ofrecido oportunamente, siempre cuando acredite no haber sabido de su existencia hasta ese momento, art. 336.

10) Alegato final y clausura del debate (art. 338): concluida la

recepción de las pruebas, el juez presidente de la sala otorgará la

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palabra al fiscal, al acusador particular y al defensor para que expongan sus conclusiones. El tribunal fijará el tiempo de cada alegato final. Después se otorga la palabra al fiscal y al defensor para que hagan uso del derecho de réplica y finalmente se concede la palabra al acusado mismo para que manifieste lo que estime conveniente y a continuación de ello se declara cerrado el debate.

5. Sentencia definitiva: Cerrado el debate comienza la etapa de deliberación y para este efecto los miembros del tribunal oral en lo penal que hayan asistido a todo el juicio deben retirarse para delibera en privado, art. 339. Concluida la deliberación, la sentencia debe ser pronunciada en la misma audiencia, comunicando la decisión de absolución o condena (VEREDICTO), indicando los fundamentos principales tomados en consideración. Excepcionalmente cuando la audiencia del juicio oral se hubiere prolongado por mas de 2 días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por 24 hrs., hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. En la practica es muy raro que se de esta situación. *Por lo tanto, la omisión del pronunciamiento de la decisión (veredicto) producirá la nulidad del juicio oral, el que deberá repetirse en el más breve plazo posible, art. 343. El profesor en este caso interpondría un incidente de nulidad ante el tribunal que omitió el veredicto y cuando este haya declarado la nulidad, interpondría un recurso de queja disciplinario ante la corte de apelación. La decisión sobre absolución o condena se adopta por simple mayoría, salvo los casos del inc. final del art. 76 y el inc. 2 del art. 284 CPP, en que ante la falta o inhabilitación de un juez integrante del tribunal de juicio oral en lo penal que no ha podido ser reemplazado y quedan solo 2 jueces que han asistido a todo el juicio, la decisión se debe adoptar por unanimidad bajo pena de nulidad (por los 2 jueces). Plazo para la redacción de la sentencia: El tribunal al pronunciarse sobre la absolución o condena puede diferir la redacción del fallo y la determinación de la pena hasta por un plazo de 5 días fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura, art. 344/345. Audiencia de la lectura de sentencia: Una vez redactada la sentencia de conformidad al art. 342, se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entenderá notificada a todas las partes, aun cuando no asistieren a la misma. El tribunal para los efectos de adoptar una decisión debe llegar a la convicción que establece el art. 340, convicción que va a adoptar en función de la prueba rendida en el juicio oral.

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Contenido de la sentencia definitiva (art. 342):

1. Mención del tribunal y la fecha de su dictación, la identificación del acusado y la de él o los acusadores.

2. Enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación, en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria y las defensas del acusado.

3. La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo a lo dispuesto en el art. 297. * este requisitos es muy importante, porque aquí es donde el fallo puede caerse, equivocarse y dar pie para interponer el recurso de nulidad.

4. Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.

5. La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido, la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

6. El pronunciamiento sobre las costas de la causa. 7. La firma de los jueces que la hubieren dictado.

La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención. 1. Sentencia condenatoria: Hay un principio que dice relación con la congruencia (art. 341): debe existir congruencia entre la formalización de la investigación, la acusación y la sentencia. La sentencia condenatoria no puede extenderse más allá del contenido de la acusación, con todo el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación. Los arts. 345 y 348 complementan las condiciones en las cuales debe dictarse dicha sentencia con respecto a la determinación de la pena y a la posibilidad de que dicha pena se cumpla en libertad. 2. Sentencia absolutoria: Comunicada la decisión de absolución, el tribunal oral en lo penal debe ordenar la siguiente:

A) Disponer en forma inmediata el alzamiento de las medidas cautelares

personales que se hubieren decretado en contra del acusado. B) Ordenar que se tome nota de este alzamiento en todo índice o registro

público y policial en el que puedan figurar. C) Ordenar la cancelación de las garantías de comparecencia que se

hubieren otorgado.

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PROCEDIMIENTOS ESPECIALES 1. PROCEDIMIENTO ABREVIADO: Es un procedimiento breve y concentrado que se tramita ante el juez de garantía y que constituye una especie de salida alternativa ya que implica la renuncia por parte del imputado a la realización del juicio oral. Requisitos de procedencia (art. 406 / 409):

1. Que la pena solicitada por el fiscal en la acusación no exceda de 5 años de presidio o reclusión menor en su grado máximo o bien cualquier otra pena de distinta naturaleza.

2. Que el imputado en conocimiento de los hechos materia de la

acusación y de los antecedentes de la investigación que la funda, lo acepte expresamente y manifieste su conformidad con aplicación de este procedimiento.

El juez de garantía esta obligado a cerciorarse de que el imputado esta manifestando su consentimiento libre de coacciones y consiente de las consecuencias que implica la aplicación de este procedimiento. Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado (art. 407): Dentro de los 10 días siguientes de cerrada la investigación (art. 248). Verbalmente en la misma audiencia de preparación del juicio oral. El querellante puede oponerse a la solicitud del fiscal cuando la pena que esta solicitando es superior a 5 años, art. 408. Tramitación del procedimiento abreviado:

1. Si la solicitud del fiscal se formuló en la acusación, el juez debe citar a una audiencia para discutir la procedencia de la aplicación del procedimiento abreviado. Si la petición se hizo en la audiencia de preparación del juicio oral, en ese momento se abre debate sobre ese punto.

2. Si se reúnen los requisitos de procedencia y se verifica el

acuerdo, el juez aceptará la solicitud de procedimiento abreviado, en caso contrario dictará el auto de apertura del juicio oral.

3. Acordado el procedimiento abreviado, el juez de garantía debe abrir

debate otorgando la palabra primero al fiscal para que exponga los antecedentes de la acusación y los de la investigación. Luego se da la palabra a todos los demás intervinientes terminando con el acusado, art. 412.

4. Terminado el debate debe dictarse sentencia. Si la sentencia es

condenatoria no puede imponer una pena superior ni más desfavorable que la requerida por el fiscal o el querellante en su caso.

5. La sentencia debe reunir los requisitos del art. 413 y en contra de

ella procede el recurso de apelación en ambos efectos, art. 194.

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En el conocimiento del recurso de apelación, el tribunal de alzada puede revisar si concurrieron o no los requisitos que hacían aplicable el procedimiento abreviado.

6. En todo lo no previsto se aplican las normas comunes a todo procedimiento penal y las del procedimiento ordinario, art. 415.

2. PROCEDEMIENTO SIMPLIFICADO: El procedimiento simplificado es el procedimiento breve y concentrado de competencia del juez de garantía que se aplica para el conocimiento y fallo de las faltas penales y respecto de los simples delitos cuando el fiscal requiere una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días) y siempre que no se haya sometido a procedimiento abreviado (art. 388). Tramitación del procedimiento simplificado:

1. Se inicia por el requerimiento del fiscal al juez de garantía, quien debe citar inmediatamente a juicio, art. 390 y 391.

2. El juez ordena la notificación al imputado y la citación de los

demás intervinientes para que comparezcan con todos los medios de prueba. El juicio no puede tener lugar antes de 20 ni después de 40 días contados desde la fecha de la notificación de la resolución. No procede la acción civil, salvo la acción restitutoria.

3. Al inicio de la audiencia el juez hace una breve relación del

requerimiento del fiscal y de la querella e instruirá a la víctima y al imputado sobre la posibilidad de llegar a un acuerdo reparatorio.

4. De no producirse acuerdo reparatorio, el tribunal debe preguntar al

imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento del fiscal o si por el contrario desea la realización del juicio (el juicio oral se realiza ante el juez de garantía). Si admite responsabilidad y no son necesarias otras diligencias, se dictará sentencia inmediatamente y se impondrá la pena de multa o prisión hasta por 60 días, art. 395.

5. Si se realiza el juicio a petición del imputado, se lleva a cabo de inmediato oyendo a los comparecientes y recibiendo la prueba. Debe oírse al imputado y al final de la audiencia deberá dictarse la sentencia de absolución o condena, fijándose una nueva audiencia para dentro de 5 días a fin de dar a conocer el texto escrito de la sentencia.

6. En contra de esta sentencia solo procede el recurso de nulidad. 7. En todo lo no previsto se aplican las normas del procedimiento

ordinario.

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3. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO EN CASO DE FALTA O SIMPLE DELITO FLAGRANTE: En este caso el fiscal puede disponer que el imputado sea puesto a disposición del juez de garantía para el efecto de comunicarle en la audiencia de control de detención, en forma verbal, el requerimiento del art. 391 y proceder conforme a las reglas antes señaladas, art. 393 bis. 4. PROCEDIMIETNO MONITORIO (art. 392): Tiene lugar respecto de las faltas que deben sancionarse solo con pena de multa. Es competente el juez de garantía ante el requerimiento del fiscal. Si el imputado paga la multa o no controvierte el requerimiento ni el monto de la multa que se le pide aplicar dentro de los 15 días, se entiende que la resolución del tribunal que acoge el requerimiento o el pago de la multa, notificada al imputado, hace las veces de sentencia ejecutoriada. (Si paga la multa se entiende que esta aceptado los hechos). 5. PROCEDIMIETNO POR DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA (art. 400 – 405): Se inicia únicamente por querella ante el juez de garantía competente en el cual se pueden solicitar diligencias destinadas a precisar los hechos que configuran el delito. Practicadas dichas diligencias, el juez debe citar a una audiencia de conciliación. De no producirse conciliación en la audiencia, se procederá a la realización del juicio conforme a las reglas del procedimiento simplificado, debiendo citarse a una audiencia para tal efecto. El procedimiento por delito de acción penal privada puede concluir por:

- Sobreseimiento definitivo en el caso de desistimiento del querellante.

- Abandono de la acción cuando el querellante no asiste a la audiencia.

- Inactividad del querellante: falta de realización de diligencias útiles de su cargo por más de 30 días.

- Sobreseimiento definitivo si habiendo muerto o caído en incapacidad el querellante, sus herederos o representantes legales no concurren a sostener la acción dentro del plazo de 90 días.