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000-012 Primeras paginas indice y prologo 27/10/08 09:52 Página 1

NUEVAS TENDENCIAS

EN DERECHO PENAL

ECONÓMICO

SEMINARIO INTERNACIONAL

DE DERECHO PENAL

(JEREZ, 24, 25 Y 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007)

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NUEVAS TENDENCIAS

EN DERECHO PENAL

ECONÓMICO

SEMINARIO INTERNACIONAL

DE DERECHO PENAL

(JEREZ 24, 25 Y 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007)

COORDINADORES:Juan María Terradillos Basoco

María Acale Sánchez

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ACCIÓN COMPLEMENTARIA SUBVENCIONADA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA

SEJ 2007–29485–E

GRUPO PAI | SEJ 3781

Derecho Penal y Sistema Económico

Primera edición: 2008© SERVICIO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE CÁDIZ

Edita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de CádizC/ Doctor Marañón, 3 • 11002 Cádiz (España)www.uca.es/publicaciones

ISBN: 978-84-9828-209-2Déposito Legal: CA 694-2008Diseño, maquetación e impresión: Jimenez-Mena, s.l.– Cádiz (España)

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Prólogo ....................................................................................................................................................................................................................................... 11

Capítulo I: Sistema penal y empresa .......................................................................................................................................... 13DR. JUAN Mª TERRADILLOS BASOCO,Catedrático Derecho Penal. Universidad de Cádiz.

I. Introducción ............................................................................................................................................................................................................. 15II. El ámbito y las razones de la intervención......................................................................................................................... 15

II.1. El Derecho penal económico ............................................................................................................................................... 15II.2. La empresa ................................................................................................................................................................................................. 17

II.2.1. Delitos contra la empresa (o sus elementos) y delitos de la empresa ............. 19II.2.2. Empresa delincuente y criminalidad organizada ...................................................................... 19II.2.3. Delincuencia empresarial y globalización........................................................................................ 22

II.3. El Derecho penal de la empresa....................................................................................................................................... 23III. Las técnicas de intervención ................................................................................................................................................................ 25

III.1. Bien jurídico, principio de lesividad y delitos de peligro.................................................................. 26III.2. Accesoriedad y remisión normativa ............................................................................................................................ 28III.3. Organización, jerarquía e imputación personal.............................................................................................. 30III.4. ¿Una nueva dogmática?.............................................................................................................................................................. 32

Bibliografía............................................................................................................................................................................................................................... 35

Capítulo II: Los delitos de cuello blanco ............................................................................................................................. 39DR. JULIO VIRGOLINI,Titular de Cátedra de Derecho Penal. Universidad de Buenos Aires.

I. Introducción. Dos planteos divergentes.................................................................................................................................. 41II. La utilidad de la teoría del delito de cuello blanco................................................................................................... 43III. Los hallazgos de Sutherland................................................................................................................................................................. 47IV. La reforma de la teoría del comportamiento criminal........................................................................................... 50V. El delito de cuello blanco y la mirada sobre la sociedad .................................................................................. 53VI. Inmunidades y construcción de la criminalidad ........................................................................................................... 55VII. Ambigüedad y definición......................................................................................................................................................................... 58VIII. Crimen y política................................................................................................................................................................................................ 60Bibliografía............................................................................................................................................................................................................................... 63

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Índice


Capítulo III: El delito societario de negación o impedimento del ejerciciode algunos derechos de los socios. Problemas interpretativos y solucionesjurisprudenciales ........................................................................................................................................................................................................ 65DRA. PATRICIA FARALDO CABANA,Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de A Coruña.

I. Introducción ............................................................................................................................................................................................................. 67II. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo.................................................................................................................................. 73III. El tipo objetivo..................................................................................................................................................................................................... 79

III.1. El objeto de la acción.................................................................................................................................................................... 79III.2. La acción típica .................................................................................................................................................................................... 96III.3. ¿Es necesario un perjuicio patrimonial? ................................................................................................................. 102III.4. El sujeto activo...................................................................................................................................................................................... 105

IV. El tipo subjetivo .................................................................................................................................................................................................. 105IV.1. El dolo ............................................................................................................................................................................................................. 105IV.2. El error sobre la existencia de causa legal........................................................................................................... 107

V. Conclusiones ........................................................................................................................................................................................................... 108Bibliografía............................................................................................................................................................................................................................... 111

Capítulo IV: Obstaculización de la función de vigilancia y tutela penal de las autoridades administrativas independientes: apuntes sobre la experiencia italiana ........................................................................................................................................ 117DR. LUIGI FOFFANI,Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Modena e Reggo Emilia.

Capítulo V: Hacia la europeización del Derecho penal económico: la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre la falsedad en los Balcanes (Caso Berlusconi) ................................................................................................................... 133DR. LUIGI FOFFANI,Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Modena e Reggo Emilia.

Capítulo VI: Delitos urbanísticos: la confluencia de voluntades delictivas ................. 155DRA. MARÍA ACALE SÁNCHEZ,Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Cádiz.

I. Introducción ............................................................................................................................................................................................................. 157II. Acercamiento criminológico................................................................................................................................................................ 159III. Tendencias existentes en Derecho comparado................................................................................................................ 162IV. Delitos urbanísticos: cuestiones claves ................................................................................................................................... 167

IV.1. Bien jurídico protegido ............................................................................................................................................................... 167IV.2. Ultima ratio del Derecho penal......................................................................................................................................... 172IV.3. Opciones sistemáticas: el recurso a las leyes penales en blanco............................................... 176IV.4. La mutabilidad del objeto de protección................................................................................................................ 180

IV.4.1.La obtención en sanatoria de la autorización................................................................................ 180IV.4.2.Cambio de la calificación urbanística del suelo........................................................................ 182

IV.5. Tipo subjetivo: consecuencias en cuanto al castigo del error de tipo vencible ........... 184

Í N D I C E

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IV.6. Sujeto activo............................................................................................................................................................................................. 187IV.6.1.Particulares y profesionales ............................................................................................................................... 187IV.6.2.Funcionarios públicos y autoridades ....................................................................................................... 190

IV.7. Penalidad ...................................................................................................................................................................................................... 195IV.7.1.Las sanciones a imponer........................................................................................................................................ 195IV.7.2.Medidas reales ................................................................................................................................................................... 198

IV.8. Alcance del principio non bis in idem ...................................................................................................................... 199V. Consideraciones conclusivas................................................................................................................................................................ 202Bibliografía............................................................................................................................................................................................................................... 205

Capítulo VII: La protección penal del medio ambiente en el Derecho penal colombiano ....................................................................................................................................................... 211ALFONSO CADAVID Q.,Universidad EAFIT. Colombia.

I. Introducción ............................................................................................................................................................................................................. 213II. ¿Qué esperar de la protección penal del medio ambiente en Colombia?....................................... 214III. Las líneas básicas de la protección penal del medio ambiente en Colombia............................ 217

III.1. Dependencia del ilícito penal respecto a la normativa o al acto administrativos...... 217III.2. El contenido del bien jurídico protegido................................................................................................................ 219III.3. Las técnicas de tipificación de los delitos contra el medio ambiente ................................. 221III.4. Las estructuras de la tipicidad medioambiental en el

ordenamiento jurídico colombiano................................................................................................................................ 224IV. Los planteamientos recientes de la jurisprudencia colombiana ................................................................. 225Bibliografía............................................................................................................................................................................................................................... 228

N U E V A S T E N D E N C I A S E N D E R E C H O P E N A L E C O N Ó M I C O

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Advertía Edwin Sutherland, en una obra que es objeto de comentario profun-do en este volumen, que su acercamiento a la criminalidad de cuello blan-

co tenía por finalidad, no aminorar la incidencia o gravedad del delito, sinotratar de explicar el funcionamiento de la sociedad entera.

Y no erraba en el método: pocos espejos pueden devolver la imagen de larealidad con tanta nitidez como el crimen. Cuando de delincuencia económicase trata, la imagen reflejada gana en matices.

No, quizá, la imagen de la sociedad medieval o, mucho más cerca, de la so-ciedad del XIX, sobre cuyos paradigmas fueron construidos los primeros Có-digos penales y se elaboraron, en sus formas incipientes, la dogmática y lacriminología. Pero sí la realidad de nuestros días, en la que lo económico –sussujetos, sus principios, sus intereses– no sólo es omnipresente sino tambiénprogresivamente expansivo hasta definirse “global”.

En un momento histórico en el que la lex mercatoria se yergue en el decálo-go más recurrente y el dinero ha pasado a ser la medida de todas las cosas, el or-den social, otrora complejo precipitado de vigencias varias, se ve reducido aorden económico. Hasta se invaden países para garantizar la libertad de mercado.

En ese contexto, tomar como objeto de análisis la delincuencia económicaes reflexionar sobre mucho más que sobre las flaquezas que, en ocasiones, lle-van al hombre a delinquir. Es preciso ampliar el horizonte intelectual para abar-car el fenómeno económico en su significación global e insertar en su dinámicael comportamiento humano. En la convicción de que éste sólo alcanza signifi-cado en cuando comportamiento social (con los otros y desde los otros), lo queobliga a mantener la misma premisa cuando se pretenda el análisis del compor-tamiento delictivo. Y una vez constatada la reduccionista deriva de lo social ha-cia lo económico, pocos alegatos son necesarios para que se imponga el análisisdel delito como hecho económico.

Aquí radican las causas del actual –encendido– debate en torno a los delitoseconómicos. Que no son sino actividad económica gravemente transgresora. Lamoral de frontera deja, pues, de ir referida a la estrecha franja –difusa sí, pero

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Prólogo


estrecha– que debe separar lo lícito de lo penalmente ilícito, para abarcar, oscu-reciéndolo, prácticamente todo el campo de observación.

El principio de lesividad, en el que tantas veces se ha identificado el criteriode diferenciación entre lo delictivo y lo que no lo es, pierde idoneidad cuandose enfrenta a una realidad fuertemente normativizada, en la que crece el riesgode formalización del injusto, con su consiguiente vaciamiento. Mientras que, deotro lado, ese mismo principio veta la inhibición estatal frente a comportamien-tos cuya dañosidad, de la mano de las nuevas tecnologías y de la desmesura delos mercados, no tiene precedentes.

No se trata sólo del principio de lesividad. Todos los demás, como caracte-rizadores del Derecho penal del Estado democrático, sufren crecientes embatescuando el legislador toma decisiones incriminadoras que, en buena parte de ca-sos al menos, vienen exigidas por las novedosas manifestaciones de delincuen-cia grave, pero que no siempre son fruto –sometidas como están al tráfagoparlamentario o a lupa deformante de los medios– de la reflexión sosegada.

La perversa utilización, que ha redundado en vacuidad, de los principios–políticos, no sólo técnicos– y criterios de imputación con los que se movía unsistema penal heredado de la pretensiones ilustradas, ha llevado a algunos aarrojar la toalla, aceptando que las garantías democráticas nacieron para ponerlímites al ius puniendi en los tradicionales ámbitos del sistema penal clásico yque resultan inidóneas en el marco del Derecho penal moderno. Tesis que ha si-do enarbolada por otros no como derrota, sino como propuesta para la construc-ción del Derecho penal de nuestros días: un Derecho penal de varias velocidades–se ha dicho–, en el que las garantías y la gravedad de las sanciones varían, engrado y calidad, dependiendo del nivel de funcionalidad que para el sistema–económico, hay que insistir– tengan los comportamientos examinados.

La aguda observación de Sutherland, con la que se iniciaban esta líneas, seve así confirmada: el conocimiento de la delincuencia contra el orden socioe-conómico redunda en el mejor conocimiento de ese orden y, por ende, de todoel sistema social. Y, viceversa, sólo a partir del análisis amplio de ese sistemase puede llegar al entendimiento de lo que significa aquella forma de delincuen-cia y a la implementación de estrategias político-criminales aptas para hacerlefrente.

El lector tiene en sus manos un instrumento, fruto del trabajo colectivo, pa-ra acceder a esta temática; compleja, sí, pero ineludible para quien, en los albo-res del siglo XXI, pretenda acercarse a la cuestión criminal.

JUAN Mª TERRADILLOS BASOCO

JEREZ, MAYO DE 2008

P R Ó L O G O

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Capítulo I

Sistema penal y empresa

DR. JUAN Mª TERRADILLOS BASOCO

Catedrático Derecho Penal

Universidad de Cádiz

Sumario

I. INTRODUCCIÓN. II. EL ÁMBITO Y LASRAZONES DE LA INTERVENCIÓN. II.1. ElDerecho penal económico. II.2.La empresa. II.2.1.Delitos contra la empresa (o sus elementos) y de-litos de la empresa. I.2.2. Empresa delincuente ycriminalidad organizada. II.2.3. Delincuencia em-presarial y globalización. II.3. El Derecho penalde la empresa. III. LAS TÉCNICAS DE IN-TERVENCIÓN. III.1. Bien jurídico, principio delesividad y delitos de peligro. III.2. Accesoriedady remisión normativa. III.3. Organización, jerar-quía e imputación personal. III.4. ¿Una nueva dog-mática? BIBLIOGRAFÍA.

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I. INTRODUCCIÓN

El debate en torno a la relación del sistema penal con el mundo de la empresase mueve hoy, como, por otra parte, es regla general, en, al menos, dos diferen-tes planos1.

En el primero se discute la admisibilidad de una política-criminal cada díamás ambiciosa, que, empujada por un expansionismo anti-garantista, estaría pe-netrando, sin legitimación suficiente, en nuevos ámbitos, especialmente los so-cio-económicos. Se trata de fijar posiciones desde la óptica de la legitimidad.

En el segundo, lo que se cuestiona es la idoneidad de la respuesta penal fren-te a conductas que presentan una complejidad desconocida hasta ahora y, ade-más, creciente a causa, especialmente, de la globalización de la economía, queplantea nuevos retos a la política criminal. Aquí, la cuestión se mueve en el pla-no de la técnica.

Con todo, no se trata de planos paralelos condenados a no tocarse, ya queeste segundo nivel se superpone al anterior cuando resulta obligado examinarcríticamente los medios técnicamente adecuados desde la óptica de la legitimi-dad democrática.

II. EL ÁMBITO DE INTERVENCIÓN

II.1. El Derecho penal económico

Lo que ya nadie discute seriamente es la importancia de la delincuencia econó-mica y la coherente necesidad de intervención penal específica en ese ámbito.

Si, todavía en los debates en torno al Proyecto de Código Penal español de1995, se escuchaban voces aisladas a favor de un Código que, mirando hacia el

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1 ERBETTA, D., “Fundamentos de la necesidad de la reforma. Filosofía y lineamientos genera-les del Anteproyecto de reforma integral argentino”, en AA.VV., Reforma penal y política cri-minal. La codificación en el Estado de Derecho, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2007, p. 126.

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siglo XIX, se limitara a la criminalización de los tradicionales delitos patrimo-niales, dejando al margen la llamada delincuencia socio-económica, hoy, esosplanteamientos deben considerarse definitivamente enterrados.

No puede ser de otro modo cuando la delincuencia tradicional supone el94% de los delitos conocidos, pero el 6% restante representa el 65% del perjui-cio causado por las conductas delictivas2. Con estos datos, no es posible seguirdesconociendo la presencia y entidad de la gran delincuencia económica, fre-cuentemente transnacional y organizada conforme a parámetros propios de laempresa. Y de ahí la necesidad de que en el diseño de las grandes líneas estra-tégicas de la política criminal, sea imprescindible tener presente este tipo de cri-minalidad3.

En contra, es recurrente el argumento de que la empresa constituye un mar-co instrumental de actividad económica del que conviene mantener alejado alDerecho penal; éste debería, sí, ocuparse de los delitos cuando cometidos en elmarco empresarial, pero aceptando como punto de partida que se trata de unadelincuencia común, no necesitada, por tanto, de estrategias propias; estrategiasque, inevitablemente, tendrían, en todo caso, un sentido expansivo y conse-cuencias perturbadoras de la actividad económica.

Quizá hoy carezca de sentido detenerse en rebatir semejantes reservas, queya han sido objeto de un debate doctrinal que puede estimarse cerrado.

Tal como, por otra parte, debe deducirse del art. 38 de la Constitución Espa-ñola se “reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de merca-do”, y, en ese marco, “los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicioy la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economíageneral y, en su caso, de la planificación”. A lo que el art. 33 añade: “Se garan-tiza el derecho a la propiedad…2. La función social de estos derechos delimita-rá su contenido…”. Parece, pues, obligación ineludible del Estado garantizarvalores superiores e intereses generales por encima, en su caso, de las merasconsecuencias económicas del funcionamiento del mercado.

Igualmente la Constitución obliga a los poderes públicos a velar por la se-guridad en el trabajo (art. 40), a mantener un régimen público de Seguridad So-cial (art. 41), a garantizar la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 28), elderecho al trabajo (art. 35), la defensa de la salud e intereses económicos de losconsumidores (art. 51). Impone, igualmente, la obligación de contribuir al sos-tenimiento de los gastos públicos (art. 31) y prevé expresamente el recurso a lasanción penal en la tutela del medio ambiente (art. 45).

C A P Í T U L O I | S I S T E M A P E N A L Y E M P R E S A

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2 CERVINI, R., y ADRIASOLA, G., El Derecho penal de la empresa, desde una visión garan-tista, ed. B de F., Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 4.

3 Ver TERRADILLOS BASOCO, J. M., “Sistema penal y criminalidad internacional”, enARROYO ZAPATERO, L., y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.), Homenaje al Dr.Marino Barbero Santos. In memoriam, II, ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Cas-tilla-La Mancha, Cuenca, 2001, p. 777.

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Queda así vetada la inhibición estatal ante los ataques a esos derechos yprincipios, y explicitada la cobertura constitucional a una política criminal es-pecíficamente dirigida al ámbito de la empresa. A lo que da respuesta buenaparte del Título XIII del Libro II del Código Penal.

La cobertura constitucional no puede, sin embargo, identificarse con una in-discriminada criminalización de las conductas empresariales irregulares, que nosólo resultaría ilegítima sino también disfuncional. Pero tampoco cabe la inhibi-ción cuando esas conductas afecten a bienes jurídicos esenciales. Entre el exce-so “punitivista” y la inhibición penal es preciso encontrar el equilibrio político yla corrección técnica.

II.2. La empresa

La criminalidad económica remite a un ámbito mucho más amplio que el de lacriminalidad de empresa. Aun cuando hay raíces comunes a ambas modalida-des de delincuencia, que se manifiestan, sobre todo, en lo criminológico, se in-tuyen diferencias importantes que aconsejan detenerse en la delimitación denuestro ámbito de reflexión.

Dado que la empresa constituye un marco con características propias, estambién caldo de cultivo de fenómenos criminales específicos.

Para captar la significación de la empresa como marco propio de ciertas ma-nifestaciones de delincuencia, hay que evitar la importación mecánica de con-ceptos jurídico-mercantiles. En Derecho penal, que entra en contacto con laempresa a través de la infracción criminal –y más en concreto de los delitos so-cieoeconómicos–, sólo es útil una definición susceptible de ser punto de refe-rencia común a todos ellos. Una definición, pues, eminentemente económica,que ve en la empresa una organización de capital y de trabajo destinada a la pro-ducción o a la mediación de bienes o servicios para el mercado.

Esta definición, de raigambre económica pero sólo limitadamente mercantil,permite incluir a las organizaciones que actúan sin ánimo de lucro. No puedeolvidarse, al respecto, cómo se vienen utilizando este tipo de organizaciones in-cluso para encubrir la financiación de actividades terroristas4. Lo relevante esno tanto el móvil de lucro final –propio de las sociedades mercantiles– sino elobjetivo de actuar a través del mercado.

Organización heterogénea, pues, en la que, con objetivos económicos, seintegran sujetos de funciones y competencias distintas, constituyendo una es-tructura compleja, jerarquizada, en la que los centros de decisión aparecen, amenudo, alejados de los agentes ejecutores.


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4 CERVINI, R., y ADRIASOLA, G., El Derecho penal de la empresa, desde una visión garan-tista, cit., p. 115.

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De aquí derivan características propias de la delincuencia de empresa que, apesar de su distinta significación, han de ser tenidas en cuenta.

Los principios de división del trabajo, especialización y complementariedad,fijan límites al ámbito de competencia funcional de cada sujeto, que realiza unaaportación complementaria de otras dentro de un plan único. A su vez, la descen-tralización y la delegación de funciones, obliga a plantearse la posible responsa-bilidad de los cargos intermedios y la co-responsabilidad de los directivos5.Además, como se tipifican comportamientos de sujetos que intervienen en el trá-fico económico desde posiciones fuertemente formalizadas, es frecuente la con-figuración de estos delitos como especiales6.

El modo en que se entrecruzan competencias y funciones de cada uno de lossujetos que intervienen en el delito, determina problemas específicos, y comotales han de ser contemplados por la ley penal. Que tampoco podrá desconocerque la forma más extendida que adoptan las empresas es la de sociedad mercan-til con personalidad jurídica.

Otra fuente de problemas específicos viene dada por las características de laactividad. Con independencia de otras precisiones, la actividad empresarial eseconómica. De este modo, la delincuencia empresarial no se identifica con la tra-dicional delincuencia patrimonial, sino con la económica o socio-económica.

Por otra parte, la organización jerarquizada a través de la que la empresa ac-túa, genera entre sus miembros obligaciones recíprocas; amén de las que, parala empresa como sujeto, se derivan de la compleja normativa que regula cadauno de los ámbitos de su actividad. El incumplimiento de esas obligaciones ha-ce necesario que el sistema penal se acerque a la realidad empresarial prestan-do especial atención a los delitos de omisión.

De este modo, lo específico empresarial se proyecta sobre diferentes ámbi-tos de relevante interés político-criminal, pero también dogmático: a) delimi-tación de los bienes jurídicos afectados, de manera compatible con lo exigidopor los principios de lesividad y legalidad; b) pluralidad cuantitativa y cuali-tativa de fuentes reguladoras, lo que obliga a estudiar especialmente las técni-cas a través de las que la norma penal se integra con otros niveles normativos;c) desde la perspectiva de la pluralidad y heterogeneidad de sujetos, la estruc-tura empresarial presenta zonas dignas de análisis especifico “vinculadas alentrecruzamiento funcional-operativo de las responsabilidades corporativas,tales como la responsabilidad de los órganos directivos, el ejercicio de la po-sición de garantía dentro de la empresa, el incumplimiento de deberes de vi-gilancia, la responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados,


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5 MARTÍNEZ–BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte general,2ª edic., ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 493-494.

6 GRACIA MARTÍN, L., “Instrumentos de imputación jurídico-penal en la criminalidad de em-presa y reforma penal”: Actualidad Penal, 1993 (16), p. 215.

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etc.”7; d) a estas cuestiones se superponen las suscitadas por el hecho de que,normalmente, la empresa es realidad económica que reviste la forma jurídica desociedad mercantil, lo que hace ineludible el replanteamiento del principio so-cietas delinquere non potest 8; e) la afectación a bienes jurídicos socioeconó-micos comporta afrontar la dogmática de los delitos de peligro; y f) lascaracterísticas de la actividad económica de la empresa, determinantes de la po-tenciación de mecanismos de riesgo, ad intra, como ocurre en el caso de delitoscontra derechos de los trabajadores, o ad extra, como ocurre en los delitos con-tra la salud de los consumidores.

II.2.1. Delitos contra la empresa (o sus elementos) y delitos de la empresa

En coherencia con el punto de partida, la distinción entre delitos contra la em-presa y delitos de la empresa debe suscitar un interés sólo relativo, desde el mo-mento en que no se reivindica para éstos una dogmática propia.

Además de que los delitos contra la empresa o contra alguno de sus elemen-tos, cuando no sean protagonizados por la propia cúspide empresarial –en cuyocaso pasan a ser delitos de la empresa– se adecuan más a la estructura de la de-lincuencia patrimonial o a la económica, en términos generales. Así, por ejem-plo, los delitos contra la propiedad industrial consistentes en la divulgación desecretos, o la administración fraudulenta –tan semejante a la apropiación inde-bida que nuestra doctrina sigue polemizando sobre los criterios diferenciado-res9–, son delitos contra la empresa que están a caballo entre los patrimonialesy los económicos, dependiendo en ocasiones la adscripción a una u otra cate-goría de su dimensión cuantitativa.

Su estudio, dentro del Derecho penal de la empresa, no responde, pues, aun “pan-penalismo empresarial”, sino a la conveniencia, frecuentemente sólodidáctica y expositiva –vinculada a necesidades académicas de formación pro-fesional– de estudiar conjuntamente lo que, como fenómeno, aparece conjun-tamente.

II.2.2. Empresa delincuente y criminalidad organizada

Es imprescindible, desde multitud de perspectivas, distinguir entre delincuen-cia empresarial y organización criminal. Ésta surge como instrumento de fina-


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8 BAIGÚN, D., La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo mode-lo teórico), ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 2 a 4.

9 GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “De nuevo: sobre la diferencia entre los delitos de apropiación in-debida y administración desleal”: La Ley, 1998 (4.680), pp. 2 y ss.

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lidad delictiva al que se dota de apariencia empresarial. En el caso de aquélla,el punto de partida es económico, en el sentido ya apuntado. Aunque, tangen-cialmente, se utilice la estructura empresarial para delinquir.

Es la diferencia que existe entre la sociedad dedicada a la promoción inmo-biliaria que construye, no sólo legalmente, dando lugar a delitos urbanísticos ya los consiguientes cohechos, y la sociedad constituida para lavar los activosprocedentes de esa delincuencia.

Pero lo relevante no es el intento de diferenciar ambas situaciones. Sino larespuesta que el Derecho penal dispensa a cada una de ellas.

Al respecto, hay que advertir que no se puede utilizar esta distinción para re-cabar, como se ha venido haciendo por algún sector doctrinal, una respuestaacorde con las exigencias del Derecho penal garantista a la empresa que delin-que y una respuesta de naturaleza “emergencial” para la organización criminal.

Conviene tener presente cómo, en la doctrina española, se ha denunciado laderiva expansiva del Derecho penal “moderno”, que es fundamentalmente elnacido en torno a la tutela de bienes jurídicos colectivos de naturaleza econó-mica. Deriva criticable ya desde las técnicas de producción normativa: el ori-gen supranacional de buena parte de esa rama del Derecho penal provoca queésta, en el caso español, se resienta del “déficit democrático” genérico que aúnarrastra la construcción de la Unión Europea. Y a ese pecado original se vienensumando otras tachas, vinculadas a la orientación tecnocrática de la política pe-nal europea o a la directamente expansionista norteamericana10, que concluyenprovocando la intervención punitiva en ámbitos, como la criminalización de lasimprudencias o el recurso a tipos de peligro, a los que no debería haberse lle-gado sino, como mucho, con carácter excepcional. Por no insistir en la cuestión–más grave– de la naturaleza “desformalizada” de las normas de fondo que ri-gen la actividad económica y, con ella, la respuesta a sus manifestaciones máspatológicamente disfuncionales11.

Frente a esa deriva expansiva –que debe ser, en cualquier caso, reinterpreta-da12– se reivindica doctrinalmente una vuelta del Derecho penal a sus tradicio-nales criterios de imputación y al respeto a los principios garantistas. Lo quedebe acogerse sin reservas. Pero sin por ello reivindicar el paralelo desarme delsistema de garantías cuando de criminalidad organizada se trata.


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10 NIETO MARTÍN, A., “¿Americanización o europeización del Derecho Penal económico?”:Revista Penal, 2007 (19), pp. 130-131.

11 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El Estado y los conflictos sociales: la función del sistemapenal”, en TERRADILLOS BASOCO, J.M., Empresa y Derecho Penal, ed. Ad-Hoc, BuenosAires, 2001, pp. 27 a 29.

12 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Globalización, administrativización y expansión del Dere-cho Penal Económico”, en TERRADILLOS BASOCO, J.M., y ACALE SÁCHEZ, M. (co-ords.), Temas de Derecho Penal Económico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho PenalEconómico, ed. Trotta, Madrid, 2004, pp. 225-236.

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Por dos razones: la primera es que, también frente a la peligrosa criminali-dad transnacional económica organizada es exigible el respeto a los principiosgarantizadores. La segunda es que, una vez derribados los límites propios delDerecho penal democrático en un área, es imposible poner freno a su expan-sión.

Sin pretender afirmar que los frutos emponzoñados del Derecho penal delenemigo hayan penetrado en la lucha contra la criminalidad organizada, lo quesería cuestionable13, sí se debe tener presente la irrefrenable tendencia de lo“emergencial” a transformarse en permanente. En efecto, siempre resulta másfácil preconizar respuestas excepcionales, entendiendo por tales las que supo-nen un recorte sustancial del sistema de garantías penales, si se las disfraza desolución transitoria para hacer frente a fenómenos de enorme gravedad. Pero laexperiencia prueba que la ideología de la emergencia provoca una ruptura cul-tural que hace inviables ulteriores intentos de regreso a la “normalidad demo-crática”.

Un conocido ejemplo, con validez prácticamente universal, así lo demues-tra: el delito de blanqueo de bienes, que nació con voluntad de desincentivareconómicamente a las organizaciones criminales responsables de graves delitosen materia de narcotráfico, se ha extendido tanto que ha terminado por crimi-nalizar conductas de “lavado” de los efectos de cualquier delito14.

El camino seguido por el Código Penal español es bien ilustrativo: si, tras sureforma por la Ley Orgánica 1/1988, criminaliza, por razones extrapenales yadelantándose precipitadamente a lo requerido por la Convención de Viena15, elblanqueo de activos provenientes del narcotráfico, el Código de 1995, extendióel ámbito de lo punible a los bienes procedentes de delitos graves16; y la Ley Or-gánica 15/2003, de 25 de noviembre17, da al art. 301 su redacción actual fijan-


21

13 Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Una connivencia cómplice. En torno a la construcciónteórica del denominado ‘Derecho penal del enemigo’”, en CANCIÓ MELIÁ, M., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., (coords.), Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión, II,ed. Edisofer-B de F, Madrid-Buenos Aires-Montevideo, 2006, pp. 1012-1014.

14 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”,en CERVINI, R., CESANO, J.D. y TERRADILLOS BASOCO, El delito de blanqueo de ca-pitales de origen delictivo, ed. Alveroni, Córdoba (Argentina), 2008, p. 254.

15 FABIÁN CAPARRÓS, E., El delito de blanqueo de capitales, ed. Colex, Madrid, 1998, pp.196-197.

16 Ver ABEL SOUTO, M., “Década y media de vertiginosa política criminal en la normativa pe-nal española contra el blanqueo. Análisis de los tipos penales contra el blanqueo, desde su in-corporación al Texto punitivo español en 1988 hasta la última reforma de 2003”: La Ley Penal,2005 (20), pp. 18 a 23.

17 La LO 15/2003 culmina un proceso de reformas del Código Penal, sufridas fundamentalmente alo largo del año 2003, todas ellas inspiradas por una ideología expansiva, punitivista y exclusiva-mente “securitaria”; ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Las reformas penales españolas de2003: valoración político criminal”: Nuevo Foro Penal, Medellín (Colombia), 2005 (67), passim.

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do como objeto material del blanqueo los bienes que “tienen su origen en undelito”18.

Nuestro legislador, sumisamente atento a requerimientos internacionales, olvi-da, así, el telos originario de la incriminación del lavado, que nace como instru-mento de lucha contra el narcotráfico y, posteriormente, evoluciona como mediode afrontar la criminalidad organizada. Además, y en el plano puramente cuantita-tivo, el sistema español incurre en la contradicción de tipificar el lavado de efectosque tienen su origen en infracciones patrimoniales de rentabilidad prácticamentenula. Delitos de bagatela, el blanqueo de cuyos beneficios carece de la trascenden-cia suficiente como para afectar al bien jurídico, y en los que la persecución penaldel reciclado nada tiene que ver con los ambiciosos objetivos político-criminales alos que siempre se alude cuando se pretende fundamentar la contundencia de larespuesta penal frente al money laudering19. El principio de intervención mínimaqueda en clamoroso entredicho. Pero también el principio de ultima ratio, si se ob-serva que, mientras en la ley penal puede ser presupuesto del blanqueo típico cual-quier delito, con independencia de su naturaleza y gravedad, en la Ley 19/2003 yen el Real Decreto 54/2005 el presupuesto de la infracción administrativa queda li-mitado a los delitos castigados con pena superior a tres años (art. 1.1)20.

Se trata, sólo, de un ejemplo de cómo la pretensión de defender retóricamen-te la pureza del Derecho penal democrático –que es el único admisible en la lu-cha contra la delincuencia, incluida la económica– en coexistencia con lapostergación de garantías frente a la criminalidad organizada, encierra una in-asumible contradicción, además de un olvido de enseñanzas históricas nítidas.

II.2.3. Delincuencia empresarial y globalización

El marco de la delincuencia empresarial es un sistema económico definido porla omnipresente globalización.

Globalización en cuyo seno florecen delitos que, en sus estructuras esencia-les, ya eran conocidos con anterioridad, y afrontados, más o menos acertada-mente, por los Códigos penales del último cuarto del siglo XX, pero a los queaquélla ha abierto cauces que les permiten alcanzar una dimensión hasta ahoradesconocida. Multiplicando exponencialmente no sólo la rentabilidad del deli-to, sino también las posibilidades de actuación organizada supranacional, conla consiguiente capacidad para eludir la acción de la justicia.


22

18 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”,cit., p. 239.

19 MUSCO, E., “Il riciclaggio nel Diritto penale italiano”, en FERRÉ OLIVÉ, J.C., y otros, Blan-queo de dinero y corrupción en el sistema bancario, ed. Universidad de Salamanca, Salaman-ca, 2002, p. 29.

20 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”,cit., 9. 274.

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La desregulación –característica esencial de la globalización en los ámbitosque quedan confiados al mercado– abre amplísimos espacios a la atipicidad demanifestaciones de actividad empresarial que, en otros entornos, se considerandelictivas.

De ahí la importancia de fenómenos como la segmentación del proceso pro-ductivo en unidades jurídicamente autónomas21, o la –frecuentemente simultánea–deslocalización, que permiten a las empresas una mejor selección de ámbitos–cronológicos, geográficos, culturales, normativos– en los que ubicarse, ya quepueden trasladarse de un país a otro en busca de la máxima rentabilidad, condi-cionada, entre otros factores, por la disciplina fiscal, laboral, ambiental, etc., a quese ve sometida su actividad. La descriminalización de comportamientos contami-nantes, antisindicales o de explotación –fruto de la búsqueda a ultranza de la re-ducción de costes– condiciona el flujo de inversiones. Y, en sentido contrario, elflujo de inversiones condiciona las opciones político-criminales22.

Si además el Estado asume la tarea de garantizar las condiciones de compe-titividad de las empresas, ha de mantener, siquiera sea indirectamente, sus acti-vidades, relajando el control sobre las mismas, y ha de asumir los costes de lalibre disponibilidad de la mano de obra. Un Derecho penal económico que re-fleje esa realidad no puede ser agresivo frente a las crisis fraudulentas de em-presa o al fraude de subvenciones, por ejemplo. La referencia a la multinacionalDelphi, instalada en Cádiz y mantenida con sustanciosas inyecciones de dine-ro público, para, al fin, ser desmantelada y reinstalada en Marruecos o en Eu-ropa central, con las mismas actividades y los mismos clientes, puede ser, almenos en el ámbito local, sumamente ilustrativa. Pero el fenómeno no es, nopuede ser en el marco globalizado, local: en Argentina se ha podido denunciarcómo el desmantelamiento de la legislación regulativa de la actividad econó-mica ha venido acompañado del incremento del control punitivo sobre los sec-tores de población a los que la desregulación había previamente empujado a lamarginalidad23.

II.3. El Derecho penal de la empresa

La identificación –en la empresa– de ámbitos específicos y la concurrencia deelementos propios no pueden constituirse en espejismo legitimador de las am-biciones autonomistas de un pretendido Derecho penal de la empresa. Se trata,


23

21 Que permiten eludir responsabilidades incluso penales: ver TERRADILLOS BASOCO, J.M.,“Delitos societarios y grupos de empresas”, en BAYLOS GRAU, A., y COLLADO GARCÍA,L., (edits.), Grupos de empresas y Derecho del trabajo, ed. Trotta, Madrid, 1994, pp. 73 a 86.

22 TERRADILLOS BASOCO, J. M., “Sistema penal y criminalidad internacional”, cit., p. 767.23 CRUZ, C.A., “Política criminal. Necesidad de un pensamiento situado”, en AA.VV., Reforma

penal y política criminal. La codificación en el Estado de Derecho, ed. EDIAR, Buenos Aires,2007, p. 245.

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en realidad de proyecciones, sobre el estudio dogmático, de elementos diferen-ciales que, sin embargo, no determinan sino la obligación, para el analista, detenerlos en cuenta al aplicar conceptos y principios con los que, sin embargo,viene conviviendo el Derecho penal clásico.

Las diferencias entre el Derecho penal de la empresa y ese Derecho penal“clásico” ha de radicar, así, “en la modalidad operativa utilizada para delinquiry no en mecanismos excepcionales de imputación”24.

De este modo, el “Derecho Penal de la empresa” no puede proponer ni unaexpansión del ius puniendi, ni una reformulación de los principios de imputa-ción penal, ni una nueva disciplina académica, con contenidos y metodologíapropios. Mucho menos la transformación de la ley penal en herramienta eman-cipadora o superadora de desigualdades sociales con causas estructurales. ElDerecho penal, que actúa a través de la pena, sería instrumento demasiado li-mitado para afrontar tan ambiciosos objetivos. Amén de que la historia recuer-da que, cuando lo ha hecho, ha terminado por abandonar el universo jurídico,para entrar, directamente, en el del terror penal.

Mucho más modestamente, reivindica, de lege ferenda, una mayor atencióndel legislador a los bienes jurídicos más gravemente puestos en peligro en elmarco de la actividad empresarial. Lo que implica la obligación de meditar ydecidir sobre las técnicas –jurídico-penales o no– más idóneas para combatirlos delitos protagonizados por la empresa como sujeto económico. No se trata,pues, de pedir que el legislador articule ambiciosos proyectos de nuevas crimi-nalizaciones, tomando el bien jurídico no como límite sino como palanca legi-timadora de expansión penal; por el contrario, se trata de que, con rigurosaobservancia del principio del bien jurídico, o de lesividad, considere, simple-mente, que la actividad empresarial reúne características específicas, cuyo des-conocimiento o preterición son prenda de ineficacia preventiva.

Y, de lege lata, es necesario que los operadores jurídicos actúen, en sus res-pectivos ámbitos, con la misma consciencia de las peculiaridades propias delmundo empresarial. De otro modo, su labor se reducirá a dar palos de ciego,cuando no a traicionar el sentido de las normas que tienen el deber de aplicar25.

Un ejemplo que refleja fielmente el alejamiento de la práctica judicial respec-to a la realidad sobre la que se juzga, podrían darlo las numerosas sentencias que,en España, admiten concurrencia de culpas –de la víctima y del deudor de segu-ridad– en supuestos de siniestralidad laboral. Para ello argumentan presupo-niendo una autonomía del trabajador que es irreal: la organización del tiempo


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25 Observaciones sobre el Derecho penal del trabajo (TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El ‘De-recho Penal del Trabajo’ ¿Una opción pertinente?”: Derecho Laboral, Revista de doctrina, ju-risprudencia e informaciones sociales, Montevideo (Uruguay), 2006 (XLIX), pp. 498-499)que, mutatis mutandis, son aplicables también al Derecho penal de la empresa.

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de trabajo es, también de facto, competencia empresarial, y más en períodos dealta flexibilidad, de desregulación y de precariedad, que obligan a aceptar ma-las condiciones laborales26.

Estas consideraciones son, mutatis mutandis, aplicables a otros sectores dela actividad empresarial, en cuyo análisis es imprescindible tener en cuenta quela jerarquía no tiene proyección sólo jurídico-formal, sino contenidos materia-les que vienen impuestos por una realidad en la que la desigualdad, –estructu-ral, no superable individualmente– es la regla; lo que no puede ser preterido ala hora de determinar la cuota de responsabilidad (también penal) de los dife-rentes protagonistas de la delincuencia empresarial.

III. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN

Si quedan a cubierto de dudas el merecimiento, la necesidad y la oportunidad–por acudir a los clásicos criterios de legitimación– de la intervención penalfrente a la criminalidad de empresa, procede ahora examinar las técnicas de esaintervención.

Para, en principio, o bien decidirse por una nueva dogmática –vale decir,nuevos criterios, seguramente más flexibles, de imputación– acorde con lacomplejidad, dinamicidad y gravedad de la delincuencia que se desea atajar. Obien para inclinarse por la fidelidad a los tradicionales principios del Derechopenal democrático, que, conscientes de la especificidad del objeto, se orientena asegurar niveles adecuados de prevención, sin auto-inmolarse y sin que labúsqueda de eficiencia sea a costa de los límites (constitucionales) que deberespetar, en sus diversas fases, el ejercicio del ius puniendi.

Resulta obvio, pero conviene recordarlo, que el principio de prevención noexige una ilimitada expansión punitiva27; antes bien, lo que requiere es un es-tricto respeto a otros principios, los de subsidiariedad y ultima ratio del Dere-cho Penal. De modo que la reflexión sobre los retos de una política criminal quese pretenda eficaz (preventiva) frente a la delincuencia de empresa, parta deldato de que las estrategias de amplio espectro –que incluyen el máximo apro-vechamiento de las posibilidades preventivas propias de los mecanismos resar-citorios, de los medios de autotutela de trabajadores y clientes, de los programaspúblicos de incentivación y promoción, del control y de las sanciones adminis-


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26 SÁEZ VALCÁRCEL, R., “Morir en el trabajo. Política criminal frente a los accidentes labora-les”, en SÁEZ VALCÁRCEL, R., (coord.), Siniestralidad laboral y Derecho penal, ed. Conse-jo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 80-81.

27 PORTILLA CONTRERAS, G., El Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista y el re-lativismo posmodernista, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 328; TERRADILLOS BASO-CO, J.M., “Globalización, administrativización y expansión del Derecho Penal Económico”,cit., p. 240.

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trativas, etc.,– funcionan como su marco condicionante y como su antecedentelógico.

III.1. Bien jurídico, principio de lesividad y delitos de peligro

Tema específico y recurrente cuando se trata de delincuencia económica, y porende de delincuencia de empresa, es el relativo al bien jurídico tutelado.

Porque se difunde la idea, o la falacia, de que la delincuencia económica escreación artificial del legislador en refuerzo de intereses o funciones que nun-ca deberían ser considerados auténticos bienes jurídicos. En definitiva, malaquia prohibita, meras desobediencias, no acreedoras de las graves consecuen-cias propias de la delincuencia tradicional.

Es cierto que, a pesar de la deriva desreguladora que impone el proceso glo-balizador, la actividad económica sigue discurriendo entre líneas generales quefijan los poderes públicos. La política fiscal, las políticas de gasto público, elcontrol público de actividades que inciden en el medioambiente, en la salud delos consumidores, o en la competencia, son objeto de regulación, incluso minu-ciosa, con lo que siempre estará presente la tentación de recurrir al Derecho pe-nal como mero instrumento de refuerzo de disposiciones administrativas decontrol o promoción. O como instrumento de intervención dirigido a la tutelade mecanismos y funciones económicas.

Es necesario, pues, avanzar hacia el consenso sobre los criterios que permi-tan distinguir lo penalmente relevante de lo que no lo es, sobre la base de unadoctrina consistente, que dote de contenido al principio de seguridad jurídica,en su doble faceta de definir y acotar lo típico y de garantizar que, cuando con-curren los elementos del delito, se va a producir una sentencia condenatoria quevalide la vigencia fáctica de la ley.

Pero ya no se puede sostener que, en este ámbito, el legislador haya dejado delado el principio del bien jurídico, como principio limitador del ius puniendi, pa-ra tomarlo como exigencia de penalización. Es la tesis de Hassemer: “Ahora –nosdice– el principio de protección de bienes jurídicos obliga a recurrir a la amena-za penal, convirtiendo dolorosamente la prohibición de exceso en una prohibi-ción de defecto”28, de modo que el legislador penal se habría lanzado en pos deintereses de dudosa relevancia, olvidando que sólo debe asumir la tutela de aque-llos bienes jurídicos esenciales que, además, puede proteger eficazmente sin rom-per las reglas clásicas de imputación.

Se trata de un fundamentado recelo de inequívoca impronta garantista, quenos pone alerta ante una posible expansión del Derecho penal, que le haga tras-


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28 HASSEMER, W., “Viejo y nuevo Derecho penal”, en HASSEMER, W., y MUÑOZ CONDE,F., La responsabilidad por el producto en derecho penal, ed Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,pp. 22-23.

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pasar los límites fijados por su tradicional cometido de tutela de bienes jurídi-cos, convirtiéndolo en instrumento de contingentes programas políticos. Perolos bienes jurídicos puestos en juego por la delincuencia de empresa distan mu-cho de ser creaciones artificiales del legislador. Y, por otra parte, no parece quesea este ámbito el más acuciantemente necesitado de un recorte de la interven-ción punitiva. La nota clasista, que ha venido caracterizando al Derecho penalcomo instrumento de control, no puede ser ignorada al reivindicar que se abs-tenga de ampliar su campo de acción a nuevas conductas, de gran lesividad, yque se mantenga en sus tradicionales ghettos de marginalidad29.

Vida y salud de los trabajadores, vida y salud de los consumidores, derechoal medio ambiente, derecho al patrimonio histórico, artístico y cultural, etc., sonbienes jurídicos de presencia añeja en nuestros ordenamientos. Como lo son losintereses patrimoniales tutelados por los delitos contra la propiedad industrial,contra derechos de los socios o contra la Hacienda Pública. Cuando se asumeel estudio de estos delitos bajo la perspectiva única que impone el hecho de quesean realizados en el seno de actividades empresariales, ni el legislador ni eldogmático están expandiendo artificialmente el ámbito de lo penal. Están, sim-plemente, articulando medios de tutela frente a modalidades novedosas o espe-cíficas de ataque.

Precisamente, las peculiaridades de los bienes jurídicos tutelados imponenel recurso a tipos de peligro. Que, a pesar de concitar el grueso de las críticas,lo cierto es que no tienen por qué comportar un debilitamiento de los criteriosde imputación ni un desarme garantístico.

En efecto, no se necesita un Derecho penal de segunda velocidad para vol-ver al peligro presunto. Simplemente admitir esta presunción sería, en todo ca-so, inconstitucional.

Por el contrario, se pueden reivindicar los tipos de peligro cuando se piensaque peligro supone probabilidad de un mal. Un mal que, en Derecho penal, hade ser afectación tangible a un bien jurídico. Lo que lleva a negar la admisibi-lidad de esos delitos de desobediencia o de inmoralidad, a los que se asigna, an-te la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión, la etiqueta de peligro paraocultar que no peligra nada30.

De este modo, el concepto de peligro acota el ámbito típico con más clari-dad que el resultado lesivo en ciertos delitos que por construirse sobre bienesjurídicos vagos, no descritos sino aludidos, abstractos por indeterminables, ter-


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29 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte general,cit., p. 87.

30 Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Peligro abstracto y garantías penales”, en QUINTEROOLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., (coords.), El Nuevo Derecho Penal Español. Estu-dios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, ed. Aranzadi, Pamplona,2001, pp. 794 a 796.

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minan por criminalizar infracciones ayunas de ofensividad. Se lesiona lo que noexiste o no es penalmente relevante.

Además, el peligro como probabilidad, exige una prueba de afectación ne-gativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso concreto que se está juzgan-do: no hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística,pero no la idoneidad lesiva del hecho concreto.

No hay tachas garantistas que oponer a la criminalización del peligro conce-bida en tan estrictos términos. Al menos si, además, quedan reservados a los su-puestos en que ese recurso es inevitable si se quiere tutelar el bien jurídico.

Es el caso de los delitos contra la vida o la salud de los trabajadores. O con-tra la vida o la salud de los consumidores.

Porque cuando de delitos con trascendencia exclusivamente económica setrata, nuestro Código penal de 1995 ha acudido a un expediente que, a pesar deser evidente, ha sido desconocido muchas veces por una doctrina más atenta aaportaciones foráneas que a la lectura de la ley. Ese expediente ha consistido encastigar delitos de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de naturalezapatrimonial, siempre que quede probada una afectación tangible (una lesión) alos mecanismos que aseguran la viabilidad de aquéllos.

No hay expansión del ámbito de tipicidad inventando alegremente bienes ju-rídicos, porque se tutela el patrimonio. Ni hay expansión por ampliación de loscomportamientos típicos, porque se exige no sólo afectación –como lesión ocomo peligro– al bien jurídico, sino también a otros elementos.

Que es lo contrario de lo manejado en ejemplos doctrinales, que ven lo pa-trimonial como bien jurídico representativo31 o como bien jurídico de funciónrepresentativa, mientras que el bien jurídico protegido en última instancia ten-dría naturaleza colectiva y, a menudo, inaprensible.

El Código Penal español hace, en términos generales, lo contrario. Requie-re, como elementos típicos, el ataque a la situación instrumental y, además, lalesión o la puesta en peligro de los patrimonios de titulares individuales.

No hay ni expansión punitiva ni se necesita del recurso a nuevas construc-ciones dogmáticas.

III.2. Accesoriedad y remisión normativa

Tampoco tiene por qué comportar mengua de garantías la inevitable remisiónnormativa en la materia.

En primer lugar, se trata de una remisión –mediante leyes penales en blancoo mediante el recurso a elementos típicos normativos– necesaria: en el Derechopenal de empresa –y tanto en fase legislativa como aplicativa– lo primero es de-


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31 Por ejemplo en la monografía de MATA Y MARTIN, R.M., Bienes jurídicos intermedios y de-litos de peligro, ed. Comares, Granada, 1997.

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terminar el comportamiento eventualmente subsumible en el tipo penal. Estaoperación, imprescindible paso previo al juicio de imputación32, es de gran com-plejidad. Requiere el “completo dominio del cómo y el cuándo empresarial”33.Pero además está integrada no sólo por elementos fácticos, sino también norma-tivos, en la medida en que el núcleo típico, en multitud de ocasiones, sólo escomprensible como infracción de normas extrapenales.

La remisión es, así, inevitable34: dado que es ilusorio pensar en un Códigocontemporáneo que pueda cobijar todos los elementos de las diferentes tipolo-gías delictivas, hay que optar entre dispersar la materia penal en una multiplici-dad inacabable de leyes sectoriales, o, como alternativa, mantener la centralidaddel Código, con la ventaja de someter toda la normativa penal a principios co-munes35, lo que obliga al uso de normas penales en blanco.

Esa segunda opción es la del ordenamiento español, que se encuentra así an-te el riesgo de sufrir la indeterminación y carácter meramente sancionador deleyes abiertas a demasiados elementos de integración extrapenal36 o, incluso aactos administrativos concretos (cláusulas de autorización)37, ya que no puedeprescindir de mediaciones y de técnicas de integración normativa con relaciónal modelo económico legal e institucional38. El poder definidor de la ley penalquedaría así complementado y, en consecuencia, limitado.

Pero, consciente de que ese riesgo existe, la doctrina española mayoritaria,y la jurisprudencia, estiman que el recurso a los reglamentos es compatible conel principio de legalidad, si el legislador toma la decisión incriminadora básica–aunque ceda a la Administración el concretar esa decisión–; si, además, la re-misión en el precepto penal a la norma de complemento es expresa; y si, final-mente, resulta justificada en atención al bien jurídico protegido.

En definitiva, se trata de garantizar el carácter complementario del regla-mento, como enunciación técnica o de detalle, reservándose la norma penal la


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34 FOFFANI, L., y PIFARRÉ DE MONER, M. J., “La legislazione penale speciale in Spagna”,en DONINI, M. (edit.), La riforma della legislazione penale complementare, ed. Cedam, Pa-dova, 2000, pp. 208-209.

35 SLOKAR, A., “La reciente política legislativa penal en Argentina”, en AA.VV., Reforma pe-nal y política criminal. La codificación en el Estado de Derecho, ed. EDIAR, Buenos Aires,2007, cit., p. 171.

36 DONINI, M., “La riforma della legislazione penale complementare : il suo significato ‘costi-tuente’ per la riforma del Codice”: L’Indice Penale, 2000 (2), p. 673.

37 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte general,cit., pp. 244-245.

38 MORALES PRATS, F., “Delito ecológico y modelo ambiental”: Cuadernos Jurídicos, 1995(36), p. 47.

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definición del núcleo esencial de lo prohibido39. Dado ese primer paso, la nor-ma de reenvío, subordinada, no puede ampliar, sino restringir, el campo de lotípico.

El problema, en Derecho penal de empresa como en otras áreas, es, pues node garantías –que han de ser en todo caso respetadas– sino de técnica legislati-va: de capacidad para definir en la norma penal –Ley orgánica en el caso espa-ñol– el núcleo de lo prohibido. Como se ve, cuestión atinente a múltiples facetasdel Derecho penal y no sólo al Derecho penal de empresa; cuestión soluble sintener que acuñar nuevas dogmáticas ni expandir, necesariamente, el ámbito delo prohibido.

III.3. Organización, jerarquía e imputación personal

Las características del marco económico-empresarial en el que se sitúa este ti-po de delincuencia, obligan a considerar, entre otras, dos tipos de cuestiones: ladeterminación de hasta qué punto puede responder por los comportamientos desus subordinados el titular de la empresa o de la capacidad de decisión, y la de-terminación, en los casos de delitos especiales, de hasta qué punto y bajo quécondiciones puede incurrir en responsabilidad quien actuó como representante.A ambas cuestiones se superponen las suscitadas por el hecho de que, normal-mente, la empresa es realidad económica que reviste la forma jurídica de socie-dad mercantil, lo que obliga a replantearse la utilidad política y la posibilidaddogmática de revisión del principio societas delinquere non potest.

A todas estas cuestiones se dedican otras ponencias de este Seminario Inter-nacional, y en consecuencia no serán objeto de tratamiento aquí. Procede sola-mente subrayar lo específico del marco empresarial: la descentralización de lasdecisiones, característica organizativa de la empresa actual, comporta el riesgo,con palabras multicitadas de Schünemann, de convertir la “organización de laresponsabilidad... en la organizada irresponsabilidad”. En efecto, se produceun desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del orga-nigrama, ya que sólo ellos ejecutan por sí mismos la conducta típica. Y este des-plazamiento tiene como efecto un notorio menoscabo de la eficacia preventivade la norma penal, cuyos márgenes de intervención se reducen en un doble sen-tido: hacia arriba, porque los directivos no realizaron materialmente el hecho tí-pico; hacia abajo, porque los ejecutores materiales quedarán frecuentemente alabrigo de la condena, dada la confluencia de factores diversos como son el des-conocimiento de las consecuencias de su propio modo de actuación –fruto de ladivisión de trabajo y de la parcelación de la información en la empresa–; la es-


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39 LAMARCA PÉREZ, C., “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española”: Re-vista española de Derecho constitucional, 1987 (20), p. 113. Ver sentencias del Tribunal Cons-titucional de 5-jul-90 y 15-jun-98.

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casa capacidad de resistencia frente a la actitud pro-delictiva del grupo por partede quien, como regla, está obligado a obedecer dentro de una escala jerarquiza-da; la eficacia auto-exculpatoria de quien siempre puede alegar que actúa de unmodo altruista en interés de la casa; la alta fungibilidad de los miembros que ocu-pan las escalas inferiores de la organización, etc.40

En el marco de la globalización, a estas características especiales hay queañadir la proliferación de grupos de empresas –concurrencia de varios empre-sarios, generalmente sociedades, para integrar, bajo una dirección única, unaunidad económica sin perder su independencia jurídica. Aquí el centro decisorestá tan alejado, jurídicamente al menos, de los instrumentos ejecutivos, que laposibilidad misma de identificación de un centro de imputación, objetiva y sub-jetiva, se complica en extremo, y más aún cuando las empresas agrupadas tie-nen diferente nacionalidad, con lo que el grupo –la multinacional– actúa, inclusodelictivamente, en varios países, pero, carente de personalidad jurídica unitaria,adolece de falta de nacionalidad única; o cuando las empresas, individualmenteconsideradas, operan por encima de las fronteras estatales, con elementos instru-mentales y personales que ostentan nacionalidades distintas. En estos casos, ladisparidad de regulaciones puede favorecer la flexible concentración de capita-les, pero simultáneamente diluye la responsabilidad de cada una de las empresasagrupadas41.

Con independencia de los retos dogmáticos que plantea toda esta situación.Por ejemplo, el análisis de las posibilidades de importar a este terreno la teoríadel dominio del hecho por control de un aparato organizado de poder, con la co-nocida consecuencia de estimar autor (mediato) al “hombre de atrás” y autor“inmediato” al instrumento doloso. Pero lo cierto es que las dificultades de res-puesta coherente no se dan tan sólo en el terreno de la dogmática, sino que lle-gan a lo procesal. En la práctica, son problemas probatorios los que obstaculizanla correcta identificación de los centros decisores y ejecutores, la determinaciónrespectiva de responsabilidades, la efectiva exigencia de responsabilidad penalallí donde ha logrado ser determinada, etc.

Y los problemas teóricos que se plantean, en ocasiones más tienen origen enla normativa extra-penal que en la penal. Baste citar como ejemplo la amplísimaproclamación de responsabilidad que, en materia de siniestralidad laboral, hacela Ley de Prevención de Riesgos Laborales española. Cuando el Derecho laboralpermite afirmar la responsabilidad de prácticamente todos los sujetos que parti-cipan en la actividad empresarial, y la jurisprudencia banaliza los problemas pro-clamando responsables a todos, sin establecer diferencias, no facilitan demasiado


31

40 SCHÜNEMANN, B., “Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminalacerca de la criminalidad de empresa”: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988(II), pp. 531 a 533.

41 Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos societarios y grupos de empresas”, cit., pp. 73 a 85.

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la labor del intérprete del Derecho penal. Pero, nótese, la tentación expansivaprocede de normas no penales, siendo justamente la dogmática penal la llamadaa recortar esa desmesura expansiva, como de hecho viene haciendo42.

En otro orden de cosas, la vigencia en el Derecho penal español del principiosocietas delinquere non potest dificulta gravemente la persecución de comporta-mientos delictivos protagonizados por organizaciones con presencia crecida enel panorama económico y que actúan bajo la forma de personas jurídicas.

La actual limitación pudo quedar definitivamente superada, de haber prospe-rado las propuestas del Proyecto de Reforma del Código Penal presentado alCongreso de los Diputados en enero de 2007, consciente, según explica su Ex-posición de Motivos, de la “palpable necesidad político-criminal” de exigir res-ponsabilidad penal a las personas jurídicas.

Las razones que aconsejan esta opción, vienen, por otra parte, avaladas porlas exigencias de una integración económica supranacional, sólo posible si secomparte la valoración de los problemas y se armonizan las formas de afrontar-los. Tarea que asumen, en el ámbito de la Unión Europea, las Decisiones Marco2005/667, 2005/222, 2004/757 y 2004/68, de las que se hace eco la proyectadareforma española.

Aunque la superación del principio societas delinquere non potest resulte, alos ojos de sectores cada vez más minoritarios de la doctrina, una manifestaciónde expansionismo que acaba con todas las reglas de imputación y con todas lasgarantías del Derecho penal clásico, es lo cierto que hoy, ante la evidencia de lasnecesidades político-criminales, la doctrina se vuelca en la elaboración teóricade la nueva situación. Con cierta tendencia a no copiar mecánicamente concep-tos de la vieja dogmática, que resultarían forzados hasta devenir irreconocibles.Sino elaborando innovadoras propuestas en el único aspecto en el que, quizá, síque la nueva delincuencia empresarial exija más que una “nueva dogmática”,una nueva respuesta.

III.4. ¿Una nueva dogmática?

Tal como se adelantó (I.3), no se trata de construir e importar a las leyes penalesnuevos criterios de imputación, sino de que éstas sean conocedoras de la realidadque pretenden disciplinar. Dicho de otro modo, la tutela de bienes jurídicos pro-pios del denominado Derecho penal de la empresa “puede –en la casi totalidadde los casos– abordarse eficazmente con los instrumentos tradicionales del De-recho penal clásico”43.


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42 TERRADILLOS BASOCO, J.M., La siniestralidad laboral como delito, ed. Bomarzo, Alba-cete, 2006, pp. 57-58.


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Sin tener que recurrir al evanescente Derecho penal de dos velocidades, hayque convenir con Baigún que “un código-garantía (Ferrajoli) para los compor-tamientos tradicionales y la adopción de un sistema especial para las personasjurídicas –en el campo de los delitos contra el orden económico-social y el me-dio ambiente–, son hoy los caminos indicados”44.

La anterior afirmación no supone un posicionamiento puramente académicoo una decisión irrelevante por aséptica.

Porque, como es bien conocido, cuando se plantea este debate, la reivindica-ción de una nueva dogmática es siempre reivindicación, en clave “punitivista”,de flexibilización de criterios de imputación y de relativización de garantías.Que no otra cosa es, confesadamente, la propuesta de un Derecho penal de dosvelocidades45.

Esta propuesta de dedicar a la delincuencia económica la segunda vía, com-porta, junto al debilitamiento de las garantías, la eliminación de la pena priva-tiva de libertad. Con lo que, en el fondo, el Derecho penal de intervención, queparecería contar con instrumentos de actuación más contundentes, en realidadsupone, por la renuncia a la pena carcelaria, un sistema punitivo cuya aflictivi-dad queda, ab origine, limitada. Pero volver al modelo de reservar las penascarcelarias para la delincuencia tradicional, afrontando la criminalidad econó-mica con sanciones no privativas de libertad, no es sino regreso al Derecho pe-nal de autor46 y burda consolidación de los ribetes más clasistas del sistemapenal.

La “nueva” dogmática propuesta no es, así, sino suplantación espuria de lavieja dogmática. Sin razones que lo avalen.

Como no fuera la necesidad de hacer frente a una realidad no susceptible deser captada por los sistemas teóricos y normativos consolidados. No es el caso:la dogmática penal del último siglo, desarrollada y profundizada, puede brindar


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44 BAIGÚN, D., “Prólogo” a DE LA CUESTA AGUADO, P.M.,TERRADILLOS BASOCO,J.M., ABANTO VASQUEZ, M., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., y RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., Derecho Penal Económico, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza (Argentina), 2003, p. 13.

45 “A propósito del Derecho penal económico... cabría una flexibilización controlada de las re-glas de imputación (así, responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación de loscriterios de la autoría o de la comisión por omisión, de los requisitos de la vencibilidad delerror, etc.) como también de los principios político–criminales (por ejemplo, el principio de le-galidad, el mandato de determinación o el principio de culpabilidad). Tales principios son sus-ceptibles, en efecto, de una acogida gradual y, al igual que sucede hoy entre el Derecho penaly el Derecho administrativo sancionador, no tendrían por qué ser integrados en idéntica me-dida en los dos niveles de Derecho penal, con o sin penas privativas de libertad”: SILVA SÁN-CHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en lassociedades postindustriales, ed. Civitas, Barcelona, 1999, p. 125.

46 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Globalización, administrativización y expansión del Dere-cho Penal Económico”, cit., p. 238.

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medios para abordar los nuevos fenómenos delictivos47. Y en el plano políticode las garantías, no caben pasos hacia atrás; ni en el ámbito socioeconómico,donde la denunciada degradación no es, hoy por hoy, materialmente constata-ble, ni en otros, donde, por razones diversas, se han venido imponiendo los re-querimientos del Derecho penal del enemigo o la ideología de la emergencia48.

La conocida reivindicación de un sistema penal “de menor nivel”, que –conmenores garantías, sanciones más livianas y reglas de imputación más flexi-bles– debería afrontar ese tipo de delincuencia, es una opción político-criminalque no puede aceptarse si no se comparten las valoraciones de partida. Y, sobretodo, si no se comparte la identificación –no justificada– entre los excesos delDerecho penal “moderno” y los determinados por la ideología de “ley y orden”o de “tolerancia cero”; que se mueven en planos distintos49.

La denunciada expansión –en lo económico– se construye sobre modelostecnocráticos que nunca han tomado como referencia determinante la previa es-tigmatización del delincuente. Que sigue siendo un delincuente de cuello blan-co. Y, hacer primar, como ocurre en estos casos, lo simbólico sobre lo funcional,es opción político-criminal que se mueve en las antípodas de las estrategias depersecución y punición sin límites.

De ahí que se haya podido advertir que el alejamiento por parte del Derechopenal económico del Derecho penal tradicional, “al estilo propuesto por Has-semer o Silva Sánchez... nos parece inconveniente y peligroso por cuanto ten-drá como consecuencia un creciente apartamiento del objeto de tutela y unamayor selectividad del sistema penal. Esta segunda consecuencia se traduce enque la pena convencional, la pena privativa de libertad, que es la más gravosade las penas, continuará aplicándose a los más vulnerables, a aquellos delitosde menor dañosidad social y acentuará la naturaleza no sólo selectiva, sinotambién azarosa del sistema penal”50.

Si la situación es ésta, el reto no puede ser una nueva dogmática legitimadorade la expansión. Aunque ésta sea retórica, es siempre bacteria que termina infec-tando todo su entorno. El reto está en valorar en su exacta importancia los bien-


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47 Ver GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vi-gentes de una Parte General son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad,de la medición de la pena y del sistema de sanciones?”, en AA.VV., Modernas tendencias enla ciencia del Derecho penal y en la Criminología, ed. U.N.E.D., Madrid, 2001, pp. 355 a 370.

48 Ver, al respecto, CANCIO MELIÁ, M., “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo.Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en elCódigo penal español después de la LO 7/2000”: Jueces para la Democracia, 2002 (40), pp.21 a 26.

49 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”: Jueces para laDemocracia, 2004 (49), pp. 28-29.

50 CERVINI, R., y ADRIASOLA, G., El Derecho penal de la empresa, desde una visión garan-tista, cit., p.135.

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es jurídicos afectados por la delincuencia de empresa y las técnicas de afectaciónnegativa a los mismos, para, lejos de la inhibición cómplice o del punitivismoexacerbado –ambos inconstitucionales–, diseñar las estrategias político-crimina-les con el caudal dogmático heredado dirigido a hacer frente a las nuevas realida-des. Odres viejos, en definitiva, para poder extraer vinos adaptados a los tiempos.

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Capítulo II

Los delitos de cuello blanco

DR. JULIO VIRGOLINI

Titular de Cátedra de Derecho Penal

Universidad de Buenos Aires

Sumario

I. INTRODUCCIÓN. DOS PLANTEOS DIVER-GENTES. II. LA UTILIDAD DE LA TEORÍADEL DELITO DE CUELLO BLANCO. III. LOSHALLAZGOS DE SUTHERLAND. IV. LA RE-FORMA DE LA TEORÍA DEL COMPORTA-MIENTO CRIMINAL. V. EL DELITO DECUELLO BLANCO Y LA MIRADA SOBRE LASOCIEDAD. VI. INMUNIDADES Y CONS-TRUCCIÓN DE LA CRIMINALIDAD. VII. AM-BIGÜEDAD Y DEFINICIÓN. VIII. CRIMEN YPOLÍTICA. BIBLIOGRAFÍA.

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I. INTRODUCCIÓN. DOS PLANTEOS DIVERGENTES

El tema que se me ha propuesto, los delitos de cuello blanco, tiene una enormey casi inabarcable amplitud y puede ser encarado desde diferentes puntos devista, que van desde el ángulo estrictamente jurídico, hasta el exquisitamentepolítico, pasando por la criminología, la sociología y la economía, entre otrasdisciplinas de lo social. Me propongo, en primer lugar, señalar dos de ellos ysus respectivas diferencias, con el objeto de justificar un examen más profundodel segundo.

La primera y más difundida perspectiva proviene del derecho penal econó-mico, que agrupa una serie más bien heterogénea de tipificaciones vinculadascon el ejercicio del poder estatal en la regulación y en el control de la econo-mía. No obstante la variedad de sus contenidos ha pretendido construir unacierta autonomía con relación al derecho penal o por lo menos constituirse enuna de sus ramas especializadas. Para ello ha debido sostener la existencia deuna cierta homogeneidad de sus tipificaciones a partir de la afirmación de al-gún elemento unificador en materia del bien jurídico, que a su vez justificara eldesarrollo de algunos principios jurídicos específicos.

Sin embargo los delitos económicos1 no coinciden exactamente con el vagoconcepto de delito de cuello blanco, pero no porque los primeros sean más pre-cisos sino porque provienen de presupuestos analíticos diferentes.

El delito de cuello blanco es una noción sobre todo –pero no únicamente–sociológica, y su relación con el derecho es ambigua: puede o no coincidir con

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1 Es vastísima y heterogénea la lista de los delitos incluidos en la literatura específica: atentadosa la libre competencia, restricciones al comercio, violaciones a las regulaciones sobre precios,infracciones de propiedad intelectual, marcas y patentes, contrabando e infracciones al comer-cio internacional, elusión y evasión fiscal, fraude de subvenciones, cobro indebido de benefi-cios fiscales o aduaneros, infracciones cambiarias, infracciones a las regulaciones bancarias osobre moneda, balances falsos, empleo indebido de cheques u otros instrumentos económicos,estafas de cierta entidad o fraudes contra el Estado, contaminación y actos lesivos contra el me-dio ambiente, reciclado de dinero de origen espúreo, corrupción de funcionarios públicos, co-rrupción de funcionarios privados, etc., etc.

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él y se expresa a través de formas contradictorias. En cambio, el delito econó-mico depende estrechamente del desarrollo y de la extensión del derecho en elárea de la economía: su existencia está ligada a la presencia de incriminacionesformales y no puede exceder de ese ámbito.

No son pacíficas las cuestiones que suscita el derecho penal económico. Sumisma existencia ha sido controvertida sobre la base de la difícil configuraciónde un bien jurídico cuya concepción se aparta de la tradicional construcción in-dividual de los derechos subjetivos, y ha requerido una evolución en el concep-to y en la amplitud de los intereses que el Estado se considera legitimado paraproteger por vía penal, como los derechos supraindividuales. También fue dis-cutida su misma autonomía o su relación con el cuerpo de los principios regu-ladores de la corriente principal del derecho penal, y la propia fisonomía de lastransgresiones, cuya naturaleza como delito o como meras infracciones admi-nistrativas o infracciones al orden fue vivamente debatida durante décadas.

Pero si algo caracteriza a este derecho penal económico, fundamentalmentecomo distinción de otras miradas posibles sobre estos mismos objetos, es labúsqueda de certezas, como corresponde a una disciplina predominantementejurídica, cuya existencia, su contenido y sus contornos dependen de la existen-cia de una ley que defina los comportamientos prohibidos.

Esa búsqueda de certezas se manifiesta en una repetitiva controversia clasi-ficatoria: ¿Cuáles son los delitos, cuáles son sus especies, cómo se relacionanentre ellos y en qué estante los colocamos? Comenzando por el bien jurídico,cuya determinación es la base de la definición o de la amplitud del concepto dederecho penal económico, el contenido atribuido al concepto de delito econó-mico ha sido más bien vasto, cambiante y discutido2: delitos que afectan el or-den económico general, delitos que afectan las reglas de la actividad dirigistadel Estado, delitos cometidos mediante el abuso de instrumentos diseñados pa-

C A P Í T U L O I I | L O S D E L I T O S D E C U E L L O B L A N C O

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2 Cabe señalar, en este ámbito más bien dogmático, que el concepto del bien jurídico y conse-cuentemente del delito económico, y la extensión y la naturaleza del derecho penal económi-co se reconducen mutuamente: el ejemplo más claro de esta controversia clasificatoria loproporciona Bajo Fernández, para quien pueden oponerse dos conceptos del derecho penaleconómico, uno restringido, constituido por el conjunto de normas jurídico-penales que prote-gen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en laEconomía, y otro amplio, que consiste en el conjunto de normas jurídico-penales que prote-gen el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución yconsumo de bienes y servicios. Esta distinción es homóloga a la que existiría entre un concep-to restringido de delito económico, entendido como la infracción jurídico-penal que lesiona opone en peligro el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismoestatal en la Economía de un país, y un concepto amplio, para el cual el delito económico esaquella infracción que, afectando a un bien jurídico patrimonial individual, lesiona o pone enpeligro, en segundo término, la regulación jurídica de la producción, distribución y consumode bienes y servicios. Es obvio que esta controversia es más útil para propósitos jurídicos quepara la comprensión del fenómeno social sobre el que se despliega.

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ra la vida económica, delitos de relevancia patrimonial, delitos que teniendo re-levancia patrimonial pueden afectar por sus consecuencias y gravedad el ordeneconómico general, delitos que pudiendo afectar el orden socioeconómico soncometidos a través de entidades organizadas como empresa, etc. etc.

El problema es aquí meramente clasificatorio y accidental, y reviste interéssólo para los usos dogmáticos, especialmente para las cuestiones vinculadas ala interpretación teleológica de los tipos penales, pero poca utilidad para la in-terpretación sociológica de este tipo de comportamientos.

Y aquí se ubica la principal diferencia con el punto que vista que intento des-arrollar.

El delito económico no puede consistir sino en una trasgresión a la ley po-sitiva, y la política criminal en este ámbito se dirige a la selección y la críticade los medios de protección de los intereses definidos por la ley.

En cambio, el delito de cuello blanco es una noción sociológica, que tienecon el derecho una relación ambigua puesto que no se ciñe estrictamente a él,y que tiene profundas repercusiones en el área de la economía y la política.

Por su naturaleza, el estudio del delito de cuello blanco no es apropiado pa-ra la búsqueda de las certezas. No se trata de un concepto tranquilizador, quecierre interrogantes, que colme dudas. Por el contrario, es un concepto que ge-nera preguntas e inquietudes, precisamente a causa de su ambigüedad y de sucercanía con la política.

Por este motivo tiene una utilidad distinta: no se dirige a resolver instrumen-talmente los problemas acuciantes del orden o del desorden social, ni aún los dela llamada macrocriminalidad con su carga de preocupación pública, ni a res-ponder a las demandas de la agenda política. No está llamado a responder pre-guntas sino a formularlas, sentando las bases de nuevas formas de apreciar larealidad y, quizás, de nuevas formas para gobernarla.

Vale la pena, entonces, hacer una pequeña historia de la teoría del delito decuello blanco.

II. LA UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL DELITO DE CUELLO BLANCO

Comencemos por su utilidad.Pero antes recordemos que se trata de una teoría desarrollada por quizás el

más grande criminólogo de la historia3, Edwin Sutherland, quien la esbozó porprimera vez en una famosa conferencia de diciembre de 1939 ante la SociedadAmericana de Sociología.


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3 Hermann Manheim sostuvo que, de existir un premio Nobel de Criminología, éste ciertamen-te debería ser adjudicado a Sutherland; MANNHEIM, H., Trattado di criminologia compara-ta, ed. Giulio Einaudi, Torino, 1975, p. 515.

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Con ese nombre se refería a una especie de delitos que no figuraban en lasestadísticas policiales o judiciales ni habían tenido reflejo alguno en las teoríascriminológicas desarrolladas hasta la época. Su denominación aludía al cuelloblanco empleado en la vestimenta de los oficinistas, profesionales o empresa-rios que integraban las clases de mayor poder económico, por oposición al cue-llo azul empleado por los operarios de la industria. Con ello se pretendía señalarque se trata de un delito cometido por quienes no eran pobres ni marginales, enfranca oposición a la extracción social de las que provenía la totalidad de loscrímenes relevados por la policía y los tribunales o estudiados por los criminó-logos. Lo definió como:

“un delito cometido por una persona de respetabilidad y status socialalto en el curso de su ocupación”4.

Como las teorías no se desarrollan en el vacío sino que responden a los in-tereses y necesidades de su época, cabe pensar que la utilidad de este nuevoconcepto radica en la posibilidad de generar nuevas o más específicas estrate-gias de control de la criminalidad, sobre la base de suponer que la criminologíano puede sino aspirar al objetivo instrumental de resolver problemas sociales.

Sin embargo, el objetivo de Sutherland distaba mucho de esa pretensión: porel contrario, en la primera frase del prefacio de la obra advirtió que:

“Este libro es un estudio sobre la conducta delictiva. Es un intento dereformar la teoría de la conducta delictiva, y no de reformar otra cosa. Aun-que puede tener implicaciones en reformas sociales, las reformas socialesno son el objeto de este libro”5.

Como veremos en lo sucesivo, el objetivo anticipado en esta frase se cum-plió con exactitud: la teoría del delito de cuello blanco anticipó el fin de la cri-minología tradicional.

Pero hay algo más, todavía más significativo. Lo dijo de esta manera:

“El objetivo fundamental en el ámbito sociológico debería ser el dearribar a afirmaciones de carácter general sobre la sociedad [...] He elegi-do el comportamiento delincuencial como el área específica sobre la cualapuntar la atención. Mi interés por el comportamiento delincuencial no es-tá en el control de la criminalidad, sino que nace del propósito de clarificar


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4 SUTHERLAND, E.H., El delito de cuello blanco, ed. Universidad Central de Venezuela, Ca-racas, 1969, p. 13.

5 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 5.

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–a través del estudio criminológico– el funcionamiento de la sociedad ente-ra”6.

Podría parecer una exageración que se afirme que el estudio de la delincuen-cia o de una particular forma de ella es esencial para el estudio de las relacio-nes sociales en un sentido más general. Sin embargo, el tratamiento otorgado alo prohibido guarda una relación directa con las formas o con el ámbito de lopermitido. El caso del delito de cuello blanco es especialmente significativo,pues el conocimiento de este fenómeno se despliega en el ámbito en el que sedesenvuelven las relaciones políticas y económicas dominantes en cualquier so-ciedad, y por lo tanto contribuye a iluminarlo de manera precisa.

La relación parece paradójica pero sin embargo es clara. El marco de los ob-jetos tradicionalmente estudiados por la criminología determina que éstos noson otra cosa que aquellos comportamientos prohibidos o no tolerados por lasociedad. El ámbito de estudio de la criminología está compuesto por formas decomportamiento, y a veces de modos de ser, que han sido desvalorados por lasinstancias sociales dominantes, que les han negado legitimidad.

Esos comportamientos suelen ser considerados como atentatorios contra elorden social, lo que hace necesario el castigo como primordial medio de defen-sa de éste. Pero el ámbito de lo prohibido, constituido por los modos en los quese define y se manifiesta el desorden, desenvuelve además otra función, nosiempre advertida, que es la de fijar los límites o los contenidos del orden. Así,el orden social suele ser más fácilmente definido por su contrario: el desorden,lo que en el marco de los discursos penales es la criminalidad.

Y de la misma manera que cierta sociología encuentra en el estudio de losdesperdicios un mirador de las costumbres, los consumos y las preferencias delos grupos sociales, el criminólogo que conserve cierta perspectiva podrá ver enlos desperdicios, en los rechazos, en las intolerancias sociales, un indicio de losmodos en los que la sociedad elabora sus formas de convivencia.

Un estrecho lazo vincula al comportamiento definido criminal y los modos de sucastigo con los universos más amplios de la estructura, las funciones y las relacio-nes sociales, económicas y políticas, las tradiciones, la cultura y la sensibilidad pro-pias de una sociedad. De esta forma, es por las rebarbas del orden que se abre unaventana, una especie de tragaluz al estudio de la los procesos por los que se formany se legalizan los modos de convivencia, esto es, lo que se llama el orden social.


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6 La cita es de tercera mano: aparece sin mayores referencias en ODUM, H.W., “Edwin Suther-land”: Social Forces, 1950 (29), pp. 348 y 349, a su vez citado por CERETTI, A., y MERZA-GORA, I., “Introduzione”, en los mismos (coords.), La criminalità dei coletti bianchi e altriscritti di Edwin H. Sutherland, ed. Unicopli, Milano, 1986, p. 17. No obstante, las repercusio-nes y los desarrollos que razonablemente pueden derivarse de esas primeras observaciones deSutherland dan fe de que, efectivamente, la teoría del delito de cuello blanco es el ropaje deuna verdadera teoría social.

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El crimen y el castigo constituyen así fenómenos que tienen relación con elorden social sólo como sus imágenes invertidas, en cuanto el primero se cons-tituye en su elemento perturbador y el segundo un factor de corrección. El dis-curso sobre esos elementos sólo ha sido históricamente inteligible en funciónde un orden respecto del cual aquéllos sólo representan la trasgresión que secastiga, el desorden que se combate, la desviación que se normaliza.

Así, el elemento de la trasgresión y la necesidad de su castigo han dado ori-gen a un discurso que, desde el desorden, es vasallo de la existencia y la preser-vación del orden. Las formas a través de las cuales se definen las transgresionesy se aplican los castigos conforman los modos sociales más representativos nosólo de la defensa material y simbólica del orden, sino de su misma constitucióncomo objeto.

En cambio, el orden es refractario a toda definición a priori, porque consis-te en el género de relaciones que se despliegan dentro de un ámbito materialsignado por la libertad. Su caracterización se limita a la descripción de las for-mas sociales dominantes, pero no se adapta a una reglamentación constitutivani requiere de definición expresa. En cambio, son las formas que asume o en lasque se prohíbe el desorden las que deben ser definidas de forma particulariza-da porque, además, es a través de esta definición que, por contraste, se consti-tuye y define el orden7.

Desde esta perspectiva invertida es posible sugerir que las disciplinas quepretenden gobernar o estudiar el desorden puedan tener alguna utilidad para ex-plicar no ya el desorden sino el orden mismo. Quizás no tanto el derecho penal,que se limita a sistematizar y hacer operativos los resultados de esos procesosde rechazo social, pero sí la criminología –o más bien ese conjunto de variadasdisciplinas de lo social que se agrupan en torno a la noción de crimen y casti-go– es la que puede echar una mirada más profunda sobre los cómo y los por-


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7 PASUKANIS (Teoría general del derecho y marxismo, ed. Labor Universitaria, Barcelona,1976, p. 143) lo ha dicho con claridad: “La no sumisión a la norma, la violación de la norma,la ruptura de la normalidad de las relaciones y el conflicto que resulta de ello constituye elpunto de partida y el contenido principal de la legislación arcaica. La normalidad, por el con-trario, no es definida como tal: únicamente existe. La necesidad de fijar y de determinar demanera precisa la extensión y el contenido de los derechos y deberes recíprocos no surge sinodonde ha desaparecido la coexistencia pacífica. Según este punto de vista lleva razón Benthamal decir que la ley crea el derecho al crear el delito. La relación jurídica adquiere histórica-mente su carácter específico sobre todo en relación con la violación del derecho. El conceptode robo es definido mucho antes que el concepto de propiedad. Las relaciones que derivan delpréstamo son definidas en el caso de que el deudor no quiera reembolsar el préstamo...”. Enel mismo sentido aunque bajo distintos presupuestos teóricos se expresa SIMONETTI (El oca-so de la virtud; ensayo sobre la corrupción y el discurso del control social, ed. Univ. Nac. deQuilmes y de la Plata, 1998, p. 67): “Es imposible definir el crimen sin delimitar previamenteel orden que, en apariencia, sería la ausencia de crimen. Lo paradógico es que el orden se ha-ce evidente sólo a partir de la presencia del crimen”.

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qué de esos procesos de rechazo que, a la vez, son procesos de afirmación desus contrarios.

Es que, si se quiere todavía emplear la sempiterna metáfora fisiológica u or-ganicista, podría admitirse que toda sociedad intenta expulsar hacia su exterioraquello que le es disfuncional, considerarlo como un subproducto defectuosodel que es menester librarse cuanto antes.

Tanto esa vieja y desacreditada metáfora –las sociedades no son un organis-mo y difícilmente puedan ser consideradas un sistema– como los relatos másfrecuentes en torno a la noción de crimen y castigo persisten en considerar a larealidad de modo dicotómico, esto es, como un universo de fenómenos dividi-do en dos esferas conjuntamente exhaustivas y recíprocamente excluyentes, demodo que aquello que no se encuentra en un campo debe necesariamente estaren el otro y viceversa.

Ello permite dividir los fenómenos sociales y sobre todo los jurídicos, o ju-ridizar lo social, atendiendo a la legalidad o ilegalidad de aquéllos. De este mo-do, el universo social se divide entre orden y trasgresión, y ésta se considera unsubproducto o un residuo vergonzoso que no pertenece al orden pero que sinembargo lo ataca como si fuera una agresión exterior, marginal y, además, ex-cepcional8.

Este lenguaje binario es el que otorga a las disciplinas penales su materialmás característico, representado por la distinción entre lo permitido y lo prohi-bido, entre lo normal y lo anormal, entre lo lícito y lo ilícito.

Este esquema parece ser necesario en las disciplinas jurídicas, que requierenuna distinción neta entre lo lícito y lo ilícito, en tanto su operación es siempredependiente de la sistematicidad y de la búsqueda de certezas. Sin embargo, enel terreno de las ciencias sociales la dicotomía tiene el efecto de oscurecer la re-alidad al tomar como punto de partida la visión de un orden teóricamente librede crimen, esto es, un orden que naturalmente repela y expulse a su contrario.

Pero se trata de un orden ideal, una ficción entre las muchas que pueblan elcampo del control social, y que autoriza sólo ciertas preguntas y desautorizaotras. Sobre todo desautoriza todas las que no se refieran a las circunstanciasinmediatas a la aparición del delito y sus regularidades observables, con olvidode su contexto necesario.

III. LOS HALLAZGOS DE SUTHERLAND

Volvamos a Sutherland, en lo que no pretende ser una reconstrucción históricoreal de su pensamiento, sino un recorrido imaginario a partir de las dos afirma-


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8 Sobre este punto, VIRTOLINI, J., La razón Ausente: ensayo sobre criminología y crítica polí-tica, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.

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ciones que hemos señalado al inicio, sobre todo aquélla de que una teoría cri-minológica conduce a clarificar el funcionamiento de la sociedad global.

¿Qué se supone hizo nuestro autor? Examinó los desperdicios, las huellasdel desorden, el material con el que trabaja la ciencia jurídico-penal y las teo-rías corrientes en criminología. ¿Y qué encontró?

Encontró tan sólo el delito convencional, el que puebla las estadísticas cri-minales, constituido por actos más bien burdos y simples, de extrema visibili-dad, socialmente expuestos, sobre todo porque provienen de los sectores máspobres de la sociedad, generalmente violentos, y fácilmente tipificables en figu-ras legales de delitos a causa de su misma sencillez. Por lo demás, se trataba decomportamientos de fácil diferenciación con respecto a los comportamientos lí-citos, de manera que su carácter delictivo se presentaba con una evidencia in-mediata: nadie duda de la criminalidad del homicidio, del robo o de la violación.

Por otra parte, y como característica más importante, Sutherland señaló elhecho de que, según las teorías criminológicas en boga, tanto los modos de laaparición del crimen, como las causas o los motivos de su comisión, se encon-traban asociados a la pobreza o, alternativa o conjuntamente, a la enfermedadmental.

De estos parámetros surgía que se trataba de unos tipos de comportamientoo, más aún, de modos de ser, que eran fácilmente objeto de rechazo social so-bre la base de unas certezas asentadas en la fácil diferenciación de estos fenó-menos y en unos discursos criminológicos que los explicaban a partir delhallazgo de cualesquiera signo de defecto, inferioridad o patología que pudie-ran exhibir los individuos o los grupos desviados.

Pero hubo algunos comportamientos socialmente dañosos que Sutherland noencontró reflejados en las estadísticas o los registros criminales. No halló el de-lito de monopolio, ni el contrabando, ni los acuerdos de precios para distorsio-nar la competencia, ni las infracciones marcarias o de patentes ni la publicidadengañosa. Esto es, estaban ausentes de toda consideración como criminales mu-chas de las prácticas comerciales que, no obstante su habitualidad y el hallarseformalmente prohibidas o desalentadas por la legislación regulatoria, eran no-toriamente dañinas al funcionamiento de la economía: se trataba de los compor-tamientos que hoy abastecen el concepto actual de delito económico o por lomenos la mayoría de sus incriminaciones actuales.

Pero ¿cuál sería entonces la conclusión necesaria? Si la presencia o las for-mas que asume el crimen son las que por contraste definen el orden, y este ti-po de comportamientos no han sido perseguidos como delitos, entonces deberíainterpretarse que esos comportamientos pertenecen a la órbita del orden, que dealguna manera lo integran o que no son incompatibles con éste.

Sin embargo, el carácter inocultablemente dañino de estos comportamientosmerecía una conclusión distinta. Para Sutherland, a pesar de la falta de perse-cución efectiva y del hecho de que en la mayoría de los casos la censura a tales


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comportamientos provenía de leyes administrativas o civiles –privadas de todaslas características propias de la ley penal–, el delito de cuello blanco es un ver-dadero delito.

Para ello tomó como base los presupuestos generales de la conducta delicti-va según la doctrina de la época: la previsión de una conducta como un daño alEstado y la predeterminación de una sanción, con independencia de que ni laley regulatoria ni el procedimiento aplicable ni las sanciones resultantes conta-ran con los símbolos propios de la jurisdicción penal: no había patrulleros, nipolicías, ni arrestos o ciudadanos esposados, ni cárceles; el procedimiento se-guido tomaba la forma y los contenidos de la jurisdicción civil o administrati-va y las sanciones, cuando éstas se concretaban, se expresaban en resolucionesadministrativas, órdenes de cese de algunas actividades, determinación de algu-nas multas o indemnizaciones bajo la forma de los daños punitivos (punitivedamages) y, sobre todo, la publicación de la sentencia adversa con la consi-guiente afectación de la imagen pública de la empresa:

“...este tipo de infracciones no suscitan la intervención de los tribuna-les penales, no dan lugar a arrestos por policías uniformados, ni provocanpenas de prisión, y las violaciones de la ley, que en general son sometidasa comisiones administrativas, tribunales civiles o de equidad, no son in-cluidas en las estadísticas corrientes de hechos criminales”9.

Así sucedía en los cuatro órdenes de infracciones que constituyeron el obje-to de la investigación, constituidas por violaciones a la prohibición de activida-des monopólicas, a las leyes contra falsedades en la publicidad, a las leyessobre patentes, derechos de autor y marcas de fábrica, y a las leyes sobre rela-ciones laborales.

Por consiguiente, el sector de comportamiento social enfocado por el autordenotaba una gran ambigüedad: se trataba de comportamiento criminal, peroque no estaba criminalizado ni perseguido a la par del crimen convencional; eraun fenómeno inocultablemente perjudicial, pero que no atraía la reprobacióndel público. En efecto, uno de los puntos centrales a su investigación fincaba enel hecho de que este tipo de infracciones no sólo tenía una casi nula represen-tación en la estadísticas criminales sino que tampoco despertaba animadversiónpor parte del público en general, sobre la base del prestigio y la admiración quedespertaban los hombres de negocios.

Esa ambigüedad se repetía a la hora de delimitar materialmente el concepto.Como recordamos, su definición de delito de cuello blanco estaba asentada endos términos, respetabilidad y vinculación con una ocupación legítima, sin queSutherland hubiera jamás establecido la relación que debía existir entre uno y


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9 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 13.

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otro. Ello dio origen a la interminable e improductiva tarea que durante déca-das asumieron los sociólogos de la desviación, tendiente a determinar cuál delos dos términos era el preponderante y si, en consecuencia, el delito de cuelloblanco se distinguía del delito convencional por la respetabilidad de su autor opor la vinculación del hecho con el curso de su ocupación10.

Esa imprecisión obstaculizó la fijación de una línea de corte entre este nue-vo sector incorporado a la problemática criminológica y el campo amplio y tra-dicional de la delincuencia convencional. Tanto el elemento respetabilidadcomo el de la vinculación con una ocupación legítima no permitían distinguirproductivamente el delito de cuello blanco, constituido como un objeto de inte-rés especial para la sociología de la desviación, de un delito común cometidopor una persona de recursos, o de un delito banal perpetrado en el curso de unoficio manual. Y como consecuencia, el campo de la criminalidad se extendíahacia arriba sin expresar claramente las razones, los fundamentos o la utilidadde tal extensión o, por lo menos, cuál era la diferencia que justificara ocuparsedel delito de cuello blanco de un modo distinto del trabajo minucioso ya efec-tuado con relación, por ejemplo, a los ladrones o los homicidas. En tren de pre-cisar las fenomenologías de unos y otros delitos, no era necesario inaugurar unapágina tan especial y distintiva como la abierta por Sutherland.

IV. LA REFORMA DE LA TEORÍA DEL COMPORTAMIENTO CRIMINAL

Sin embargo, Sutherland tenía razón de una forma que requiere mayores preci-siones.

La línea de corte, la distinción fundacional entre los delitos de cuello blan-co y el crimen convencional se encuentra en un punto que, en sí, es también unaambigüedad, pero una ambigüedad muy precisa: la intersección entre dos esfe-ras que nunca se habían tocado, el cruce entre clase alta y criminalidad.

Por supuesto que este punto no tiene uso alguno para la dogmática jurídi-ca, pero es el primer gran cruce que justifica las dos afirmaciones de Suther-land con las que hemos partido: la teoría del delito de cuello blanco, por unaparte, ha reformado o más bien revolucionado la teoría de la conducta crimi-nal y, a la vez, denota ciertas dinámicas del comportamiento social que de otromodo, sin una mirada desde el desorden criminal, no habrían sido fáciles deadvertir.


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10 Las alternativas de esta discusión y, en general, un desarrollo completo de los temas aborda-dos en este trabajo, pueden verse en mi Crímenes excelentes: delitos de cuello blanco, crimenorganizado y corrupción, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003.

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En cuanto a la reforma de la teoría, la tesis de Sutherland permitió encararfrontalmente algunos de los problemas de fondo de la criminología, tales comola distribución de la conducta desviada entre las distintas capas sociales, el nú-mero oscuro de la delincuencia y el fenómeno de la aplicación diferenciada yselectiva de la ley penal.

Sutherland demostró que la conducta criminal se encontraba distribuida enforma más o menos proporcional en todas las capas y sectores sociales, con loque no era patrimonio exclusivo o preponderante de las clases bajas. Afirmótambién que la ley penal no tenía una aplicación indiferenciada respecto de lasdistintas posiciones sociales de los autores de los comportamientos prohibidos,y que en parte por ello las estadísticas habituales sobre la delincuencia no refle-jaban adecuadamente la real dimensión ni la distribución del fenómeno crimi-nal.

Respecto de esto último, señaló que las estadísticas habituales sobre delin-cuencia no son demostrativas de la realidad, al encontrarse afectadas por unadoble distorsión: en primer lugar, porque el mayor poder político y económicode las personas de la clase socioeconómica alta los hace escapar a la persecu-ción penal con mucha mayor facilidad, al estar en condiciones de contratar me-jores abogados e influir más efectivamente sobre la administración de justiciay, en segundo lugar, por la parcialidad de esa misma administración en la apli-cación de las leyes regulatorias de los negocios y las profesiones, que compren-den a los sectores socio-económicamente altos.

Uno de sus mayores méritos fue la ruptura con algunos de los mitos másarraigados en los estudios de su época, desplegados en el marco de las asuncio-nes etiológicas corrientes, que se fundaban en una íntima asociación entre lapobreza, las patologías sociales y personales y la delincuencia. En rigor, estasasociaciones se referían sobre todo al delito convencional, típico de las clasesbajas, de quienes se predicaba peligrosidad.

En efecto, en una clara síntesis de las posiciones más usuales respecto de ladelincuencia, Sutherland sostiene que:

“Como estos casos están concentrados en la clase socioeconómica ba-ja, las teorías sobre la conducta delictiva le han dado gran importancia a lapobreza como causa del delito o a otras condiciones sociales y rasgos per-sonales que están asociados con la pobreza. La suposición en estas teoríases que la conducta delictiva puede ser explicada sólo por factores patológi-cos, ya sean sociales o personales. Las patologías sociales que han sidosubrayadas son la pobreza, y relacionada con ésta, la mala vivienda, la fal-ta de recreación organizada, la falta de educación y los rompimientos de lavida familiar. Las patologías personales que han sido sugeridas comoexplicaciones de la conducta delictiva eran, primero, anormalidades bioló-gicas; cuando los estudios de investigación pusieron en duda la validez de


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estas explicaciones biológicas, la siguiente explicación fue la inferioridadintelectual y recientemente la inestabilidad emocional. Algunos de estosestudiosos creían que las patologías personales eran heredadas y eran lacausa de la pobreza, así como de la conducta delictiva, mientras que otroscreían que las patologías personales eran producidas por la pobreza y porlas condiciones patológicas asociadas con la pobreza, y que esta patologíapersonal contribuía a la perpetuación de la pobreza y de las patologíassociales relacionadas”11.

Su tesis es:

“...que estas patologías sociales y personales no son una explicaciónadecuada de la conducta delictiva ...que las personas de la clase socioeco-nómica alta participan en bastante conducta delictiva”12.

Esta conducta será diferente de la que corresponde a la clase socioeconómi-ca baja, pero no en sus características esenciales sino básicamente en los proce-dimientos administrativos que se utilizan en el tratamiento de los delincuentes;obviamente, ese tipo de diferencias de orden social no serán ya decisivas ni im-portantes desde el punto de vista de la causación del delito, ya que

“lo significativo del delito de ‘cuello blanco’ es que no está asociadocon la pobreza, o con patologías sociales y personales que acompañan lapobreza”13.

Estas afirmaciones sugirieron claramente el camino hacia la normalidad delcrimen, antes considerado un producto de los defectos del ser humano o del des-orden y las patologías de la sociedad: siempre era un cierto tipo de déficit el cau-sante del delito: déficit de entendimiento, de auto control, de organización social,de educación, de chances sociales o cualesquiera otras teorías se habían desple-gado para convertir al delito en un producto de la desdicha, y una desdicha en símismo.

En la visión de Sutherland en cambio, el crimen no puede atribuirse a unasuma de desventuras que lo determinan de una manera más o menos causal, si-no que es simplemente el resultado de un proceso normal: el proceso de apren-dizaje, cuyas características y dinámicas no se distinguen de los procesos deaprendizaje orientados a la conformidad: la diferencia son sólo sus contenidos.Mientras que en el último las definiciones y valores que se transmiten tienden


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11 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 11.12 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., pp. 11 y 13.13 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 14.

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a expresar la conformidad con las definiciones culturales y morales del sistema,en un aprendizaje orientado al crimen el sujeto se encuentra vinculado a perso-nas portadoras de pautas criminales con mayor frecuencia, intensidad, duracióny prioridad.

En efecto, la afirmación de la normalidad de los procesos a los cuales se en-cuentra vinculada la génesis del comportamiento criminal constituye una inci-siva apelación a la normalidad del delito en sí, no sólo porque las consecuenciasteóricas del delito de cuello blanco despojaron al crimen de los caracteres pa-tológicos atribuidos por la criminología tradicional, sino porque el fenómenocriminal en sí enfrenta serias dificultades para encontrar una línea que lo dife-rencie netamente de la conducta lícita o normal.

V. EL DELITO DE CUELLO BLANCO Y LA MIRADA SOBRE LA SOCIEDAD

Y aquí encontramos el puente a la segunda de las afirmaciones de las que he-mos partido: el estudio del crimen contribuye a clarificar el funcionamiento dela sociedad.

Ese puente está constituido precisamente por la sugerencia de la normalidadde los comportamientos criminales. La normalidad no se limita a la forma o alas dinámicas de los procesos causales, sino que se extiende a la propia deter-minación del delito, a la diferencia entre lícito e ilícito: en otras palabras, indi-ca la vaguedad de los confines entre el delito de cuello blanco y la conducta delos negocios.

En efecto, aunque la teoría de la asociación diferencial y otras perspectivas li-gadas a la normalidad puedan dar cuenta de las dinámicas por las cuales se apren-de el tipo de comportamiento que el individuo desarrollará posteriormente en supráctica ocupacional, de lo que no pueden dar cuenta es de por qué esas técnicasse desarrollan y se convierten en las reglas que de una manera efectiva gobier-nan oculta u ostensiblemente el despliegue de muchos procesos económicos.

Entre el acto individual y la estructura de comportamientos a la cual el pri-mero se adhiere existe una relación de difícil determinación, pero esta relaciónse renueva a un nivel más alto y más complejo, que es la que se establece entrelas estructuras del comportamiento ilegal de los negocios en general y de lascorporaciones en particular, con la estructura de las relaciones económicas enla cual los negocios se desarrollan. La razón de ser de esas prácticas está másligada a un sistema estable y articulado de relaciones sociales, cualquiera fuereel contenido de éstas, que a la percepción individual de esa realidad en funcióndel pensamiento, los valores y la afiliación del sujeto.

Una vinculación elemental entre el mundo práctico de los negocios y las re-glas generales de la economía la proporciona un enfoque más bien crítico del


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sistema capitalista o de sus patrones básicos, en el sentido de que al estimularun espíritu competitivo a ultranza favorece el desarrollo de las condiciones pa-ra que los procesos económicos se efectúen a expensas de las reglas ostensiblesdel sistema formal. De esta manera, el delito de cuello blanco ha sido pensadocomo una consecuencia inevitable del capitalismo, que debe obtener y elevar surentabilidad a cualquier costo14.

En un sentido similar, el crimen de cuello blanco distaría de ser un ejemplode la ruptura accidental, transitoria y aislable, de las reglas del juego que co-rresponden al modelo del capitalismo racional weberiano, con sus regularida-des formales y su derecho previsible, para constituirse en una parte inescindiblede un sistema económico que no puede desprenderse de su costado –para seguirhablando en términos weberianos– aventurero o irracional. Y para abonar estatesis podría señalarse que no por nada el delito de cuello blanco es difícilmen-te distinguible, por lo menos en la superficie, del comportamiento normal en losnegocios, incluso de aquél que se atiene a las reglas formales.

Como señala David Nelken:

“los aspectos criminales de las actividades ocupacionales o de nego-cios que se examinan son a menudo características secundarias o colatera-les, tanto en prioridad como en la sucesión de los eventos, de la persecuciónde otros, legitimados, propósitos. [...] Esa criminalidad es difícil de recono-cer en razón de la angosta y constantemente cambiante línea entre el com-portamiento aceptable e inaceptable en los negocios”15.

Esa angosta y cambiante línea significa en realidad que el sistema económi-co está también integrado por unas actividades que se realizan al margen de laley, porque requieren de su violación o de su manipulación para su desarrollo,y porque el sistema en su totalidad no puede prescindir, o no quiere prescindir,del acrecentamiento o de la concentración de riqueza que algunas actividadesle proporcionan16.

En esa línea impera ciertamente la confusión, pero éste es un dato contra elque no se debe combatir, sino del que se debe partir. Es la demostración cabalde la ambigüedad de un campo empírico que la criminología ha tratado duran-te décadas, con un fracaso pertinaz, de dibujar con exactitud.


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14 NELKEN, D., “White-Collar Crime”, en MAGUIRE, M.M. y ROD-REINER, R., The OxfordHandbook of Criminology, 2ª edic., ed. Oxford University Press, 1997, p. 905. Un ejemplo deltipo de perspectivas que consideran al capitalismo como un crimen en sí mismo, sobre la basede un análisis marxista, en QUINEEY, R, Criminology, 2ª edic., ed. Little, Brown & Company,pp. 191 y ss., especialmente, en p. 203.

15 NELKEN, D., White-Collar Crime, cit., p. 908.16 Baste pensar, en un ámbito ciertamente tangencial, aunque no tanto, al del delito de cuello

blanco, como el del narcotráfico, en el empleo por la economía lícita de los ingentes recursosfinancieros que éste año a año recoge.

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VI. INMUNIDADES Y CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINALIDAD

Esta confusión se enlaza directamente con una de las características más distin-tivas del delito de cuello blanco, que es su relativa inmunidad a la persecuciónpenal.

En efecto, más allá de las discusiones que sobre múltiples temas (denomina-ciones, definiciones y etiologías) ha despertado la teoría del crimen de cuelloblanco, sobre lo que existe un consenso bastante extendido es que estos delitostienden a escapar de la persecución penal o por lo menos a ser tratados de mo-do más leve, y que esta tendencia constituye un dato que los caracteriza de mo-do relevante, lo que constituye uno de los motivos de mayor preocupación conrelación a este tema.

Sutherland señaló que lo que ocultaba la delincuencia en la conducta de lascorporaciones era el hecho de la aplicación diferencial de la ley, dado que eli-minaba o por lo menos minimizaba el estigma del delito17, y que esta aplicacióndiferencial se explicaba por tres factores: el status del hombre de negocios, latendencia hacia el no castigo y el resentimiento relativamente desorganizadodel público hacia los delitos de cuello blanco18.

Esos factores se expresan en las numerosas dificultades y ambivalencias quecaracterizan el control y la represión de esta clase de comportamientos, que sehacen evidentes desde los distintos niveles que pueden distinguirse en la llama-da criminalización primaria y abarcan todos los segmentos y las etapas de eseproceso, a través de una serie escalonada de barreras y matices a su penaliza-ción, y continúan en sede de aplicación de la ley.

En una visión ortodoxa, esas dificultades se han adjudicado a las caracterís-ticas propias de estos comportamientos, que se distancian fenomenológicamen-te del crimen convencional. En efecto, se trata de hechos de poca visibilidad, deestructura compleja, que se despliegan en o desde ámbitos privados con escasaexposición pública, a través de procedimientos sutiles generalmente exentos deviolencia; por lo demás, los constituyen actos que se encuentran espacial y tem-poralmente dislocados de la aparición de sus efectos que, además, suelen dis-persarse entre un público numeroso; estos perfiles los hacen, a su vez, de difícilaprehensión en un tipo legal convencional19. Sobre estas bases, los delitos decuello blanco han sido considerados natural y objetivamente poco proclives ala eficacia de los mecanismos de control, para luego ser sucesivamente atribui-


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17 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 37.18 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 40.19 NELKEN (White-Collar Crime, cit, p. 912) plantea la pregunta de si la diferencia en las res-

puestas sociales son la causa o la consecuencia de las características distintivas de los delitosde cuello blanco, y señala que la mayoría de los académicos asumen que la manera en que laley encara a estos delitos es el reflejo de las especiales circunstancias que éstas presentan.

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da la dificultad a la distorsión que las representaciones sociales sobre la cues-tión criminal despliegan sobre la configuración y la actuación de los mecanis-mos de control.

En esta perspectiva, la insuficiencia de una actitud general de reprobaciónpública parece haber sido el elemento que inicialmente ha debilitado la repre-sión de una manera significativa20, pero a su vez es evidente que la ineficacia ola ambigüedad del control formal no sólo es el reflejo sino que también se pro-yecta en la forma en que se despliegan los sentimientos generales de la pobla-ción: el sistema penal es el principal generador del estereotipo de criminalidady tiene con las representaciones sociales sobre la cuestión criminal una relacióncircular.

Los sistemas de castigo no operan en el vacío, son parte de la estructura so-cial y cultural de un pueblo, y por lo tanto así como reflejan esa cultura tambiéninciden sobre su conformación21, que está fuertemente marcada por la identifi-cación de las clases marginales como aquéllas en las que se genera el problemacriminal: el delito es el destino social de los pobres, y de ellos es menester de-fenderse.

En contraste con ello, la invención del delito de cuello blanco rompe con lavisión tradicional, al desnudar la distorsión que sufre el proceso de construc-ción de la categoría criminal, parcializadamente dirigida a un cierto tipo de au-tores y de conductas.

Pero como el sistema penal está estructurado para responder a esa visión, esde allí que resultan sus debilidades cuando la visión, y por lo tanto su objetivo,cambian. De esta manera, las trabas existentes a la criminalización de los delitosde cuello blanco sólo de manera ingenua pueden ser atribuidos a las característi-cas habituales de los delitos económicos, porque en cambio se corresponden y


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20 Se trata éste de un argumento ya empleado en los albores del concepto de delito de cuello blan-co, pero duramente criticado por Ernest Burgess desde una perspectiva estrictamente socioló-gica para la cual sólo es delito aquello que es percibido tanto por la sociedad como por susautores como crimen, señalando que los delitos de cuello blanco no son percibidos como unaamenaza criminal por parte de la colectividad y, sobre todo, que sus autores no se considerana sí mismos como criminales, sino como empresarios que han debido realizar sus negocios deuna forma determinada, usual en el ámbito en que éstos se desarrollan. Véase BURGESS, E.,Comment y Concluding Comment, comentario a HARTUNG, F.E., White-Collar offences inthe whole sale meat industry in Detroit, en GEIS, G., y MEIER, R., White-Collar Crime, cit.,pp. 154 y ss. De todas maneras, las representaciones sociales sobre la criminalidad de los cue-llos blancos se han modificado con el transcurso del tiempo hasta constituir un tema de preo-cupación pública de gran significación.

21 Sobre la concepción de los sistemas de castigo como artefactos culturales que a la vez que re-ciben y reflejan la influencia de las fuerzas presentes en una sociedad, también contribuyen amoldear a ésta, véase GARLAND, D., Castigo y sociedad moderna: un estudio de teoría so-cial, ed. Siglo XXI, México, 1999, capítulos 11 y 12.

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obedecen en buena medida a la forma en que se ha construido una cuestión cri-minal que nunca los había contemplado22.

Es por eso que, por lo menos en parte, es posible vincular esas barreras a losmodos en los que se expresa y se transforma esa construcción.

El derecho penal es el fruto de una evolución en la que históricamente hanconfluido y combatido filosofías y concepciones políticas diversas, ideologíaspenales y necesidades prácticas. Esas y otras muchas influencias, que reciben asu vez el aporte de los universos culturales y de los conflictos y las transicio-nes a través de los que éstos evolucionan, de las formas históricamente domi-nantes de la actividad económica, de los cambios sociales y culturales ligadosa los procesos de modernización, secularización e individualización que carac-terizaron la modernidad, confluyen en la configuración de las formas concretasa través de las cuales se despliega, en cada tiempo y en cada lugar, la antigua yancestral práctica del castigo.

El derecho penal constituye el ordenamiento constitutivo y regulador de esesistema de castigos, asumido históricamente por el Estado bajo la doble preten-sión de legitimidad y exclusividad. Las formas de ese ordenamiento, la exten-sión de sus coacciones, las condiciones formales y materiales bajo las cualeséstas se despliegan, dependen del modo en el que el sistema se ha conformadohistóricamente, respondiendo a ese múltiple conjunto y combinación de sus de-terminaciones sociales y políticas.

De esta construcción debe señalarse sobre todo la presencia de dos caracte-rísticas que otorgan al sistema resultante un perfil definido. Se trata del sesgosocial y del sesgo individualista de las prácticas del castigo. Por el primero seentiende la orientación de un sistema penal enderezado a controlar o a reprimirsolamente la criminalidad de los pobres; por el segundo, la condición de efica-cia de un sistema penal que sólo puede procesar la desviación individual o laque, aunque provenga de una asociación o un ente colectivo, pueda reconducir-se a un acto individual. De esta manera, el sistema penal no se encuentra prepa-


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22 De una manera anticipatoria a los postulados del constructivismo, ya Sutherland había antici-pado que la única diferencia existente entre los delitos convencionales y los delitos de cuelloblanco radica en el tipo de dispositivos que se predisponen para el control de unos y otros; esaafirmación implica que son los modos de operar de las agencias contra el crimen los que, porlo menos en parte, construyen la cuestión criminal de una manera por la cual algunos delitosson considerados tales y otro no. Conviene recordar algunos textos de Sutherland: “La tesis deeste libro, planteada positivamente, es que las personas de la clase socioeconómica alta par-ticipan en bastante conducta delictiva; que esta conducta delictiva difiere de la conducta de-lictiva de la clase socioeconómica baja, principalmente en los procedimientos administrativosque se utilizan en el tratamiento de los delincuentes...”, y “cuando se impone el estigma deldelito como un castigo, se coloca al acusado dentro del estereotipo popular de ‘el delincuen-te’. En la sociedad primitiva ‘el delincuente’ era esencialmente el mismo que ‘el extraño’,mientras que en la sociedad moderna el estereotipo está limitado, en gran parte, a la clase so-cioeconómica más baja”, (El delito de cuello blanco, cit., pp. 13 y 38).

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rado para comprender los crímenes de los poderosos ni los de las corporaciones,y a estas limitaciones se deben sus debilidades dogmáticas más relevantes.

De este modo, ambas distorsiones denotan tanto la dirección hacia la cualmira esa construcción como el terreno que permanece ajeno a esa mirada, quees el de las inmunidades23.

VII. AMBIGÜEDAD Y DEFINICIÓN

El problema de las inmunidades vuelve al tema recurrente de la ambigüedad deldelito de cuello blanco, como el instrumento que permite elaborar una com-prensión más profunda del fenómeno criminal y a la vez del sistema social yeconómico en el cual éste emerge.

Esa comprensión requiere traspasar la visión fenomenológica del problema,representada por las discusiones sobre las tipologías de los autores y de lasconductas, la explicación etiológica o la eficacia o no de los instrumentos re-presivos o regulatorios. Ninguna de éstas supera el nivel de una individualiza-ción de las características particulares de un comportamiento desviado, delmismo modo y con la misma relevancia con que lo hace cualquier análisis re-lativo a cualquiera otra conducta declarada criminal.

El punto de ruptura está en la búsqueda de una distinción cualitativa entre lacriminalidad de cuello blanco y la criminalidad común, que vaya más allá delas obvias distinciones que son producto de la necesaria heterogeneidad delcomportamiento criminal y de la particular fenomenología de cada clase de de-lito. Porque, en el fondo, nada tienen en común comportamientos tan disímilescomo el homicidio, la estafa, los matrimonios ilegales, el contrabando, la tenen-cia y el consumo de drogas, la contaminación ambiental, el aborto, que no seael hecho de estar todos ellos sujetos a una sanción penal24.


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23 En el marco de una propuesta de uso alternativo del derecho con relación a los intereses difu-sos, SGUBBI (“La tutela penale di ‘interessi difusi’”: Revista La questione criminale, 1975,pp. 443-444) propone, entre otros procedimientos, que “...confrontar el derecho penal vigentecon los intereses de gran relevancia social pero antagonistas respecto de determinados meca-nismos de formación y de estabilización del poder económico-político, significa también des-cubrir y denunciar ‘situaciones de inmunidad’. Significa, esto es, descubrir y denunciarformas de exención de la pena, de las cuales usufructúan ciertos comportamientos, a pesar desu sustancial ‘dañosidad social’: precisamente aquellos comportamientos [...] que, ligados es-trechamente a la tarea de obtención y de apropiación de la ganancia privada, o sea ligados alas actividades característicamente propias de ciertos grupos (clases) capaces de influir deci-sivamente sobre el ordenamiento de la estructura penal, tienden a escapar de todo proceso de‘definición’ criminal”.

24 Conf. BARATTA, A., “Principi del diritto penale minimo. Per una teoría dei diritti umani co-me oggetti e limiti della legge penale”: Revista Dei delitti e delle pene, 1985, pp. 467-468.

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Aunque esa heterogeneidad frecuentemente resiste a todo intento de deline-ar una exposición y una explicación unitarias del fenómeno criminal en suconjunto, al mismo tiempo ella constituye el único elemento –paradójicamen-te– de ontológica –y por consecuencia también política– homogeneidad: delitosería entonces el resultado positivo de un proceso de definición que, finalmen-te, permanece problemático.

En este marco, la definición y la inmunidad son dos caras de la misma mo-neda: cabalgan sobre el aprecio o el rechazo que la sociedad expresa sobre algu-nas de las relaciones que se despliegan en su interior. La inmunidad es, también,una forma (invertida) de definición, sólo que a veces debe ocultarse en su natu-raleza y en sus efectos.

Sobre esta base es posible sugerir que si alguna distinción cualitativa está encondiciones de diferenciar los delitos de cuello blanco de los delitos convencio-nales, ésta no puede basarse en las características que asumen sus novedosasformas de manifestación empírica25; el núcleo de la cuestión se encuentra en laacción de los procesos de definición/inmunidad que una sociedad pone en prác-tica respecto de algunas de las relaciones que la conforman.

Las relaciones que son objeto de esos procesos definitorios/inmunizatoriosconforman la trama de las relaciones que constituyen una sociedad; no sonextrañas a ésta ni representan –cuando han sido definidas como criminales–ninguna clase de ataque exterior hacia un orden interior entendido como si es-tuviera libre de ellas.

Es la definición como “criminal” la que de un modo sólo nominativo colo-ca a las relaciones y a los sujetos así designados fuera de los límites de la so-ciedad, como respuesta a la necesidad social de diferenciar lo que se tolera delo que no será tolerado26. Pero este proceso de diferenciación no es simple ni in-genuo: depende del modo en el que se estructuran los intereses y las relacionessociales dominantes y está ligado, en definitiva, a las formas de dominio.

De una manera general, que refleja la forma social en que se ha construidola cuestión criminal, podrían marcarse algunas diferencias.

En el ámbito de las relaciones periféricas de una sociedad, la que ocupará lacriminalidad de las clases socialmente más débiles, la distinción de lo que nose quiere tolerar aparece con mayor naturalidad y potencia: distinguir entre lolícito y lo ilícito, cuanto esto último está signado por la diferencia social, la ex-trema visibilidad y la violencia real o temida, se presenta como algo no osten-siblemente problemático porque naturalmente intolerable.


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25 Ostensiblemente distinguibles del delito convencional en función de la visibilidad extrema yde una cierta violencia explícita que caracterizaron históricamente a éste.

26 Sobre la necesidad social de diferenciar entre las formas de violencia que se toleran y que, enconsecuencia, serán legítimas –como las atribuidas al monopolio estatal de la coacción–, y lasformas de violencia que al no tolerarse serán ilegítimas y criminales, véase RESTA, E., La cer-teza y la esperanza, Ensayo sobre el derecho y la violencia, ed. Paidos, Barcelona, 1995.

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En cambio, en el ámbito de las relaciones centrales de una sociedad esa dis-tinción es problemática también en el nivel superficial: primero, no aparecenlos caracteres distintivos externos propios del delito convencional, como la di-ferencia social, la visibilidad y la violencia explícita; segundo, se trata de las re-laciones que en general confluyen hacia los procesos centrales de la creación yde la distribución de la riqueza, que están en manos de los sectores dominantes;tercero, esa confluencia torna confusa y hasta imposible la distinción entre usoshabituales y prácticas criminales, porque distinción equivale a posibilidad deseparación; por último, lo que no puede ser ideológica y materialmente separa-do de las relaciones públicamente apreciadas por una sociedad no puede de or-dinario ser criminalizado por esta misma sociedad.

De esta forma, lo intolerable en el área de las relaciones dominantes no pue-de aparecer con naturalidad y, aún cuando apareciese, la posibilidad de que esaintolerancia tenga una cierta efectividad estaría atada a posibilidades de hechoque exceden las intenciones y los discursos. Porque, en definitiva, la intoleran-cia se juega en la realidad y no en los papeles y, por ese mismo motivo, las cen-suras que se expresan en este ámbito tienden a ser sólo simbólicas, a no tenermayores efectividades materiales.

Entonces, la acción de los procesos de definición/inmunidad que, de hechoo de derecho, confieren a ciertas relaciones sociales27 una relativa invulnera-bilidad frente al sistema penal, no es sino un resultado de la manera en la quese despliegan las relaciones sociales y del modo en la que éstas se ordenan je-rárquicamente, en función de la estructura del dominio político económico.

El modo de ese ordenamiento está vinculado los componentes estructuralesde una sociedad determinada, a las necesidades que expresa su sistema políticoy económico y a los valores y sentimientos que despliegan su cultura y su histo-ria. Es en ese marco que deberán ser analizados los procesos de definición/inmu-nidad, de una manera que permita avanzar más allá de una dimensión sólofenoménica y por ello superficial del problema, hasta sus mismas raíces sociales.

VIII. CRIMEN Y POLÍTICA

Aquí se ha abierto una puerta excepcional al estudio de la sociedad, que no esotro que el análisis del modo en el que se conforman las relaciones que vincu-lan a sus integrantes, y qué de esas relaciones se aprecia y qué es rechazado. Nose trata de otra cosa que de un necesario reenvío al plano de la política, que su-pera el nivel en el que habitualmente se mueve el discurso sobre la cuestión cri-minal, que es el de la técnica.


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27 En el marco técnico del derecho, deberíamos hablar de ciertos actores de ciertos comporta-mientos.

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El crimen económico para el derecho, el delito de cuello blanco para estacriminología que no se conforma con la contabilización corriente de las cir-cunstancias que acompañan la aparición del delito, constituyen la parte visiblede un iceberg, consistente en el volumen de comportamiento socialmente daño-so que, a pesar de sus efectos perjudiciales, se resiste tenazmente a ser recha-zado nominal o efectivamente por las estructuras sociales dominantes, porquetienen parte en la conformación de éstas.

Esta resistencia no es contingente, sino estructural: parte de la profunda in-serción que los comportamientos criminales –definidos o no– tienen en la polí-tica y en la economía. Esa inserción es la que ha sido históricamente ocultadapor la criminología tradicional, empeñada en contabilizar las formas en las queel desorden aparece y contrasta con un orden ideal que siempre queda a salvo.

La diferencia también es subjetiva, porque a partir del salto disparado por lateoría del delito de cuello blanco se asiste ahora a un nuevo tipo de delincuen-te que, del mismo modo que aquél se distingue del crimen convencional por laforma y el lugar social de su expresión, también puede ser distinguido del de-lincuente convencional, pero aquí en función de la diversa relación con la leyque tienen uno y otro.

Puede decirse que el criminal convencional está siempre y de todos modossujeto a la ley, aún cuando la vulnere y aún también cuando escape a su man-dato o a la aplicación de los castigos: o se sujeta a la ley sufriendo las conse-cuencias de su delito, o las sufre a través de lo que tiene que hacer o resignarpara escapar al castigo.

En cambio, el criminal de cuello blanco no se encuentra sometido a la leydel mismo modo, puesto que puede manipularla, incidiendo en los modos de suaparición, en sus formas de expresión o en las técnicas de su aplicación. Si larelación del delincuente convencional con la ley puede definirse como someti-miento (aún contra su voluntad) y su posición como la de infractor, la del de-lincuente de cuello blanco puede caracterizarse como dominio o, en todo caso,como paridad.

Y aquí entra en juego uno de los grandes temas de la criminología y de lapolítica, que es la corrupción.

La corrupción puede entenderse de un modo instrumental, como el mediotécnico inmediato por el cual la delincuencia económica se despliega; pero elloimplica algo más, porque lo hace comprando voluntades, incidiendo en sede delas decisiones de la política o de la economía, procurando ventajas, capturandoal Estado como sede de las pujas por la captación de los recursos, etc., o mástodavía, esto es, otorgando en definitiva al delincuente un cierto dominio sobrela ley.

Pero a partir de esta escalada se hace evidente que la corrupción marca elcampo en el que se manifiesta el segundo gran cruce al que se llega siguiendola traza señalada por Sutherland.


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Se trata de la intersección entre el crimen y la política, intersección cuida-dosamente evitada por la criminología, conciente de que si se asoma a esa ven-tana se asoma al abismo donde ronda el riesgo de su propia disolución comotécnica o como disciplina orientada a explicar científicamente la conducta des-viada.

El crimen en la política se expresa con un lenguaje y una dimensión distin-ta, puesto que ya no se trata de procesar el comportamiento criminal como unhecho marginal o excepcional que rompe regularidades sociales o reglas de jue-go. En este marco definidamente político, la corrupción no puede procesarsesimplemente por su manifestación arquetípica, consistente en los intercambiosprohibidos por los cuales un funcionario vende la actuación del Estado por unprecio a un particular.

La corrupción es algo más, es el establecimiento de modos criminales de ha-cer política que se expresan en la apropiación por algunos de lo que es público,vale decir, de todos. La privatización de lo público, comenzando por la ley, conla consecuente exclusión de los beneficios de la ley que correlativamente sufrenlos demás ciudadanos, implica otorgar al escueto y oscuro fenómeno criminalde antaño una dimensión exquisitamente política en su esencia y en sus conse-cuencias, porque en ese proceso está implicada la degradación misma de la ciu-dadanía. Esta es también una de las formas en las que se expresa la inmunidad,la indebida protección penal conferida a actividades que se habrían debido re-chazar y criminalizar efectivamente.

Esta nueva mirada abre, para los estudios denominadamente criminológicos,una perspectiva capaz de transformar radicalmente su perfil académico y su rolsocial.

Se trata de una visión distinta tanto del sistema penal como de la criminolo-gía que debe explicarlo, elaborada a partir de una dimensión política y no me-ramente técnica o instrumental de la disciplina. Esa visión no parte de certezassino de ambigüedades, tal como ambiguo fue el inicial concepto de crimen decuello blanco. Pero ante todo da cabal cumplimiento a la proverbial afirmaciónde Sutherland, en el sentido de que el estudio del crimen, viejo desorden mar-ginal, clarifica paradójicamente el funcionamiento de la sociedad entera, y eneste sentido ella se revela como una verdadera profecía más que un mero pun-to de partida.


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Capítulo III

El delito societario de negación o impedimento del ejercicio de algunos derechos de los socios.

Problemas interpretativos y soluciones jurisprudenciales1

DRA. PATRICIA FARALDO CABANA

Profesora titular de Derecho Penal

Universidad de A Coruña

Sumario

I. INTRODUCCIÓN. II. BIEN JURÍDICO PRO-TEGIDO Y SUJETO PASIVO. III. EL TIPO OB-JETIVO. III.1 El objeto de la acción. III.2 La accióntípica. III.3 ¿Es necesario un perjuicio patrimonial?III.4. El sujeto activo. IV. EL TIPO SUBJETIVO.IV.1 El dolo. IV.2 El error sobre la existencia de cau-sa legal. V. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

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1 La realización de este trabajo ha sido posible gracias a la subvención otorgada al proyecto de I+Dsobre “Globalización económica y nuevos riesgos” (SEJ2004–07418/JURI) por el Ministerio deEducación y Ciencia, del cual es investigador principal Carlos Martínez-Buján Pérez, Catedráticode Derecho Penal de la Universidade da Coruña.

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I. INTRODUCCIÓN

Los delitos societarios aparecen por primera vez en España en el Código penalde 1995, el cual les dedica el capítulo XIII del título XIII del libro II, arts. 290a 297. Su previsión provocó cierta polémica, pues desde algunos sectores em-presariales se temía que se pretendiera criminalizar su actividad. Sin embargo,las apenas 500 sentencias de audiencias provinciales y del Tribunal Supremoque se han dictado hasta 2006, en su mayoría absolutorias, no justifican ese te-mor2, antes bien, obligan a preguntarse por los problemas de aplicación que sehan observado en la práctica jurisprudencial y en la doctrina, así como por laslíneas interpretativas que en diversas cuestiones dudosas están siguiendo nues-tros tribunales y cómo han afectado a la aplicación de los delitos societarios.Este trabajo pretende realizar un análisis sistemático de los diez años de discu-sión doctrinal y aplicación jurisprudencial del delito societario de negación oimpedimento al ejercicio de algunos derechos de los socios, teniendo en cuen-ta que, pese a ser una de las infracciones más alegadas, las condenas no sonmuy numerosas, lo que en parte es debido a la interpretación que se está hacien-do de algunos de sus elementos típicos. Por lo demás, he de advertir que, porrazones de espacio, no trataré tres cuestiones comunes a todos los delitos socie-tarios, que han sido recientemente objeto de análisis en otro trabajo3, y que no

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2 Y ello a pesar de que alguna resolución alerta “sobre el peligro de la ‘utilización de la denunciao de la querella’ como instrumento de presión, vendiendo la retirada del ejercicio de la acciónpenal por un precio y utilizando la denuncia como instrumento de obtención de lucro. Ello ex-plica que en determinados casos la amplitud e indefinición en la configuración en los delitos so-cietarios pueda permitir que se utilice dicha querella en cierto modo como arma de presión,sometiendo a los posibles autores de conductas irregulares a peticiones de los presuntamenteagraviados, pudiéndose afirmar –como ya se ha dicho– que los administradores de las socieda-des mercantiles se han convertido en ‘profesionales de alto riesgo’ ”. SAP de Badajoz de 21-6-2001 (JUR 2001\229.408), FJ 5°.

3 Ver FARALDO CABANA, P., “Los delitos de falsedad en documentos sociales y administra-ción fraudulenta. Diez años de aplicación jurisprudencial”: Revista del Poder Judicial, 2006(82), pp. 53-100. En general, sobre las cuestiones aquí tratadas y otras relacionadas, ver FARAL-DO CABANA, P., Los delitos societarios, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; de la misma au-tora, “La respuesta penal a las conductas denegatorias o impeditivas del ejercicio de los derechosde los socios: el artículo 293 del Código penal de 1995”: Revista Gallega de Economía, 1996(vol. 5, núm.1), pp. 117-146; de la misma autora, Los delitos societarios. Análisis dogmático yjurisprudencial, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

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presentan particularidades en el delito que nos va a ocupar: son los conceptosde sociedad y administrador y la condición de procedibilidad.

Pues bien, dentro de los delitos societarios consistentes en infidelidades delos órganos sociales se encuentra el art. 293 CP 4, que sanciona a los adminis-tradores que sin causa legal niegan o impiden a los socios el ejercicio de algu-nos de los derechos que la legislación mercantil les otorga.

Algún autor ha afirmado que los casos más graves podrían llevarse a lascoacciones y el resto a las sanciones administrativas5. Desde luego, no es com-partible la referencia a las coacciones, cuya inoportunidad no merece más co-mentario6. Sí requiere una atención más detallada la alusión a la suficiencia dela sanción administrativa (o civil) para castigar estas conductas de los admi-nistradores, pues nos hallamos ante comportamientos cuya trascendencia pue-de ser, en ocasiones, prácticamente nula o insignificante, siendo su elevacióna la categoría de delito sumamente discutida en la doctrina.

La existencia de un sistema de exigencia de responsabilidad a los adminis-tradores de sociedades, así como de impugnación de acuerdos sociales en laLey de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 dediciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de SociedadesAnónimas, en adelante LSA) obliga a analizar primero éstos, para determinar sila regulación penal, que, como veremos, parte de supuestos muy similares, cu-bre o no una laguna de punibilidad.

La Ley de Sociedades Anónimas parte de un doble supuesto de responsabi-lidad de los administradores: de un lado, por los daños causados al patrimoniode la sociedad, cuya reparación es exigible por la propia sociedad, previo acuer-do de la junta general, pero también por los socios minoritarios y en su caso por

C A P Í T U L O III | E L D E L I T O S O C I E T A R I O D E N E G A C I Ó N O I M P E D I M E N T O D E L E J E R C I C I O. . .

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4 Art. 293 del Código penal: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier socie-dad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejer-cicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividadsocial, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados conla pena de multa de seis a doce meses”.

5 Cfr. MOYA JIMÉNEZ, A., La responsabilidad penal de los administradores: delitos societa-rios y otras formas delictivas, ed. Bosch, Barcelona, 2007, p. 138; QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho Penal. Español. Parte Especial, 4ª edic., ed. Atelier, Barcelona, 2002, p. 388; SE-RRANO GÓMEZ, A., “Responsabilidad penal de administradores de sociedades y auditoresde cuentas”: Actualidad Penal 1993, marg. 398.

6 Basta tener en cuenta que el empleo de la violencia es un elemento fundamental en el delitode coacciones. Ahora bien, es preciso reconocer que quizás se estuviera pensando en los ca-sos extremos de ataque a la libertad personal de obrar a través de una “vis compulsiva”, puesel término “violencia” empleado en el delito de coacciones ha experimentado una enorme vo-latilización en la aplicación jurisprudencial, abarcando actualmente no sólo la violencia físicao “vis corporis corpori aflicta”, sino también la intimidación o “vis compulsiva”. Esta desme-surada interpretación extensiva, calificada con razón de analogía contra el reo por un sectordoctrinal, ha contribuido a la confusión reinante a la hora de distinguir la coacción de las ame-nazas condicionales.

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los acreedores, a través de la acción social de responsabilidad; de otro lado, laresponsabilidad derivada de daños causados directamente al patrimonio de so-cios y terceros, exigible a través de la acción individual de responsabilidad. Elcriterio de distinción entre ambas categorías de acciones viene dado por el pa-trimonio sobre el que incide el daño ocasionado por el acto de los administra-dores, que es el social en el caso de la acción social de responsabilidad, y elindividual de socios y/o acreedores en el caso de la acción individual.

Constituye un presupuesto legal de la exigencia de responsabilidad social delos administradores el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo,entre las que se encuentran informar a los accionistas en determinadas circuns-tancias (arts. 41, 55, 56, 112, 171 y siguientes, 212... LSA), permitir el ejerci-cio del derecho de voto con los requisitos legales o estatutarios previstos, etc.Podría pensarse que al socio al que se le niega o impide el ejercicio de los de-rechos que le corresponden según la legislación mercantil le bastaría acudir aesta vía de exigencia de responsabilidad. Ahora bien, la jurisprudencia españo-la ha sentado el principio de la necesaria concurrencia tanto de la existencia deun daño patrimonial a la sociedad como de su conexión causal con el incumpli-miento de las obligaciones inherentes al desempeño del cargo de administrador,de acuerdo con lo establecido en el art. 133.1 LSA. Este nexo causal constitu-ye cabalmente el presupuesto material de la acción social de responsabilidadfrente a los administradores, y la causa que impide en la mayor parte de los ca-sos que el socio pueda interponer dicha acción, puesto que sólo en muy conta-das ocasiones impedir o negar el ejercicio de los derechos de los socios produceun daño patrimonial a la sociedad, sin mencionar los problemas probatorios encaso de que sí se haya producido el daño.

La acción individual de responsabilidad corresponde “a los socios y a terce-ros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses deaquellos” (art. 135 LSA). En este caso, el perjudicado reclama de forma indi-vidual la indemnización del daño sufrido directamente en su patrimonio7. La le-gitimación se atribuye a cualquier persona, sea o no accionista, y por tantotambién a los acreedores sociales.

En lo que respecta a la responsabilidad civil de los administradores, la doc-trina ha ido deslindando los elementos o presupuestos que la integran: la reali-zación de un daño, la culpa o el incumplimiento y la relación de causalidadentre ambos8. En cuanto al daño, se trata de una realidad que debe ser objeto de


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7 Cfr. ALONSO UREBA, A., “Presupuestos de la responsabilidad social de los administradoresde una sociedad anónima”: Revista de Derecho Mercantil, 1990 (198), p. 685; GARRETASUCH, J.M., La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las socieda-des, 4ª edic., ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 128 ss.

8 Sobre la contemplación separada de estos elementos, vid. ampliamente QUIJANO GONZÁ-LEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima: aspectossustantivos, ed. Universidad de Valladolid, Valladolid, 1985, pp. 203 ss.

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prueba y cuya reparación comprende, conforme al art. 1.106 del Código Civil (enadelante CC), “no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también elde la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”. Esta finalidad de resar-cimiento de los daños plantea la cuestión de determinar qué vías de actuación seofrecen al socio a quien se le niega o impide el ejercicio de los derechos recono-cidos por la ley, pero que no ha sufrido un perjuicio económico directo a causade ello, que es, como he señalado, un supuesto ciertamente frecuente. La únicaopción que se ofrece al socio en esta situación es la impugnación de los acuerdossociales “que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, enbeneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad”(art. 115.1 LSA). Pero esta vía está abierta únicamente cuando la lesión al ejer-cicio de los derechos de los socios ha dado lugar a un acuerdo nulo o anulable.

Por otra parte, en la amplia categoría de los acuerdos impugnables se distin-guen los acuerdos radicalmente nulos y los simplemente anulables, distinciónque adquiere sentido a la hora de determinar las personas legitimadas para laimpugnación9 y los plazos de caducidad y prescripción de las acciones impug-nativas10. Se consideran radicalmente nulos los acuerdos contrarios a la ley.

Entre los acuerdos nulos, a título de ejemplo, se pueden citar los siguientes:a) los tomados sin cumplir los requisitos formales que la ley exige para regularla constitución y el funcionamiento de las juntas generales11; b) los que no ha-yan sido tomados por mayoría absoluta de votos o por la mayoría especial even-tualmente exigida en determinados casos12; c) aquellos cuyo contenido vulnere


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9 Para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos sociales nulos “están legitima-dos todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legíti-mo” (art. 117.1 LSA). Por su parte, la acción de impugnación de los acuerdos socialesanulables puede ser ejercida por “los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hechoconstar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamenteprivados del voto, así como los administradores” (art. 117.2 LSA).

10 La acción de impugnación de los acuerdos nulos caduca en el plazo de un año. “Quedan ex-ceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios alorden público” (art. 116.1 LSA). El plazo de caducidad para la acción de impugnación de losacuerdos anulables es de cuarenta días (art. 116.2 LSA). Ambos plazos de caducidad “se com-putarán desde la fecha de adopción del acuerdo”, salvo que se trate de acuerdos inscribiblesen el Registro Mercantil, en cuyo caso el plazo de caducidad se computa “desde la fecha desu publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil” (art. 116.3 LSA).

11 Por ej., por falta de convocatoria (art. 97 LSA); por haber sido ilegítimamente privado de asis-tir a la junta algún accionista (art. 104 LSA); por suprimir radicalmente todo debate o delibe-ración, privando a los accionistas asistentes del derecho de voz (art. 104 LSA), etc.

12 La nulidad de los acuerdos puede provenir de no haberse podido formar la voluntad colecti-va, cuando no haya sido tomado el acuerdo con la mayoría de votos de las acciones concu-rrentes a la junta según la lista de asistentes (art. 93 LSA); cuando el acuerdo no haya obtenidola mayoría especial que la ley exige en determinados casos (por ej., arts. 103 y 134 LSA);cuando hayan sido decisivos para formar la mayoría de votos que adolezcan de algún vicioque los invalide, etc.

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un mandato legal13; d) los que sean contrarios a la moral, al orden público o alas buenas costumbres14; y e) los que violen los derechos que la ley concede alos accionistas.

Son, en cambio, meramente anulables los acuerdos que contravienen lasnormas estatutarias, bien en razón del propio contenido del acuerdo, bien por laforma en que éste haya sido tomado, así como los que lesionan, en beneficio deuno o varios accionistas o de terceros, los intereses sociales. En este grupo seincluyen los acuerdos que violen los derechos que los estatutos conceden a lossocios.

Las acciones de impugnación de acuerdos han de ser dirigidas contra la so-ciedad, puesto que únicamente ella está legitimada pasivamente para sufrir co-mo demandada el peso de la impugnación (art. 117.3 LSA). Y en todo casocorresponde a quien impugna, como hecho en que basa su pretensión, justificarla realidad del acuerdo lesivo y los beneficios privativos que se derivan de él15.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, lalegislación mercantil no recogía ningún precepto sobre la impugnación deacuerdos sociales. Y si bien la posibilidad de combatir judicialmente los acuer-dos sociales cuando existiera un interés digno de protección jurídica siemprepudo encontrar amparo en los principios generales del Ordenamiento jurídico,en la práctica se malograban casi todas las posibilidades que el Ordenamientoofrecía para que el accionista aislado pudiera atacar los acuerdos sociales ilega-les, por no ofrecer nuestras leyes un cauce procesal adecuado para el ejerciciode las acciones de impugnación16. Al verse obligado el accionista a seguir lostrámites lentos y costosos del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, ra-ra vez se decidía a entablar acciones judiciales contra los acuerdos mayoritariosde las juntas. Las mayorías podían actuar, así, con libertad casi absoluta parahacer uso abusivo de sus poderes.

Actualmente, la LSA ofrece al fin un instrumento adecuado para constreñirtanto a los administradores como a las mayorías a no rebasar en su actuación


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13 Dentro de esta amplia categoría se incluyen los acuerdos que violen los derechos que la leyconcede a los accionistas. Como ejemplos de acuerdos contrarios a la ley pueden mencionar-se los siguientes: emisión de acciones o de obligaciones convertibles por una cifra inferior asu valor nominal (arts. 47 y 292 LSA), o que no respondan a una efectiva aportación patrimo-nial a la sociedad (de nuevo, art. 47 LSA); creación de acciones de voto plural o que alterenla proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o de suscripción prefe-rente; el reparto de dividendos siendo el valor del patrimonio neto contable inferior al capitalsocial (art. 213.2 LSA), etc.

14 Véanse los arts. 1116, 1255 y 1275 CC y 116.1 LSA.15 Cfr. URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accionistas, en URÍA,

R., MENÉNDEZ, A., y OLIVENCIA, M. (dirs.), Comentario al régimen legal de las socie-dades mercantiles. Tomo V, ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 338.

16 Cfr. URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accionistas, cit., p.304.

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los límites de sus propias facultades, lo que permite dudar de la convenienciade crear un tipo penal como el contenido en el art. 293 CP17.

La escasa entidad de la sanción prevista en dicho precepto, multa de seis adoce meses, que ni siquiera abre la posibilidad de imponer como accesoria lapena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industriao comercio, parece confirmar la impresión de que se trata de una decisión dellegislador que responde al propósito de utilizar simbólicamente la fuerza disua-soria del Derecho penal.

Ahora bien, el precepto penal puede tener un campo propio de aplicacióndesde el momento en que se observa, por una parte, que las acciones de respon-sabilidad contra los administradores exigen como presupuesto la causación deun daño patrimonial al que no se hace alusión en el delito societario; y por otra,que las acciones de impugnación de acuerdos suponen, precisamente, que sehaya adoptado un acuerdo nulo o anulable, lo cual tampoco ha de tener lugarnecesariamente cada vez que se atente contra el ejercicio de algunos derechosde los socios. Estos requisitos de las acciones civiles de responsabilidad y deimpugnación de acuerdos dificultan su ejercicio, mientras que sólo es necesariala interposición de la denuncia de la persona agraviada para proceder por la co-misión del delito societario, denuncia que ni siquiera es precisa “cuando la co-misión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”(art. 296.2 CP). Ello no obstante, hubiera sido preferible crear un delito de de-negación o impedimento del ejercicio de los derechos de los socios más coor-dinado con la regulación extrapenal que le sirve de base, dirigido a reprimirúnicamente los abusos más graves. El precepto actual, como afirma Martínez-


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17 En este sentido, criticando la existencia de este precepto, por entender que existen mecanis-mos suficientes en el Derecho mercantil, FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, enCOBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios al Código penal. Tomo IX. Delitos contra el pa-trimonio y contra el orden socioeconómico (continuación). Artículos 273 a 304, EDERSA,Madrid, 2006, p. 539; GALLEGO DÍAZ, M., “Los delitos societarios y las fundaciones”: Re-vista de Derecho Penal, 2005 (14), p. 44; GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penalde los administradores de sociedades por impedimento o negativa del ejercicio de los derechosdel socio y del ejercicio de la actividad supervisora e inspectora de la Administración”, enGALÁN CORONA, E., y GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A. (coords.), La responsabili-dad de los administradores de las sociedades de capital. Aspectos civiles, penales y fiscales,ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 169 ss; NEILA NEILA, J. M., Manual de la responsabilidadpenal de los administradores de las sociedades de capital, EDERSA, Madrid, 2002, pp. 81-82; REBOLLO VARGAS, R., “Función real y función simbólica de los delitos societarios”:Estudios Penales y Criminológicos, 2006 (XXVI), pp. 233-234; RÍOS CORBACHO, J. M.,“Algunos aspectos de la infidelidad de los órganos sociales en el Código penal”: Estudios Pe-nales y Criminológicos, 2006 (XXVI), pp. 282-284; SEQUEROS SAZATORNIL, F., “Los di-fusos contornos de los delitos societarios y su imprecisa frontera con otras conductas afines”:Actualidad Penal 2002, (1), marg. 372; del mismo autor, Delitos societarios y conductas afi-nes. La responsabilidad penal y civil de la sociedad, sus socios y administradores, 2ª edic.,ed. La Ley, Madrid, 2006, pp. 221-227.

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Buján, “no sólo no aporta un plus de gravedad con respecto al ilícito mercan-til, sino que, antes al contrario, cabe afirmar que en su literalidad amenaza conuna pena criminal la ejecución de conductas que materialmente pueden inclu-so no llegar a comportar la exigencia de una responsabilidad extrapenal”18. Es-ta constatación obliga, como no podía ser menos, a proceder a una interpretaciónlo más restrictiva posible del ámbito de lo punible, dentro del respeto al tenor li-teral del precepto.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y SUJETO PASIVO

En lo referente al bien jurídico protegido, en principio parecen rechazablesaquellas posturas que lo individualizan en el correcto funcionamiento de los ór-ganos sociales19, o en la relación de fidelidad y lealtad que vincula a los admi-nistradores con los socios20, conceptos a todas luces excesivamente abstractos eindignos de autónoma protección por parte del Derecho penal.

Efectivamente, el elevado grado de abstracción conceptual y la escasa consis-tencia material del sustrato que subyace bajo dichas denominaciones favorece lacreencia de que estamos en realidad ante un bien jurídico puramente ficticio, trasel cual se halla únicamente el propósito o la finalidad político-criminal pretendi-da por el legislador. Se trataría, en fin, de esos bienes meramente instrumentalescuya tutela anticipa la de los intereses “finales” de mayor entidad, los cuales síconstituyen el genuino bien jurídico protegido en los delitos en cuestión. En miopinión, aunque no se puede desconocer la instrumentalidad del interés de que setrata respecto a bienes ulteriores mediatamente tutelados a través de su protec-ción, fundamentalmente el patrimonio, se ha de tener en cuenta que en la regula-ción concreta parecen protegerse determinados derechos de los socios en sí y porsí mismos considerados, prescindiendo de la aptitud lesiva de la conducta incri-


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18 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial,2ª edic., ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 432.

19 Como hacen, por ej., GARCÍA DE ENTERRÍA, J., Los delitos societarios. Un enfoque mer-cantil, ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 80-81; SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societa-rios, cit., p. 224; SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J., “Delitos contra el patrimonio y contra el ordensocioeconómico”, en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (dir.), Comentarios al Código Penal,ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 843; o VALLE MUÑIZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G., yMORALES PRATS, F., “De los delitos societarios”, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.),Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, p. 713.

20 Como proponen EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal en el ámbito de las socieda-des mercantiles, ed. Montecorvo, Madrid, 1998, pp. 182-183; MORENO CÁNOVES, A., y RUIZMARCO, F., Delitos socioeconómicos. Comentarios a los arts. 262, 270 a 310 del nuevo Códigopenal (concordados y con jurisprudencia), Edijus, Zaragoza, 1996, p. 301; RODRÍGUEZ MOURU-LLO, G., “Delitos contra los derechos de los socios y delitos de obstrucción”, en AA.VV., El nuevoCódigo Penal y los delitos societarios, ed. Fundación CaixaGalicia, A Coruña, 1998, p. 230.

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minada con respecto a los intereses colocados “más allá” de esos derechos. Por su parte, en la jurisprudencia se sostiene que “el delito societario des-

crito responde a la finalidad de proteger los intereses y los derechos de los so-cios ajenos al grupo de control y garantizar un adecuado funcionamiento de lasociedad y de sus mecanismos de funcionamiento interno, redundando ello enuna mayor transparencia de la gestión societaria. Se trata, en suma de tutelarel ejercicio de los derechos individuales del socio relativos a la información yparticipación en la gestión y control de la sociedad, así como el derecho de sus-cripción preferente”21.

A mi juicio, la tutela avanzada del patrimonio de la sociedad, de los sociosy de terceros es el objetivo último de los delitos societarios. Ahora bien, en elart. 293 CP el legislador parece haber optado simplemente por sancionar con-ductas lesivas para los derechos de los socios22, presumiblemente en el enten-dimiento de que la protección de estos derechos supone una tutela adelantadadel patrimonio que el socio ha invertido en la sociedad23. Al no exigirse siquie-ra la aptitud para causar un perjuicio patrimonial, se permite la punición de to-da realización típica sin necesidad de constatar la afectación siquiera potencialdel bien jurídico patrimonio, pues formalmente estamos ante delitos de lesiónde los derechos de los socios mencionados por el tipo24. Esta conclusión, aun-


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21 AAP de Barcelona de 22-3-1999 (ARP 1999\1.773), FJ 3º. También las SSAP de Navarra de19-9-2000 (ARP 2000\2.812), FJ 2º; de Zaragoza de 19-12-2000 (JUR 2001\141.684), FJ 1°;y de Málaga de 22-12-2002 (JUR 2003\85.972), FJ 1°.

22 En este sentido, afirmando explícitamente que el bien jurídico protegido son los derechos le-gales del accionista, cfr. COBO DEL ROSAL, M., “Artículo 293”, en COBO DEL ROSAL,M. (dir.), Comentarios al Código penal. Tomo IX. Delitos contra el patrimonio y contra el or-den socioeconómico (continuación). Artículos 273 a 304, EDERSA, Madrid, 2006, pp. 517-522; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES ANTÓN, T. S., y otros, Derecho penal. Parteespecial, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 615; MORENO CHAMARRO, I., Delitossocietarios. Las diferentes figuras delictivas y su aplicación en los Tribunales, ed. RamónAreces, Madrid, 2005, p. 92; NEILA NEILA, J. M., Manual de la responsabilidad penal delos administradores de las sociedades de capital, cit., p. 81; ROSAL BLASCO, B. en VIVESANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código penal de 1995. Volumen II (Arts. 234 a Dis-posiciones finales), ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1435-1436; del mismo autor, Losdelitos societarios, cit., pp. 128-129; SEQUEROS SAZATORNIL, F., “Los difusos contornosde los delitos societarios y su imprecisa frontera con otras conductas afines”, cit., marg. 372.Puntualiza que se trata de los derechos de los socios ajenos al grupo de control de la sociedad,RÍOS CORBACHO, J. M., “Algunos aspectos de la infidelidad de los órganos sociales en elCódigo penal”, cit., pp. 278-279. Afirma que el delito se perfecciona con la lesión del dere-cho del socio, aunque sostiene que el bien jurídico es la fidelidad y lealtad de los órganos deadministración para con los socios, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Delitos contra los de-rechos de los socios”, cit., p. 230.

23 En este sentido, FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societarios en el Código penalespañol, ed. Dykinson, Madrid, 1998, pp. 257-258; del mismo autor, “Artículo 293”, cit., p.540; ROSAL BLASCO, B. en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código penalde 1995, II, cit., pp. 1435-1436; del mismo autor, Los delitos societarios en el Código penalde 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 128-129.

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que inevitable tal y como está redactado el tipo, es indeseable desde el puntode vista del contenido de injusto, puesto que se está tipificando penalmente lasimple infracción de deberes extrapenales y, paralelamente, elevando a la cate-goría de delito conductas que pueden carecer de la necesaria ofensividad penal.No se tutela en este delito un objeto jurídico de índole material que lo dote dela necesaria lesividad. En mi opinión, hubiera sido preferible recurrir a la exi-gencia de una aptitud lesiva para el patrimonio del socio como vía de restric-ción típica25.

En efecto, con la creación de un delito de aptitud, por tanto de peligro abs-tracto para el patrimonio individual con la inclusión de elementos que permitendelimitar con mayor precisión el ámbito de lo punible, la redacción del precep-to se hubiese adecuado con mayor facilidad al principio de intervención míni-ma y a lo que constituye el objetivo de la regulación de los delitos societarios,según su tenor literal: la protección del patrimonio individual de la sociedad,los socios y los terceros.

De acuerdo con el tenor literal del precepto sólo puede ser sujeto pasivo el so-cio, que se menciona en su condición de sujeto pasivo de la acción. Sólo la apor-tación al fondo común de bienes, industria o alguna de estas cosas, que atribuyela titularidad de la cuota, participación o acción atribuye la condición de socio26.Ahora bien, existen ciertas situaciones en el ámbito mercantil que pueden plan-tear dudas, como ocurre con los titulares de los bonos de disfrute, los obligacio-


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24 Por tanto, como pone de manifiesto MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal econó-mico y de la empresa. Parte especial, cit., pp. 432-433, “desde la perspectiva del patrimonioindividual de los sujetos pasivos (bien jurídico penal, sin duda), la ejecución de la conductadescrita en el art. 293 tan solo supone un mero riesgo abstracto, sin que el tenor literal ofrez-ca base alguna para configurarlo como un tipo de peligro hipotético”.

25 TERRADILLOS BASOCO, J., “Los delitos societarios”, en ROSAL BLASCO, B. del (ed.),Estudios sobre el nuevo Código penal de 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 283, pro-pone exigir una idoneidad lesiva para el patrimonio en el delito que nos ocupa, con el fin de res-tringir teleológicamente la órbita del precepto. Ahora bien, como señala MARTÍNEZ-BUJÁNPÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., p. 433, “el proble-ma es, empero, desde la óptica del principio de legalidad, que ello aparece contradicho por lainterpretación sistemática, dado que, cuando lo ha creído conveniente, el legislador del Códi-go penal de 1995 ha recurrido a esta técnica de tipificación en delitos estructural y valorativa-mente similares, lo que ha hecho sin ir más lejos en el seno del propio capítulo XIII”.

26 Algún autor ha considerado problemática la aplicación de este precepto en entidades distintas dela sociedad anónima, al referirse el tipo específicamente a un derecho, como es el de suscripciónpreferente de acciones, que sólo tienen los accionistas. En este sentido, ROSAL BLASCO, B.del, Los delitos societarios, cit., p. 131, concluye que “se debe operar con un concepto ampliode accionista, como equivalente, a socio titular de acciones o participaciones en la sociedad”.Ahora bien, si se considera dudosa esta cuestión también podría sostenerse que el precepto sólodebería aplicarse en las sociedades personalistas, pues únicamente en ellas el socio tiene derechoa participar en la gestión. En mi opinión, la solución es fácil. El art. 293 CP es aplicable a todaslas entidades mencionadas en el art. 297 CP, protegiéndose en cada una de ellas sólo los dere-chos mencionados por el tipo que existan en la concreta entidad de que se trate.

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nistas o el comité de empresa, que son titulares de derechos en la sociedad sinposeer títulos27.

En algunas operaciones de reducción de capital las sociedades entregan a lostitulares de las acciones amortizadas unos nuevos títulos que suelen dar derecho,cuando menos, a continuar participando en los beneficios sociales. Son los lla-mados bonos de disfrute. Parte de la doctrina mercantil ha sostenido la tesis deque se trata de verdaderas acciones que confieren a sus tenedores la condiciónde socio. Otros autores28, por el contrario, consideran que, amortizadas las ac-ciones originarias, los bonos que las sustituyen no pueden conferir al titular lacondición de socio porque, devuelto el valor nominal de las acciones y reduci-do el capital en la medida correspondiente, no es posible que los nuevos títulossigan representando partes alícuotas del capital social, razón por la cual la leyno los denomina acciones ni les otorga el derecho de voto (art. 48.3 LSA). Enefecto, la esencia de la condición de socio es el desembolso de una cantidad mí-nima que se añade al capital social como parte alícuota del mismo o la aporta-ción de trabajo, que da derecho a la participación en el resultado de la empresa,y en la situación que analizamos no existe este aporte patrimonial o industrial29.

En general, los sujetos distintos de los socios que gozan de derechos otorga-dos por la legislación mercantil no forman parte del círculo de sujetos pasivosprevisto por el tipo30. Así, carece de protección penal, entre otros, el comisario


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27 Téngase en cuenta que en esta materia existen dos posiciones opuestas en la doctrina penal. Porun lado, cabe mencionar la de quienes, como RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Delitos contralos derechos de los socios”, cit., pp. 230-231, se oponen a toda interpretación extensiva, por en-tender que “socio” es un elemento del tipo con valoración normativa jurídica, de forma que no sepuede atribuir esa condición a quien no la posee según la normativa mercantil o civil; y la de quie-nes, como BAJO FERNÁNDEZ, M., “Los delitos societarios en el nuevo Código penal españolde 1995”, en AA.VV., Actas del Congreso de Derecho Penal y Procesal “El nuevo Código penaly la Ley del Jurado”, ed. Universidad de Sevilla/Fundación El Monte, Sevilla, 1997, p. 274, pro-ponen considerar socio a “cualquier persona que se asocia para algún fin”, como “obligacionis-tas, cooperativistas, mutualistas, depositantes”. La primera me parece más correcta.

28 Vid. por ej., BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, 10ª ed., ed. Tecnos, Ma-drid, 1994, p. 273.

29 Yerra GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. en VIVES ANTÓN, T. S., y otros, Derecho penal. ParteEspecial, cit., p. 553, cuando me atribuye la inclusión de los titulares de bonos de disfrute enel concepto de “socio” a efectos de este delito.

30 En este sentido, claramente, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y dela empresa. Parte especial, cit., p. 434; VALLE MUÑÍZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G.,y MORALES PRATS, F., “De los delitos societarios”, cit., pp. 712-713. Ver además, FER-NÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societarios, cit., pp. 272-273; del mismo autor, “Ar-tículo 293”, cit., pp. 545-546; GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de losadministradores de sociedades por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos delsocio y del ejercicio de la actividad supervisora de la Administración”, cit., p. 172; MORENOCÁNOVES, A., y RUIZ MARCO, F., Delitos socioeconómicos, cit., pp. 302-303; RODRÍ-GUEZ MOURULLO, G., “Delitos contra los derechos de los socios”, cit., pp. 230-231, y 235-236; SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios, cit., p. 242, nota núm.258 bis b;TERRADILLOS BASOCO, J., “Los delitos societarios”, cit., pp. 282-283.

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del sindicato de obligacionistas, que goza del derecho a asistir a la junta gene-ral, cuya atribución se basa en el mandato legal y cuyas facultades no se limi-tan a la intervención de los debates o discusiones, sino que puede informar delos acuerdos del sindicato y requerir de la junta cuantos informes puedan inte-resar a dicho sindicato (art. 303.2 LSA). En general, los derechos de informa-ción, de remuneración fija, de restitución de la aportación realizada, desuscripción preferente, y otros que puedan corresponder a los obligacionistasestán excluidos de la protección otorgada por el Derecho penal a los derechosde los socios, a pesar de que se observa en la materia una visible unificación enlos requisitos administrativos y jurídico-privados de emisión al público de obli-gaciones y acciones31. La obligación se distingue esencialmente de la acción enque no incorpora la condición de socio, limitándose a otorgar al titular derechoseconómicos de remuneración fija y restitución de la aportación realizada. Lostitulares de obligaciones convertibles en acciones tienen derecho de suscripciónpreferente en la proporción que les corresponda según las bases de la conver-sión, pero este derecho no se protege en el precepto que nos ocupa32. Igualmen-te carecen de protección penal los fundadores y promotores respecto de losderechos especiales de contenido económico que se hayan reservado durante elprocedimiento de fundación, los cuales pueden consistir tanto en una participa-ción en beneficios o en la cuota de liquidación como en derechos de uso o ex-plotación de bienes sociales sin contraprestación. Lo mismo cabe decir de lostitulares de derechos reales limitados sobre las acciones (usufructo, prenda yembargo), ya que carecen de la condición de socios o accionistas, que la Ley deSociedades Anónimas reconoce únicamente al nudo propietario.

Tampoco es objeto de protección de este precepto el derecho que reconoceel art. 64.1 del Estatuto de los Trabajadores en favor del comité de empresa,consistente en “recibir información, que le será facilitada trimestralmente, almenos, sobre la evolución general del sector económico al que pertenece laempresa, sobre la situación de la producción y ventas de la entidad, sobre suprograma de producción y evolución probable del empleo en la empresa, así


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31 En contra, ver CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.), Código penal. Doctrina y Jurispru-dencia. Tomo II. Artículos 138 a 385, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3038, que entiende que elderecho de suscripción preferente de acciones de los obligacionistas debe ser tutelado en elprecepto penal, porque “aunque en este último supuesto el obligacionista no es socio, sí pa-rece que debe ser considerado sujeto pasivo del delito por su ‘vocación’ a ser socio, que laconversión de las obligaciones de que es titular en acciones implica”. En el sentido expues-to en el texto, ver por todos, VALLE MUÑÍZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G., y MORA-LES PRATS, F., “De los delitos societarios”, cit., pp. 712-713 y 715. También EIRANOVAENCINAS, E., La responsabilidad penal en el ámbito de las sociedades mercantiles, cit., p.184, si bien critica su exclusión del ámbito de sujetos pasivos.

32 En contra, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., “Delitos societarios”, en AA.VV., Derecho penal eco-nómico, Manuales de Formación Continuada 14, ed. CGPJ, Madrid, 2001, pp. 606-607.

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como acerca de las previsiones del empresario sobre la celebración de nuevoscontratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos decontratos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, de larealización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiem-po parcial y de los supuestos de subcontratación. También tendrá derecho a re-cibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresadel derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres,entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en losdiferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que sehubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en laempresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación delmismo... 3. Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el ca-so de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participacio-nes, de los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en lasmismas condiciones que a éstos”33.

Cosa similar sucede también en los casos de los acreedores sociales no so-cios, de los administradores y consejeros no socios, etc.

En fin, pese a que, por regla general, algunos derechos de las personas nosocias tienen la misma extensión que el correlativo derecho de los socios, siem-pre que los estatutos no dispongan cosa distinta, el tipo penal ha optado por ex-cluirlos de su ámbito de protección, opción que estimo criticable. En efecto,obstaculizar o impedir el ejercicio de estos derechos debería merecer la mismarespuesta jurídico-penal que cuando los sujetos pasivos son los socios.

Por carecer de una base asociativa de personas o socios, el precepto que ana-lizamos no es aplicable en el ámbito de las cajas de ahorros o de las fundaciones,pese a la expresa previsión legal en tal sentido, vía art. 297 CP 34. Lo mismo cabedecir de todas aquellas entidades que, aun participando de manera permanente enel mercado para el cumplimiento de sus fines, carezcan de socios que puedan sertitulares de los derechos protegidos por el precepto penal que nos ocupa.


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33 En sentido crítico, cfr. RÍOS CORBACHO, J. M., “Algunos aspectos de la infidelidad de losórganos sociales en el Código penal”, cit., p. 284; TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho pe-nal de la empresa, ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 90; del mismo autor, “Los delitos societarios”,cit., p. 281.

34 Así, cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.), Código penal, II, cit., p. 3.034; GALLE-GO DÍAZ, M., “Los delitos societarios”, cit., p. 45; JUFRESA PATAU, F., y MARTELL PÉ-REZ-ALCALDE, C., “Arts. 290–297: Los delitos societarios”, en ESCUDERO, J. F., y otros,Delitos societarios, de la receptación y contra la Hacienda pública, d. Bosch, Barcelona,1998, pp. 132-134; RÍOS CORBACHO, J. M., “Algunos aspectos de la infidelidad de los ór-ganos sociales en el Código penal”, cit., p. 285; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Delitoscontra los derechos de los socios”, cit., pp. 230-231. En contra, afirmando que el art. 297 CPpermite incluir a los mutualistas, cooperativistas o miembros pertenecientes a fundaciones oCajas de Ahorro, debiendo incluirse también a los titulares de obligaciones convertibles, SE-QUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios, cit., p. 232.

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III. EL TIPO OBJETIVO

III.1 El objeto de la acción

Corresponde ahora determinar qué derechos de los socios constituyen el objetode la acción. No todo desconocimiento de los derechos reconocidos por la legis-lación mercantil a los socios da lugar a la apreciación del delito que nos ocupa,aun cuando su ejercicio sea negado o impedido sin causa legal por los adminis-tradores, puesto que el tipo se refiere específicamente al “ejercicio de los dere-chos de información, participación en la gestión o control de la actividad social,o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes”. Son objeto de laacción únicamente los derechos de carácter esencialmente político y funcional, yaun dentro de esta categoría no se tienen en cuenta todos. En las siguientes pági-nas procederé a efectuar una descripción de los derechos de los socios que cons-tituyen el objeto de la acción del delito que nos ocupa; para ello, y con el fin deno complicar inútilmente la exposición, aludiré únicamente a la regulación de laLSA, por ser la más completa en esta materia.

Un sector doctrinal entiende que se excluyen del ámbito de protección losderechos de información, participación en la gestión o control de la actividadsocial, o suscripción preferente de acciones, no previstos expresamente en laley, sino reconocidos en los estatutos o por contrato35. En mi opinión, tales de-rechos se tutelan en la medida en que la ley haya hecho una referencia a su po-sible regulación estatutaria o contractual.

El derecho de información de los socios presenta dos aspectos: por un lado,consiste en la facultad de pedir a los administradores informes y aclaraciones so-bre los asuntos comprendidos en el orden del día de la junta; y, más en general, enla facultad atribuida a los socios a fin de que se les suministre un conocimientosuficiente sobre la situación patrimonial de la sociedad o sobre las circunstanciasrelativas a su gestión36. En su primer aspecto se trata de una facultad complemen-taria, en cierto modo, del derecho de voto, aunque independiente de él37.

En efecto, ha de advertirse que al lado de esa frecuente accesoriedad de laprevia información respecto del voto, el derecho a obtener información dentro


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35 Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.) Código Penal, II, cit., p. 3034, nota núm. 54;GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los administradores de sociedades porimpedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y del ejercicio de la actividadsupervisora de la Administración”, cit., p. 177. En contra, por todos, SÁNCHEZ ÁLVAREZ,M. M., Los delitos societarios, ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 160, nota núm. 69.

36 Cfr. GARCÍA LUENGO, R., y SOTO VÁZQUEZ, R., El nuevo régimen jurídico de la socie-dad anónima (Comentarios y jurisprudencia), ed. Comares, Granada, 1991, p. 258.

37 Lejos de constituir un simple complemento de la eficiente emisión del voto, el derecho de in-formación muestra el verdadero sentido del carácter instrumental que se le atribuye tantocuando posibilita al accionista el oportuno ejercicio de los demás derechos como cuando con-tribuye a hacer efectiva su participación en la dirección y control de la sociedad. Cfr. URÍA,R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accionistas, cit., p. 253.

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de los límites legalmente establecidos se conserva incluso en relación con aque-llos asuntos que dentro del orden del día no requieren adopción de un acuerdoo cuyo debate no concluye en una votación; y se manifiesta también como unpresupuesto para la efectividad del ejercicio de cuantos derechos derivan de lacualidad de socio, sea un accionista ordinario, sea el titular de acciones sin vo-to, todos los cuales ostentan, por igual, el derecho inderogable de información(arts. 48.2 d) y 92.1 LSA).

El derecho de información de los socios, regulado en el art. 112 LSA, se ejer-cita fundamentalmente dentro de la junta y se presenta en dos aspectos: el dere-cho a solicitar la información y el derecho a recibir la información solicitada38.

Claramente se infiere del art. 112 LSA que el derecho de información es unafacultad exclusiva de los accionistas, de todos ellos, sean ordinarios o titularesde acciones sin voto, pero no de las personas que sin tener esa condición asis-ten a la junta con voz y sin voto. De modo que los administradores, obligadosa asistir, el comisario del sindicato de obligacionistas, con facultad para ello,los gerentes, directores y demás técnicos de la sociedad o las personas que te-niendo interés en la buena marcha de los asuntos sociales estén obligados o au-torizados por los estatutos para asistir a las juntas (arts. 104 y 303 LSA), nopueden reputarse titulares del derecho de información regulado en el preceptoque comentamos. La doctrina afirma que las solicitudes de información formu-ladas en la junta por quien sin ser socio ostenta la representación de uno o va-rios accionistas, al amparo de lo establecido en el art. 112 LSA, no pueden serdenegadas amparándose exclusivamente en una falta de legitimación personalpor carecer el representante solicitante de la condición de accionista39. No es pa-cífica, sin embargo, la cuestión acerca de si tienen derecho de información to-dos los accionistas o sólo los que están facultados para asistir a la junta.

Un sector doctrinal afirma que los términos en que está redactado el precep-to legal llevan a estimar que sólo el accionista que pueda asistir a la junta, porsí o por medio de representante, puede ser titular de este derecho; los que nopuedan asistir por no haber cumplido las exigencias previstas en el art. 104 LSAquedan lógicamente despojados de un derecho que, en realidad, se ejercita en ypara una junta a la que no tienen acceso. Otro autorizado sector de la doctrinaatribuye la titularidad del derecho de información a cualquier accionista, inde-pendientemente de que pueda o no asistir a la junta, atendiendo fundamental-mente a que el art. 112 LSA permite la solicitud de informes con anterioridad alcumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 104 LSA para el ejerciciodel derecho de asistencia, y a la posibilidad de que para obtener dichos informesno se precise la presencia en la junta si se admite que los administradores pue-


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38 Cfr. OTERO LASTRES en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SociedadAnónima. II, ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 92.

39 Cfr. por todos URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accionis-tas, cit., p. 263.

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den proporcionarlos por escrito antes de iniciarse la sesión. En el caso de las ac-ciones que, por sanción legal, tengan en suspenso el ejercicio de todos sus de-rechos, la suspensión abarca también el derecho de información.

La información ha de referirse exclusivamente a los asuntos comprendidosen el orden del día.

El derecho de información es instrumental respecto del derecho de voto has-ta el punto de que en la jurisprudencia se ha negado que pueda aplicarse el de-lito que nos ocupa cuando no se proporciona información previa a una junta queno llega a celebrarse40.

La variedad de temas o cuestiones que pueden ser llevados a las juntas ge-nerales no permite determinar a priori el objeto del derecho de información, nihacer tampoco una delimitación objetiva de su alcance. El ámbito de este dere-cho es, eso sí, amplio, en cuanto abarca “los informes o aclaraciones que esti-men precisos” los accionistas, circunscritos a los asuntos comprendidos en elorden del día41, además de la información accesible al público que se hubierafacilitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores des-de la celebración de la última junta general42.

El ámbito del derecho de información es amplio, pero no ilimitado. En la ju-risprudencia se señala que “a los efectos de determinar el alcance de la normapenal que se examina, no sería de aplicación cuando se trate de peticiones ge-néricas de información, que abarquen ‘toda la documentación mercantil y fis-cal’, debiendo asentarse en uno de los supuestos en los que expresamente la Leyde Sociedades Anónimas reconoce el derecho a la información, que es siemprelimitado y concreto” 43. Tampoco existe delito cuando, aun sin tratarse de una so-licitud tan genérica, se exceden los límites legales del derecho de información44


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40 AAP de Ciudad Real de 7-9-2005 (ARP 2005\532), FJ 5º.41 Ver ampliamente URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accio-

nistas, cit., pp. 253 ss.42 Texto añadido por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley del Merca-

do de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas con el fin de reforzar la transparencia de lassociedades anónimas cotizadas.

43 AAP de Ciudad Real de 7-9-2005 (ARP 2005\532), FJ 4º. Vid. también las SSAP de Baleares de13-12-2000 (JUR 2001\72.184), FJ 4º, y de Valencia de 14-3-2006 (JUR 2006\227.095), FJ 4º.

44 Véase el caso tratado en la SAP de Pontevedra de 26-9-2001 (JUR 2001\317.934), FJ 3°, en elque se niega la procedencia de entregar a un socio las declaraciones a Hacienda o copias de lasescrituras. También la SAP de Madrid de 7-11-2000 (JUR 2001\60.869), donde la querellantesolicitó las cuentas anuales de tres años, apuntando el Tribunal que “tal documentación no estáimplícita dentro del derecho de información susceptible de protección penal... Sin perjuicio deotras consideraciones..., existe una limitación temporal tanto para el ejercicio del derecho deinformación en sentido estricto como para el derecho de examen de la contabilidad ”. Por suparte, en el AAP de Tarragona de 6-3-2006 (ARP 2006\645) se estima que no se vulnera el de-recho de información cuando se niega la información solicitada por el socio siete meses despuésde la celebración de la junta en la que se discutió el asunto a que dicha información se refería.

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o no se utilizan los cauces legales para su ejercicio45. Se considera preciso, an-te todo, “distinguir entre el derecho abstracto a la información como insepara-ble de la condición de socio, y las manifestaciones concretas del mismo queprecisan ser consideradas en punto a la particular normativa reguladora”46,pues sólo a estas concretas manifestaciones se puede referir el tipo penal.

El derecho del accionista tiene un límite: el perjuicio para el interés social de-rivado de dar publicidad a los datos solicitados. El presidente de la junta posee lafacultad discrecional47 de decidir si dicha publicidad perjudica el interés social, encuyo caso denegará su entrega; ahora bien, esta facultad denegatoria desaparecesi la solicitud de información es apoyada por la cuarta parte del capital social48.

En esta regulación del derecho de información se trata de armonizar intere-ses contrapuestos: por un lado, el del socio a informarse de la marcha de los ne-gocios sociales; por otra parte, el interés social, por cuya vigilancia la sociedaddebe cuidar de no hacer partícipes en la información a socios que empleen lossecretos de la empresa en interés propio y ajeno, haciendo competencia desleal49.

La solicitud de información puede realizarse por escrito, antes de la celebra-ción de la junta, o bien verbalmente durante la propia celebración de la junta. Lasolicitud de información por escrito se ve ampliada en el caso de la junta gene-ral ordinaria que ha de aprobar las cuentas, toda vez que, de acuerdo con el art.212.2 LSA, el accionista, desde el momento de la publicación del primer anun-cio de la convocatoria50, puede obtener de la sociedad, de forma inmediata y gra-tuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, asícomo en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas51.


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45 STS de 27-1-2006 (RJ 2006\4.603), FJ 8º.46 SAP de Baleares de 13-13-2000 (JUR 2001\72.184).47 Es doctrina mayoritaria. Cfr. NARVÁEZ BERMEJO, M. A., y IRANZO SIMO, M. D., “El

derecho de información del socio frente al secreto de contabilidad del comerciante, aspectosprocesales y sustantivos”: Derecho de los Negocios, 1994 (40), p. 5.

48 Si aun así el presidente se niega a dar la información solicitada, la minoría habrá de acudir alos Tribunales para que sean éstos los que en última instancia decidan sobre la obligatoriedadde proporcionar la información solicitada. Cfr. OTERO LASTRES en GARRIDO DE PAL-MA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SA, II, cit., p. 94.

49 Cfr. NARVÁEZ BERMEJO, M. A., y IRANZO SIMO M. D., “El derecho de información delsocio”, cit., p. 1.

50 Se pretende que la información sea accesible a los socios con una antelación suficiente para que eltérmino legalmente utilizado, “conocimiento”, signifique no sólo mera noticia, sino también opor-tunidad de reflexión y, en su caso, de asesoramiento cualificado. Cfr. ILLESCAS ORTIZ, R., Au-ditoría, aprobación, depósito y publicidad de las cuentas anuales, en URÍA, R., MENÉNDEZ, A.,y OLIVENCIA, M., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo VIII. Lascuentas anuales de la sociedad anónima. Vol. 2º edic., ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 183-184.

51 El legislador ha entendido, correctamente, que en decisiones de tan notable envergadura co-mo la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, los socios no pueden resolver adecua-damente sin que un cierto grado cualificado de información haya sido puesto a su disposición.Cfr. ILLESCAS ORTIZ, R., Auditoría, aprobación, depósito y publicidad de las cuentasanuales, cit., p. 183.

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En el supuesto de modificación de los estatutos, el accionista puede solicitar, deacuerdo con el art. 144.1 c) LSA, la entrega o el envío gratuito del texto ínte-gro de la modificación propuesta y del correspondiente informe de los adminis-tradores sobre la misma, pudiendo además desplazarse al domicilio social paraexaminar allí dichos documentos. Por otra parte, durante la celebración de lajunta y dentro de cada punto del orden del día el accionista puede solicitar dela mesa la correspondiente información, pero siempre sobre el tema compren-dido en dicho punto del orden del día.

El derecho del accionista a recibir la información solicitada se ve satisfechode dos formas. En caso de haberse solicitado por escrito, “los administradoresestarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la cele-bración de la junta general” (art. 112.1, último párrafo, LSA). En el caso dehaberse solicitado verbalmente durante la celebración de la junta, la informa-ción se proporciona en el acto mismo de la reunión y, “en caso de no ser posi-ble satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradoresestarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete dí-as siguientes al de la terminación de la junta” (art. 112.2 LSA).

En la jurisprudencia se ha negado que exista vulneración cuando la informa-ción ha estado a disposición del solicitante en diversas ocasiones, sin que hicie-ra uso de su derecho52; cuando puede conocerla sin excesivas dificultades porotras vías53; o cuando la información se entrega con dilaciones u omisiones sinimportancia que no afectan a la sustancia del derecho54. Y en general no existedelito cuando los documentos solicitados no se entregan porque no existen, porejemplo cuando no se han llevado los libros de contabilidad55. Ahora bien, se con-sidera vulnerado el derecho de información cuando se convoca junta general sinhacer mención alguna al derecho de información de los socios y no se atiende alrequerimiento de información presentado en tiempo y forma por uno de ellos56;o cuando se desatienden los requerimientos notariales al efecto, presentados porsocios que representan porcentajes superiores al 5% del capital social57.

Los derechos de participación en la gestión de la sociedad, o derechos admi-nistrativos, junto con los derechos de información, de voto y de representación,forman un todo indivisible que configura el poder político del socio en el senode la sociedad.


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52 AAP de Castellón de 20-12-2000 (JUR 2001\161.972), FJ 2°. Vid. también la SAP de Cuen-ca de 11-12-2002 (ARP 2003\282), FJ 4°.

53 SAP de León de 12-7-2006 (JUR 2006\245.819). De acuerdo con esta restricción, FERNÁN-DEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., p. 541.

54 AAAP de Madrid de 8-5-2006 (JUR 2006\183.734) y de Zaragoza de 21-7-2006 (JUR2006\235.690).

55 SAP de Cantabria de 31-12-2002 (JUR 2003\113.894), FJ 2°.56 SAP de Zaragoza de 19-12-2000 (JUR 2001\141.684), FJ 2°.57 SSAP de Valencia de 10-7-2000 (JUR 2000\286.217), FJ 1°; y de Madrid de 18-12-2000 (JUR

2001\94.901), FJ 3°.

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En sentido estricto, podría entenderse que sólo existe un derecho de los so-cios a participar en la gestión en las sociedades personalistas58. En efecto, en lasociedad colectiva, “todos (los socios) tienen derecho a participar en la ges-tión, salvo que el contrato confiera la administración a uno o varios en exclu-siva” (art. 129 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publicael Código de Comercio, en adelante CCom), mientras que en la sociedad co-manditaria, en la que conviven dos clases de socios, los socios colectivos de-sempeñan la dirección y gestión de la sociedad y responden ilimitadamente delas deudas sociales, y los socios comanditarios, por su parte, están separados dela gestión social y responden de las deudas sociales hasta un límite, general-mente coincidente con su aportación a la sociedad (art. 148 CCom).

Sin embargo, como veremos, tanto en la doctrina como en la jurisprudenciase ha impuesto un entendimiento más amplio, que permite hablar de derechosde participación en la gestión también en las sociedades capitalistas y en otrosentes mercantiles.

Entre los derechos de participación en la gestión nos hallamos con el dere-cho de asistencia a las juntas, derecho sustancial inherente a la condición de so-cio59. Todas las acciones llevan aparejado este derecho, incluidas las accionessin voto y las incursas en mora en el pago de dividendos pasivos (arts. 92.1 y44.1 LSA). Salvo supuestos excepcionales, como el usufructo o la prenda deacciones, nadie que no sea socio puede asistir a la junta general con voz y vo-to. Sin embargo, junto a los accionistas hay otras personas que pueden60 o de-ben asistir a la junta, pero sólo con voz, como por ejemplo el comisario delsindicato de obligacionistas61, los titulares de bonos de disfrute, los administra-


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58 Lo destacan COBO DEL ROSAL, M., “Artículo 293”, cit., p. 516; SEQUEROS SAZATOR-NIL, F., “Los difusos contornos de los delitos societarios y su imprecisa frontera con otrasconductas afines”, cit., marg. 375.

59 URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accionistas, cit., p. 151. Vé-ase también AREÁN LALÍN, M., “Conceptos mercantiles tipificados en los delitos societarios”,en AA.VV., El nuevo Código Penal y los delitos societarios, ed. Fundación CaixaGalicia, A Co-ruña, 1998, p. 31; EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal en el ámbito de las res-ponsabilidades mercantiles, cit., p. 190; GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal delos administradores de sociedades por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos delsocio y del ejercicio de la actividad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., p. 179;GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., “Delitos societarios”, cit., p. 611; VALLE MUÑÍZ, J. M., QUINTE-RO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., “De los delitos societarios”, cit., p. 714.

60 Art. 104.3 LSA: “El presidente de la junta general podrá autorizar la asistencia de cualquierotra persona que juzgue conveniente. La junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización”.

61 El comisario del sindicato de obligacionistas tiene derecho de asistencia a la junta de la socie-dad emisora, con voz y sin voto, en los términos previstos por el art. 303 LSA: “2. En todocaso, el comisario será el órgano de relación entre la sociedad y el sindicato y, como tal, po-drá asistir, con voz y sin voto, a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emiso-ra, informar a ésta de los acuerdos del sindicato y requerir de la misma los informes que, asu juicio, o al de la asamblea de obligacionistas, interesen a éstos”.

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dores62 y, en su caso, los directores, gerentes y demás técnicos63. El derecho deasistencia de estas y otras personas que no reúnen la condición de socio no seprotege en el delito que analizamos.

El art. 105 LSA permite que los estatutos limiten el ejercicio del derecho deasistencia, en el sentido de exigir la posesión de un número mínimo de accio-nes para asistir a la junta, limitación que tiene un tope fijado por el propio pre-cepto en beneficio de los accionistas minoritarios y consistente en que elmínimo establecido no puede ser superior al uno por mil del capital social. Porotra parte, la medida limitativa adoptada en su caso por los estatutos debe afec-tar, como señala el art. 105 LSA, a “todas las acciones, cualquiera que sea suclase o serie”. En esta misma línea limitativa del ejercicio del derecho de asis-tencia, el art. 104 LSA autoriza a los estatutos a condicionar dicho ejercicio ala legitimación anticipada64. Se trata, en fin, de reconocer el ejercicio del dere-cho a aquellos accionistas que acrediten, con antelación a la fecha de reunión,que cumplen las condiciones exigidas para poder asistir a la junta65. La doctri-na mercantil niega que pueda impedirse la asistencia a la junta a los titulares deacciones nominativas y de acciones representadas por anotaciones en cuentaque, si bien no han retirado la tarjeta, disponen del documento acreditativo dela inscripción, ni a los tenedores de acciones al portador que hayan efectuado eldepósito de las acciones en los términos previstos por el citado art. 104 LSA66.


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62 Art. 104.2 LSA: “los administradores deberán asistir a las juntas generales...”.63 Art. 104.2 LSA: “...Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, ge-

rentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos so-ciales”.

64 Art. 104 LSA: “1. Los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta gene-ral a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejer-cicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas pormedio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cin-co días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de accio-nes al portador que, con la misma antelación, hayan efectuado el depósito de sus acciones o,en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la formaprevista por los estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto,el depósito podrá hacerse en el domicilio social”

65 Como resulta de la interpretación conjunta de los arts. 104 LSA y 126.3 del Real Decreto1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (enadelante RRM), en los estatutos se expresará el modo y el plazo para acreditar la legitimación.En caso de exigirse la obtención de una tarjeta de asistencia, también se determinará en los es-tatutos la forma de obtenerla. Por otra parte, los estatutos no pueden exigir que la legitimaciónse acredite con una antelación de más de cinco días, según señala, entre otros, OTERO LAS-TRES en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SA, II, cit., p. 81.

66 Cfr. OTERO LASTRES en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SA, II, cit.,p. 81. Y ello puesto que la entrega de tarjetas de asistencia que la sociedad remite a cada ac-cionista tiene la finalidad de facilitar el cumplimiento de estos requisitos, no de establecercondiciones más onerosas.

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La negación de los administradores al ejercicio del derecho de asistencia en es-te supuesto podría constituir el delito que nos ocupa, siempre en caso de con-currir los demás requisitos típicos. Y lo mismo sucede en el supuesto delaccionista al que no se le ha entregado la tarjeta de asistencia que ha solicitadoen tiempo y forma, puesto que si se le niega el acceso a la junta se produce unaprivación del derecho de asistencia que invalida la constitución de la junta, conla consiguiente nulidad de los acuerdos sociales. Y es que, como señala el art.104 LSA, háyase o no condicionado el derecho de asistencia a la previa legiti-mación de los accionistas, en ningún caso se podrá privar de este derecho a losaccionistas que cumplan con lo establecido en este precepto.

En la jurisprudencia se señala que el cambio de la forma de convocar la jun-ta general, sin previa advertencia a los socios, puede suponer la infracción delderecho de asistencia, al impedirles tomar conocimiento de la convocatoria67.

Además, también se encuentra en la jurisprudencia alguna resolución queentiende que afecta al derecho de participar en la gestión el desatender los re-querimientos notariales presentados por los socios para convocar junta generalde accionistas, siendo interesante resaltar que “la posibilidad de convocatoriajudicial de la Junta general ordinaria o extraordinaria que establece el artícu-lo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas no exime a los administradores de sudeber de convocarla cuando lo soliciten los socios que establece el artículo 100de la misma Ley, aunque faculte a estos socios para acudir al auxilio del Juezde Primera Instancia del domicilio social”, ni tampoco de ser condenados porel delito que nos ocupa68. Ahora bien, en otros casos “no se estima que la faltade convocatoria de la Junta General por el acusado, para tratar de la reelec-ción del cargo de administrador único, o su inactividad para el nombramientode un Auditor para evaluar la verdadera situación de la empresa, suponga, co-mo pretende la acusación particular recurrente, la negativa o impedimento aun socio de su derecho a la participación en la gestión o control de la activi-dad social, como modalidades delictivas que también se contemplan en el art.293 del Código Penal, al tener encaje en el ámbito mercantil, pues hay que in-


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67 Así, la SAP de A Coruña de 18-12-2006 (ARP 2007\39), FJ 1º y 2º.68 SAP de Madrid de 18-12-2000 (JUR 2001\94.901), FJ 3°. Ver también el AAP de Barcelona

de 21-1-2004 (JUR 2004\90582). También entiende que existe delito societario en un caso enque durante tres anualidades los administradores se niegan a convocar la junta, la SAP de Ba-leares de 9-3-2000 (ARP 2000\575), FJ 4°, que no aprecia continuidad delictiva. En contra,por entender que en este caso es posible conseguir acudir a la vía civil para conseguir la con-vocatoria judicial de la junta, FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., p. 541.Téngase en cuenta que si en el requerimiento notarial se incluyen asuntos a tratar que no soncompetencia de la junta, o manifiestamente improcedentes, no se entiende vulnerado el dere-cho que nos ocupa. Así, la SAP de Madrid de 12-12-2006 (JUR 2007\89.808).

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sistir en que, en el delito enjuiciado, ha de restringirse los supuestos que justi-fican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientosmás abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para di-ferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la sufi-ciencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas,supuestos que están reservados al ámbito mercantil”69. Como veremos, esta se-gunda posición se relaciona con una interpretación jurisprudencial ya no restric-tiva, sino correctora del tenor literal del precepto, que parte de un entendimientoradical del principio de intervención mínima.

El derecho de representación, también incluido entre los derechos de parti-cipación en la gestión70, se regula en los arts. 106 a 108 LSA. El primer aparta-do del art. 106 declara el derecho de todo accionista con derecho de asistenciaa hacerse representar por otra persona en la junta general, aunque ésta no seaaccionista. El ejercicio del derecho de representación puede ser limitado esta-tutariamente, debiendo expresarse en los estatutos el contenido de la limitación(art. 106.1 LSA)71. Ahora bien, el art. 108 LSA regula dos supuestos en los queno juegan las restricciones establecidas en los arts. 106 y 107 LSA. En primerlugar, si se limita estatutariamente el derecho de representación del accionista,tal limitación no entra en juego cuando el representante sea cónyuge, ascen-diente o descendiente del representado y, en segundo lugar, cuando el represen-tante tiene un poder general conferido en documento público con facultades paraadministrar todo el patrimonio que el representado tenga en el territorio nacional.Naturalmente, las prescripciones que la Ley establece en orden a la representa-ción voluntaria de los socios en las juntas generales no rigen frente a los repre-sentantes legales de los accionistas menores de edad, incapacitados, etc., nifrente a quienes estatutaria o legalmente ostentan la representación de las perso-nas jurídicas accionistas.

El derecho de voz, o derecho a intervenir en los debates que se susciten enla junta sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, asimismo incluidoentre los derechos de participación en la gestión72, no está expresamente reco-nocido como tal en la LSA, pero su existencia se presupone en diversos precep-


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69 SAP de Madrid de 19-1-2006 (JUR 2006\96.219), FJ 4°. También la SAP de Navarra de 19-9-2000 (ARP 2000\2.812), FJ 3º, donde se señala que tampoco la negativa a convocar juntageneral extraordinaria merece sanción penal, aunque se reconoce que constituye una vulnera-ción de las obligaciones de los administradores para con la sociedad.

70 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., p. 544.71 Generalmente el contenido de la limitación se refiere a la capacidad para ser representante. En

principio pueden ser representantes las personas físicas y jurídicas, accionistas o no. Cabe es-tablecer, sin embargo, que se requiera para ser representante la condición de accionista, la depersona física, la de ser accionista desde un tiempo determinado, etc. Cfr. OTERO LASTRESen GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SA, II, cit., p. 82.

72 Cfr. EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal de los administradores de socieda-des mercantiles, cit., p. 190–192; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., p. 544.

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tos de ésta y del Reglamento del Registro Mercantil73. Este derecho no es abso-luto, en el sentido de que se pueda hacer uso del mismo sin ningún tipo de li-mitación, ya que el uso interminable de la palabra podría prolongar la juntahasta extremos inaceptables. Por esta razón, los estatutos suelen conceder alpresidente de la junta la facultad de moderar los debates, estableciendo turnosa favor y en contra de las correspondientes propuestas, así como la de dar porsuficientemente debatido un asunto. Ahora bien, tanto en el ejercicio del dere-cho de voz como en su moderación debe procederse de acuerdo con el princi-pio de la buena fe, y ejercitando ambos derechos de manera no abusiva.“Porque si es cierto que en muchas ocasiones la presidencia de la Junta impi-de un verdadero debate sobre algún punto del orden del día, no es menos cier-to que, en otras, es la minoría la que ‘prefabrica’ una limitación de su derechode voz para tener un motivo aparente para impugnar el correspondiente acuer-do”74. A diferencia del derecho de asistencia, sólo los accionistas con derechode voto tienen derecho de voz.

El derecho que tiene todo socio de participar con su voto en la formación dela voluntad social permite participar en la gestión de la sociedad y fiscalizar, si-quiera mínimamente, la actuación de los administradores. El derecho de votoes, en cierto modo, intangible: no son admisibles privilegios que directa o indi-rectamente lo disminuyan, ni los estatutos pueden limitarlo por razón de sexo,edad, nacionalidad, domiciliación, etc., sino únicamente “fijar con carácter ge-neral el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista o so-ciedades pertenecientes a un mismo grupo” (art. 105 LSA)75. Ahora bien, unacosa es el derecho de voto y otra su ejercicio.

Los estatutos pueden exigir la posesión de un número mínimo de acciones,no superior al uno por mil del capital social, para asistir a las juntas generalesy ejercer personalmente el derecho de voto, quedando facultados entonces losaccionistas que no reúnan el número de acciones suficiente para agrupar sus tí-tulos y conferir la representación a uno de ellos, que concurre a la junta y ejer-cita en ella los derechos de voto correspondientes a las distintas accionesagrupadas.

El derecho de voto se configura como un derecho personal e intransferibleseparadamente de la acción. Hasta tal punto es así que se considera válida y efi-


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73 Así, en la letra i) del art. 9 LSA se habla del modo de deliberar; en el art. 112.2 LSA se reco-noce a los accionistas el derecho a solicitar “verbalmente” durante la Junta los informes oaclaraciones que estimen precisos sobre los asuntos del orden del día; y ya por último, los arts.97.1.5º y 102.1.5º RRM exigen que consten en el acta de la junta las intervenciones de los quehayan solicitado su constancia en ella.

74 OTERO LASTRES en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SA, II, cit., p. 92.75 Con esta medida se pretende recortar la influencia de los grandes accionistas en el seno de las

juntas generales, facilitando la defensa de las minorías frente a la acumulación de grandes po-deres sociales y administrativos en una sola mano.

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caz la transmisión fiduciaria de acciones a una persona de confianza (“fiduciacum amico”) o a un acreedor en garantía del pago de deudas del accionista (“fi-ducia cum creditore”), ya que externamente nada revela que la titularidad deladquirente es anulable. El accionista fiduciario no es accionista ficticio, sinoverdadero accionista, propietario efectivo de las acciones, tanto en las relacio-nes externas como en las internas, e interviene en las juntas por derecho propio.La sociedad no puede ignorar la legitimación del fiduciario como accionistaaunque la situación llegue a su conocimiento76.

Aun siendo consustancial el derecho de voto con la condición de socio, laLey prevé algunos supuestos en los que no podrá ser ejercitado, de forma quela negación de su ejercicio será legítima. Así sucede en los casos de mora porparte del socio en el pago de los dividendos pasivos (art. 44.1 LSA), supuestoen el que la privación del ejercicio del derecho de voto constituye una medidacoactiva que tiende a procurar la máxima diligencia en el cumplimiento del de-ber de aportación, y de las acciones sin voto.

En este último caso debe destacarse que realmente no estamos ante accionesdespojadas de modo total y definitivo del derecho de voto, sino ante acciones cu-yos titulares quedan privados del ejercicio de dicho derecho mientras la socie-dad cumpla las prestaciones económicas especiales y periódicas que la leyestablece a su favor, a modo de contraprestación por la suspensión del ejerciciode ese derecho. De ahí que, si se produce el incumplimiento por la sociedad, re-nazca automáticamente el derecho de voto (art. 91.1 LSA). Igualmente renace elderecho de voto en el caso de amortización de todas las acciones ordinarias porconsecuencia de reducción de capital por pérdidas, en cuyo momento “las accio-nes sin voto tendrán este derecho hasta que se restablezca la proporción previs-ta legalmente con las acciones ordinarias” (art. 91.2, último párrafo, LSA).

Este derecho puede verse vulnerado, por ej., en casos en que se exige inde-bidamente un quórum para constituir la junta general77.

Asimismo, forma parte de los derechos de participación en la gestión el dere-cho a ostentar una representación proporcional en el consejo de administración78.La LSA ha introducido para la elección de administradores un sistema facultati-vo de representación proporcional de las minorías en el seno del consejo de ad-ministración, con el objeto de impedir que el accionista mayoritario, o varios queunidos controlen más del cincuenta por ciento del capital social, puedan elegir a


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76 Cfr. URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y MUÑOZ, J. M., La junta general de accionistas, cit., pp. 217 ss.77 Es el supuesto de hecho de la SAP de Barcelona de 21-5-2002 (JUR 2002\199.642).78 Cfr. EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal de los administradores de socieda-

des mercantiles, cit., p. 190; GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los admi-nistradores de sociedades por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socioy del ejercicio de la actividad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., p. 179;FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., p. 544; VALLE MUÑÍZ, J. M., QUIN-TERO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., “De los delitos societarios”, cit., p. 715.

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su exclusivo arbitrio los miembros del Consejo. Señala el art. 137 LSA que “lasacciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capitalsocial igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número devocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fraccionesenteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”. De esta forma, los ac-cionistas minoritarios pueden tener en el consejo un miembro elegido exclusiva-mente por ellos, recibiendo así satisfacción su legítimo interés de intervenirdirectamente en la administración de la sociedad.

Bajo la expresión “derechos de control de la actividad social” se incluyenlos derechos de información y de examen, derecho a que se practique una audi-toría, ordinaria o especial, y el derecho de impugnación de los acuerdos de losórganos sociales79.

Con respecto al derecho de información se produce una superposición en eltipo penal, puesto que previamente ha sido citado de forma individual. El dere-cho de examen ha ampliado extraordinariamente su radio de acción. En relacióncon el estado de la legislación mercantil anterior a la reforma de 1989, interesadestacar en primer lugar que se ha enriquecido el panorama de fuentes informa-tivas de que dispone el accionista: su derecho de examen y consulta de docu-mentos e informes no se limita a los clásicos documentos contables del viejoart. 110 LSA 195180, sino que, en relación con la junta que aprueba las cuentasanuales, se añade el informe de gestión (art. 212.2 LSA). Por otra parte, en re-lación con algunos documentos ya previstos en la legislación anterior, se exigeun mayor contenido informativo81.

Son muy numerosas las situaciones que dan origen al derecho de examen delos socios.

En relación con las cuentas de los grupos de sociedades, que correspondeaprobar a la junta general ordinaria de la sociedad dominante, se reconoce a losaccionistas de las sociedades pertenecientes al grupo el derecho a obtener de lasociedad dominante los documentos sometidos a la aprobación de la junta ge-neral y el informe de los auditores de cuentas (art. 42.5 CCo82)

En caso de modificación de estatutos, corresponde a todos los socios el dere-cho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propues-ta y el informe escrito de justificación que deben elaborar los administradores o,en su caso, los accionistas autores de la propuesta (art. 144.1 c) LSA).


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79 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., pp. 544-545.80 Balance, cuenta de pérdidas y ganancias, propuesta sobre distribución de beneficios, y memo-

ria, a los cuales se añadía el informe de los censores.81 Véase ESTEBAN VELASCO en ALONSO UREBA, A., y otros (coords.), Derecho de Socieda-

des Anónimas. Tomo II. Capital y acciones. Volumen 1º, ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 204-205.82 De acuerdo con la redacción otorgada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adapta-

ción de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional conbase en la normativa de la Unión Europea, que entró en vigor el 1 de enero de 2008.

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En caso de aumento de capital con aportaciones no dinerarias deberá poner-se a disposición de los accionistas un informe de los administradores en el quese describirán con detalle determinados datos que exige la ley en relación conla operación (art. 155.1 LSA). No queda claro, sin embargo, si el informe de losexpertos independientes, exigido según el art. 38 LSA, debe ponerse a disposi-ción de los accionistas83.

En caso de fusión y escisión el derecho de examen, que se amplía a otraspersonas distintas de los accionistas, se extiende a una larga serie de documen-tos que menciona el art. 238 LSA84 (art. 240.2 LSA), y en los que se centra lamayor innovación del nuevo régimen jurídico de estas figuras. Además de unaespecífica obligación de información a la junta de su sociedad, a cargo de losadministradores de las sociedades que se fusionan, sobre cualquier modifica-ción importante del activo o del pasivo acaecida en cualquiera de ellas entre lafecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta (art.238.2 LSA), se reconoce a los accionistas el derecho a obtener el texto íntegrodel acuerdo adoptado y del balance de fusión (art. 242 LSA).

En caso de supresión del derecho de suscripción preferente, se debe poner adisposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores, enel que se justifiquen detalladamente la propuesta y el tipo de emisión de las ac-ciones, con indicación de las personas a las que habrá de atribuirse, y un infor-me elaborado, bajo su responsabilidad, por un auditor de cuentas distinto delauditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el RegistroMercantil, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el va-lor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se proponesuprimir y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de losadministradores (art. 159.1 b) LSA85).


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83 A favor, véase ESTEBAN VELASCO en ALONSO UREBA, A., y otros (coords.), Derechode SA, II, 1, cit., pp. 205 ss, quien efectúa una interpretación histórica, sistemática y finalista.

84 El art. 238 LSA menciona el proyecto de fusión; los informes de los expertos independientesy de los administradores de cada una de las sociedades sobre dicho proyecto; las cuentas anua-les y el informe de gestión de los tres últimos ejercicios de las sociedades que participan en lafusión, con el correspondiente informe de los auditores de cuentas; el balance de fusión de ca-da una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado por la junta,acompañado del informe que sobre su verificación deben emitir, en su caso, los auditores decuentas de la sociedad; el proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si setrata de una absorción, el texto íntegro de las modificaciones que hayan de introducirse en losestatutos de la sociedad absorbente; los estatutos vigentes de las sociedades que participan enla fusión; la relación de nombres, apellidos y edad, si fueran personas físicas, o la denomina-ción o razón social, si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y domici-lio de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la quedesempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propues-tos como administradores como consecuencia de la fusión.

85 Redacción otorgada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sis-tema Financiero.

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En caso de emisión de obligaciones convertibles, el aumento de capital hade hacerse con los requisitos de toda modificación estatutaria (arts. 152 y 144LSA), y por tanto los accionistas tienen derecho a examinar los informes de losadministradores, y en su caso de los accionistas autores de la propuesta, sobresu justificación.

En caso de adquisiciones onerosas, existe la posibilidad de consulta de losinformes de los administradores y del o de los expertos designados, a partir dela convocatoria de la junta general (art. 41.1 LSA).

Con carácter general, se admite el derecho a solicitar el examen del libro re-gistro de acciones nominativas (art. 55.3 LSA).

En algunos de estos supuestos se han ampliado las facultades de los socios,al reconocer no sólo el derecho de examen en los locales de la sociedad, sinotambién de obtener copia y así poder retirar los documentos, o de pedir envío asu domicilio, siempre sin coste para el socio86.

Ya por último, el carácter soberano de la junta y el postulado de la sumisiónde los socios al voto de la mayoría no han impedido nunca que la doctrina y lajurisprudencia mercantil hayan sostenido la necesidad de conceder al socio el de-recho de impugnación de los acuerdos de la junta. La Ley vigente, según se hadicho, instrumenta un sistema eficaz para constreñir a los poderes mayoritariosa no rebasar en su actuación los límites de sus propias facultades. Ahora bien,“no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sinefecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa deimpugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda sersubsanada” (art. 115.3). Se recoge así la posibilidad de rectificar acuerdos de du-dosa licitud o que pudieran dar lugar a impugnaciones interesadas.

Como hemos avanzado, para el ejercicio de la acción de impugnación de losacuerdos sociales anulables están legitimados los accionistas asistentes a la jun-ta que hubieren hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado87, los


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86 Así, en los casos de modificación de estatutos (art. 144.1 c) LSA), fusión y escisión (arts.240.2 y 254 LSA, respectivamente), los accionistas pueden obtener la entrega o el envío gra-tuito del texto íntegro de los documentos e informes en cuestión.

87 Señalan VALLE MUÑÍZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., “Delos delitos societarios”, cit., p. 715, que al no ejercitarse ante los administradores, éstos care-cen de competencia para realizar negar o impedir el ejercicio del derecho de impugnación. Sinembargo, cabe imaginar el supuesto en que los administradores se niegan a certificar el con-tenido del Libro de actas, en el que se ha hecho constar la oposición al acuerdo por parte delaccionista que ahora pretende impugnar, y que debe demostrar ante el juez que está legitima-do activamente para hacerlo. Ahora bien, los tribunales, en alguna ocasión, han negado quepueda incluirse en el derecho de información el derecho a obtener certificación de las actas.Así, la AAP de Barcelona de 22-3-1999 (ARP 1999\1.773), FJ 6º. Sobre si los socios tienenderecho a obtener certificación de los acuerdos del consejo de administración, ver SÁNCHEZLÓPEZ-CHICHERI, A., “¿Tiene el socio derecho a solicitar la expedición de certificación delos acuerdos del Consejo de administración? Algunas reflexiones sobre el derecho de infor-mación del socio”: La Ley 2007 (3), pp. 1.866-1.870.

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accionistas ausentes88, los que hubiesen sido ilegítimamente privados del derechode voto y los administradores (art. 117.2 LSA). Cuando se trate de impugnaracuerdos nulos, “están legitimados todos los accionistas, los administradores ycualquier tercero que acredite interés legítimo” (art. 117.1 LSA).

También se protege el derecho de suscripción preferente de acciones89, decarácter mixto económico-político.

Con su atribución a los antiguos accionistas se pretende proteger, según se-ñala la doctrina mayoritaria, su posición dentro de la sociedad frente a los efec-tos perjudiciales que el aumento de capital tiene tanto para el valor económicode las acciones antiguas, como para el peso relativo de éstas en la administra-ción de la sociedad. Ahora bien, de un examen detallado de los arts. 158.1, 50.2y 159.1 LSA se desprende que la finalidad del derecho de suscripción preferen-te es, sobre todo, la protección de la posición, esto es, del peso relativo en la so-ciedad, de los antiguos accionistas90. Su inclusión en el catálogo de derechosprotegidos por el precepto penal es loable, desde el momento en que se com-prueba su importancia para la protección de los socios minoritarios.

Conviene advertir que este derecho sólo existe en las sociedades anónimas yde responsabilidad limitada, y que el art. 293 CP no tutela el derecho de suscrip-ción preferente en éstas últimas “al no estar dividido su capital en acciones, yotro tanto cabe decir respecto de las demás entidades carentes igualmente detales títulos que confieren a su titular la condición de socio” 91. También algu-


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88 El concepto de accionista ausente sólo comprende a quien tenga la condición de accionista al tiempode la celebración de la junta, pero no al que ha adquirido las acciones con posterioridad a ésta.

89 No se tutela en el art. 293 CP el derecho de suscripción preferente de obligaciones convertiblesen acciones. Cfr. por todos, SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios, cit., p. 227;VALLE MUÑÍZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., “De los delitossocietarios”, cit., pp. 712-713. En contra, NEILA NEILA, J. M., Manual de la responsabilidadpenal de los administradores de las sociedades de capital, cit., pp. 86-87.

90 Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Interés social y derecho de suscripción preferente. Unaaproximación económico, ed. Civitas, Madrid, 1995, pp. 72 ss; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.,Los delitos societarios, cit., p. 173.

91 Como señala TERRADILLOS BASOCO, J., “Los delitos societarios”, cit., pp. 282–283, citando aRODRÍGUEZ RAMOS, L., “Los nuevos delitos pseudosocietarios”: Boletín del Iltre. Colegio deAbogados de Madrid, 1996 (1, tercera época, abril-mayo), p. 87. Ver también COBO DEL ROSAL,M., “Artículo 293”, cit., p. 524; EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal en el ámbitode las sociedades mercantiles, cit., p. 186; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., p.546; JUFRESA PATAU, F., y MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., “Los delitos societarios”, cit., pp.146-147; MORENO CÁNOVES, A., y RUIZ MARCO, F., Delitos socioeconómicos, cit., pp. 316-317; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Delitos contra los derechos de los socios”, cit., p. 231; SÁN-CHEZ ÁLVAREZ, M. M., Los delitos societarios., cit., pp. 173-174; SEQUEROS SAZATORNIL,F., Delitos societarios, cit., p. 239. En contra, véase por todos CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.(dir.), Código penal, II, cit., p. 3038, alegando que “de entenderse así constituiría una grave lagunalegal”; GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., “Delitos societarios”, cit., pp. 606-607, que afirma que ante seme-jantes flagrantes olvidos del legislador, no cabe más remedio que adoptar una interpretación amplia;NEILA NEILA, J. M., Manual de responsabilidad penal de los administradores de las sociedades decapital, cit., p. 85, que considera que se trata de un mero “error terminológico” del legislador.

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nos tribunales han optado por esta interpretación restrictiva del derecho de sus-cripción preferente de acciones, negando que pueda incluirse el derecho de ad-quisición preferente de participaciones de una sociedad limitada, rechazando loque se considera una “interpretación extensiva contra-reo”92. Sin embargo, no esuna posición unánime93.

Se ha considerado que constituye el delito que nos ocupa que la mención deun domicilio social que no se correspondía con el real en el anuncio de reduc-ción y aumento de capital social, lo que supuso impedir a un accionista ejerci-tar su derecho de suscripción preferente de acciones94.

Se excluyen del ámbito de aplicación del tipo penal societario las conductasde los administradores contrarias al ejercicio del derecho del socio al dividen-do, a la cuota de liquidación95, a separarse de la sociedad en caso de sustitución


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92 SAP de León de 19-11-2004 (ARP 2004\685), FJ 6º. En la doctrina apoyan esta posición, en-tre otros, GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los administradores de socie-dades por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y del ejercicio de laactividad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., pp. 180-181; MARTÍNEZ-BU-JÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., pp. 435-436;MORENO CÁNOVES, A., y RUIZ MARCO, F., Delitos socioeconómicos, cit., pp. 316-317;SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M., Los delitos societarios, cit., pp. 173-174; SEQUEROS SAZA-TORNIL, F., “Los difusos contornos de los delitos societarios y su imprecisa frontera conotras conductas afines”, cit., margs. 373-374. En contra, véase CONDE-PUMPIDO FERREI-RO, C. (dir.), Código Penal, II, cit., p. 3038, alegando que “de entenderse así constituiría unagrave laguna legal”; también SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios, cit., pp.272 ss, tras cambiar de opinión. Contradictorio, QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Derecho Penal.Parte Especial, cit., p. 389, que afirma que el derecho de suscripción preferente sólo existe“en las entidades que cuyo capital esté constituido por acciones, lo cual no es el caso, p. ej.,de las fundaciones o de las cajas de ahorro, pero sí de las cooperativas, amén de las socie-dades en sentido mercantil”, confundiendo los conceptos de “acción” y “participación en elcapital social”, que se distinguen claramente en la legislación mercantil.

93 Ver el AAP de Barcelona de 21-3-2000 (JUR 2000\165.752), que ve indicios de delito en uncaso en que se impide la suscripción preferente de participaciones sociales en una sociedad li-mitada.

94 SAP de Barcelona de 13-12-2002 (JUR 2003\121.104), FJ 3°.95 No puede compartirse la afirmación de GONZÁLEZ RUS, J.J. en COBO DEL ROSAL, M.

(coord.), Derecho penal español. Parte Especial, 2ª edic., ed. Dykinson, Madrid, 2005, p.616, en el sentido de que “dentro del derecho a participar en la gestión o control de la acti-vidad social se comprenden: derecho a suscribir acciones, participar en el reparto de ganan-cias y en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad”, ente otros. En el mismosentido, COBO DEL ROSAL, M., “Artículo 293”, cit., p. 524; MOYA JIMÉNEZ, A., La res-ponsabilidad penal de los administradores: delitos societarios y otras formas delictivas, cit.,p. 137; NEILA NEILA, J. M., Manual de la responsabilidad penal de los administradores delas sociedades de capital, cit., p. 87; ROSAL BLASCO, B. en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.),Comentarios, II, cit., p. 1436, quien ha cambiado de opinión en su monografía sobre Los de-litos societarios, cit., p.131. Estos derechos de contenido económico no se incluyen en los decontenido político, sino que son claramente diferenciables. En este sentido se ha manifesta-do la mayoría de la doctrina. Ver por todos, AREÁN LALÍN, M., “Conceptos mercantiles

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del objeto social (art. 147 LSA), a recibir los títulos de las acciones cuando és-tos se emitan (art. 52.2 LSA), a obtener certificación de las acciones nominati-vas inscritas a su nombre (art. 55.5 LSA), a transferir sus participaciones sinperjuicio de las limitaciones legales y estatutarias (arts. 56 y 63 y siguientesLSA), a constituir derechos reales sobre ellas (arts. 66 y siguientes LSA), etc.

Como cabe observar, el tipo no protege una serie de derechos de semejanteo superior envergadura que los incluidos en su ámbito de aplicación. Quedanexcluidos de principio todos los derechos patrimoniales, expresión con la quese designan los derechos de participación en el patrimonio de la sociedad, tan-to en los beneficios repartibles como en el patrimonio resultante de la liquida-ción96.

Así lo reconoce la jurisprudencia, que señala, en efecto, que “el principio delegalidad no autorizaría a incluir en el art. 293 los derechos patrimoniales delos socios, expresión con la que se designa el derecho de éstos a participar enel reparto de las ganancias o beneficios sociales y en el patrimonio resultantede su liquidación”97.


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tipificados en los delitos societarios”, cit., p. 31; CUGAT MAURI, M., “Artículo 293”, cit.,pp. 1108-1109; EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal en el ámbito de las so-ciedades mercantiles, cit., p. 183, nota núm. 129, y p. 184; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G.,Los delitos societarios, cit., p. 264; GARCÍA DE ENTERRÍA, J., Los delitos societarios, cit.,p. 82; GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los administradores de sociedadpor impedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y del ejercicio de la acti-vidad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., p. 180; MORENO CHAMARRO,I., Delitos societarios, cit., p. 95; QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Parte Especial, cit., p. 389; VA-LLE MUÑÍZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., “De los delitossocietarios”, cit., pp. 712-713, etc.Sobre la distinción tradicional en la doctrina entre un derecho abstracto a participar en el re-parto de las ganancias sociales y un derecho concreto del socio al dividendo, vid. ampliamen-te GARRIDO CHAMORRO en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Estudios sobre la SA,II, cit., pp. 239 ss.

96 SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios, cit., p. 227, habla de una “caprichosa se-lección de derechos efectuados en el precepto”, si bien más adelante afirma que “la selecciónde derechos cuyo ejercicio protege el tipo societario, sin resultar caprichosa, deja fuera de sumarco de amparo otros no cubiertos por el precepto” (p. 243). Anteriormente había señaladoque se trataba de una elección aleatoria del legislador. Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F.,“Los difusos contornos de los delitos societarios y su imprecisa frontera con otras conductasafines”, cit., marg. 373. También considera que la selección efectuada es “producto de la im-provisación y de la reflexión apresurada”, dando lugar a “un catálogo taxativo y caprichoso”de los derechos protegidos, GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los adminis-tradores de sociedad por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y delejercicio de la actividad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., pp. 177-178.Igualmente en sentido crítico, EIRANOVA ENCINAS, E., La responsabilidad penal en el ám-bito de las sociedades mercantiles, cit., pp. 184-185; REBOLLO VARGAS, R., “Función re-al y función simbólica de los delitos societarios”, cit., p. 230.

97 SAP de Baleares de 13-12-2000 (JUR 2001\72.184), FJ 4º.

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Y ello aun cuando el derecho a participar de las ganancias sociales es el de-recho material más importante del socio.

Observando esta restricción del objeto de la acción, la enmienda núm. 399,presentada por el Grupo Popular, propuso sustituir la expresión “el ejercicio delos derechos de información, participación en la gestión o control de la activi-dad social reconocidos por las Leyes”, por la más amplia “ejercicio de los de-rechos reconocidos a éste (al socio) por la legislación mercantil”, reiterandoasí la enmienda núm.1119 que ya había presentado en 1992 al art. 303 del Pro-yecto de Código Penal de ese año.

Ahora bien, en una interpretación atenta al sustrato mercantil de toda la re-gulación es posible encontrar una justificación a esta aparente discriminacióndel legislador entre los derechos patrimoniales y administrativos. Y es que sibien, como ya he adelantado, todos los derechos reconocidos a los socios sonirrenunciables en abstracto, algunos sí pueden ser renunciables en concreto, esdecir, ante cada oportunidad de ejercicio. Estos derechos renunciables en con-creto son los de contenido esencialmente patrimonial. No son renunciables enconcreto, por afectar directamente a los principios configuradores de la socie-dad anónima, los derechos de contenido político.

III.2 La acción típica

Podría entenderse que los verbos “negar” e “impedir” el ejercicio de los dere-chos de los socios integran el resultado del delito98, pero de una lectura más aten-ta se desprende que la modalidad consistente en “negar” da lugar a un tipo demera actividad, que requiere simplemente un acto positivo de denegación99. Enefecto, “negar” significa, entre otras cosas, “decir que no a lo que se pretende ose pide, o no concederlo”, “dejar de reconocer alguna cosa, no admitir su exis-tencia”, según el Diccionario de la Lengua Española. Por su parte, “impedir”alude a “estorbar, imposibilitar la ejecución de una cosa”, también según el mis-mo Diccionario, esto es, imposibilitar a otro la ejecución de una conducta. “Lo


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98 De esta opinión, véanse entre otros, GONZÁLEZ RUS, J.J. en COBO DEL ROSAL, M. (co-ord.), Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 616; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los deli-tos societarios, cit., p. 260; JUFRESA PATAU, F., y MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., “Losdelitos societarios”, cit., p. 148. También fue la primera opinión que sostuve al respecto. VerFARALDO CABANA, P., Los delitos societarios, cit., p. 508.

99 Así, entre otros, COBO DEL ROSAL, M., “Artículo 293”, cit., pp. 522-523; MARTÍNEZ-BU-JÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte especial, cit., pp. 437-438;MOYA JIMÉNEZ, A., La responsabilidad penal de los administradores: delitos societarios yotras formas delictivas, cit., p. 136; MORENO CÁNOVES, A., y RUIZ MARCO, F., Delitossocioeconómicos, cit., p. 306; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Delitos contra los derechos delos socios”, cit., p. 236.

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primero significa el dejar de reconocer o admitir los derechos del accionista; losegundo, admitiendo tales derechos o no desconociéndolos, estorbarlos o coar-tarlos en su práctica”100. En ambos casos debe producirse un claro obstáculo re-al para la actuación y el ejercicio de los plurales derechos del socio101.

Los tribunales también acuden al Diccionario de la Lengua Española para de-finir los verbos típicos “negar” e “impedir”, empleando exactamente las mismaspalabras: así, se afirma que “negar” significa, entre otras cosas, “decir que no a loque se pretende o se pide, o no concederlo”, “dejar de reconocer alguna cosa, noadmitir su existencia”, y que “impedir”, por su parte, alude a “estorbar, imposibi-litar la ejecución de una cosa”, concluyendo que “lo primero significa el dejar dereconocer o admitir los derechos del socio; lo segundo, admitiendo tales derechoso no desconociéndolos, estorbarlos o coartarlos en su práctica”102.

Se plantea aquí la cuestión de la admisión de la omisión como una de las po-sibles modalidades de acción de este delito. “La modalidad de ‘negar’ debe serconcebida en el sentido de que requiere un acto positivo denegatorio, que noadmite la modalidad omisiva”103.


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100 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., “Los delitos societarios en el Proyecto de LeyOrgánica del Código Penal”: Poder Judicial, 1992 (28), p. 195.

101 Exige “una efectiva imposibilidad, por parte del accionista legitimado, de ejercer su derechoen cuestión”, ROSAL BLASCO, B. en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Códi-go penal de 1995, Volumen II, cit., p. 1436. Ver también GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., “Delitossocietarios”, cit., p. 610, que señala que “la conducta típica debe ser de tal gravedad que im-posibilite –no, simplemente, dificulte u obstaculice– el adecuado ejercicio de los derechos devoto y control de la sociedad que asisten a los socios según las leyes mercantiles...”. En sen-tido similar, JUFRESA PATAU, F., y MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., “Los delitos socie-tarios”, cit., p. 138; MORENO CHAMARRO, I., Delitos societarios, cit., p. 93. En contra, sinembargo, COBO DEL ROSAL, M., “Artículo 293”, cit., pp. 522-523.

102 SAP de Zaragoza de 1-6-2001 (ARP 2001\372), FJ 2°. 103 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Los delitos societarios”, cit., p. 497; del mismo autor, De-

recho Penal Económico y de la Empresa. Parte especial, cit., p. 438. En el mismo sentido, verGARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los administradores de sociedad por im-pedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y del ejercicio de la actividad su-pervisora e inspectora de la Administración”, cit., p. 177; RÍOS CORBACHO, J. M.,“Algunos aspectos de la infidelidad de los órganos sociales en el Código penal”, cit., pp. 287-288; SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J., “Delitos contra el patrimonio”, cit., p. 843. En la jurispru-dencia, ver la SAP de Cantabria de 31-12-2002 (JUR 2003\113.894), que precisa que en lamodalidad de conducta consistente en la denegación “se exige que los administradores ejer-citen un acto positivo denegatorio del ejercicio de un concreto derecho, lo que convertiría enatípico el comportamiento puramente omisivo” (FJ 2º). Sostiene otra interpretación RODRÍ-GUEZ RAMOS, L., “Los desconcertantes delitos societarios en el nuevo Código penal espa-ñol”: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 1997 (4-5), p. 98, quien entiende que lamodalidad de “negar” puede tener lugar “bien de modo expreso o positivo, bien de modo tá-cito o negativo (no contestando o eludiendo la respuesta), supuesto este último que supondríala comisión por omisión u omisión impropia a la que se refiere el art. 11 del nuevo CódigoPenal”; del mismo autor, “Los nuevos delitos pseudosocietarios”, cit., p. 87. Similar, FER-NÁNDEZ TERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., pp. 541–542.

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Y así, por ej., se apunta que el “silencio informativo, sin más aditamento, nointegra la conducta típica consistente en ‘negar o impedir’ el ejercicio de losderechos de información”104.

Además, no es posible negar el ejercicio de un derecho que ni siquiera se hasolicitado105.

Así, en relación al derecho de información, se apunta en la jurisprudenciaque “de acuerdo con el precepto indicado, en el que se sanciona la negativa adar la información, a que él mismo se refiere, es precisa la previa petición o re-querimiento de la misma”106.

“En cambio, nada empece a la apreciación de la comisión por omisión enla modalidad de impedir, como sucedería en el caso de que, sabiendo que in-fringe su deber y conociendo que se va a producir una vulneración de los de-rechos de un socio, un administrador no hace nada por evitarlo”107.


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104 AAP de Barcelona de 25-3-2004 (ARP 2004\381), FJ 3°.105 Por todos, GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los administradores de socie-

dad por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y del ejercicio de laactividad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., p. 176; MORENO CHAMA-RRO, I., Delitos societarios, cit., p. 99.

106 SAP de La Rioja de 6-4-2006 (JUR 2006\152.688), FJ 5°, siguiendo la STS de 9-5-2003 (RJ2003\7.143), de acuerdo con la cual, “no se desconoce el derecho de información ni se impi-de su ejercicio si no se da requerimiento en relación con la misma”. Ver también la SAP deCantabria de 23-10-2000 (JUR 2001\44.568), FJ 1°, donde se apunta que “aquella negativa,o aquel impedimento, han de ir, conceptualmente, precedidos de las correspondientes peticio-nes, u oportunos requerimientos llevados a cabo por el socio que pretende el cabal ejerciciode los referidos derechos. Y, así, mal se puede, en el caso reputar cometido el delito que aho-ra nos ocupa, cuando no se ha acreditado, de ningún modo fehaciente, en la causa, que el so-cio, posteriormente querellante, pusiera de manifiesto a los administradores su inequívocavoluntad de ejercer aquellos derechos, o alguno de ellos, recibiendo la negativa o rechazo detales administradores”.

107 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Los delitos societarios”, en VIVES ANTÓN, T. S., y MAN-ZANARES SAMANIEGO, J. L. (coords.), Estudios sobre el Código penal de 1995 (Parte Es-pecial). Volumen 2, ed. CGPJ, Madrid, 1996, p. 497; del mismo autor, Derecho PenalEconómico y de la Empresa. Parte especial, cit., p. 438. En el mismo sentido, ver RÍOS COR-BACHO, J. M., “Algunos aspectos de la infidelidad de los órganos sociales en el Código penal”,cit., p. 287; SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J., “Delitos contra el patrimonio”, cit., p. 843. En la ju-risprudencia, la SAP de Cantabria de 31-12-2002 (JUR 2003\113.894), ya citada, precisa que“en el segundo caso, impedimento del ejercicio, caben tanto comportamientos activos comoomisivos –comisión por omisión–, dándose este segundo caso cuando del actuar positivo del ad-ministrador depende la realización del derecho y éste, conscientemente, omite el comportamien-to debido con el resultado de la generación de imposibilidad en el ejercicio del derecho” (FJ2°). Sostiene otra interpretación RODRÍGUEZ RAMOS, L., “Los desconcertantes delitos socie-tarios en el nuevo Código penal español”: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 1997(4-5), p. 98, quien entiende que “impedir” “parece más bien un comportamiento activo”; delmismo autor, “Los nuevos delitos pseudosocietarios”, cit., p. 87. Afirma que no es posible la co-misión por omisión en ninguna de las dos modalidades de acción MESTRE, E., “Responsabili-dad penal de los administradores de sociedades mercantiles”, en ROJO, A., y BELTRÁN, E.(dirs.), La responsabilidad de los administradores, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 368.

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En efecto, también se impide el ejercicio de los derechos cuando simplemen-te no se lleva a cabo la conducta activa que posibilitaría dicho ejercicio, lo queocurre, entre otros casos, cuando el administrador, sin causa legal, no inscribe enel libro registro de acciones nominativas una transferencia de acciones que le hasido comunicada fehacientemente por el interesado, siendo así que “la sociedadsólo reputará accionista (y, por tanto, sólo permitirá ejercer los derechos co-rrespondientes) a quien se halle inscrito en dicho libro” (art. 55. 2 LSA)108.

De acuerdo con esta estructura de las acciones típicas, en la jurisprudenciase afirma que estamos ante una infracción permanente, lo que significa que “suconsumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador, que desoyelos requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienenimpuestas por la legislación mercantil”109. Ello comporta necesariamente la im-posibilidad de apreciar la continuidad delictiva110.

La expresión “sin causa legal” constituye un elemento normativo jurídico deltipo que hace referencia a la legalidad o ilegalidad global, teniendo en cuenta to-do el Ordenamiento jurídico, pero particularmente su sector mercantil, con lasconsabidas consecuencias en materia de error. La presencia de esta expresión esnecesaria ya que de no existir se equipararían supuestos muy distintos (negar oimpedir el ejercicio de los derechos estando amparado en una causa legal, y ne-gar o impedirlo sin causa legal alguna), con lo que se menoscabaría la funciónselectiva del tipo111. Lo que convierte el hecho en penalmente relevante no es larealización de la conducta, sino su realización sin causa legal. De esta forma, só-lo serán típicas aquellas conductas denegatorias o impeditivas que puedan ser va-loradas como no amparadas en una causa legal, puesto que el carácter indebidoo ilegal de la conducta es el elemento determinante de la tipicidad penal, confor-mada por la remisión implícita a la normativa extrapenal del ámbito mercantil.


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108 En este sentido, cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. en VIVES ANTÓN, T. S., y otros, DerechoPenal. Parte Especial, cit., p. 616. Ver también MATA MARTÍN, R. M., “Delitos societarios:administración desleal y demás figuras delictivas”, en ROSAL BLASCO, B. del (dir.), Empre-sa y Derecho penal (I), CDJ V-1998, CGPJ, Madrid, 1999, p. 385; NEILA NEILA, J. M., Ma-nual de responsabilidad penal de los administradores de las sociedades de capital, cit., p. 84.

109 STS de 26-11-2002 (RJ 2002\10.513). En el mismo sentido, las SSAP de Cantabria de 11-6-2002 (JUR 2002\210.889) y de Álava de 23-7-2002 (JUR 2003\89.047).

110 Cfr. CUGAT MAURI, M., “Artículo 293”, cit., p. 1111; GALLEGO SOLER, J.I., “Políticacriminal en materia de delitos societarios”, en MIR PUIG, S., y CORCOY BIDASOLO, M.(dirs.), Nuevas tendencias en política criminal. Una auditoría al Código Penal español de1995, ed. BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2006, p. 250.

111 En este sentido, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empre-sa. Parte especial, cit., p. 438; y VALLE MUÑÍZ, J. M., QUINTERO OLIVARES, G., y MORA-LES PRATS, F., “De los delitos societarios”, cit., p. 716, quienes hablan acertadamente de esteelemento como “la única barrera ante la intervención penal”. En cambio, RODRÍGUEZ RA-MOS, L., “Los nuevos delitos pseudosocietarios”, cit., p. 87, considera que este elemento es super-fluo “al mantenerse como causa de justificación en el artículo 20, 7º el obrar ‘en ejercicio legítimode un derecho’”. En el mismo sentido, COBO DEL ROSAL, M., “Artículo 293”, cit., p. 523.

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Por lo tanto, la alusión a la legalidad o ilegalidad global constituye un ele-mento normativo que es necesario determinar de acuerdo con lo que estableceel Ordenamiento jurídico y, en particular, su sector mercantil. Se trata sustan-cialmente de una ley penal en blanco puesto que, aunque formalmente no exis-ta una remisión explícita a la normativa extrapenal, la presencia del elementonormativo jurídico que nos ocupa, que remite a disposiciones mercantiles, per-mite llegar a una práctica identificación entre ambos fenómenos112.

Así pues, la cuestión de las posibles exclusiones o limitaciones del ejercicio delos derechos de información, participación en la gestión o control de la actividadsocial, o suscripción preferente, de los socios necesita ser aclarada con algunaspuntualizaciones. En primer lugar, existen supuestos en los que es la propia Leyla que excluye algunos de estos derechos en determinadas circunstancias.

Por ej., el socio que se hallare en mora en el pago de los dividendos pasivosno podrá ejercitar el derecho de voto, no tendrá derecho a la suscripción prefe-rente de nuevas acciones, etc. La suspensión de estos derechos es una sanción porel incumplimiento de la obligación más importante del socio ante la sociedad, re-alizar la aportación convenida. Otro supuesto en que la propia LSA excluye osuspende el derecho de voto y los demás derechos políticos incorporados se dacuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o de su sociedad domi-nante (art. 79 LSA). En relación con el derecho de suscripción preferente se pro-duce otra exclusión legal cuando el aumento del capital se deba a la conversiónde obligaciones en acciones, o a la absorción de otra sociedad o de parte del pa-trimonio escindido de otra sociedad (art. 159.2 LSA). En lo que respecta al dere-cho de información, el art. 112 LSA admite una excepción a la obligación de losadministradores de proporcionar los informes o aclaraciones solicitados en tiem-po y forma “en los casos en que, a juicio del presidente (de la junta), la publici-dad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales...”. Además de laLSA, otras leyes establecen derogaciones o suspensiones a los derechos del socio.Por ej., el art. 60 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (enadelante, LMV) prevé que quien adquiera un volumen de acciones por el que lle-gue a alcanzar una participación significativa, y no hubiera promovido la precep-tiva oferta pública de adquisición dirigida a todos sus titulares, no podrá ejercer losderechos políticos derivados de las acciones así adquiridas.

En segundo lugar, en ocasiones la LSA permite que los estatutos o, simple-mente, la junta general, excluyan o limiten algunos derechos, aunque siempredentro de los límites y condiciones legales. Estos supuestos también integran la“causa legal” a que alude el precepto penal.


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112 Sobre esto, especialmente SILVA SÁNCHEZ, J. M., La ley penal en blanco: concepto y cues-tiones jurídico-políticas, ejemplar mecanografiado, Barcelona, 1990, pp. 11 ss y 52-53. Vertambién la interesante SAP de Sevilla de 21 mayo 1998 (ARP 1998\3.710), que afirma asimis-mo la naturaleza de ley penal en blanco del precepto que nos ocupa.

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De ello es ejemplo la posibilidad de crear acciones sin voto (arts. 90 y si-guientes LSA). También se podría incluir la fijación del límite temporal de le-gitimación para asistir a la junta (art. 104 LSA113), la supresión total o parcialdel derecho de suscripción preferente (art. 159 LSA) o la limitación de los de-rechos de asistencia y de voto (art. 105 LSA).

En tercer lugar, los derechos deben ser ejercidos en las ocasiones que prevé laLey, y cumpliendo las formalidades prescritas para ello. Fuera de esos supuestos,la negativa o el impedimento a su ejercicio no constituye el delito que nos ocupa114.

Al margen de los supuestos legal o estatutariamente previstos, esto es, cuan-do se obra sin causa legal, cualquier conducta que produzca como resultado laobstrucción del ejercicio de los derechos de los socios mencionados por el tipopodrá ser sancionada a través del delito societario que nos ocupa.

Con el fin de restringir el ámbito de aplicación del precepto penal, se proponeexcluir del ámbito típico los casos en que se niega o impide el ejercicio de dere-chos “razonablemente discutibles”, concluyendo que “en consecuencia cuando elderecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información bási-camente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificulta-des quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de laresponsabilidad que proceda en el ámbito mercantil”115, lo que parece correcto.“Por lo que se refiere al elemento normativo ‘sin causa legal’, tampoco es exigi-ble un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Ad-ministradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino quebasta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulterazonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administra-dores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitanamparándose en una causa expresamente reconocida en la Ley, los supuestos enlos que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal


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113 Este precepto permite que los estatutos fijen un plazo previo, en las adquisiciones de accionesrealizadas antes de la junta general, con el fin de lograr la acreditación del accionista para laasistencia a la misma, si bien se prohíbe impedir el ejercicio del derecho de voto a quienes sehubiesen acreditado con cinco días de antelación.

114 Así, la SAP de Madrid de 7-11-2000 (JUR 2001\60.869), que cita la SAP de Madrid de 19-1-2004, en el mismo sentido.

115 STS de 9-5-2003 (RJ 2003\7.143). Cfr. también la STS de 14-7-2006 (RJ 2006\6.088). Doc-trina seguida con carácter general. Vid. el AAP de La Rioja de 6-9-2005 (JUR 2005\222.733),FJ 2º, donde especifica que “el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nie-guen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa le-galmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamenteabusiva”; o el de Castellón de 29-7-2005 (JUR 2005\243.667), FJ 2º, que señala que resulta“necesario restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar li-mitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechosbásicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la sufi-ciencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que es-tán reservados al ámbito mercantil”.

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deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamien-to típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supues-tos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causaalguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellosen que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva”.116

Ya por último, no queda sino señalar que la expresión “sin causa legal” vi-no a sustituir a los adverbios “maliciosa y reiteradamente”, empleados en lospreceptos correspondientes de los proyectos de Código penal de 1992 y 1994117,en su función de dotar de contenido al desvalor de la acción típica. El tipo pe-nal vigente no exige, pues, la reiteración.

Así lo reconoce un sector doctrinal, que señala que “no es exigible que elcomportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco seexige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacciónfinal del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban enel proyecto), pero sí una abierta conculcación de la Legislación en materia desociedades”118. Sin embargo, otro sector insiste en la necesidad de “una mali-ciosa y reiterada negativa”119.

III.3 ¿Es necesario un perjuicio patrimonial?

La lesión de los derechos de los socios se produce en el momento mismo en quese niega o impide sin causa legal su ejercicio, esto es, en el momento que seobstruye éste. No se ha incorporado al tipo ni la lesión ni el peligro para el pa-trimonio de los socios, de forma que no es necesario constatar su presencia pa-ra entender consumado el delito120.


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116 STS de 9-5-2003 (RJ 2003\7.143). Doctrina seguida por los AAAP de Madrid de 16-2-2006(JUR 2006\115.409) y de 8-5-2006 (JUR 2006\183.734).

117 Sobre la regulación propuesta en este proyecto, ver FARALDO CABANA, P., “Los delitos so-cietarios en el Anteproyecto de Código Penal de 1994”: Foro Galego, 1995 (188), pp. 41-56.

118 STS de 9-5-2003 (RJ 2003\7.143). En este sentido, CUGAT MAURI, M., “Artículo 293”, cit.,p. 1108. Entiende que el mantenimiento de los citados adverbios hubiera sido de utilidad pa-ra fijar algún criterio limitador en el ejercicio de la acción penal, REBOLLO VARGAS, R.,“Función real y función simbólica de los delitos societarios”, cit., p. 230.

119 MOYA JIMÉNEZ, A., La responsabilidad penal de los administradores: delitos societarios yotras formas delictivas, cit., p. 136.

120 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte es-pecial, cit., p. 439. Ver también GONZÁLEZ RUS, J.J. en COBO DEL ROSAL, M. (coord.),Derecho Penal español. Parte Especial, cit., p. 616; CUGAT MAURI, M., “Artículo 293”,cit., p. 1.111; JUFRESA PATAU, F., y MARTELL, “Arts. 290-297”, cit., p. 133; NEILA NEI-LA, J. M., Manual de responsabilidad penal de los administradores de las sociedades de ca-pital, cit., p. 81; PÉREZ-ALCALDE, C., “Los delitos societarios”, cit., pp. 133-134, enrelación a la lesión, aunque sostiene que se exige peligro; REBOLLO VARGAS, R., “Funciónreal y función simbólica de los delitos societarios”, cit., pp. 231 ss, muy crítico; SEQUEROSSAZATORNIL, F., Delitos societarios, cit., p. 238.

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El precepto, por tanto, no exige la causación de un perjuicio económico opatrimonial para estimarse consumado. Quizás hubiera sido conveniente, paradelimitar el tipo y en aras del principio de intervención mínima, exigir dichoperjuicio, puesto que no puede afirmarse que concurra siempre que el socio veaimpedido o denegado sin causa legal el ejercicio de los derechos de informa-ción, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripciónpreferente de acciones reconocidos por las leyes. Con ello se establecería unanecesaria restricción típica del ámbito de aplicación del delito.

En este sentido apuntaba la enmienda núm. 399, presentada por el Grupo Po-pular, que propuso la inclusión en el precepto que estudiamos de una cláusuladel siguiente tenor: “causándole (al socio) un perjuicio no reparable por las ví-as previstas en la legislación reguladora de la sociedad de que se trate”. Conesta cláusula se aludía a la causación de perjuicios de índole no económica,puesto que las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabi-lidad contra los administradores previstas por la legislación mercantil permitenprecisamente la reparación de los perjuicios económicos directamente causadospor el acuerdo social impugnado o por los administradores.

En efecto, la introducción de la exigencia de un perjuicio hubiera sido útilpara delimitar el ámbito de aplicación del precepto penal con respecto a la re-gulación civil. Ahora bien, el legislador no lo ha creído oportuno, y no creo po-sible introducir por vía interpretativa la exigencia de un perjuicio efectivo o deuna aptitud lesiva para el patrimonio del socio afectado, como está haciendo unsector de la jurisprudencia, que claramente no existe en el tipo.

Se señala, por ej., que “por más que el art. 293 del Código Penal no haga re-ferencia en su redacción al perjuicio patrimonial, estima el Tribunal, coincidien-do en tal sentido con un sector doctrinal, que lo que se reprimirá penalmenteserá la lesión de los derechos propios de la condición de socio que tenga un sig-nificado patrimonial”, de forma que habría que comprobar en cada caso que lalesión del derecho del socio tiene significación patrimonial121. Para apoyar estainterpretación se alega, además, en primer lugar, la paradoja que se produce enotro caso entre los requisitos para ejercitar las acciones de responsabilidad con-tra los administradores, entre los cuales se encuentra la causación de un daño pa-trimonial, y los del tipo penal, que no explicitan en ningún momento la exigenciade un perjuicio; y en segundo lugar, el principio de intervención mínima122.

Otro sector, en mi opinión más correctamente, lo niega. Así, en otras resoluciones se afirma que “el precepto no exige la causación

de un perjuicio económico o patrimonial para estimarse consumado, a diferen-


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121 AAP de Barcelona de 22-3-1999 (ARP 1999\1.773), FJ 4º. Vid. también en este sentido lasSSAP de Sevilla de 21-5-1998 (ARP 1998\3.710), FJ 1°, y de Cuenca de 11-12-2002 (ARP2003\282).

122 SAP de Sevilla de 21-5-1998 (ARP 1998\3.710).

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cia de otras figuras de delitos societarios, por lo que no puede prosperar la ale-gación de la parte recurrente, ya que si el legislador no ha establecido dichorequisito no debe exigirse, y cuando se exige dicho perjuicio, en otros precep-tos del mismo Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del CP (ej. arts. 290,291 y 295) lo recoge expresamente en la redacción del precepto que sancionala conducta típica”123. O que, aun partiendo de la “necesidad de restringir lossupuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados alos comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos dere-chos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute essimplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos delos accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil... esta res-tricción no puede realizarse exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto, co-mo el perjuicio patrimonial, pues cuando el Legislador ha pretendido diseñaren el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivoasí lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art. 295 en el que se exigecomo resultado típico que ‘se cause directamente un perjuicio económico eva-luable a los socios...’. Tampoco cabe configurar el tipo como delito de peligrohipotético, exigiendo la constatación en cada caso de la idoneidad lesiva, pa-ra el patrimonio del socio afectado, de la conducta impeditiva de sus derechosobjeto de denuncia. Y ello porque el Legislador, cuando ha pretendido en estemismo capítulo diseñar tipos de peligro hipotético para el patrimonio así lo haestablecido expresamente, por ejemplo en el art. 290 que exige que la conduc-ta delictiva se realice ‘de forma idónea para causar un perjuicio económico’ ala sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero. La restricción debe alcan-zarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentaciónmaterial, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elementonormativo (‘sin causa legal’)...”124.


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123 SAP de Zaragoza de 1-6-2001 (ARP 2001\372), FJ 2º. Vid. también las SSAP de A Coruña de18-12-2006 (ARP 2007\39), FJ 2º; de Cantabria de 20-7-2005 (JUR 2005\188435), FJ 3º; y deBarcelona de 8-5-2003 (JUR 2003\232.336). En el mismo sentido también las SSTS de 26-11-2002 (RJ 2002\10.513), FJ 2°, que afirma paladinamente que “el tipo no exige la existenciade perjuicio patrimonial alguno para su consumación, como no puede ser de otra manera te-niendo en cuenta que no se trata de un delito de resultado”; y de 14-7-2006 (RJ 2006\6.088),FJ 2º, que señala que la necesaria restricción del ámbito de aplicación del art. 293 CP “no pue-de realizarse exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto, como el perjuicio patrimonial,pues cuando el Legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un ti-po de resultado patrimonial lesivo asi lo ha dispuesto expresamente”. En la doctrina, véaseGALLEGO SOLER, J.I., “Política criminal en materia de delitos societarios”, cit., pp. 250-253; MORENO CHAMARRO, I., Delitos societarios, cit., pp. 101-103.

124 STS de 9-5-2003 (RJ 2003\7.143).

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III.4. El sujeto activo

Por cuanto respecta al ámbito de sujetos activos, son los administradores de he-cho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. Sobre estos con-ceptos, me remito a lo dicho en otras obras. Únicamente me parece interesanteresaltar el hecho de que existen sujetos distintos a los administradores de dere-cho que están en condiciones de realizar la conducta típica, por ej., el presiden-te y el secretario de la junta general cuando no son administradores, que puedenser considerados sujetos activos del delito que nos ocupa al incluirse entre losadministradores de hecho125.

IV. EL TIPO SUBJETIVO

IV.1 El dolo

En cuanto a las exigencias del tipo subjetivo, el dolo típico ha de abarcar la pe-ligrosidad abstracta de la acción para el bien jurídico patrimonio, lo que no sig-nifica que el autor haya de querer esta peligrosidad, ni siquiera que haya de serconsciente de ella en todos los casos, sino que basta con que sea consciente detodos los elementos típicos en los que el legislador ha basado su prohibición yen los que se fundamenta la peligrosidad. En el delito que nos ocupa el dolo delautor debe captar el elemento normativo jurídico “sin causa legal” para reali-zar el hecho típico, esto es, ha de actuar sabiendo que no existe una causa legalque ampare su actuación. Y es que se trata del elemento del tipo que el legisla-dor ha considerado suficiente para fundamentar la creación de un riesgo ya nopermitido, la peligrosidad.

Con respecto a la cuestión del dolo eventual, cabe señalar que en los Proyec-tos de 1992 y 1994 la introducción del adverbio “maliciosamente” obligaba aconsiderar preciso el dolo directo, de primer o segundo grado, excluyendo en to-do caso el dolo eventual. Como señaló en su día Terradillos Basoco126, “actuar


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125 En contra, afirmando que se produce aquí una laguna de punibilidad, puesto que estos sujetosno son administradores de hecho ni de derecho, cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.),Código penal, II, cit., pp. 3.033-3.034; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societa-rios, cit., p. 259; del mismo autor, “Artículo 293”, cit., p. 541; parece que también GARCÍAPÉREZ, J.J., “La responsabilidad penal de los administradores de sociedad por impedimento onegativa del ejercicio de los derechos del socio y del ejercicio de la actividad supervisora e ins-pectora de la Administración”, cit., p. 162. A favor, por todos, QUERALT JIMÉNEZ, J. J., De-recho Penal. Parte Especial, cit., p. 388, que entiende que tanto el presidente como elsecretario de la junta general pueden ser considerados administradores de hecho cuando no loson de derecho.

126 TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho penal de la empresa, cit., p. 89.

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maliciosamente es actuar con conciencia de la ilegalidad de la negativa o im-pedimento”. En estos casos se pretendía subrayar que una intención menos evi-dente determinaría que el hecho no mereciera la atención del Derecho penal, deforma que se limitaba la esfera del precepto a los comportamientos imputablesa título de dolo directo.

En el art. 293 CP, configurado como delito de lesión de los derechos de lossocios y de peligro abstracto para el patrimonio, si el sujeto realiza conscientey voluntariamente una acción que da lugar al resultado típico (negar o impedirel ejercicio de los derechos de los socios), con conciencia de los elementos quefundamentan el desvalor objetivo de la acción (que carece de causa legal paraactuar como lo está haciendo), asume o acepta necesariamente el riesgo, por-que no puede confiar en su evitación. Es concebible el dolo eventual, aunquese alegue que los verbos “negar” e “impedir” contienen un fuerte componentesubjetivo, puesto que ello no conduce a afirmar la presencia de un particularelemento subjetivo del injusto ni justifica por sí solo la exigencia de concu-rrencia de dolo directo127. Cosa distinta es que, con el fin de limitar el alcancedel delito, se considere aconsejable restringir el tipo subjetivo al dolo direc-to128.

No se exigen elementos subjetivos del injusto129.


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127 Con una posición semejante a la adoptada en el texto, cfr. COBO DEL ROSAL, M., “Artículo293”, cit., pp. 530 y 532; GONZÁLEZ RUS, J.J. en COBO DEL ROSAL, M. (coord.), Dere-cho Penal. Parte Especial, cit., p. 616; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societa-rios, cit., p. 274; del mismo autor, “Artículo 293”, cit., p. 546; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. enVIVES ANTÓN, T. S., y otros, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 616; ROSAL BLASCO,B. en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, cit., p. 1436; delmismo autor, Los delitos societarios, cit., p. 132. También MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.,Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte especial, cit., p. 440, considera que “nadahay en la letra de la ley que imponga una restricción de la clase de dolo necesaria para ejecutarel comportamiento”.En contra, ver por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, J., Los delitos societarios, cit., p. 83,quien afirma que así el juez penal puede evitar pronunciarse sobre cuestiones que exigen pre-cisos conocimientos mercantiles cuando el administrador alega el interés social para negar elacceso a la información por parte de los socios, consiguiéndose además eludir el peligro deque los administradores reconozcan derechos de forma indiscriminada por temor a incurrir enuna posible responsabilidad penal. También exigen dolo directo CONDE-PUMPIDO FE-RREIRO, C. (dir.), Código penal, II, cit., p. 3039; EIRANOVA ENCINAS, E., La responsa-bilidad penal en el ámbito de las sociedades mercantiles, cit., p. 194; JUFRESA PATAU, F.,y MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., “Los delitos societarios”, cit., pp. 149-152; SÁNCHEZÁLVAREZ, M. M., Los delitos societarios, cit., p. 174; SEQUEROS SAZATORNIL, F., De-litos societarios, cit., pp. 280-281. En la jurisprudencia, ver la SAP de Navarra de 19-9-2000(ARP 2000\2812).

128 Como propone MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empre-sa. Parte especial, cit., p. 440.

129 Así, la SAP de Cantabria de 20-7-2005 (JUR 2005\188435), FJ 3º; el AAP de Madrid de 8-5-2006 (JUR 2006\183734); y las SSTS de 9-5-2003 (RJ 2003\7143) y de 14-7-2006 (RJ)

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En particular, no existe un elemento subjetivo del injusto consistente en laintención deliberada de impedir a alguno o a todos los socios el ejercicio de losderechos a que se refiere el precepto, que se afirma en alguna resolución130, puesno se trata más que de los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo.

IV.2 El error sobre la existencia de causa legal

Plantea especial interés la naturaleza del error sobre la existencia de una causalegal que permita negar o impedir el ejercicio de los derechos protegidos por eltipo. Habiendo tenido ya ocasión de extenderme acerca de la naturaleza de es-tos elementos alusivos a la legalidad o ilegalidad global de la conducta no que-da aquí sino aplicar las consecuencias que se derivan de la postura previamenteadoptada131. Así pues, a pesar de la referencia que el elemento “sin causa legal”hace a la ilegalidad global (teniendo en cuenta todo el Ordenamiento jurídico),se trata de un auténtico elemento normativo del tipo y no de un elemento quealuda a la antijuridicidad. El error del autor sobre dicho elemento ha de consi-derarse un error sobre el tipo y no sobre la prohibición. Si el administrador queniega o impide sin causa legal el ejercicio del derecho de voto a quien lo tienereconocido en las leyes, por ej., cree erróneamente que no le corresponde dichoejercicio, yerra sobre un elemento esencial integrante de la infracción (error so-bre el tipo), y ello no significa que actúe sin conciencia de la antijuridicidad delo que hace, ya que sin el elemento de la “ilegalidad” global del hecho éste ca-rece de la más mínima relevancia jurídico-penal132. La consecuencia de un errorsemejante será en todo caso la impunidad, aunque el error sea vencible, puesto


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2006\6.088). En contra, ver RODRÍGUEZ RAMOS, L., “Los desconcertantes delitos societa-rios”, cit., pp. 98-99, y del mismo autor, “Los nuevos delitos pseudosocietarios”, cit., p. 88,quien entiende que para diferenciar este delito del injusto civil/mercantil, es aconsejable “exi-gir la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo específico de per-judicar el patrimonio del socio o de la sociedad”. Ahora bien, la existencia de tal elementosubjetivo no se desprende del texto legal.

130 Por ej., en la SAP de Barcelona de 27-9-1999 (ARP 1999\3.738), FJ 1º.131 Ver ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empre-

sa. Parte general, 2ª edic., ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 398 ss. También FARAL-DO CABANA, P., Los delitos societarios, cit., pp. 168 ss.

132 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societarios, cit., p. 274; del mismo autor, “Ar-tículo 293”, cit., pp. 546-547. Ver también RÍOS CORBACHO, J. M., “Algunos aspectos de lainfidelidad de los órganos sociales en el Código penal”, cit., p. 288; VALLE MUÑÍZ, J. M.,QUINTERO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., “De los delitos societarios”, cit., p. 713.En este sentido se manifiesta la jurisprudencia. Véase la SAP de Sevilla de 21-5-1998 (ARP1998\3710), que absuelve al administrador que deniega información por considerar que los da-tos solicitados podían perjudicar a la sociedad, ya que el socio desarrollaba la misma actividadmercantil. En contra, por todos, GARCÍA PÉREZ, J. J., “La responsabilidad penal de los admi-nistradores de sociedad por impedimento o negativa del ejercicio de los derechos del socio y delejercicio de la actividad supervisora e inspectora de la Administración”, cit., pp. 181-184.

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que en los delitos societarios no se prevé la comisión imprudente (art. 14.1 CP).No es extraño que en la práctica se alegue inexperiencia en el cargo o ignoran-cia del Derecho mercantil, lo que ha venido siendo aceptado por los tribunales,que lo tratan como un error de tipo133, que sirve a veces para negar el dolo134.

V. CONCLUSIONES

En la doctrina, el art. 293 CP ha suscitado críticas acerbas, que ponen en dudaque en su redacción se respeten los principios de intervención mínima, subsi-diariedad y fragmentariedad, pues parece configurarse como un mero ilícitoformal carente de un bien jurídico digno y merecedor de tutela penal, e inclusoafirman a su inconstitucionalidad135. También se consolida en la jurisprudenciauna visión crítica de este delito desde el punto de vista del principio de inter-vención mínima136. Todo ello ha dado lugar a una interpretación restrictiva delos elementos típicos.


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133 En algún caso se apunta que el error sobre las normas extrapenales es aquí un error sobre eltipo, y no sobre la prohibición. Así, la SAP de Sevilla de 21-5-1998 (ARP 1998\3.710), FJ 1°.

134 Así, en la SAP de Barcelona de 27-9-1999 (ARP 1999\3.738), FJ 1º, que afirma que si el ad-ministrador no convocó la junta general dentro del plazo legal fue debido a su propia inexpe-riencia, entre otros motivos, lo que sirve de indicio para negar la existencia de dolo. Niega queexista error de prohibición en un administrador que no recibe los requerimientos para que con-voque junta general de accionistas y entregue la información correspondiente a los asuntos atratar en la junta, con base en que “es persona conocedora en grado suficiente de la legisla-ción aplicable en la medida que venía ocupándose de hecho de la gestión de la sociedad”, laSTS de 26-11-2002 (RJ 2002\10.513), FJ 3°.

135 Así, GONZÁLEZ RUS, J.J. en COBO DEL ROSAL, M. (coord.), Derecho penal español.Parte Especial, cit., p. 616; CUGAT MAURI, M., “Artículo 293”, cit., p. 1107; FERNÁNDEZTERUELO, J. G., “Artículo 293”, cit., pp. 538-539; GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., “Delitos so-cietarios”, cit., pp. 604-611; QUINTERO OLIVARES, G., “El principio de intervención mí-nima y algunos delitos patrimoniales y societarios”, en QUINTERO OLIVARES, G., yMORALES PRATS, F. (coords.), El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en me-moria del Profesor José Manuel Valle Muñíz, ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 1715-1718;SEQUEROS SAZATORNIL, F., “Los difusos contornos de los delitos societarios y su impre-cisa frontera con otras conductas afines”, cit., marg. 377.

136 Así, las SSAP de Navarra de 18-9-2000 (ARP 2000\2.812), FJ 2º; o de Baleares de 13-12-2000(JUR 2001\72.184), FJ 4º, y de 9-3-2000 (ARP 2000\575). Indica la SAP de Cuenca de 11-12-2002 (ARP 2003\282) que “respecto de esta figura delictiva, la doctrina penal ha venido ponien-do de manifiesto que en la legislación extrapenal se incluyen ya esta clase de comportamientoscomo ilícitos mercantiles que, además de la vía de la impugnación de los acuerdos nulos o anu-lables que tiendan a impedir los derechos del socio, permiten la interposición de acciones de res-ponsabilidad contra los administradores, destacándose que, paradójicamente, la legislaciónmercantil no se contenta, en todo caso, con la mera obstaculización de los derechos de los so-cios, exigiendo, además, la causación de un daño patrimonial tangible. Por eso, la doctrina cien-tífica ha venido observando que en el ámbito de las infracciones societarias la vía penal puede

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La STS de de 9-5-2003 (RJ 2003\7.143) señala que el tipo penal es objeto deuna triple restricción “a través de una interpretación del precepto sujeta a su fun-damentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y delelemento normativo (‘sin causa legal’)”, concretando esos límites de forma ma-gistral: “en el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tu-telados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Concretándonos al derechode información..., su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance con-creto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto deltipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente dis-cutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercan-til... En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto nopenaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de losreferidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se re-quiere expresamente ‘negar’, que en este contexto equivale a desconocer dichosderechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el de-recho se reconoce y se atiende..., las alegaciones sobre demoras, omisiones osimples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuiciode la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. No es exigible que elcomportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco seexige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción fi-nal del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en elproyecto), pero sí una abierta conculcación de la legislación en materia de so-ciedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 2.ª S. 26 noviembre2002 (RJ 2002/10.513), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a in-formar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del de-recho de información. Precisamente porque la conculcación debe ser abierta ymanifiesta, no caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues co-mo es sabido la Jurisprudencia de esta Sala excluye el error de prohibición nosólo cuando el agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sinotambién cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, su-puesto similar al dolo eventual... Por lo que se refiere al elemento normativo ‘sin


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cobrar sentido si, de forma coordinada con la regulación extrapenal que le sirve de base, se di-rige a reprimir los más graves abusos de obstaculización de los derechos de los socios o de ter-ceras personas, resultando inaceptable cuando la norma penal no sólo no aporta un plus degravedad con respecto al ilícito mercantil, sino que antes al contrario, cabe afirmar que en suliteralidad amenaza con una pena criminal la ejecución de conductas que materialmente puedenincluso no llegar a comportar la exigencia de una responsabilidad extrapenal. Por esa razón,los autores que se han venido ocupando de estas cuestiones, destacan la necesidad de efectuaruna interpretación restrictiva del tipo del artículo 293 que atempere, en la medida de lo posible,las insatisfactorias consecuencias que se derivarían de una exégesis puramente literal de la nor-ma” (FJ 4°).

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causa legal’, tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantilde los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en unacausa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ám-bito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiesta-mente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impidensu ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente re-conocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbi-to de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal.Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal,por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen oimpidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una cau-sa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal seamanifiestamente abusiva”.

Lo que ya no se puede compartir es que con un entendimiento sui generis deese mismo principio se enmiende la plana al legislador, exigiendo la previa uti-lización infructuosa de los medios que se ponen al alcance de los socios en lalegislación de sociedades, la reiteración de la conducta obstruccionista o la cau-sación de un perjuicio patrimonial, requisitos no previstos en el tipo penal, co-mo se hace en algunas resoluciones.

Por ej., dando a entender que el hecho de no haber ejercitado las acciones ju-diciales previstas en la legislación mercantil para conseguir la información esprueba de que la información se dio137, como argumento que permite fundamen-tar la absolución con base en los principios de subsidiariedad y ultima ratio delDerecho penal138. Así, se ha utilizado como argumento que conduce a la absolu-ción por el delito imputado que no se haya instado una acción civil, al amparo dela legislación mercantil, para exigir la información cuya negación se esgrime139.

Estas posiciones jurisprudenciales son en buena medida responsables del es-caso nivel de aplicación del precepto en sus más de diez años de vigencia, queno responde a que no existan vulneraciones de los derechos de los socios en lassociedades, en especial en las personalistas y en las de responsabilidad limita-da, sino a las trabas interpretativas que se han puesto a la obtención de un pro-nunciamiento condenatorio.

Por el contrario, es correcto exigir una actitud manifiestamente obstruccio-nista como base de la infracción penal140, indicando que no basta “una negativa


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137 SAP de Madrid de 31-1-2001 (ARP 2001\349), FJ 7°. También, “obiter dicta”, la SAP de Le-ón de 12-7-2006 (JUR 2006\245.819).

138 Así, la SAP de Guipúzcoa de 30-6-2005 (JUR 2005\213.686), FJ 2º.139 Así, la SAP de Burgos de 30-9-1999 (ARP 1999\3.517) FJ 3º.140 Como hace la STS de 26-11-2002 (RJ 2002\10.513), cuya doctrina es asumida por los AAP

de Ciudad Real de 7-9-2005 (ARP 2005\532), FJ 4º, y de Madrid de 16-2-2006 (JUR2006\115.409) y por las SSAP de Cantabria de 20-7-2005 (JUR 2005\188.435), FJ 2º, y de Ba-leares de 18-2-2004 (JUR 2004\169.949), FJ 2º.

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esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la le-gislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo”, consistiendo el de-lito en “desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derechode los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por reglageneral debe determinar la aplicación de la Ley penal”, lo que no debe confun-dirse con la exigencia de una reiteración que el tipo no prevé141.

De esta forma se evita convertir este delito en poco más que una infracciónmercantil, admitiendo que para su aplicación baste la mera obstaculización for-mal de los derechos de los socios, siendo suficiente, por ej., con no mencionaren la convocatoria a la junta general de socios el derecho de información queasiste a los socios, reconocido por el art. 86 LSRL, no contestando al telegra-ma enviado por el socio al objeto de que se le enviara la documentación conta-ble que iba a ser objeto de aprobación142.

En conclusión, mediante una interpretación restrictiva no superadora del te-nor literal del precepto es posible reducir su ámbito de aplicación, sin que elloconsiga, no obstante, la deseable coordinación con la legislación mercantil enesta materia, para lo cual sería necesaria una reforma legislativa que, por el mo-mento, no se vislumbra en el horizonte.

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141 Exigen esa persistencia en la negativa a informar las SSTS de 26-11-2002 (RJ 2002\10.513) y9-5-2003 (RJ 2003\7.143). Destacan que “no es exigible que el comportamiento sea reiterado,pues no lo requiere el precepto”, los AAAP de Madrid de 16-2-2006 (JUR 2006\115.409) y de8-5-2006 (JUR 2006\183.734). En el mismo sentido las SSAP de Baleares de 9-3-2000 (ARP2000\575), FJ 4°; de Madrid de 23-10-2000 (JUR 2001\257.222), FJ 2°; de Cantabria de 20-7-2005 (JUR 2005\188.435), FJ 3°; y las SSTS de 9-5-2003 (RJ 2003\7.143), y de 14-7-2006 (RJ2006\6.088).

142 Hechos probados de la SAP de Zaragoza de 1-6-2001 (ARP 2001\372).

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Capítulo IV

Obstaculización de la función de vigilancia y tutela penal de las

autoridades administrativas independientes: apuntes sobre

la experiencia italiana1

DR. LUIGI FOFFANI

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Modena e Reggo Emilia

x

1 Traducción: María Acale Sánchez, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz.

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I.El de los obstáculos interpuestos a los órganos de vigilancia es un tema quepuede ser caracterizado como el paradigma de la “modernización” del Derechopenal económico. En este tema nos encontramos en efecto todos los caracteresde lo que convencionalmente (y de forma polémica por parte de algunos repre-sentantes de la cultura académica penal) se conoce bajo la moderna etiqueta deDerecho penal “moderno”2:

– crisis de la concepción clásica del bien jurídico: este es, en efecto, un sec-tor en el que se lleva a cabo una tutela penal de funciones en el sentido máspuro del término;

– “administrativización” del Derecho penal: existen motivos internos a laadministrativiación para dirigir indirectamente la intervención penal y pa-ra modular su presencia e intensidad;

– formalización extrema de los preceptos, con la consiguiente pérdida designificado del principio de ofensividad; se trata del castigo de comporta-mientos disfuncionales, más que de conductas lesivas de un bien jurídicoaprehensible;

– crisis del esquema tradicional del principio de legalidad, en el sentido dedesarrollo del contenido de la predeterminación legal del precepto.

– y, en fin, crisis de la propia visión consolidada del Estado como “distribui-dor exclusivo de la penalidad”.

Éstas son pues las primeras observaciones que surgen de forma espontánea,desde un punto de vista estrictamente penal. Desde un punto de vista más ge-

119

2 Basta, en esta sede, con el reenvío al trabajo “manifiesto” de HASSEMER, W., “Kennzeichenund Krise des modernen Strafrechts”: Zeitschrift für Rechtspolitik, 1992, pp. 378 ss., trabajoal que se pueden añadir las ricas indicaciones bibliográficas contenidas en el trabajo de DO-NIN, M., Il volto attuale dell’illecito penale, ed. Guffrè, Milano, 2004. Una reciente actualiza-ción del debate sobre el Derecho penal moderno se encuentra –también más allá de la literaturaalemana– en SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la políti-ca criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid, ed. Civitas, 2001 (traducciónitaliana: La espansione del diritto penale. Aspetti della politica criminale nelle socie-tà postindustriali, ed. Giuffrè, Milano, 2004).

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neral de observación de la evolución de las formas institucionales de la activi-dad económica, se puede decir que la incriminación de la falsedad en la infor-mación y de la obstaculización de la actividad de vigilancia, son hoy elinstrumento por excelencia de tutela penal de las denominadas “autoridad ad-ministrativas independientes”. Por ello, para comprender del todo la funciónactual y la importancia de este tipo de delitos (hoy contenido en el nuevo art.2.638 del Código civil) en el ámbito de nuestro sistema penal (así como en tan-tos otros ordenamientos –europeos3 y extra europeos), es necesario un breveanálisis de la génesis y del papel de estas autoridades administrativas indepen-dientes. Es un análisis importante, porque se trata de figuras que dejan ver a lasclaras la evolución de la administrativización en un momento histórico que hasido definido como el paso de la “democracia de la representación” a la “de-mocracia de la eficiencia”, así como en el ámbito del proceso de transforma-ción de las instituciones nacionales provocado por la integración europea4.

II.El término “autoridad administrativa independiente”, de origen francés, desig-na un complejo y variado universo de entes institucionales, no reconducibles aun único modelo organizativo o funcional. Este tipo de instituciones nace en lasegunda mitad del siglo XIX en los países de la Common Law y en el curso delsiglo XX en la Europa continental y conoce, en los últimos veinte años, un nue-vo e intenso desarrollo.

Con el término genérico de autoridad se hace referencia a algunas de sus ca-racterísticas estructurales y funcionales:

1) el carácter público de la institución;2) su autónoma personalidad jurídica;3) el carácter autoritario de los poderes de los que es titular la institución.

El adjetivo administrativo designa la naturaleza de la legitimidad de la quegoza la institución, una legitimidad no de naturaleza democrática, es decir, re-conducible al circuito político de la representación y de la formación del consen-so, sino de tipo legal y funcional, o sea, basada sobre un concreto acto normativoy sobre una específica y delimitada misión institucional para la resolución de es-pecíficos problemas de naturaleza intersectorial (por ejemplo, la tutela de la

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3 Ver, por ejemplo, en relación a España, el análisis de P. FARALDO CABANA, en este mismovolúmen.

4 GIRAUDI, G., y RIGHETTINI, M.S., Le autorità amministrative indipendenti. Dalla demo-crazia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza, ed. Laterza, Roma-Bari, 2001, es-pecialmente: pp. 3-14.

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competencia o de la privacy) o para el control y la dirección de particulares sec-tores de la actividad económica (por ejemplo, los mercados financieros, las te-lecomunicaciones, la distribución de servicios de utilidad pública, etc.).

Pero la característica verdaderamente peculiar de estas instituciones es su in-dependencia funcional y estructural: independencia del ejecutivo, independen-cia de los partidos políticos e independencia de los intereses regulados. Paraexpresar de forma sintética esta característica, se habla de neutralidad de lasautoridades administrativas independientes: una neutralidad que representa unade las expresiones más significativas de la fórmula de “gobierno de los técni-cos” o “tecnocracia”.

A pesar de su carácter variado y heterogéneo, se pueden distinguir dos tiposfundamentales de autoridades administrativas independientes, en función de ladiversa naturaleza de las funciones desarrolladas: las de garantía (o de vigilan-cia) y las de regulación del mercado5. Las autoridades de vigilancia garantizanla transparencia, la corrección y el equilibrio en el desarrollo de determinadasactividades públicas o privadas (por ejemplo, la actividad bancaria o la interme-diación financiera); mientras las autoridades de regulación desarrollan una acti-vidad de ponderación de intereses, mediante la aplicación o la definición dereglas de comportamiento que se refieren tanto a derechos sociales difusos (porejemplo, la distribución de servicios públicos o la tutela del ambiente), como aactividades que afectan a una amplia categoría de sujetos (por ejemplo, los con-sumidores), así como, finalmente, a determinados operadores económicos (porejemplo, la tutela de la competencia). Generalmente, la naturaleza reguladora yde garantía y vigilancia tienden a coexistir en una misma autoridad (en Italia,por ejemplo, en el caso de la Banca de Italia, de la CONSOB, de la Autoridadpara la tutela de la competencia, etc.), así que la distinción examinada tiene fun-damentalmente un carácter ejemplificativo.

En el ámbito de los procesos de modernización estatal más recientes, en granparte acelerados por el fenómeno de la integración europea, las autoridades ad-ministrativas independientes se encuentran en una especie de encrucijada, un mo-mento de paso y de replanteamiento sobre su papel y sobre las funciones de lospoderes públicos en la producción de políticas públicas y en la regulación econó-mica y social. Se trata de una de las expresiones más significativas del paso his-tórico del Estado emprendedor (es decir, de la intervención directa de los poderespúblicos en la producción y circulación de los bienes y servicios) al Estado regu-lador (o sea, la intervención indirecta de los poderes públicos en la definición deestándares y criterios de acción para los operadores económicos privados)6.


121

5 AMATO, G., “Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia”: Rivista Trimestrale di Di-ritto pubblico, 1997, pp. 645 y ss.

6 Sobre el fundamental paso histórico “del Estado gestor al Estado regulador”, véase: LA SPI-NA, A., y MAJONE, G., Lo Stato regolatore, ed. Il Mulino, Bologna, 2000, pp. 15 y ss.

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Dichas transformaciones, referidas a las funciones de la organización de losEstados, se sitúan en el ámbito de los procesos de integración europea y de impa-rables procesos de globalización. La reducción de la importancia de las fronterasen el desarrollo económico y social y la redefinición del papel del Estado-Naciónfavorecen en términos generales también una globalización de las administracio-nes públicas. De un lado, las administraciones territoriales pierden la capacidadde dirección y control sobre los intereses y sujetos económicos y sociales queoperan de forma transversal respecto a las fronteras nacionales y regionales; deotro lado, las administraciones funcionales o temáticas adquieren un poder de di-rección y control más penetrante en los sectores europeizados y globalizados (loscasos más emblemáticos son probablemente los de la tutela de la competencia,de la regulación del sector de las telecomunicaciones y de la regulación de losmercados financieros)7.

La creciente interdependencia internacional, la creación de gobiernos supra-nacionales y los procesos de globalización económica, al mismo tiempo que seproduce la debilitación del arquetipo del Estado unitario y monástico, son pro-bablemente hoy los factores que mayor impulso están dando al crecimiento y ala difusión del modelo de las autoridades administrativas independientes. Unmodelo que se está imponiendo rápidamente también en el ámbito europeo co-munitario: basta pensar en el papel primario asumido, más allá de las agenciaseuropeas, también por la autoridad con elevado grado de independencia (casomás reciente, la Banca central europea) y por organismos de enlace (como porejemplo, el FESCO, Forum of European Securities Commision), al que se re-fiere el proyecto –actualmente en fase de avanzada elaboración en la sede co-munitaria (proyecto Lamfalussy8)– para la creación de una verdadera y propiaautoridad de vigilancia comunitaria sobre los mercados financieros europeos.

III.Este es pues, a grandes líneas, el marco institucional de referencia. Es justo aho-ra el momento de comprobar cómo este proceso histórico se ha reflejado sobreel sistema penal. Este es un tema que está todavía necesitado de un análisis másprofundo y detallado del que es posible realizar en estas breves notas, en la me-dida en que son muchos los modelos de tutela de la actividad de las autoridadesadministrativas independientes que se han formado en los distintos ordenamien-tos. Por lo que se refiere en particular al ordenamiento italiano, se ha tratado deuna evolución particularmente intensa y compleja, y caracterizada desde el ini-cio por una significativa e importante presencia del instrumento penal.


122

7 AMATO, G., Il gusto della libertà. L’Italia e l’Antitrust, ed. Laterza, Roma-Bari, 1998; GI-RAUDI, G., y RIGHETTINI, M.S., Le autorità amministrativa indipendenti. Dalla democra-zia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza, cit., p. 13.

8 Cfr. el texto (disponible en inglés, francés y alemán) en www.europa.eu.int.

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Las primeras huellas de tutela de las funciones de las autoridades adminis-trativas independientes podemos encontrarlas ya en las leyes penales bancariasde los años 30, pero la verdadera fecha de nacimiento de la intervención penalen la materia debe ser fijada al despuntar 1974, con la institución de la CON-SOB, o sea, de la Comisión Nacional para la Sociedad y la Bolsa. Ya con la Leyde 1974 (Ley 7 de junio de 1974, n. 216) se introduce, aunque sea aún en un es-tado embrionario, un primer núcleo de tutela penal de las funciones de la CON-SOB: y, en particular, se introduce un tipo penal como norma de cierre delsistema (de naturaleza contravencional y de modesto peso sancionatorio) de la“obstaculización de las funciones de la COMSOB” (art. 3 L. 216/1974)9.

Este ha sido el comienzo: el cuarto de siglo siguiente nos ha mostrado unaextraordinaria –y, en aquellos tiempos, seguramente insospechada– capacidadde expansión de este modelo de intervención penal. Me limito a señalar algu-nos flash: los años 80 y 90 han sido testigos de una extraordinaria difusión enItalia de la figura de la autoridad administrativa independiente; en particular,entre 1990 y finales de siglo se han creado nueve, tantas que se ha hablado, porparte de la doctrina especialista en derecho público, de una verdadera y propia“irrupción” de las agencias administrativas independientes10. Es suficiente conque se recuerden aquí las más significativas: aparte de la Banca de Italia y dela CONSOB, que son las más antiguas y conocidas, hay que mencionar la IS-VAP (la Autoridad para la vigilancia de los seguros), la Autoridad garante de lacompetencia y del mercado, las Autoridades de reglamentación de los serviciosde utilidad pública, la garante de la protección de los datos personales, la Au-toridad para las garantías en las comunicaciones11, y tantas otras.

Los modelos de reforzamiento y protección jurídica de los poderes de estasautoridades son extremadamente variados; en algunos casos se trata de modelosde naturaleza exclusivamente administrativa, aunque muy sui generis: en Italia,el modelo más significativo es el de la Autoridad garante de la competencia y delmercado (autoridad Antitrust), que dispone de penetrantes poderes sancionatoriosautónomos, ligados a una serie de infracciones de empresa extremadamente sig-nificativas y directamente heredadas de un modelo comunitario (abuso de posi-ción dominante, intereses ilícitos entre empresas, violación de prohibiciones deconcentración). En el caso de la autoridad Antitrust, por un lado, y de sus pode-res sancionatorios, por otro, estamos en realidad fuera del esquema de la tutelade las funciones de la autoridad contra comportamientos fraudulentos obstruccio-


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9 Al respecto, véase por todos ROMANO, M., “Osservazioni generali sulle nuove norme di di-ritto penale societario”: Giurisprudenza Commerciale, 1975 (I), pp. 34 y ss.

10 PREDIERI, A., L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, ed. Passigli, Firenze, 1997. 11 Sobre ésta última, en particular –pero con consideraciones relativas a la general evolución del

sistema de tutela penal de las autoridades administrativas independientes, se remite a un traba-jo anterior (FOFFANI, L., “La nuova Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: profili pe-nalistici”: L’Indice Penale, 1999, pp. 213 ss.).

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nista dirigidos contra la autoridad misma y asistimos sobre todo a un empleo delos recursos sancionatorios autónomos de la autoridad en función del soporte di-recto de los poderes de regulación del mercado atribuibles a la autoridad misma.

Aparte de este caso, por lo demás, hemos asistido durante algunos años auna verdadera y propia difusión “gota a gota” de instrumentos de tutela penalde las funciones de las autoridades administrativas independientes. Los secto-res en los que se ha empleado el instrumento penal han sido principalmente:

1) el control del acceso de los operadores económicos privados a mercadosreglamentados (los ejemplos más significativos son el sector bancario, elde los seguros y el de intermediación financiera);

2) las falsedades y la omisión de información por parte de los sujetos obli-gados a comunicar o a colaborar expresamente con las autoridades;

3) la obstaculización con medios (más o menos) fraudulentos al ejercicio delas funciones de vigilancia.

Por otro lado, se ha tratado de una proliferación de normas penales de formadesordenada, de tipo meramente inductivo y que ha dado lugar a innumerables in-fortunios, incoherencias, superposiciones, lagunas y excesos de regulación penal.Obviamente no es posible en esta sede entrar al detalle: me limito a recordar elque, a mi juicio, constituye uno de los ejemplos más significativos del exceso deempleo del instrumento penal, no respetuoso con los principios penales funda-mentales. Me refiero a la versión originaria del tipo penal de falsedad u omisiónde información de participaciones de capital de las entidades acreedoras conteni-do en la Ley para la tutela de la competencia y el mercado (art. 28. L. 10 de oc-tubre de 1990, n. 287)12, tras la derogación del Texto único bancario de 1993.

Parece ser que por lo general, hoy hemos entrado, en una fase nueva de lahistoria de las autoridades administrativas independientes y de su relevanciapenal en Italia: una fase, quizás, de reflujo, o por lo menos de racionalizacióny simplificación del fenómeno. Se habla hoy, por primera vez, de una reducciónde las autoridades administrativas independientes y se ha presentado hace tiem-po en el Parlamento un Proyecto de ley gubernativo (n. 2.224 de 24 de enero de2002) que se dirigía no sólo a suprimir algunas agencias (lo que podría ser vis-to como un atisbo de racionalización), sino también a reconducir muchas deellas bajo un poder de dirección y coordinación ministerial (una especie de“neo-estatalismo” de retorno, alejado de la ideología liberal que debería estaranimando la actual mayoría gubernativa)13. Más recientemente, con las pro-


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12 Permítaseme la remisión a FOFFANI, L., “ Legislazione antitrust e disciplina delle partecipa-zioni al capitale di enti creditizi: profili penalistici”: Rivista italiana di Diritto e Procedura pe-nale, 1991, pp. 870 ss.

13 ALESSANDRI, A., “Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza”,en el mismo (coord.), Il nuovo diritto penale delle società, ed. IPSOA, Milano, 2002, p. 250.

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puestas de Ley de tutela del ahorro presentadas por mayoría y oposición des-pués del gran escándalo Parmalat14, el tema de la reforma de las autoridades ad-ministrativas independientes se ha concentrado sobre la Banca de Italia y sobrela COMSOB (que el último Texto unificado de 5 de mayo de 2004 se rebauti-zaba como AMeF, o sea, Autoridad para los mercados financieros15) –así comode forma más limitada, sobre la Autoridad Antitrus– con la finalidad de alcan-zar el objetivo de la racionalización de los poderes de vigilancia de dichas au-toridades (sobre la base de un criterio de organización de la vigilancia de lafinalidad y de los sujetos), pero sumándolo todo, los efectos son muy modestosen lo que a la reducción del número total de las autoridades16.

Desde la perspectiva estrictamente penal –que es de la que aquí nos estamosocupando– en Italia estamos asistiendo desde hace algunos años a un significa-tivo (y, fundamentalmente, positivo) proceso de reducción, coordinación y ra-cionalización de la regulación penal del sector. Etapas fundamentales han sido,desde esta perspectiva, el Texto único bancario de 1993 (d.lgs. de 1 de septiem-bre de 1993, n. 385) y el Texto único sobre intermediación financiera de 1998(d.lgs. 24 de febrero de 1998, n. 58), que han simplificado y homogeneizado enpocas figuras delictivas (art. 134 t.u.ban., y arts. 171 y 174 t.u.fin.) la normati-va penal relativa a la tutela de la actividad de vigilancia, de las falsedades en lainformación así como de la obstaculización a las funciones de la CONSOB y dela Banca de Italia. La última y (por ahora, al menos) definitiva etapa de este pro-ceso evolutivo está representado por la introducción, con la reciente reforma pe-nal societaria (d.lgs. de 11 de abril de 2002, n. 61), de un nuevo art. 2.638 delCódigo civil, que por primera vez diseña un tipo unitario y omnicomprensivo de“obstáculo al ejercicio de las funciones de la autoridad pública de vigilancia”.

El fruto normativo de dicha reforma –sobre cuyo carácter innovador, aún ladoctrina italiana no ha apuntado con suficiencia sus reflexiones, absorta como es-taba con la urgencia de intervenir sobre otros y más importantes aspectos de los


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14 Intervenciones para la tutela del ahorro: C. 2436 Armani, C. 4543 Benvenuto, C. 4551 Lettieri,C. 4586 La Malfa, C. C. 4622 Diliberto, C. 4639 Fassino, C. 4705 Governo, C. 4746 A. Pepe,C. 4747 Letta, C. 4785 Lettieri. Los distintos textos han terminado por coincidir en el curso deldebate sobre la comisión de Finanzas (VI) y la Actividad productiva (X) de la Cámara, en un tex-to unificado “bipartisan” (cfr. la rendición de la asentada de la Comisión reunida VI e X, de 5de mayo de 2004), presentado por un doble relator (de la mayoría y de la oposición), que ha nau-fragado apenas ha llegado el momento de la discusión en pleno. Para un comentario detalladonetamente crítico, en relación con el originario diseño gubernativo presentado por el MinistroTremonti (d.d.l. 16 febrero 2004, n. 4705), ver SEMINARA, S., “Considerazioni penalistiche suldisegno di legge in tema di tutela del risparmio”: Diritto Penale e Pocesso, 2004.

15 Ver los arts. 30 y ss. del Texto unificado. 16 El art. 70 del Texto unificado de 5 de mayo de 2004 –bajo la rúbrica “supresión de entes y ór-

ganos” – prevé en efecto exclusivamente la supresión del Instituto de la vigilancia de los se-guros privados y de los intereses colectivos (ISVAP) y de la Comisión de vigilancia sobre losfondos de pensiones (COVIP).

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nuevos delitos societarios (se hace referencia obviamente a la vexata quaestio dela reforma de la falsedad en los balances)– está seguramente en línea con el prin-cipio de igualdad, vista la uniformidad de regulación que se quería introducir pa-ra todas las autoridades administrativas independientes y para todos los sujetosdestinados a entrar en relación con dichas autoridades. Hay que comprobar noobstante, si esta solución se acomoda también a los principios constitucionales dedeterminación, racionalidad y proporcionalidad de la intervención penal.

Desde esta perspectiva más amplia, en realidad, abundan de forma clara losaspectos críticos: la norma incriminadora es de una extraordinaria e inusitadaamplitud, difícilmente limitable a priori; está destinada a aplicarse a todas las“sociedades o entes” y a los “demás sujetos sometidos por ley a la autoridad pú-blica de vigilancia, o los tenidos como obligados en sus actividades”. Cuáles se-an, en el diseño del legislador, estas “autoridades”, no se ha dado a conocer: delelenco de las distintas normas incriminadotas derogadas (art. 8 d.lgs. 62/2002)–que se refieren todas a los Textos únicos bancario y financiero– parece deducir-se que el legislador ha tenido en el punto de mira esencialmente a la CONSOB ya la Banca de Italia; pero en realidad el carácter absoluto y omnicomprensivo dela fórmula normativa empleada no parece reflejar semejante lectura “minimalista”.

El único límite parece encontrarse en la referencia a la “vigilancia”, quequizás circunscribe la intervención penal a las autoridades provistas de poderesde “control preventivo y sucesivo sobre determinadas fases o momentos de laactividad de los sujetos sometidos, a fin de garantizar, antes de que se produz-can efectos negativos sobre el mercado, la confianza de dichos sujetos en su re-lación con el público”17. Quedarían excluidas, por tanto, las autoridades deregulación del mercado, desprovistas de poder de vigilancia en sentido propio,como por ejemplo las de regulación de los servicios de utilidad pública. Para elresto, el intérprete está obligado a moverse en la oscuridad, a tientas18.

Incluso asumiendo el criterio acabado de exponer, en efecto, se trataría porlo general de un límite extremadamente fluido y en constante movimiento, par-tiendo de la ausencia de tradición y de un léxico normativo consolidado; y, entodo caso, la gama de autoridades implicadas parece muy amplia y heterogénea:de las dos principales “agencias” anteriormente citadas, quizás se llegaría a in-cluir autoridades como la ISVAP, la COVIP, la Autoridad garante de la compe-tencia y del mercado, la Autoridad para la garantía en las comunicaciones ytambién incluso la garante de la protección de los datos personales19. Llama la


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17 ALESSANDRI, A., “Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilan-za”, cit., p. 257.

18 Más ampliamente, sobre esta cuestión, FOFFANI, L., “Art. 2.638 CC”, en PALAZZO, F.C., yPALIERO, C.E. (coords.), Commentario breve alle leggi penali complementari, ed. CEDAM,Padova, 2003, pp. 1.913-1.914.

19 Cfr. en este sentido: ALESSANDRI, A., “Ostacolo all’esecizio delle funzioni delle autorità pub-bliche di vigilanza”, cit., p. 257.

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atención, sobre todo –sobre la base de semejante indicación tan genérica y a fal-ta de normas de coordinación con los poderes de dicha autoridad– que el legis-lador haya querido ampliar una norma incriminadora como la del art. 2.638 delCódigo civil, tan poco definida, y con independencia de las diferencias con lasregulaciones de materias en las que ya existía desde hace tiempo una consoli-dada tutela penal (Banca de Italia y CONSOB), junto a otros respecto de loscuales en todo caso existía una tutela parcelada de las funciones de la autori-dad, según criterios y modelos muy diferentes a los del Texto único bancario yfinanciero (ISVAP, COVIP, etc.), incluyendo finalmente autoridades –caso li-mite sería el de la Autoridad Antitrust– para las que el legislador nunca habíaprevisto totalmente20 la respuesta penal, como en los casos examinados; hoy,por el contrario, también esta última autoridad, quiere entrar en el interior delomnicomprensivo ámbito aplicativo del nuevo art. 2.638 del Código civil, perosin una adecuada reflexión acerca de las relaciones entre sanciones administra-tivas y penales y acerca de las respectivas esferas del ilícito.

Finalmente, aunque de forma indirecta, el único elemento de delimitación sepuede encontrar en el objeto de las informaciones debidas a la autoridad: enefecto, deberá tratarse de informaciones referentes (también) a la “situación eco-nómica, patrimonial o financiera de los sometidos a vigilancia”, o a “bienes po-seídos o administrados por la sociedad por cuenta de terceros”. Obviamente estoes demasiado poco para poder encontrar un listado fiable de las autoridades y delos sujetos a cuyas actividades les sea de aplicación la normativa incriminado-ta21. Para finalmente guardar silencio sobre otros aspectos discutibles, como porejemplo la previsión de una misma sanción para las falsedades de la informacióndirigidas a obstaculizar el ejercicio de las funciones de vigilancia y para aque-llas otras falsedades que de forma efectiva causan la obstaculización general,


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20 Con la excepción –por otro lado fugaz y ya recordada anteriormente– de la regulación de la par-ticipación en el capital de las entidades acreedoras, que representan una especie de “cuerpo ex-traño” en el interior de la ley antitrust.

21 Parece que quedan fuera con carácter general la posibilidad de que en la categoría residual de los“otros sujetos” destinatarios de la incriminación puedan ser incluidas también personas físicas,como por ejemplo los promotores financieros, los cuales en sí mismos están sometidos a las fun-ciones de vigilancia de la autoridad pública (CONSOB), pero cuya obligación de información(art. 31.7 Texto Único Financiero) no se refiere ciertamente a su personal situación económica,patrimonial o financiera, sino a datos de naturaleza distinta (referentes en particular a los requi-sitos de honorabilidad y profesionalidad) (ver sobre esta cuestión ALESSANDRI, A., “Ostaco-lo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza”, cit., p. 258). Desde estaperspectiva, el tipo delictivo analizado termina con tener en realidad un ámbito aplicativo másestrecho respecto al de su antecesor art. 171 Texto Unificado Financiero, que incluía expresa-mente entre los potenciales sujetos del delito a otros sujetos, como los promotores financieros yotros agentes de cambio o los “expertos independientes”, a los que la Banca de Italia pueda re-clamarles la intervención para la valoración de bienes no negociables en mercados reglamenta-dos gestionados por los intermediarios financieros (art. 6.1 letra c n. 5 Texto Único Financiero).

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con una paradójica equiparación sancionatoria entre desvalor de acción y desva-lor de resultado22.

IV. En este punto, ha llegado el momento de cerrar el análisis crítico de lo que hay,y de dirigir la mirada rápidamente hacia el futuro. ¿Qué escenarios nos aguar-dan en este turbio proceso evolutivo de las autoridades administrativas indepen-dientes y qué reflexiones podemos esperar del sistema penal? El breve espaciode las presentes notas permite sólo hacer un par de consideraciones telegráfi-cas, aunque sobre estas cuestiones el debate está obviamente más que nuncaabierto y están requeridas de mayores profundizaciones.

1) La primera consideración que se puede formular se refiere a los límites de laoperatividad del principio de subsidiariedad en Derecho penal económico. Lacuestión es la siguiente: ¿se puede pensar que, para un futuro, la proliferación deautoridades administrativas de vigilancia sobre la actividad económica privadapuede representar un válido instrumento técnico de prevención de los comporta-mientos ilícitos de los operadores económicos, como para consentir o imponer aun legislador racional la renuncia a la opción penal? Quizás en diversos estudios–a partir de aquellos inspirados por la conocida Escuela de Frankfurt23– la ten-dencia sea la de responder en términos afirmativos24; pero la experiencia –en Ita-lia, así como en otros ordenamientos– parece indicar, sin embargo, exactamentelo contrario.

Un ejemplo muy instructivo y actual –por no referirse propiamente al temade las autoridades administrativas independientes– puede ser el de la sociedad


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22 Ver sobre este punto en sentido crítico: SEMINARA, S., “False comunicazioni sociali, falso inprospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza”: Dirit-to penale e Processo, 2002, p. 687.

23 Sobre la cual, véanse las actas del congreso de Toledo celebrado los días 13 a 15 de abril de2000: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U., y NIETO MARTÍN, A. (coords.) Crítica yjustificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela deFrankfurt, ed. UCLM, Cuenca, 2003; FOFFANI, L., y STORTONI, L. (coords.), Critica egiustificazione del diritto penale nel cambio di secolo. L’analisi critica della Scuola di Fran-coforte, ed. Giuffrè, Milano, 2004. Muy significativo, por ejemplo, el estudio de uno de losmás prestigiosos representantes de dicha escuela en relación con la intervención penal en laeconomía, que traspasa ya del título atribuido a una colección de estudios dedicados al Derechopenal económico: LÜDERSSEN, K., Entkriminalisierung des Wirtschaftsrechts, ed. Nomos, Baden-Baden, 1998.

24 Véase por ejemplo la particular toma de posición crítica –en relación con los delitos castigadospor el art. 294 del Código penal español (correspondiente al previsto en el art. 2.638 CC italia-no)– de SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Hacia el Derecho penal del ‘Estado de la prevención’. Laprotección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política crimi-nal”, en el mismo, ¿Libertad económica o fraudes punibles?, ed. Marcial Pons, Madrid, 2003.

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de revisión, en relación con el fenómeno de las falsedades en los balances: ¿esposible entender que la introducción del instrumento preventivo de la revisióncontable de los balances de sujetos independientes de los administradores de lasociedad puede representar un alternativa creíble a la previsión de sanciones pe-nales para la falsedad de los balances? La experiencia norteamericana de los úl-timos años –así como la italiana en los casos Cirio y Parmalat– desmiente talposibilidad en la forma más clamorosa y dramática.

En realidad el mecanismo preventivo extrapenal sólo puede funcionar cuandose mantenga también el instrumento represivo penal. Y no sólo eso: la experien-cia parece indicar que la introducción de nuevos procedimientos o mecanismospreventivos extrapenales lleva consigo la necesidad de dotar a su vez tal meca-nismo o procedimiento de una autónoma tutela represiva. Retomando el ejemplomencionado un poco más arriba, la introducción del instituto de la revisión con-table de los balances requiere no sólo que se conserve la incriminación de la fal-sedad en balance (quizás por culpa de la pérdida de credibilidad del sistema delos controles extrapenales sobre la transparencia de la información societaria), si-no que se introduzcan también nuevas incriminaciones para garantizar la confian-za en el control ejercido por los revisores25.

En definitiva, es posible afirmar que el recurso a este tipo de instrumentos einstitutos dirigidos a la prevención de ilícitos penales en materia económica–entre los cuales podemos incluir también las autoridades administrativas inde-pendientes dotadas de poderes específicos de vigilancia– llegue fatalmente con-sigo si no menos, sí mas Derecho penal, en el sentido de una mayor cantidad defiguras delictivas. Bien visto, lo anterior no hay por qué entenderlo en términosnecesariamente negativos, desde el punto de vista del principio de subsidiarie-dad (siempre que, naturalmente, las normas penales en cuestión sean un núme-ro reducido y estén racionalmente formuladas), en cuanto puede tambiénsuceder –y fisiológicamente sucederá, cuando los controles preventivos seaneficientes –que a la mayor cantidad de Derecho penal desde el punto de vistanormativo abstracto le corresponda una menor cantidad de Derecho penal des-de el punto de vista aplicativo concreto; y esto no puede más que representarun resultado positivo, desde la perspectiva del principio de subsidiariedad (odel de “intervención mínima”) “in action”.

2) Una segunda observación telegráfica: un modelo integrado de intervenciónpenal y administrativa –un mix equilibrado– parece preferible, a renunciar deforma generalizada al instrumento penal y a la adopción de un modelo que


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25 En la línea de incrementar la intervención penal respecto de los intereses de la sociedad de re-visión se mueve por ejemplo el ya citado diseño de ley unificado para la tutela del ahorro de 5de mayo de 2004, que prevé una elevación de las penas y la introducción de nuevos tipos pe-nales, en particular, la “corrupción de los revisores” (art. 66 del Proyecto, que prevé la intro-ducción de un nuevo art. 174 ter dentro del Texto único sobre intermediación financiera).

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apunte todo sobre al reforzamiento de los poderes sancionatorios autónomos delas autoridades administrativas independientes, incluso desde el punto de vistadel equilibrio de poderes en el interior del Estado de derecho; para evitar conello, el riesgo de atribuir a dicha autoridad una especie de extra poder, quizássea preferible mantener una cuota de “heterotutela” penal (con las garantías delproceso, de la revisión de constitucionalidad, etc.), antes que caer en un exce-so de “autotutela” administrativa26; un exceso que podría aventurar una formade “tecnología sancionadora”, lo que tampoco garantiza un incremento de la li-bertad para el ciudadano y para el operador económico.

3) Se puede finalmente hacer una última consideración a partir de las cuestio-nes surgidas desde hace meses al otro lado del Atlántico (a partir de los casosEnron, Worldom, Arthur Andersen, etc.): el drama del sistema americano de la“corporate responsability” no ha sido tanto el del descubrimiento de la canti-dad de deficiencias que se han producido dentro de instituciones tan celebradascomo la SEC, que por todo el mundo se ha tomado como modelo para el con-trol de las sociedades y de los mercados financieros; el verdadero y más gravedrama ha sido el de descubrir la inexistente interiorización, por parte de la co-munidad de los negocios, de un estándar ético, entendido como patrimonio co-mún y valor fundamental del sistema económico. En estos momentos, para unpaís como Italia –que está bastante lejos de poner en marcha (ni las recientesreformas en cartera dejan en forma alguna presagiar el futuro) un sistema ad-ministrativo de control y sanción equiparable por su eficiencia y solidez al es-tadounidense de la SEC– la posibilidad de renunciar a priori a la contribución–por muy imperfecto y bruto que sea– del instrumento penal, para intentar con-solidar también entre nosotros aquél estándar mínimo de ética de los negociosque es irrenunciable para un correcto funcionamiento del sistema económico27,no es más que una idea francamente utópica y no compartible.


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26 Sobre esta serie de ideas, ver FOFFANI, L., “Schutz des Kredit-, Börsen- und Finanzwesens, inWirtschaftsstrafrecht”, en TIEDEMANN, K. (coord.), Der Europäischen Union. Rechtsdogma-tik-Rechtsvergleich-Rechtspolitik. Freiburg-Symposium., ed. Heymanns, Köln-Berlin-Bonn-München, 2002, p. 351. El Proyecto de los “Europa-Delikte” (“Eurodetitos”), en efecto –en elámbito de un esquema general de armonización de amplio espectro de la intervención penal enmateria económica en el ámbito de la Europa comunitaria– prevé entre otros un tipo que castigala “falsedad de información en las relaciones con las autoridades públicas de control” (art. 56:Faslche Angaben gegenüber Wirtschaftskontrollbehörden).

27 Sobre el debatido tema de la ética de los negocios, ver por ejemplo SEN, A., On Ethics andEconomics, ed. Basil Blackwell, Oxford, 1987 (trad. it., Etica ed economia, ed. Laterza, Ro-ma-Bari, 2002); ROSSI, G., Il conflitto epidemico, ed. Adelphi, Milano, 2003.

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Capítulo V

Hacia la europeización del Derechopenal económico: la Sentencia del

Tribunal de Justicia de la ComunidadEuropea sobre falsedad en los

Balcanes (Caso Berlusconi)1

DR. LUIGI FOFFANI

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Modena e Reggo Emilia

x

1 Traducción: María Acale Sánchez, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz.

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I.Hasta la reciente firma del Tratado de Lisboa, el proceso de construcción euro-pea se encontraba en una de las fases de crisis más profunda de los últimosaños: los referéndum populares franceses y holandeses habían sembrado som-bra negra sobre el futuro de la Constitución europea, provocando un prematuroaborto de aquélla y causando un distanciamiento profundo entre ciudadanos, re-presentación política e instituciones europeas. Mas no menos evidente y preo-cupante parecía la crisis del proceso de construcción europea sobre la vertientemás exquisitamente económica de la formación y funcionamiento del mercadoúnico: se ha asistido en los últimos años, en el corazón de la vieja Europa, a unaverdadera oleada de un nacionalismo proteccionista, arraigada en el miedo a laglobalización, la falta de una cultura de la competencia, la dificultad de un cre-cimiento y competitividad sobre el plano europeo e internacional, la falta depreparación de trabajadores y empresas para hacer frente a la competición conlos nuevos sujetos económicos del Extremo Oriente, etc.

Una de las cuestiones estratégicas sobre las que se han manifestado de for-ma más clara los aires del nacionalismo y del proteccionismo, es la relativa alas ofertas públicas de adquisición, esto es, uno de los instrumentos claves pa-ra la movilidad y contención del sistema de las empresas y para un correctofuncionamiento del mercado único. Frente al lanzamiento, o incluso frente alsimple preanuncio, de ofertas públicas provenientes de otros países europeosen sectores clave como el mercado del crédito o de la energía, se han alzado rá-pidamente viejas barreras proteccionistas, no exentas de una mal entendida ve-na patriótica. Lo que se ha visto en Italia, con las luchas ligadas a los intentosde escalada de algunas importantes bancas (Antonveneta, Banca nacional deltrabajo) y con la resistencia opuesta por ofertas provenientes de otros paísescomunitarios (Holanda, España), ha llegado a convertirse en una anacrónicadefensa de la “italianidad” de la banca, que ha implicado (y al final arrastrado)incluso al ex Gobernador de la Banca de Italia. No muy distinta es la situaciónque se ha producido en Francia y en España frente a las OPA ventiladas refe-rentes al sector energético, provenientes de empresas italianas y alemanas:también en este caso se ha llevado a lo alto la defensa de los “campeones na-cionales”, con intervenciones administrativas y hasta legislativas ad hoc diri-gidas a bloquear el nacimiento de las OPA provenientes del extranjero.

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Es significativo recordar en esta sede estas vicisitudes, en cuanto, frente aesta oleada de nacionalismo y proteccionismo –que de forma significativa haatravesado transversalmente países y gobiernos de orientación política contra-puesta–, la oposición más fuerte –por lo menos en el ordenamiento italiano– hasido ejercida por el sistema de la justicia penal. En efecto, ha sido una iniciati-va de la autoridad judicial milanesa la que ha bloqueado, en Italia, la maniobraproteccionista referida al sector bancario, provocando una serie de consecuen-cias institucionales clamorosas que no es preciso recordar aquí con detalle.

Algo similar ha sucedido también con la discusión italiana sobre la regulación dela falsedad en balances: frente a una reforma legislativa que –a la vista de muchas yautorizadas voces críticas2– se caracterizaba en gran medida no sólo por su raciona-

C A P Í T U L O V | H A C I A L A E U R O P E I Z A C I Ó N D E L D E R C H O P E N A L E C O N Ó M I C O

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2 En un sentido claramente crítico respecto de la reforma operada por el Decreto legislativo de 11de abril de 2002, n. 61, véase sobretodo, entre los primeros comentarios: ALESSANDRI, A., “Lalegge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario”: Corriere Giuridico, 2001,pp. 1.545 y ss.; del mismo, “I nuovi reati societari: irrazionalità e arretramenti della politica pena-le nel settore economico”: Quetione Giusizia, 2002, pp. 1 y ss.; del mismo, “Simbolico e reale ne-lla riforma del diritto penale societario”: Mercato, concorrenza, regole, 2002, pp. 146 y ss.; delmismo, “Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari”: Società, 2002, pp. 797 ss.;BELCREDI, M., “A rebours, ovvero: la riforma del ‘falso in bilancio’”: Mercato, concorrenza,regole, 2002, pp. 132 y ss.; CRESPI, A., “Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta”: Ri-vista delle Società, 2001, pp. 1.345 y ss.; DONINI, M., “Abolitio criminis e nuovo falso in bilan-cio. Struttura e offensività delle false comunicazioni sociali dopo il d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61”:Cassazzione Penale, 2002, pp. 1.240 y ss.; FOFFANI, L., “Rilievi critici in tema di riforma del di-ritto penale societario”: Diritto Penale e Processo., 2001, pp. 1193 y ss.; del mismo, “Verso unnuovo diritto penale societario: i punti critici della legge delega”: Cassazzione Penale, 2001, pp.3.246 y ss.; del mismo, “Riforma dei reati societari e tutela penale dell’informazione: dalla ‘lun-ga marcia verso la trasparenza’ alla rapida corsa verso l’opacità”, en Verso un nuovo diritto socie-tario, (coord. por la Associazione Disiano Preite), Bologna, 2002, pp. 329 y ss.; del mismo, “Lanuova disciplina delle false comunicazioni sociali”, en GIARDA, A., y SEMINARA, S. (coords.),I nuovi reati societari: diritto e processo, ed. CEDAM, Padova, 2002, pp. 232 y ss.; del mismo,en PALAZZO, F.C., PALIERO, C.E., Commentario breve alle leggi penali complementari, ed.CEDAM, Padova, 2003, pp. 1.797 y ss.; del mismo, “Crónica de una muerte anunciada”: la re-forma de los delitos societarios en Italia»: Revista Penal, 2005 (15), pp. 57 y ss., también publi-cado en GARCÍA RIVAS, N. (coord.), Protección penal del consumidor en la Unión Europea, ed.Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2005, pp. 233 y ss.; FOFFANI, L., y VELLA, F.,“‘Nuovo’ falso in bilancio: un passo indietro nel cammino verso l’Europa”: Mercato, concorren-za, regole, 2002, pp. 125 y ss.; MANNA, A., “La riforma dei reati societari: dal pericolo al dan-no”: Foro italiano, 2002 (V, c), pp. 111 y ss.; MARINUCCI, G., “Falso in bilancio: con la nuovadelega avviata una depenalizzazione di fatto”: Guida alDiritto, 2001 (45), pp. 10 y ss.; del mismo,“‘Depenalizzazione’ del falso in bilancio con l’avallo della SEC: ma è proprio così?”: Diritto pen.e processuale, 2002, pp. 137 y ss.; PALIERO, C.E., “Nasce il sistema delle soglie quantitative:pronto l’argine alle incriminazioni”: Guida al Diritto., 2002, pp. 37 y ss.; PEDRAZZI, C., “In me-moria del ‘falso in bilancio’”: Rivista delle Società, 2001, pp. 1369 y ss.; PULITANÓ, D., “Falsoin bilancio: arretrare sui principi non contribuisce al libero mercato”: Guida al Diritto, 2001, pp. 9y ss.; SEMINARA, S., “False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabilee ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza”: Diritto Penale e Processo, 2002, pp. 676 y ss.Se muestran por el contrario a favor de la elección llevada a cabo por el legislador, en particular,CARACCIOLI, I., “Falso in bilancio: dietro le polemiche norme più aderenti alla realtà societaria”:Guida al Diritto, 2001 (36), pp. 10 y ss.; del mismo, “Una riforma in linea con la realtà economica”:

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lidad desde un punto de vista político criminal, sino además por específicas exigen-cias de tutela reconocidas por el Derecho comunitario, han tenido que ser los juecespenales (los Tribunales de Milán y de Perugia y la Corte de apelación de Lecce3) losque han hecho valer la instancia “europeística”, provocando la transferencia de lagarantía sobre la legitimidad de la nueva normativa de la sede constitucional inter-na4, a la sede del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (hasta hoy, poco fre-cuentada por el juez penal italiano), revistiendo a ésta última bajo la apariencia decustodio supremo de la justicia frente a aquello que –con razón o sin ella– se inter-pretaba como un grave abuso de poder legislativo nacional.

II.En el largo y contrastado camino hacia la construcción de un Derecho penaleconómico europeo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-ropea de 3 de mayo de 20055, que gira entorno a la nueva regulación de la fal-


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Legislazione Penale, 2002, pp. 531 y ss.; LANZI, A., “La riforma sceglie una risposta ‘civile’ con-tro l’uso distorto dei reati societari”: Guida al Diritto, 2002, pp. 9 y ss.; del mismo, “La riforma delreato di falso in bilancio: la nuova frontiera del diritto penale societario”: Società, 2002, pp. 269 yss.; NORDIO, C., “Novella necessaria e doverosa per riportare certezza nel diritto”: Guida al Dirit-to, 2001, pp. 12 y ss.

3 Cfr. App. Lecce, ord. 7 octubre 2002: Cass. pen., 2003, p. 640, con comentario de APRILLE; ivi,2003, p. 1316, con comentario de MANES, V.; en Società, 2003, p. 718, con comentario de PECO-RELLA, C.; en Diritto e Prattica Sociale., 2002, n. 23, con comentario de CERQUA; Trib. Milano,ord. 26 ottobre 2002 y 29 ottobre 2002: Società, 2003, pp. 724 y ss., con comentario de PECORE-LLA, C..; en Diritto e Prattica Sociale, 2002 (23), pp. 78 y ss., con comentario de CERQUZ; G.i.p.Trib. Perugia, ord. 12 de junio de 2003.

4 Corte cost., 26 mayo-1 de junio de 2004, n. 161 (en Guida al Diritto, 2004 (25), pp. 73 y ss., con co-mentario de LANZI, A.; en Corriere Giuridico, 2004, p. 1301, con comentario de CERQUA; en Di-ritto Penale e Processuale, 2004, p. 1497, con comentario de GIUNTA, F.; en Cassazzione Penale.,2004, p. 3938, con comentario de GIZZI), había entendido que la elección operada por el legisladorde la reforma de los delitos societarios “puede presentar más o menos amplios márgenes de opinabi-lidad, teniendo en consideración la naturaleza de los intereses implicados y los efectos inducidos porla concreta arquitectura del umbral de la punibilidad un carácter porcentual. Pero queda aún una elec-ción sustraída a la garantía de esta Corte, la cual no puede, sin desorbitarse por sus propias compe-tencias e invadir el campo reservado por el art. 25.2 de la Constitución al legislador, subordinar a ella[...] una diversa estrategia de criminalización, dirigida a ampliar el área de operatividad de la sanciónprevista por la norma incriminadora”.

5 CGCE, 3 mayo 2005: Guida al Diritto, 2005 (20), pp. 105 y ss., con comentario de DI MARTINO,A., “Possibile l’applicazione della pena più mite anche se affetta da illegittimità ‘europea’”. Para unaamplia síntesis de la sentencia, véase también RIONDATO, S., “Osservatorio della Corte di giusti-zia delle Comunità europee”: Diritto penale e Processo, 2005, pp. 782 y ss. Entre los primeros co-mentarios a la decisión de la Corte cfr. por otro lado, ONIDA, V., “Quando il giudice decide a metà”:Il sole 24ore, 4 mayo 2005; INSOLERA, G., y MANES, V., “La sentenza della Corte di Giustizia sul“falso in bilancio”: un epilogo deludente?”: Cassazzione Penale, 2005, pp. 2.764 y ss.; y finalmen-te, véase la rica serie de contribuciones publicadas en Ai confini del “favor rei”. Il falso in bilanciodavanti alle Corti costituzionale e di giustizia, coodinados por BIN, F., BRUNELLI, G., PUGIOT-TO, A., y VERONESI, P., ed. Giappichelli, Torino, 2005.

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sedad en balance recientemente introducida por parte del legislador italiano, re-presenta sin duda una de las etapas más significativas de los últimos años.

Dos son las cuestiones de mayor relieve que dicha sentencia propone a laatención del penalista (italiano y europeo6): la primera, de orden más general,se refiere a la retroactividad de la ley penal más favorable al reo, con conse-cuencias relativas a los límites de la garantía de la legitimidad (constitucionaly comunitaria) de las normas penales favorables, mientras la segunda se refie-re específicamente a la adecuación de la nueva regulación italiana de las falsedadde información a las exigencias de tutela afirmadas por el Derecho comunitario.

Respecto a la primera cuestión –que afecta a uno de los nudos neurálgicos yfundamentales de la relación entre ciudadano, juez y ley penal– la sentenciaafirma que “el principio de la aplicación retroactiva de la pena más favorableforma parte de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miem-bros”; se deriva de ello que “tal principio debe ser considerado como parte in-tegrante de los principios generales del Derecho comunitario que el jueznacional debe observar cuando aplica el Derecho nacional adoptado para actuarel ordenamiento comunitario y, en el tipo, en particular, las directivas sobre de-recho societario” (puntos 68 y 69; cursivas añadidas al original).

Lo cierto es que el juez comunitario no llega a resolver la posterior y deci-siva cuestión –que se limita a poner incidentalmente sobre la mesa (y que, dehaberse resuelto en sentido afirmativo, hubiera estado cargada de profundasconsecuencias)– relativa a “si el principio de la aplicación retroactiva de la pe-na más favorable se aplica cuando ésta sea contraria a otras normas de Derechocomunitario” (punto 70).

La espinosa cuestión se esquiva de hecho en virtud de la siguiente argumen-tación: si la nueva regulación penal italiana de la falsedad de información so-cial debiese ser entendida como contraria a “la obligación del Derechocomunitario relativa a la adecuación de las sanciones” para la tutela de la infor-mación societaria, los jueces de reenvío deberían no aplicarla (punto 72); pero–tratándose de una obligación que encuentra su fuente en una directiva comu-nitaria (o mejor, en un complejo de directivas)– a ello se opone el principio segúnel cual “una directiva no puede tener como efecto, de por sí e independiente-mente de una ley interna de un Estado miembro adoptada por su actuación, de-terminar o agravar la responsabilidad penal de aquel que actúe en violación dedichas disposiciones” (punto 74 y disposición final).


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6 El interés y la atención por dicho pronunciamiento fuera de los confines italianos está ligado nosólo a la relevancia política e institucional de los personajes implicados en el juicio, sino tam-bién por el significado del objeto del pronunciamiento: cfr. al respecto SATZGER, H., “EuGH,3.5.2005-Rs. C-387/02, C-391/02 u. C-403/02 Berlusconi u. a. Zum Lex-mitior-Grundsatz imGemeinschaftsrecht”: Juristenzeitung, 2005.

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A esta última afirmación del juez comunitario –que reclama (pero tal vez deforma poco afortunada) la denominada doctrina Kolpinghuis7– parece fácil re-plicar, ciertamente, que las hipotéticas consecuencias desfavorables para losimputados de los juicios a quibus –en la eventualidad de una no aplicación delos nuevos arts. 2.621 y 2.622 del Código civil, en el caso de que se considera-ra que se contraponen al Derecho comunitario– no serían jamás el fruto de laaplicación inmediata de una directiva en los juicios penales, sino que se deriva-ría por el contrario del renacimiento del originario art. 2.621.1 del Código ci-vil, “durante cuya vigencia –como apunta correctamente la sentencia (punto76)– se han cometido los hechos que dan lugar a las acciones penales que se di-rimen en la causa principal”.

El juez comunitario, por otro lado, habría podido y debido establecer que elordenamiento interno consentía (y, quizás, imponía) una solución alternativa ala de la no aplicación, esto es, la del juicio de legitimidad constitucional, evi-tándole así al órgano encargado de garantizar la legitimidad comunitaria enca-llarse en el escollo del enunciado en el punto 74 y en el disposición final de lasentencia.

Prescindiendo aún de este tipo de consideraciones, lo que suscita tanta per-plejidad es sobre todo la fundamentación del principio enunciado en el punto68 y las consecuencias que parece que en principio se proyectan sobre el planodel juicio de legitimidad constitucional y comunitaria de la norma penal favo-rable. El “principio de la aplicación retroactiva de la pena más favorable” (me-jor, de la ley penal más favorable al reo) no parece de forma tan sencilla queforme “parte de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miem-bros” (comenzando por el ordenamiento jurídico italiano, que no le reconocerango constitucional) y suena sobre todo como aplicación anticipada del prin-cipio análogo enunciado por la nueva Constitución europea (art. II–109.1, in fi-ne). En sentido estricto, en efecto, ninguna de las tradicionales ratio sometidasal principio de legalidad, en sus diversas ramificaciones (defensa contra posi-bles abusos del poder ejecutivo, judicial o legislativo), pueden ser consideradascomo el fundamento de dicho principio, que –si debiese ser entendido en térmi-nos absolutos, sin posibilidad de otras interpretaciones más equilibradas– po-dría ser a su vez fuente de posibles abusos por parte del poder legislativo (comolamentablemente ha enseñado la reciente experiencia de las leyes ad perso-nam8).


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7 Cfr. CGCE, 8 octubre 1987, causa 80/86 (Kolpinghuis Nijmegen): Racc., 1987, 3.986, punto13. Posteriores referencias pueden verse en BERNARDI, A., “Brevi osservazioni in marginealla sentenza della Corte di giustizia sul falso in bilancio”: Ai confini del “favor rei”, cit., p.32-33, nota 2.

8 Cfr. DOLCINI, E., “Leggi penali ‘ad personam’, riserva di legge e principio costituzionale dieguaglianza”: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2004, pp. 50 y ss.

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En realidad, el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable alreo parece encontrar su justificación racional exclusivamente en una exigenciade igual tratamiento de sujetos que han cometido el mismo hecho bajo la vigen-cia de leyes distintas, expresión de orientación político criminal diferente a la dela cantidad de merecimiento de pena o a la de los criterios normativos de selec-ción de determinadas conductas. Si es justo y razonable no hacer recaer sobre eldestinatario de la ley penal las consecuencias negativas de las oscilaciones po-lítico-criminales del legislador, cuando se trata de juzgar hechos cometidos conanterioridad, no por ello se puede oponer como garantía de la legitimidad (cons-titucional y comunitaria) frente a las elecciones político criminales operadas.Parece por tanto del todo razonable entender la reclamada norma de la Constitu-ción Europea (“si, posteriormente a la comisión del delito, la ley prevé la apli-cación de una pena más leve, se deberá aplicar ésta última”) como merareferencia implícita, aunque necesaria a una ley comunitaria y constitucional-mente legítima 9.

Por lo demás, una interpretación como ésta10, está en línea también con loprevisto por ordenamiento interno italiano. Si, en efecto, –en el caso de declara-ción de inconstitucionalidad de una norma penal más favorable sucedida por unanorma más severa– existen diversas opiniones en la doctrina sobre la regulaciónque ha de aplicarse a los hechos cometidos durante la vigencia de la norma de-clarada inconstitucional (aplicabilidad de ésta última11, o bien no aplicabilidad siquiera de ésta, ni de la anterior y revivida por la declaración de inconstituciona-lidad de la norma posterior más favorable12), no puede por el contrario hacer sur-gir la duda sobre la suerte de los hechos cometidos antes del periodo en el quela ley inconstitucional más favorable ha estado presente en el ordenamiento,pues dichos hechos siguen siendo punibles según la ley del momento en el quefueron cometidos13, no pudiéndose configurar en este caso fenómeno alguno desucesión de leyes ex art. 2.3 Código penal, de forma análoga a cuanto ha sidoafirmado por la Corte constitucional para la hipótesis del Decreto ley no conver-tido14.


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9 En este sentido, entre otros, se ha pronunciado expresamente el Abogado general designado porla Corte de Justicia Juliane Kokott en sus conclusiones del 14 octubre 2004 (v. infra, nota 15).

10 Sobre la misma, puede verse –un comentario de la sentencia examinada– también DI MAR-TINO, A., “Possibile l’applicazione della pena più mite”, cit., pp. 105 y ss.

11 Así, por ejemplo, FIANDACA, G., y MUSCO, E., Diritto penale. Parte generale, 4a edic.,ed. Zanichelli, Bologna, 2001, p. 89.

12 Cfr. en este sentido, ROMANO, M., Commentario sistematico del codice penale, I, 3a edic.,ed. Giuffrè, Milano, 2004, p. 78.

13 Expresamente, en este sentido, ROMANO, M., Commentario sistematico del codice penale,cit., p. 79.

14 Corte cost., sent. n. 51/1985.

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III.En relación con este primer aspecto, la sentencia de la Corte de justicia ha pro-ducido más desilusiones que las esperadas15, sobretodo a la luz de las conclusio-nes del Abogado general, hechas públicas unos meses antes de la sentencia, quedejaba entrever una decisión de un tenor bien distinto, orientada además en elsentido de abrir la puerta a una no aplicación de la normativa examinada16. Se-gún el Abogado general, en efecto, “en particular no puede tolerarse de ningunaforma que, como presuponen los nuevos arts. 2.621 y 2.622 del Código civil, seinserten después de publicarse una cuenta anual informaciones falsas intenciona-damente, no sólo con el objetivo de engañar o de enriquecerse, sino tambiéncuando los efectos de la falsificación sean cuantitativamente mínimos. El princi-pio de la reconstrucción fiel de la situación patrimonial, financiera, no sólo delresultado económico de una sociedad, se dirige [...] a la tutela de los intereses deterceros y a la confianza que los operadores comerciales ponen sobre la correc-ción de las cuentas anuales. Si se permitiese que en las cuentas anuales se efec-tuaran declaraciones falsas, intencionalmente y con el objetivo de engañar o deenriquecerse, tal confianza vendría lesionada de forma permanente y se violarí-an con ello los fines de la directiva sobre el derecho societario” (punto 99). Deello se deriva por tanto que, “cuando las disposiciones naciones se contrapongancon el Derecho comunitario, los jueces de reenvío vienen obligados a garantizarla aplicación de los preceptos del Derecho comunitario, dejando de aplicar lasdisposiciones nacionales incluso cuando se trate de leyes penales más favorables.[...] Una ley penal que se contraponga con el Derecho comunitario adoptado pos-teriormente no constituye una ley penal más favorable aplicable” (punto 165).Quizás es ciertamente la radicalidad de esta última consecuencia –abiertamenteplanteada por el Abogado general en sus conclusiones– lo que ha contribuido demanera decisiva al clamoroso revirement de la Corte (que pocas veces se distan-cia de las conclusiones del Abogado general), induciéndole a adoptar unadecisión no demasiado clara inspirada en la prudencia y la cautela “política”17.


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15 Cfr. en relación con los interrogantes formulados por INSOLERA, G., y MANES, V., “La sen-tenza della Corte di Giustizia sul ‘falso in bilancio’: un epilogo delundente?”, cit., pp. 2.764y ss.

16 Las ya mencionadas conclusiones del Abogado general Juliane Kokott, presentadas ante laCorte el 14 de octubre de de 2004 –de las que se deduce claramente una valoración fuertemen-te negativa de la normativa contenida en los arts. 2.621 y 2.622 del Código civil, en los tér-minos de una radical incompatibilidad con los principios del Derecho comunitario– puedenleerse por ejemplo en Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia, 2005, pp. 379 yss., bajo el título “Illegittimità comunitaria dei nuovi reati di falso in bilancio”, precedidas deun comentario de RIONDATO, S., “L’influenza del diritto comunitario sul diritto penale so-cietario (il caso Berlusconi e aa.)”, ivi, pp. 372 y ss.

17 Significativamente, por lo demás, los temores y la perplejidad mencionados –en relación a lasconclusiones del Abogado general– por una parte de la doctrina italiana cfr: CARACCIOLI,I., “Una reforma in linea con la realità economica”, cit., pp. 531 y ss.

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Muy distinta, por el contrario, es la valoración de la sentencia de la Corte dejusticia por lo que se refiere a la segunda cuestión anunciada anteriormente, enla que se concreta quizás el aspecto más innovador e interesante de la decisión,desde la perspectiva de la relación entre el Derecho comunitario y el Derechopenal: se alude con ello al reconocimiento expreso, por primera vez, de la ne-cesidad de sanciones adecuadas no sólo por la omisión de la publicación del ba-lance del ejercicio –como expresamente reclama el art. 6 de la I Directiva enmateria societaria (68/151/CEE)– sino también, y mucho más ampliamente, pa-ra las diversas y más graves hipótesis de falsedad en los balances del ejercicio,en los balances consolidados y, más en general, en todo el sistema de informa-ción societaria de contenido económico, en los intereses de los socios y de ter-ceros.

Los puntos de la sentencia en los que se contienen estos argumentos son losnúmeros en los puntos 53-65: en particular, allí donde la Corte reconoce que lasfiguras delictivas de los arts. 2.621 y 2.622 del Código civil “se dirigen a repri-mir las violaciones graves y manifiestas del principio fundamental en virtud delcual constituye un objetivo de máxima relevancia de la IV [e VII] Directiva so-bre Derecho societario […], el de que las cuentas anuales [y las cuentas conso-lidadas] de la sociedad […] deben presentar un cuadro fiel de la situaciónpatrimonial y financiera así como del resultado económico de la misma” (pun-tos 54 y 55). “Por lo que respecta al régimen sancionatorio previsto por el art.6 de la I Directiva […], la formulación de dichas disposiciones constituyen depor sí un indicio en el sentido de que tal régimen debe ser entendido como con-cerniente no sólo a los casos de una omisión de cualquier publicidad de lascuentas anuales, sino también a la publicación de cuentas anuales no redacta-das conforme a las disposiciones previstas por la IV Directiva […] en relaciónal contenido de tales cuentas” (punto 56).

“A tal respecto, hay que tener en consideración, en particular, […] el papelfundamental de la publicidad de las cuentas anuales redactadas conforme a lanorma armonizadora relativa al contenido de aquellas, a fin de tutelar los inte-reses de terceros, objetivo claramente subrayado en el preámbulo tanto de laprimera como de la cuarta Directiva sobre Derecho societario” (punto 62; cur-sivas añadidas). “De donde se colige que la exigencia relativa a la adecuaciónde las sanciones con las previstas por los nuevos arts. 2.621 y 2.622 del Códi-go civil para los delitos resultantes de falsedad en escritura contable es impues-ta por el art. 6 de la primera Directiva sobre Derecho societario” (punto 63) yque, “aun conservando la elección de las sanciones, los Estados miembros de-ben principalmente velar para que las violaciones del Derecho comunitario se-an castigadas, desde una perspectiva sustancial y procesal, de forma análoga alas previstas para las violaciones del derecho interno, similar por naturaleza eimportancia y que, en todo caso, confieran a las sanciones un carácter efecti-vo, proporcionado y disuasorio” (punto 65; cursivas añadidas).


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Una lectura extensiva similar de la exigencia comunitaria de sanciones ade-cuadas en materia de información societaria era presagiada, aunque ignorada18,a pesar de la objetiva mayor gravedad de las conductas de falsedad en la infor-mación, para las hipótesis de mera omisión de la publicación de los balances19.A dicho resultado interpretativo la Corte pudo añadir sólo a través de un expre-so reconocimiento “global” la transparencia de la información societaria comobien jurídico de relevancia comunitaria20, bien jurídico para el que se reclamauna tutela adecuada y, cara al futuro, una armonización a nivel europeo. Se tra-ta de un paso adelante muy significativo, que podría sin más anunciar una re-formulación de las cuestiones de legitimidad de los actuales arts. 2.621 y 2.622del Código civil, ya sea frente a la misma Corte comunitaria a través del recur-so por infracción, ya sea ante de la Corte constitucional21.


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18 Véanse en efecto las perplejidades formuladas por una parte de la doctrina: de los últimos, yresumidamente, DI MARTINO, A., “Possibile l’applicazione della pena più mite anche se af-fetta da illegittimità ‘europea’”, cit., p. 104.

19 Sobre la necesidad de sanciones adecuadas para las hipótesis de omisión de la publicación delos balances y de las cuentas anuales de la sociedad, cfr. ya CGCE, 4 diciembre 1997 (C-97-96, Daihatsu Deutschland) y 29 septiembre de 1998 (C-191-95, Comisión CE/República fe-deral alemana).

20 Sobre los bienes jurídicos “comunitarios”, puede verse el cuidadoso análisis de SICURELLA,R., en GRASSO, G., y SICURELLA, R. (coords.), Il Corpus Juris 2000. Un modello di tute-la penale dei beni giuridici comunitari, ed. Giufrrè, Milano, 2003, pp. 68 y ss.

21 En caso de que, por otro lado, el Tribunal Constitucional, fiel a la misma orientación pruden-te y de “self-restraint” que ha inspirado ya una sentencia de hace pocos meses referida a lamisma materia (Corte costituzionale sent. n. 161/2004), no compartiera esta lectura críticamás radical –y en su lugar, por coherencia, anunciara una declaración de ilegitimidad consti-tucional de la completa regulación de los arts. 2.621 y 2.622 CC– podría en términos genera-les presentar, como hipótesis subordinada, una solución minimalista (pero muy significativa):en efecto, frente a una sentencia del Tribunal comunitario, donde se diga con letra clara que“el papel fundamental de la publicidad de las cuentas anuales de la sociedad de capitales” ydel sistema completo de la información societaria sea revisada en el «fin de tutelar los intere-ses de terceros, objetivo claramente subrayado en el preámbulo tanto de la I como de la IVDirectiva en materia de Derecho societario» (punto 62; cursivas añadidas), se debería cuantomenos poder añadir a una sentencia que declare la ilegitimidad parcial del art. 2.622 CC, allídonde, en la descripción del resultado de daño para el patrimonio de los socios y de los acre-edores, no se tiene en consideración el daño a terceros y, en consecuencia, reconoce el poderde presentar querella sólo a los socios y a los acreedores y no a los terceros en general. Unasentencia de acogimiento parcial, que extienda también a los terceros la tutela (por sí mismaabsolutamente inadecuada, según la lectura crítica anteriormente expuesta) delineada por elart. 2.622 CC, representa quizás el mínimo de los resultados que –en mi opinión personal– se-ría legítimo atenerse a la luz de la sentencia pronunciada por el juez comunitario.

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IV.Por lo tanto, no es inútil recordar sucintamente en esta sede las razones –ya tan-tas veces rebatidas por la gran mayoría de la doctrina en el curso de los últimosaños22– de una crítica radical en los confines de la nueva ordenación de la tute-la penal de la información societaria delineada por la reciente reforma y conte-nida en los nuevos arts. 2.621 y 2.622 del Código civil23.


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22 Ver supra, nota 1. 23 Art. 2.621 c.c. (Falsas comunicaciones sociales): «Con la salvedad de lo establecido en el art.

2.622 del Código civil, los administradores, los directores generales, los síndicos y los liqui-dadores, que con la intención de engañar a los socios o al público y con la finalidad de con-seguir para sí mismo o para un tercero un ilícito beneficio, en los balances, en las relacioneso en las otras comunicaciones sociales previstas por la ley, dirigidas a los socios o al público,expongan hechos materiales que no se correspondan con la realidad, aunque objeto de valora-ciones, o bien omitan información, cuya comunicación es obligada por la ley sobre la situa-ción económica, patrimonial o financiera de la sociedad o del grupo al que pertenezca, deforma idónea para inducir a error a los destinatarios sobre la mencionada situación, serán cas-tigados con la pena de arresto de hasta dos años. El castigo se extiende también a los casos en los que las informaciones se refieran a bienesposeídos o administrados por la sociedad por cuenta de terceros. Se excluye el castigo si la falsedad y las omisiones no alteran de forma sensible la represen-tación de la situación económica, patrimonial o financiera de la sociedad o del grupo al quepertenezca aquélla. El castigo se excluye también si las falsedades o las omisiones determi-nan una variación del resultado económico del ejercicio, al bruto de las impuestas, no supe-rior al 5% o una variación del patrimonio neto no superior al 1%. En todo caso, el hecho no es punible a consecuencia de valoraciones estimativas que, singu-larmente consideradas, difieran en medida no superior al 10% de la correcta.En los casos previstos en los puntos tercero y cuarto, a los sujetos a los que se refiere el pun-to primero se les impondrán las sanciones administrativas de 10 a 100 cuotas y la inhabilita-ción para el ejercicio de la profesión de directivo de persona jurídica y de la empresa de 6meses a 3 años, del ejercicio de oficio de administrador, interventor, liquidador, director ge-neral y dirigente para la redacción de los documentos contables societarios, así como paracualquier otro oficio con poderes de representación de la persona jurídica o de la empresa”. Art. 2.622 del Código civil (Falsas comunicaciones sociales en perjuicio de los socios o de losacreedores): “Los administradores, los directores generales, los interventores y los liquidado-res, que con la intención de engañar a los socios o al público y con la finalidad de conseguirpara sí o para un tercero un injusto beneficio, en los balances, en las relaciones o en las otrascomunicaciones sociales previstas por la ley, dirigidas a los socios o al público, exponiendohechos materiales que no se correspondan con la realidad, aun cuando sean objeto de valora-ción, o bien omitiendo información, cuya comunicación sea obligatoria por la ley, sobre la si-tuación económica, patrimonial o financiera de la sociedad o del grupo al que pertenezca, deforma idónea para inducir a error a los destinatarios sobre dicha situación, ocasionen un dañopatrimonial a los socios o a los acreedores serán castigados, mediante querella de la personaofendida, con la pena de reclusión se seis meses a tres años. Procede la querella también si el hecho es constitutivo de otro delito, aunque sea agravado, dedaño del patrimonio o de sujetos distintos de los socios y de los acreedores, salvo que sea co-metido en daño del Estado, de otros entes públicos o de la Comunidad Europea.En el caso de sociedad sujeta a las disposiciones de la IV Parte del Título III, Capítulo II delDecreto Legislativo de 24 de febrero de 1998, n. 58 la pena para los hechos previstos en elpunto 1 será de 1 a 4 años y el delito es perseguible de oficio.

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Dichas normas, desordenando el originario orden del Código civil de 1942,prevén una regulación penal de las falsedades de la información social articuladasegún una progresiva ofensividad que tiene como base una simple figura contra-vencional (art. 2621 CC), castigada con la pena de arresto de hasta un año y seismeses (limite máximo recientemente elevado a dos años por la Ley 262/200524);sobre la progresiva graduación se levanta una figura delictiva (art. 2662.1 del Có-digo civil), sancionada con la pena de reclusión de seis meses a tres años, perse-guible mediante querella de la persona ofendida y caracterizada por la presenciade un resultado de daño patrimonial para los socios y los acreedores (actuales) dela sociedad; un posterior incremento de pena (reclusión de uno a cuatro años), per-seguibilidad de oficio, se prevé si la falsedad en la información social es cometi-da en el ámbito de la sociedad por cuotas en los mercados reglamentarios italianoso de la Unión Europea (art. 2622.3 del Código civil), mientras en el vértice de lapirámide punitiva se encuentra la hipótesis25 (sancionada con la pena de reclusiónde dos a seis años) en la que la falsedad en la información de la sociedad por cuo-tas ocasionen un “grave daño a los ahorradores”, configurado como un daño pa-trimonial que implique una cantidad de ahorros “superior al 0.1 por mil de lapoblación resultante del último censo ISTAT”, o bien como una “destrucción o re-ducción del valor de títulos de entidad en su conjunto superior al 0.1 por mil delproducto interior bruto” (art. 2.622.4 y 5 del Código civil).

Comenzando por el art. 2.621 del Código civil, se debe observar como di-cha norma configura una tutela casi inexistente, tamquam non esset: por la con-


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La pena será de 2 a 6 años si, en los casos a los que se refiere el punto 3, el hecho ocasionaun grave daño a los ahorradores. El daño se considera grave cuando haya afectado a un número de ahorradores superior al 0.1por mil de la población reflejada por el último censo ISTAD o bien si ha consistido en la des-trucción o reducción de los valores de títulos de la entidad que alcance un valor superior al 0,1por 100 del producto interior bruto. Se impondrá la misma pena prevista en los puntos 1 y 3 en el caso en que las informacionesse refieran a bienes poseídos o administrados por la sociedad por cuenta de terceros. Se excluye la pena para los hechos previstos en los puntos 1 y 3 si la falsedad y las omisionesno alteran de forma sensible la representación de la situación económica, patrimonial o finan-ciera de la sociedad o del grupo al que pertenezca. No se impondrá pena si la falsedad o lasomisiones determinan una variación del resultado económico del ejercicio, al bruto de la im-puesta, no supera al 5% una variación del patrimonio neto no superior al 1%.En todo caso el hecho no es punible si a consecuencia de la valoración estimativa que, singu-larmente considerada, difieran en medida no superior al 10% de la correcta.En los casos previstos por los puntos 7 y 8, a los sujetos señalados en el punto primero se leimpondrán la sanción administrativa de 10 a 100 cuotas y la inhabilitación para el oficio dedirectivo de las personas jurídicas y de las empresas de 6 meses a 3 años, para el ejercicio dela profesión de administrador, interventor, liquidador, director general y dirigente dedicado ala redacción de los documentos contables societarios, así como de cualquier otra profesión conpoderes de representación de la persona jurídica o de la empresa”.

24 Ver infra, nota 30. 25 Introducida por la Ley 262/2005 (infra, nota 30).

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versión de la infracción de delito a contravención, por la risible medida de lapena y por la brevedad del término de la prescripción26 frente a una averigua-ción judicial que se olvida –como se ha puesto de manifiesto en el pasado– quees extraordinariamente compleja. Si ya bajo el imperio del viejo art. 2.621.1 delCódigo civil no se habría podido concluir un proceso dentro de los términos ac-tuales de prescripción, la posibilidad de llevar hoy a término un procedimientopara la nueva contravención de falsedad en la información social, con todos loselementos de dificultad introducidos, es absolutamente imposible.

Así pues, frente a la falsedad en la información societaria, queda sólo –co-mo único baluarte penal verdadero– la figura delictiva del art. 2.622 del Códi-go civil, la cual por otro lado tutela exclusivamente el patrimonio de los sociosy acreedores, como se pone de manifiesto a través de la descripción del resul-tado consumativo del delito y por la exigencia de presentación de querella. Lanorma prevé por otro lado –como bien señala el art. 2.621 del Código civil– unaespecie de punibilidad27, que es unicum, una absoluta anomalía en el panoramadel derecho comparado (no existiendo en ningún país un ejemplo normativo deeste tipo en materia de la información societaria) y que despliega un evidenteefecto “criminógeno”, en el sentido de dejar a los administradores de la socie-dad la mano absolutamente libre para falsificar balances y comunicaciones so-ciales bajo la fatídica suerte, reiterando tal actividad de ejercicio en ejercicio,sin riesgo alguno de incurrir en sanción penal28. Se olvida en fin completamen-te, en la óptica de la reforma, la dimensión cualitativa de la información socie-


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26 El plazo de prescripción para el delito del nuevo art. 2.621 del Código civil, está hoy reducido a cua-tro años, en el sentido del art. 157 del Código penal recientemente redactado por la Ley 5 de diciem-bre de 2005, n. 251 (conocida como Ley Cirielli), mientras sobre la base de la anterior regulación laprescripción del delito al que se refería el originario art. 2.621.1 del Código civil, el plazo era de 1años, elevado a 15 en el caso en el que subsistieran circunstancias agravantes. Se debe además re-cordar que en Italia, a diferencia de en España, el plazo de la prescripción se interrumpe en el casode sentencia de condena no definitiva, pero –como regla general– la interrupción de la prescripciónno puede generalmente “comportar el aumento de más de un cuarto del tiempo necesario para pres-cribir” (art. 161.2 del Código penal); es decir, en el caso del art. 2.621 del Código civil, la prescrip-ción está destinada a terminar inexorablemente en el término de cinco años, si en este lapso de tiempono se han agotado todos los grados del juicio hasta llegar a una sentencia de condena definitiva.

27 La falsedad en la información se castiga sólo si determina una variación del resultado económicodel ejercicio, al bruto de la impuesta, superior al 5%, o bien una variación del patrimonio neto su-perior al 1%, o bien –si se trata de valoraciones estimativas– difieren en medida superior al 10%de las valoraciones correctas.

28 Con la excepción, hoy, de la aplicación de la sanción administrativa prevista en el art. 2.621.5 y2.622.9 del Código civil, en la versión actualizada por la ley para la tutela del ahorro (infra, nota22). La sanción administrativa pecuniaria, por otro lado, es en realidad inaplicable, en cuanto el le-gislador ha omitido incluir el mecanismo de medición de la cuota, previsto actualmente en el orde-namiento italiano sólo para las personas jurídicas (en el sentido del Decreto Legislativo de 8 dejunio de 2001, n. 231) y no para las personas físicas. Una eventual extensión a estas últimas, sic etsimpliciter, de los mecanismos medidores previstos por los arts. 10 y 11 del Decreto legislativo231/2001, chocaría inevitablemente con la prohibición constitucional de analogía in malam partem.

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taria, que, por el contrario, la Corte de justicia expresamente reconoce: aquelladimensión cualitativa en virtud de la cual existen datos de la situación econó-mica de la sociedad, que pueden sin más ser esenciales para la elección de lainversión de los socios y de terceros, evitando una cuantificación del tipo comola que el legislador ha previsto que opere con la previsión de principio.

Todo este conjunto de elementos, en sustancia, se traduce en un cambio radi-cal del paradigma de tutela: el bien jurídico ya no es la transparencia de la infor-mación societaria, como en la regulación originaria del Código Civil de 1942, perose ha quedado en el olvido el patrimonio de los socios y de los acreedores. La tu-tela del bien jurídico originario de la figura delictiva analizada –que ha asumidohoy el rango de bien jurídico comunitario (o de relevancia comunitaria)– puede de-cirse tranquilamente que ha desaparecido en nuestro ordenamiento, habiéndosetransformado sólo en una mera consecuencia indirecta, reflexiva, eventual y espo-rádica de la tutela acordada de los intereses patrimoniales de socios y acreedores.

Son conocidas, en este sentido, las objeciones de los partidarios de la reforma,que han apelado a la presencia, aunque débil y matizada, del art. 2.621 del Códi-go civil: por poco que sea, se trataría en general de una norma capaz de garanti-zar un mínimo de tutela al bien jurídico de la transparencia. En realidad, no es enabsoluto así. En efecto, se ha afirmado por los partidarios de la tesis criticada, queel art. 2.621 sería inaplicable cada vez que no se hubiera comprobado un daño alos intereses de los socios o de terceros, o porque comprobado el daño, no se pre-sente la querella, o, una vez presentada ésta, se retire con posterioridad. Si se mi-ra bien, una crítica como ésta es insostenible: el art. 2.621 es simplemente lareproducción calcada de la figura delictiva del art. 2.622, de la que se diferenciasólo por la ausencia del resultado de daño; así pues, no es otra cosa que una figu-ra delictiva de tutela anticipada del mismo bien jurídico tutelado por el art. 2.622,puede cifrarse en el patrimonio de los socios y de los acreedores. Quizás otro sig-nificado no es atribuible a la cláusula de reserva puesta en el inicio del art. 2.621,que hace aplicable dicha norma salvo cuando sea aplicable el art. 2.622, o sea –co-mo pone de manifiesto también la inequívoca previsión de la ley de delegación–,salvo cuando se verifique un daño a los socios o a los acreedores; previsión ésta,que hace tal norma absolutamente inidónea para proteger la exigencia de transpa-rencia de la información societaria. Nos encontramos por tanto frente a una tutelaabsolutamente inadecuada, no eficaz, no proporcionada, no disuasoria, y ante unatutela, por lo demás, absolutamente lejana de aquella perspectiva de armonizacióneuropea prefigurada por la sentencia de la Corte comunitaria.

Se ha recordado muchas veces –ya a partir de los trabajos preparatorios dela reforma– el ejemplo de la legislación española29, como si fuese un ejemplo


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29 Sobre la cual puede verse, para las cuestiones esenciales, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.,Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 2ª edic., ed. Tirant lo Blanch, Va-lencia, 2005, p. 375 ss.

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adecuado, cuando en realidad en Italia el delito de falsedad de las comunicacio-nes sociales prevé un resultado de daño para los socios y acreedores, mientrasque en España el art. 290 CP prevé un mero resultado de peligro, y no sólo pa-ra los intereses de los socios y de los acreedores, sino de casi cualquier interéseconómico, interno o externo a la sociedad30; por otro lado, es cierto que se con-diciona en línea de principio también en el ordenamiento español la persecu-ción a la presentación de querella (para la falsedad en balances, así como parala generalidad de los delitos societarios: art. 296 CP), pero se trata de un régi-men de procedibilidad que decae cada vez que se produzca la ofensa de intere-ses referibles a una pluralidad de sujetos o a la colectividad, en cuyo caso entraen juego –en segundo lugar– la perseguibilidad de oficio. Nada que ver, por tan-to, con el modelo trazado por el legislador italiano.

Poco o nada ha incidido, finalmente, la reciente reforma realizada con la Leypara la tutela del ahorro31 (tan alardeada propagandistamente en sede política), quese ha limitado, en su versión definitiva (y después de una serie de pasajes interme-dios que habrán de esperar a una más seria y rigurosa reforma32) a un modestísimomaquillaje de la normativa existente, que deja inalterada la estructura de fondo dela figura incriminada de las falsedad en la información social (conservando intac-ta, sobre todo, la condición de punibilidad), limitándose a la introducción de unanueva sanción administrativa (por lo demás, de dudosa aplicabilidad33) para la fal-sedad en la información social que se haya mantenido bajo la condición de punibi-lidad y a la inserción (de valor meramente simbólico) en el art. 2.622 del Códigocivil de una circunstancia agravante formada por una gran cantidad de requisitos yprácticamente imposibles de probar (el “daño al ahorro”)34. La reforma, más bien,hace aún más actuales y radicales las críticas anteriores, en cuanto la nueva ley vela luz después de una serie de escándalos financieros que han girado en torno a lasfalsedades en los balances de dimensión colosal –el primero entre todos, el casoParmalat35– que ha provocado daños enormes a los inversores y ha puesto en evi-


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30 Una moderada extensión del ámbito de la protección penal del art. 290 del Código penal seprefigura ahora por el Anteproyecto de reforma del Código penal.

31 L. 28 dicembre 2005, n. 262, Disposiciones para la tutela del ahorro y la regulación de losmercados financieros.

32 Cfr. en particular el Texto unificado aprobado por el Senado el 12 de octubre de 2005. Sobrela normativa penal prevista por el Proyecto, con particular referencia a la problemática de lafalsedad en el balance, cfr., un breve comentario: PALIERO, C., en Il Sole 24 Ore, 13 octubrede 2005, p. 25; BRICCHETTI, R., “Falso in bilancio: nel nuovo disegno di legge torna ad es-sere reato di pericolo”: Diritto e Pràttica Sociale, 2005 (21), pp. 6 y ss.

33 Ver supra, nota 27. 34 En sentido claramente crítico, en relación con la parte penal de la ley para la protección del

ahorro, cfr. en particular, SEMINARA, S., “Nuovi illeciti penali e amministrativi nella leggesulla tutela del risparmio”: Diritto Penale e Processo, 2006, p. 549 ss.

35 Para una descripción de dicho caso, ver por ejemplo, DALCÓ, P., y GALDABINI, L., Parma-lat. Il teatro dell’assurdo, Parma-Milano, 2004; FRANZINI, G., Il crac Parmalat, Roma,2004; DI STASIO, M.K., Il caso Parmalat, Roma, 2004.

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dencia de la forma más clamorosa y dolorosa ante la opinión pública la intolerabi-lidad moral y político-criminal del tratamiento privilegiado de la falsedad en losbalances –a la medida de un “Kavaliersdelikt” delineado por el legislador de 2002.

V. En conclusión, la tormentosa y compleja lucha judicial de la normativa italianasobre la falsedad en los balances ante la Corte de Justicia de la Comunidad Eu-ropea se presenta como una etapa muy significativa en el proceso histórico delas relaciones entre derecho penal y derecho comunitario, en la perspectiva tra-zada, en primer lugar, por el Tratado que instituía una Constitución para Euro-pa y, en último, por el Tratado de Lisboa.

La sentencia de la Corte de Justicia de la Comunidad de 3 de mayo de 2005–o mejor, la materia que es examinada en su interior– representa, en efecto, unejemplo entre los más significativos de un fenómeno histórico más vasto, fren-te al cual nos encontraremos con mayor frecuencia en los próximos años, estoes, el de la expansión de los bienes jurídicos de relevancia comunitaria, tantobajo el perfil de los “bienes propiamente supranacionales”36, como bajo aquelotro de los “bienes de interés común”37.

En parte se trata de bienes de nuevo cuño, en parte por el contrario se tratade bienes que se van progresivamente “comunitarizando”: la transparencia y laconfianza en la información societaria y en los mercados financieros son ejem-plos de este segundo tipo de bienes jurídicos, es decir, de bienes que han naci-do sobre el terreno nacional, pero que están destinados inexorablemente aconvertirse en bienes jurídicos de directa relevancia comunitaria. Ya hoy los po-demos definir como bienes de interés común –en virtud de la creciente interdepen-dencia de los mercados– pero están destinados ciertamente a transformarse enciertos y propios bienes jurídicos supranacionales, cuando se haya producido real-mente la formación de un mercado financiero europeo, con la institución de unaautoridad de vigilancia supranacional38.


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36 Sobre la necesidad de una extensión del «área de los bienes jurídicos de relevancia comunita-ria”, respecto a la “selección ciertamente reducida del Corpus Juris (que limitaba el sistemapenal supranacional que se intenta crear a la tutela exclusiva de los intereses financieros de laComunidad)”, ver GRASSO, G., “La Costituzione per l’Europa e la formazione di un dirittopenale dell’Unione Europea”: DOLCINI, E., y PALIERO, C.E. (coords.), Studi in onore diGiorgio Marinucci, Milano, Giuffrè, 2006, vol. I, p. 386.

37 Sobre la distinción apuntada cfr., en la doctrina más reciente: SICURELLA, R., “Il Corpus ju-ris e la definizione di un sistema di tutela penale dei beni giuridici comunitari”, en GRASSO,G., y SICURELLA, R. (coords.). Il Corpus juris 2000. Un modello di tutela penale dei benigiuridici comunitari, ed. Giuffrè, Milano, 2003, pp. 68 y ss.

38 Véanse en esta dirección las líneas trazadas por el proyecto Lamfalussy, aprobado por el Con-sejo de Ministros Europeos en el curso de la cumbre de Estocolmo de marzo de 2001.

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Respecto a los bienes jurídicos de dicha naturaleza no puede ignorarse, enun futuro, la exigencia de una tutela uniforme –o, por lo menos, armonizada– anivel europeo. Y la reciente reforma de los Tratados nos indica el camino a se-guir y suministra finalmente una explícita base jurídica de legitimación para fu-turas vías de armonización que abarquen también la vertiente de la tutela penal.Nos referimos, en particular, a cuanto está previsto por el párrafo 2 del art. 62F del Tratado, sobre la base del cual, “la ley marco europea puede establecernormas mínimas relativas a la definición de los delitos y de las sanciones [...]en cuanto al acercamiento de las disposiciones legislativas y reglamentarias delos Estados miembros en materia penal sea indispensable para garantizar la ac-tuación eficaz de una política de la Unión en un sector que ha sido objeto demedidas de armonización”; y más sólida resulta esta base jurídica si la lecturadel art. 62 F se orientara extensivamente –como se ha sugerido recientementepor la doctrina– en el sentido de “entender que con la nueva previsión se tien-de a asegurar una adecuada protección a los intereses originados por la existen-cia y por la actividad de la normativa comunitaria”39.

Por lo demás, en la misma línea se ha pronunciado últimamente también lajurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo –que parece casi anticipar el con-tenido de la citada anteriormente disposición del nuevo Tratado–, con la recien-te decisión en materia de tutela del ambiente, que –con la finalidad de evitarexcluir, con carácter general, una competencia comunitaria general en materiapenal– reconoce que ello “no puede aún impedir al legislador comunitario, cuan-do la aplicación de las sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasoriaspor parte de las autoridades competentes nacionales constituye una medida indis-pensable de lucha contra violaciones ambientales graves, adoptar medidas enmateria de derecho penal de los Estados miembros que sea necesario para garan-tizar la plena eficacia de las normas emanadas en materia de tutela del ambien-te”40. El camino parece pues abierto, con carácter general, para la adopción sobreuna escala más amplia –también a través de los instrumentos propios del derechocomunitario (I pilar)– de iniciativas dirigidas a intervenir, por ejemplo, según laslíneas trazadas por un proyecto como el de los “Eurodelitos”41: en materia ambiental, en primer lugar, pero también en otros sectores respecto de los cuales subsisten análogas bases jurídicas, o sea, la necesidad de un recurso –cuanto más armonizado a nivel europeo, mejor– al instrumento penal nacional para la protección de los intereses y de las disposiciones de tutela valiosos y conformados por el Derecho comunitario (para la salvaguardia, en particular, de bienes como los de la transparencia y confianza de la información societaria y de los mercados financieros, así como para la tutela de la libertad y lealtad de la concurrencia, para la protección de los consumidores, de la salud y seguridad en el trabajo y de los otros derechos fundamentales reconocidos por los Tratados europeos)..


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39 GRASSO, G., “Prefazione. Il Corpus juris e il progetto di ‘Costituzione per l’Europa’”, en Il Cor-pus juris 2000, cit., p. 22, el cual reslata por otro lado como la disposición del art. III–271 señalaen efecto «un paso indirecto respecto al texto predispuesto por el Praesidium, sobre la base pro-puesta por el grupo de trabajo dedicado al espacio de libertad, de seguridad y de justicia, que […]consentía la aproximación de las disposiciones penales relativas a delitos que producen ‘perjuicioa un interés común, objeto de una política de la Unión’ [...]. El texto actual limita las intervencio-nes de armonización del Derecho penal a las hipótesis en las que, en el ámbito de una política dela Unión, se hayan tenido ya intervenciones de armonización; se trata de una formulación cierta-mente ambigua que debe ser leída en la perspectiva delineada por el texto precedente”.

40 CGCE, Gr. Sez., 13 septiembre 2005, causa C-176/03. 41 Proyecto nacido de la iniciativa privada –sin un específico mandato de los órganos comu-

nitarios– de un grupo de estudiosos de diversa procedencia (alemanes, españoles, franceses,

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italianos), coordinados por Klaus Tiedemann. La versión original e integral del proyecto,acompañada de las conferencias ilustrativas de los diversos sectores, ha sido publicada en len-gua alemana: TIEDEMANN, K. (coord.), Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union.Rechtsdogmatik, Rechtsvergleich, Rechtspolitik. Freiburg–Symposium, ed. Heymanns, Köln-Berlin-Bonn-München, 2002. Una versión resumida del proyecto ha sido publicada tambiénen España (TIEDEMANN, K. NIETO MARTÍN, A. (coords.), Eurodelitos. El Derecho penaleconómico en la Unión Europea, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2004) y enMéxico (ARROYO ZAPATERO, L., TIEDEMANN, K., NIETO MARTÍN, A. (coords.), Eu-rodelitos. El Derecho penal económico en la Unión Europea, ed. Instituto Nacional de Cien-cias Penales, México, 2006). La misma edición resumida está en curso de publicación tambiénen Italia, en la colección de los Quaderni di diritto penale comparato, internazionale ed euro-peo de la editorial Giuffrè: L’armonizzazione del diritto penale dell’economia nell’UnioneEuropea: il progetto “Eurodelitti”, coordinada por FOFFANI, L., y PICOTTI, L.

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Capítulo VI

Delitos urbanísticos: la confluenciade voluntades delictivas

DRA. MARÍA ACALE SÁNCHEZ

Profesora Titular de Derecho Penal

Universidad de Cádiz

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Sumario

I. INTRODUCCIÓN. II. ACERCAMIENTO CRI-MINOLÓGICO. III. TENDENCIAS EXISTENTESEN DERECHO COMPARADO. IV. DELITOS UR-BANÍSTICOS: CUESTIONES CLAVES. IV.1. Bienjurídico protegido. IV.2. Ultima ratio del Derecho pe-nal. IV.3. Opciones sistemáticas: el recurso a las leyespenales en blanco. IV.4. La mutabilidad del objeto deprotección. IV.4.1 La obtención en sanatoria de laautorización. IV.4.2 Cambio de la calificación urba-nística del suelo. IV.5 Tipo subjetivo: consecuenciasen cuanto al castigo del error de tipo vencible. IV.6.Sujeto activo. IV.6.1 Particulares y profesionales.IV.6.2 Funcionarios públicos y autoridades. IV.7.Penalidad. IV.7.1 Las sanciones a imponer. IV.7.2Medidas reales. IV.8 Alcance del principio non bis inidem. V. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.

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I. INTRODUCCIÓN

El caos urbanístico reinante en muchos lugares ha forzado a los ordenamientosjurídicos de una pluralidad de países a incorporar a sus leyes penales figuras de-lictivas que tienen a salvaguardar lo que en España –en sentido amplio– se hadenominado “ordenación del territorio”1: los graves efectos que estas conduc-tas provocan sobre la calidad de vida (el crecimiento descontrolado de la pobla-ción, al socaire de las necesidades de unos y otros, mientras que las necesidadessociales, han pasado a ocupar un segundo lugar; la falta de espacios verdes enlas ciudades, cada vez más saturadas de ladrillo y de hormigón; así como el de-terioro de los recursos naturales; ha de tenerse en consideración, además, queen algunos países, este fenómeno de la expansión urbanística se ha convertidoen un atentado cultural, en la medida en que han sido arrasados territorios en-teros, y por ende, las poblaciones que sobre ellas vivían, sin mencionar la des-aparición de especies naturales de flora o fauna que lo han hecho en paralelo alproceso de desaparición de sus hábitats), la frecuencia con la que se han reite-rado –y se reiteran– en el tiempo, así como la implicación en las mismas de losfuncionarios públicos y autoridades garantes del desarrollo urbanístico ordena-do, están en la base de la punición, legitimando la intervención en este ámbitoa la luz de los principios que inspiran esta rama del ordenamiento jurídico.

Ciertamente, ha de señalarse que, a pesar de que poco a poco los distintosCódigos penales hayan asumido la protección penal de la ordenación del terri-torio, con la tipificación de determinadas conductas reconducibles bajo la eti-queta de “delitos urbanísticos”, su aplicación judicial ha sido casi inexistentedurante años, debido, como afirma Terradillos Basoco, al alto poder económi-

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1 Sobre el concepto administrativo de ordenación del territorio y sobre la tipificación penal en elTítulo XVI del Libro II del Código español de los “delitos sobre la ordenación del territorio”,ver: LÓPEZ RAMÓN, F., “Aspectos administrativos de los delitos urbanísticos”: Revista deDerecho Urbanístico y Medio ambiente, 1997, pp. 56 y ss; GÓRRIZ ROYO, E., Protección pe-nal de la ordenación del territorio, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 29-46.

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co de sus autores, al carácter no siempre identificable y no siempre monetari-zable de los intereses afectados y al alto coste de los medios de prevención2. Alo que habrá que añadir la falta de sintonía en torno a los intereses que prote-gen las normas, y los que desea la colectividad que sean verdaderamente prote-gidos: no basta pues con la inclusión formal en el Código de determinadasconductas, sino que es preciso que la misma se produzca al compás de la con-cienciación social sobre la gravedad material del problema.

No obstante, en España la falta de unanimidad doctrinal y de la jurispruden-cia menor en torno a la interpretación de las nuevas figuras delictivas provocóque, durante años, el bien jurídico que quiso proteger el legislador con su inclu-sión en el Código, de facto, se quedara huérfano de tutela pues a partir de unentendimiento incorrecto del principio de intervención mínima, se restringióconsiderablemente la angostura de los tipos, lo que generó de forma casi auto-mática la absolución de la gran mayoría de los acusados en los casos que, pocoa poco, iban llegando hasta la jurisdicción penal3.

Sin duda alguna, frente a la falta de unanimidad en torno a la interpretaciónde los artículos 319 y 320 del Código penal por parte de las distintas Audien-cias Provinciales, la línea jurisprudencial abierta por el Tribunal Supremo ensus Sentencias números 1.250/2001, de 26 de junio [RJ 2002/4.521]; 690/2003,de 14 de mayo [RJ 2003/3.905]; 1.440/2003, de 31 de octubre [RJ 2004/1.767];1.043/2004, de 27 de septiembre [RJ 2004/7.950]; 663/2005, de 23 de mayo[RJ 2005/7.339]; y 1.067/2006, de 17 de octubre [RJ 2006/8.049] ha venido anormalizar finalmente la protección del bien jurídico ordenación del territorioa partir de dos coordenadas básicas: que el sujeto activo de las conductas quecastiga el art. 319 puede ser cualquiera que de hecho se dedique a la promocióny construcción y, en segundo lugar, que el principio de intervención mínimavincula al legislador y, una vez que éste ha decidido otorgar protección a un de-terminado bien jurídico, los jueces no deben suplantar su voluntad.

Desde el punto de vista de la prevención general integradora, ha sido nece-sario que la sociedad haya asimilado la necesidad de racionalizar la interven-ción en el mercado del suelo, y en esta línea, han sido determinantes los pasosque se han ido dando durante estos años, como la implicación de las distintasAdministraciones públicas con competencia para ejercer el control de la activi-dad urbanística; la creación de la Fiscalía anticorrupción, así como de la Fisca-

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2 TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal de la empresa, ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 198.3 Curiosamente, ni una sola ocasión se ha recurrido a la vía que abre el art. 4.3 del Código, que

permite a los Jueces o Tribunales acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la de-rogación o modificación del precepto, o sobre las consecuencias que de la aplicación riguro-sa de la ley penal resultara penada una acción u omisión que, a su juicio, no debiera serlo, opor considerar excesiva la pena impuesta, atendidos el mal causado por la infracción y las cir-cunstancias personales del reo, en particular, en aquellos casos en los que se ha tratado de per-sonas que no se dedican profesionalmente al mundo de la construcción y de la edificación.

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lía sobre medio ambiente y ordenación del territorio, que son quienes han im-pulsado este proceso y las que han ido destapando multitud de escándalos urba-nísticos en los que se ha puesto de manifiesto los pingües beneficios económicosque se generan tanto para los particulares –ya sean o no profesionales del mun-do de la construcción– como para los funcionarios públicos y autoridades concompetencia para otorgar las licencias urbanísticas.

II. ACERCAMIENTO CRIMINOLÓGICO

Puestos sobre una balanza los intereses que confluyen en el momento de orde-nar los usos del suelo –públicos, por un lado y privados, por otro–, parece ob-vio que durante esas decenas de años, ha primado la falta de concienciación porparte de la colectividad sobre la importancia que tiene la calidad de vida urba-na a favor de otros intereses privados como son la obtención de una vivienda alprecio más bajo posible así como la especulación sobre el valor del suelo.

Este breve acercamiento nos pone de manifiesto cuáles son los sujetos im-plicados en esta situación: siguiendo a Stille son identificables tres colectivosdiferenciados, que actúan movidos por una serie de intereses individuales4.

El primer grupo es el formado por aquellos sujetos que se desarrollan profe-sionalmente en la actividad económica urbanística, en el marco –generalmente–de una persona jurídica. La potencial incidencia en el desorden urbano de las ac-tuaciones de este grupo profesional es muy elevada, en la medida en que cuentancon los conocimientos legales necesarios –para lo que se hacen rodear de exper-tos conocedores de las entrañas del sistema–, y con elevados medios económicos–fruto de su participación ilegal en el mercado del suelo– para influir sobre laspersonas encargadas del control y de la distribución de los usos del suelo, esto es,los funcionarios públicos y autoridades competentes para conceder las licenciasurbanísticas, segundo grupo de personas cuya actuación es determinante de la ac-tual situación. Piénsese en los supuestos en los que se encuentra en tramitación laaprobación de un plan urbanístico de un determinado municipio: las influenciasque pueden ejercer las sociedades o empresas sobre los funcionarios públicos oautoridades –para que los terrenos de los que son propietarios obtengan la califi-cación urbanística apta para parcelar, edificar o construir sobre ellas, o en los mu-nicipios en los que el plan urbanístico haya sido aprobado, para que el mismo searevisado, cambiando la calificación del suelo– son fácilmente imaginables.

Estos funcionarios públicos o autoridades también actúan con un evidenteánimo de lucro si bien, a diferencia del que mueve a los profesionales de laconstrucción, el de ellos se deriva, no del mismo hecho de construir, sino del


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4 STILLE, M., “Agresione all’ambiente e criminalità economica”: Rivista Italiana di DirittoPenale, 1982, p. 432.

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hecho de dejar de ejercer sus funciones de control, mirando hacia otro ladocuando los promotores de los asentamientos han pagado por su silencio o lle-gando a otorgar autorizaciones para “levantar” esas urbanizaciones, a sabiendasde que incumplen los requisitos para ello.

Por todas estas características y respecto al grupo de sujetos que desarrollanprofesionalmente actividades relacionadas con el mundo de la construcción, losdelitos relativos a la ordenación del territorio son incluíbles dentro de la crimina-lidad de cuello blanco5. Y es en este ámbito de la corrupción en el que se produ-ce la confluencia de esta clase de delincuencia con la delincuencia funcionarial6.

Pero junto a ellos, y en tercer lugar, ha de tenerse en consideración la reper-cusión que para el estado de nuestras ciudades tiene la actitud del particular pro-pietario de un suelo no apto para urbanizar que, movido –de nuevo– por el ánimode lucrarse económicamente, adquiere suelo no urbanizable con la finalidad deconstruir sobre él, intentando evitar los costes que se añaden a la construcción ensuelo apto para urbanizar (cesión de suelos para zonas comunes, costes de la ur-banización, alcantarillado, luz, desagüe de aguas residuales, etc.); en esta línea,tampoco pueden ser olvidados los trabajos previos de tala de bosques, y los pos-teriores de establecimientos de vertederos –por ende– incontrolados. La poten-cial lesividad de las actuaciones de este colectivo en el deterioro urbanístico nopuede negarse, sobre todo si se tiene en cuenta que el urbanismo no es más quepolítica y que estos particulares son los que con sus votos legitiman a unos o aotros gobiernos, con lo que se convierten en un verdadero grupo de presión po-lítica: una vez que llevan a cabo las construcciones pretendidas, que generalmen-te no son aisladas, sino que se establecen junto a otras ya consolidadas o que selevantan de forma coetánea a las suyas, influyen sobre los funcionarios públicospara que éstos lleven a cabo las modificaciones legales oportunas a fin de lega-lizar a posteriori sus asentamientos, con el alto coste económico que supone pa-ra los entes municipales la urbanización de zonas que no tenía previsto urbanizarpues se traslada al erario público –si quiera sea parcialmente– los costes de la ur-banización, alcantarillado, luz, desagüe de aguas residuales, etc. Sin duda algu-na es un factor determinante de esta capacidad de influencia el hecho de que lasautoridades competentes para la aprobación de los planes urbanísticos sean –enla mayoría de los casos– las autoridades municipales, esto es, las más cercanas–por conocidas personalmente– a los propios administrados.


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5 Sobre las características de este delincuente, véase por todos VIRGOLINI, J., Crímenes exce-lentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, ed. Ediciones del Puerto,Buenos Aires, 2004, en particular, pp. 239 y ss.

6 ACALE SÁNCHEZ, M., “Delito urbanístico”, en TERRADILLOS BASOCO, J.M. (coord.),Memento práctico penal de empresas 2004-2005, ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2003, pp. 577y ss. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., y otros, Prácticas ilícitas en la actividad urbanística. Unestudio de la Costa del Sol, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 29 y ss. Sobre los deli-tos de cohecho activo: DE LA MATA BARRANCO, N.J., La respuesta a la corrupción públi-ca, ed. Comares, Granada, 2004, pp. 205 y ss.

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La combinación de las actuaciones de estos tres grupos de persona es explo-siva y capaz de modificar la composición y distribución de la población. En ge-neral se caracterizan todos ellos porque son sujetos no marginales, a cuyo favorjuega el hecho de que socialmente, son conductas que no cuentan con el rechazosocial que en abstracto se merecen pues no están del todo desaprobadas, entreotros motivos, porque son conductas muy extendidas. Al contrario: la especula-ción urbanística es una actividad que se realiza habitualmente, “si bien en estabúsqueda se excede con los medios y traspasa la delicada frontera que separa laactividad económica agresiva de la ilícita, y es también paradigma del sujetoque no requiere de resocialización y menos de resocialización carcelaria”7.

Tampoco está desaprobada socialmente la conducta del particular, un conciu-dadano más, que con el fin de satisfacer una de las necesidades básicas del ser hu-mano –contar con una vivienda digna–, construye sin autorización, pues no puedeadmitirse la existencia de ley alguna que prohibía vivir dignamente. En este sen-tido, afirma Bertoni que, atendiendo a la integración social de los sujetos activosde estos delitos, su causa no está en comportamientos marginales o desviados si-no en factores sociales de particular relieve: “estos abusos se presentan como uninstrumento, aunque sea ilícito, a través del cual puede ser satisfecha la más im-portante de las necesidades colectivas, como es la de disponer de una casa”8.

Particulares ocasionales, funcionarios públicos con competencia en la mate-ria y profesionales del mundo de la construcción, en definitiva que, en estos ca-sos, comulgan con un desprecio absoluto por el contenido social del derecho depropiedad urbana, derecho que conciben de forma absoluta y sin limitación al-guna. Dicho desprecio va unido, por tanto, a un ánimo tendencial, cual es el áni-mo de lucrarse económicamente a costa de aquélla9.


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7 BAYLOS GRAU, A., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del Trabajo, ed.Trotta, Madrid, 1997, p. 220.

8 BERTONI, R., “La repressione penale degli abusi edilizi”: Rivista Giuridica dell’edilizia,1971 (II), p. 2.131; indicaciones seguidas por FIANDACA, G., y TESSITORE, G., “Dirittopenale e tutela del territorio”, en VVAA, Materiale per una riforma del sistema penale, ed.Giuffrè, Milán, 1984, pp. 67 y ss.

9 Sintetiza bien los efectos de esta clase de conductas, la Sentencia de la Audiencia Provincialde León de 22 de febrero de 2001 cuando castiga a unos funcionarios públicos que, en contrade la normativa urbanística vigente, concedieron distintas licencias para construir: “del actuarde los acusados resultan perjuicios de todo tipo: para los propios destinatarios de las conce-siones ‘ilegales’, que han construido ‘en el monte’ y sin servicios imprescindibles; para elAyuntamiento que tarde o temprano tendrá que costear, aunque sea en parte, todos o algunosde dichos servicios; para los vecinos de las urbanizaciones ‘ilegales’ y de los pueblos, a losque también afecta el masivo y desordenado crecimiento; para los dueños de las fincas sobrelas que se realizaron las construcciones que fueron objeto de venta como rústicas y las ventrasformadas en urbanas y para los que adquirieron parcelas en las urbanizaciones legales aprecios sin duda superiores a los de ‘El Piornal’ y ‘La Barbada’, todo lo cual patentiza quetales actos son antijurídicos en un sentido material”.

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III. TENDENCIAS EXISTENTES EN DERECHO COMPARADO

A continuación vamos a analizar las tendencias existentes en materia de protec-ción de la ordenación del territorio en cuatro ordenamientos jurídicos europeos(España, Italia, Francia y Alemania) y otros tantos latinoamericanos (Brasil, Bo-livia, Colombia y Perú). El análisis comparado sacará a relucir cuáles son lascuestiones claves en torno a las cuales gira la intervención del Derecho penal enestas materias: la identificación de los bienes jurídicos en juego, la selección delas conductas típicas, la técnica legislativa empleada y sus consecuencias, las re-laciones con los ilícitos administrativos, la configuración del tipo subjetivo, latolerancia por parte de la administración, la identificación de los sujetos activos,así como las sanciones a imponer. Cuestiones todas ellas que se solventan apartir de los principios que rigen –o deben regir– a esta rama del ordenamien-to jurídico: ofensividad, ultima ratio, legalidad, non bis in idem, culpabilidad,oportunidad; así como a las finalidades de prevención general y especial.

La juventud de cada uno de estos modelos –con la excepción del italiano–ha provocado que todos ellos hayan tropezado con los mismos inconvenientesa la hora de articular la tutela de los intereses en juego.

En particular, en el fondo de la cuestión, sigue latiendo la discusión doctrinalen torno a la protección de bienes jurídicos colectivos, pues se afirma por algu-nos que el Derecho penal ha de reservarse para la tutela de los bienes individua-les, en el entendimiento de que los de carácter macrosocial, no son tales10. Por estavía preconizan la abstención del Derecho penal para criminalizar la delincuenciade cuello blanco, planteamiento muy clasista que en el fondo conlleva reconocerque los clientes del Derecho penal son los pobres y los desviados socialmente yque los bienes jurídicos protegidos son sólo aquellos que tienen un titular indivi-dual. Este planteamiento ha de ser abiertamente criticado: entre otras cosas por-que el Estado social y democrático de derecho ha de poder asumir la existenciade bienes que trascienden a un sujeto en particular, porque pertenece a todos. Co-mo afirma Terradillos Basoco “el Estado democrático, a pesar de su orientacióna reducir el alcance de la intervención penal, no puede hacerlo traicionando unaexigencia propia del Estado social, que es la de asegurar la conservación y des-arrollo de las riquezas naturales, patrimonio, por añadidura, del planeta comounidad”11. Y consustancial al Estado social es que proteja –o deje de hacerlo–bienes jurídicos cuando sea necesario para salvaguardar las que en cada momen-to histórico sean entendidas como necesidades personales o colectivas.


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10 HASSEMER, W., “Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra constituzione e diritto natu-rale. Aspetti giuridici”: Dei delitti e delle pene, 1984 (2), p. 108.

11 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Protección penal del medio ambiente. Cuestiones para unareflexión inicial”: Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UniversidadNacional de Ucayali, 2000 (1), p. 93.

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El hecho, por otro lado, de que se trate de bienes jurídicos colectivos, no sig-nifica que estén huérfanos de titular, al contrario, todos somos titulares del mis-mo, si bien ninguno de nosotros estamos en condiciones de consentir sudestrucción, aunque cualquiera de nosotros debería estar autorizado a defender-lo (motivo por el cual se preconiza la admisión de la legítima defensa en casode bienes jurídicos colectivos12). De ahí que el poder público controle su utili-zación a través de las autorizaciones administrativas: esta es la esencia del Es-tado de derecho. Como se verá, la intervención penal protegiendo cualquierbien jurídico ha de llevarse a cabo partiendo de los principios que tradicional-mente inspiran esta rama del ordenamiento jurídico. Y aquí es donde hay queponer mayor cuidado a fin de no llevar al Código penal cualquier ataque con-tra el bien jurídico que previamente se ha considerado digno de protección.

En efecto, en España la protección penal de la ordenación del territorio es dereciente creación: el Código penal de 1995 introdujo por primera vez los deli-tos “sobre la ordenación del territorio” dentro del título XVI del Libro II en elque se incluyen, según su rúbrica “los delitos relativos a la ordenación del te-rritorio y a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, rúbri-ca que condensa en su interior distintos parámetros de referencia: la proteccióndel bien jurídico ordenación del territorio, y el castigo de determinadas conduc-tas –delitos urbanísticos– contra el medio ambiente, el patrimonio histórico y lapropia ordenación del territorio. Esta confusión se pone de relieve cuando sedesciende desde la rúbrica, el contenido y la estructura del Titulo XVI, hasta laenumeración de los concretos suelos protegidos en el propio art. 319.

La confusión existente en el Código penal español se despeja cuando se ana-lizan otros ordenamientos jurídicos.

Así, en Alemania no se protege penalmente la ordenación del territorio, sibien, dentro del Título XXVIII StGB, en el que se condensa los delitos contra elmedio ambiente, se castiga en el parágrafo 329.3.8, tras la reforma que del mis-mo operó la Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, de 1 de no-viembre de 1994, “la edificación de un edificio” en un espacio natural protegido13.


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12 BERGUDO GÓMEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., FERRÉ OLIVÉ, J.C.,GARCÍA RIVAS, N., SERRANO PIEDECASAS, J.R., y TERRADILLOS BASOCO, J.M.,Curso de Derecho penal. Parte General, ed. Experiencia, Barcelona, 2004, pp. 279 y ss.

13 TIEDEMANN, K., y KINDHÄUSER, U., “Umweltstrafrecht-bewährung oder Reform”: NeueZeitschrift für Strarecht, 1988 (8), p. 337; BLOY, R., “Die Straftaten gegen die Umwelt imSystem des Rechtsgüterschutzes”: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1988(3), p. 484; FRANZHEIM, H., Umweltstrafrecht, Munich, 1991, p. 161; KLOPFER, M., yVIERHAUS, H., Umweltstrafrecht, Munich, 1995, p. 85; BREUER, R., “Verwaltungsrechtli-cher und strafrechtlicher Umweltschutz-Vom Esrten zum Zweiten UmweltKriminalitätsge-setz”: Juristenzeitung, 1994 (22), pp. 1077 y ss; HORN, E., “Rechtsprechungsübersicht zumUmweltstrafrecht”: Juristenzeitung, 1994 (22), p. 1097 y ss; MÖHRENSCHLAGER, M.,“Revision des Umweltsreafrects. Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung del Umweltkriminali-tät”: Neue Zeitschrift für Strarecht, 1994 (11), pp. 513 y ss; MÖHRENSCHLAGER, M., “Re-vison des Umweltstrafrechts -2. Teil”: Neue Zeitschrift für Strarecht, 1994 (12), pp. 566 y ss.

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De la Cuesta Arzamendi afirmaba antes de la reforma del Código acabada demencionar que la falta de protección de la ordenación del territorio en este Có-digo penal se debe a que, frente a lo que sucede en otros países, en Alemaniano se alzan las voces desde la doctrina en favor del recurso al ordenamiento pe-nal para la sanción de los actos más graves contra la ordenación del territorio yel urbanismo, pues se parte de la eficacia y efectiva aplicación por la Adminis-tración alemana de la norma, instrumentos y sanciones de que dispone14: puesbien, desde que el autor hizo estas afirmaciones, hasta el día de hoy, ha pasadoel tiempo y la regulación legal no ha cambiado.

Muy distinta es la situación italiana, en cuyo ordenamiento se castigan dis-tintas conductas urbanísticas contra la ordenación del territorio, el patrimoniohistórico y el medio ambiente15. La normativa italiana de referencia se caracte-riza por su dispersión y por su inclusión –con la excepción de los artículos 733y 734–, en leyes penales especiales. Así, los delitos urbanísticos contra el me-dio ambiente se encuentran regulados en el art. 734 del Código penal; los deli-tos urbanísticos contra el patrimonio cultural vienen regulados en el art. 733 delCódigo penal16; y, finalmente los delitos urbanísticos contra la ordenación delterritorio se encuentran hoy en el Testo unico delle disposizioni legislative e re-golamentari in materia edilizia (D.P.R. 380/2001, de 6 de junio17); con poste-rioridad a ella, la Ley 321 de 2003 en su art. 32.47 ha procedido a aumentar lassanciones pecuniarias.


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14 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Protección penal de la ordenación del territorio y delambiente (Título XIII, L II, PANCP 1983)”: Documentación Jurídica, 1983 (2), p. 896.

15 CATENACCI, M., y HEINE, G., “La tensione tra Diritto Penale e Diritto Amministrativo nelsistema tedesco di tutela dell’ambiente”: Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’economia,1990 (4), p. 936; STILLE, M., “Agressione all’ambiente e criminalità economica”, cit., p. 432;DI AMATO, A., Diritto penale dell’impresa, ed. Giuffrè, Milán, 2006, pp. 426 y ss. Entre laliteratura más reciente, ver por todos: PIGHI, G., “Permesso” e “Norme” nella disciplina pe-nale dell’abuso edilizio, ed. Giuffrè, Milán, 2003.

16 Junto a ello, hay que tener en consideración el art. 59 de la Ley núm. 1.089 de 1930, sobre Tu-tela di cose de interesse artistico o storico, que contiene sanciones penales para quien sin ladebida autorización de la autoridad competente: demuela, remueva, modifique o restaure lascosas sometidas a “vínculos” culturales; destine las cosas citadas a usos no compatibles conel carácter histórico y artístico, o bien puedan ocasionar perjuicio a la conservación e integri-dad; no someta a la autoridad competente los proyectos de las obras de cualquier género queintente efectuar sobre sus bienes “vinculados” para obtener la aprobación preventiva; proce-da a la abusiva separación de frescos, gráficos, etc. Ver: DI AMATO, A., Diritto Penale de-ll’impresa, cit., p. 427.

17 Su entrada en vigor ha planteado serios problemas en torno a la propia identificación de la leyaplicable; ver: NAPPI, A., “Reati edilizi. D.P.R. N. 380/2001 e successione di leggi penali neltempo: un caso paradigmatico di violazione del principio di legalitá agli albore del XXI seco-lo”: L’Indice Penale, 2004 (1), pp. 193 y ss. Puede verse un resumen de las novedades esta-blecidas por la nueva ley en: SEVERINI, G., “Le sanzioni penali in materia urbansitica”: IlConsiglio di Stato, 1985 (II), pp. 861 y ss.

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Hasta el año 2000, la legislación penal francesa protectora del medio am-biente estaba dispersa en tal cantidad de normas, que casi era imposible su con-trol, incluyendo los tipos penales en las leyes sectoriales, distinguiéndose envirtud de los elementos o recursos naturales y los agentes contaminantes18.

Ahora bien, en el año 2000 se ha aprobado la Ley del medio ambiente, encuyo interior se han incluido todos los delitos que le afectan, acabando con ladispersión normativa y, por ende, con la inseguridad jurídica que planteaba laregulación anterior. Este modelo, es distinto al de los Códigos penales español,alemán y colombiano, pero también distinto al modelo italiano, que, como severá recurre a múltiples normas donde según el concreto recurso natural afec-tado, incluye unos delitos u otros.

En este sentido, la ley condensa toda la política medio ambiental francesa,incluida la penal. Señala las autoridades competentes, la investigación policial,los requisitos para obtener una licencia administrativa y entre otras cosas, elen-ca los delitos contra el medio ambiente.

Castiga los atentados contra los recursos naturales: aguas (art. L216-6), mo-numentos o bellezas naturales (art. L341-19); flora y fauna (art. L413-2 y 3);eliminación de residuos (art. L541-46); prevención de la contaminación, riesgoy actividades nocivas (art. L514-9); conductas relacionadas con la caza (art.L428-1) e incluye también referencia a los ilícitos urbanísticos. En este senti-do, se observa como interaccionan el medio ambiente y el urbanismo. Así, enel art. L 562-4 (según la redacción dada al mismo por Ley 2003-699, “el queconstruyere o acondicionare un terreno en una zona prohibida por un planaprobado de prevención de riesgos naturales previsibles o no cumpliere lascondiciones de realización, utilización y explotación prescritas por dicho plan,será castigado con las penas contempladas en el art. L. 480-4 del Código deurbanismo”: es decir, no lleva al interior de la ley del medio ambiente las cues-tiones relativas al urbanismo, si bien reconoce las implicaciones entre ambosbienes jurídicos.

Así pues, a modo de conclusión, y dejando a un lado la falta de contenidomaterial de los respectivos injustos penales, el modelo francés se caracterizaporque, al igual que el modelo alemán, tipifica las agresiones urbanísticas albien jurídico protegido ambiente y, por otro lado, reconoce al urbanismo u or-denación del territorio como bien jurídico protegido en sí mismo considerados.La tipificación francesa extramuros del Código hace que el legislador incluyaen la ley urbanística tanto uno como otros.

Dentro del ordenamiento jurídico brasileño se distingue la consagración deciertos delitos urbanísticos que atentan contra el medio ambiente y la configu-ración de la ordenación del territorio, o en términos más estricto, el urbanismo,


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18 Por todos, AA.VV., “Le droit pénal de l’environnement”, en VVAA, Droit pénal des affairesen Europe, ed. Thémis droit, Paris, 2006, pp. 467 y ss.

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como bien jurídico protegido19. La distinción entre ambos parámetros es relati-vamente sencilla si se tiene en consideración que son dos leyes distintas las queregulan estas conductas. Así, la Ley núm. 9.605, de 12 de febrero de 1998, Dis-pöe sobre as sançönes penais e administrativas derivadas de condutas e ativida-des lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências20, consagra determinadosdelitos urbanísticos que atentan contra el medio ambiente entendido en sentidoamplio y en el que también tiene cabida el patrimonio histórico. Por el contrario,la Ley núm. 6.766 de 19 de diciembre de 1979, sobre Dispöe sobre o Parcela-mento do Solo Urbano e dá outras providências, texto actualizado por la Ley9.785, de 29 de enero de 1999, considera bien jurídico protegido el urbanismofrente a determinados delitos urbanísticos.

También el Código penal peruano de 1991 incluye en los artículos 311, 312y 313 dentro del Título XIII algunos delitos que pueden ser catalogados como“urbanísticos”, delitos que en opinión de Caro Coria se orientan a proteger la“ordenación territorial, interés ajeno a la noción de ambiente natural e inclui-ble sólo en una concepción amplia de ambiente”21: sólo ha de tenerse en consi-deración la rúbrica del propio Título XIII –“delitos contra la ecología”– paraconstatar, en efecto, que el Código penal peruano parte de una amplísima con-figuración del bien jurídico protegido en su seno22.

El Código penal boliviano castiga en su art. 223 el delito que denomina de“destrucción o deterioro de bienes del Estado y la riqueza nacional”, como de-litos urbanísticos contra el patrimonio arqueológico, histórico o artístico y sinembargo no consagra la protección de la ordenación del territorio como bien ju-rídico protegido. Tampoco lo hace del medio ambiente. En efecto, la protecciónde éste último se encuentra la Ley ambiental de Bolivia, núm. 1.333, de 27 deabril de 1992, en la que se tipifican los denominados “delitos ambientales” ensus artículos 103 y siguientes23. En su interior, ni se protege la ordenación delterritorio, ni expresamente se hace referencia a conductas comúnmente denomi-nadas “delitos urbanísticos”, si bien, dada la amplitud con la que se describenlos tipos penales, parece que nada debe impedir el castigo de algunas de ellas.


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19 REGIS PRADO, L., Direito penal do Ambiente, ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2005,pp. 85 y ss.

20 Un resumen de las críticas que realiza la doctrina brasileña al contenido de esta ley puede ver-se en: DE ANDRADE MOREIRA, R., “Globalizaçäo e crime”, en www1.jus.com.br/doctri-na; en ALVES DA SILVA, R., –“A responsabilidade penal por daños ao meio ambiente”, cit.,donde puede encontrarse el análisis de algunas sentencias de interés–.

21 CARO CORIA, D.C., Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, ed. Grá-ficas Horizonte, Lima, 1999, en especial, pp. 365 y ss.

22 Sobre la regulación de estos delitos en el Código penal peruano, ver: ACALE SÁNCHEZ, M.,“Actividades urbanísticas constitutivas de delito en los Códigos penales español y peruano”:Revista peruana de Ciencias Penales, Año VII-VIII, edición especial núm. 11, pp. 89 y ss.

23 El art. 106 repite lo dispuesto en el art. 223 del Código penal.

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Finalmente, el Código penal colombiano, distingue claramente lo que sonbienes jurídicos relacionados con el disfrute del suelo, y agresiones urbanísti-cas al medio ambiente. En efecto, la protección del medio ambiente se lleva acabo en el Título XI del Código penal, en el que según su rúbrica se procede acastigar los “delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En suinterior, en un único capítulo, se acumulan todas las figuras delictivas que afec-tan al único bien jurídico medio ambiente, evitándose la dispersión existente enel Código español24. Entre los delitos que conforman dicho título, se incluye enel art. 33725 un delito urbanístico contra el medio ambiente. Lo que no impideque dentro de los delitos contra el orden socioeconómico en el Título X, se in-cluyan los que se denominan de “urbanización ilegal” o pirata, en el que el bienjurídico ya no es –en el tipo básico– el medio ambiente, sino la función socialde la propiedad, aunque en el tipo agravado se recupera también la protecciónde aquél. Ello determina que el Código colombiano ha optado por agrupar losdelitos en torno al bien jurídico protegido y no por la conducta típica, en las an-típodas a la decisión adoptada por el legislador español.

La lectura conjunta de la regulación de los delitos urbanísticos en los orde-namientos jurídicos examinados pone de manifiesto la existencia de una proble-mática común a todos ellos, y el análisis conjunto de los mismos hace aflorarlos fallos, las lagunas de punición y, en definitiva, las aporías de los diferentessistemas de intervención en materia urbanística.

IV. DELITOS URBANÍSTICOS: CUESTIONES CLAVES

IV.1. Bien jurídico protegido

Deshecha la confusión entre bien jurídico, ordenación del territorio y delito urba-nístico, ha de tenerse en consideración que la protección penal de la ordenación del


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24 Con las excepciones contenidas en los artículos 154 y 164 (destrucción y apropiación de bie-nes protegidos por el Derecho internacional) y 350 (incendios en zonas de especial importan-cia ecológica).

25 “El que invada reserva forestal, resguaros o reservas indígenas, terrenos de propiedad colecti-va de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o áreaprotegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años ymulta de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.La pena señalada en este Artículo se aumentará hasta en una tercera parte cuando como con-secuencia de la invasión, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron debase para efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la multa supere elequivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.El que promueva, financie o dirija la invasión o se aproveche económicamente de ella, incu-rrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta mil(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

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territorio está subordinada al contenido con el que se le dote y a las relaciones quese establezcan entre ella y el medio ambiente, bien jurídico con el que –como seha visto– se encuentra estrechamente vinculado. En efecto, tanto en los ordena-mientos jurídicos que parten de un concepto amplio de medio ambiente, como losque parten de un concepto más estricto del mismo, éste aparece como referente dela ordenación del territorio y de la mayor o menor amplitud con que se le dote, vaa depender la identificación del propio medio ambiente como bien jurídico prote-gido en los delitos urbanísticos –mediata o inmediatamente–, o la de una plurali-dad de bienes jurídicos independientes unos de otros (medio ambiente, ordenacióndel territorio y patrimonio histórico) que materialmente conforman la propia cali-dad de vida. Y dependiendo de la mayor o menor amplitud del bien jurídico a pro-teger, los tipos penales concretarán en mayor o en menor medida –respectivamente–el grado de la ofensa. De esta forma, si se entiende que el bien jurídico protegi-do –con independencia del suelo sobre el que se lleven a cabo las actuaciones ur-banísticas– no es más que el medio ambiente, la construcción no autorizada (enun centro histórico, por ejemplo) no puede más que ponerlo en peligro. Si por elcontrario se identifica un bien jurídico más concreto, nada impedirá que los tipospenales que dispongan su tutela sean considerados delitos de lesión26.

Así, los legisladores italiano, peruano y brasileño parten de la reconducciónde la protección de la ordenación del territorio al interior del propio conceptode medio ambiente pues éste tiene un significado expresivo del todo y com-prensivo de aspectos naturales, culturales y urbanos, hasta el punto, que el pro-pio hombre se constituye en ambiente27. Esta concepción, si bien puede tenerjustificación y utilidad a los efectos de no considerar independientes completa-mente estos delitos, es inoperativa a la hora de construir los tipos penales puescomo es sabido, a mayor amplitud del bien jurídico, mayor vaguedad de lasconductas que los afectan y necesariamente producen la reconducción de los ti-pos penales a los delitos de peligro, con todas las dudas que sobre los mismosgravitan cuando se utilizan como forma de legitimar lo ilegitimable28.


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26 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, Barcelona, 1997, p. 220.27 ACALE SÁNCHEZ, M., “La protección penal del ambiente frente a las agresiones urbanísti-

cas en la legislación italiana”: Cuadernos de Política Criminal, 1996 (60), pp. 677 y ss; de lamisma, “Actividades urbanísticas constitutivas de delito en los Códigos penales español y pe-ruano”, cit., p. 89. En relación con el Derecho brasileño, ha de tenerse en consideración queel Capítulo V la Ley n. 9.605 relativa a los delitos contra el medio ambiente, incluye en su in-terior –en distintas secciones y por este orden– los delitos contra la fauna, contra la flora, losdelitos de contaminación y otros crímenes ambientales, así como los delitos contra la ordena-ción del territorio y el patrimonio cultural, entre los cuales se incluye en el art. 65 los daños auna edificación o monumento urbano; el Capítulo se cierra con una sección dedicada a los de-litos contra la Administración ambiental.

28 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Peligro abstracto y garantías penales”, en QUINTERO OLI-VARES, G., y MORALES PRATS, F. (coords.), El Nuevo Código penal español. Estudios pe-nales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñíz, ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 793.

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Frente a este amplio concepto de ambiente, los Códigos penales español yalemán delimitan un concepto puramente natural, en el que se hace referenciaal equilibrio de los sistemas naturales así como a los recursos naturales29, sobrelos cuales se refleja aquél, como si de espejos se tratara. En este sentido se afir-ma que dado el carácter eminentemente natural del medio ambiente, la ordena-ción del territorio y el patrimonio histórico no tienen cabida en su interior, sinoque se sitúan a su lado, formando una trilogía de la que depende la calidad devida en el planeta y en la medida en que se concrete la protección del medioambiente a través de los recursos naturales, nada impedirá configurar los co-rrespondientes tipos penales como delitos de lesión30.

Vistas cuáles son las tendencias en torno a la dependencia o independenciade la ordenación del territorio respecto al medio ambiente, se ha de proceder adotar de contenido a aquél. Y esta cuestión tampoco es pacífica. Así se ha cons-tatado en el debate jurisprudencial que se ha producido en España tras la intro-ducción en el Código penal de los delitos urbanísticos31.

En efecto, para un sector doctrinal y jurisprudencial el bien jurídico ordena-ción del territorio ha de ser identificado con la legalidad urbanística32. Como ar-gumento de apoyo a esta tesis se recurre a los debates parlamentarios deaprobación del Código, durante los cuales se puso de manifiesto que en la in-tervención del Derecho penal en este ámbito había sido determinante la inefi-cacia demostrada por parte de la Administración para contener los gravesabusos urbanísticos. Ahora bien, como pone de manifiesto el Informe del De-fensor del Pueblo andaluz de junio de 200033, sobre las urbanizaciones ilegalesen Andalucía (Comunidad en la que en mayor número de veces se han dictadosentencias en aplicación del art. 319), esta ineficacia demostrada por la Admi-nistración no se debe tanto a la ineficacia de los medios previstos en la legisla-


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29 Por todos: MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 16ª edic., ed. Tirant loBlanch, Valencia, 2007, p. 565 y ss.

30 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., p. 221. 31 Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz de 11 de septiembre de

1998 afirma que el bien jurídico protegido en el art. 319 es la ordenación del territorio, enten-dida –desde un punto de vista material– como el mismo medio ambiente en su aspecto referi-do a la ordenación del territorio y el cuidado del suelo no urbanizable por su destino especial. No obstante la Sentencia de esta misma Audiencia de 22 de diciembre de 1998 define el bienjurídico de forma mucho más restrictiva, reduciendo la intervención del Derecho penal a aque-llos supuestos en que se perjudique gravemente la idónea regulación del suelo, con efectosperturbadores y nocivos para la naturaleza. Esta afirmación sólo es cierta parcialmente, puesdifícilmente puede afirmarse que una construcción no autorizada en un centro histórico –quees una de las conductas que castiga el art. 319– puede afectar gravemente a la naturaleza. Loque sucede es que no se ha tenido en consideración que el referente material de los delitos ur-banísticos es plural.

32 Por todos: MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 571.33 www.defensor-and.es

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ción urbanística, como a su no utilización. El Derecho penal se convertiría deesta forma en mero refuerzo de la Administración, ni siquiera de la legislaciónadministrativa: se trataría de meros ilícitos formales, ayunos de ofensividad pe-nal propia y por tanto huérfanos de fundamento por carecer de un sólido refe-rente material que soporte el análisis del tipo.

Pero tampoco puede entenderse –sin más– que el bien jurídico ordenacióndel territorio sea “la violación de las limitaciones de uso establecidas legal oadministrativamente”34, pues se tropezaría de nuevo con idéntico problema alacabado de analizar: el injusto se sostendría en una mera desobediencia, que enel mejor de los casos no sería suficiente más que para configurar el desvalor deacción, despreciando la presencia de desvalor de resultado alguno, por lo queen un esquema que parta de la doble configuración del injusto, esta teoría no esválida para solventar la cuestión del bien jurídico ordenación del territorio, y,por ende, para legitimar la intervención del Derecho penal en este ámbito35.

Este es precisamente el argumento de peso que sostiene la doctrina italianapara criticar el castigo penal –siquiera sea en la forma de contravenciones– dealgunas de las conductas incluidas hoy en la letra a) del art. 44 del D.P.R.380/2001 –“multa de hasta 10.329 euros por la inobservancia de las normas,prescripciones y modalidad ejecutiva prevista por el presente título, en cuantoaplicables, así como por los reglamentos edilicios, por los instrumentos urba-nísticos y por el permiso para construir”–: se consagra así la presencia del De-recho penal en ámbitos donde el Derecho administrativo es suficiente para laprotección del interés en el recto desarrollo de la ordenación territorial36.

Ciertamente y dada la amplitud de factores que convergen en el señalamien-to de las conductas sancionadas penalmente, si la atención se centra en el carác-ter no autorizado o no autorizable de la construcción o edificación, el desvalor deresultado quedará sustentado exclusivamente en un carácter eminentemente for-mal (la violación de las limitaciones de uso), de manera que sería típica la viola-ción de las órdenes emanadas de la Administración competente; ahora bien, siese carácter no autorizado o no autorizable se relaciona con la cualidad de lossuelos o lugares sobre los que se construye o edifica, las consecuencias en mate-ria de bien jurídico son diametralmente opuestas.

Para delimitar el contenido de la ordenación del territorio como bien jurídi-co protegido en el Capítulo I del Título XVI del Código penal español, es ne-cesario atender al cúmulo de intereses o de necesidades que se satisfacen o cuya


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34 GARCÍA ARÁN, M., y LÓPEZ GARRIDO, D., El Código penal de 1995 y la voluntad dellegislador, EUROJURIS, Madrid, 1996, p. 158; BOIX REIG, J., y JUANATEY DORADO,C., “Delitos sobre la ordenación del territorio”, en VIVES ANTÓN, T.S. (coord.), Comenta-rios al Código penal de 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1.574.

35 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos de mera actividad, ed. Comares, Granada, 2000, pp. 71 y ss.36 BERTONI, R., “La represione penale degli abusi edilizi”, cit., pp. 213 y ss; PAGANO, F., Le

sanzioni urbanistice-edilizie, ed. Giuffrè, Milán, 1992, p. 191.

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satisfacción se persigue desde el momento en que se ordena el territorio. En es-te sentido afirma De la Cuesta Arzamendi “qué duda cabe de que también laordenación racional del territorio, el adecuado reparto y distribución del sue-lo para sus diversos usos, constituye en los complejos sistemas sociales en quevivimos elementos indispensables para asegurar el funcionamiento del sistemasocial y posibilitar la pacífica participación de los ciudadanos en el mismo ca-ra a la satisfacción de sus necesidades”37.

La referencia a los suelos destinados a viales y zonas verdes y al suelo nourbanizable –calificaciones urbanísticas del suelo– en el art. 319 del Código pe-nal español va a servir de guía en la búsqueda del contenido material de la or-denación del territorio como bien jurídico protegido, en la medida en que en élse conjugan los intereses subyacentes a esas violaciones formales. Si se atien-de al motivo por el que el planeamiento clasifica un suelo como no urbanizablese entenderá que la prohibición de construir se fundamenta materialmente: elbien jurídico ordenación del territorio, desde esta perspectiva, ha de ser identi-ficado con la promoción del contenido social del derecho de propiedad, con elaprovechamiento por parte de la colectividad de las plusvalías generadas: paraque existan zonas verdes, viales, bienes de interés comunitario, es preciso quetodos los propietarios participen en dicha labor, no ya cediendo parte de su de-recho de propiedad a la comunidad, sino no apropiándose de la parte social desu derecho que no le pertenece38. De esta forma, el legislador ha optado por unconcepto jurídico penal propio de ordenación del territorio, en la medida en quecomo ha destacado algún sector de la doctrina, lo que por ordenación del terri-torio se entiende administrativamente, esto es, una función pública de correcciónde los desequilibrios territoriales, no resulta implicada, ni si quiera indirecta-mente, cuando en el art. 319 se tipifican las construcciones ilegales, ni cuandoen el art. 320 se castiga expresamente al funcionario público o autoridad por larealización de una serie de actividades desviadas en el ejercicio de la función pú-blica, criminológicamente calificables de “prevaricadoras”39.

En este sentido, como se decía anteriormente, ha delimitado el Código penalcolombiano el bien jurídico afectado por determinadas conductas de contenidourbanístico. Esta separación no quita para que se reconozca que cuando se lle-va a cabo una parcelación en suelo de innegable valor ecológico, se agrave lapena, pues en este caso, el bien jurídico afectado es doble. Así, la Sentencia dela Corte Constitucional 157/97 afirma que a la función social de la propiedad “lees inherente una función ecológica”. Cómo ha interpretado la Sentencia de laCorte constitucional colombiana C-157/97 este delito en la regulación del viejo


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37 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Protección penal de la ordenación del territorio y delambiente, (Tit. XIII, L.II, PANCP 1983)”, cit., p. 885.

38 Ver ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 202 y ss.39 LÓPEZ RAMÓN, F., “Aspectos administrativos de los delitos urbanísticos”, cit., p. 56.

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código penal: “el delito de urbanización ilegal, encuentra su fundamento en lanecesidad de protección de la comunidad, que puede ser afectada, como en in-contables ocasiones lo ha sido, por personas inescrupulosas que, so pretexto deadelantar programas de vivienda o construcción en poblados y ciudades, recau-dan sin ningún control y de manera masiva, grandes sumas de dinero, general-mente aportadas por personas de escasos recursos que pretenden, de buena fe,solucionar así sus necesidades de habitación. Las penas previstas en estos ca-sos, aplicables por el sólo hecho de no acogerse el urbanizador al cumplimien-to de la ley, guardan proporción con la magnitud del daño social que laurbanización ilícita ocasiona y con la amenaza que su extensión representa pa-ra los habitantes del territorio. No es descabellado que la ley sancione con ma-yor rigor a quien, fuera de llevar a cabo planes de urbanización no autorizadoslegalmente, los adelanta en terrenos o zonas de reserva ecológica, o en áreasde alto riesgo, o señaladas por el Estado para la construcción de obras públi-cas”.

IV.2. Ultima ratio del Derecho penal

Identificado el bien jurídico y constatada la necesidad de la protección penal delmismo, es necesario proceder a seleccionar con extremo cuidado las conductastípicas, si no se quiere bagatelizar la intervención. Como es sabido, en virtud delcarácter fragmentario del Derecho penal, éste ha de proteger bienes jurídicosfrente a los ataques más graves, dejando al Derecho administrativo la protecciónde los mismos frente a otros atentados menos lesivos. Por ello, ha de criticarse elcastigo penal en Italia en el art. 44 letra a) del D.P.R. 380/2001 de la inobservan-cia de las normas, prescripciones y modalidad ejecutiva previstas en las normasurbanísticas, instrumentos urbanísticos o en la propia autorización, conducta tí-pica que, como se ha señalado anteriormente, impide incluso identificar un sóli-do bien jurídico digno de protección penal40; así mismo, han de criticarse lasletras h) e i) del art. 15 de la Ley brasileña núm. 9605, en las que se agrava la pe-na si las conductas castigadas se llevan a cabo “en domingos o festivos” o “porla noche”, pues parece que no añaden ningún plus de ofensividad por mucho quese haga una interpretación en clave ofensiva de los mismos41.


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40 Sobre le bien jurídico protegido en los delitos urbanísticos en Italia ver: BAJNO, R., “Contri-buto allo studio del bene giuridico nel Diritto penale ‘accessorio’: l’ipotesi urbanístico–am-bientale”: Rivista Italiana di Diritto e Procesura Penale, 1979, pp. 128 y ss.

41 Ha de tenerse en consideración que los actos de utilización del suelo no se agotan en un soloinstante, sino que requieren un periodo de tiempo desde que se inician hasta que son conclui-dos. Este dato convierte a los delitos urbanísticos en delitos permanentes, por cuanto la afec-ción a los bienes jurídicos protegidos se prolonga en el tiempo. Esta afirmación tiene comoconsecuencia principal que se pueden realizar actos de coautoría con posterioridad al inicio dela construcción.

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Son varios los delitos urbanísticos castigados en los distintos ordenamientosjurídicos analizados42. Común a todos es que se procede a castigar la construcción–no autorizada– en una serie de suelos (Alemania, Italia, Francia, España, Brasil,Perú y de forma indirecta –por indefinición de la conducta típica– Bolivia).

Por su parte, el Código español distingue dentro del concepto de construc-ción, las edificaciones, de forma que si se trata de uno de los suelos definidos enel núm. 1 del art. 319, la conducta consiste en llevar a cabo una construcción yse trata del suelo no urbanizable protegido en el núm. 2 del art. 319, se castigallevar a cabo una edificación. Los conceptos de construcción y de edificación noestán consagrados jurídicamente; la distinción realizada por el legislador hacepensar que el primero es un concepto más amplio que el segundo en el que, a suvez, se incluye: la edificación es una clase de construcción, de forma que, laconstrucción sería el género y la edificación la especie43. De esta forma, dentrodel concepto más amplio de construcción han de entrar las obras de urbaniza-ción, las edificaciones y, en general, las obras de construcción: carreteras, pre-sas, etc. Por edificación, por el contrario, hay que entender exclusivamente laconstrucción de edificios. Se limita así la protección del suelo no urbanizable, deforma que si se lleva a cabo sobre el mismo la construcción de una carretera ode una presa, la conducta no es punible por atípica, con independencia de quesea sancionable administrativamente44.


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Con relación a la permanencia o no de la afectación al bien jurídico protegido hay que resal-tar los problemas que se suscitaron en España con aquellas construcciones o edificaciones queempezaron a ser levantadas antes de la entrada en vigor del Código penal de 1995 pero quefueron terminadas con posterioridad a la entrada en vigor del mismo. De las sentencias exami-nadas, hay dos que tienen en consideración este punto. La primera es la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Palencia de 17 de marzo de 1998 que resuelve correctamente atendiendoa este carácter permanente. Contraria y equivocadamente, la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Valencia de 6 de mayo de 1999 que absuelve por varios motivos porque “las obras co-mienzan antes de la tipificación del delito”, lo que lleva a la aplicación restrictiva del concepto“no autorizable”. También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de enero de1999 tiene en consideración el momento de realización de las obras enlazado con el conceptode construcción del art. 319.1. En ella, se absuelve porque a la entrada en vigor del Código pe-nal la edificación ya estaba completamente terminada. No obstante, con posterioridad a esa fe-cha, lo que sí se hizo fue la instalación de la puerta de entrada, así como de los marcos de lasventanas: “es indudable que con la construcción edificada con anterioridad a la entrada en vi-gor del vigente Código penal, la lesión urbanística, paisajística, ecológica, etc., ya se habíaproducido (el propio tipo penal sanciona la realización de una edificación, pero no el adecen-tamiento de una edificación ya existente) de forma que la continuación de las obras, en modoalguno supone un nuevo ataque a dichos bienes protegidos”.

42 Ver DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Consideraciones acerca de los delitos sobre la or-denación del territorio a la luz del Derecho comparado”, en DE LA MATA BARRANCO, N.J.(ed.), Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio, cit., pp. 212-217.

43 BOIX REIG, J., y JUANATEY DORADO, C., “De los delitos sobre la ordenación del territorio”, cit.,p. 1.578; GÓRRIZ ROYO, E., Protección penal de la ordenación del territorio, cit., pp. 846 y ss.

44 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., p. 280.

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En este sentido y por lo que toca a la legislación española ha de tenerse enconsideración que si bien no es criticable la inclusión en el Código de las cons-trucciones ilegales, debió incluirse también, en virtud del carácter fragmentariodel Derecho penal, la parcelación en suelo no urbanizable, conducta que en to-do caso prohíbe el art. 13.2 de la Ley 8/2007, del Suelo: “están prohibidas lasparcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que ha-yan sido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización en la formaque determine la legislación de ordenación territorial y urbanística”. Así lohan hecho las legislaciones italiana (art. 44.c) del D.R.P.380/2001), francesa(art. 316.2 Code de l’urbanisme), colombiana (art. 328 CPC) y brasileña (art.50 de la Ley núm. 6.766), castigando expresamente la parcelación en determi-nados suelos no susceptibles de serlo.

Por ello, para no dejar impunes estas conductas, cabe considerar tentativainacaba del delito de construcción no autorizada y de edificación no autoriza-ble, la presentación de datos falsos o el ocultamiento de los mismos a la auto-ridad administrativa competente en la concesión de la autorización, con lafinalidad de obtener la licencia para construir o edificar; del mismo modo, pue-de considerarse tentativa de los mencionados delitos, la parcelación urbanísti-ca, cuando el parcelador sea además promotor, técnico director o constructorde las construcciones o edificaciones que se proyectan construir sobre los loteso parcelas resultantes. En el caso en el que el parcelador sea un sujeto distintoal promotor, constructor o técnico director de las construcciones no autorizadaso edificaciones no autorizables que efectivamente se lleven a cabo y actúe pre-vio acuerdo con estos últimos, será castigado como cooperador necesario y aestos efectos con la misma pena que la contemplada en el art. 319. Si no con-curren en éste ambas condiciones (la de parcelador con la de promotor, cons-tructor o técnico director de las construcciones en los lotes resultantes) y noexiste acuerdo previo alguno con los sujetos activos de la construcción o edifi-cación posterior del art. 319, la conducta del parcelador no sería típica, en vir-tud del principio de accesoriedad de la participación en el hecho principalajeno.

Administrativamente se castiga pues el “riesgo” de formación del núcleo depoblación subsiguiente a la parcelación ilegal: cuando se parcela con fines ur-banísticos se hace para, en una segunda fase, proceder a la realización de cons-trucciones y edificaciones en cuyo interior se sitúe el núcleo de población. Enotras palabras, si se parcela con fines urbanísticos, está claro que esos fines se-rán los de construir o edificar, es decir, las conductas típicas del art. 319: si laparcelación es ilegal, también lo serán, por tanto, las construcciones y edifica-ciones que sobre los lotes o parcelas fruto de la misma se realicen.

Si a ello se unen las limitaciones dogmáticas para castigar al parceladorcuando en él no concurra la doble condición de parcelador y futuro promotor,constructor o técnico director de la construcción o edificación y no exista acuer-


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do previo entre ellos, se observará con mayor facilidad la necesidad de la tipi-ficación expresa de las parcelaciones ilegales45..

Además de las construcciones –en todos los ordenamientos jurídicos– y lasparcelaciones –sólo en algunos de ellos–, se castigan como delitos urbanísticoslos derribos no autorizados de edificios según el valor cultural o ambiental delbien demolido en los artículos 733 y 734 del Código penal italiano, art. 63 dela Ley 9.605 brasileña, art. 223 del Código penal boliviano, así como en el art.321 del Código penal español. Nótese por lo que toca a la regulación españolaque, en este caso, la conducta se castiga fuera del Capítulo I del Título XVI, es-to es, en el Capítulo II del mismo Título: el legislador español, durante la tramita-ción parlamentaria del Código, una vez que decidió restringir estas conductasrelativas a los derribos de los edificios especialmente protegidos por su pertenen-cia al patrimonio histórico, optó por incluir el tipo en el Capítulo en el que de for-ma expresa se protege el patrimonio al que pertenecen dichos bienes; ello nosignifica que la conducta consistente en derribar un edificio especialmente pro-tegido haya dejado de ser un delito urbanístico; por el contrario, lo que sucede esque en este caso se ha utilizado correctamente como criterio de ubicación en elCódigo el del bien jurídico protegido, en vez del de la conducta típica que, comose ha visto, es el criterio de sistematización utilizado por el legislador para dotarde contenido al Capitulo I del Título XVI46.

Junto a estas conductas, también algunos de los ordenamientos jurídicos ana-lizados castigan de forma expresa al funcionario público o autoridad que reali-za una serie de comportamientos activos u omisivos y que inciden en el delitocometido por los sujetos que realizan materialmente los actos de uso y distribu-ción del suelo (artículos 320 del Código penal español; 115 de la Ley boliviananúm. 1.333; 67 de la Ley brasileña 9.605 y 312 del Código penal peruano). Enla medida en que se trata de una cuestión que plantea su problemática específi-ca con relación a su concreto sujeto activo, se analizará posteriormente en elapartado destinado a los sujetos activos.

Fuera ya del elenco de conductas que se incluyen dentro del referente “deli-tos urbanísticos”, el art. 47 del D.P.R. 380/2001 italiano, así como el art. 52 dela Ley brasileña núm. 6.766, castigan de forma expresa el recibimiento o la au-tenticación por parte del notario de actos nulos relacionados con las conductasconstitutivas de delitos urbanísticos y castigadas en dichos textos legales. Eneste sentido, en Italia, cuya experiencia en la protección penal de la ordenacióndel territorio es mucho más amplia que la española, el art. 21 de la Legge 28febbraio 1985 n. 47, Norme in materia de controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizia sanciona penalmen-


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45 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., p. 320.46 Sobre la tramitación parlamentaria del Código penal español ver ACALE SÁNCHEZ, M., De-

litos urbanísticos, cit., pp. 75 y ss.

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te al notario que que proceda al recibimiento y a la autenticación de los actosjurídicos nulos relativos a las edificaciones, y a la inscripción de las parcelacio-nes abusivas47.

El hecho de que en el resto de ordenamientos jurídicos no se castigue de for-ma expresa esta conducta no significa que queden impunes, pues nada impedi-rá el recurso a otros tipos delictivos que atentan contra la Administraciónpública (por ejemplo, cuando se den todos los requisitos, el delito de prevarica-ción) o contra el patrimonio (estafas) o, en su caso, la imposición de una san-ción de carácter no penal.

Finalmente, el art. 50 de la Ley brasileña núm. 6.766 considera criterio deagravación de la pena en los delitos relativos las parcelaciones ilegales si lasmismos se llevan a cabo por medio de venta, promesa de venta, reserva de lo-tes o de cualquier otro instrumento que manifiesten la intención de vender enlotes las parcelas no registradas en el Registro de inmuebles correspondientes,así como si los delitos relativos a las parcelaciones ilegales se llevan a cabo sintítulo legítimo de propiedad sobre el inmueble parcelado o desmembrado “si elhecho no constituye un delito más grave”. En similares términos se manifiestael art. 251 del Código penal español que castiga expresamente como delito deestafa al que, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble fa-cultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bienpor haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuiciode éste o de tercero.

IV.3. Opciones sistemáticas: el recurso a las leyes penales en blanco

Las opciones sistemáticas, como se ha visto, son dos: la primera es la que re-presentan los Códigos penales alemán, español, colombiano y peruano: en es-tos casos, se lleva al Código penal el castigo de estas conductas; en Italia,Francia, Brasil y Bolivia, por el contrario, los delitos urbanísticos se encuen-tran, como se señaló anteriormente, dispersos en leyes penales especiales48.


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47 ACALE SÁNCHEZ, M., “La protección penal del ambiente frente a las agresiones urbanísti-cas en la legislación italiana”, cit., p. 700.

48 Ver al respecto: TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Código penal-leyes penales especiales.Diez cuestiones sobre una tensión no resuelta”, en DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., ROMEO CASA-BONA, C., GRACIA MARTÍN, L., e HIGUERA GUIMERÁ, L.F. (eds.), La ciencia del De-recho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Prof. Dr. D. José Cerezo Mir, ed. Tecnos,Madrid, 2003, pp. 511 y ss.; DONINI, M., “La riforma della legislazione penale coplementa-re: il suo significado “costituyente” per la reforma del Codice”, en el mismo (coord.), La ri-forma della legislazione penale complementare. Studi di diritto comparato, ed. Cedam,Padova, 2000, pp. 3 y ss. (también publicado en L’Indice Penale, 2000, pp. 657 y ss, n. 2);FOFFANI, L., y PIFARRÉ DE MONER, M.J., “La legislazione penale speciale in Spagna”,en DONINI, M. (ed.), La riforma della legislazione penale coplementare, cit., pp. 192 y ss.

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La utilización de las leyes penales especiales, plantea problemas relativos a ladisminución de la eficacia del Derecho penal así como de las garantías penales,dispersión del elenco punitivo en distintos textos normativos, descoordinación deinstancias oficiales competentes en la materia, así como la asistematización delconjunto de las conductas que pueden ser sancionadas con una pena49. La disper-sión normativa existente, junto a la duplicidad legislativa que se produce por lavigencia de distintas normas reguladoras del mismo aspecto del bien jurídico am-biente –sobre todo en la legislación italiana, pero también en la boliviana–, haceaconsejable una intervención legislativa clarificadora, intervención que seríacompletamente innecesaria si toda la protección del bien jurídico frente a losatentados urbanísticos estuviera castigada, no ya en el Código penal, sino en elmismo texto normativo.

Los detractores de la técnica de las leyes penales en blanco también resaltansu problemática específica aunque incluso ellos han de reconocer que esta téc-nica legislativa tiene la ventaja, desde la perspectiva de la unidad del ordena-miento jurídico, de incorporar a los tipos penales –dentro del propio Códigopenal–, construidos en la forma de leyes penales en blanco o parcialmente enblanco, lo legislado y actuado en el ámbito administrativo50. Ahora bien, comoconsecuencia de lo anterior, ha de entenderse que también los tipos penales sevan a ver afectados por las modificaciones que administrativamente se vayanproduciendo en la norma de complemento; ello plantea problemas relacionadoscon la sucesión de leyes en el tiempo.

Tanto la legislación italiana, la alemana, como la española, la peruana y lacolombiana –los cinco ordenamientos jurídicos que incluyen en sus respectivosCódigos penales las conductas analizadas– plantean este problema. Sin embar-go, también la legislación brasileña que se caracteriza por recurrir a la técnicade las leyes penales especiales, comparte el problema mencionado; en efecto,el art. 60 de la Ley núm. 9.605 castiga las siguientes conductas: construir, re-formar, ampliar, instalar o hacer funcionar, en cualquier parte del territorio na-cional, establecimientos, obras o servicios potencialmente contaminadores sinlicencia o autorización de los órganos ambientales competentes o “contravi-niendo las normas legales y reglamentarias pertinentes”; ello pone de mani-fiesto que, en efecto, éste es un problema más que de sistemática legislativa, de


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49 ACALE SANCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 21 y ss; DE LA CUESTA ARZAME-NI, J.L., “Consideración acerca de los delitos sobre la ordenación del territorio a la luz del De-recho comparado”, cit., p. 211.

50 Ver: TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Código penal–leyes penales especiales. Diez cuestio-nes sobre una tensión no resuelta”, cit., p. 522; FOFFANI, L., y PIFARRÉ DE MONER, M.J.,“La legislazione penale speciale in Spagna”, cit., p. 208; DONINI, M., “La reforma della le-gislazione penale complementare: il suo significado “costituente” per la reforma del Codice”,cit., p. 27; ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 260 y ss; ALVES DA SIL-VA, R., “A responsabilidade penal por daños ao meio ambiente”, cit., sin paginar.

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técnica legislativa51 y del que no se libran ni las leyes penales especiales, ni lasleyes penales incluidas en el Código penal.

Por tanto, la cuestión pasa por decidirse en torno a si los tipos penales hande ser conformados de forma que incorporen elementos normativos definidosfuera del Código penal; si se opta por esta técnica, la necesidad de tener quesubordinar los cambios del tipo penal a los cambios legislativos que se produz-can fuera del mismo es una consecuencia más de la técnica empleada que debeser asumida como efecto de la complejidad del objeto de protección y cuyo em-pleo sólo está justificado en estos casos.

En este sentido, lo acontecido en España desde la entrada en vigor de los de-litos urbanísticos, es fiel reflejo del problema que suscitan las normas penalesen blanco: aunque el tenor literal del art. 319.2 no ha sufrido modificación al-guna desde la aprobación del Código penal en 1995, sin embargo, la norma ad-ministrativa reclamada para dotarlo de contenido ha sido en varias ocasionesreformada. De esta forma, sin alterar la letra de la ley penal, el contenido de losdelitos urbanísticos ha visto modificado según las modificaciones sufridas porla norma de complemento (así lo ha entendido también la Fiscalía General delEstado52). El efecto práctico es importante: las Sentencias de la Audiencia Pro-vincial de Alicante de 27 de febrero y de 21 de junio de 2001 absolvieron a losautores de unas edificaciones en un suelo que en el momento en el que se lle-varon a cabo era considerado por la normativa urbanística (Ley del Suelo y va-loraciones 6/1998) no urbanizable (común). Con posterioridad a la realizaciónde la conducta típica y en el momento de dictar las sentencias, el Real DecretoLey 4/2000 cambió la calificación urbanística del suelo, al eliminar la catego-ría de suelo no urbanizable común que pasó a ser considerado suelo urbaniza-ble y por tanto, no protegido por el art. 319.2 del Código que se refiere de formaexpresa al suelo no urbanizable; por este motivo ambas Sentencias absolvierona los acusados, al aplicar de forma retroactiva la normativa posterior más favo-rable al reo. Téngase en consideración que la última reforma de la Ley 6/1998,a través de la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberaliza-ción del sector inmobiliario y transporte vuelve –en sentido amplio– a la situa-ción anterior, por lo que a partir de su entrada en vigor, esos sujetos volveríana ser castigados. A ello ha de añadirse que la vigente Ley 8/2007, de 28 de ma-yo, del suelo, elimina la referencia al “suelo no urbanizable”, y lo sustituye porel de “suelo rural” (art. 12.2); no obstante, y como se verá a continuación, pue-


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51 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Código penal–leyes penales especiales. Diez cuestionessobre una tensión no resuelta”, cit., p. 522.

52 Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2003: “el sustrato fáctico del tipo penal no des-aparece tras las medidas de liberalización del suelo acordadas en el Real Decreto-Ley 4 sibien queda circunscrito a aquellos tipos de suelo no urbanizable que el planeamiento hayadecidido preservar en razón de la concurrencia de un singular valor agrícola, forestal, gana-dero o por sus riquezas naturales”.

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den ser las Comunidades Autónomas las que en virtud de las competencias quetienen en materia de ordenación territorial y de urbanismo, vuelvan a incluir di-cha denominación en sus respectivas leyes del suelo.

Con ello se enlaza con el segundo problema que plantea la técnica de las re-misiones a normas de carácter administrativo, problema que gira en torno a laposibilidad de que normas procedentes de entidades que carecen de competen-cias en materia penal sean idóneas para dotar de contenido a la norma penal enblanco o puedan en una medida u otra afectar a la sanción impuesta por el tipopenal. En particular la cuestión se plantea en los ordenamientos jurídicos de pa-íses que carecen de estructura federal en los que la competencia en materia pe-nal se reserva al Estado central, si bien, la competencia para legislar en materiade ordenación del territorio reside en las Comunidades Autónomas (España) olas regiones (Italia).

En España, las normas autonómicas entran a conformar el injusto en los de-litos contra la ordenación del territorio por dos veces: la primera, como se havisto, al señalar cuáles son los suelos a los que se refiere la Ley 8/2007 que asu vez se remonta a las leyes autonómicas; y, en segundo lugar, dichas normaspasan a conformar el tipo penal dispuesto en el art. 320, en el que se castiga alfuncionario público o autoridad que informa, vota o resuelve a favor de la con-cesión de una licencia “contraria a las normas urbanísticas vigentes”53.

Con ello, las normas urbanísticas autonómicas pasan a formar parte del tipopenal, sin que se planteen problemas de vulneración del principio de igualdadante la ley penal, pues así es el Estado español, un estado autonómico, y negarla posibilidad de que la normativa procedente de las Comunidades Autonómaspase a engrosar el tipo, supone negar la esencia del propio estado autonómico54.

Pero como se decía anteriormente, también se plantea la posibilidad de quelas normas procedentes de una entidad que carece de competencia en materiapenal vengan a incidir en torno a la sanción a imponer. La competencia de lasregiones en torno al condono edilizio –y por ende, a los delitos urbanísticos– hadado lugar en Italia recientemente a que su Tribunal Constitucional declarase lainconstitucionalidad de parte del contenido del Decreto Ley de 30 de septiem-


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53 La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2003 se refiere a esta cuestión: ¿puede una Co-munidad Autónoma incluir en su respectiva ley urbanística una clasificación de suelos distin-ta a la realizada en el ámbito nacional? Eso es, si se considera suelo no urbanizable una clasede suelo que la ley nacional excluye de dicha clasificación. La Circular, con buen criterio, en-tiende que, en la medida en que según el Tribunal Constitucional la clasificación del suelo escompetencia del Estado central por afectar al núcleo del derecho de propiedad, esta situaciónno debería darse; pero si aún así se da, dicha norma no ha de ser tenida en consideración a losefectos de la aplicación de los delitos urbanísticos: “la ley autonómica que establezca un cri-terio de clasificación del suelo no urbanizable incompatible con el fijado en el art. 9 Ley deRégimen del Suelo y Valoraciones no se aplicará como norma de complemento para la for-mación del juicio de tipicidad del art. 319.2 del Código penal”.

54 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 266 y ss.

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bre de 2003, núm. 269, sobre Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e perla correzione dell’andamento de conti pubblici en la parte en la que dicho De-creto no reconocía competencia a las regiones en la regulación del condono edi-licio, lo que en materia penal supone que si bien es el Estado central italiano elcompetente en materia penal, en materia de “despenalización” entran concu-rrentemente las regiones que de esta forma obtienen mediante el condono edi-licio, poderes en materia penal, lo que sin duda dará lugar a un amplio debatedoctrinal.

IV.4. La mutabilidad del objeto de protección

La intervención penal en materia de ordenación del suelo cuenta además con unproblema añadido: el de la mutabilidad del objeto de protección. En efecto, hade partirse de que el urbanismo está constantemente en movimiento –es decir,no es posible tener una foto o imagen fija del objeto protegido– y la interven-ción del Derecho penal en esta materia tiene que adecuarse a las característicasmutantes de la materia intervenida. Así, puede suceder que la construcción quese llevó a cabo sin autorización sea posteriormente autorizada por la autoridadadministrativa competente; pero también puede suceder que la construcciónempezase a llevarse a cabo sobre un suelo inedificable y que durante los traba-jos de construcción, o con posterioridad a ellos, se modifique la calificación ur-banística del suelo de forma que se legalicen las construcciones llevadas a cabosobre el mismo.

Ambos problemas nos sitúan en la perspectiva de la aplicación retroactivade la normativa aplicable más favorable al sujeto que construyó sin autoriza-ción o en suelo inedificable anteriormente.

IV.4.1 La obtención en sanatoria de la autorización

La construcción dogmática de los delitos urbanísticos no puede hacerse si noes teniendo en consideración el carácter no autorizado de las conductas por elDerecho administrativo: a ello conduce la unidad del ordenamiento jurídicoque impide que lo que esté autorizado por una rama del mismo, pueda ser cas-tigado por la otra55. Ahora bien, ha de señalarse que el Derecho penal no pue-de considerar delito la mera realización de las construcciones o edificacionespor el hecho de ser llevadas a cabo sin autorización, pues habrá que compro-bar si a pesar de ello, la conducta era autorizable, lo que pondrá de manifies-to la falta de afección al bien jurídico protegido pues no cabe duda de quetambién éste determina las decisiones en el ámbito administrativo. El hechode que administrativamente se legalicen esas obras comenzadas a ejecutar sin


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55 GÓRRIZ ROYO, E., Protección penal de la ordenación del territorio, cit., pp. 163 y ss.

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licencia previo pago de una sanción por la desobediencia a las normas urba-nísticas que exigen solicitud de licencia para las actuaciones urbanísticas, po-ne de manifiesto que se trata de una infracción meramente formal. Por ello,penalmente ha de considerarse que si ni siquiera para el Derecho Administra-tivo existe un ilícito material, difícilmente lo podrá haber para el Derecho pe-nal.

En este sentido, se trata de conductas que han de ser configuradas en uno, oen dos momentos distintos en el tiempo, siendo necesario en los casos en quela misma sea obtenida con posterioridad a la realización de la edificación, ade-lantarla –si quiera sea de forma abstracta– a los momentos iniciales de la eje-cución56.

Sentado lo anterior, ha de señalarse que el art. 319 del Código penal espa-ñol, se refiere en su núm. 1 al carácter no autorizado de la construcción y en elnúm. 2 al carácter no autorizable de la edificación allí castigada. No obstante,el que en el núm. 1 del art. 319 no se diga nada sobre la posibilidad de legali-zar la construcción, no significa que las construcciones no autorizadas en lossuelos incluidos en el mismo no puedan ser legalizables: el legislador penal nopuede actuar de espaldas a lo actuado en el ámbito urbanístico y por lo tanto, siadministrativamente existe la posibilidad de legalizar las obras, lo señale expre-samente o no el Código penal, ha de caber dicha posibilidad de forma que laconstrucción en principio no autorizada dejaría de ser típica en un momentoposterior.

Partiendo de ello, es no autorizada aquella construcción o edificación quecarezca de la licencia urbanística, así como de aquellas otras licencias o autori-zaciones especiales, en razón del lugar en el que se construye o edifica. Con-cretamente, carece de licencia urbanística aquella construcción o edificaciónque no es susceptible de legalización de acuerdo con la normativa urbanística:esto significa que también la licencia en sanatoria o licencia posterior tiene ca-rácter destipificador de la conducta57. Además, será no autorizada y típica laconstrucción o edificación carente de título formal legitimante. Pero también,la amparada en una autorización para cuya obtención se falseen o se oculten da-tos o sea fruto del acuerdo delictivo previo entre los solicitantes y los funciona-rios otorgantes; la construcción que se exceda del contenido de la autorizaciónde carácter cuantitativo (en alturas o volúmenes) o cualitativo (en atención a larealización de una construcción distinta funcional o materialmente que la efec-


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56 En sentido contrario, LASO MARTÍNEZ, J.L., Urbanismo y medio ambiente en el nuevo Có-digo penal, ed. Marcial Pons , Madrid, 1997, p. 88.

57 En sentido contrario, LASO MARTÍNEZ, J.L., Urbanismo y medio ambiente en el nuevo Có-digo penal, cit., p. 88, para quien “no puede tener efectos retroactivos la legalización poste-rior porque precisamente en sí misma lo que prueba es que no pudo legalizarse con elrégimen ordinario legal, ya que si éste hubiera sido bastante sería también suficiente”.

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tivamente autorizada). La autorización no es una patente de corso para quien laobtiene58.

La tipicidad o atipicidad de estas conductas se ha deducido desde el propio bienjurídico protegido. En este sentido, y tras la inclusión en el StGB en 1980 de losdelitos contra el ambiente, la doctrina alemana destacó los defectos detectados.Entre otras cuestiones, se estableció una discusión en torno a si había que enten-der por “no autorizada” la conducta realizada sin autorización, o si a ella era equi-parable la realizada con una autorización, cuyos términos se sobrepasaban, asícomo la realizada con autorización para cuya obtención se hubieran falseado uocultado datos59. Finalmente, la Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkrimi-nalität incluyó expresamente dicha equiparación en el seno de los delitos contra elmedio ambiente, inclusión que no de ser criticada no es necesario señalarlo expre-samente; basta con hacer una lectura de los tipos penales en clave de ofensividad.

IV.4.2 Cambio de la calificación urbanística del suelo

Pero además, como se decía, en esta materia, y debido al sistema progresivo dedesarrollo del planeamiento urbanístico puede suceder que se lleve a cabo unaedificación en un suelo no apto para urbanizar pero que, con posterioridad a larealización de la conducta, se proceda por las autoridades competentes a la mo-dificación del Plan urbanístico pertinente y se reclasifique dicho suelo en unacategoría de suelo apta para edificar60.


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58 Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 31 de diciembre de 1998. En estecaso, se solicitó licencia para la construcción de un almacén para aperos y maquinarias agríco-las pero finalmente se construyó un edificio residencial, destinado a vivienda construida en sue-lo no urbanizable, de especial protección agrícola según el Plan General de Ordenación Urbana.La sentencia por tanto considera que la construcción finalmente realizada no está autorizada, apesar de tener el instrumento formal legitimante. Afirma el Auto de la Audiencia Provincial deCastellón de 19 de junio de 2003 que la construcción resultará atípica “por no resultar aquellalesiva para el bien jurídico protegido, cuando la construcción sea autorizable, meramente sehaya omitido la petición, concurran los requisitos necesarios para su obtención y se obtengacon posterioridad a su inicio o a su finalización. Por el contrario, cuando no concurran lasexigencias que posibilitan la autorización de la construcción, debe entenderse que la acción estípica. Por otra parte, los excesos de las construcciones sobre lo permitido por la autorizacióndeben entenderse no autorizados, y de nuevo aquí para determinar la tipicidad de la conduc-ta, y atendiendo a la lesión del bien jurídico protegido, debe distinguirse los supuestos en queconcurran los requisitos que materialmente harían posible su obtención, de aquellos otros enque no, debiendo reputarse aquí la conducta atípica y ésta ultima típica”.

59 Ver: TIEDEMANN, K., y KINDHÄUSER, U., “Umweltstrafrecht-bewährung oder Reform”,cit., p. 337; KLOPFER, M., y VIERHAUS, H.P., Umweltstrafrecht, cit., p. 85.

60 Nótese que, de esta forma, se incorporan al tipo penal no sólo las normas de procedencia auto-nómica sino las locales o municipales; véase: ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit.,pp. 269 y ss; SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Las Comunidades Autónomas y el nuevo Código pe-nal”: Informe Pi i Sunyer sobre Comunidades Autónomas 1995-1996, Barcelona, 1995, p. 1067.

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El problema que se plantea es, por tanto, el relativo a la aplicación retroac-tiva de las normas más favorables al reo en relación no sólo al precepto penalsino al elemento normativo administrativo del tipo, pues ley penal “no es sóloel texto de un precepto contenido en una ley penal sino también toda la norma-tiva extrapenal que contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específicoal referido precepto”61.

Silva Sánchez establece una distinción: por un lado, la modificación de lanormativa de complemento (en cuyo caso, si es más favorable al reo se produceun efecto restrictivo de la punibilidad, haciendo surgir una nueva “ley penal”) y,por otro, meros cambios fácticos no acompañados de cambio en la valoración ju-rídica (en cuyo caso, “el comportamiento realizado en un momento anterior con-tinúa estando desvalorado y todo abona la permanencia de la sanción penal”62).

En el supuesto examinado, con la reclasificación del suelo, si bien puedeafirmarse que se ha producido un cambio fáctico, pues no ha desaparecido lanorma general que prohíbe construir en suelo no urbanizable (en la medida enque se considera que la reclasificación es un dato nuevo que recae sobre el ob-jeto material del delito), ha de afirmarse que el mismo se ha producido por uncambio normativo, pues dicha reclasificación tiene su base, precisamente, en lamodificación de un Plan General de Ordenación Urbana, en tanto en cuanto sereconozca naturaleza normativa a los planes urbanísticos63.

Lo mismo ocurriría si, vía reforma legal, se cambiaran los usos permitidosen determinadas tipologías de suelos; en aplicación del principio de retroactivi-dad de la ley favorable al reo (art. 2.2 del Código penal español) habría que te-ner en cuenta esta segunda regulación, en la medida en que, como se ha dicho,también el complemento normativo (singular o global) del tipo se ve afectadopor el mencionado principio de aplicación retroactiva de las normas favorablesal reo64.

¿Significa ello que se deja en manos de las autoridades municipales la posi-bilidad de “indultar” a los autores de estas conductas al permitírseles modificarla planificación urbanística? No: la potestad discrecional de las Administracio-nes públicas ha de estar sometida a control. De esta forma, si las modificacio-nes que se llevan a cabo con posterioridad a las conductas típicas se realizan deforma arbitraria, la conducta del particular seguirá siendo típica y la de los fun-


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61 SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposicio-nes favorables: el caso de las ‘Leyes en Blanco’”: Estudios Penales y Criminológicos, 1992-1993 (XVI), p. 451.

62 SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposicio-nes favorables: el caso de las ‘Leyes en Blanco’”, cit., p. 453.

63 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 134 y ss.64 En sentido equivalente, GARCÍAS PLANAS, G., El delito urbanístico (delitos relativos a la

ordenación del territorio), ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 74; LASO MARTÍNEZ,J.L., Urbanismo y medio ambiente en el nuevo Código penal, cit., p. 27.

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cionarios o autoridades que han modificado la normativa, constitutiva de deli-to de prevaricación. Ahora bien: en el supuesto de que la modificación sea ajus-tada a derecho, por adoptarse en beneficio de intereses colectivos, no habrádelito. Téngase en consideración que esta es una de las características del urba-nismo –la capacidad de modificar situaciones– y por tanto, el Derecho penaltiene que adaptarse a las características del objeto intervenido. Entiende el Tri-bunal Supremo español –Sentencia de 22 de diciembre de 1997– que “dentrodel referido ámbito discrecional en la clasificación del suelo como no urbani-zable o urbanizable solamente cabe una revisión jurisdiccional de tal facultaddiscrecional en los supuestos en que tal clasificación de suelo implique un des-ajuste o contradicción a lo dispuesto legal o reglamentariamente, o una desvia-ción de poder o una arbitrariedad o irracionalidad apreciables en talesdeterminaciones del planeamiento”65.

Esta cuestión ha sido analizada por el Auto de la Audiencia Provincial deCastellón de 19 de junio de 2003: “el simple cambio de planeamiento efectua-do con el fin de legalizar las obras no convierte en atípica una conducta lesi-va para la ordenación del territorio, siendo además que una tal modificación alos fines indicados puede incurrir en un vicio de ilegalidad por integrar unadesviación de poder y por tanto anulable”. En el caso examinado, por la justi-ficación ofrecida por el Ayuntamiento, se considera ajustada a derecho dichamodificación, lo que desde el punto de vista penal “excluye la desviación de po-der e impide considerar que la misma se elaboró y aprobó con el torcido fin deautorizar unas obras no autorizables, pues las mismas tenían también a la sa-tisfacción de un servicio de bienestar social como lo es el referente a instala-ciones deportivas”, destacando que en este caso lo que existe es “un conflictode intereses cuya tutela es, competencia de aquella y cuya resolución no es fis-calizable en vía penal”.

IV.5 Tipo subjetivo: consecuencias en cuanto al castigo del error de tipovencible

Con la excepción del ordenamiento brasileño66, el resto de los ordenamientosexaminados exige dolo –si bien basta el dolo eventual–, al no preverse expre-samente la punición de las conductas imprudentes siendo así que todos ellos si-guen el sistema cerrado de punición de la imprudencia67; de esta forma, ya sea


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65 Sobre la desviación de poder en el ámbito urbanístico, ver los casos analizados por DÍEZ RI-POLLÉS, J.L., y otros, Prácticas ilícitas en las actividades urbanísticas. Un estudio de laCosta del Sol, cit., pp. 121 y ss.

66 Artículos 54.1 y 62 de la L. 9.60567 Artículos 42 y 43 del Código penal italiano; 13 del Código penal boliviano; 121-3 del Códi-

go penal francés; 12 del Código penal peruano; 15 del Código penal alemán, y 10 del Códigopenal español.

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el error de tipo vencible o invencible, la conducta será impune si bien en el pri-mer caso, sancionada en el ámbito administrativo.

Ahora bien, en este punto, han de resaltarse las dificultades que existen paraadmitir la posibilidad de que un profesional de la construcción lleve a cabo laconducta en virtud de un error sobre algún elemento del tipo. Así lo ha destaca-do la jurisprudencia española (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Za-ragoza de 15 de junio y de 11 de mayo de 1999; de Almería de 29 de marzo de2000; de Baleares de 29 de abril de 2000; y de Cádiz de 12 de junio de 2003),pues sus conocimientos sobre la materia, lo imposibilita. Sin embargo, sí seríamás fácil entender que el particular actúe en error sobre alguno de dichos ele-mentos por lo que actuaría en error de tipo (por ejemplo, no sabía que tuvieraque pedir licencia; creía que la licencia era una patente de corso que, una vezconcedida, le permitía realizar cualquier clase de intervención sobre el suelo; ocreía que el suelo sobre el que edificaba era suelo apto para ello) o sobre la an-tijuricidad de su comportamiento, lo que supondría apreciar la presencia de unerror de prohibición (no sabía que en el suelo no urbanizable estuvieran prohi-bidas determinadas construcciones). Así lo vienen afirmando últimamente lassentencias de la Audiencia provincial de Cádiz que, abandonada la concepcióndel delito tipificado en el art. 319 como uno especial, tiene en consideración elmayor o menor conocimiento sobre el entramado urbanístico en sede de errorpara eximir de responsabilidad criminal a los autores (Sentencias de la Audien-cia Provincial de Cádiz de 5 de febrero y de 14 de abril de 2004: ambas gradú-an la pena que le corresponde al autor del delito según las reglas del error deprohibición).

Por su parte, la Ley brasileña núm. 9.605 prevé en el art. 14.I una circuns-tancia atenuante en virtud del bajo nivel de instrucción o de escolaridad.

Ahora bien: junto al dolo, con la excepción de la legislación brasileña, el de-lito urbanístico no exige elemento subjetivo alguno. Ello significa que no ha detenerse en consideración –porque el legislador ha desechado esta posibilidad–como un elemento subjetivo especial distinto al dolo, el ánimo de lucro del au-tor68. Este dato ha de ser valorado positivamente en la medida en que –cierta-mente– es parte del contenido del dolo. En efecto, como se decía anteriormente,


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68 Por ello se equivoca Auto de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de mayo de 2001 queexige en el sujeto activo dicho ánimo de lucro: “Debiendo ser sujetos a los que su actuar do-loso esté guiado por un afán de lucro, promociona o construye no tanto para sí mismo sinopara obtener un beneficio económico, guiándole un ánimo de enriquecerse con esa promo-ción o construcción, aprovechándose del menor valor pecuniario del terreno al tener deter-minadas limitaciones constructivas para violando esas limitaciones obtener un mayor lucro,así como habrán de tenerse presentes todas y cada una de las circunstancias concurrentes pa-ra apreciar un dolo específico que el legislador ha exigido del conocimiento de los elementosdel tipo aunque lo sean de una forma eventual, pero excluyendo la comisión imprudente, loque aún nos ahonda más en considerar que supuestos prácticos como el que hoy se contieneen las diligencias previas no puede ser representativo de ese ilícito”.

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todas las personas involucradas en esta clase de conductas actúan movidas porel ánimo de lucrarse con la construcción que llevan a cabo.

Por su parte, la Ley brasileña núm. 9.605 en su art. 15.2.a), sí tiene como cri-terio específico de agravación de la pena el ánimo de lucro. Sin embargo en es-te caso ha de entenderse dicho ánimo en el sentido de enriquecimiento positivoa través del cual se obtiene un beneficio económico directo con la realizaciónde la conducta típica, pero no puede ser identificado con el ánimo de evitar ungasto (sería el caso del particular que compra un suelo no urbanizable en vez deun suelo urbano para edificar su vivienda porque es más barato): de lo contra-rio, no tendría sentido que se dispusiera expresamente la agravación pues en to-dos los casos, existiría éste.

Problema particular –que en algunos casos se ha reconducido al análisis deldolo en el delito urbanístico– se presenta cuando la Administración competen-te en el control de la legalidad urbanística hace dejación de su función, esto es,tolera y permite con su omisión69 las construcciones y edificaciones ilegales,consolidándose, por ejemplo, una urbanización ilegal.

Erróneamente recurre al mecanismo del error del tipo la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Almería, de 29 de marzo de 2000, que absuelve a un agri-cultor por la construcción de una vivienda en un lugar en el que existían 20 ó25 viviendas más, a pesar de ser el suelo no urbanizable. Dice la sentencia: “deesto ha de deducirse que el acusado en ningún momento tuvo conciencia de in-currir en un ilícito penal, ni voluntad tendente a ello, por lo que, no siendo po-sible la comisión por imprudencia, dada la comisión eminentemente dolosa deestos delitos, la conducta ha de quedar impune”. Si el acusado en ningún mo-mento tuvo conciencia de incurrir en un ilícito penal, estaba cayendo en errorde prohibición que si es invencible excluye el castigo y si es vencible, será cas-tigado por un delito urbanístico doloso con la pena atenuada.

No admite el error de prohibición en un supuesto de tolerancia por parte dela Administración la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de ma-yo de 2000: “se aduce por el apelante la ausencia de dolo en la acción realiza-da por el acusado, en base a que en la zona existen 30 ó 40 naves construidas,pero tal motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior, puesel hecho de la existencia de otras naves en el lugar puede obedecer a que se tra-te de parcelas con cabida superior a 35.000 metros cuadrados, si a ello unimosque el acusado solicitó la licencia que le fue negada por el Ayuntamiento, nopuede decirse que estemos en presencia del denominado error de prohibición,que al parecer el apelante trata de poner de relieve sin especificarlo”.


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69 Sobre la relevancia de la tolerancia del funcionario público ver: TERRADILLOS BASOCO,J.M., “Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código penal español. Luces y som-bras”: Estudios Penales y Criminológicos, 1996 (XIX), pp. 316-317.

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La jurisprudencia examinada destaca que el error de prohibición en que ac-túa el particular es provocado por la falta de actuación de la Administración to-lerante (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de febrero de2000): de ahí se deduce la necesidad de analizar la responsabilidad del funcio-nario público o de la autoridad que no ejercita sus funciones. El Código penalespañol no castiga expresamente al funcionario público o autoridad que toleracon su omisión las conductas de los particulares como ha hecho en el art. 329en lo que a la protección del medio ambiente se refiere (“...o que con motivo desus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones nor-mativas de carácter general que las regulen”). De los ordenamientos jurídicosanalizados, sólo el brasileño castiga estas conductas omisivas en el art. 66 de laLey núm.9.605. En la medida en que el análisis de la cuestión se refiere a la ac-titud de un funcionario público o autoridad en el ejercicio de su cargo, se retra-sará el análisis de esta conducta al apartado siguiente.

IV.6. Sujeto activo

Como se deduce del acercamiento criminológico realizado al inicio, los sujetosimplicados en el ámbito de los delitos urbanísticos son tres: particulares, profe-sionales y funcionarios públicos competentes en la materia. Esta cuestión ha si-do la más destacada por la jurisprudencia española en aplicación del art. 319 delCódigo penal: las primeras sentencias en aplicación de los delitos urbanísticoscarecían de antecedente jurisprudencial alguno, pero no se hicieron esperar. Du-rante estos primeros años, cada Audiencia Provincial vino aplicando un criteriode interpretación distinto, de forma que a igual letra de la ley, una misma con-ducta era castigada y la misma absuelta, según la concreta Audiencia en la quese liquidara el asunto. Hoy ya existe jurisprudencia del Tribunal Supremo quesegún establece el art. 1 del Código civil, vincula a los tribunales menores, conlo que parece que se normaliza el análisis jurisprudencial de los delitos relati-vos a la ordenación del territorio, y con ello, la protección penal del bien jurí-dico ordenación del territorio.

IV.6.1 Particulares y profesionales

Los distintos preceptos estudiados de los ordenamientos jurídicos alemán, ita-liano, peruano, boliviano, francés y brasileño configuran los tipos penales sinhacer referencia expresa a las características del sujeto activo70. El Código pe-


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70 No obstante, el art. 2 de la Ley brasileña número 9.605, de 12 de febrero de 1998, establecepautas para hacer responsable a una serie de sujetos que con conocimiento de los delitos co-metidos en el seno de la persona jurídica y teniendo la posibilidad de actuar, no haga nada pa-ra evitarlo. Así, el precepto examinado establece: “quien, de cualquier forma, participe en la

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nal español establece por su parte que sujeto activo de las conductas castigadasen el art. 319 son “promotores, técnicos directores y constructores”, lo queplantea dudas sobre si se trata de un tipo especial o si por el contrario se tratade un tipo común. La mayor parte de las Audiencias Provinciales han venidoentendiendo que se trataba de un delito especial, y por tanto, absolviendo enaquellos supuestos –la gran mayoría– en los que el sujeto activo era una perso-na no profesional del mundo de la construcción.

Los argumentos que se han esgrimido para considerar que se trataba de untipo especial eran dos: en primer lugar, partiendo de una interpretación inacep-table del principio de ultima ratio del Derecho penal, se afirmaba que la inter-vención de esta rama del ordenamiento ha de quedar reducida a los casos másgraves y no parecía serlo la construcción o edificación llevada a cabo por unparticular que no se dedica de forma profesional a esas labores; y, en segundolugar, se decía, que el hecho de que el legislador castigara con pena de inhabi-litación las conductas examinadas ponía de manifiesto que estaba pensando ensujetos profesionales de la construcción y promoción de edificaciones (entreotras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 18 de marzo de 1999;Sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz de 4 de enero de 199971).

Sorprendente es el argumento utilizado para la absolución por la Sentenciade la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de septiembre de 1999: “no es óbi-ce a todo lo anterior, el hecho de que existan, como existen opiniones doctrina-les y jurisprudenciales distintas a las aquí expuestas y acaso más acertadas.Pero entiende la sala que, desde que existe duda en la interpretación jurispru-dencial del precepto legal examinado, la única decisión jurídica ponderada yrazonable es la de adoptar la libre absolución del acusado recurrente, previaestimación del recurso de apelación estudiado como hace la sala, al objeto deevitar que una interpretación final del Tribunal Supremo en este sentido y encaso ulterior, no pudieran hacer reparables los indudables perjuicios que la


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comisión de los delitos previstos en esta ley, incurre en las penas señaladas, en la medida desu culpabilidad, bien como el director, administrador, miembro del consejo o del órgano téc-nico o auditor, gerente, el prepuesto o el mandatario de la persona jurídica, que, teniendo co-nocimiento de la conducta criminosa de otros, deja de impedir su práctica, cuando podíaactuar para evitarla”. Por su parte, el art. 51 de la Ley brasileña número 6.766, sobre parcelaciones también contie-ne una referencia especial en materia de autoría: “el que, de cualquier modo, participe en lapráctica de los delitos previstos en el artículo anterior de esta Ley se le impondrá las penasa ellos conminadas, considerando en especial los actos practicados en cualidad de mandata-rio del parcelador, director o gerente de la sociedad”.

71 Todavía más restrictiva es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de diciem-bre de 1998 que exigió al sujeto profesional de la construcción y promoción que se dediquenademás de forma “habitual”, es decir, que si un profesional de la construcción realiza la con-ducta típica del art. 319, pero es la primera vez que lo hace tampoco sería castigado por el De-recho penal.

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conducta conllevaría al hoy recurrente” (en idéntico sentido se pronuncia laSentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 18 de marzo de 1999). Hade tenerse en consideración que si la duda era de tal envergadura, en vez de dic-tar la absolución, lo que tenía que haber hecho el juez era acudir a la vía del art.4.3 del Código penal, que le permite recurrir al gobierno exponiéndole lo con-veniente sobre la modificación o derogación de un precepto, cuando de la rigu-rosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción uomisión que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena seanotablemente excesiva, ateniendo al mal causado por la infracción y a las cir-cunstancias personales del reo.

Estos argumentos son fácilmente desmontables siguiendo en este punto lasSentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 y de 14 de mayo de200372 que, como se decía, han consolidado ya una línea jurisprudencial vincu-lante para la jurisprudencia menor y que les ha obligado –a partir de la segun-da de ellas– a cambiar de criterio.

En primer lugar, al Derecho penal le interesa la protección de bienes jurídi-cos. Por ello, cualquier interpretación de los preceptos penales ha de hacersedesde una perspectiva material y teleológica. Tan grave para la ordenación delterritorio es la construcción o promoción por parte de un particular como porparte de un sujeto que se dedique profesionalmente a la promoción o construc-ción de edificaciones y construcciones: no se castiga la profesionalidad sino laafección a un bien jurídico. Pero además, recurrir como ha venido haciendo lajurisprudencia al principio de intervención mínima del Derecho penal para de-jar impunes estas conductas, supone un desconocimiento absoluto de la entidadde tal principio. En este sentido, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de14 de mayo de 2003 que: “éste es un principio de política criminal llamado ide-almente a inspirar la actividad legislativa. Y, siendo así, los Tribunales debenpartir de la opción que haya hecho el legislador, que en este caso es clara, co-mo resulta de lo razonado”.

Pero, en segundo lugar, el recurso a la pena de inhabilitación profesional dis-puesta en el art. 319 tampoco es argumento suficiente para considerar que el suje-to tiene que ser un profesional. Aquellas sentencias que atienden a este argumentolo que están poniendo de manifiesto es un desconocimiento absoluto sobre la pe-na misma. En efecto, el art. 45 del Código establece que esta pena “priva al pena-do de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena”. Es decir, quetambién con relación a los no profesionales tiene todo su sentido, en la medida enque aunque en ese momento no se dedique profesionalmente a la construcción opromoción, nada impide que decida hacerlo en un futuro. Y a ese periodo de tiem-


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72 Pueden verse también las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Palencia 17 de marzo,13 de julio, 21 de diciembre de 1998; de Zaragoza de 11 de mayo, 15 de junio de 1999; de Cá-diz de 11 de septiembre de 1998; de Cáceres de 24 de febrero de 1998 y las dos Sentenciasdel Tribunal Supremo: de 26 de junio de 2001 y de 14 de mayo de 2003.

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po es al que va referida la inhabilitación profesional en todos los casos: por ejem-plo, particular que con posterioridad a la construcción ilegal de su chalet decidededicarse a la construcción o promoción profesionalmente; en este sentido se hamanifestado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001.

Rechazada la interpretación pues del tipo como uno especial, ha de enten-derse que se trata de un delito de subjetividad restringida, en el sentido de quecualquiera que realice funciones de promoción jurídica de la obra o cualquieraque construya será considerado a efectos penales promotor o constructor. Noasí en lo referido al técnico director que necesariamente ha de ser un profesio-nal, titulado universitario73.

Ahora bien, dotar de contenido a los conceptos de constructor y de promotorpuede hacerse por una doble vía. La primera consiste en entender que se trata deconceptos normativos y recurrir al Texto Refundido de la Legislación de Vivien-das de Protección oficial74 o a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenaciónde la Edificación que a esos efectos define qué ha de entenderse por tales sujetos.Aunque, en segundo lugar, es posible mantener que en este punto el Derecho pe-nal al margen de lo dispuesto en otras ramas del ordenamiento jurídico, define losconceptos de promotor, constructor y de técnico director en un sentido material ydescriptivo: en este sentido, “técnico director” solo puede ser el arquitecto o in-geniero director de las obras; podríamos discutir sobre si un técnico inferior po-dría o no ser el técnico director; “promotor” es quien promueve y “constructor”el que construye. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 haoptado por esta segunda opción, afirmando que incluso sin los conceptos que in-corpora la Ley de Edificación, debía entenderse que se trataba de un tipo común:“la cualidad de profesional no puede predicarse de promotores y constructores,con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal oadministrativa por falta de capacitación”. Y en esta línea, la Sentencia del mis-mo Tribunal de 14 de mayo de 2003 entiende que el concepto de promotor y deconstructor no son conceptos normativos: “la ley no constituye esa figura, sinoque se limita a tomarla de una realidad preexistente en la que ya cualquiera po-día promover, es decir, tomar la decisión de llevar adelante, financiándola, unaobra. Porque el vocablo ‘promotor’ no es técnico, sino que pertenece al lengua-je corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese géne-ro, y no sólo en el ámbito inmobiliario”.

IV.6.2 Funcionarios públicos y autoridades

Pero como señalaba también el acercamiento criminológico llevado a cabo alinicio, junto a los particulares y los profesionales del mundo de la construcción,


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73 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 291 y ss.74 “A los particulares que individualmente o agrupados construyan viviendas para sí, para ce-

derlas en arrendamientos o para venderlas”.

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tienen un especial papel en el desastre urbanístico de nuestras ciudades, los fun-cionarios públicos y autoridades competentes para conceder las licencias y pa-ra controlar la actividad edificatoria75.

Esta cuestión es tenida en consideración por los ordenamientos jurídico–pe-nales español, brasileño y peruano que han procedido a castigar expresamente alfuncionario público o autoridad que realizan en el ejercicio de su cargo, conduc-tas que atentan contra los bienes jurídicos protegidos en los correspondientes de-litos urbanísticos. Así, los artículos 320 Código penal español76, art. 115 de la Leyboliviana núm. 1.33377), art. 67 de la Ley brasileña núm. 9.60578 y 312 del Códi-go penal peruano79 castigan conductas activas de los funcionarios públicos que


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75 Sobre el art. 320 del Código penal español, ver: TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Respon-sabilidad del funcionario público en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la pro-tección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”: Estudios Penales yCriminológicos, 1997 (XX), pp. 135 y ss; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricaciónurbanística, Valencia, 2004; GÓMEZ TOMILLO, M., Urbanismo. Función pública y Dere-cho Penal, ed. Comares, Granada, 2000; PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta delfuncionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pú-blica”, en DE LA MATA BARRANCO, N.J. (ed.), Delitos contra el urbanismo y la ordena-ción del territorio, cit., pp. 101 y ss; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidadpenal de la Administración Urbanística: el párrafo 2ª del art. 320 del Código penal”, en DELA MATA BARRANCO, N.J. (ed.), Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territo-rio, cit., pp. 177 y ss; ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 346 y ss; de lamisma: “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Có-digo penal: especial referencia al art. 320”: Poder Judicial, 1997 (47), pp. 115 y ss; ALAS-TUEY DOBÓN, C., “El ámbito de aplicación del artículo 329 del Código penal: examen desus conductas típicas”: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2002 (9), pp. 11 y ss.

76 Art. 320 del Código penal español: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendasde su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión delicencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena estableci-da en el artículo 404 de este Código y, además, con la prisión de seis meses a dos años o lamulta de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad ofuncionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya re-suelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”.

77 Art. 115 de la Ley boliviana: “Cuando el funcionario o servidor público sea autor, encubri-dor o cómplice de contravenciones o faltas tipificadas por la presente Ley y disposiciones afi-nes, sufrirá el doble de la pena fijada para la correspondiente conducta”.

78 Ley brasileña núm. 9.605: Art. 66: “Hacer el funcionario público afirmación falsa o engaño-sa, omitir la verdad, negar informaciones o datos técnicos–científicos en procedimientos deautorización de de licencia ambiental: pena de reclusión de uno a tres años y multa”.Art. 67: “Conceder el funcionario público licencia, autorización o permiso en contradicciónde las normas ambientales, para las actividades, obras o servicios cuya realización dependede acto autorizatorio del Poder público: pena detención de uno a tres años y multa”.Art. 69: “Obstaculizar o dificultar una acción fiscalizadora del Poder Público en cuestionesambientales: pena de detención de uno a tres años y multa”.

79 Art. 312 del Código penal peruano: “El funcionario público que autoriza un proyecto de ur-banización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositi-vos legales o el profesional que informa favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, seráreprimido con la pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno ados años conforme al art. 36, incisos 1, 3 y 4”.

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con una serie de requisitos, conceden las licencias urbanísticas o autorizan pro-yectos de urbanización. Por su parte, sólo el art. 68 de la Ley brasileña castiga laconducta omisiva de quien, teniendo el deber legal o contractual de actuar, dejade cumplir obligaciones de relevante interés ambiental80.

El fundamento de esta desigual incriminación (positivo o negativo, según seentienda) de la conducta del funcionario público o autoridad que informa, votao resuelve en estos asuntos con relación a otros o respecto a los mismos funcio-narios o autoridades que realizan idéntica conducta pero en materias diferentes,parece encontrarse en la importancia que desempeña, precisamente, en ámbitostan sensibles a la decisión política (como son la planificación urbanística, lapromoción y conservación del patrimonio histórico y del medio ambiente) elprocedimiento en virtud del cual se otorga la autorización administrativa que le-gitima la realización de las conductas materiales de construcción, edificación oparcelación por parte de los sujetos que efectivamente se dedican a ellas, hastael punto de que puede considerarse, en relación a estos preceptos, que el verda-dero dominio final del hecho está en manos de quienes tienen el poder paraotorgar las autorizaciones, pues la concesión de las mismas envuelve a los au-tores materiales de la construcción, del derribo o del vertido en una aparente“licitud” que va a dificultar la apreciación de su responsabilidad penal.

Desde esta perspectiva se entiende que en los preceptos objeto de examen seprotege un bien jurídico plural, pues no sólo afecta en la forma de peligro albien jurídico ordenación del territorio, patrimonio histórico o medio ambiente,sino que además utiliza como palestra para ello la función pública81.

El debate en torno a la tipificación expresa de la responsabilidad penal de laautoridad o del funcionario público surgió en Alemania a principios de los años7082 en materia medioambiental. Sin embargo, ni en 1980 cuando se llevó al Có-digo penal la protección del medio ambiente ni en 1994 cuando esos preceptosse modificaron83, se ha procedido a hacer dicha mención especial en el entendi-miento de que “eventuales irregularidades de naturaleza administrativa debíanser resueltas en otra sede y que, para los casos límites sería suficiente hacer re-


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80 Art. 68 de la Ley brasileña núm. 9.605: “Dejar, quien tenga el deber legal o contractual deactuar, de cumplir obligaciones de relevante interés ambiental: pena de detención de uno atres años y multa.Parágrafo único: si el delito es culposo, la pena será de tres meses a un año, sin perjuicio dela multa”.

81 RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal delfuncionario público en materia urbanística”, en QUINTERO OLIVARES, G., y MORALESPRATS, F. (coords.), El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria delProfesor José Manuel Valle Muñíz, cit., pp. 1737 y ss.

82 MÖHRENSCHLAGER, M., “Revision des Umweltstrafrecht. Das Zweite Gesetz zur Be-kämpfung der Umweltkriminalität”, cit., p. 515.

83 KLOPFER, M., y VIERHAUS, H.P., Umweltstrafrechts, cit., p. 41.

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ferencia a los tipos generales ya previstos en el StGB”84, así como a los instru-mentos dogmáticos de la autoría y de la comisión por omisión85, si bien, comohan puesto de manifiesto Schmidt/Schöne, estas conductas sólo han supuesto el2 por 100 del total de los delitos contra el medio ambiente86. Tampoco se tipificaexpresamente la responsabilidad penal del funcionario público en estas materiasni en Francia ni en Italia.

La falta de previsión expresa de este tipo de conductas no supone sin embar-go la impunidad, sino que obliga a recurrir al intérprete a las reglas generalesde autoría y participación en los tipos centrales contra los bienes jurídicos me-dio ambiente, patrimonio histórico y ordenación del territorio en concurso conla prevaricación.

Así, si bien la aplicación del delito de prevaricación en el caso en el que seconcede la licencia urbanística contraria a las normas urbanísticas vigentes deforma arbitraria no encierra mayor problema, sí lo plantea sin embargo las for-mas omisivas del comportamiento. Sería el supuesto del funcionario públicoque no ejercita sus deberes de control y con ello permite que los particularesconstruyan sin autorización. En el caso de la omisión, difícilmente se puede en-tender que “dicta una resolución arbitraria” el funcionario público que, ni dictaninguna clase de resolución, ni hace nada para evitar la conducta del particular.Por ello, es necesario la tipificación expresa de este comportamiento a los efec-tos de los delitos contra la Administración pública: en su defecto, en España, só-lo cabe el castigo vía administrativa.

Ahora bien: todavía ha de analizarse la posibilidad de que el funcionario públi-co que no hace nada para ejercer sus poderes de control, responda en comisión poromisión por los mismos delitos que respondan los sujetos que materialmente lle-ven a cabo los delitos urbanísticos (construcciones, parcelaciones, por ejemplo).

En este sentido, en Alemania se ha considerado autor mediato del delito decontaminación de las aguas, por ejemplo, al funcionario público que, a sabien-das de su injusticia, concede una autorización para realizar vertidos superiores alos legalmente permitidos en los supuestos en los que el particular desconozcael contenido antijurídico de la autorización que se le otorga; si, por el contrario,existe acuerdo previo entre el particular solicitante y el funcionario concedentese afirma que son coautores en tanto que se considera que el dominio final delhecho se encuentra dividido entre ambos, siquiera sea funcionalmente. Tambiénha sido utilizado el mecanismo de la comisión por omisión para imputar objeti-vamente la contaminación de las aguas, siguiendo con el ejemplo, a la omisión


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84 CATENACCI, M., y HEINE, G., “La tensione tra Diritto Penale e Diritto Amministrativo nelsistema tedesco di tutela dell’ambiente”, cit., p. 936.

85 GEISLER, C., “Strafbarkeit von Amsträgern im Umweltrecht”: Neue Juristische Wochens-schrift, 1982 (1 y 2), pp. 12 y 13.

86 SCHMIDT, A., y SCHÖNE, T., “Das neue Umweltstrafrecht”: Neue Juristische Wochens-schrift, 1994 (39), p. 2515.

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por parte del funcionario de su deber de revocar una autorización que es ab ini-tio contraria a Derecho o que habiendo sido conforme al mismo al tiempo de suadopción, ante un cambio de las circunstancias que motivaron su concesión, elfuncionario evita realizar cualquier tipo de intervención87 si bien, afirma Tiede-mann, no es pacíficamente aceptada la posición de garante del funcionario pú-blico respecto al medio ambiente88.

Ciertamente, la dogmática es rica en instrumentos para hacer responder porel comportamiento omisivo al funcionario tolerante; ahora bien, para que ellosea posible, el delito cometido por el particular tiene que presentar una estruc-tura típica que permita la comisión por omisión, así como que no restrinja laclase de sujetos activos.

Es lo que ocurre en el Código penal español, y no por que sea defectuosa la re-gulación de los delitos contra la ordenación del territorio, sino por la defectuosaredacción del art. 11, donde desde 1995 se condensa el mecanismo de punición dela comisión por omisión. El primer requisito que allí se establece, junto a la indis-cutida en España posición de garante de la indemnidad del bien jurídico protegi-do por parte del funcionario, tal como señala el art. 11 del Código, es que ha detratarse de un delito que consista en la producción de un resultado. Si por tal “re-sultado” se entiende la producción de un resultado separado de la acción, esto sig-nificará que sólo los delitos de resultado material89, esto es, del que carecen losdelitos de mera actividad, podrán ser cometidos en comisión por omisión90. Ade-más, será necesario que la omisión realizada por el funcionario sea, según el sen-tido de la ley, equivalente a su causación. Y si se entiende que el delito tipificadoen el art. 319 es desde el punto de vista de su estructura típica de mera actividad91,no cabe la comisión por omisión del mismo, se insiste, no por los problemas queplantea el precepto examinado, sino por la defectuosa redacción del art. 11.

Pero además, también pueden plantearse problemas en materia de autoría enel Código penal español. En este sentido, si se considera que el no ejercer lasactividades de control por parte del funcionario, o una vez ejercidas éstas, no


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87 DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra elmedio ambiente, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 77.

88 TIEDEMANN, K., Die Neuordung des Umweltstrafrechts, Berlín, 1980, pp. 43 y ss.; TIEDE-MANN, K., y KINDHÄUSER, U., “Umweltstrafrecht–Bewährung oder Reform?”, cit., p. 346.

89 LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho Penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia,1992, p. 20.

90 Pues, como indica SILVA SANCHEZ (El delito de omisión. Concepto y sistema, ed. Bosch,Barcelona, 1986, p. 351) si los delitos de mera actividad se caracterizan por la ausencia de unresultado trascendente que sea preciso vincular con la conducta a través de la relación de cau-salidad “se comprende al pronto la inadecuación estructural de la comisión por omisión a laspeculiaridades de la realización típica de estos delitos”.

91 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 278 y ss. Recurre también a los tiposde mera actividad la Ley brasileña número 9.605: ver ALVES DA SILVA, R., “A responsabi-lidade penal por daños ao meio ambiente”, cit., sin paginar.

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ejercer sus deberes de paralización o que la concesión de la licencia a sabien-das de que se opone a la legalidad vigente es, atendiendo a la teoría del domi-nio del hecho, un acto de verdadera autoría y no de mera participación en elhecho ajeno, para castigar en concepto de autor stricto sensu92 o coautor al fun-cionario público o autoridad es necesario que nos encontremos ante un tipo pe-nal que no contenga pauta alguna en materia de autoría. Si es un delito especialpara no funcionarios, o si se trata de un delito de subjetividad restringida que aestos efectos presenta las mismas limitaciones que los delitos especiales, enton-ces no será posible considerarlo autor del mismo en la medida en que en él noconcurran las características exigidas por el tipo.

Finalmente, ha de señalarse que, al igual que ocurría con los delitos urbanís-ticos que consisten materialmente en la transformación del uso del suelo, tam-bién en los casos en los que el legislador ha procedido a tipificar expresamentela responsabilidad del funcionario ha tenido que seleccionar del elenco de con-ductas existentes en la práctica, las más graves. En este sentido podemos criti-car la falta de atino por parte del legislador español: si en atención al principiode ultima ratio del Derecho penal se ha de reservar su intervención para los ca-sos más graves, se debería haber castigado en este artículo la conducta del fun-cionario público que informa a favor de la modificación del Plan General deOrdenación Urbana sin atender a los intereses generales, que es una conductamucho más grave que la que ha castigado el Código: para castigar esta conduc-ta, habrá que recurrir al delito de prevaricación del art. 404 que frente al dis-puesto en el art. 319 exige que efectivamente se conceda la licencia urbanísticay que la misma se plasme en una “resolución arbitraria”, requisitos que no sontípicos en el art. 32093. Ahora bien, si la modificación del Plan General de Orde-nación Urbana se hace para conceder la licencia en este caso, podría plantearseun concurso de delitos entre la prevaricación del art. 404 por la modificación delplan y del art. 320 por la concesión de licencia.

IV.7. Penalidad

IV.7.1 Las sanciones a imponer

La determinación legal de las sanciones a imponer a los autores de estas con-ductas ha de partir de las características criminológicas de los mismos94.


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92 La mediatez o inmediatez, en este momento, es un problema secundario.93 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., pp. 348 y ss.94 Ver: CARDOSO DE OLIVEIRA, A.R., DE SOUZA MIRANDA, M.P., y LOPES LOURES,

S., “Consideraçöes acerca da nova Lei de Crimes Ambientais”, en www1.jus.com.br/doctrina,que destaca que si bien el art. 16 de la Ley brasileña número 9.605 prevé la suspensión de laejecución de las penas inferiores a tres años, el art. 77 del Código penal brasileño consagra di-cho mecanismo para penas inferiores a dos.

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Así, los distintos ordenamientos jurídicos recurren a penas privativas de liber-tad de corta duración para castigar estas conductas95, que en muchos casos no danlugar a ingreso en prisión. La imposición de esta clase de penas, según los estu-dios criminológicos, es idónea para la delincuencia económica y la funcionarialasociada a ella, pues se trata de sujetos caracterizados por su amplia integraciónsocial, falta de problemas económicos y prestigio social, para los que la funciónpreventivo especial de la pena de prisión es muy elevada por el efecto schock queproduce el entrar –aun por breve tiempo– en un establecimiento penitenciario. Eneste sentido, si bien es cierto que estas personas no necesitan ser resocializadasporque nunca estuvieron desocializadas, no puede olvidarse que mediante la im-posición de la pena se intenta evitar la reincidencia en el delito: “se trata senci-llamente de que el autor del delito económico no cometa nuevos delitos ante elcoste personal y social que le ha comportado su condena. En este ámbito hay quereferirse nuevamente a la necesidad de que tales hechos sean efectivamente per-seguidos sin ignorar que el mero sometimiento a un proceso penal supone ya uncierto grado de estigmatización y de coste social para el imputado”96.

Y no se trata sólo de penas privativas de libertad de corta duración, cuya uti-lidad no se discute al aceptarse que frente a estos sujetos despliegan un efectopreventivo general mucho más elevado que para el común de los delincuentes.Y, a la vez, a diferencia de lo que ocurre con su aplicación a estos últimos, nosuelen comportar efectos desocializadores. Es también necesario el recurso alas penas de larga duración. No se puede afrontar un fenómeno criminal queresponde al afán de lucro monetarizando el Derecho Penal, bien al contrario hade reivindicarse el mantenimiento de la penas privativas de libertad como ins-trumento irrenunciable de una política penal preventiva.

Junto a estas penas, también se incluyen penas de multa, pena que en unosordenamientos jurídicos se calcula en virtud del sistema de días multa y enotros a través del sistema de la multa proporcional; si bien, como entiende ladoctrina especializada, en estos supuestos en los que el autor actúa movido porel ánimo de lucro y en los que el beneficio económico esperado es tan elevado,quizás sean más idóneas las penas de multa calculadas en proporción, no al pa-trimonio del reo, sino al beneficio obtenido o esperado pues de otra forma,siempre serán insuficientes, aun aplicando las cuotas más elevadas97.


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95 CARDOSO DE OLIVEIRA, A.R., DE SOUZA MIRANDA, M.P., y LOPES LOURES, S.,“Consideraçöes acerca da nova Lei de Crimes Ambientais”, cit., que destaca que si bien el art.16 de la Ley brasileña número 9.605 prevé la suspensión de la ejecución de las penas inferio-res a tres años, el art. 77 del Código penal brasileño consagra dicho mecanismo para penas in-feriores a dos.

96 GARCÍA ARÁN, M., “El sistema de penas en los delitos socioeconómicos”, en TERRADI-LLOS BASOCO, J.M. (coord.), El nuevo Código Penal. La reforma necesaria. Actas del XIICurso de Verano de San Roque, Cádiz, 1992, p. 78.

97 BAYLOS GRAU, A., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del trabajo, cit., p. 223.

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Asimismo, como son personas que dependen de su prestigio social, las pe-nas de inhabilitación para el ejercicio de la profesión parecen muy idóneas des-de una perspectiva preventivo especial –aunque también, preventivo general–.No todos los ordenamientos jurídicos imponen como pena principal la inhabi-litación para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo (como hace el Códigoespañol), si bien nada impide que según cada uno de los ordenamientos, seanaplicables como penas accesorias. No impone estas penas de inhabilitación concarácter principal el Código colombiano, si bien nada impide recurrir a ellascon carácter accesorio, según lo establecido en el art. 5298.

El mismo razonamiento ha de realizarse en torno a los funcionarios públicosy autoridades, con relación al juego de la imposición de penas de prisión y deinhabilitación –en este caso– especial para el cargo público: separar durante unperiodo de tiempo a estas personas de la profesión o del cargo utilizados paracometer conductas constitutivas de delito, es la solución más acorde desde elpunto de vista preventivo especial.

Frente al particular que realiza estas conductas, la pena corta privativa de li-bertad y la multa se presentan en el plano de la prevención general como lasapropiadas, entre otros motivos por el efecto simbólico que tiene la entrada enprisión y porque su nivel económico no es muy elevado (motivo éste por el quese “arriesgan” a comprar suelo indudablemente más barato para levantar sobreellos edificaciones prohibidas por la normativa urbanística).

Las consecuencias jurídico penales a aplicar a las personas jurídicas van adepender de que se admitan o no esta clase de consecuencias penales. En estesentido, de forma expresa se hace referencia a ellas en materia de protección delmedio ambiente frente a los delitos urbanísticos la Ley brasileña núm. 9.605 de12 de febrero de 1998, en su art. 399. Destacan Cardoso de Olliverira, De Sou-za Miranda y Lopes Loures que la Constitución brasileña de 1988 no permiteesta clase de responsabilidad100.

El Código penal español, a pesar de prever las consecuencias del art. 129,éstas no son aplicables a las personas jurídicas en los delitos contra la ordena-


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98 Ver: BAYLOS GRAU, A., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del trabajo,cit., pp. 223 y ss.

99 “Las personas jurídicas serán responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme alo dispuesto en esta ley, en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de su repre-sentante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en interés o en beneficio de su entidad.Parágrafo único. La responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la de las personas fí-sicas, autoras, co-autoras o partícipes en el mismo hecho”; así como en el art. 4: “podrá ser des-considerada la persona jurídica siempre que su personalidad fuera un obstáculo alresarcimiento de los perjuicios causados a la calidad del medio ambiente”.

100 CARDOSO DE OLIVEIRA, A.R., DE SOUZA MIRANDA, M.P., y LOPES LOURES, S., “Con-sideraçöes acerca da nova Lei de Crimes Ambientais”, cit.. Sobre la responsabilidad de las per-sonas jurídicas en el ordenamiento brasileño ver: REGIS PRADO, L., “La cuestión de laresponsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho brasileño”: Revista de Derecho Pe-nal y Criminología, 2000 (6), pp. 296 y ss.

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ción del territorio; en efecto, como señala el propio art. 129, la imposición dedichas consecuencias va a estar subordinada al hecho de que lo prevea expre-samente el legislador para el delito de que se trate; así lo hace por ejemplo enel art. 327 en los delitos contra el equilibrio de los sistemas naturales. Dentrodel Capítulo I del Título XVI no existe una disposición semejante, por lo queno son aplicables, aunque se trate de un “promotor”, “constructor” o “técnicodirector” que actúe en el seno de una persona jurídica.

Ha de recordarse, finalmente, que en relación con la imposición de la penade multa, el art. 31, tras la reforma sufrida por la LO 15/2003 establece que enlos casos de los delitos especiales en los que la cualidad exigida por el tipo con-curra en la persona jurídica y no en la persona que actúe como administradorde hecho o de derecho de la persona jurídica, en estos supuestos “si se impusie-re en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pa-go de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyonombre o por cuya cuenta actuó”. Ahora bien, esta previsión no puede ser apli-cada al art. 319: como se ha señalado anteriormente no se trata de un delito es-pecial, sino de subjetividad restringida, lo que provoca que en el caso en que seconstruya en el seno de una persona jurídica, el administrador adquiere directa-mente la condición de constructor y no a través del mecanismo dispuesto en elart. 31. Lo que significa que la pena de multa sólo va a ser impuesta a la perso-na física, sin que directa y solidariamente, responda la persona jurídica.

IV.7.2 Medidas reales

El Código penal español, en su art. 319.3 establece que “en cualquier caso, losjueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del he-cho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a ter-ceros de buena fe”.

Como se puede comprobar, la adopción de la medida de demolición no es unaconsecuencia derivada del delito, puesto que carece de carácter punitivo (a pe-sar de su contenido, eminentemente aflictivo, para quien la sufre); por el contra-rio, se adopta con la finalidad de restaurar el orden urbanístico vulnerado por larealización de la construcción no autorizada o de la edificación no autorizable.Ello significa pues que sólo será adoptada en los supuestos en que se constateque se ha vulnerado efectivamente el orden urbanístico y no en todo caso en quese haya construido o edificado de forma no autorizada o no autorizablemente.

El que carezca del carácter de sanción hace que no se viole el principio nonbis in idem por la imposición de una pena y de la demolición (Sentencia de laAudiencia provincial de Palencia de 31 de diciembre de 1998) y por lo mismo,que no esté sometida al principio típico de las penas: el de proporcionalidad. Eneste sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de febre-ro y de 14 de abril de 2004 después de condenar por un delito urbanístico y de


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imponer las penas correspondientes señala “no parece proporcional que en elcaso de autos se acuerde la demolición de lo indebidamente construido, sinperjuicio, como es obvio, de que así pueda acordarlo la administración muni-cipal competente en el expediente que tiene abierto a tal efecto”.

IV.8 Alcance del principio non bis in idem

En España se entiende que el principio mencionado se deriva del de legalidad,e impide la imposición de duplicidad de sanciones a un mismo sujeto por la re-alización de unos mismos hechos con igualdad de fundamento, ya sean dichassanciones de la misma (penales) o de distinta (una penal y otra administrativa)naturaleza101. En este sentido, entre otras, la Sentencia del Pleno del TribunalConstitucional, número 2/2003, de 16 de enero estableció que dicho principioen materia penal y sancionadora “no prohíbe la imposición de una dualidad desanciones en cualquier caso, sino solo en los casos en que se aprecie la identi-dad de sujeto, hecho y fundamento”. En opinión de Pérez Manzano “cuandodos órganos del poder público sancionan por los mismos hechos uno de ellosestá imponiendo una sanción sin cobertura legal, es decir, en ausencia de ley ode ‘tipo sancionador’ que habilite dicha subsunción de los hechos en la infrac-ción y ampare dicha imposición de la sanción”102.

En el orden procesal, el principio mencionado confiere prioridad al ordenpenal frente a lo actuado administrativamente, de forma que si la Administra-ción advierte la presencia de indicios constitutivos de delito, deberá dejar para-lizado el expediente en esta sede y con las medidas cautelares que hubieraacordado, reconducir todo lo actuado al orden jurisdiccional penal para que enesa sede se liquiden las responsabilidades de esta clase. En caso de sentenciaabsolutoria, la Administración podrá seguir investigando la sancionabilidad ad-ministrativa de los hechos, eso sí, siempre que admita como probados los he-chos que como tales haya admitido el juez penal (art. 133 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común). Esta es la interpretación que desdesiempre se ha venido haciendo del principio non bis in idem: más que prohibi-ción de la doble tipificación penal y administrativa de unos mismos hechos, in-terdicción de la doble sanción, con la consecuente prioridad del orden penalrespecto a lo actuado en el administrativo.


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101 Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El ilícito ecológico: sanción penal-sanción administrati-va”, en el mismo (coord.), El delito ecológico, cit., pp. 87 y ss; GÓRRIZ ROYO, E., Protecciónpenal de la ordenación del territorio, cit., pp. 280; BOLDOVA PASAMAR, M.A., Los delitosurbanísticos, ed. Atelier, Barcelona, pp. 55 y ss.

102 PÉREZ MANZANO, M., “El derecho fundamental a no padecer bis in idem y las sanciones en pro-tección del medio ambiente”, en JORGE BARREIRO, A. (dir.), Estudios sobre la protección penaldel medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, ed. Comares, Granada, 2005, p. 79.

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Este problema ha sido especialmente examinado por la Sentencia del Tribu-nal Supremo de 26 de junio de 2001. En ella, se alegaba en casación violacióndel principio examinado, en la medida en que se impuso triple sanción (dos ad-ministrativas y una penal) por la realización de lo que el Tribunal consideró dis-tintas construcciones.

El Tribunal Supremo entiende que no existe violación de tal principio por-que los hechos enjuiciados penal y administrativamente eran de distinto tenor:la primera sanción administrativa se refería a la construcción de un galpón–para el que fue autorizado– fuera del sitio adecuado “ya que en el plano fác-tico se indicaba un suelo no urbanizable normal y la obra realmente se encon-traba en terrenos incluidos dentro del espacio natural protegido intermarealUmia-O Grove”. A pesar de la orden de paralización de las obras, el acusadosiguió construyendo pues paralelamente la policía local comprobó que “esta-ba construyendo una casa a una distancia de 85 metros de línea de costa den-tro del espacio natural protegido Umia-O grove”, hechos por los que fuesancionado administrativamente. Sin embargo, el acusado siguió construyen-do tras la nueva orden de paralización de las obras “aumentando su volumeny ganando altura”. El Tribunal Supremo entiende que no se viola el principionon bis in idem porque “la dimensión fáctica que lleva a la jurisdicción penalal conocimiento y sanción de los hechos no coincide con los antecedentes dehecho de los expedientes administrativos sino que, abarcándolos, se refieretambién a una situación fáctica nueva posterior a los mismos que exaspera laindisciplina urbanística del acusado hasta el extremo de hacerla penalmenterelevante”. La diferencia entre la infracción penal y la administrativa la sitúael Tribunal en que “desde esta perspectiva la reiteración o exasperación delas conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma pe-nal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación, como suce-de en el presente caso, siendo ello compatible con la sanción administrativaconcreta y referida a aspectos parciales de dicha conducta que no tienen por-que participar necesariamente del mismo fundamento sancionador que losdelitos”.

Si se observa, el Tribunal realiza una interpretación del tipo penal en clavede habitualidad o reiteración de conductas ilícitas. La autorización que se leconcedió para construir el galpón en suelo no urbanizable no puede dar cober-tura a la real construcción que se llevó a cabo en suelo especialmente protegi-do por lo que desde ese mismo momento se debió aplicar el tipo penal. Desdeesta perspectiva, ha de entenderse que lo más ajustado a derecho hubiera sidoel sancionar penalmente el primero de los hechos porque en los mismos concu-rren todos los requisitos que exige el art. 319; y si efectivamente, los hechos si-guientes eran distintos, aplicar nuevamente los delitos urbanísticos. Defender,como se hace en la sentencia, que el fundamento de la infracción penal y de laadministrativa no es idéntico, no parece de recibo: también el Derecho adminis-


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trativo, fundamenta en sentido material el ilícito, esto es, se basa en la protec-ción del bien jurídico ordenación del territorio.

En este caso, la solución más ajustada a derecho hubiera sido –en el caso, serepite, en el que se constatara de la existencia de distintas construcciones– la decondenar por un delito urbanístico continuado, imponiendo la pena en la mitadsuperior.

El Código colombiano contempla un tratamiento distinto al español en rela-ción con el principio examinado. En este sentido, basta con leer el art. 332, paracomprobarlo: en él, a la hora de proceder a establecer la pena que le correspon-de al autor del delito de contaminación ambiental, se señala que las penas de pri-sión y multa que allí se establecen se impondrán “sin perjuicio de las sancionesadministrativas a que hubiere lugar”. No es ésta sin embargo la única ocasión enla que se prevé en este texto punitivo la imposición doble de sanciones penalesy administrativas: en efecto, también lo establecen los artículos 321 –defrauda-ción a las rentas de aduana y 402 –omisión del agente retenedor o recaudador–.

Comprender la extensión del principio examinado en este ordenamiento ju-rídico requiere que se analice el contenido del art. 8 de su Código penal: “Pro-hibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez lamisma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le déo haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. Pareceque de aquí se deduce que el principio non bis in idem impide la imposición dedoble sanción penal, pero no de doble sanción cuando éstas tengan naturalezadiferente. Desde esta perspectiva, habría que afirmar que la referencia conteni-da en los artículos 321, 332 y 402 a la imposición doble de sanciones penales yadministrativas, no son excepción alguna a una supuesta regla general que esta-bleciera la prohibición, sino que todo apunta a que las mismas son innecesarias,pues a la luz de lo establecido en el art. 8, lo que se prohíbe es la imposición dedos sanciones de igual naturaleza (con lo cual, las referencias expresas a la im-posición de sanciones penales y administrativas en esos casos, están demás).Como afirma Pérez Manzano esto “va en contra del art. 14.7 del Pacto interna-cional de Derechos Civiles y políticos, así como del art. 4 del protocolo delCEDH que protegen al ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción –adminis-trativa o penal–, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos he-chos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimientosancionador, con independencia del resultado –absolución o sanción– del mis-mo”103.

Esta puede ser una de las mayores diferencias que se aprecien en torno a larelación entre las sanciones penales y administrativas; y, en particular, al fun-damento que se otorgue a las infracciones administrativas. En este sentido, si


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103 PÉREZ MANZANO, M., “El derecho fundamental a no padecer bis in idem y las sancionesen protección del medio ambiente”, cit., p. 91.

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bien en España la interpretación doctrinal y jurisprudencial en torno al princi-pio examinado ha ido evolucionando desde un momento histórico en el que seentendía que las infracciones administrativas no protegían bienes jurídicos, si-no que se limitaban a sancionar la desobediencia del ciudadano a la norma ad-ministrativa, por lo que a desigualdad de fundamento, no cabía prohibición delprincipio non bis in idem por falta de idem, hoy, una vez aceptado que entre elilícito administrativo y el penal, no existe una diferencia cualitativa sino mera-mente cuantitativa, sólo cabrá la imposición de una sanción. Basta con haceruna lectura de la jurisprudencia constitucional en la que después de dicha evo-lución, se interpreta ahora el principio non bis in idem como un derecho funda-mental del ciudadano a no ser castigado dos veces por los mismos hechos y conel mismo fundamento, tengan las sanciones impuestas, la naturaleza que ten-gan104.

V. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS

Acabar con estas redes de corrupción es tarea muy difícil. No ya por la plurali-dad de personas implicadas y por la disparidad de conductas constitutivas dedelito que se les imputan a cada uno de ellos, sino por la complejidad de las ac-tividades financieras que en muchos supuestos ponen en marcha.

Casos como los que se investigan en el seno de la “Operación Malaya”, acuya resolución judicial asistiremos en los próximos meses, ponen de manifies-to que la corrupción urbanística teje redes delincuenciales muy amplias, en lasque necesariamente tienen que implicarse personas provenientes tanto de la es-fera privada como de la pública, las cuales se rodean de expertos en materia em-presarial, para facilitar las –en muchos casos– operaciones económicas quellevan a cabo –verdaderas obras de ingeniería económica–, así como la delica-da tarea de proceder a blanquear los capitales provenientes de estas actividadesilícitas y por ende, la entrada en el mercado económico de ingentes cantidadesde dinero negro. Lo que determina, que la lucha contra dicho fenómeno ha deabarcar todos esos aspectos y ha de procurarse que participen en la misma losmismos profesionales que tejen la tela de la araña, capaces con los mismos co-nocimientos que éstos, de poner al descubierto los hilos que manejan.

Pero por mucho que en el Código penal se castiguen estas conductas y conpenas elevadas, de poco sirve si no existen los medios económicos, materialesy humanos suficientes como para que la investigación policial pueda verdade-


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104 Véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional español 2/2003, de 16 de enero de 2003;177/1999, de 11 de octubre de 2003 y el análisis que realiza PÉREZ MANZANO, M., “El de-recho fundamental a no padecer bis in idem y las sanciones en protección del medio ambien-te”, cit., p. 91.

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ramente llegar a buen puerto. Ese cúmulo de profesionales dedicados a estas ta-reas, además, han de actuar de forma conjunta y coordinada desde todos losfrentes. Confiar todo este trabajo al Derecho penal es fácil, aunque no se sabebien si eficaz, pues puede que se valore el riesgo que corren los autores de serdescubiertos y que se siga actuando si se confía en la escasez de medios poli-ciales destinados a la investigación en apoyo de las labores de instrucción.

En este sentido, en España han de ser valoradas positivamente la creación tan-to de la Fiscalía especial en materia de corrupción, como de la Fiscalía especialen materia de medio ambiente y ordenación del territorio a nivel nacional, y tam-bién en aquellas Audiencias Provinciales que mayor número de casos presentan.

Pero, siguiendo un orden, los primeros llamados a actuar son las propias au-toridades administrativas encargadas del control de la legalidad urbanística.Muchos municipios españoles van creciendo sin orden ni concierto ante la mi-rada atónita de los vecinos que comprueban cómo va aumentando el número deviviendas y de urbanizaciones ilegales sin que nadie haga nada para evitarlo,siendo así que el problema se plantea al final, es decir, cuando ya está termina-da la construcción o urbanización, con las presiones políticas que surgen siem-pre en estos momentos pues, como se decía, esos propietarios de esas viviendasilegales son quienes con sus votos legitiman a unos o a otros gobiernos. Y en-tonces es mucho más difícil recuperar el orden urbanístico vulnerado. Cuandoantes actúen los funcionarios encargados de dicho control, menor será el dañoa reparar con posterioridad. No se puede desconocer el tanto de culpa de laspropias autoridades administrativas, que muchas veces son permisivas con susactuaciones. Y en este sentido, ha de ser bien recibida la medida que establecela Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, encuyo artículo 31.4105 se prevé desposeer a los municipios de sus competencias


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105 “En los casos de grave incumplimiento por los municipios en el ejercicio de competencias ur-banísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismocompetencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Consejo de Gobierno, con audien-cia al municipio afectado, dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y previo informe favorable del Parlamento de Andalucía, podrá atribuir a la Consejería competente en estas ma-terias el ejercicio de la potestad de planeamiento que corresponde a los municipios conformeal apartado 1 de este artículo.El Acuerdo del Consejo de Gobierno delimitará el ejercicio de dicha potestad necesario pa-ra restablecer y garantizar las competencias afectadas, las condiciones para llevarlo a cabo,con la intervención del municipio en los procedimientos que se tramiten en la forma que seprevea en el mismo Acuerdo, y el plazo de atribución, que en ningún caso será superior a cin-co años desde su adopción. Dicho Acuerdo se pronunciará sobre la suspensión de la facultadde los municipios de firmar convenios de planeamiento a los que se refiere el artículo 30 dela presente Ley, atribuyendo la misma a la Consejería competente en materia de ordenacióndel territorio y urbanismo”, introducido en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía através de la reforma que de la misma operó la Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre, porla que se aprueban medidas fiscales y administrativas.

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en materia urbanística106: sin duda alguna, el riesgo de llegar a perder el conjun-to de competencias más atractivas en el ámbito municipal puede ser alicientesuficiente como para que los funcionarios competentes en razón de la materiano hagan dejación de sus funciones.

Junto a ellos, también los notarios y registradores están llamados a desem-peñar una importante función: controlar las ilegalidades urbanísticas. En estesentido, el art. 22 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, de13 de abril les obliga a exigir “para autorizar o inscribir, respectivamente, es-crituras de declaración de obra nueva terminada, que se acredite el otorga-miento de la preceptiva licencia y la expedición por técnico competente de lacertificación de finalización de la obra conforme al proyecto objeto de la mis-ma. Para autorizar e inscribir escritura de obra nueva en construcción, a la li-cencia de edificación se acompañará certificación expedida por técnicocompetente de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto parael que se obtuvo la licencia. En este caso, el propietario deberá hacer constarla terminación mediante acta notarial que incorporará la certificación de fina-lización de la obra antes mencionada. Tanto la licencia como las mencionadascertificaciones deberán testimoniarse en las correspondientes escrituras”. Y ala vista de la cantidad de viviendas levantadas sobre parcelas ilegales en suelono urbanizables existentes en España inscritas en los correspondientes regis-tros, parece que no se está actuando en este sentido con la diligencia que el car-go les exige. En este sentido, en Italia, cuya experiencia en la protección penalde la ordenación del territorio es mucho más amplia que la española, el art. 21de la Legge 28 febbraio 1985 n. 47, Norme in materia de controllo dell’attivi-tà urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizia san-ciona penalmente al notario que regula la responsabilidad del notario queproceda al recibimiento y a la autenticación de los actos jurídicos nulos relati-vos a las edificaciones, y a la inscripción de las parcelaciones abusivas107.

Por otro lado, han de ser bien recibidas las medidas que se incluyen en lanueva Ley de Suelo, en cuya disposición adicional novena prevé introducir mo-dificaciones en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, para obli-gar a los representantes locales, y a los miembros no electos de la Junta deGobierno Local a formular declaración sobre causas de posible incompatibili-dad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar in-gresos económicos; declaración de bienes patrimoniales, participación ensociedades y las liquidaciones de los impuestos sobre la Renta, el Patrimonio ySociedades. Además, se prevé incluir un nuevo apartado 8 en el art. 75 en el quese establece que “durante los dos años siguientes a la finalización de su man-


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106 El primer municipio que ya ha sufrido esta desposesión es el de Marbella. 107 ACALE SÁNCHEZ, M., “La protección penal del ambiente frente a las agresiones urbanísti-

cas en la legislación italiana”, cit., p. 700.

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dato, a los representantes locales a que se refiere el apartado primero de esteartículo que hayan ostentado responsabilidades ejecutivas en las diferentesáreas en que se organice el gobierno local, les serán de aplicación en el ámbi-to territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades pri-vadas establecidas en el art. 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulaciónde los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Car-gos de la Administración General del Estado”.

Incidir en la prevención de la corrupción es más beneficioso que posterior-mente intentar descubrir los hilos que tejen estas redes criminales.

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Capítulo VII

La protección penal del medio ambiente en

el Derecho penal colombiano

ALFONSO CADAVID Q.Profesor de Derecho Penal

Universidad EAFIT, Colombia

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Sumario

I. INTRODUCCIÓN. II. ¿QUÉ ESPERAR DE LAPROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE ENCOLOMBIA? III. LAS LÍNEAS BÁSICAS DE LAPROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE ENCOLOMBIA. III.1. Dependencia del ilícito penal res-pecto a la normativa o al acto administrativos. III.2 Elcontenido del bien jurídico protegido. III.3 Las técnicasde tipificación de los delitos contra el medio ambiente.III.4 Las estructuras de la tipicidad medioambiental enel ordenamiento jurídico colombiano. IV. LOS PLAN-TEAMIENTOS RECIENTES DE LA JURISPRUDEN-CIA COLOMBIANA

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I. INTRODUCCIÓN

Unas consideraciones sobre la protección penal del medio ambiente en el con-texto más amplio de una reflexión sobre el derecho penal económico podríanjustificarse a partir de una consideración básica: la de que es la actividad de losintervinientes en los procesos productivos, y muy especialmente las personasjurídicas, el espacio básico en el que se realizan conductas lesivas para un bienjurídico1 sobre cuya necesidad de protección penal no parece existir controver-sia en la doctrina penal reciente.

Sin embargo, la práctica de los tribunales colombianos no permite constatarque en el país, la protección penal del medio ambiente se haya planteado en elmarco de la actividad de los agentes económicos; y los muy escasos pronuncia-mientos que sobre la cuestión ha emitido la Corte Suprema de Justicia como Tri-bunal de Casación, tienen que ver casi siempre con el enjuiciamiento de hechosatribuidos a personas individuales, en el ejercicio de actividades que generalmen-te no se considerarían objeto de atención del Derecho penal económico.

A continuación se hará una breve alusión a algunas de las razones que expli-can la limitada persecución penal de delitos contra el medio ambiente, en un pa-ís en el que, no obstante, se despliegan conductas de alta potencialidad lesivadel entorno natural (1). Más adelante se hará una alusión a la forma como la le-gislación (2) y la jurisprudencia (3) colombianas han configurado la estructurade la tipicidad en los delitos contra el medio ambiente.

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1 Ello, por supuesto, implica tomar postura acerca de los alcances del derecho penal económi-co, situación sobre la que no existe consenso. Sobre las acepciones de la expresión, BAJO FERNÁNDEZ, M., y BACIGALUPO SEGRE-SES, S., Derecho penal económico, ed. Ceura, Madrid, 2001, cap. 1.Sobre la pertenencia o no del derecho penal del medio ambiente al derecho penal económico, mos-trándose renuente a la solución afirmativa, GARCÍA CAVERO, P., Derecho Penal económico, Par-te General, U. del Piura/Ara Editores, Lima, 2003, p. 64. Ello no obsta, según el mismo autor, aque en el ámbito de aquél, se apliquen “los criterios de imputación del derecho penal económico”.

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II. ¿QUÉ ESPERAR DE LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AM-BIENTE EN COLOMBIA?

En un artículo, dedicado al análisis del tipo básico del derecho penal ambientalen el CP español (el contenido en el art. 325 del C.P. de ese país), muy sugeren-te por el enfoque desde el que se propone la cuestión y por la línea argumentaldesarrollada2, el prof. Lascuraín indaga por el sentido de la protección penal delmedio ambiente, y en concreto del tipo contenido en la disposición antes men-cionada, concluyendo que en dicha disposición se cumplen las exigencias deproporcionalidad y eficacia (y de legalidad y culpabilidad) que según el Tribu-nal Constitucional español deben cumplir las normas penales. Sin embargo,más allá de dicha constatación, el autor pregunta por el sentido de la interven-ción penal en la protección del medio ambiente, concluyendo que “la eficaciade la norma penal debe medirse en función de lo que pretende y debe preten-der (prevenir los comportamientos irregulares muy graves que ponen en peli-gro el medio ambiente) y no de lo que ni pretende ni puede pretender (laconservación global del medio ambiente). Que el medio ambiente sea más sa-no y rico para las personas y que pueda seguir siéndolo en el futuro dependede toda una serie de decisiones –y de renuncias– sociales que son harina, mu-cha harina, de un costal distinto al del derecho penal”3.

Esta idea, en un contexto en el que pocos cuestionamientos se formulan a lanecesidad de protección penal del medio ambiente, constituye un pretexto ade-cuado para indagar por la finalidad de la intervención penal en ese ámbito; auna pesar (o quizás mejor, también en razón) de los frecuentes planteamientos quedestacan la alta carga simbólica, de la legislación penal en este punto.

En efecto, en un país como Colombia, aquejado por un cruento y prolonga-do conflicto armado interno, y por apremiantes necesidades de crecimiento eco-nómico, la protección penal del medio ambiente tiene en la práctica un papelque ni siquiera alcanzaría a calificarse de secundario, resultando excesivamen-te amplio el espacio de riesgo permitido de las actividades que atentan contra él.

Por ello, es posible señalar que a pesar de la trascendencia que a nivel nor-mativo y jurisprudencial se le reconoce a este bien jurídico, la efectividad de suprotección se ha visto postergada por la incapacidad del Estado de aplicar en to-do su territorio las prohibiciones normativas, que no alcanzan a sujetos que os-

CAPÍTULO VII | LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO

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2 LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., , “Elogio del artículo 325 del Código penal”, en JORGE BA-RREIRO, A. (coord). Estudios sobre la protección penal del medio ambiente en el Derechopenal español, ed. Comares, Granada, 2005, pp. 265 y ss.; específicamente, pp. 279 a 288.Con este texto el autor muestra sus discrepancias con el análisis, bastante escéptico en susconclusiones, en torno a la compatibilidad de la norma contenida en dicho artículo con losprincipios del Derecho penal, realizado por HUERTA TOCILDO, S., en “Principios básicosdel DP y art. 325 del CP”: Revista penal, (8).

3 LASCURAIN SANCHEZ, J.A., “Elogio del artículo 325 del Código penal”, cit., p. 291.

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tentan poderes fácticos derivados del uso de la fuerza, o de la capacidad econó-mica, y con frecuencia de ambos, como en el caso de quienes financian con elnarcotráfico otras actividades ilícitas.

Y haciendo aun más complejo el panorama del medio ambiente en el país,la denominada “guerra contra las drogas” o contra el narcotráfico, ha converti-do también al Estado en un peligroso depredador de aquél, por ejemplo, me-diante las fumigaciones masivas contra las denominados “cultivos ilícitos”.

De esa manera, aunque las consideraciones referidas a la necesidad de pro-tección de este bien jurídico como una garantía de supervivencia de las genera-ciones presentes y futuras no sólo no son extrañas al derecho colombiano, sinoque han sido asumidas expresamente por las altas Cortes del país4, la prácticaha demostrado que la intervención penal, como mecanismo de reforzamiento dela protección jurídica del medio ambiente, ha estado condicionada por la diná-mica de la guerra (contra los grupos armados ilegales5, contra los agentes invo-lucrados en el tráfico de estupefacientes, o contra ambos al tiempo, ya que estaúltima actividad ha ido estrechando los vínculos entre unos y otros), o por lasdemandas de los actores del proceso económico con poder para imponer deci-siones de política jurídica acordes a sus intereses, o incluso, por la ligereza ocorrupción de algunas autoridades.

En ese contexto, la operancia en Colombia del derecho penal, y del ordena-miento jurídico en su conjunto (no sólo del denominado derecho del medio am-biente), pareciera tener una vocación de eficacia limitada a determinadossectores del territorio, o a sectores de población bien definidos, que en generalno coinciden con aquéllos a quienes se considera sujetos activos del derechopenal económico.

Por todo lo anterior, el derecho penal ambiental no parece tener vocación deaplicación en las zonas del territorio en las que de manera agresiva se talan bos-ques y selvas en procura de ampliar los espacios destinados al cultivo de cocay amapola (actuación que además ni siquiera pareciera estar tipificada en el art.337 que es el único de los artículos destinados a la protección penal del medioambiente en que podría encajar dicha conducta); o en los espacios en los que elEstado, directamente o a través de terceros, realiza fumigaciones agresivas con


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4 Recién promulgada la Constitución de 1991 manifestó por ejemplo la Corte Constitucionalque “el problema ecológico y todo lo que este implica es hoy en día un clamor universal, esun problema de supervivencia”, sentencia T-411 de 1992, M.P. A. Martínez C.; o que el dere-cho fundamental al medio ambiente “no se puede desligar del derecho a la vida y a la saludde las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irre-parables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es underecho fundamental para la existencia de la humanidad”, sentencia T-092 de 1993.

5 La posibilidad de instrumentar el derecho penal ambiental para fines de la guerra emerge dela previsión por el Legislador de una agravante para el delito de contaminación ambiental enlos casos en los que “la conducta se realice con fines terroristas” (art. 332 inc. 2).

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sustancias respecto de las cuales el principio de precaución6 sugeriría por lo me-nos una moratoria en su uso; o respecto de actividades contaminantes de aguasy aires por agentes económicos que, a cambio de la relajación de los controlesa su actividad, ofrecen una conservación en abstracto de puestos de trabajo, quesiempre son una necesidad en economías incapaces, como la colombiana, de in-corporar el mercado laboral a grandes capas de la población en condiciones dedesarrollar actividades productivas.

Más allá entonces de los problemas derivados de la cifra negra de la crimi-nalidad, la incapacidad o el desinterés del Estado en prevenir, por vía penal ono, actividades que comprometen la integridad o indemnidad del medio am-biente, llevan a concluir que el espacio de licitud en relación con dichas actua-ciones (e incluso de permisión jurídica de riesgos) es muy grande si se comparacon las pretensiones de protección que se derivan de los instrumentos interna-cionales suscritos por el país, o de la misma legislación interna.

En esas condiciones, y una vez que se constata que razones de facto derivadasde la necesidad de realización de finalidades que se entienden más importantesdeterminan el marco de permisión de los riesgos para los bienes jurídicos, resul-ta pertinente preguntarse, qué esperar de la protección penal del medio ambienteen un país como Colombia, o de otra manera, cuál es la finalidad que el ordena-miento jurídico alcanzar mediante la protección penal de ese bien jurídico.

Ante ese pregunta cabe señalar que las condiciones antes descritas, y las téc-nicas de tipificación empleadas a que se aludirá más adelante, determinan queel sentido de la intervención penal sea básicamente el de reforzamiento, me-diante la amenaza de sanción, de la protección jurídica que de manera más ágil,aunque igualmente limitada, dispensa al medio ambiente el derecho administra-tivo, y frente a atentados que no necesariamente son los más graves contra él;tratándose además de una intervención subsidiaria condicionada por interesesexternos, políticos o económicos, que en muchas ocasiones divergen y entranen conflicto con intereses básicos del ordenamiento jurídico.

Esa protección desigual del bien jurídico obliga, por lo menos, a dejar cons-tancia de las dudas que suscita la legitimidad de una persecución penal limitadaa quienes por carecer de un poder que les permita ponerse en un plano de “igual-dad” frente al del Estado, son objeto por ello de persecución y condena penales,


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6 Principio incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por el art. 1 nral. 6 de la Ley 99 de1993, que creó el Ministerio del Medio Ambiente. Según la Corte Constitucional la vigenciade este principio en el ordenamiento jurídico interno no sólo es consecuencia de consideracio-nes de derecho interno, sino también de “la internacionalización de las relaciones en asuntosecológicos”. Y respecto a los alcances de la disposición señala que “cuando la autoridad am-biental debe tomar decisiones específicas encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sincontar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambien-tales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de to-da posibilidad de arbitrariedad o capricho”, Sentencia C–293 de 2002, M.P. A. Beltrán S.

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a pesar de que en la generalidad de los casos, sus actos adolecen de la lesividadque sí tiene los actos de quienes gozan de una inmunidad penal de facto.

Sobre la base de estas reflexiones preliminares, en las líneas siguientes sehará referencia a las condiciones técnicas en las que está prevista la interven-ción del derecho penal respecto a los atentados contra el medio ambiente.

III. LAS LÍNEAS BÁSICAS DE LA PROTECCIÓN PENAL DELMEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA

El Código penal colombiano consagra un catálogo amplio de delitos contra elmedio ambiente, entre sus artículos 328 y 339, en los que se prevén hechos demuy diversa entidad, que inclusive no son presentados con una ordenación ló-gica; las características básicas de la legislación penal medioambiental en Co-lombia son las siguientes:

III.1. Dependencia del ilícito penal respecto a la normativa o al acto admi-nistrativos

Los tipos penales que el Código prnal colombiano dedica a la protección penaldel medio ambiente tienen un elemento común: la exigencia de transgresión dela normativa administrativa o de actos administrativos; en efecto, los tipos pe-nales prevén la realización de una serie de conductas, con “incumplimiento dela normatividad existente”, o “sin permiso de autoridad administrativa”, quetambién son objeto de regulación en el Código de recursos naturales.

Así, aluden a la primera de ambas situaciones los tipos de los artículos 328,sobre “ilícito aprovechamiento de recursos naturales renovables”; 330, queconsagra el “manejo ilícito de organismos nocivos”; 331, “daño en los recursosnaturales”; 332, que consagra el delito de “contaminación ambiental”; y 337que prevé la invasión de terrenos de propiedad de ciertos grupos raciales, o dezonas de especial interés estratégico, o área protegida, “definidos en la ley o re-glamento”.

Y aluden a la vez al incumplimiento de las normas o de los permisos emiti-dos por autoridades administrativas, los tipos de los artículos 334, “experimen-tación ilegal en especies animales o vegetales”; 336 “caza ilegal”, y 338,“explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales”.

Las normas que no han sido citadas en esta relación, tienen, sin embargo,una estructura dependiente también de la actuación de la autoridad administra-tiva. Tal es el caso del art. 329, “violación de fronteras para la explotación derecursos naturales”, que consagra a la explotación, sin autorización, de los re-cursos naturales por parte de extranjeros; y del art. 335, que prevé la pesca “enzona prohibida”.


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Prevén modalidades culposas los tipos de los artículos 333 (“contaminaciónambiental culposa por la explotación de yacimientos minero o hidrocarburos”),y 339 que remite a las conductas de contaminación ambiental de los artículos331 y 332.

La dependencia fáctica en relación con lo establecido por otras normas (conrango de ley o no, o incluso por actos de la autoridad administrativa) ha sidoasumida por la doctrina como una consecuencia más o menos natural de la ocu-rrencia en el Estado de derecho de conflictos entre realidades merecedoras deprotección o de estímulo (como son por ejemplo el medio ambiente y el des-arrollo económico), que demandan de criterios de solución. El papel de la me-diación normativa del Estado sería ofrecer dichos criterios de solución. En esamedida, en contextos como el que nos ocupa, y sin desconocer los problemasde legalidad por las dificultades que la integración normativa genera para el co-nocimiento previo de la prohibición, o los relacionados con la reserva de ley, lanorma en blanco podría aportarles a los ciudadanos más seguridad que insegu-ridad jurídica, al resolver expresamente dichos conflictos7, eximiéndolos deefectuar la valoración o ponderación necesaria para determinar el espacio depermisión del riesgo.

La reiterada alusión a la transgresión de lo preceptuado por la norma o porel acto administrativos, permite entender que los hechos constitutivos de injus-tos penales materializan también ilícitos administrativos; sin embargo, la in-fracción de la normativa administrativa constituye apenas un presupuesto delilícito penal, pues la especificidad de este último emerge de la lesión o puestaen peligro, del bien jurídico-penal8.


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7 En este sentido, PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BANQUÉ, M., en QUINTERO OLI-VARES, G. (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 6 edic., Cizur Menor,Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 1173.

8 Así, por ejemplo, DE LA MATA BARRANCO (Protección penal del ambiente y accesorie-dad administrativa, ed. Cedecs, Barcelona 1996, pp. 74, 75): “...al margen de la problemáti-ca que conlleva el hacer depender la ilicitud penal de una acción sólo de la actividad de laautoridad administrativa, la sanción de conductas que meramente dejan de observar las for-malidades o disposiciones administrativas implica –como repetidamente viene señalándoseen diferentes ámbitos de la legislación penal– incriminar un ilícito puramente formal, ante elque no debiera intervenir el Derecho penal. La dependencia técnica del ordenamiento admi-nistrativo es irrenunciable, pero no es admisible una penalización de todo el derecho admi-nistrativo. Lo que sí ha de observarse es hasta dónde pretende llegar la ley penal,estableciéndose determinados criterios de selección para decidir qué comportamientosopuestos al Derecho administrativo merecen la ultima ratio de la pena”. En sentido similar,TERRADILLOS BASOCO (“Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y delmedio ambiente”, en TERRADILLOS BASOCO, J.M. (ed.), Derecho penal del medio am-biente, ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 48) quien al aludir a la tipificación de delitos de peligroabstracto en el Código penal español vigente, para la protección del medio ambiente, señalaque “no es necesario que se pongan en peligro los bienes jurídicos, pero tampoco basta conlas meras infracciones formales”.

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El recurso por parte del Legislador, no sólo en Colombia, sino también enlos demás países de nuestro ámbito de cultura jurídica a los delitos de peligropara la protección de los bienes jurídicos colectivos y en concreto en el ámbitode los delitos contra el medio ambiente, sugiere que en este recuento de los ele-mentos básicos de los tipos penales se hagan unas breves consideraciones acer-ca del contenido de este bien jurídico y de las modalidades dispuestas para suprotección penal.

III.2 El contenido del bien jurídico protegido

En la actualidad se ha hecho mayoritaria la idea según la cual el objeto de tute-la en estos delitos consiste en el equilibrio de los sistemas naturales9; equilibrioque como se verá, tiene un valor funcional: garantizarles a los ciudadanos unascondiciones que posibiliten no sólo su subsistencia, sino también el disfrute delentorno10.

Efectuada esta formulación general, cabe referirse a la polémica sobre el ca-rácter antropocéntrico o ecocéntrico de este bien jurídico, cuestión a la que la


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9 Refiere que el contenido del bien jurídico protegido es el “equilibrio de los sistemas natura-les”, por todos, CORCOY BIDASOLO, M., “Protección penal del medio ambiente: legitimi-dad y alcance”, en la misma (dir.), Derecho Penal de la empresa, ed. U. Pública de Navarra,Pamplona, 2002, p. 627. Coincide en que éste es el bien jurídico protegido pero que ello im-plica precisiones SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, ed. Tirant loblanch, Valencia, 1999, p. 21; CARO CORIA, D.C., se refiere a la “estabilidad del ambiente”:Derecho penal del ambiente, ed. Gráfica Horizonte, S.A., Lima, 1999.Destaca un contenido distinto, RODAS MONSALVE, J.C., quien se refiere a la “calidad delos recursos naturales”: Protección penal y medio ambiente, ed. PPU, Barcelona, 1993, pp. 94y ss.

10 A partir de la interpretación del art. 45 de la Constitución Española, BERDUGO GÓMEZ DELA TORRE entiende que el contenido del bien jurídico medio ambiente “refleja, en últimotérmino ‘todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectossociales o económicos’”; para señalar a continuación que la integración con otras normasconstitucionales ha permitido a la doctrina deducir que dicho bien jurídico alude al “manteni-miento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y lascondiciones ambientales del desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecoló-gico se mantenga con subsistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”: “Elmedio ambiente como bien jurídico tutelado” en el mismo, Ensayos penales, U. Autónoma deSinaloa, 1994, p. 104, (también en TERRADILLOS BASOCO, J.M. (dir), El delito ecológi-co, ed. Trotta, Madrid, 1992).A partir de la norma constitucional CARMONA SALGADO afirma que “el medio ambiente al quese refiere el constituyente es sólo aquél que resulte adecuado para el normal desarrollo de lapersona siendo, pues, susceptible de ser disfrutado y conservado con la específica finalidadde proteger y mejorar su calidad de vida”: “Lección 29”, en COBO DEL ROSAL, M. (co-ord.), Derecho Penal. Parte Especial, ed. Dykinson, Madrid, 2004, p. 679. Resalta también elobjetivo de este bien jurídico de “garantizar necesidades humanas básicas”, GARCÍA RI-VAS, N., Delito ecológico, ed. Praxis, Barcelona, 1998, p. 128.

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doctrina extranjera ha dedicado una reflexión amplia, y que de todas manerasdebe desarrollarse según los preceptos de cada ordenamiento jurídico. En el de-recho colombiano, la tipificación de los comportamientos en el Código penalsugiere que el Legislador opta por una protección autónoma del medio ambien-te; lo que significa que la intervención penal en esta materia no está condicio-nada por la generación de riesgos para bienes jurídicos individuales de carácterpersonal como la vida o la salud11.

Sin embargo, que los tipos penales concretos no exijan que del comporta-miento se derive un compromiso para la vida o la salud de los ciudadanos, nosignifica que el bien jurídico carezca respecto a los ciudadanos de la funcióninstrumental a que antes se hiciera referencia12.

De ello se derivan dos conclusiones distintas: la primera, que dependiendode la estructura de los tipos penales en concreto, en los casos de afectación debienes jurídicos individuales, podrá configurarse un concurso con el delito me-dioambiental; y la segunda, que sin un compromiso (que supuesto incluye lapuesta en peligro) de las condiciones que aseguren la supervivencia o el ade-cuado disfrute del entorno por parte de las generaciones presentes o aun de lasfuturas, la conducta devendrá inocua para el bien jurídico. Así podría concre-tarse el umbral inferior de punibilidad de la actuación.

Lo expuesto significa asumir entonces que ni la naturaleza es titular de unbien jurídico (el medio ambiente) tutelable penalmente, ni en función de ella sepuede configurar un bien jurídico en el que no se tomen en consideración lascondiciones de vida que se deben asegurar a los ciudadanos. Como manifiestaAlcácer: “...la naturaleza no tiene derechos, ni, por tanto, tenemos nosotros de-beres hacia la naturaleza. Expresado en otros términos: no cabe una fundamen-tación biocéntrica o ecocéntrica del medio ambiente como bien jurídicopenal,sino sólo una fundamentación antropocéntrica... el medio ambiente no se prote-


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11 Trasladando esta discusión al derecho colombiano, Ruiz López concluye que “en Colombiasiguiendo los modelos consagrados en Alemania y España, se ha optado por una postura eco-céntrica moderada, en cuanto a la protección del medio ambiente; es decir, de la lectura dela Constitución y del Código penal se concluye que el bien jurídico medio ambiente se en-cuentra protegido por sí mismo, de manera independiente y sin que sea necesaria la puestaen peligro o lesión de bienes jurídicos personales”: “Protección penal del medio ambiente”:Derecho penal y criminología, 2006 (81).

12 Ello hace que la discusión entre teorías egocéntricas o antropocéntricas, que, se insiste, habráde desarrollarse al interior de cada ordenamiento jurídico, tenga un valor muy relativo. Comomanifiesta MANSO, esta discusión “no se ha revelado demasiado fructífera, ni en sus funda-mentos, ni en sus consecuencias prácticas”. Y más adelante: “resulta dudoso que del hechode que se prescinda de la creación de un peligro concreto para la salud o la vida como ele-mentos del tipo penal... quepa inmediatamente extraer como conclusión que se ha perdido laperspectiva individual o personal en la regulación de estos delitos”, “Medio ambiente”, enBACIGALUPO, E. (dir.), Curso de Derecho penal económico, 2 edic., ed. Marcial Pons, Ma-drid, 2005, pp. 580, 581.

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ge por sí mismo, sino en aras del mantenimiento de las condiciones de supervi-vencia de los hombres, ya de nuestros contemporáneos, ya, según algunas ver-siones, de las generaciones venideras. No hay, en suma, ‘derechos del medioambiente’, sino que esos deberes vienen dados con relación a los derechos de losdemás ciudadanos a unas condiciones tolerables de vida”13.

La postura alternativa pareciera defendida por Schünemann, para quien: “Enlo que respecta al bien jurídico, tanto el verdadero interés de protección que seencuentra detrás del tipo como el bien de protección captado directamente poréste, sólo pueden estar constituidos por los bienes ecológicos mismos…Por tan-to, no vacilo en caracterizar como retrógrados a todos los ordenamientos jurí-dicos que trabajan con una tipificación basada en los delitos contra laintegridad física o la vida”14.

Frente a lo enfática y radical que resulta esta última postura, cabe insistir enque el planteamiento básico de las teorías antropocéntricas según el cual laafectación del medio ambiente debe generar también la afectación de bienes in-dividuales como la vida o la salud, es una cuestión distinta a la de la alteraciónde las condiciones de desarrollo y participación social de los ciudadanos. Laprimera es una cuestión dependiente de los tipos penales en cada ordenamien-to jurídico, que no tiene por qué ser objeto de una caracterización general conindependencia de dichos ordenamientos, mientras que la segunda es una cues-tión dependiente del concepto mismo de bien jurídico, y en consecuencia debe-rá constatarse siempre que se pretenda afirmar la realización de un ilícito penal;por ello, cuando esta última situación no se produzca, resultará adecuada la re-nuncia a la intervención del derecho penal a favor de la de otros sectores del or-denamiento jurídico.

Una vez hecha esta afirmación cabe preguntarse cómo se configura en la re-alidad el bien jurídico, y cómo incide ello en la determinación de la responsa-bilidad penal de los ciudadanos por su afectación.

III.3 Las técnicas de tipificación de los delitos contra el medio ambiente

La pregunta por las formas de afectación del bien jurídico descritas en los tiposresulta relevante en un ordenamiento que considera la efectiva lesión o puestaen peligro del bien jurídico en virtud de la realización del comportamiento unacondición básica de la responsabilidad penal (es el caso del art. 11 del Códigopenal colombiano, que consagra el principio rector de lesividad); y que ha mo-


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13 ALCÁCER GUIRAO, R., “La protección del futuro y los daños cumulativos”, en RECPC04–08 (2002) (http://criminet.ugr.es/recp).

14 “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal del medio ambiente”, Trad. M.Sacher, en SCHÜNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho penal después delmilenio, ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 219.

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tivado una interpretación de la Corte Suprema de Justicia en punto a los delitosde peligro abstracto, por momentos muy restrictiva15.

La caracterización del bien jurídico hecha en las líneas precedentes permiteafirmar que en la base de éste se integran diversos subsistemas, que constituyenel objeto material de afectación, y cuya perturbación es un criterio orientadorsobre la afectación del bien jurídico en la medida que éste presupone una deter-minada relación entre los ciudadanos y ese objeto material.

Como se referirá más adelante, la existencia de ese sustrato material, que noes igual de perceptible en los casos de otros bienes jurídicos colectivos, resultafundamental en la estructura típica prevista por el Legislador.

Esa precisión es importante también dado que con frecuencia se consideraque los bienes jurídicos colectivos, por su misma naturaleza, sólo son suscepti-bles de protección mediante delitos de peligro (y básicamente de peligro abs-tracto).

Además de esta razón, la expansión de los delitos de peligro se suele justi-ficar invocando consideraciones político criminales relativas a que el Derechopenal no puede “permitirse” postergar su intervención hasta el momento en queel bien jurídico resulte efectivamente menoscabado como consecuencia de laactuación ilícita, dadas las consecuencias que ello tendría, a manera de ejemploy en el caso del medio ambiente, para la subsistencia de las especies vivas, dela flora y la fauna, para la actual programación genética de los seres vivos, etc.

Aunque pudiera efectuarse un desarrollo conjunto de ambas cuestiones16,una consideración separada de las mismas puede resultar de utilidad, para de-sentrañar el alcance que debiera tener el derecho penal en la protección de bien-es jurídicos colectivos; pues no necesariamente es cierto que el carácterevanescente, difuso o inconcreto, de los bienes de titularidad colectiva, impon-ga la protección de éstos mediante las fórmulas de peligro y en ningún caso delesión.

De hecho, y sin renunciar a las diferencias entre bien jurídico y objeto ma-terial, no se debiera ignorar que la integración del sistema ambiental por uncomplejo de subsistemas, implica que de la afectación y compromiso de éstosse pueda derivar la efectiva lesión de aquél.


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15 Así por ejemplo, en la sentencia de 15 de septiembre de 2004 (M.P. S. Espinosa P.), sobre de-lito de porte ilegal de armas, según la cual los delitos de peligro abstracto requieren siemprede algún efecto de riesgo ex post para el bien jurídico, con lo que difumina las barreras entrelos delitos de peligro abstracto y de peligro concreto.

16 Así por ejemplo, TERRADILLOS BASOCO: “La decisión por un tipo de peligro viene im-puesta por las peculiaridades de un bien jurídico que reclama una protección anticipada, oquizá por lo discutible que sería considerar si hubo o no lesión, y por las dificultades que, ca-so de que la hubiera, obstaculizarían la posibilidad de relacionarla con una conducta concre-ta, ya que normalmente el perjuicio será fruto de la reiteración y de sus efectos acumulativos”:“Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p.48.

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Y la aceptación o no de estas razones es cuestión distinta a la de qué tantose debe adelantar la barrera de la intervención punitiva, desplazándola hasta losestados previos a la lesión del bien jurídico como propone el discurso sobre laexpansión del derecho penal.

La diferencia entre bien jurídico y objeto material sugiere que en casos co-mo el del medio ambiente se tutele una específica relación de los ciudadanoscon el objeto material, del que podrán valerse a efectos de participar en socie-dad17, lo que demanda una protección al equilibrio de los sistemas naturales. Yque el bien sea de titularidad colectiva, implica que deberá asegurarse a todoslos ciudadanos una relación positiva con dicho sustrato18.

Que los delitos contra el medio ambiente en cuanto atentan contra un bienjurídico colectivo se constituyan en delitos de peligro, podría implicar variascosas distintas: por ejemplo, que la relación positiva de los ciudadanos con elsustrato material no sea susceptible de aniquilamiento, sino de mera perturba-ción; o que sólo dicho sustrato podría lesionarse efectivamente, pero no el bienjurídico (el equilibrio de los sistemas naturales a que antes se hiciera referen-cia) en cuanto tal.

Aunque la categorización de los delitos como de peligro o de lesión parecie-ra establecida en función del bien jurídico, en la práctica dichas categorías seemplean también en función del objeto material. En relación con el medio am-biente, ello obliga a precisar, que si la lesividad de la conducta se determina apartir de la afectación de los sistemas parciales (o subsistemas) que lo integran,y dichos subsistemas se consideran susceptibles de efectiva afectación, comoen efecto lo son, el compromiso de estos últimos podrá entenderse como factorde lesión y/o de riesgo ex post del sistema en que se integran.

Por todo ello, se insiste, el carácter colectivo del bien jurídico medio am-biente no impone necesariamente el recurso a los delitos de peligro concreto(referido ello al objeto material, y por esa vía también el bien jurídico) comoforma de tipificación de los atentados contra el mismo.


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17 Así por ejemplo, MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 7 edic., ed. Reppertor, Bar-celona, 2004, p. 169; en una línea que ha sostenido a lo largo del tiempo, insiste HASSEMER enque “los bienes jurídicos universales..., deben ser funcionarizados a partir de la persona”:“Bienes jurídicos en el Derecho penal”, (trad. ZIFFER, P.), en Estudios sobre Justicia penal,Homenaje al Prof. Julio B.J. Maier, Editores Del puerto, Buenos Aires, 2005, p. 67.

18 Caracteriza esa relación positiva como una relación de disponibilidad, de la que sin embargono se deriva la capacidad de destruir el bien, Zaffaroni: “Siendo los bienes jurídicos ofendi-dos por el delito relaciones de disponibilidad, entendidas como relaciones de uso o empleodel ente, hay bienes jurídicos individuales y colectivos, o sea, que los puede usar una o va-rias personas determinadas o que los podemos usar todos, es decir, cuya disponibilidad es co-mún a todos los habitantes (como el estado, por ejemplo)”: “Reflexiones sobre el Derechopenal ambiental”, en Estudios sobre Justicia penal, Homenaje al Prof. Julio B.J. Maier, Edi-tores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 145.

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Finalmente, como por exigencias del principio de proporcionalidad el ilíci-to penal debe generar un compromiso de entidad para el bien jurídico, y comola responsabilidad ha de asumirse por las propias actuaciones, resulta difícil-mente sustentable en clave de principios, la punición de conductas que indivi-dualmente no alcanzan a comprometer ni el sistema ambiental en su conjunto,ni los subsistemas que lo integran; y que sólo resultarían problemáticas fruto desu acumulación con las de otros ciudadanos sobre cuyas actuaciones no se tie-ne responsabilidad.

Si la propia actuación, considerada individualmente no superaría el umbralde la puesta en peligro penalmente relevante, no parece razonable imputar res-ponsabilidad con base en el efecto acumulativo, e ignorar, al mismo tiempo, enbeneficio del procesado, argumentos como el de la capacidad de regeneracióndel medio ambiente en relación con esa única conducta.

En escenarios como el propuesto, pareciera suficiente el recurso a sectoresdel ordenamiento jurídico distintos del penal, y concretamente el empleo desanciones de tipo administrativo.

III.4 Las estructuras de la tipicidad medioambiental en el ordenamientojurídico colombiano

El Código penal colombiano consagra un catálogo amplio de tipos penales con-tra el medio ambiente, que parecieran ordenados según el objeto material de laconducta.

El Legislador colombiano en efecto, ha tipificado una serie de delitos de pe-ligro en varios de los cuáles prevé resultados materiales de lesión o de riesgopara el objeto material, que algunas de las disposiciones concretan en los recur-sos fáunicos, florísticos, e hidrobiológicos; y que otras disposiciones, vinculana los medios requeridos por éstos para su subsistencia (aguas, suelo, subsuelo oatmósfera).

Ese efecto de riesgo sobre el objeto material o de afectación (los recursosfáunicos, florísticos e hidrobiológicos) aparece explícito en los tipos de mane-jo ilícito de microorganismos nocivos (art. 330); daños en los recursos natura-les (art. 331); contaminación ambiental (art. 332), que especifica además quetales recursos habrían de verse afectados mediante la contaminación del aire, laatmósfera o demás componentes del espacio aéreo afectado, el suelo y el sub-suelo, las aguas y “demás recursos naturales”. Las dos últimas disposiciones in-cluyen la generación de riesgos para la salud humana.

El art. 333 prevé la conducta de contaminación culposa de aguas, suelo, sub-suelo o atmósfera mediante la exploración, explotación o extracción de yaci-miento minero (cambiando así el referente que en los tipos anteriores veníasiendo el objeto de la afectación, los recursos naturales fáunicos, florísticos ohidrobiológicos; por los espacios ambientales básicos).


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Otros delitos hablan de la puesta en peligro de la salud o la existencia de lasespecies, así, el art. 334 (experimentación ilegal en especies animales o vege-tales), o de los recursos naturales o el medio ambiente, en abstracto, en el art.338.

Algunos delitos no exigen la producción de efectos de riesgo para el bien ju-rídico; así, el art. 328 que consagra el tipo de ilícito aprovechamiento de los re-cursos naturales renovables; y un sorprendente art. 329 que dispone castigar al“extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado deexplotación de recursos naturales”, tipificando, en relación con los ciudadanosextranjeros, una sola de las modalidades de actuación previstas en el art. 328que consagra siete conductas alternativas, constituyendo el carácter renovablede los recursos (y la nacionalidad del sujeto activo) la clave para diferenciarambas figuras cuando se dé la identidad de los verbos rectores. De todas mane-ras la consagración del art. 329 sólo genera confusión y problemas: si el obje-to de protección ha de significar algo a efectos de la elaboración einterpretación de los tipos penales, no se explica el sentido de la criminaliza-ción dispar del atentado contra el medio ambiente que es realizado por un ex-tranjero o por un nacional.

Ostentan también la estructura de delitos de peligro abstracto, los consagra-dos en los arts. 335 (pesca ilegal), 336 (caza ilegal), y 337, que consagra la in-vasión de áreas de especial importancia ecológica.

IV. LOS PLANTEAMIENTOS RECIENTES DE LA JURISPRUDENCIACOLOMBIANA

Más allá de este recuento fraccionado de elementos de normas pertenecientesal derecho positivo, presentados además como una relación rápida de elemen-tos de los tipos según la cuestión que se pretende analizar en cada momento dela exposición, vale la pena aludir a una sentencia reciente de la Sala de Casa-ción Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que suscitó un inten-so debate interno, como se desprende de la pluralidad de salvamentos de voto(o votos particulares).

La sentencia, de 19 de febrero de 2007 (M.P. M. Solarte P.), analiza la res-ponsabilidad penal de una persona que después de ocupar un predio rural en al-quiler, al entregarlo al finalizar el contrato, abandonó unos envases y recipientesde productos químicos para el cultivo de papa, que habrían generado la conta-minación de suelos y aguas del predio. Aunque constituyendo una cuestión fác-tica marginal, relacionada con la generación de efectos sobre los seres vivos, seconstató la muerte de una vaca en el predio; sin que se pudiera establecer la cau-sa de la muerte del animal.


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Las sentencias de instancia fueron absolutorias, y el recurso de casación, im-pugnando la absolución, fue interpuesto por la parte civil, con una argumenta-ción que respaldara el Ministerio Público.

La decisión mayoritaria, con buen criterio, al analizar la estructura básicadel delito de contaminación ambiental señala que éste exige: un efecto de con-taminación que altere el medio ambiente; que supere los límites permitidos oracionalmente tolerados; y que tenga aptitud para causar daño o poner en peli-gro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobio-lógicos.

Tras esa consideración inicial manifiesta que en el caso enjuiciado no se pro-bó la existencia de daño ambiental como consecuencia de la actuación conside-rada contaminante.

Asume entonces la decisión mayoritaria la necesidad de que exista un efec-to material sobre el bien jurídico medio ambiente, consistente en la contamina-ción misma. Y entiende que en este caso del sólo efecto de la contaminación nose deriva un resultado típico si de ello no se desprende algún compromiso parala vida o integridad de “los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobio-lógicos”; lo que no se probó en el caso concreto.

La sentencia motivó un documentado salvamento de voto de un Magistradoque de tiempo atrás ha estudiado la estructura de los delitos ambientales, y aquien se puede considerar como uno de los animadores principales de la discu-sión acerca del delito medioambiental en Colombia19.

Tras un estudio extenso de doctrina y de derecho comparado el salvamentode voto propugna por la caracterización del delito de contaminación ambientalcomo un delito de peligro y de mera actividad. En relación con lo señalado porel tipo penal que consagra el delito de contaminación ambiental se manifiestaque: “No es posible tener la contaminación ambiental, ni antes ni ahora, comodelito de lesión, pues ello significaría que la intervención del derecho penal só-lo sería posible cuando se haya producido el resultado lesivo a la naturaleza.En tales condiciones, por ejemplo, esparcir venenos o elementos altamentecontaminantes en el suelo o las aguas no sería delito hasta tanto el suelo, el re-curso hídrico o la fauna y flora acuática estén afectados. Tal planteamiento,equivocado, es el que permite a la Corte concluir que la contaminación del pre-dio conocido en autos no es punible. De tal modo la intervención del derechopenal aparece tardía e inoportuna, desvirtuándose con ello sus propósitos deprevención general.

Para que exista contaminación ambiental no es esencial que se aprecie undaño ambiental a los recursos naturales visible en tanto sea apreciable por


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19 Recientemente de su autoría, RAMÍREZ BASTIDAS, Y., El delito ecológico, 2 edic., EdicionesDoctrina y Ley, Bogotá, 2007.

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cualquiera, pues tal daño ontológicamente perceptible puede resultar invisibleal ojo humano toda vez que los efectos nocivos para el ambiente se pueden em-pezar a generar a mediano o largo plazo”.

El salvamento de voto propone transitar una senda que resulta avalar el pro-ceso de expansión del derecho penal en función de una serie de consideracio-nes político criminales muy difundidas en el último tiempo. En consonanciacon ello, apartes como el transcrito, en aspectos como el relacionado con la pre-vención general o las dificultades de prueba, dan lugar a insistir en que la pre-vención general ha de producirse dentro del marco que impone el principio delegalidad, incluida la exigencia que el tipo formule respecto a un resultado delesión o de peligro; y a reafirmar que los efectos de la incertidumbre en mate-ria de prueba acerca de los efectos de la actuación debe ser tratada de confor-midad con lo previsto por el Derecho penal tradicional: no imputándolo. Lasalternativas en materia de prueba son cuestión sustancialmente distinta a la desuposición de lo que debe probarse.

Esta situación, que no parece diferenciada por el salvamento de voto, ha si-do uno de los factores explicativos de la proliferación de los delitos de peligroabstracto. Pero la decisión respecto a las exigencias de punibilidad correspon-de formularlas de manera inicial al Legislador, cuya configuración del tipo encuanto a la formulación de determinadas exigencias no debiera ser desconoci-da en aras de una mayor eficacia preventivo general negativa.

La imputación de unos efectos que no se han producido, pero que se asumeque deberán producirse en el futuro, contraría las reglas probatorias en materiade atribución de responsabilidad.

Este salvamento de voto, muy interesante por el enfoque teórico que propo-ne, y que demuestra un alto conocimiento del estado actual de la discusión te-órica, evidencia también los riesgos que para el tradicional sistema de garantíasemerge del discurso de la modernización del Derecho penal. Y en un momentoen que lo políticamente pareciera sugerir abogar por la expansión de la puni-ción mediante el recurso a más derecho penal en ámbitos que se entienden so-cialmente muy relevantes, quizás convenga reivindicar el sentido político deltradicional discurso de garantías, sin olvidar a quiénes se pretende proteger conellas.

En la primera parte de este escrito se aludió a algunas de las razones de laineficacia o limitación del derecho penal del medio ambiente en Colombia. Alo mejor la lucha por el medio ambiente deba darse en ese contexto y no en elde la expansión de los criterios dogmáticos de atribución de responsabilidad pe-nal a los ciudadanos.


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