OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADFredy Andre Herrera Osorio

1 parcial 20%2 parcial 30%

virgilio 15%3 parcial 35%

04 DE AGOSTO DE 2011

Lecturas obligatorias

• Ospina Fernandez, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis.• Ospina Fernandez, Guillermo. Régimen General de las obligaciones. Temis• Romero Díaz, Héctor J. Responsabilidad civil general y del notariado. Librería del profesional.

Bogotá, primera edición. 2000 (pág 1 a 80).

Con las lecturas adicionales se aprende, es obligatorio hacerlas.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

Cuando la constitución irradia todo el ordenamiento jurídico. Cuando el ordenamiento jurídico se expresa en términos constitucionales.

Elementos para que exista la constitucionalización del Derecho

1. Que la constitución tenga fuerza normativa.2. Que sea una norma que tenga un valor superior:• Que tenga un procedimiento gravoso para su modificación.• que exista un órgano para su salvaguarda.• Mayor peso del a constitución frente a las demás normatividades.

¿Qué normas constitucionales tienen incidencia sobre el derecho obligaciones?1. Propiedad privada (art. 58)2. Reconocimiento de la personalidad jurídica (Artículo 14)3. Prohibición de abuso del derecho (artículo 95)4. Libertad económica (artículo 333)5. Igualdad (art. 4)

IGUALDAD

• Formal• Material

Igualdad FormalLas personas son iguales ante la ley. En obligaciones se aplica el régimen de esta igualdad. La ley no

1

entrará a intervenir para buscar la igualdad material, porque siempre se sostiene la igualdad formal.

Igualdad MaterialConsiderando las condiciones particulares de cada sujeto. Existe en el derecho comercial cuando se encuentra frente a un servicio de prestación pública.

RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

El reconocimiento depende según sea una persona natural (Declarativo)1 o una persona moral (Constitutivo).2

Para reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas morales se necesita constitución legal:• Voluntad• Inscripción• Registro

Al reconocer personalidad jurídica, se tienen atributos de la personalidad jurídica:nombrecapacidad aptitud de derechos para adquirir obligacionesdomicilioestado civilnacionalidadPatrimonio

Para nosotros es importante la capacidad, pues sin ellas no tengo obligaciones, pero la capacidad debe ser de goce, no de ejercicio.

PROPIEDAD PRIVADALas obligaciones siempre se expresan con un cambio patrimonial, que se refiere a bienes o derechos. Siempre caen (las obligaciones civiles) sobre la propiedad privada, ya sea de forma directa o indirecta.

PROHIBICIÓN DE ABUSO DEL DEREHO Es un límite al derecho de obligaciones porque las obligaciones no pueden suponer un acto abusivo. Por ejemplo, se prohíben las cláusulas abusivas, se prohíbe el abuso de mercado. Se prohíbe no detener el daño propio. Son obligaciones en términos económicos pero racionales en un ESD.

LIBERTAD ECONÓMICAEs una facultad para poder disponer en el mercado3 de mis recursos (patrimonio). Comprende tres garantías o libertades:

1Declarativo: cuando el ordenamiento lo reconoce.2Constitutivo: necesitan el reconocimiento de la ley.3 Se expresa en poder vender, en el circuito económico.

2

1. Libertad de empresa.2. Libertad de mercado.3. Libre iniciativa privada (libre autonomía o autonomía de la voluntad)

Libertad de empresa: Facultad que tengo que organizar bienes para una actividad productiva.Libertad de mercado: Libertad de entrar y permanecer en el mercado. Libre competencia. Libre iniciativa privada: libre autonomía de la voluntad. Toda persona tiene libertad de contratación (libertad de decidir si deseo o no un negocio jurídico, si manifiesto o no mi voluntad de obligarme, que es el negocio jurídico) y libertad contractual (posibilidad de definir el contenido del contrato, luego, es la libertad de definir las obligaciones del contrato).

Límites de la libertad económica:

1. interés social2. patrimonio cultural 3. Medio ambiente

En virtud de estos límites es posible restringir las obligaciones.

Interés socialSiempre y cuando la acción que se realice no afecte el interés de la comunidad.Patrimonio culturalNo puedo vender tierras que son patrimono cultural.Medio ambienteNo puedo realizar ciertas actividades si afectan el medio ambiente que tiene que ser protegido.

Derecho subjetivoSon las facultades que brinda el derecho objetivo, en derecho privado hay varios:

• reales (recaen sobre cosas Se tiene respecto de una cosa sin consideracíon a la persona. Son absolutos. Recaen sobre la cosa, son taxativos, son atemporales o indefinidos y en principio nunca se extinguen, conceden acciones reales es decir se persigue la cosa) (art. 665)

• personales (crediticios) (Es entre personas, y es una relación jurídica en torno a una obligación. Son relativos, pues dependen de la calidad de la persona. Recaen sobre la persona, no son taxativos, dependen de la voluntad, son derechos temporales, se extinguen por el paso del tiempo eso es prescripción, confieren acciones personales porque se persigue al patrimonio del deudor) (art. 666).

• personalísimos (los vinculados con las calidades de las personas como ser heredero)• universalidades (hay de hecho y de derecho. Ejemplo: Biblioteca y libro)• intelectuales (derechos de autor y propiedad industrial)

Nos encontraremos entre los reales y los personales, siendo el objeto de la clase los derechos personales. Buscar, teorías del monismo y dualismo

OBLIGACIÓNVínculo jurídico. Está relacionada con los derechos personales.

3

11 DE AGOSTO DE 2011

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

Teorías unitarias

Todos son derechos realesLas obligaciones están en los derechos personales, no en los reales. Claro que hay visiones como las concepciones unitarias, donde se dice que todos son derechos reales. Realmente las relaciones son entre patrimonios, porque finalmente si no cumplo, se afectan mis bienes, no se toca a la persona

Sólo hay relaciones entre personasOtra unitaria, dice que todas las relaciones son personales, porque no existen las relaciones con las cosas.

Teoría dualistaLos derechos reales y personales son diferentes, aunque ambos hagan parte de la categoría patrimonio.

¿QUÉ ES UNA OBLIGACIÓN?

Artículo 1495 del código civil. Contrato convención donde una de las partes se obliga con la otra a hacer o no hacer algo. (Cumplir una prestación)

Es un vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor en torno a una prestación.4

Para que se pueda hablar de una obligación, se necesita algo y es una pluralidad de personas, y que existan al menos dos partes, cada una de ellas integrada por lo menos con un sujeto. Si no hay dos partes5 no puede haber una obligación.

ELEMENTOS

PARTES DE LA OBLIGACIÓN1. Deudor = parte pasiva, es quien debe la prestación.2. Acreedor = parte activa, es quien tiene la espectativa de que se cumpla la prestación. Quien espera que se le cumpla la prestación.

El fiador no es una nueva parte, porque tiene un mismo interés. Él a pesar de ser un fiador, es un

4 En cursiva los elementos de la obligación5 Personas o grupos de personas, sujetos o grupos de sujetos que tienen un mismo interés.

4

deudor, será de la parte pasiva.Pueden ser personas naturales y jurídicas, igualmente pueden ser patrimonios autónomos, es decir, que pueden ser parte otros sujetos de derechos, por ejemplo las empresas unipersonales, los patrimonios fiscales, las herencias, los patrimonios independientes6. La condición es poder obligarse directamente o debidamente representado. Excepcionalmente las personas incapaces también podrán obligarse, siempre que así lo permita la ley, ejemplo7:

1. el chinito de 11 años tiene un hijo, la ley le da obligación de alimentos. La obligación de alimentos no está condicionada por la edad sino por las capacidades físicas.

2. Deposito necesario.3. Peculio8 por actividades productivas.

Debe estar debidamente individualizado9, es decir se sabe con precisión quien es el sujeto y se puede especificar.

¿Se puede tener una obligación sin alguien individualizado? Según unos autores de la doctrina, es posible que yo tenga acreedores indeterminados:

1. Cuando se generan títulos valores al portador10.2. Designación de beneficiarios en los contratos de fiducia, en los contratos de transporte y en los

contratos de seguro; porque en algunos eventos es posible designar el beneficiario después de celebrado el contrato.

¿Es posible encontrar una obligación sin que se sepa quien es el deudor, o que este esté individualizado? Es posible y se llaman obligaciones ambulatorias; porque la obligación no depende del sujeto, sino que está vinculada con una situación jurídica.

1. En materia de impuestos.2. En materia de obligaciones protem rem11.12

3. VÍNCULO JURÍDICO(causal) Es la relación que hay entre la parte activa y la pasiva. Y es una relación jurídica en cuanto es una relación exigible. Es decir, tiene el elemento de la coacción.

Relación: Siempre tienen que haber por lo menos dos partes, en nuestro derecho, y en virtud de la relación una de las partes tiene prerrogativas sobre la otra parte. No siempre ligados por la voluntad. De esta relación nacerá lo que se denomina la fuente de la obligación. Es en virtud de esta fuente que nacerá la obligación. Esa relación es exigible, es decir es coactiva, un sujeto puede coaccionar al otro para que cumpla.13 La coacción ahora es jurídica porque recae sobre el patrimonio del deudor. Se

6 También son sujetos de derechos y obligaciones. 7 El incapaz que se siendo incapaz genere negocio que genere beneficios se entenderá obligado.8 Hay ordinario y extraordinario.9 Determinado es saber ¿cómo es el sujeto?. Individualizado, quiere decir que se quién particularmente es.10 Es determinable, no indeterminado.11 Son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa.12 Ejemplo la casa que se deslizó en cedritos, no se sabe quien es el dueño de la compañía ni el dueño de la vivienda, eso es

una obligación protem rem. Tengo una casa y la cerca con la otra casa se está cayendo, en ese caso no se quien es el dueño de la casa pero se que tiene la obligación quien sea el dueño de esa casa.

13 En derecho romano la coacción era coacción física. A través de la manus inyeccio. El acreedor podía tomar su cuerpo para pagarse.

5

acude a la justicia para que se ordene el cumplimiento o los perjuicios.

4. PRESTACIÓN14

Es el elemento objetivo. Es una conducta a cargo del deudor. Puede ser activa (cuando debo hacer o dar algo, supone un comportamiento que debe realizar el deudor) o pasiva (cuando se traduce en una abstención, esto es, un no hacer).

La conducta debe ser determinada, posible y lícita. Se puede añadir que sea patrimonial, para efectos académicos

Determinada, se debe conocer a que se está obligando el deudor, o que pueda establecerse de una forma razonable. La obligación está determinada en la respectiva fuente de la obligación. Luego dependiendo de la fuente la prestación será diferente.

¿Se puede dejar en manos de un tercero la determinación de una obligación? Sí, es posible tanto el precio como otra prestación. Teniendo en cuenta que cuenta la voluntad. Es decir, lo que diga el tercero obligará a las partes. A menos que las partes de mutuo acuerdo decidan cambiar la prestación emitida por el tercero.

¿Qué pasa si el tercero no fija la prestación? Las partes están facultadas para:1. De mutuo acuerdo designar otro tercero2. De mutuo acuerdo establecer el contenido de la prestación

Si no se ponen de acuerdo, no habrá prestación, pues la prestación se queda sin objeto.

Posible, es decir, la posibilidad debe ser posibilidad física, es decir que pueda realizarse en el campo fáctico.

Lícita, permitida, lícita y acorde con la ley.

Integran lo que se conoce como la licitud. Orden público, moral social y buenas costumbres.

Orden públicoMezcla de seguridad tranquilidad, moralidad y salubridad. Y se expresa en normas de carácter impositivo. Reglas de conducta que todos deben cumplir, son normas imperativas que demandan comportamientos. Ejemplos en civil:

1. No vender licor despúes de las 11 de la noche2. Sacar un perro sin bozal.3. Normas de arrendamiento urbano. Cobrar intereses por el máximo permitido.

Moral social Estandar mínimo de la sociedad. Algo que hace parte de la sociedad. Ya no la cristiana pues somos un Estado laico.

14Es el objeto de la obligación.

6

Buena costumbre Son los comportamientos repetitivos que adquieren un carácter obligatorio. (entrar desnudo a clase).

Si se violan las buenas costumbres y moral social, es ilícito.

Las prestaciones son de tres tipos: dar, hacer y no hacer.

Prestación de darEs una prestación de transferir el derecho de dominio u otro derecho real. Consiste en el acto de cambiar de dominio o de titular. Es el deber de cumplir con un modo.

Supone dos condiciones para el deudor

1. Animus (voluntad de transferir el derecho de dominio)2. Corpus (material o jurídicamente se entregue la cosa, esa transferencia debe cambiar del

deudor al acreedor, por regla general, se hace con el desplazamiento físico de la cosa).

Pero no basta con estos dos, sino que es necesario que el deudor sea el titular del derecho real, o que represente al titular de dicho derecho. En algunos casos se necesitará de la solemnidad.

Solemnidad, por regla general se refiere a una inscripción. Será excepcional cuando la ley así lo imponga para proteger a terceros o para efectos de publicidad.

¿Qué sucede si incumplo una obligación de dar? El acreedor está facultado para solicitar al juez competente que haga la tradición en nombre y representación del deudor. El juez representa al deudor y, el juez queda facultado para hacer directamente la tradición en nombre y representación del deudor. El juez, vende en representación del deudor.

¿Qué pasa si la cosa perece15? Es cuando el bien deja de ser útil para la finalidad a la que fue creada.

Hay que ver si fue culposo o no culposo16. Si es culposo, el responsable deberá responder por los perjuicios causados, sin ningún tipo de consideración. Será irrelevante cualquier otro aspecto.

Hay que ver género o cuerpo cierto, si es género, los géneros no perecen, luego, el deudor estará obligado al pago respectivo.Si es cuerpo cierto, habrá que ver si el perecimiento es total o parcial.

Si es totalHay que diferenciar si es civil o comercial.

Si es civil, la cosa perece para el acreedor. Esto es, el deudor se libera de su prestación, porque el bien perece para el acreedor, será él quien debe asumir la pérdida.

15 Hay parcial y total. 16 Fuerza mayor o caso fortuito.

7

Si es comercial, la cosa perece para el deudor. Esto es, para el dueño de la cosa.

Esta distinción se hace porque desde el derecho romano la cosa acrece así como se disminuye para el acreedor; porque él es el que tiene la expectativa de recibirla.

Si es parcialSe tendrá que establecer una diferencia según afecte o no el interés contractual del acreedor. La ley faculta al acreedor de renunciar el negocio. Es decir, que la obligación se devuelva al estado pre-contractual, eso se denomina resolución.

Pero si no afecta el interés contractual, puede hacerse uso de la acción cuanti minoris, es decir pedir rebaja del precio en proporción de la pérdida parcial de la cosa.

Prestación de hacerAquella que persiste en ejecutar una conducta material o intelectual. Es una conducta positiva del deudor, y puede expresarse de varias maneras.17

1. realizando una obra material (pintando un muro)2. Cumpliendo un servicio intelectual (pintando un mural) (se necesitan conocimientos)3. Entrega de una cosa; pero entrega únicamente física. (física)4. Suscripción de documentos. (suscripción)

Tienen en común una conducta positiva del deudor, pero todas son diferentes dependiendo el tipo de conducta.

Obra materialcondiciones:

I) Debe haber voluntad de cumplir por parte del deudor. Es la precondición.II) Que el deudor siga las instrucciones que hayan sido convenidas o en su defecto, las que son

aplicables dependiendo el tipo de actividad.

La consecuencia de incumplir hacer una obra material, el acreedor puede solicitar al juez que coaccione al deudor, a través de multas. Si después de las multas no procede el deudor, el acreedor podrá solicitar al juez:

1. que autorice la contratación de un tercero por cuenta y riesgo del deudor.2. Que autorice a terminar la obra directamente por cuenta y riesgo del deudor.

Obra inmaterial (servicio intelectual)condiciones, son las mismas que en el anterior:

17 La compraventa es de hacer.

8

I) VoluntadII) Se sigan las instruccionesIII) Que se ejecute de forma personal, salvo pacto en contrario.

Si no se cumple, las mismas consecuencias son las de la obra material, sin embargo, después de la coacción la alternativa es la indemnización de perjuicios.

Entregar una cosaLa diferencia está en que no se transfiere el dominio. Condiciones.

I) Voluntad de entrega de la cosa, desde cualquier forma de entrega (señalamiento, entrega de llaves)

II) Desplazamiento físico de la cosaIII) No se requiere ser dueño, porque no hay acto de transferencia de dominio. La entrega será

material, no jurídica.

Si se incumple, se puede acudir al juez competente, para que ordene su entrega, y en caso que no se haga, para que él la entregue en nombre y representación del deudor.

Suscripción de documentosEs una prestación de hacer, aún cuando en ocasiones supone el acto de dar, porque es un acto meramente material.

Cuando se incumple una prestación de hacer, en suscribir documentos, hay un proceso ejecutivo especial y se llama “proceso ejecutivo de suscripción de documentos” y el juez obliga a que se firme el documento, si no lo firma el deudor, el juez lo firma en nombre y representación del deudor.

Prestación de no hacerIndica un no hacer.Son conductas pasivas porque se reflejan en abstenciones, en cosas que no puedo realizar, en cosas que no puedo ejecutar. Por eso se denomina en una prestación de no hacer.Condiciones:

I) Voluntad del sujeto que se obliga a no hacerII) La abstención debe ser total, no se admiten incumplimientos parciales

¿Qué pasa si no se cumple la prestación de no hacer?La única alternativa es hacer que se eliminen las consecuencias del incumplimiento, pues la coacción implica acción física.

1. La única alternativa es hacer que se eliminen las consecuencias del incumplimiento.2. Más la indemnización de perjuicios.

FASES DE LA OBLIGACIÓN

9

Se continúa porque la definición de obligación anterior omite fases de la obligación.Dos fases:

I) DébitoII) Responsabilidad

La obligación es una sola; pero se puede presentar de dos formas diferentes, a través del débito y la responsabilidad. ¿Cuándo estamos en débito y en qué momento en responsabilidad? El débito pasa a responsabilidad, cuando se da un incumplimiento.

DÉBITOLa esperanza que tiene el acreedor de que le será cumplida la prestación por parte del deudor. La esperanza es que el cumplimiento deberá ser voluntario.

¿Qué pasa si no hay cumplimiento de forma voluntaria? Se pasa a la segunda fase de la obligación que es la responsabilidad.

RESPONSABILIDADEs el deber de indemnizar los perjuicios irrogados con ocasión del incumplimiento, con ocasión de la no satisfacción del deber, del no cumplimiento de la obligación. Es en la responsabilidad donde se manifiesta lo coactivo.

Fuentes de las obligaciones y clasificación de las obligaciones para la otra clase.

18 DE AGOSTO DE 2011

OBLIGACIÓNEs un vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor, en el cual el acreedor tiene un débito a su favor, que en caso de no ser cumplido acarrea la obligación.

CLASIFICACIÓN

Se pueden clasificar en:

-EJECUTIVIDAD-SUJETOS-OBJETO-MODALIDAD

EJECUTIVIDADSon civiles y naturales. Es decir, si se pueden obligar o no a su cumplimiento.

• Será civil si se puede obligar a su cumplimiento. • Será natural si no se puede obligar a su cumplimiento, por ejemplo, cuando prescribe una

10

obligación civil, o la de los novios..

Está relacionado lo anterior con el vínculo

SUJETOSPueden ser subjetivamente simples o subjetivamente complejas. Subjetivamente simple, serán las obligaciones si cada parte está conformada por una sola persona (un acreedor y un deudor). Subjetivamente complejas, Cuando una o las dos partes están compuesta por más de una persona. Estás se dividen en:

• solidarias• mancomunadas

• SOLIDARIASCUANDO TODOS RESPONDEN POR TODO, o todos pueden exigir todo.

• MANCOMUNADAScuando quien responde o cada quien pone lo suyo, esto es cada quien cada quien es dueño de su parte.

OBJETOHay objetivamente simples y objetivamente complejas

Objetivamente simples, cuando se obligan a una sola prestación. Y al cumplir esa prestación se libera

Objetivamente compleja, cuando existiendo pluralidad de prestaciones se libera cumpliendo una sola de ellas.

Por el objeto también las obligaciones son:• POSITIVAS (cuando implica una conducta que de be realizarse)

◦ De dar ( de la típica transferencia de dominio)◦ De hacer

• NEGATIVAS (cuando implica una omisión, o no implica una obligación de hacer)

También por el objeto pueden ser de medio y de resultado

• DE MEDIO (importa la acción, no el resultado. Se debe actuar lo mejor posible para alcanzar el resultado)

• DE RESULTADO (donde tengo que alcanzar una determinada finalidad)

MODALIDAD

11

Son de modalidad dependiendo de la ejecución. Son:• puras y simples• condicionales• Sujetas a plazo

Puras y simples, son las que se ejecutan una vez nacen.

Condicionales, son las que dependen de una condición.

A plazo, son las que dependen de un plazo.

Una condición, es un hecho futuro incierto.Un plazo, es un hecho futuro y cierto. Algo que va a pasar.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Es de donde nacen las obligaciones. Acorde con el código civil las fuentes de las obligaciones son según el 1494 del C civil:

➢ Contrato➢ Cuasicontrato➢ Delito➢ Cuasidelito (este no está en el Código civil, esta fuente está en concordancia con el artículo 34

de la ley 57 de 1887)➢ Ley

El artículo 34 de la ley 57 de 1887. Nacen de la ley o el hecho voluntario de las partes, si el hecho del cual nace existe un cuasicontrato, si el hecho es ilícito y se hizo con intención de dañar se llama delito, si el hecho es ilícito y se hizo sin intención de dañar se llama cuasidelito.

CONTRATOEs un acuerdo de voluntades encaminado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Art. 1495 del C CIVIL. Contrato es equivalente a convención. Esto en nuestra legislación, pues en otras legislaciones las convenciones extinguen obligaciones.

¿Realmente es fuente de obligaciones? Pero realmente lo es o es el negocio jurídico. Por ejemplo el testamento. Entonces, el concepto de contrato excluye otros negocios jurídicos que pueden ser fuente de obligaciones. Hay que tener en cuenta que el negocio jurídico puede ser unilateral (una sola voluntad y es fuente de obligaciones) o bilateral (cuando hay varias voluntades) pueden ser actos complejos.

CUASICONTRATOArt. 34 de la ley 57. Es una manifestación de voluntad; pero no alcanza a ser un contrato, no obstante

12

genera obligaciones. Los cuasicontratos son tres:✔ Enriquecimiento sin justa causa✔ Agencia oficiosa✔ Comunidad

Enriquecimiento sin justa causa, un enriquecimiento de un patrimonio, con un correlativo empobrecimiento de otro sin ninguna justificación. Ejemplo, consignación errónea de un cheque.

Agencia oficiosa, el agente oficioso es el que hace una gestión a favor de un tercero sin previo encargo. Un sapo. No es remunerada, sólo hay derecho a reembolso de los gastos.

Comunidad, art. 2322 del C civil. Cuando un bien le pertenece a varias personas, sin que entre ellas haya contrato de sociedad. Vrg. Herencia...

¿En qué se parecen los anteriores para ser cuasicontratos? En que no hay un acuerdo de voluntades. Existe la voluntad; pero no hay acuerdo.

¿Realmente es claro el concepto de cuasicontrato? No es clara porque los objetos que cobija son de naturaleza distinta. Luego es una categoría residual que realmente carece de contenido.

DELITO Hecho ilícito realizado con la intención de dañar. (para el código civil). Conducta realizada con la intención de perjudicar que es contraria al ordenamiento jurídico. Genera la obligación de indemnizar.

CUASIDELITOHecho ilícito que carece de la intención de dañar. Es decir, hay un comportamiento culposo. Genera el deber de indemnizar.

En ambos la consecuencia es que se genera el deber de indemnizar. La diferencia es el daño imprevisible.

El delito y el cuasidelito. Esta diferenciación, no es importante para el derecho privado, porque la obligación es la misma. No se centra en daño, es decir, la fuente realmente es el daño.

LEYEs fuente de obligaciones cuando la ley impone directamente una obligación. Verbigracia, pagar impuestos.

¿realmente la ley impone obligaciones?Para responder leer : artículo 411 “se obliga a pagar alimentos al cónyuge”. Es decir, cuando adquiera la calidad de (cónyuge) tendré la obligación de alimentos. Por tanto, la ley o impone obligaciones, las impone, siempre que se cumplan con las conductas y los supuestos.

13

La ley no es la única fuente, la ley lo que hace es darle soporte a las otras fuentes, pues cada fuente tiene un alcance diferente.

Viendo las críticas, se ve que nos quedamos sin fuentes; pero nacen la corriente francesa y la alemana.

Los franceses dicen que las fuentes de las obligaciones son dos:

• acto jurídico, donde hay una manifestación de la voluntad. Estos se dividen en dos◦ lícitos, cuando es acorde a la ley. Estos son de dos tipos.

▪ El contrato.▪ Actos jurídicos unilaterales.

◦ Ilícitos, cuando viola la ley• hecho jurídico donde la voluntad no está presente, es un simple hecho de la naturaleza.

Los alemanes dicen que las fuentes de las obligaciones son:

• Negocio jurídico, manifestación de voluntad encaminada a producir consecuencias jurídico-patrimoniales.

• Enriquecimiento sin justa causa, ◦ pago de lo no debido.

• El daño, detrimento a otro sujeto• Conductas que encajan en la ley• La agencia oficiosa.

En esta clase estudiaremos las obligaciones alemanas, pues es la más moderna y mejor responde.

NEGOCIO JURÍDICO

(TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y NEGOCIO JURÍDICO OTRO LIBRO)

El término de negocio jurídico es un término alemán, por tanto es un concepto que no se encontrará ni en el código civil ni en el código de comercio.

Es una manifestación de voluntad, pero eso no vasta. Es una manifestación de voluntad que tiene una finalidad y son las consecuencias jurídico-patrimoniales. Para que haya negocio jurídico debe haber:

• Voluntad (factor subjetivo)• Finalidad (factor objetivo)

Si se dan estos dos elementos hay negocio jurídico.

14

25 DE AGOSTO DE 2009

VOLUNTADEs un querer, es una intención. Para que una voluntad tenga la aptitud de crear un negocio jurídico esta voluntad debe tener dos condiciones:

1. debe ser una voluntad consiente.2. Debe ser una voluntad expresa

Diremos que la voluntad tienen que ser consiente, y expresa.

QUERER CONSIENTEImplica que la persona realmente quiera eso que dice querer. Para que eso se de, se tienen que tener unos atributos:

1. Comprender2. Entender3. El querer no debe provenir de una falsa representación ni de un hecho ajeno al sujeto.

VOLUNTAD MANIFESTADA Debe haber un acto de exteriorización del querer interno. Cuando la voluntad no se da a conocer se denomina reserva mental:

• la reserva mental no produce efectos

Si no hay manifestación de voluntad, no hay negocio jurídico.

¿cómo se manifiesta esa voluntad?• Expresa• Tácita

◦ Expresa Cuando hay una manifestación directa de la voluntad.

• TácitaCuando es necesario inferirla del comportamiento del sujeto negociado. Cuando debo extraerla de la forma en que actúa.

La voluntad puede expresarse de forma expresa o de forma tácita, cualquiera de las dos tiene la aptitud de celebrar un negocio jurídico. Aunque la mayoría de las veces la voluntad es expresa.

Voluntad tácitaHabrá manifestación tácita Cuando:

• se ejecuta el negocio jurídico, sin previamente haber manifestado la aceptación• se genera en la contra-parte la convicción, de que hay un negocio jurídico en atención a la

15

actitud que tiene esa parte. Eso se denomina confianza legítima.• Se envía un objeto o se inicia la prestación de un servicio y éste no es reusado.

Cuando con la voluntad tácita se dice una cosa y con la expresa otra. Prima la tácita, por lo que puede entender otra persona.

El silencio en si mismo, no es una manifestación de volutad. El silencio, excepcionalmente equivale a una manifestación de voluntad, en dos casos:

1. cuando la ley así lo prescribe. Por ejemplo.1. Contrato de mandato: Si una persona se dedica profesionalmente a representar a

terceros, y un ausente solicita sus servicios, el silencio constituye aceptación. 2. Contrato de comisión.3. Arrendamiento de servicios inmateriales.

2. El silencio también será aceptación cuando así se infiere del contenido de las relaciones negociales entre las partes. Cuando la práctica entre las partes así permite deducirlo. Ese comportamiento debe ser reiterativo entre las partes.

¿esa voluntad debe revestirse de alguna solemnidad, o puede ser a secas?La manifestación de voluntad por regla general no se reviste de ninguna solemnidad, más allá de su simple aceptación.

Excepcionalmente deberá revestirse de alguna solemnidad, y excepcionalmente requiere de la entrega de algún bien, son excepcionales porque requieren de una norma expresa que así lo establezca.

FINALIDAD

Es el objeto del negocio jurídico. Es objeto en dos sentidos.• Genérico• Estricto

• GENÉRICO. La producción de efectos jurídico-patrimoniales. Los efectos jurídico-patrimoniales son ◦ Las obligaciones.

• ESTRICTO. Es un objeto doble. Será:◦ objeto jurídico◦ objeto material

▪ Objeto jurídico: Son las prestaciones (prestación de dar y prestación de pagar)▪ Objeto material: El bien o el derecho sobre el cual recaen las prestaciones.

El objeto del negocio jurídico son las obligaciones. No hay objeto jurídico que NO genere obligaciones. En arriendo: el arrendador se obliga a prestar, a permitir el bien. El arrendatario se obliga a pagar.

16

CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS18

Primera clasificación:• negocios jurídicos unilaterales• negocios jurídicos bilaterales

Negocio jurídico unilateral Aquel que nace a la vida jurídica con la declaración de voluntad de una sola parte. Se habla de parte, no de persona, porque son:

• unipersonales (una sola persona manifiesta su voluntad) • colectivos (varias personas manifiestan su voluntad)

Actos unipersonales:• El testamento (necesito la voluntad del testador únicamente)• Aceptación de una herencia (basta la manifestación de voluntad del heredero o delegatario)• La oferta (es el típico negocio jurídico unilateral, porque sólo hay una voluntad)

Actos colectivos• Decisiones de las asambleas• La sociedad

Negocio jurídico bilateral El que nace a la vida jurídica por declaración de voluntad de dos o más partes.

• Contratos◦ Unilaterales. (Sólo se obliga una de las partes)

▪ Donación▪ Comodato▪ Depósito gratuito▪ Mutuo sin intereses.▪ Prenda e hipoteca

◦ Bilaterales19 (cuando todas las partes se obligan)▪ Compraventa

Contratos Sinalagmáticos imperfectosEs aquel, que naciendo unilateral, en desarrollo de su ejecución se convierte en bilateral.

18División de niños:• infante: de 0 a 12 años• adolescente, o impuber: 12 a 18. Puede adquirir obligaciones, puede.

◦ casarse, ◦ responder por alimentos◦ administrar el dinero que gane en su trabajo

19 Al decir unilateral o bilateral, se habla de cuantas partes se obligan.

17

• Cuando se genera el deber de indemnizar por bienes y perjuicios• Cuando se deban pagar gastos y expensas en la conservación de la cosa o en reparaciones

necesarias.20

Segunda clasificación:• Consensual• Real• Solemne

ConsensualCuando basta la voluntad expresada y consiente para que nazca a la vida jurídica. (Esa es la regla general de todos los negocios jurídicos)

Real y solemneExcepcionalmente serán reales y solemnes. Serán reales y solemnes cuando así lo ponga la ley o cuando así lo establezcan las partes.

RealPara cuando el nacimiento jurídico se requiere de la entrega de la cosa, entrega que puede ser física (cuando hay mera tenencia) o jurídica (tradición).

1. Depósito civil. Algunos casos de depósito mercantil2. Contrato de mutuo3. Comodato4. Prenda civil (prenda con tenencia)5. Anticresis21

6. Censo22 art. 101 de la ley 153 1887

SolemnesCuando la manifestación de voluntad debe estar revestida de una solemnidad. No basta la mera manifestación de voluntad. Las formalidades pueden ser:

• un documento privado (cuando la manifestación de voluntad debe estar contenida en algún tipo de documento)◦ bien mueble con carácter representativo23.◦ Promesas de contratos civiles.◦ Enajenaciones de establecimientos de comercio. Necesito además la autenticación de

firmas◦ Remates. Claro que ante un juez son documentos públicos.

• escritura pública (cuando la manifestación de voluntad se hace ante un notario, notario que da fe pública de lo declarado en dicho documento). Se deben hacer por escritura pública:

20Presto el carro, y no tiene aceite, a quien se lo presto le pone aceite. Yo tengo la obligación de devolver el valor del aceite, aunque inicialmente la obligada era la otra persona en devolverme el auto.21 Cuando se entrega un bien, para que el bien se use y goce, y con los frutos se pague una obligación preexistente.22 Cuando una persona se compromete a pagar a otra un rédito sobre una cosa. Alguien aporta el inmueble, otra parte el

capital para trabajar sobre ese bien, y de lo que resulte de ese bien, se paga un tipo de arrendamiento. Ejemplo: con una finca, se la doy a una persona para que siembre y de lo que siembre partiremos ganancias.

23 Lo son por ejemplo. Los títulos valores. Una lápida, un video de música. El documento privado, es cualquier manifestación.

18

◦ los que supongan enajenación de bienes inmuebles.◦ Los que supongan enajenación de naves y aeronaves◦ Sociedades típicas del código de comercio◦ Recaen sobre derechos de herencia◦ Derechos reales sobre inmuebles24

▪ Sesión de una servidumbre• acto de registro. Cuando la ley impone que se haga un registro para efectos de publicidad o

oponibilidad ante terceros.◦ Hipóteca◦ tradición de bienes inmuebles◦ tradición de vehículos automotores◦ tratándose de sociedades◦ tratándose de establecimientos comerciales◦ tradición de derechos reales◦ tradición de naves y aeronaves.

• tipo de reconocimiento. Para dar certeza de la identidad del autor, o su autenticidad. ◦ Autenticaciones de firma◦ presentaciones personales◦ Poder judicial◦ Constitución de SAS.

¿por qué la compraventa es consensual y no real? La compraventa, nace con el mero acuerdo de voluntades. Por eso el arrendamiento no es real.

Si no se cumplen esas formalidades, no nacerá a la vida jurídica el negocio jurídico.

¿cuál es la importancia de esa diferenciación?Para determinar en qué momento nacen a la vida jurídica los negocios jurídicos.

¿Es obligación del mutuo hay que entregar la cosa?Porque para que el mutuo nazca la cosa debe ser entregada.

Tercera clasificación:• intervivos• mortis causa

IntervivosProduce sus efectos entre personas vivas.

• Prestación de servicios.

Mortis causaProduce sus efectos, una vez fallece una de sus partes.

24 No puede ceder el uso y habitación

19

• Testamento (es el único mortis causa)• donaciones condicionadas al fallecimiento (claro que no es un negocio jurídico)

Cuarta clasificación:• típicos• atípicos

TípicosCuando el negocio jurídico se encuentre regulado en la ley. Cuando la ley me señala sus elementos esenciales y las obligaciones que surgen del mismo.

• Oferta• Arrendamiento

◦ regulado en el código civil◦ código de comercio◦ ley 820 como arrendamiento de propiedad urbana.

1. Tipicidad social.Cuando está regulado por la costumbre:

• factorim

AtípicoCuando la ley no lo regula.

• Alquiler de vientre.

Quinta clasificación:• nominados• innominados

NominadosCuando la ley lo nombra. Cuando la ley le da una identidad propia:

• fáctory (compra de cartera)• leasing

InnominadoCuando la ley si quiera lo nombra.

• Cuando hay casos comerciales diferentes.• Cuando nacieron las cuentas de margen, que inicialmente no se conocían. Sin embargo se

regularon por nacer de la costumbre comercial.

Estas dos últimas clasificaciones son importantes porque se refieren a las fuentes de los negocios jurídicos.

FUENTES

20

Las fuentes de los negocios típicos son:• ley imperativa. (Normas de orden público)• estipulaciones negociables.• Normas supletivas del contrato. Normas dispuestas en la regulación cuando hay un vacío e la

estipulación negociada. La costumbre está aquí.• Reglas generales de obligaciones y contratos.• Principios generales del Derecho.

Las fuentes de los negocios atípicos• Ley imperativa (Normas de orden público)• Estipulaciones negociables• Costumbre • Reglas generales de obligaciones y contratos• Analogía con los negocios jurídicos similares.• Principios generales del Derecho

sexta clasificación:• conmutativo• aleatorio

conmutativoCuando se conoce con certeza el alcance de las prestaciones. Se puede determinar el alcance de la prestación

• Compraventa (compro tonelada de lo producido a $1.000.000AleatorioCuando no se conoce el alcance de las prestaciones; porque están sujetas al azar, a la suerte, al alea.

• Compraventa (le pago 1000.000.000, por lo que produzca) lo que quiere decir que le voy a pagar produzca o no. Es decir pago la obligación.

Es importante para la teoría de la equivalencia de las prestaciones; porque la teoría de la lesión enorme, sólo es aplicable a los negocios jurídicos conmutativos, no a los aleatorios.

Séptima clasificación• onerosos• gratuitos

OnerosoSerá oneroso cuando se graban ambos patrimonios. Porque hay afectación en ambos patrimonios.

• Compraventa• arrendamiento

GratuitoSerá gratuito cuando se graba únicamente un patrimonio.

21

• Donación

En los negocios jurídicos unilaterales no aplica la distinción; porque en ese caso no tengo patrimonio que grabar.

La importancia de esta distinción, es: 1. que la lesión enorme sólo procede en los negocios onerosos2. la acción revocatoria25, porque la acción revocatoria procede de forma más sencilla en los

negocios gratuitos, no así, en los negocios onerosos. Conforme a la ley 1116, el periodo de sospecha es más largo en tratándose de negocios gratuitos que de negocios onerosos.

Octava clasificación• tracto sucesivo• ejecución instantanea

Tracto sucesivoLa obligación necesariamente debe extenderse su obligación en el tiempo. No se puede agotarse en un sólo momento.

• Arrendamiento• Contrato de sociedad.• Contrato de suministro• Compraventa

Ejecución instantáneaTiene la aptitud de ejecutarse en un único momento.

• Sucesión de crédito

Esto es importante para la teoría de la imprevisión26. Porque la teoría de la imprevisión, sólo aplica para los contratos de tracto sucesivo.

Novena clasificación• principales• accesorios

PrincipalesLo es cuando subsiste por si sólo. Cuando no necesita de otro para existir en el mundo jurídico.

• Compraventa. (al punto que puedo comprar cosa futura, ni siquiera necesito la existencia de la cosa)

AccesoriosCuando requiere de una obligación a la cual accede para poder subsistir.

• Anticresis

25 Se da en procesos de liquidación, o de derecho comercial, se busca eliminar los negocios que impiden la liquidación.26 Cuando con ocasión de la ejecución de un negocio jurídico, una de las partes resulta muy gravada, en atención a un

hecho sobreviniente o imprevisible y resulta necesario restablecer el equilibrio.

22

• Prenda• Hipoteca• Corretaje (más que accesorio es dependiente sería accesorio en un sentido amplio)

La importancia de esta distinción, es que en los negocios accesorios, ese negocio está sujeto a la existencia del principal, luego, si el principal resulta extinguido, anulado o resuelto, también se entenderá que el accesorio corre la misma suerte.

Décima clasificación

• libre discusión• adhesivo

Libre discusiónLas partes pueden discutir el contenido del negocio libremente. Se determina por la negociación realizada entre los sujetos contractuales.

AdhesiónCuando una de las partes determina el contenido negocial y a la otra sólo le resta aceptar ese contenido o rechazarlo.

• Compraventa (generalmente)

La importancia es que en tratándose en negocios jurídicos de adhesión, se aplica la interpretación a favor del adherente, es decir, en caso de duda, la duda se resolverá a favor de quien sea adherido. En los de libre adhesión, la duda se resuelve, conforme a la común intención de las partes.

En los contratos de adhesión, es posible restar eficacia a cláusulas contractuales cuando las mismas sean cláusulas abusivas. Mientras que en los negocios jurídicos de libre discusión, deberá darse aplicación al efecto útil de las disposiciones contractuales.

01 DE SEPTIEMBRE DE 2011

¿CÓMO NACE EL NEGOCIO JURÍDICO?Nace en virtud de unos elementos, cuando concurren unos elementos. Esos elementos tienen diferentes categorías y cada categoría tiene un diferente elemento. Artículo 1501 del Código Civil:Elementos:

• Esenciales• validez • accidentales• De la naturaleza• oponibilidad

Elementos de la esencia Aquellos elementos que sin ellos no hay negocio jurídico. Son los elementos indispensables para que

23

el negocio nazca a la vida jurídica. Si falla un elemento de la esencia el negocio es inexistente. O si naciera sería uno diferente al que se busca. Ejemplo, Compraventa, necesito cosa y precio. En arrendamiento necesito la cosa y el pago.

Elementos de validezSon los requeridos para que el negocio surta plenos negocios jurídicos. Esto es alcance todas las consecuencias queridas por los sujetos negociantes. Si falla un elemento de validez ese negocio jurídico es nulo o anulable. Pero ya nació. Ejemplo, la capacidad.

Elementos de la naturalezaSon aquellas normas supletivas que resultan aplicables al negocio jurídico si las partes no convienen nada diferente. Luego se entienden incorporadas al negocio jurídico salvo pacto en contrario. Si falta un elemento de la naturaleza, la ley suple el vacío, lo suplirá la ley. Si compro y no digo nada, me entregan de forma inmediata.

Elementos accidentalesAquellos que para estar incorporados en el negocio jurídico requieren pacto expreso entre las partes. Luego la ausencia de pacto conduce a que no exista un elemento accidental. En una compraventa la forma de pago. O realizar un pacto de mejor comprador. No pasa nada si falta uno de estos elementos.

Elementos de oponibilidadSon formalidades que imponen que el negocio jurídico deba ser respetado por terceros. Si falta un elemento de oponibilidad, el negocio no puede enrostrarce a terceros.

¿Cuales serán los elementos de la esencia de un negocio jurídico? Artículo 1502 del Código Civil.

“<REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:1o.) que sea legalmente capaz.2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.4o.) que tenga una causa lícita.”

Desgregando el artículo se encuentran los siguientes elementos:

1. La capacidad es un elemento de validez2. La voluntad es un elemento de la esencia 3. El consentimiento exento de vicios es un elemento de la validez4. El objetoes un elemento de la esencia,5. El objeto lícito, es un elemento de la validez6. La causa en abstracto es un elemento de la esencia, pero en realidad es un elemento de la

naturaleza27. 7. Licitud de la causa es un elemento de validez

27 La ley entiende que siempre hay una causa, y la causa es el mero deseo de obligarse.

24

Elementos de la esencia 1. voluntad2. objeto3. solemnidad absoluta

Elementos de la validez1. capacidad2. consentimiento exento de vicios3. objeto lícito4. causa lícita5. solemnidades relativas

La solemnidad está en ambos lados, dependiendo de la gravedad de la solemnidad. No se ven los otros elementos (los de la naturaleza, los accidentales y los de oponibilidad) dependen del tipo de contrato.

VOLUNTAD Es la exteriorización del querer. Se expresa o se manifiesta a través del consentimiento.

• CONSENTIMIENTOEs el acuerdo que me permite vincularme en el negocio jurídico.

OBJETOAquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, y la manifestación de voluntad recae sobre las obligaciones. Ese objeto son las prestaciones y el objeto material.

SOLEMNIDADES ABSOLUTASSon aquellas formalidades impuestas por la ley que permiten el nacimiento del negocio jurídico.

CAPACIDAD Es la aptitud jurídica para ser titular de derechos y contraer obligaciones.

CONSENTIMIENTO EXCENTO DE VICIOSEs la manifestación de voluntad que se realiza sin error, sin fuerza y sin inducción al error.

OBJETO LÍCITOEl objeto de la obligación no puede desconocer el orden público, la moral social, ni las buenas costumbres.

CAUSA LÍCITAQue la causa de ser una causa expresa no desconozca el orden público, ni la moral, ni las buenas costumbres.

SOLEMNIDADES RELATIVASSon aquellas formalidades que si bien se consideran valiosas para el ordenamiento jurídico. No afectan la existencia del negocio jurídico.

25

CAPACIDAD La capacidad es de goce y de ejercicio.

Capacidad de goceEs la aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones.

La capacidad de goce la tienen todas las personas naturales y jurídicas. Las personas naturales, por el simple hecho de nacer. Por tanto, es meramente declarativo el reconocimiento jurídico. (es declarativa) En las personas jurídicas, es necesario que estén regularmente constituidas. La capacidad de goce se relaciona con el objeto social principal y secundario. (Es constitutiva).

Capacidad de ejercicioEs la aptitud para ejercer los derechos y contraer obligaciones de forma directa. Sin la intermediación de otro sujeto.

Es la capacidad de actuar directamente.

En personas naturales, la capacidad de ejercicio la tendrá toda persona natural mayor de 18 años.

Persona natural menor de 18 años Depende de la edad. Antes

• De 0-7 años es un infante/niño• De 7-12(niñas) /14 (niños) impuber• De 12-18 puber• De 18-21 habilitado de edad. Esta diferencia existió hasta 1977.

Ahora: Después del Código de Infancia y Adolescencia de 2009.• De 0-12 Impuber (niño o niña)• De 12-18 Puber (adolescente)

La razón de ser de eso es que los actos realizados por un impuber es diferente a la del puber. Los actos realizados por un impuber, son nulos de nulidad absoluta. En cambio los realizados por el puber, son nulos de nulidad relativa.Por tanto, frente a los menores quien debe actuar en nombre y por cuenta de ellos serán sus representantes legales. Y estos serán los padres siempre y cuando tengan la patria potestad. Si no tienen la patria potestad, será necesario nombrarles un guardador por el juez de familia competente, y ese guardador es diferente de la edad, pues en caso de un impuber será un curador, mientras será un consejero si se trata de un puber.

• Curador, representa al menor• Consejero, complementa la voluntad del puber

◦ Si no hay acuerdo entre el puber y el consejero, se deberá acudir ante el juez competente para que éste determine si el acto es válido.

El puber podrá realizar actos de forma directa, sin intervención de su representante legal o de su

26

guardador. Como. • Contraer matrimonio desde los 14 años.• Podrá otorgar testamento.• Puede trabajar desde los 16 años, con autorización del ministerio.• Puede administrar su peculio profesional a partir de los 16 años.

Persona natural mayor de 18 añosCuando se llega a la mayoría de edad, la ley presume la capacidad. Luego la persona natural, podrá realizar directamente los actos. Hay ocasiones en que no se puede ser capaz:

• Los interdictos◦ discapacitado mental absoluto. artículo 17 de la ley 1306 de 2009. Lo determinará el

perito.▪ problemas en su comportamiento▪ en aprendizaje▪ en su función menta

Deben actuar a través de un curador. Si lo hace sin el curador, la nulidad será absoluta.▪ Cuando el discapacitado realice un acto que le ha sido gratuito, se entiende que ha sido

autorizado por el curador o el consejero y por lo tanto es válido.

◦ discapacitado mental relativo. Artículo 32 de la ley 1306 de 2009. ▪ Es que presenta deficiencias ▪ prodigalidad (desperdiciadores)▪ Inmadurez negocial.

Se les designa un consejero para que actúen. Si lo hacen sin su consejero, la nulidad será relativa, salvo una excepción:

▪ Cuando el discapacitado realice un acto que le ha sido gratuito, se entiende que ha sido autorizado por el curador o el consejero y por lo tanto es válido.

Podrá solicitar la declaratoria de discapacidad absoluta: 1. por el afectado 2. por su cónyuge compañer@ 3. por cualquier pariente por cuarto grado de consanguinidad o civil4. por el defensor de familia5. por el ministerio público6. el representante del hospital o institución psiquiátrica donde se encuentre el discapacitado.

El juez asigna un curador.

CURADOREl juez designa un curador principal. Él representa legalmente al discapacitado, él representa legalmente al discapacitado en todas sus actuaciones.

27

Para solicitar la discapacidad relativa, sólo podrá ser solicitada:1. cónyuge2. compañer@ permanente3. parientes hasta el tercer grado de consanguinidad 4. por el mismo afectado

El juez condenará a una inhabilidad parcial del discapacitado. Es decir, el juez establece algunos negocios donde el discapacitado tendrá que contar con la autorización del consejero. Mientras que los otros los podrá seguir realizando directamente.

CONSEJEROComplementa la voluntad del discapacitado. Esto es, autoriza los negocios por él celebrados. Los ratifica. Pero no representa al discapacitado.

Eso se verá en el registro civil de la persona. De suerte que se sepa cuales son las restricciones y cuales son las limitaciones.

CAPACIDAD EN LAS PERSONAS JURÍDICASIgual tienen capacidad de ejercicio y capacidad de goce, aunque estás capacidades son diferentes a las de las personas naturales.

Capacidad de goceSe limita al objeto social. Menos las SAS. Numeral 4 del artículo 110 del c comercio. El objeto social, son las actividades que realizará la sociedad.

• Objeto social es principal y secundario◦ Principal: es la actividad económica de la sociedad ◦ Secundario: las actividades complementarias o conexas para el desarrollo del objeto social

principal.La sociedad sólo podrá realizar las actividades propias del objeto social principal y del objeto social secundario.

Capacidad de ejercicioLa capacidad nunca puede actuar directamente, aunque tienen capacidad de ejercicio. Para esto, está el representante legal, por quien actúa la sociedad. No pueden hacerlo de forma directa porque carecen de corporeedad jurídica. El representante legal podrá actuar, salvo lo que esté fuera de lo establecido en los estatutos.

Cuando se realiza una actividad fuera del objeto social, por parte del representante legal son actos ultra vires. El objeto de los actos ultra vires, implica que no obligan a la sociedad, sino al representante legal de forma directa.

VOLUNTAD Es ese querer que se exterioriza en torno a un objeto.

1. ¿cuál querer prevalece, el declarado o el que consta en el negocio jurídico?Artículo 1618 del Código Civil. Cuando la voluntad declarada es diferente a lo que consta o a lo que se infiere del negocio jurídico, hay que determinar cuál de las dos voluntades prevalece.

28

1. Teoría Francesa. Debe primar la intención sobre lo que se infiere del documento. Con una condición, que la intención cumpla dos elementos:1. que sea una intención común2. que esa intención sea una intención claramente determinada.

Sino deberá primar lo escrito en el negocio jurídico. Esta es la teoría tomada por el Código Civil.

2. Teoría alemana: Deberá primar la voluntad objetiva, y es la que inferiría cualquier persona que está en las mismas circunstancias de los sujetos negociales. Es decir, la voluntad que se infiere de ese negocio. Esta teoría tiene plena aplicación en materia de contratación internacional. Porque allí prima más lo razonable que lo querido.

2. ¿qué pasa si no se expresa ese querer o la voluntad?No expresar la voluntad, es llamadoreserva mental. Y la reserva mental no produce efecto alguno.

3. ¿cómo se expresa ese querer?La voluntad se expresa a través de tres vías:1. de forma expresa2. a través de la conducta de las partes3. excepcionalísimamente a través del silencio.

Para que haya esa voluntad, es necesario agotar el procedimiento de formación del negocio jurídico, y ese procedimiento puede ser de una de tres formas:

1. por oferta más aceptación (éste es el más común)2. por un proceso sucesivo3. a través de conductas socialmente típicas

Oferta más aceptaciónOferta que se hace, y aceptación a la misma oferta.

• contrato paritariolos dos sujetos contractuales están en un plano de igualdad

Negociación sucesivaLas partes convienen negociar los términos de la futura relación negocial, sin que sea claro el momento en que se forma el contrato, sin embargo, las partes resultan obligadas.

Conductas socialmente típicas Cuando el mero comportamiento de las partes hace evidente el nacimiento del negocio jurídico. Así no haya una voluntad clara de uno de los sujetos. Una máquina me da el tiquete, pues la máquina no tiene voluntad, por tanto, lo que hay es un negocio, pero a través de una conducta socialmente típica.

4. ¿qué pasa si el querer real es diferente al querer declarado?Es un vicio de consentimiento y se denomina simulación. Es decir, las partes muestran un negocio jurídico diferente al que están celebrando. Para la simulación deben haber tres condiciones:1. disconformidad entre la voluntad real y la voluntad que se muestra al público2. concierto fraudulento. Las partes que intervienen en el negocio jurídico deben conocer del

deseo de realizar el negocio simulado. Luego siempre es de mala fe.3. Que se produzca un perjuicio a un tercero. Qué se busque defraudar a un tercero.

29

Clases de simulación:• absoluta• relativa

AbsolutaCuando se muestra al público un negocio, aunque la voluntad real es que no se quiere ninguno de ellos.

RelativaCuando se muestra al público un determinado negocio, pero en realidad las partes quieren otro. Se da en tres casos:

1. cuando se muestran condiciones negociales diferentes. Las cláusulas del negocio, son diferentes a la reales. Ejemplo, cuando se hace una compraventa del bien inmueble. Pues se hace por el valor catastral, no por el real.

2. Por el tipo de negocio jurídico. Se muestra al público un negocio jurídico; pero las partes querían un negocio jurídico diferente. Ejemplo, los papás que no quieren hacer sucesión, le venden todo a los hijos. Y hacen esa venta y no donación, para evitar el permiso del juez.

3. Por las partes. Eso quiere decir: cuando se muestra un sujeto contractual, diferente al que realmente se quiere en el negocio. Ejemplo, los testaferros.

La voluntad debe ser sana, sin voluntad sana hay vicios de concentimiento.• Error • fuerza • dolo

08 DE SEPTIEMBRE DE 2011

¿Qué se puede hacer frente a la simulación?Cuando un negocio es simulado, es posible que los afectados (personas que tengan interés) soliciten la declaratoria de simulación.

Acción de simulaciónLa acción de simulación es diferente según la simulación sea absoluta o sea relativa;

• Acción en la simulación absolutaPorque en la acción de simulación absoluta lo que se busca es que se declare la inexistencia del negocio que se muestra al público en tanto le falta un elemento a ese negocio (la voluntad).28

• Acción en la simulación relativa (acción de prevalencia)Tratándose de la simulación relativa, la acción no es una acción de inexistencia, tampoco es una acción de nulidad. La acción es una acción de prevalencia. Porque busca que se haga público el negocio que realmente quisieron las partes.

Diferencias entre las acciones.

28 La Corte antes de 1980 había señalado que el efecto era la nulidad del negocio simulado; porque hay un problema de causa ilícita. La causa ilícita es querer defraudar a terceros. A partir de 1989 se refiere a la simulación absoluta como pérdida de eficacia, lo que quiere decir que es inexistente.

30

▪ La diferencia entre estas acciones, es que una vez se hace uso de la acción de inexistencia, las partes quedan desligadas, esto es sin vínculo alguno en razón de ese negocio jurídico. Luego deberán devolverse las cosas al estado pre-contractual.

▪ Pero tratándose de la acción de prevalencia, las partes siguen vinculadas, y siguen vinculadas en atención al vínculo contractual que realmente querían. Luego, no se vuelve al estado pre-contractual. Sino que el negocio se ajusta al realmente querido.

En los eventos en que el negocio realmente querido carezca de un elemento de existencia o validez corresponderá declarar dicha situación para que el negocio no surta efectos jurídicos.29

La acción de simulación puede solicitarse por cualquier persona que tenga un interés serio30 y actual31. Este interés actual y serio lo tendrán:

1. Las partes. Por ser las gravadas y/o beneficiadas con el negocio jurídico.32

Las partes podrán solicitar la declaratoria de simulación dentro de los 10 años siguientes a la simulación del negocio jurídico, dado que se aplican los tiempos generales de simulación.

2. El cónyuge. Podrá solicitar la declaratoria de simulación siempre y cuando se afecten sus derechos al momento de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, puesto que con anterioridad cada uno de los cónyuges tiene libre administración de sus bienes. El tiempo de prescripción es de diez (10) años desde que le surge el interés al o la cónyuge.

3. Los acreedores quirografarios33 Puede solicitar la simulación cuando se afecta la prenda general de garantía. Esto es, cuando el deudor carece de bienes suficientes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas. 34 Tiene diez años para que prescriba la acción, desde el momento en que se celebró el negocio jurídico simulado.

4. Los causahabientes que sean Herederos. Habrá que diferenciar a los herederos:1. El heredero que representa la sucesión.

Se considera que es como si fuera el otorgante en el negocio jurídico simulado; porque los herederos (jurídicamente) son la misma continuación de la personalidad patrimonial o jurídica del causante. El término de prescripción será de diez años, a partir de la celebración del negocio jurídico.

2. El heredero que actúa en nombre propio. Busca la declaratoria de simulación no para beneficio de herencia, sino para su beneficio personal. Por cuanto se desconocieron sus derechos en la sucesión. Esto es, ya no se actúa representando la herencia, sino como un perjudicado. Los diez años de prescripción se cuentan a partir del momento en que fallece el causante; porque desde ese momento tiene un interés sobre la herencia.

¿La simulación puede afectar a terceros?Reglas de oro

1. La regla general es que la simulación no afecta a terceros; pero si los puede beneficiar. Es decir, si la simulación me beneficia, no tengo prerrogativas para demandar la simulación.

29 En el caso de la donación de la vivienda que se disfraza de compraventa, se declara la nulidad relativa del negocio y la inexistencia del negocio jurídico.

30 Que realmente afecte la expectativa de quien solicita la simulación. 31 Que al momento de la solicitud de simulación le esté causando un perjuicio. 32 En este evento no se aplica el principio según el cual, nadie puede alegar su propia culpa, ya que lo que se busca es que

prevalezca la real intención de las partes en orden a evitar perjudicar a terceros. 33 Es el acreedor que no tiene una garantía real que lo ampare. Estos son los de quinto orden.34 La Corte dijo, para que eso se de, la obligación debe ser previa a la celebración del negocio simulado. Si la obligación

es posterior ahí no procede.

31

2. La sentencia que declara la simulación, solamente puede afectar a terceros cuando los terceros conocían del acuerdo simulatorio, en los demás casos no podrán afectarlos

¿cómo se prueba la simulación?La Corte, hasta la década de los 80's, exigía que para probar la simulación se allegara el contra-documento (contra-escritura) o la declaración de la contra-parte en la que se reconociera la simulación. Desde los 80's, se cambió la tendencia y la corte admite la prueba a través de indicios. Son 31, algunos de esos son:

1. quien venda sus bienes sin justificación. 2. Transferencia de todos los bienes o los más valiosos en un sólo negocio jurídico3. afecto, persona a quien se transfiere tiene vínculos afectivos.4. Se sabe que se va a recibir una demanda de embargo..5. Antecedentes judiciales de los simuladores. 6. Carácter, personalidad de los demandados. 7. Interpositio, es una especie de coartada. 8. Falta de capacidad económica del cómplice de la simulación.

Un sólo indicio por sí solo no demuestra la simulación. Deben existir pluralidad de indicios.

La voluntad debe ser excenta de vicios.La voluntad debe ser sana. Es decir, debe responder efectivamente al querer del sujeto que la expresa. Por eso se dice que si la voluntad no es sana, es es, si hay algún vicio, ese negocio jurídico puede ser un negocio jurídico anulable. Podemos decir que la voluntad es sana si está excenta de los vicios del consentimiento:

• error• fuerza y • dolo

VICIOS DE CONSENTIMIENTOERROREs una falsa representación de la realidad. Cuando se ve la realidad de forma diferente a lo que es.¿Es error lo mismo que la ignorancia? Son diferentes, pero en lo jurídico se equiparan. El error puede provenir de:

• falsa representación de la realidad.• falta de conocimiento de la realidad.

Por eso hay dos tipos de error:• de Derecho• de Hecho

ERROR DE DERECHOEs el que recae sobre las normas jurídicas.

• EFECTOS◦ El error de Derecho, no vicia el consentimiento, por cuanto, es deber de todos los

ciudadanos conocer el ordenamiento jurídico y por tanto, su ignorancia no puede excusarlo. Luego el error de Derecho aunque exista no produce efecto alguno.

32

ERROR DE HECHOCuando recae sobre el negocio jurídico. Se da en tres puntos:

• En punto al objeto del negocio jurídico.• En punto al tipo de negocio jurídico.• En punto a la calidad de la contra-parte.

Cualquiera de estos errores, solo vicia el consentimiento si es un error dirimente. Es decir que sea de tal gravedad que efectivamente afecte la manifestación de voluntad.

ERROR SOBRE EL OBJETOEs un error sobre el objeto material del negocio jurídico.Puede ser de dos tipos:

1. sobre las calidades esenciales Es el error sobre las características.1. Connaturales al objeto de suerte que sin ellas no podrá prestar el fin para el cual

fue creado, o para el cual fue convenido. Ese es un error trascendental, y ese error es a su vez de dos clases:

2. sobre la calidad3. (sobre los atributos)4. sobre las calidades accidentales

15 DE SEPTIEMBRE

El error esencial, en el derecho romano, se refería al material del cual está hecho el objeto. De suerte que si era un material diferente había error. Artículo 1511. el error esencial cambió con el tiempo:

1. Ya no se refiere al material, sino que se refiere a sus atributos esenciales.Para determinar esos atributos hay dos teorías.1. Teoría Francesa:

1. Los atributos esenciales dependen de la finalidad querida por el sujeto negocial. Esto es, es un elemento eminentemente subjetivo. (Potiers)

2. Teoría Alemana:1. Los elementos esenciales se determinan de forma objetiva, y son entendidos como los

atributos connaturales de la cosa.

En Colombia se aplica la concepción alemana, en el sentido que lo fundamental son los elementos connaturales de la cosa.

Error por identidad, cuando se cree que es una cosa y realmente es otra cosa.

Error sobre los atributos accidentales de la cosa, son los que no son connaturales. (cadenilla, y la canastita de la bici).

CUANDO SE INVALIDA EL CONCENTIMIENTO POR ESTOS ERRORES.

33

1. La regla general es que únicamente se invalida el consentimiento tratándose del error esencial. Esto es, de los atributos esenciales de la cosa, y por el error de identidad en el objeto.

2. No así, en los atributos accidentales. Sin embargo, es posible que haya un vicio del consentimiento por una calidad accidental siempre que se den dos condiciones (no pueden fallar estas dos condiciones). 1. Que esa característica haya sido determinante para el sujeto negocial en orden a la

celebración del negocio jurídico.2. Que la otra parte conociera de la importancia de esa característica.

ERROR EN EL TIPO DE NEGOCIOCuando el negocio celebrado es diferente al querido, pero no hay un acto consiente de defraudar a terceros. Habrá error en el tipo de negocio cuando las partes (o una de ellas) creen celebrar un negocio jurídico, pero realmente están celebrando otro.

Diferencia entre simulación y este error, es la voluntad.

El error en el tipo del negocio es un vicio dirimente (es decir que es determinante, puede invalidar el consentimiento)

• El error puede ser de una sola de las partes,• sin que sea necesario que lo conozca la otra parte;• pero si la otra parte conociera del error y no advirtiera de su existencia realmente se incurrirá en

dolo negativo, y no en error por identidad del tipo de negocio.

ERROR EN LA PERSONA Cuando se cree que se contrata con un sujeto determinado pero realmente es otro.

Solamente invalida el negocio jurídico en tratándose de los negocios <<intuitu personae>> 35 La regla general es que son:

1. los negocios gratuitos36

2. los negocios de confianza37 3. los negocios son servicios profesionales.38

ERROR EN LA CAUSAAlgunos autores, lo dicen. Cuando los móviles que se tienen para contratar son diferentes a lo que realmente sucede en la celebración. Deben concurrir dos circunstancias:

1. es indispensable que el error sea un error trascendente (que sea el móvil determinante del negocio jurídico)

2. El móvil determinante debe ser conocido pro la contra-parte.

35 Cuando el negocio se celebra en razón de la calidad de la parte.36 Sólo se grava un patrimonio.37 Por ejemplo, el mandato. Esos de confianza son intuito personae38 La regla general es que se hace en atención a las calidades profesionales.

34

El profe cree que ese error realmente es un dolo o una simulación.

Cuando el error tiene la aptitud de invalidar el negocio jurídico constituye una causal de nulidad relativa.

DOLOComo vicio del consentimiento, es la intención de inducción al error. En responsabilidad, la intención es de dañar.Las maniobras tendientes a que la contra-parte, manifieste su voluntad en una situación de equivocación.Puede ser:

• activo (acción) positivoSe da cuando hay una conducta que busca inducir al error.

• pasivo (omisión) negativoSe da cuando hay una omisión. Esa omisión es el silencio de una parte frente a la otra.

El dolo es de tres tipos.1. Dirimente2. Incidental3. Indiferente

DOLO DIRIMENTEEs aquel que afecta el consentimiento. Esto es, que tiene la aptitud de invalidar el negocio jurídico. Condiciones:

1. que provenga de una de las partes.Que no provenga de un tercero.Que provenga de las partes o sus causahabientes• los causahabientes son por:

▪ sucesión o mortis causaslos causahabientes de quien fallece son los:• herederos o• legatarios

▪ por actos entre vivos.Se da en dos eventos.• Tratándose de acto de ley• por un acto voluntario

es voluntario en dos eventos.◦ Cuando hay un mandato representativo◦ cuando hay un acto de sesión.

35

La causahabiencia, es un vínculo en virtud del cual, se considera que un sujeto es el continuador de la personalidad patrimonial de otro sujeto. Esto es, como si fueran una misma persona y dos diferentes sujetos.

2. Que sea determinante.Que sin la ausencia del dolo, la parte no hubiera negociado. De no haberse incurrido en el dolo, el negocio no se hubiere celebrado.

◦ Invalida el negocio jurídico. ▪ Da lugar a nulidad relativa

DOLO INCIDENTALSe da cuando falla el primero de los elementos del dolo dirimente. Es decir, cuando el dolo proviene de un tercero. El efecto del dolo incidental, es que da lugar a la indemnización de perjuicios de la parte afectada con el dolo; pero no invalida el negocio jurídico.

DOLO INDIFERENTESe da cuando falla el segundo de los elementos del dolo dirimente. Es decir, cuando el dolo no sea determinante. El dolo indiferente, no produce efectos. Porque no es determinante.

FUERZA O VIOLENCIALa presión física o moral, que se ejerce sobre una persona para inducirla a manifestar su consentimiento en el negocio jurídico.

• FísicaCuando existe una agresión material.

• moralCuando hay una amenaza.

La violencia puede venir de la parte o de un tercero.La violencia puede ser:

1. real 2. potencial

La violencia puede ser ejercida frente al otro sujeto negocial, frente a sus ascendientes, descendientes o frente a su cónyuge. La violencia también puede recaer sobre cualquier otra persona frente a la cual se tenga un especial sentimiento. Caso en el cual, corresponderá al agredido la demostración del especial vínculo de afecto. Hay libertad privatoria.

Deben existir dos requisitos para que la violencia sea un vicio del consentimiento: Deben concurrir ambas.

1. cualitativamente relevanteEs decir, debe ser una agresión injusta. No se tenga el derecho de causarla.

36

2. cuantitativamente relevanteQue efectivamente pueda impresionar la voluntad del sujeto negocial. Para que sea cuantitativamente relevante deben considerarse las condiciones subjetivas del afectado, incluyendo su edad, su sexo y sus condiciones particulares.

El efecto de la violencia como vicio del consentimiento conduce a la nulidad relativa.

Una de las formas de manifestar la voluntad.

• oferta más su aceptación• enunciación sucesivas• conductas

OFERTA MÁS SU ACEPTACIÓNLa forma más común de su aceptación.En la contratación paritaria39, la regla general es que el negocio jurídico nace a la vida jurídica de forma instantánea una vez hay un encuentro entre una oferta y una aceptación. Diferente a la negociación adhesiva40, porque en esta el negocio jurídico nace, una vez el contratante débil se adhiere a las condiciones generales de contratación o al contrato predispuesto, por la parte fuerte de la relación negocial.

En la negociación paritaria, hay un proceso de negociación cuyo resultado es el negocio jurídico, y puede comenzar de dos vías:

1. con una oferta2. con una invitación a negociar

En la contratación adhesiva, no hay un proceso de negociación. En una contratación adhesiva, el proceso comienza, bien sea:

1. con unas condiciones generales de contratación o Son reglamentos, bien sea privados o públicos, donde se indican las condiciones en que se ejecutará un determinado negocio jurídico. Tiene dos características, condiciones.1. Tienen una vocación masiva.

Es decir, su finalidad es regular una multiplicidad de negocios jurídicos.2. Son inmodificables.

Se estandarizan de suerte que los adherentes conozcan de antemano, las condiciones del negocio.

3. Deben ser formalizadas. Deben constar por escrito (tesis del profesor)Lo anterior, se llama el neoformalismo. Libro de Resónico.

2. con un contrato predispuesto.Los contratos predispuestos, son las cláusulas que son definidas por un contratante, para un determinado negocio jurídico. Eso les da varias características:

39 Es paritaria, cuando se trata de personas iguales en términos jurídicos. Implica que las partes libremente convienen el contenido del vínculo negocial.

40 Cuando un sujeto impone las condiciones negociales. Eso quiere decir que dicho sujeto es el que indica las condiciones del negocio, y el adherente solamente puede escoger una de dos cosas: i) adherirse, o ii) no adherirse..

37

1. Son hechas caso por caso, luego no son masivos. Son para cada negocio en concreto2. Una vez se predisponen son inmodificables.

En ambos casos la única opción que tiene el contratante es adherirse.

OfertaEs una propuesta definitiva de celebración de un negocio jurídico. Es una invitación definitiva a que se celebre un contrato.

• En la oferta hay carácter definitivo. La oferta debe contener los elementos del negocio propuesta

• En la invitación hay un llamado a que se inicie un proceso de negociación.No se han definido esos elementos. Es una invitación a negociar.

Para que exista una oferta deben existir estas condiciones:

• Debe contener los elementos del negocio afectado• Debe ser clara e inequívoca

• Debe contener los elementos del negocio afectadoEs decir, la oferta debe señalar por lo menos los elementos esenciales del negocio ofrecido.Excepcionalmente se admite que no tenga todos los elementos esenciales. Siempre que haya un mecanismo legal o convencional para su determinación.

• Debe ser comunicadaDebe haber un acto de la exteriorización de la voluntad. Para lo cual bastará que la parte que realiza la oferta, manifieste su voluntad. Por tanto, la oferta puede ser unipersonal. Hay dos posiciones.◦ Posición francesa

▪ la oferta no surte efectos jurídicos. Porque para que haya negocio jurídico alguien debe aceptar la oferta, por tanto, hasta antes de la aceptación, no hay un negocio jurídico.

◦ Posición alemana▪ la oferta como un acto unilateral, surte plenos efectos jurídicos. Porque el oferente,

asume obligaciones al momento en que exterioriza su oferta. (en Colombia se mantiene la posición alemana, porque copiamos el código comercial italiano).

Teorías de la manifestación (esto es para saber cuando realmente hay una oferta)1. emisión

Habrá oferta en el momento en el que se exterioriza la voluntad de cualquier manera. Aunque sea o no conocida por el destinatario. (ejemplo Bekham y Daniela)

2. comunicaciónLa emisión no es suficiente, será necesario de forma adicional que el oferente remita la oferta a su destinatario. Esto es, realice actos tendientes a su comunicación.

3. RecepciónNo son suficientes la emisión y la comunicación. Adicionalmente, es necesario que el destinatario reciba la oferta. O por lo menos que esté a su disposición.

38

4. información (conocimiento efectivo)Para esta teoría no es suficiente con la emisión, comunicación ni recepción. Adicionalmente es necesario que el destinatario, conozca efectivamente que ha recibido la oferta. No importa que no lea el documento.

En cualquiera de las teorías, Hasta antes del nacimiento, la oferta se puede retirar, Después del nacimiento la oferta se puede revocar. Lo importante de esto, es que el retiro, no produce efectos jurídicos indemnizatorios. Esto es,

• puede retirarse sin ninguna consecuencia. • Mientras que si revoco,

◦ habrá casos donde no se puede revocar, y ◦ otros donde si se puede revocar con indemnización de perjuicios.

La posición mayoritaria en Colombia, es que la teoría que se encuentra es la de la comunicación. La cual, es una comunicación calificada. Es una comunicación idónea.

En el Derecho internacional, se maneja la recepción.

Por tanto, en Colombia se acepta la de la comunicación para ofertas domésticas, e internacionales la recepción.

• Debe ser clara e inequívoca Que realmente de su contenido se pueda inferir el deseo de obligarse por parte del oferente.Hasta antes que nazca a la vida jurídica la oferta podrá ser retirada, para retirarse, deberá haber una manifestación del oferente realizada a través de un medio idóneo en la cual se señale que la oferta pierde su fuerza jurídica.El retiro en Colombia, debe hacerse antes de que se produzca la comunicación de la oferta inicial. En el Derecho Internacional, si se permite el retiro, y bastará con que la comunicación de retiro, llegue con antelación a la oferta. Con independencia que se use otro medio de comunicación.

En Colombia, el artículo dice que la oferta es irrevocable. Por tanto, se paga una sanción por el incumplimiento de un deber. Para otro sector de la doctrina, la oferta, si es revocable, porque si se puede revocar, pero pagando una indemnización de perjuicios. Luego será irrevocable, cuando no se paguen los perjuicios.

Para la clase,1. Si la oferta, ya fue aceptada, no es posible la revocación. Porque con la aceptación, surge el

negocio jurídico ofertado, y este no se podrá terminar de forma unilateral.2. Si la oferta, no ha sido aceptada, si es revocable. Salvo que se haya pactado su irrevocabilidad. 3. Si se revoca, el destinatario tendrá derecho a que se le indemnice el interés negativo41.

En el Derecho Internacional, la regla general, es que todo es revocable, hasta antes de la aceptación. Pero será irrevocable, en tres eventos:

41 El interés negativo son los gastos en que hubiere incurrido con ocasión de la oferta.

39

1. Cuando se señala un término para la aceptación. Mientras exista un término no es revocable.2. Cuando se ha pactado expresamente que es irrevocable.3. Cuando los usos entre las partes evidencian que la oferta es irrevocable. Cuando en los

negocios previos, la regla general ha sido la irrevocabilidad.

La oferta puede ser verbal o escrita. Y debe contener un plazo para su aceptación. Plazo que será el que señale el oferente o en su defecto el plazo legal.

Varias clases de oferta• Oferta• Policitación

◦ Oferta Es a persona determinada, no puede ser a un número indeterminado de sujetos.

◦ PolicitaciónCuando es una oferta a personas indeterminadas. Puede ser de tres tipos.▪ Cuando se exhibe una mercadería en una vitrina con indicación de precio▪ Mailing.▪ Cuando hay una oferta de premio.▪ Licitación privada

• exhibición de mercaderías con un precio.Cualquier forma de exhibición. Sino tiene precio, cambian las reglas. Esa oferta a persona indeterminada, mientras el bien se encuentre exhibido, el bien será policitación. Y dentro de las 24 horas siguientes hasta agotar existencias.

• MAILINGCuando se envía una comunicación con la descripción de los productos y sus precios a una persona determinada; pero de forma masiva. Si surte efectos jurídicos, hasta agotar existencias.

• Oferta de premioCuando se pone un letrero, de oferta por pérdida de algo, es una oferta de premio, y es a persona indeterminada. Sí surte efectos jurídicos, en relación con las personas que cumplan los requisitos para hacerse acreedores del premio.

• Licitación privadaDonde se invita a personas que oferten para la celebración de un negocio jurídico. En Colombia, hay una norma mal hecha que dice que la licitación es una oferta donde hay muchas aceptaciones, solo que las aceptaciones pueden rescindirse, cuando llegue una aceptación mejor. Produce efectos jurídicos.

Si en cualquiera de los cuatro casos, fallo uno de los requisitos, no producirá efecto la policitación.

Aceptación de la oferta, y objeto.

29 de septiembre Para el examen el límite es:Negocio jurídico hasta los elementos del negocio jurídico

40

Examen tendrá 10 puntos, que tendrán 7 preguntas de prueba objetiva, y una pregunta de prueba abierta. En la parte inferior el autor del examen.

La oferta es una de las formas de manifestar la voluntad.

OFERTAAntes que surta efectos, puede ser retirada, y después de producir efecto puede ser revocada. La oferta es la licitación y las aceptaciones de los oferentes es el nacimiento del negocio ofertado.

ACEPTACIÓNEs la que perfecciona el contrato. La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la oferta.

¿cómo debe hacerse la aceptación?Debe ser

• expresa (cuando es verbal o escrita) • tácita (cuando se infiere de las conductas)

La aceptación tácita por excelencia es la ejecución del negocio.Silencio, no tiene la capacidad de generar o expresar de la voluntad. Por tanto, el silencio es la antinomia de la voluntad. Sin embargo, de forma excepcional, el silencio si constituye una aceptación. Eso dependerá, según se trate de una oferta nacional y una internacional.

• Oferta internacional, el silencio constituye aceptación en los siguientes casos:◦ cuando una norma de orden imperativo así lo establece.

Ejemplo la CIM (Compraventa Internacional de Mercaderías) establece dos normas:1. Cuando una aceptación es extemporánea, por hechos que no le son imputables al

aceptante. Pero si el oferente inicial, no rechaza la aceptación su silencio se entiende como una aceptación de la nueva oferta. (como cuando llega la mercancía fuera del tiempo de Colombia a Italia).

2. Si el aceptante (el destinatario de una oferta) manifiesta su aceptación pero modifica elementos que no son esenciales, esa aceptación se entiende como una nueva oferta; pero si el destinatario de la aceptación no manifiesta su rechazo en un término razonable se entenderá que su silencio constituye aceptación.

• Cuando lo pacten las partes (Convencional)1. si las partes convinieron que el silencio constituye aceptación, prima la voluntad en

ese sentido. Esto puede suceder a través de tres vías (no las únicas son las más usuales)1. a través de contratos normativos (son contratos donde se señalan normas de

futuras negociaciones.2. Por la costumbre entre las partes o en el mercado.3. Cuando las partes lo convienen, es decir en los documentos precontractuales se

establece de forma expresa esta regla de conducta.

• En oferta nacional

41

1. Es una norma del contrato del mandato. 1. Cuando una persona que es profesional y se dedica a representar a terceros, si recibe un

encargo de una persona ausente deberá manifestar su rechazo en un término razonable. So pena, de que su silencio se entienda como aceptación. Según esto deben haber tres reglas:1. el mandante debe ser una persona ausente (que no se encuentre en el lugar donde

está el mandatario, o que se encuentre imposibilitada de ejercer sus derechos).2. El mandatario debe anunciarse públicamente como un gestor de intereses ajenos.3. Debe transcurrir un término razonable sin que manifieste rechazo.

2. En el contrato de comisión. Art. 1288 C. Co.Cuando una sociedad comisionista, recibe una orden para la ejecución de un negocio jurídico, tendrá tres días para rechazarla y si no lo hiciere, su silencio se tendrá como aceptación.

Por tanto, la aceptación puede ser verbal o escrita, dependiendo de la naturaleza de la oferta. Cuando el negocio ofrecido, requiere de una solemnidad para su nacimiento, la aceptación deberá cumplir con dicha solemnidad, por cuanto, hasta que no se cumpla, no nace a la vida jurídica el negocio ofrecido.

¿cuánto tiempo hay para aceptar la oferta?La oferta deberá aceptarse en el término que sea señalado en la respectiva oferta. Si no se indica nada, la ley llena el vacío, y se tendrá que decir que se deberá diferenciar, según sea nacional o internacional.

• Si es internacional el término, será un término razonable.• Si es en el derecho nacional, tendremos que diferenciar según la oferta sea verbal o escrita.

▪ Si la oferta es verbal deberá ser inmediata.▪ Si la oferta es por escrito, deberá diferenciarse.

• Si el oferente y el destinatario se encuentran en el mismo lugar (domicilio) el término de aceptación es de seis días

• Si se encuentran en domicilios diferentes el término de aceptación será de seis días. Adicionado, por el término de la distancia de la comunicación.

Si la aceptación es extemporánea, la aceptación se considera una nueva oferta, que es dominada una contra-oferta. Y por ser una nueva oferta, se invierte la calidad de las partes.

¿desde cuándo surte efectos la aceptación?Habrá aceptación jurídicamente hablando, dependiendo de la teoría que se maneje. Son las mismas teorías que se aplican para la oferta:

1. Emisión2. comunicación3. recepción4. información

En Colombia se debe diferenciar si es un negocio nacional o internacional:

• Negocio internacional la teoría es la de la recepción, hasta antes de la recepción se podrá retirar la aceptación.

• Negocio nacionalEn Colombia hay dos teorías dependiendo si la aceptación es expresa o es tácita.

42

◦ Expresase aplica la teoría de la comunicación. Esto es, bastará que la aceptación se produzca y se remita dentro del término de aceptación.

◦ TácitaSe aplica la teoría de la información.Esto es, los hechos de los cuales se infiere el consentimiento deben ser conocidos por el oferente, dentro del término de aceptación.

No es posible revocar una aceptación, porque el negocio jurídico ya se perfeccionó, en ese caso no habrá revocación, habrá un incumplimiento.

¿cuándo se entiende celebrado el contrato?Para que el contrato se entienda celebrado, deberá la aceptación cumplir con tres requisitos:

1. Oportunadentro del término de aceptación

2. Clara e inequívocaque realmente evidencie la intención de obligarse

3. Debe ser una aceptación Espejo (pura y simple)Es decir, que se limite a aceptar las condiciones señaladas por el oferente. Que no cambie las condiciones del negocio ofrecido. Claro que esa regla cambia si es Derecho Nacional, o Internacional.

◦ Derecho nacional Se aplica plenamente y no se admite ningún tipo de modificación.

◦ Derecho internacionalSe ha admitido que no toda modificación constituye una contra-oferta. Pero hay algunas modificaciones admitidas. La CIM dice que se pueden modificar los elementos que no son esenciales, y es esencial para la CIM:

• el precio• la forma de pago• la calidad y cantidad de mercaderías• el lugar de entrega

Si la aceptación, no es un espejo de la oferta, esa aceptación se entenderá como una contra-oferta, y nuevamente deberá agotarse el procedimiento de aceptación.

El contrato se entenderá celebrado en el domicilio del oferente, salvo los siguientes casos.1. Cuando la oferta es verbal.

Se entenderá celebrado en el lugar donde se aceptó.2. Cuando hay una contra-oferta

Si la hay, la aceptación de la contra-oferta, llevará a que el negocio se entienda celebrado en el domicilio del destinatario inicial.

Tener en cuenta la batalla de los formulariossi emito oferta en formulario impreso, y otra acepta en otro formulario, ¿cuál de los dos prevalece? Hay dos teorías:

• last shot

43

formulario de la aceptación, esa es la regla que se aplica en el Civil• nok out

lo que sea contradictorio se entiende eliminado y sigue vigente lo demás. Busca privilegiar la buena fe.

06 de octubre

FORMALIDAD Es el mecanismo a través del cual debe expresarse el concentimiento.42

• Forma subjetiva • Forma objetiva

Forma subjetiva Lo fundamental, es que se de la manifestación de voluntad. Y sólo de forma excepcional esa voluntad debe estar revestida de una forma. Pero lo principal es la voluntad. De suerte que si se cumple con la forma, pero no hay voluntad, no hay negocio jurídico.

Forma objetivaToda manifestación de voluntad requiere de una forma, porque la voluntad debe expresarse. Y esa forma de expresión siempre es una formalidad. De suerte que si se cumple con la forma y ello genera una espectativa de negocio jurídico, el otro sujeto puede entenderse vinculado así no haya voluntad.43 Por ejemplo:

• la escritura pública ya está generada para firmar.

El código civil y de comercio se atan a la teoría subjetiva, de ahí tenemos que decir que lo relevante es la voluntad. Y cualquier manifestación de voluntad, tiene la actitud de generar el negocio jurídico. Sólo de forma excepcional, debe cumplirse con una determinada formalidad.

La formalidad es de dos tipos (en Colombia)• Ad substanciam• Ad probationem

Ad substanciamDicen que deberá cumplirse con una formalidad para que el negocio nazca a la vida jurídica. Por lo que la ausencia de la solemnidad conduce a que el negocio no pueda perfeccionarse. Por eso es ad substanciam actus.44 Ejemplo:

1. Compra-venta de un mueble

42 En el primer Derecho romano, lo que importaba era el ritualismo (cumplir el rito) haya o no voluntad. Si se cumplía el rito, el sujeto estaba obligado. En nuestros días se habla del neo-formalismo, en algunos negocios se pide una formalidad, y no por cuanto la formalidad sea la base del negocio, sino para dar seguridad, a las partes que en él intervienen. Entonces en el neo-formalismo, no se está hablando que es indispensable la forma para que el negocio exissta, sino que se le está dando seguridad a las partes que la seguridad existe.

43 Emilio Beltti, como rezzonico. Dicen 44 Mondongo, sin cayo, o sin mondongo

44

Ad probantionemSon para la prueba. Son formalidades que se requieren para demostrar judicialmente la celebración del negocio jurídico. Esto es, el negocio puede haber nacido a la vida juriica, sólo que para su prueba judicial se requiere una determinada formalidad.

1. Contrato de compra-venta de vehículos automotores. Porque para efectuar el registro necesito anexar copia del contrato.

En Colombia se puede hablar de una tercera forma • solemnidades convencionales

solemnidades convencionalesSe llaman así, porque son cargas auto-impuestas por las partes para que la manifestación de voluntad. Solamente de lugar al nacimiento de un nuevo negocio jurídico si cumple una determinada formalidad.

• Firma del contrato, donde las partes establecen que valga, se necesita la firma de ambos. Es ad voluntad.

Así, diremos que hay varios tipos de formalidad. En nuestra legislación se reconocen las siguientes:

1. escritura pública2. documento privado3. autenticación o el reconocimiento de firmas4. Registro como forma de solemnidad

No son todos pero son los más comunes en Colombia.

1. Escritura públicaAd substanciamEs una declaración, o manifestación de voluntad que se emite ante un notario en atención a que éste es un dador de fe pública. La cual es recogida en un documento (lo cual se llama extensión) el cual, es autorizado por dicho notario e incorporado al protocolo. Por tanto los cuatro pasos son:

• manifestación• extensión• autorización • protocolización

ManifestaciónDeclaración en presencia del notario.

ExtensiónVertir la declaración en un documento.

AutorizaciónEs la manifestación del notario en el sentido de que el documento recoge la declaración de voluntad de

45

los interesados.

ProtocolizarImplementar el documento al protocolo (tomos en órden cronológico donde están todos los datos de esos documentos) Ese protocolo garantiza que el mismo es público. Donde cualquier persona puede consultarlo y puede tomar copia de lo que hay.

Requieren escritura pública• capitulaciones matrimoniales• inscripción de una sociedad • Constitución de bienes reales sobre bienes inmuebles• enagenación de los derechos de herencia• enagenación de naves o aeronaves• constitución de patrimonio de familia inembargable

Si no se tiene la escritura pública, ese acto no nace a la vida jurídica. Se generan escrituras públicas ante:

• notario• consul de Colombia en el exterior. Porque se asimila notario.

2. Documento PrivadoEs cualquier documento, y está en el procedimiento civil. Ese es un bien mueble, con carácter representativo otorgado por particulares. Es decir que me permite inferir por su lectura o inspección una manifestación de voluntad.

Son documentos privados. • Pintura o planos• lápidas• videos• grabaciones de sonido

Estos son documentos privados válidos entre otros.

¿En qué casos se piden documentos privados?• En tratándose de las promesas civiles.• En enagenación de establecimientos de comercio.• En constitución de SAS• En constitución de empresas unipersonales.• Sesión de derechos patrimoniales de autor• sesión de propiedad industrial

3. Autenticación o reconocimiento de firmas• presentación personal

◦ un documenoto se presenta de manera personal por quienes lo otorgaron◦ hacen presencia física quienes otorgaron el instrumento. De suerte que la autoridad

46

competente de fe pública de dicha circunstancia. Esas autoridades pueden ser▪ Los notarios▪ El juez▪ Algunas autoridades administrativas

• Entre esas las Cámaras de Comercio en tratándose de SAS. Verbigracia.

1. Mandato para atender un proceso judicial. Ese mandato requiere presentación personal.

2. La disposición de los derechos que están en litigio requieren de presentación personal

• Reconocimiento de firma o de firma y huellaConsiste en el acto en virtud del cual, una persona que da fe pública hace constar que la firma impresa en un documento corresponde a la de la persona que dice firmar. O reconoce la firma más la huella.

En la práctica, la presentación personal y el reconocimiento se asimilan

• AutenticaciónEs el acto en virtud del cual un dador de fe pública hace constar que el contenido de un documento es expersión de sus otorgantes. Esto es, que el contenido realmente proviene de ellos. Sin adentrarse a evaluar dicho contenido.

• Las SAS requieren documento privado debidamente autenticado. • Sesión de derechos patrimoniales de autor deben estar debidamente autenticadas.

4. RegistroEl registro en sí mismo es una solemnidad. No un trámite administrativo. La cual se requiere para que el negocio nazca a la vida. Consiste en una anotación que hace un funcionario competente, en las bases de datos, especialmente diseñadas para el efecto.

• Sin registro en el bien, no hay derecho real

Existiría una quinta solemnidad. Los testigos:

5. TestigosEs un tercero que no tiene interés.

¿qué pasa si falta la formalidad?Formas de falta de la formalidad.

1. Falta de forma absoluta.2. Falta de forma parcial, pero elementos relevantes.3. Falta de forma parcial, en elementos irrelevantes o modificables.1. Falta de forma absoluta

No hay indicio de la forma. El efecto es la inexistencia absoluta (sólo ad substanciam actus).

47

2. Falta parcial de elementos relevantes En ese efecto, existe la solemnidad, pero tiene defectos de tal magnitud que impiden conocer a ciencia cierta la voluntad de las partes. Ejemplo: Se radica la escritura pública de un inmueble, pero no se coloca cuál es el inmueble. Nulidad absoluta.

El efecto, será relativa o absoluta, según el tipo de gravedad.

3. Falta de elementos irrelevantes o que pueden modificarseSon aquellos efectos que no condicionan la voluntad. No la afectan. En ese caso, el negocio, será un negocio válido, salvo que hubiera un vicio de consentimiento. En los demás casos eso será válido.

Hay algunas formalidades que se pueden subsanar o se pueden corregir, para efectos de evitar la ineficacia del negocio jurídico.

• En una escritura pública se olvidó preguntar si se quería afectación a vivienda familiar, eso se califica con nulidad absoluta. Claro que se puede arreglar con una escritura aclaratoria.

OBJETO El objeto de un negocio jurídico es diferene según el autor, unos hablan del objeto abstracto y otros de prestación. Se va a tomar la teoría de la escuela alemana.

Por tanto, para entender el objeto jurídico, el objeto es un objeto doble:• objeto material • objeto jurídico

Objeto material (del negocio jurídico)Será el bien o derecho, sobre el cual recae el negocio jurídico.

Objeto jurídicoprestación que se origina en la obligación que nace del negocio jurídico.

Reglas especiales del objeto material Tiene tres condiciones.

1. El objeto debe ser determinado o determinable2. El objeto debe ser posible3. El objeto debe ser lícito

1. Objeto determinado o determinableQue se conozca con certeza el objeto de la relación. Esa determinación del objeto será diferente, según se trate de:

48

1. una prestación de dar2. prestación de hacer3. prestación de no hacer

¿cómo se determinan◦ En prestación de hacer y no hacer

Señalando la conducta exigible del deudor◦ Prestación de dar o una de hacer que supone la entrega de bienes

Se tendrá que diferenciar entre:▪ Géneros

Un género se determina por su calidad y su cantidad. Si falta la cantidad, será indeterminado. La doctrina cree que hay dos consecuencias. En esos sectores la diferencia es.• Inexistencia

Porque no hay objeto, y si no hay objeto no hay negocio jurídico• Nulidad absoluta

Porque si hay un objeto, sólo que el objeto no está claramente determinado.Si falta la calidad, la ley presume que será la calidad mediana. Luego su ausencia no genera ninguna consecuencia en el negocio jurídico.

▪ Cuerpos ciertosSe determina con su individualización, es decir, señalar las características que diferencian al individuo del género más próximo. Cualquier género se puede individualizar, generalmente por el dueño de la cosa.

▪ Determinarlo, es posible llegar a su determinación

2. El objeto debe ser posibleEso quiere decir que sea físicamente realizable. Es decir, que acorde con las leyes de la naturaleza, sea algo que pueda llevarse a cabo.

◦ La posibilidad está determinada con la existencia del objetoporque algo será posible, cuando exista, o se espera que exista. La regla general, es que el objeto deba existir, en términos materiales o en términos jurídicos. ▪ Materialmente, que se pueda aprehender por los sentidos.▪ Jurídicamente, cuando es una ficción del ordenamiento jurídico.

• Cuando se refiere a que espera que se exista, está haciendo referencia a bienes futuros. Para eso debe hacerse una tridivisión:

▪ Bien futuro propiamente dicho▪ Cuando se trata de la esperanza o la oportunidad (el chance)▪ Venta de futuros

• Bien futuro propiamente dichoEs un bien que no está en la actualidad, pero se celebra el negocio jurídico con la idea que existirá en un futuro.En este evento, el negocio se entiende sujeto a una condición suspensiva. Es decir, que el negocio no nacerá al mundo juriico, hasta tanto el bien no exista. Esto es hasta que el bien no aparezca el negocio no ha nacido.

49

• Oportunidad, esperanza o chanceCuando el objeto del negocio jurídico es la probabilidad de obtener un resultado. Es el alea. En ese caso el bien YA existe, porque es la mera oportunidad. Luego el negocio nace a la vida jurídica.

• Venta de futurosCuando se enagena un bien que no existe, pero se tiene la certeza que existirá. Caso en el cual el negocio jurídico nace a la vida jurídica en forma inmediata.

08 DE OCTUBRE

tipos de negocio jurídico 45 46 47 48

Buscar apuntes hasta perecimiento

PerecimientoEs cuando la cosa desaparece natural o jurídicamente, en relación a hechos sobrevinientes al negocio jurídico. Cuando el negocio deja de existir por causas que devienen del negocio jurídico.

El perecimiento nos lleva a la teoría del riesgo.

teoría del riesgose pregunta ¿para quién perecerá la cosa? Eso dependerá si es imputable o no (subjetivamente) a una de las partes.

• Si es imputable a una de las partes reponden a quien le sea imputable el hecho. Esto es, para él es a quien perece la cosa.

• Si no es imputable a una de las partes

45 Arrendar es un acto de administración46 Los negocios son dispositivos, cuando su finalidad es la transferencia del derecho del dominio, o de otro derecho real.

Esto es, lo que se busca es desprenderse de un derecho para transmitirlo a otra persona. Por ejemplo. Pueden ser para:• Transmitir es decir, por causa de muerte y • transferir Por acto entre vivos

◦ compra-venta◦ permuta◦ mutuo◦ Aporte en sociedad (contrato de sociedad)◦ pacto

47 Negocio jurídico de administración cuando su razón de ser es que el bien, o el derecho, produzca bienes civiles, lo que se busca es la explotación de un bien o un derecho, sin que ello suponga su enajenación.

• Arrendamiento• lising• mandato

48 Negocio jurídico de conservación Su fin es evitar, que un bien o un derecho pierda su valor o se destruya, esto es, busca que un bien se conserve. Para ello supone la realización de las mejoras necesarias.

• Contrato depósito• cartilla de seguridad (así se llama el contrato)• contrato de parqueadero

50

no se puede atribuir a ninguna de las partes a título de culpa, en sentido genérico. En ese evento tiene que ser de un tercero, una fuerza mayor, o un caso fortuito. ◦ Si el hecho es imputable a un tercero

Ese tercero deberá responder. (Las partes no asumen las consecuencias del perecimiento).◦ Si el hecho es por fuerza mayor o caso fortuito

Dependerá si es un:▪ Género

No perece para nadie. Pues, el género no perece. Por tanto, el obliado a entregar el género, conservará su obligación, y deberá cumplirla sopena de responsabilidad.

▪ Cuerpo cierto Nos tenemos que preguntar si es total o parcial.• Total

◦ civilperece para el acreedor49

◦ comercial perece para el deudor

• ParcialHabrá que diferenciar si afecta o no el interés contractual. ◦ Si afecta

se puede pedir el desistimiento◦ si no afecta

pedirá la cuanti minoris (rebaja del precio).

3. elemento del objeto material LICITUD Se refiere a la aptitud jurídica. No se relaciona con un hecho material, se relaciona con un hecho jurídico. Ese hecho es: que el bien o derecho sobre el cual recae el negocio jurídico, sea un bien comerciable. Que esté en el comercio.

Regla general Todo está en el comercio.

Las cosas fuera del comercio, son aquellas que la ley expresamente prohibe su negociación. Artículo 1521 del código civil. no están en el comercio:

1. bienes de uso públicoSe usan por todo el conglomerado social. Lo que se prohibe es la realización de negocios jurídicos dispositivos. Porque se pueden realizar negocios jurídicos de conservación y de administración.

2. Los derechos personalísimosNo se admiten negocios jurídicos de disposición, ni ningún otro negocio jurídico que limite el derecho. Esos son:1. Derecho público

Los que son connaturales a la calidad de ciudadano. (votar)2. Derecho privado

1. Están asociados con los derechos derivados de las relaciones familiares.2. Relacionados con el estado civil

49 Porque la cosa crece y decrece para el acreedor. Ese es el criterio.

51

3. Facultados a suceder a una persona (heredero o legatario)4. lo que se refiere a los derechos que surgen del pacto de retro-venta

3. Los bienes embargados(bien que está fuera del comercio por orden judicial)Tampoco se permiten los negocios jurídicos dispositivos. Mas si es posible realizar negocios jurídicos de administración y conservación.Para que el embargo genere plenos efectos jurídicos, requiere de dos pasos, etapas. Eso dependerá si es:1. bien mueble

1. Se requiere de la orden judicialEs un acto jurídico formal (porque debe constar por escrito) en el cual se ordena que el bien salga del comercio.

2. del secuestroEs la aprensión física del bien

2. bien inmueble o de otros bienes sujetos a registro1. orden judicial 2. inscripción

en la oficina correspondiente de registro.1. Inmueble en oficina de bienes públicos2. automovil, registro único automotor 3. derechos de autor, dirección nal. de derechos de autor.

Hasta que no se den los dos pasos, el bien no sale del comercioTampoco se pueden hacer actos de disposición. El embargo cesará dependiendo

1. si es bien muebleCuando exista una orden judicial de desembargo y restitución del bien

2. Si es un inmuebleRequerirá la orden judicial y el registro. Hay dos excepciones a la prohibición de realizar actos dispositivos en los bienes embargados. 1. Cuando el juez lo autoriza.

El juez consiente en el acto dispositivo.2. Cuando el acreedor que a dado lugar al embargo del bien autoriza el negocio

dispositivo sobre el bien embargado. 4. Los territorios que pertenecen a comunidades indígenas o afro-descendientes

siempre que se encuentren protegidos por las normas de orden público.

¿qué pasa si el objeto es ilícito?Conduce a nulidad absoluta. Y se genera por desconocer una prohibición legal.

LA PRESTACIÓNDebe cumplir los mismos requisitos del objeto material. Lo que sucede es que tienen un contenido diferente. No radicalmente diferente, pero si tienen ciertas especificidades.

LA CAUSA (último elemento del negocio jurídico)Hay tres teorías en torno a lo que es la causa. Realmente son como 8, pero se pueden reducir a tres:

1. teoría de la causa objetiva

52

2. teoría de la causa subjetiva 3. anti-causalistas

En Colombia:1. teoría de la causa objetiva

No es nada diferente, que la razón socio-económica que explica la existencia del negocio jurídico. Esto es, la finalidad económica que subyace al negocio. Es objetiva, porque no depende de las partes, sino que depende del mismo negocio jurídico. ¿cuál es la causa en los negocios bilaterales?No es nada diferente a la contraprestación que voy a recibir.¿en los negocios unilaterales?La causa es el simple ánimo de liberalidad. Querer beneficiar a alguien.

2. Teoría de la causa subjetiva La causa es el movil (motivos, razones), que lleva a contratar, a realizar el negocio jurídico. Por tanto, la causa, depende de cada sujeto, no del negocio jurídico. Depende de lo que quiere cada sujeto. Del deseo que conduce al negocio. Consecuencias1. La causa puede ser diferente para cada una de las partes. 2. La causa para que sea relevante (produzca efectos) debe ser dada a conocer.

Sino se da a conocer, será una mera reserva mental.3. Si no se revela una causa se entenderá que ésta es el simple deseo de negociar.

3. Anti-causalistasDicen que la causa, no es importante para el negocio jurídico. Y no lo es, porque la causa se confunde con el objeto. Dado que en el objeto, realmente se ve lo que se quiere de las partes. Ellos dice que se debe eliminar la causa en el negocio jurídico.

Colombia adoptó la tesis subjetiva. En Colombia, si se manifiesta una causa, esta surte plenos efectos jurídicos siempre que sea conocida por la contra-parte. Y por ello, si la causa es ilícita el negocio jurídico será nulo de nulidad absoluta. Así mismo, si se revela la causa pero no es posible alcanzarla el negocio jurídico será inexistente por ausencia de causa. Pero si no se revelara la causa, no produce consecuencia alguna, porque la ley presume la causa. Y la ley presume el simple deseo de negociar.

Cuáles son los efectos del negocio jurídico?A grandes rasgos el negocio jurídico produce dos clases de efectos.

1. Efectos personalesBásicamente son dos grandes efectos personales.1. La <<pacta sunt servanda>>

Lo pactado es ley para las partes. Lo que se conviene en el negocio jurídico, se convierte en una ley particular para los intervinientes en ese negocio jurídico.El negocio jurídico es una forma de crear derecho objetivo, pero es un derecho que es particular, porque sólo obliga a quienes en él intervienen. Si se desconoce lo pactado, se incurrirá en responsabilidad contractual.Las partes se obligan a:

1. las obligaciones que se generan del negocio jurídicolas que se hayan pactado expresamente, y sino las que se derivan de las normas subjetivas.

2. Los deberes secundarios de conducta (o colaterales)Se llaman deberes, porque son imposiciones que no surgen de la autonomía de la

53

voluntad. Sino que son exigencias impuestas de la buena fe. Se llaman así, porque imponen estándares de comportamiento. Imponen formas de actuar. Estos existen en:

1. contractualdeberes.1. Guardar reserva.2. Colaboración.3. De actuar sobre seguro (cautela o precaución)

2. pre-contractualHay deberes como el de.1. Seriedad. Tener la intención de negociar.2. Deber de información.3. Asesoría.4. Reserva o secreto.

3. Pos-contractualHay deberes.1. Seguir guardando secreto.

2. efecto relativo del negocio jurídicoEl negocio únicamente vincula, a los que en él intervienen. Se entiende que el negocio vincula:1. a las partes2. a sus representantes (quienes actúan por cuenta y riesgo de las partes3. a sus causahabientes (los continuadores de la responsabilidad patrimonial)

1. herederos2. legatarios3. sesionarios

¿el negocio jurídico puede vincular a terceros?La regla general es que no, pero en el derecho contemporáneo, se admiten por lo menos dos formas de vincular a terceros:1. estipulación a favor de otro (un tercero)2. redes contractuales

Se da cuando hay múltiples negocios jurídicos, cada uno de los cuales tiene existencia jurídica independiente. Sin embargo, todos ellos tienen un objetivo en común. Y en virtud de ese objetivo, las partes intervinientes en la red contractual se obligan más allá de los contratos o negocios individualmente considerados.

1. Para este tema (jorge suescún melo, Derecho privado tomo II)2. Contratos conexos (jorge mosset y turrasco).

2. Efectos reales Son los que se refieren a la mutación, al cambio en los derechos reales. Por ejemplo.1. Si habilita o no la posesión.

Próxima clase. Ineficacia del negocio jurídico.

54

25 de noviembre

parciales 12 y 19 de enero¿cuándo nace el negocio jurídico?Cuando concurren los elementos esenciales

¿qué pasa si falla un elemento al momento de conclusión?Nos encontramos ante las causales de ineficacia. Estas son unos supuestos fácticos con una clasificación jurídica, que se dan al momento en que el negocio nace a la vida jurídica. Luego las causales de ineficacia, están relacionadas con el momento de la formación del negocio, bien sea porque al negocio le falta un elemento o ese elemento se encuentra incompleto.

¿qué pasa si falla un elemento después de la formación del negocio?Se pueden dar tres fenómenos después de la formación:

1. incumplimiento2. revisión en virtud de la teoría de la imprevisión3. nulidad sobreviniente

A continuación se verán las cinco causales de la ineficacia que se dan al momento de la formación del negocio jurídico. Las cuales son:

1. Inexistencia2. Nulidad absoluta3. Nulidad relativa4. Rescisión por lesión enorme5. Inoponibilidad

Inexistenciafenómeno en virtud del cual, se considera que el negocio no surte ningún efecto en la vida jurídica. Se entiende que nunca existió

CasosSe da cuando falta, uno, varios o todos los elementos de la esencia del negocio jurídico.

1) Si no hay voluntad, se tomará por inexistente.2) También cuando no hay objeto 3) cuando se omite en su totalidad la formalidad.4) También dependiendo del negocio jurídico, cuando este depende de ciertos elementos de la

esencia. Ejemplo1. En mandato, que tiene:

1. Encargo (cosa) sin eso no hay mandato.

NegaciónLa inexistencia la puede alegar cualquier persona que tenga interés:

• las partes trabadas en el negocio jurídico• terceros que tengan un interés económico

55

◦ Causahabientes a título particular o personal • el juez podrá decretarla de oficio

RatificaciónEs el acto, la manifestación de voluntad de los sujetos interesados en orden a que el negocio jurídico surta plenos efectos frente a ellos.

• No se puede ratificar un negocio inexistente. Porque no se puede ratificar algo que no ha nacido a la vida jurídica. En este caso, las partes, pueden hacer un nuevo negocio, pero siendo un nuevo negocio, implica que por primera vez, vincula a las partes, por tanto tendrá efectos hacia el futuro es nunc

PrescripciónLa inexistencia, no se convalida ni por el paso del tiempo. Luego la acción para el reconocimiento de la inexistencia no prescribe, mas sí, las acciones para las restituciones mutuas; porque se aplica el término general de 10 años. Así mismo, es posible que se extinga la posibilidad de obtener la restitución de los bienes entregados si el que los ha recibido cumple las condiciones para usucapier.

EfectosEl principal efecto de la inexistencia es que se considera que el negocio no nació a la vida jurídica, luego, las prestaciones, obligaciones que se hayan ejecutado deberán a deshacerse, de suerte que las partes vuelvan al estado pre-contractual. En otras palabras, el negocio se deshace de forma retroactiva, o efectos es tunc.

La inexistencia opera de pleno derecho, esto es, la sentencia judicial, tiene únicamente efectos declarativos. Es decir, reconoce una situación de hecho que ya pasó.Luego,

• Si no se han cumplido las obligaciones, cesa el deber de cumplirlas, y no habrá lugar a responsabilidad por su no satisfacción.

• Si ya se cumplieron las obligaciones, será necesario proceder con las restituciones mutuas. Con los mismos efectos que los de la nulidad absoluta.

Campo de aplicaciónLa inexistencia opera plenamente de manera mercantil, porque el código la reconoce de forma expresa, luego no hay dudas de que entre los comerciantes es posible arguirla bien sea como acción, o bien sea como excepción. Esto es que se puede demandar para que el juez reconozca la inexistencia o como excepción será un mecanismo de defensa para impedir el cumplimiento forzoso del negocio jurídico.

En el campo civil, la inexistencia carece de una norma expresa que la reconozca como una causal de ineficacia para todos los negocios jurídicos. Por lo que en aplicación del principio de legalidad de las sanciones la Corte Suprema de Justicia ha reconocido, que no existe esta figura en el campo civil, y por lo tanto, deberán aplicarse las reglas de la nulidad absoluta cuando se esté en presencia de una causal de inexistencia.

56

La doctrina, considera que si es posible encontrar fundamento a la inexistencia en materia civil. Eso lo encontramos en los Artículos: 1457, 1500, 1760, 1857, 1760, 1870.

Claro, no está consagrada como una figura de manera general; pero si fue aplicada en muchos eventos, por tanto, a partir de la analogía iuris, es posible entender que la inexistencia civil, es una causal de ineficacia. No obstante, como sus efectos no están regulados, deberán aplicarse las reglas de la nulidad absoluta.

Nulidad absolutaEs el fenómeno, la sanción, en virtud del o de la cual, el negocio jurídico nace a la vida jurídica pero no surte plenos efectos jurídicos. Esto es, tiene un vicio de tal entidad que es posible restarle eficacia al negocio jurídico. El vicio, tiene que comprometer el interés público o el interés general. Si el vicio comprometiere el interés personal, dará lugar a la nulidad relativa.

Casos en que procede• Cuando hay un incapaz absoluto• Cuando hay objeto ilícito• Causa ilícita• Cuando hay una falta de solemnidad relativa, siempre que la solemnidad sea ad sustanciam

actus.

Negación (podrá alegar)La podrá alegar, toda persona que tenga interés, y serán.

• Cualquiera de las partes vinculadas en el negocio jurídico.• Los terceros afectados económicamente,

◦ los acreedores quirografarios de las partes, siempre y cuando el negocio afecte la prenda general de garantía del deudor.

• Los causahabientes, en particular el sesionario de contrato, el heredero, o el legatario del contrato.

• El juez de manera oficiosa. Para que el juez pueda hacerlo, deben cumplirse dos condiciones:◦ debe tratarse de un proceso en el que se esté debatiendo la exigibilidad misma del contrato o

negocio jurídico.◦ La causal debe ser evidente. Esto es, no deben requerirse pruebas adicionales para su

demostración. En ese caso el juez podrá declararlo así no lo pidan las partes.• El Ministerio Público, siempre que se cumplan dos condiciones.

◦ Debe tratarse de procesos en los que intervenga el Ministerio Público.◦ Deberá buscarse por parte del agente del Ministerio Público, la salvaguardia de la ley, o de

la moral social. Luego no puede alegarse cuando se busque beneficiar a una de las partes del negocio jurídico.

En estas dos ambas debe haber un proceso en curso.

57

RatificaciónLa regla general es que el negocio nulo, si puede sanearse, si puede ratificarse. La norma dice que todos podrán hacerlo, salvo que sea por causa u objeto ilícito.

No obstante, en materia mercantil, si puede ratificarse, convalidarse o sanearse, la nulidad absoluta derivada del objeto social ilícito de una sociedad.

Deberá hacerse por todas las partes que intervinieron en el negocio jurídico. Con independencia de su calidad en el mismo.

La convalidación deberá hacerse de forma expresa o de forma tácita. • Forma expresa: cuando las partes vinculadas en el negocio, reafirman su intención de

ejecutarlo cumpliendo tres condiciones.◦ Deben ser capaces las partes o actuar debidamente representadas.◦ Debe hacerse de forma voluntaria.◦ Deberá cumplirse con la misma solemnidad que la exigida para el negocio jurídico.

• Forma tácita: cuando las partes vinculadas en el negocio, ejecutan las obligaciones que nacen del mismo, y se deben cumplir dos condiciones:◦ Deben ejecutarse por partes capaces. ◦ Debe hacerse con la intención de convalidar el negocio.

Esto quiere decir que las partes deben conocer de la existencia del vicio, antes de la ejecución del negocio. No obstante, de manera consiente deciden ejecutarlo.

Se puede ratificar en cualquier momento, siempre y cuando no se haya declarado judicialmente su nulidad.

PrescripciónEl paso del tiempo sanea la nulidad absoluta. Se aplica al régimen general de prescripción, es decir, la nulidad absoluta se sanea a los 10 años, en el momento en que se supera la causal. Esto es, diez años contados a partir de:

1. la celebración del negocio2. cesó la incapacidad

Aún el objeto y la causa ilícita se podrán sanear, salvo en materia mercantil porque es imprescriptible.

EfectosSon los mismos de la nulidad relativa, salvo cuando hay objeto o causa ilícita, porque si hubiera una de estas dos no proceden las restituciones mutuas. Esto es, si hay objeto y causa ilícita, no podrá exigirse la restitución, de lo que se hubiere dado o pagado en virtud del objeto o causa ilícita.

En materia comercial, hay una regla especial para sociedades, y esa regla será cuando hay objeto o causa ilícita en el contrato o negocio jurídico de sociedad. Habrá efectos especiales:

1. los socios pierden su aporte

58

2. el aporte deberá ser entregado a una entidad de beneficencia3. se genera una incapacidad para ejercer el comercio por diez (10) años

Los efectos en general de la nulidad absoluta, que son los mismos de la inexistencia son:• Una vez se declara la nulidad el negocio se deshace de forma retroactiva. Esto es tiene efectos

es tunc. Es decir que las partes deben volver al estado precontractual. Y eso lo hacen a través de las restituciones mutuas.

• Mientras no sea declarada la nulidad el negocio jurídico surte plenos efectos. Pero es susceptible de invalidarse.

• La sentencia judicial es constitutiva. Porque hasta que no se declare nulo, el negocio se entiende válido. La excepción es la compra-venta internacional de mercaderías. Porque allí la nulidad puede ser declarada por una parte, si así lo permiten las normas de Derecho Internacional Privado.

• La nulidad absoluta, puede ser alegada como acción o como excepción. Esto es promoviendo un proceso judicial, o para defenderme de un proceso de negocio nulo.

• Si no se han cumplido las obligaciones ¿me puedo abstener de cumplirlas? Sí, las partes podrán abstenerse de ejecutarlas, siempre que promuevan la acción de nulidad. Puesto que de lo contrario, como el negocio surte efectos jurídicos, si se sanea habrán incumplido.

• Si ya se cumplieron las prestaciones se generan las restituciones mutuas.50

Las restituciones mutuas son.• Si se entregó el dinero, se devolverá el dinero entregado. Y se deberá entregar con indexación,

puesto que la moneda se devalúa. Y con intereses; porque como vuelvo al estado precontractual se asume que el estado precontractual es con intereses, pues los frutos del dinero son los intereses.

• Si hubo entrega de cosas, se deben restituir o reembolsarse las cosas que se hayan restituido.◦ ¿Indemnizo del deterioro de la cosa?

Dependerá de la buena o la mala fe. Si es de buena fe, sólo se deberán reembolsar los deterioros que le hayan generado un provecho. Si es de mala fe, deberán indemnizar toda clase de deterioros.

◦ ¿devuelvo frutos?Dependerá de la buena o mala fe. Si es de buena fe, deberá restituir los frutos que haya recibido. Si es de mala fe, deberá restituir los frutos recibidos, o que haya debido recibir con una mediana diligencia.

◦ ¿se le deberán reconocer mejoras?Dependerá de la buena o mala fe. Si es de buena fe, tendrá derecho a las mejoras útiles y necesarias realizadas hasta el momento de contestación de la demanda. Pero si es de mala fe, únicamente tendrá derecho a las mejores necesarias. En ninguno de los casos las reformas voluptuales.

• También tiene efectos frente a terceros, que sean sub-adquirentes de las partes vinculadas en el negocio jurídico nulo.◦ La nulidad absoluta afecta todo derecho real o personal que el sub-adquirente tenga sobre la

cosa. No obstante, habrá que analizar su buena o mala fe, para determinar los efectos de la nulidad. Si el sub-adquiriente es de buena fe, pura y simple, deberá restituir la cosa pero

50 Las restituciones mutuas, consisten en el reembolso o restitución de lo que hayan recibido las partes con ocasión del negocio jurídico nulo. RESTITUCIÓN SI SON BIENES EQUIVALENTES. REEMBOLSO SI SE TRATA DEL MISMO BIEN. Sólo surge la obligación de hacer las restituciones mutuas, cuando el juez lo declare.

59

podrá apropiarse de los frutos, que ella produjo. Esto es, no es obligado a restituir los frutos que haya recibido. Si es de buena fe excenta de culpa, no estará obligado a restituir. Porque su derecho se consolida, no obstante la nulidad del vínculo anterior. Si es de mala fe, deberá restituir incluyendo los frutos.

• Si la nulidad será frente a un incapaz, solamente podrá perseguirse el dinero o los bienes mientras estos se encuentren en poder del incapaz. Esto es, mientras haya identidad. 51 Si no hubiere identidad, solamente podrá perseguirse aquello en que se haya hecho más rico el incapaz. Esto es, aquellos incrementos patrimoniales que haya adquirido, o las pérdidas que haya evitado.

• Falta este elemento.

Nulidad relativaEs un defecto que mira el interés de la parte perjudicada.

Casos1. incapacidad relativa.

1. Menor adulto2. puber3. adolescente4. discapacitado mental relativo

2. Vicio del consentimiento

NegaciónSólo la puede alegar, la parte a cuyo favor se erigió la causa. Por la parte protegida por la causal. Y los causahabientes cuya persona se erigió la cosa.

RatificaciónSe puede ratificar, siguiendo las reglas de la nulidad absoluta. Pero la ratificación en este caso, siempre es por la parte afectada.

PrescripciónEl paso del tiempo sanea la nulidad relativa. Para esto, hay un régimen especial de prescripción.

• En materia civil será de cuatro años• En materia mercantil será de dos años

1. Contados desde que cese la incapacidad en tratándose de incapaces relativos, 2. desde que cese la violencia, si el vicio es la violencia3. desde la celebración del contrato, si es el error o es el dolo

EfectosSon los mismos de la nulidad absoluta.

• Sentencia constitutiva• restituciones mutuas

51 Que los bienes estén en poder de

60

• reglas especiales para proteger a terceros• reglas especiales para proteger a menores

InoponibilidadConsiste en la sanción o figura, en virtud de la cual el negocio jurídico no surte efectos frente a terceros, quienes podrán desconocerlo, no obstante que el mismo obligue a las partes.

En virtud del principio de relatividad, no aprovecha ni perjudica a terceros. Esto es, frente a ellos no surte ningún efecto. No obstante, hay negocios que pueden afectar a terceros porque afectan la prenda general de garantía de las partes trabadas en el negocio o porque los efectos del negocio, son erga omnes o generales. Y en esos casos se afirma que el negocio es oponible frente a terceros. Luego, la inoponibilidad será o se presenta o se configura cuando esos terceros pueden desconocer la celebración del negocio jurídico para que no se afecte la prenda general de garantía o para que sus efectos no le sean obligatorios. Sino que se restrinjan a las partes del negocio.

CasosSe da por dos grupos (tipologías) de causales

1. Aquellas en que falta un requisito de publicidadlas partes han faltado en un tipo de registro que impiden que se de la publicidad por el negocio jurídico para que surta plenos efectos frente a terceros. Ejemplos:1. Falta de registro en el contrato de sociedad.

Si no se registra el efecto será diferente, según se esté en una sociedad regulada del C comercio o en la SAS. Pues, al no ser SAS, se considera que la sociedad es irregular, por tanto, los actos por ella realizados, obligan directamente a los administradores.En SAS, la falta de registro implica que es una entidad de hecho, es decir que se obligan directamente los asociados de las obligaciones de la sociedad, de forma solidaria e ilimitada.

2. Todos los actos que impliquen la constitución o gravamen de un derecho real, sobre un bien inmueble deben inscribirse en el registro de instrumentos públicos, so pena que sean ineficaces, inoponibles frente a terceros.

3. En tratándose de la enajenación de establecimientos de comercio. Hasta que no se inscriba la enajenación, junto con el balance, donde están la situación económica del establecimiento de comercio, esa enajenación no surte efectos jurídicos frente a terceros.

4. La enajenación, (la sesión o negociación) de partes de interés, cuotas de interés o acciones; porque hasta que no se genere el registro en el libro de socios y accionistas, o no se surta la reforma estatutaria, no surtirá efectos frente a terceros, incluyendo a la misma sociedad.

5. Las sesiones de créditos, hasta que no sean notificadas al deudor, únicamente surten efectos entre las partes. Más no frente a terceros.

6. Las contra-escrituras. Es una declaración de voluntad, de las partes vinculadas en un negocio jurídico, donde hacen una manifestación contraria a lo que se había declarado en el negocio inicial. Las contra-escrituras sólo surten efectos entre las partes, así consten por escritura pública. Solamente tendrán efectos contra terceros en el evento de que se haga la anotación en el

61

documento principal, o en la escritura matriz. Esto es, en el negocio jurídico primigenio (el primer negocio).

2. Cuando el negocio jurídico se hace en fraude a terceroscaso en el cual, esos terceros pueden hacer uso de las acciones judiciales respectivas para deshacer el negocio jurídico fraudulento.1. La acción de simulación que tiene el acreedor,

para lograr que no disminuya la prenda general de garantía de su deudor. Siempre y cuando demuestre interés económico.

2. El fraude paulianocuando el acreedor ataca un negocio jurídico, por cuanto la finalidad de este es fraudulenta para él.

3. En la venta de cosa ajenaSe tiene que pensar que esa regla es aplicable para cualquier negocio dispositivo de cosa ajena. La regla general es que cuando se dispone de cosa ajena, esa disposición, no afecta los derechos del legítimo dueño, quien podrá reivindicar en cualquier momento la cosa que le pertenece.

4. La acción revocatoriaTiene un marco específico en los procesos de liquidación o insolvencia patrimonial, lo que busca es deshacer un negocio realizado en el periodo de sospecha.

¿quién está legitimado?Dependiendo del grupo de causales, será diferente el legitimado. En tratándose de la falta de publicidad, el negocio jurídico, no surtirá efectos frente a ningún tercero, sólo entre las partes. Por tanto, opera de pleno derecho. Pero para el segundo grupo de causales, tendrá legitimación, el que demuestre un interés (netamente patrimonial). Luego requiere para su operancia, la declaración judicial.

PrescripciónPara el primer grupo de causales, el paso del tiempo, no sanea la inoponibilidad. Para esos fines será necesario que se cumpla con la publicidad.Para el segundo grupo de causales, sí hay un término para demandar su reconocimiento judicial. La regla general es el término de diez años, contados a partir de la celebración del negocio jurídico.

RatificaciónEn tratándose del primer grupo de causales, se sanea, se ratifica, en el momento en que se cumpla la publicidad, pero tendrá efectos hacia el futuro. Nunca retro-activos. Por lo que, los hechos transcurridos desde el negocio jurídico y hasta la publicidad, no son afectadas por la publicidad realizada con posterioridad.

En tratándose del segundo grupo de causales, no es posible su ratificación o convalidación. Porque en sí mismas son fraudulentas, y el fraude todo lo corrompe, sin perjuicio de la buena fe exenta de culpa.

Efectos1. No surte efectos frente a terceros. 2. Hasta que no se cumpla la publicidad, no surtirá efectos, sino entre las partes, quienes deberán

cumplir sus obligaciones so pena de comprometer su responsabilidad.

62

3. Los derechos constituidos a favor de terceros, no pueden ser afectados, por la publicidad posterior.

4. En tratándose del segundo grupo de causales, la inoponibilidad, sólo tendrá efectos a partir de la declaratoria judicial, luego la sentencia es constitutiva, y por tanto, podrá afectar a terceros sub-adquirentes y dara lugar a las restituciones mutuas.

RescisiónEs la figura o la sanción, en virtud de la cual, el negocio se deshace o se equilibra cuando hay una desproporción, en las prestaciones, en las obligaciones a cargo de las partes. La cual se considera excesiva. Eso se denomina la lesión enorme. Cuando el negocio se deshace por lesión enorme.

Hay dos tipos de lesión enorme:1. acción resisoria por lesión enorme (cuando se busca deshacer el negocio)

Se busca que las partes vuelvan a su estado pre-contractual. Esto es, como si no se hubiere celebrado el negocio jurídico, a través de las respectivas restituciones mutuas.

2. cuando se busca el restablecimiento del negocio.Su finalidad, es que la prestación excesiva, se reduzca al máximo legal.

CasosEn el primer caso los grupos son:

1. en compra-venta de bienes inmuebles2. en permutas donde por lo menos hay un bien inmueble3. la aceptación de bienes4. la partición herencial5. En la compra-venta de derechos de herencia, donde por lo menos hay un bien inmueble.6. En la compra-venta de derechos sobre sociedades conyugales o sociedades patrimoniales, si

por lo menos hay un bien inmueble.

En el segundo caso los únicos casos son los siguientes porque la ley:1. intereses en el mutuo2. hipoteca abierta-cerrada3. la anticresis4. la cláusula penal5. contrato de censo6. contrato de arrendamiento de vivienda urbana

casos donde se deshace

La compraventa de bienes inmuebles, será lesiva, cuando el comprador paga más del doble del justo precio, o el vendedor, recibe menos de la mitad del justo precio. El justo precio, es el que establezcan los peritos, atendiendo a su valor de mercado.

EfectoEl negocio se deshace de forma retro-activa, con las restituciones mutuas establecidas por la ley, con

63

indexación; pero sin intereses. Será el bien, pero sin frutos.

En permuta donde haya por lo menos un inmuebleSe utiliza la misma regla de la compra-venta para establecer la ultramitad. Es cuando se cambia una cosa por otra.

La aceptación de una herenciaArtículo 1291, 1282 del código civil. Es una aceptación de voluntad que pueden manifestar los herederos o legatarios, en virtud de la cual, aceptan la adjudicación que se les haga de la herencia de un causante.Esa aceptación es rescindible por lesión enorme, y lo será cuando el virtud de disposición testamentaria, que no se conocía al momento de aceptar, el valor total de la asignación se reduce en más de la mitad.

La partición de una herenciaArtículo 1405, 1374. Cuando se reparte lo que le corresponde a cada asignatario, dependiendo de sus derechos o del total de la sucesión. Se genera a través de la formación de las hijuelas para cada uno de los asignatarios.Habrá lesión enorme en la partición de la herencia, cuando un heredero o legatario, recibe en su hijuela menos de la mitad de aquello que tenía la expectativa de recibir.

Derecho de herenciaEs la expectativa que se tiene sobre una porción, bienes, derechos u obligaciones de la herencia del causante. Los derechos de herencia son enajenables, en cuanto se refiere a la expectativa patrimonial, porque la calidad de heredero no puede ser objeto de enajenación.

Procederá cuando se den las mismas condiciones de una compra-venta de bienes inmuebles. Esto es:1. que haya por lo menos un bien inmueble dentro del activo sucesoral, y 2. que el asignatario enajene su derecho de herencia por menos de la mitad del justo precio o que

el adquirente pague más del doble del justo precio del derecho de herencia.

Venta de derechos de ganancialesSon los derechos que tiene un cónyuge o compañero permanente sobre la sociedad conyugal, conformada en virtud de un matrimonio o sobre una sociedad patrimonial en una unión marital de hecho.En esos casos procede la acción rescisoria por lesión enorme, en las mismas condiciones de la compra-venta.

Casos en que se resarse

Intereses en el mutuoHabrá lesión enorme en el mutuo, cuando se cobran intereses por encima del máximo legal, el cual es la 1 y ½ veces, es decir, el 150%, del interés bancario corriente. Si se generaron intereses al máximo legal, se podrá solicitar al juez su reducción al máximo permitido

64

por la ley; pero si ya se hubieren pagado intereses excesivos el deudor tendrá derecho a que se le restituya lo pagado en exceso aumentado en un tanto igual a título de sanción.

El efecto es que se reduce al máximo, si ya se pagaron, se devuelven, con sanción.

AnticresisSe aplican las mismas reglas del mutuo.Cuando se le permite al acreedor, el uso y goce de un bien para que con su explotación se pague sus intereses o el capital de una obligación.

Hipoteca abierta-cerradaEs una prenda sobre un bien inmueble. Es un contrato en virtud del cual, un deudor hipotecario, constituye un gravamen, sobre un bien inmueble a favor de un acreedor hipotecario, para amparar el cumplimiento de una obligación. Hay tres clases de hipoteca:

1. abierta 2. cerrada3. abierta-cerrada

Hipoteca abierta Cuando ampara las obligaciones presentes y futuras, sin un límite de cuantía. En ese evento no procede la lesión enorme.

Hipoteca cerradaCuando la hipoteca garantiza una obligación en contrato. Por tanto, se conoce el monto exacto que se garantiza, y no se extenderá a otras obligaciones diferentes a la que ya está garantizada. En ese evento tampoco procede la acción rescisoria por lesión enorme

Hipoteca abierta-cerradaCuando la hipoteca garantiza una obligación existente y las obligaciones futuras, pero hasta una cuantía determinada. En ese evento, si se aplica la acción rescisoria por lesión enorme.

En ese caso, el monto total garantizado, no podrá superar el doble de la obligación principal.Cláusula penalEs una estiúlación accesoria de un negocio jurídico en virtud de la cual se estiman de forma anticipada los eventuales perjuicios que se pueden generar por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes trabadas en el negocio jurídico.

La cláusula penal es enorme, dependiendo si es civil o es comercial. En materia civil, se tendrá que diferenciar si la obligación principal, tiene una cuantía determinada, o tiene una cuantía indeterminada. Si es determinada, la cláusula penal es enorme, cuando el valor de la misma sea más del doble de dicha obligación principal.

Pero si es de cuantía indeterminada, la lesión enorme se dará en los eventos en que así lo estime el juez, esto es, hay libertad judicial, para establecer cuando hay lesión enorme, eso es arbitrio iurisis.

65

En materia comercial se hace la distinción1. cuantía determinada 2. cuantía indeterminadas

cuantía determinadacuando el valor de la cláusula penal, sea superior al valor de la obligación principal. La diferencia con el civil, es que en civil, es con el doble.

Cuantía indeterminadase aplica el arbitrio iuris.

Contrato de censoArtículo 101. “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar á otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del crédito y del capital. Este rédito se llama censo ó canon; la persona que lo debe, censatario, y su acreedor, censualista.”

El censo, es el contrato en virtud del cual, una persona llamada censatario, se obliga a cancelar con los frutos que produce un bien inmueble rural una obligación adquirida, frente a un censualista, quedando especialmente el inmueble especialmente afecto al cumplimiento de la obligación. La diferencia con la anticresis es que en la anticresis el bien lo tiene el acreedor, pero en el censo lo tiene el deudor.

Habrá lesión enorme en el censo, cuando los intereses que se cobran por parte del censo excedan el máximo señalado en la ley. En este caso lo que procede es la reducción.

Arrendamiento de vivienda urbanaEn materia de vivienda urbana, opera la rescisión por lesión enorme, opera en ocasión del canon mensual de arrendamiento. El canon mensual no podrá exceder del 1% del valor comercial del bien inmueble, y el valor comercial a su vez, no podrá ser más de dos veces el avalúo catastral. Y en todo lo que excediere del máximo legal, podrá solicitarse su reducción, a la autoridad administrativa competente (no por el juez).

¿quién podrá alegar la lesión enorme?Únicamente el lesionado. Excepcionalmente los acreedores quirografarios, en virtud de la acción publiciana y sus causantes.Dependiendo de la causal se sanea por el paso del tiempo. Ejemplo:

• Compra-venta son 4 años desde la celebración del contrato.

Se puede ratificar porque implica una renuncia a un derecho patrimonial. No obstante cuando hay intereses, no se puede renunciar, porque se configura un ilícito penal, denominado la usura.

EfectosDependiendo del tipo de causales. Si es del primer grupo de causales el negocio se deshace de forma retro-activa con restituciones mutuas y se requiere sentencia judicial, con efecto constitutivo y retroactivo. Luego, si no hay declaración judicial, se deberá ejecutar hasta que haya sentencia judicial. Únicamente por el lesionado.

66

Para el segundo grupo de causales, el negocio se reajusta, al máximo legal. La regla general es que se requiere declaración judicial, no obstante, el lesionado podrá ajustar la prestación al máximo legal, sin que dicha circunstancia comprometa su responsabilidad. Luego se puede hacer justicia por su propia mano, se puede reducir por fuera del proceso.

Aquí se termina el negocio jurídico como fuente, ahora vamos a terminar de ver las demás fuentes de las obligaciones. Después de ver lo siguiente:

LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO Y LA ESTIPULACIÓN POR OTRO

Estas también son fuentes de obligaciones.

Estipulación para otro Artículo 1506 del Código Civil. Cuando una persona tiene una obligación para con otro. Es un acto, un negocio jurídico unilateral. Porque su fuente es un negocio bilateral. Ejemplo del seguro. En que los padres celebran un contrato con la aseguradora, (ahí el negocio es bilateral). La aseguradora se obliga para unos terceros que son beneficiarios (los hijos) por tanto el acto aquí, es un acto unilateral para darle un beneficio al beneficiario.

La estipulación para otro es una obligación adquirida de forma unilateral por un promitente. A favor de un beneficiario, cuya fuente es un negocio jurídico bilateral entre el estipulante y el promitente.Hay tres personas que son dos partes y un tercero.Las partes, son los vinculados en virtud de un negocio jurídico bilateral, sus nombres son:

• estipulante• promitente

En virtud de ese negocio jurídico natural, el promitente asume una obligación frente a un tercero (alguien que no es parte del negocio jurídico bilateral). El tercero se llama beneficiario, este beneficiario no es parte es un tercero.

La fuente de esa obligación es un acto jurídico del promitente frente al beneficiario.

Se da en cuatro eventos1. en el contrato de seguro2. en el contrato de transporte3. en e contrato de fiducia4. en la constitución de derechos reales

Contrato de segurosEn este evento la estipulación para otro, consiste en la obligación que adquiere la aseguradora, frente al beneficiario de pagarle el monto asegurado cuando se configure un siniestro.

67

Contrato de transporteEn el contrato de transporte la estipulación para otro se da, cuando el transportista se obliga para con el destinatario a hacerle entrega de un bien que se ha conducido por sus medios y ese destinatario podrá ser un tercero. (Enviar una carta)

Contrato de fiduciaSe da cuando la fiduciaria asume el deber frente al beneficiario, o fideicomisario de transferirle las resultas de la gestión fiduciaria.

Derechos realesHay estipulación para otro, cuando un adquiriente de un derecho real manifiesta que este se adquiere para beneficio propio y/o para el beneficio de un tercero, caso en el cual ese tercero ese tercero resulta beneficiario de un negocio en el que no ha hecho parte.

Efectos para la estipulación para otro1. Se genera un beneficio a favor de un tercero. Es decir, se genera un derecho patrimonial a favor

del beneficiario. En principio no asume ninguna obligación ese beneficiario. Solamente podrá obligarse si consiente en dichas obligaciones.

2. El promitente asume una obligación para con el beneficiario, a pesar de que este último no es parte del contrato.

3. El legitimado para exigir el cumplimiento de la obligación será el beneficiario, no el estipulante, salvo que se revoque el beneficio.Acción de resoluciónEl estipulante es el legitimado para exigir la resolución.

4. El beneficio es revocable. Revocar consiste en suprimir el beneficio a favor del tercero. Y se puede revocar hasta antes de que el tercero haya aceptado de forma expresa o tácita el beneficio a su favor. Una vez haya aceptación no es revocable, expresa, cuando hay manifestación escrita, y tácita, cuando se realizan actos tendientes a tener el beneficio a su favor. Después que se ha aceptado no es posible la revocación. La revocación debe ser consentida por el estipulante y el promitente. Esto es, nuevamente es un acto bilateral.Después de aceptado, lo único que procede es la renuncia del beneficiario. (técnicamente la remisión).

5. El beneficiario puede ser determinado o determinable, pero en todo caso, deberá estar individualizado al momento en que se va a cumplir la prestación a su favor. Si no llegaré a estarlo (individualizado), se entenderá que es el mismo estipulante.

Estipulación por otroEs el acto jurídico en virtud del cual, una persona denominada estipulante se obliga para con un tercero a que un sujeto que no es parte del negocio adquirirá una obligación para con ese tercero, ese tercero se llama beneficiario.

Nuevamente hay tres sujetos:1. Estipulante

68

2. Beneficiario 3. Ajeno al negocio

el estipulante, se obliga para con un beneficiario, para que alguien que no es parte del negocio va a asumir una obligación para con ese beneficiario.

La estipulación por otro asume no un beneficio, sino una obligación. En virtud de la estipulación con otro quien se obliga es el estipulante, y se obliga a realizar todas las acciones para que un tercero que no es parte del contrato, asuma una obligación frente a un beneficiario. Cuando se obliga a un tercero que no es parte del contrato. Únicamente se obligará el tercero en el momento en que acepte dicha obligación.Si aceptara serán obligados tanto el tercero como el estipulante, a cumplir la obligación principal. Y si no aceptara el estipulante es obligado a cumplir la obligación principal.

Agencia oficiosa (fuente de obligaciones)Se pensó como un cuasi-contrato. No obstante es una fuente autónoma de las obligaciones. La agencia oficiosa es el típico sapo. En el código civil, artículo 2304. La agencia oficiosa no es un contrato, es un error de la norma, puesto que no hay acuerdo de voluntades, entre el agente y el agenciado. Si hubiere acuerdo de voluntades eso sería un mandato, luego es natural de la agencia oficiosa que no haya acuerdo de voluntades.

Se tendrá que decir que la agencia oficiosa es un acto jurídico unilateral del gestor o agente a favor del agenciado en virtud del cual se busca un beneficio de forma desinterezada a favor de este último.

Deben concurrir tres elementos1. acto expontáneo realizado por el gestor

se supone expontáneo cuando no hay un vínculo previo entre ambos. Si existiera vínculo, sería un mandato, no una agencia oficiosa.

2. Ánimo con el cual se realizaRealizar el acto en beneficio con el gestionado. Lo que debe buscarse por el gestor, es beneficiar al momento de la realización del acto al gestionado. ¿Debe tener la intencionalidad o no debe tenerla.?Hay dos teorías1. debe hacerlo con intención

la intención del gestor debe ser realizar el acto para el gestionado. 2. No es importante la intención

Lo importante es que se busque el beneficio.Este es un inconveniente entre la francesa o alemana. Para los alemanes lo que importa es que exista un acto desinteresado. Para los franceses debe haber una voluntad. Ejemplo de la bicicleta incendiada. El consentimiento puede ser tácito, pero no puede ser el silencio.

3. Ausencia de remuneraciónEsto es la liberalidad del gestor. Puesto que el gestor no busca generar un provecho para sí, sino generar un provecho para el gestionado.

4. El gestionado no debe ni consentir, ni oponerse a la gestión del gestor.Si consciente eso deviene en un mandato, mientras que si se opone, ese negocio deviene en un enriquecimiento de justa causa.

69

¿Qué pasa si hay silencio?Dos teorías

1. Si se guarda silencio conociendo, hay mandato. Pues, se está entendiendo que se está autorizando (eso se llama licencia).

2. Otra teoría, necesita que exista exteriorización, luego si no hay voluntad expresada, no hay concentimiento. Luego no basta el consentimiento.

EFECTOSGestorPrimer efectoLa primera pregunta es ¿los actos realizados por el gestor no lo obligan? Se tiene que decir que los actos realizados por el gestor obligarán al gestor o al agenciado dependiendo de la forma en que los haya efectuado. Dos casos:

1. Si el gestor, actuó en nombre del agenciado quien se obligará será directamente el agenciado, siempre y cuando el negocio lo haya beneficiado. En ese efecto respondel el agenciado.

2. Pero si el agente actuó en nombre propio, o el negocio realizado no beneficiara al agenciado, quien se obliga directamente ante terceros será dicho agente oficioso.

SegundoEl gestor deberá cumplir con las mismas obligaciones que tiene un mandatario.

El mandatario se obliga a 1. cumplir el encargo, con la mayor diligencia, atendiendo a su grado de responsabilidad.

¿Y de qué responde un agente oficioso? Esto será hasta por culpa leve como un buen padre de familia. Pero si el gestor a buscado que se le prefiera sobre otros responderá por todo tipo de culpa, esto es, hasta por culpa levísima, como la de un experto.

2. Se obliga a rendir cuentas. Es decir cuentas comprobadas, o con soportes (debidamente documentadas).

TerceroLa responsabilidad del gestor, del agente oficioso, se extiende hasta el momento en que el agenciado pueda tomar bajo su control la actividad realizada por el agente. Y en caso de que el agenciado fallezca, hasta que los herederos dispongan sobre la actividad realizada.

¿Puede renunciar el gestor? No, hasta que el otro quiera.

EFECTOSfrente al agenciado

PrimeroSi los actos le benefician y se hicieron a su nombre, lo obligan de forma directa.

SegundoPagar, restituir, el valor de los gastos, en que haya incurrido el gestor en desarrollo de la agencia oficiosa. Únicamente gastos útiles y necesarios. Los indispensables para llevar a cabo el encargo, o el

70

valor. No incluye los gastos suntuosos o voluntuarios. Esos no tiene la obligación de restituir.

Tercera¿Deberá pagar una remuneración? No, porque si lo hace es un mandato.

SIMILITUDES ENTRE LA AGENCIA OFICIOSA Y MANDATO1. Hay un encargo

DIFERENCIAS ENTRE LA AGENCIA OFICIOSA Y EL MANDATO 1. El mandato es un contrato, en la agencia no hay voluntad del agenciado.2. En el mandato puede haber remuneración, mientras en la agencia oficiosa no hay.3. La responsabilidad, el mandatario siempre responde hasta por culpa leve. Mientras que el

agente oficioso puede responder por todo tipo de culpa. 4. En el mandato se tiene derecho a la remuneración, así el encargo no sea beneficioso para el

mandatario. Mientras que en la agencia oficiosa, para que haya lugar a la devolución de gastos el encargo debe ser beneficioso para el agenciado.

5. El mandatario puede renunciar de su encargo, salvo que haya pacto de irrenunciabilidad. Mientras que el agente deberá cumplir con su encargo, hasta que se disponga algo diferente por el agenciado y sus herederos.

6. Si hay un mandato la responsabilidad será contractual, mientras que en la agencia la responsabilidad será extra-contractual.

SIMILITUDES ENTRE LA AGENCIA OFICIOSA Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO1. En ambos no hay voluntad de quien resulta beneficiado.

DIFERENCIAS ENTRE AGENCIA OFICIOSA Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO1. En la agencia oficiosa se tendrá derecho a que se restituya el importe, valor, de los gastos,

siempre que el acto realizado haya sido beneficioso para el agenciado al momento en que se realizó. Así después desaparezca el beneficio. Mientras que en el enriquecimiento sin justa causa, únicamente habrá acción in renverso, si se conserva el beneficio al momento de la demanda.

PAGO DE LO NO DEBIDO / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA / (Fuente de obligaciones)El enriquecimiento sin justa causa, es una figura que se presenta, cuando un patrimonio se acrecenta, u obtiene un beneficio, en detrimento de otro, sin que haya una causa que justifique dicha variación. Para eso deben darse tres condiciones:

1. Que haya un enriquecimiento de un patrimonio.52

2. Debe haber un empobrecimiento correlativo.Es decir, que otro patrimonio sea el que resultó afectado por el enriquecimiento.

3. La ausencia de causa.Esto es, la inexistencia de una justificación jurídico-económica que explique la variación entre los dos patrimonios.

EFECTO

52 Enriquecimiento quiere decir que el patrimonio se acrecente o se evite una pérdida.

71

El efecto es la actio in remverso, Lo que busca es restablecer el equilibrio patrimonial, en aquello en que se haya empobrecido el afectado. En ese sentido, surge una obligación para el enriquecido, de restituir, aquello en que se haya empobrecido la otra parte. Para que haya actio in remverso, debe haber un cuarto elemento:

4. que no haya otra acción judicial. La actio inremverso, es procedente, cuando no hay otra acción que permita al empobrecido restablecer su situación patrimonial.

PAGO DE LO NO DEBIDO Artículo 2313 del C. Civil. Cuando un solvens paga una obligación inexistente para él a un accipiens por un error. Cuando alguien paga que no debía pagar por error.Se requieren básicamente tres elementos:

1. Un pago efectivo realizado por un solvens.Que se haya cumplido materialmente una prestación por parte del deudor a favor de un acreedor.

2. La inexistencia de la obligación que pretende pagarse.Eso quiere decir que el deudor, no está pagando una obligación propia. Sino que puede estar pagando una obligación que es nula absolutamente o que no ha nacido a la vida jurídica, o que ya había sido pagada, o que es de un tercero. Sin que tenga la intención de pagar por cuenta del tercero. 1. Cuando ya había pagado y volví a pagar2. Cuando pago algo de otro creyendo que es mío.

3. El pago de lo no debido debe configurarse por un error del solvens.Es importante tener en cuenta que el error equivale a ignorancia, y para este caso específico, también equivale a la violencia. Si no hubiera el error, eso equivaldrá a una donación. Y si fuere el pago de una obligación de un tercero, eso será un pago por un tercero.

4. No será posible que se configure el pago de lo no debido cuando el acreedor, esto es el axipiens de buena fe ha destruido el título que servía de fundamento al cobro de la obligación. En ese evento, el que pagó tendrá las acciones respectivas para cobrarle directamente al deudor de la obligación.

EFECTOSLos efectos serán diferentes, dependiendo de la buena o la mala fe del acreedor.

1. Si el acreedor es de buena fe, deberá restituir el pago que ha recibido sin ningún fruto, y si hubiere recibido una cosa, no será obligada al pago de las indemnizaciones derivadas de los deterioros causados a la cosa, aunque estos le sean imputables.

2. Pero si fuere de mala fe, deberá restituir lo que hubiere recibido incluyendo los frutos. Y si fuere dinero será con los intereses corrientes. Y si fuere un bien, con los frutos naturales y civiles que haya producido o debido producir.

Quien ha pagado lo no debido, tiene la acción de repetición. Y la repetición quiere decir que podrá buscar que se le devuelva lo que ha pagado.

DIFERENCIAS

1. En la acción de enriquecimiento de justa causa, sólo puedo pagar lo que he pagado. En el pago de lo indebido, se debe pagar con los frutos.

72

2. En la acción de enriquecimiento sin justa causa, hay una acción residual. En el pago de lo indebido, hay acción de repetición.

3. En el enriquecimiento sin justa causa, no hay una causa que justifique la acción. En el pago de lo no debido, si hay una causa; pero esa causa es el error.

4. En el enriquecimiento sin justa causa, no hay ninguna excepción, dependiendo de la buena o la mala fe del enriquecido. Mientras que en el pago de lo no debido, es posible que no haya lugar a la repetición cuando el acreedor de buena fe ha destruido el título en que constaba la obligación.

Esto hace que la doctrina lo haya considerado una fuente de obligaciones.

CONDUCTAS QUE ENCAJAN OBJETIVAMENTE EN LA LEY (Fuente de obligaciones)Serán comportamientos o hechos que resultan imputables a una persona los cuales de forma objetiva constituyen el supuesto de hecho de una obligación impuesta por la ley. La obligación se genera por la conducta que encaja en la ley.

Habrá que diferenciarse según la norma sea una norma imperativa o supletiva.

Norma imperativa:Quiere decir que una vez se cumple el supuesto de hecho, necesariamente surge la obligación para el que ha realizado la conducta. Sin que sea posible abstenerse de cumplirla.

Norma supletivaEn estas normas dependerá de la voluntad de los interesados, que nazcan las obligaciones derivadas de las conductas que encajan en la ley. Dependerá de los interesados porque ellos podrán convenir que no se produzcan, o que se produzcan obligaciones diferentes; pero si no se dijere nada por la simple disposición de la ley producirá sus efectos.

¿Cómo se sabe ante qué norma estoy?La obligación será imperativa cuando así lo dispone expresamente el legislador o cuando se refiere a normas de orden público. Las cuales no son susceptibles de derogación por los particulares. Todas las demás serán obligaciones subjetivas.Ejemplos de imperativas:

• regla general, todas las que se refieren al estado civilEjemplos de supletivas

• regla general, todo lo que se refiere a contratos.

RESPONSABILIDAD DEL DAÑO (última fuente de las obligaciones)Ver la clase del sábado. Para contextualizarse antes de llegar a esto.

1. Hecho contrario a derecho. Incumplimiento en unos casos moratorios2. Factor de imputación

1. objetivo derecho contractual2. subjetivo error de conductas negligentes, imprudencia.

73

3. Nexo causal

Clasificación de la culpa.

• Agencia oficiosa• Culpa leve pero también levísima• Contrato comodato• Beneficia al comodatario (quien recibe cosa) responde por culpa levísima.

En tratándose de comodato, hay una regla especial que regula los riesgos de la cosa; porque a pesar de que la cosa pertenece al comodante, el comodatario, será obligado a reconocer el valor de la misma aunque perezca de manera fortuita en los eventos en que ha preferido salvar una cosa propia sobre la cosa que ha recibido prestada. Y en ese evento no importará si actuó o no con culpa, sino el simple hecho de haber preferido la cosa propia.

Pedir a mario

TERCEROTampoco se aplica la tridivisión en los eventos en que la ley establece que el deudor sólo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre la ocurrencia de una causa extraña; porque en ese evento, no importa la diligencia con la que haya actuado. Sino que deberá acreditar que el hecho contrario a derecho, ocurrió por una circunstancia imprevisible e irresistible. Y que la misma, no le es imputable. O que le es imputable a otra persona. En esos eventos, no sirve de nada la tridivisión de la pena. Por ejemplo, en depósito de cosas de materia mercantil. Dice el Código de Comercio, el perecimiento de la cosa depositada se presume que fue causada o le es imputable al depositante. En esos casos sólo me puedo exonerar demostrando, fuerza mayor, caso fortuito, o culpa de un tercero.

La tridivisión es falsa porque hay más divisiones.

CUARTO GRUPO DE EXCEPCIONESNo es correcto afirmar que el grado de culpa depende del negocio jurídico y del beneficio que este reporta a sus partes, puesto que, para cada obligación que surja del negocio jurídico, puede haber un régimen diferente de responsabilidad, y en ese sentido, tampoco se aplica la tridivisión.

En la compraventa, las partes responden hasta por culpa leve. El vendedor se compromete a: • entregar la cosa,

Si es sobre un género, la responsabilidad es objetiva, sin importar la diligencia.• salir al saneamiento

◦ por vicios de derecho, es por edicción.Será un régimen objetivo.

◦ vicios de hecho, reditoriosEl régimen también será objetivo.

El comprador se obliga a:• pagar el precio

74

recae sobre un género (dinero) por tanto es objetivo.

No es cierto que el régimen de responsabilidad dependa del régimen jurídico, sino que dependerá de cada obligación. La regla general es que no se aplica la tridivisión.

¿quién debe probar la culpa o el dolo?EL DOLO, deberá ser probado por quien lo alega.LA CULPA, dice el artículo 1604, deberá ser probada por quien ha debido emplearla, esto es por el deudor.

Lo anterior, también es falso, porque tiene un cúmulo de excepciones.Y hay tres eventos donde la ley presume el dolo, en esos eventos no tendrá que provarse:

1. Se presume el dolo artículo 1025, cuando un heredero o legatario ha ocultado un testamento o lo ha retenido.

2. Se presume en el artículo 1358, el administrador de una herencia, conocido como albacea, se presumirá que actuó con dolo, cuando ejecuta el testamento contrariando una norma de orden público.

3. Artículo 2284, se entiende que actúa con dolo, aquel que efectúa una apuesta a sabiendas del resultado.

Realmente la prueba de la culpa, está vinculada a la distinción de las obligaciones de medio y de resultado. Porque en las obligaciones de resultado, esto es, en aquellas en que el deudor se compromete a obtener un determinado resultado, resulta irrelevante la culpa. Pues, por el mero hecho de no alcanzarse el resultado se entiende que faltó a su comportamiento. Al comportamiento que le era exigido.

En las obligaciones de medio, la prueba de la falta de diligencia está en cabeza del acreedor, quien por tanto, deberá demostrar que el deudor no se comportó con la diligencia que le era exigida.

NEXO CAUSAL Tercer elemento de la responsabilidad Quiere decir que el daño debe ser una consecuencia del hecho contrario a Derecho. La responsabilidad es causalista. Eso quiere decir que sólo podrá indicarse responsabilidad si el daño que se ha originado es una consecuencia directa del hecho que les imputable al agresor.

Si el hecho no le es imputable al agresor, se estará en presencia de una causa extraña. Una causa extraña, implica que la verdadera causa del daño es un hecho que le es extraño al agresor.

Cuando hay concausas, varias causas que confluyen a la producción del hecho dañoso. En ese caso hay 4 teorías:

1. Teoría de la equivalencia de condiciones.2. Causa próxima3. Causa adecuada4. Causa eficiente

Teoría de la equivalencia de condicionesTodas las causas que confluyen en la producción del daño, se entiende que contribuyen de igual manera

75

y por tanto todos los sujetos son llamados a indemnizar por el daño irrogado. En la misma proporción. Puesto que si hubiere fallado alguna de las causas, no se hubiere producido el hecho dañoso.

Causa próximaLa causa será aquella más próxima a la ocurrencia del daño. Esto es, la que condujo finalmente a que se generara el daño y luego el único que será llamado a responder será el responsable de la última causa.

Causa adecuadaDel conjunto de causas deberán escogerse aquellas que tienen la aptitud por si mismas de producir el hecho dañoso. Y serán ellas las que deban concurrir a la indemnización de perjuicios. Las demás estarán exentas.

Causa eficienteDel conjunto de causas, deberán separarse:

• la causa• las condiciones• los potencializadores

Siendo obligados a indemnizar en mayor medida la causa y en menor medida las condiciones; pero no los potencializadores.

• La causa, es lo que finalmente llevó a la producción del hecho dañoso• Las condiciones, son los factores que permitieron que la causa llevará al daño• Los potencializadores, aquellas circunstancias que favorecen que las condiciones permitan la

comisión del hecho dañoso a través de la causa. En Colombia se aplica un mix (teoría ecléctica) que toma atributos de la teoría de la equivalencia de condiciones y de la causa eficiente.

DAÑO (cuarto elemento)El daño es un desmedro, un perjuicio que se causa al patrimonio, los sentimientos o la vida de relación del perjudicado. Eso da tres tipos de daños.

• Daño Patrimonial Es aquel que afecta el patrimonio del perjudicado. Y se afecta de dos maneras:◦ daño emergente

Se refiere a los bienes o derechos que salen del patrimonio o que implican una reducción del mismo.

◦ lucro cesante Es el beneficio que deja de percibirce, o que no se percibirá en el futuro. Puede ser presente, pasado o futuro.

El daño patrimonial se divide en dos:1. daño patrimonial objetivado

Se refiere al valor económico de los bienes o derechos que resultan afectados. Considerando su valor de mercado.

2. daño patrimonial subjetivadoSe refiere al grado de afectación que el bien tiene sobre los sentimientos de la persona. Lo que vale para esa persona.

76

No se pueden poner al mismo tiempo.

• Daño moralAfectación a los sentimientos. Puede ser de dos tipos.◦ Dolor físico

Padecimiento físico que tiene el afectado◦ Dolor psicológico

• Daño a las condiciones materiales de existencia (vida de relación)Este daño ha tenido tres momentos y estamos pasando a un cuarto momento:◦ Primer momento (DAÑO FISIOLÓGICO)

Es el daño que se genera por la pérdida de un órgano o extremidad en el cuerpo humano.Tanto a la pérdida funcional como física.

◦ Segundo momento (DAÑO AL AGRADO)Serán también indemnizables aquellos daños que impidan realizar una actividad que producía placer.

◦ Tercer momento (DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN)Es indemnizable el daño originado, en no poder realizar aquellas actividades que son normales para cualquier persona. Sentencia 2008.

◦ El Consejo de Estado acogiendo las directrices de los tribunales internacionales habla del daño a las condiciones materiales de existencia. Cómo su nombre lo dice, ese daño se genera cuando se dañan las condiciones en que normalmente interactuaba el afectado.

02 de diciembre de 2011

DAÑOCLASES DE DAÑO

Puede ser un daño • Presente• virtual o un daño • hipotética

PresentePuede ser determinado por su efectiva presencia. Ya se configuró.

VirtualSe sabe va a ocurrir, del curso normal de los acontecimientos. Esto es, a partir de la evaluación del hecho contrario a Derecho. Se puede determinar su ocurrencia futura.

HipotéticoEs el que puede o no puede darse. Es aquel cuya ocurrencia no depende del hecho contrario a Derecho. Sino de una suma de causas adicionales.

77

Sólo se indemnizan los daños presentes y los daños virtuales. Nunca los hipotéticos.

Otra clasificación de daños• Previsibles• Imprevisibles

PrevisibleEl que es posible representar su ocurrencia mentalmente a partir del hecho contrario a Derecho.

ImprevisibleAquel que no es posible representar a partir del hecho contrario a Derecho.La regla general, es que se indemniza el daño previsible. Excepcionalmente se indemniza el daño imprevisible. Se indemnizará cuando:

• Cuando se actúe con dolo o con culpa grave

Para que se configure el daño se deben dar tres elementos:1. Debe haber un perjuicio.

Que exista un desmedro al patrimonio, sentimientos o vida de relación.Condiciones:1. debe ser cierto

Es decir, que efectivamente se haya realizado, causado, o que se pueda inferir de la ocurrencia del hecho contrario a derecho. Eso quiere decir que el daño debe ser presente o virtual.

2. Debe ser directoEs decir, que su causa sea el hecho contrario a Derecho.

No quiere decir lo anterior, que deba darse la cuantía exacta del daño. Es decir, bastará que se tenga la certeza sobre la existencia del daño, mas no sobre su cuantía. Puesto que si no fuere posible cuantificarlo. Será labor del juez en aplicación de la equidad determinar un valor. Luego, lo que importa es saber que existió el daño, sin importar la cuantía.

2. Que afecte un interés jurídico. Basta con que haya un interés jurídico. No que sea un interés jurídico tutelado.Un interés jurídico es una expectativa, que resulta amparada por el ordenamiento jurídico. En cuanto no desconoce normas de orden público.Un interés jurídico tutelado es: un interés jurídico; pero frente al cual, el ordenamiento establece una acción para su protección.

3. Que sea un daño personal. Quiere decir, que efectivamente afecte a quien reclama la reparación del daño irrogado.En este punto hay que hacer una distinción, frente a que pasa con los herederos. Con los herederos hay dos tipos de acciones en materia contractual. Acciones o mecanismos:1. Acción de responsabilidad contractual

en cuanto son los continuadores de la personalidad patrimonial del causante. Por lo que pueden actuar en nombre de éste. Actúan en representación de la herencia.

2. Acción extra-contractual

78

los herederos pueden actuar en su calidad de herederos. Esto es, sin consideración a la representación de la herencia. Evento en el cual, no hacen uso de la acción contractual sino que deben recurrir a la responsabilidad extra-contractual.

Lo anterior no quiere significar, que puedan hacer uso de las dos acciones al mismo tiempo; pero podrán escoger cuál de ellas les resulta más favorable.

CUANTIFICACIÓN DEL DAÑOPuede hacerse de tres diferentes maneras:

1. convencional2. legal 3. judicial

ESTIMACIÓN CONVENCIONALCuando el agresor y el agredido, han establecido la fórmula o el mecanismo para fijar el monto de la indemnización. Eso se da en dos casos:

• cláusula penal• arras confirmatorias penales

Clausura penalEs un pacto accesorio, a un negocio jurídico en virtud del cual se garantiza su cumplimiento o se establece de forma anticipado el monto de los perjuicios en caso de incumplimiento.Clasificación de la cláusula penal:

• Siempre supone una manifestación de voluntadEsto es, no la impone la ley, no la impone el juez, sino que tiene que proviene de la autonomía privada.

• Es un pacto accesorio, y sigue la suerte de lo principal.Únicamente nace a la vida jurídica, en cuanto dependa de una obligación principal. Si se extingue la obligación, se extingue la cláusula penal.◦ Si la obligación principal es declarada nula, también perderá eficacia la cláusula penal. Pero

no a la inversa. La nulidad de la cláusula penal, no afecta la obligación principal. ◦ Nada obsta para que declare una cláusula penal extracontractual, pero una vez se haya dado

el hecho contrario a derecho• La cláusula penal es una obligación condicional.

El deber de pagar la pena, solamente nace a la vida jurídica, en el momento en que se de el incumplimiento del deudor. Esto es, hasta que no se incumple no hay la obligación de imponer la cláusula penal.

Clases de la cláusula penal

• moratoria o compensatoria• de apremio o de indemnización• suplementaria o complementaria, o total

De apremio o de indemnización

De apremio:

79

La que busca garantizar el cumplimiento de la obligación, a través de la amenaza de que serán impuestas penas en caso de que no se haga. Eso se llaman multas.

Ejemplo, contratación estatal. En materia privada, se ve el ejemplo en una obra (construcción).

De indemnizaciónBusca reparar el perjuicio irrogado a través del incumplimiento. Para lo cual satisface dos funciones:

1. se establece de forma anticipada el monto de la indemnización.2. Exime de prueba de la ocurrencia del daño; porque de existir la cláusula penal no será

necesario demostrar el perjuicio causado. Sino que dependerá del monto de la cláusula penal.

Moratoria o compensatoria

Es aquella que indemniza el retraso culposo en el incumplimiento de la obligación. Esto es, indemnizar la mora.

Compensatoria

Indemniza la falta de ejecución, o la ejecución parcial de la obligación amparada. Esta cláusula penal depende de qué esté indemnizando. A su vez es,

Se puede tener una cláusula penal de apremio y una compensatoria, también una moratoria a una compensatoria, porque todas buscan indemnizar algo diferente.

Complementaria

Cuando se cobra en adición de los perjuicios que son probados en el respectivo proceso. El valor de la cláusula penal, no impide que se prueben perjuicios mayores en el curso del proceso. Pero si no se probaren se tendrá por lo menos derecho al valor de la cláusula penal. Por eso su palabra complementaria.

TotalLa cláusula penal es total cuando sustituye el valor de la obligación que es amparada. Esto es, cuando la cláusula penal es total, únicamente podrá reclamarse el valor de la cláusula penal. No podrán probarse perjuicios adicionales.

¿De qué depende que una cláusula penal sea una u otra? De lo que pacten los interesados. Si no se dijere nada, se entenderá que es una cláusula penal, indemnizatoria compensatoria total. Pero son las partes las que podrán determinar que tipo de cláusula penal quieren.

¿Qué valor le puedo poner a las cláusulas penales?La regla general es que hay autonomía de la voluntad, para fijar el monto de la cláusula. No obstante, hay un tope, que está dado por la lesión enorme en la cláusula penal. La ley dice que para determinar el valor máximo de la cláusula penal, se tendrá que diferenciar entre civil y comercial. Se tendrá que

80

decir, en civil, se tendrá que determinar si es con cuantía determinada, o sin cuantía determinada.

En civil

Si la obligación es con cuantía determinada. La obligación no podrá superar el doble de la obligación garantizada.

Pero si la obligación sin cuantía determinada, será el juez quien determine el monto máximo que debe tener la cláusula penal.

En materia comercial

Si es determinada, no podrá superar el valor de la obligación principal

Si es sin cuantía determinada, nuevamente será el juez, quien determine el monto máximo que debe tener la cláusula penal.

Si la lesión sobre la cláusula penal es excesiva, se reduce al máximo legal.Arras confirmatorias penales

Las arras, son una suma de dinero u otro bien fungible, que un contratante entrega al otro, a efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación o de permitir el retracto del negocio, o para que sirvan de estimación anticipada de perjuicios.

Las arras, son una prestación efectiva. Eso es algo que realmente ya se pagó. Esas arras tienen que haberse pagado. Por tanto, es una prestación real y efectiva.

Parten de la autonomía de la voluntad. Tiene que haber acuerdo para que surjan las arras.

Son de tres tipos:1. Confirmatorias, simples o simplemente confirmatorias2. De retracto, destrate o arrepentimiento3. Confirmatorias penales

Arras confirmatorias penalesSe llaman así porque reafirman la voluntad. Son una forma de expresar que si se quiere el negocio jurídico.

De retractoLas que permiten a una parte desistir del negocio jurídico pagando una pena.

ConfirmatoriasSon aquellas sumas de dinero u otro bien fungible que entrega un contratante al otro en señal de que se va a ejecutar el negocio jurídico pero que en caso de incumplimiento servirán para estimar de forma anticipada el valor de los perjuicios.

81

Las arras confirmatorias penales, cumplen dos funciones:1. Sirven para confirmar la voluntad.

Ratifican el consentimiento. 2. Sirven de cláusula penal en caso de incumplimiento.

La diferencia con la cláusula penal, es que las arras confirmatorias penales, ya se pagaron; pero sirven para lo mismo.

ESTIMACIÓN LEGALEs cuando la ley taza el monto de los perjuicios. Lo hace en varios casos:

1. En pérdidas corporales o incapacidades laborales.2. En tratándose de obligaciones dinerarias, en ese caso la ley establece que el monto de la

indemnización será el interés moratorio.3. En tratándose de transporte aéreo, tanto nacional como internacional. En esos casos la ley o los

tratados internacionales, señalan el monto de la indemnización, tanto por muerte como por pérdida de equipaje, así como por pérdida de bienes transportados.

◦ En transporte de cosas aéreonacional, 75% del daño emergente, se estimará por lo que haya declarado el remitente.

◦ El lucro cesante 25% de lo que declaró el remitente.Derechos Especiales de Giro.

ESTIMACIÓN JUDICIAL Es aquella que se realiza en el curso de un proceso. Puede ser de dos clases:

1. De acuerdo con lo probado en el proceso.Lo que se demuestre a través de los medios de convicción en el curso de un proceso. Medios probatorios:1. Juramento estimatorio

manifestación que hace el afectado, señalando bajo la gravedad de juramento, señalando el monto de los perjuicios que ha recibido, con ocasión del hecho contrario a Derecho.

2. PeritosEs una opinión técnica de un auxiliar de la justicia indicando el monto de los perjuicios.

3. Confesión (declaración de parte)Reconocimiento que hace el agresor sobre el monto de los perjuicios irrogados. Puede darse por el allanamiento, por la declaración de parte.

2. De acuerdo con el arbitrio iurisis.Es la discreción del juez. Lo que es diferente a la arbitrariedad. Es la decisión del juez, con base en criterios de equidad.

EL DAÑO PATRIMONIALSe determina a través del proceso procesal probatorio.

EL DAÑO MORALSe determina a través del arbitrio iurisis.

DAÑO DE LA VIDA DE RELACIÓNSe determina por arbitrio iurisis, sin límite de cuantía.

82

El daño deberá ser probado por el perjudicado, salvo que haya una estimación legal o convencional. En esos casos será lo que se haya pactado o lo que indique la ley.

Pero si no se probare la cuantía, en cualquier caso, el juez deberá condenar según su arbitrio y el principio de equidad.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUALEs la que se configura por el desconocimiento del deber general de no dañar al otro. Se desconoce un deber genérico.

Deben configurarse cuatro elementos. • hecho contrario a derecho• factor de imputación• daño • nexo causal

I. Hecho contrario a DerechoEs una conducta que es activa o pasiva. Se caracteriza porque implica una violación del deber genérico de no dañar a los demás. Y cuándo estoy en esa violación del deber genérico de no dañar a los demás. Se estará en presencia de la responsabilidad extra-contractual en los siguientes casos:

1. Cuando entre el agresor y el agredido no existía vínculo previo. Bien sea en la forma de una tratativa preliminar, o de un negocio jurídico.

2. Cuando se esté en presencia de un negocio jurídico inexistente, porque aún cuando había un vínculo, este no nació a la vida jurídica.

3. Cuando se esté en presencia de un abuso del Derecho. “Siempre que no sea un abuso de la posición contractual dominante” (en esto hay diferentes teorías). El abuso del Derecho, en nuestra legislación se configura cuando una persona ejerce un derecho legítimamente adquirido; pero buscando una finalidad diferente para lo cual le fue atribuido dicho derecho. (del abuso del derecho y otros ensayos. Leer).Todo derecho tiene un fin para el que fue creado, y quien usa del derecho debe pretender esa finalidad, si lo que busca es una finalidad diferente, en ese caso abusa de su derecho. Y Ribert, decía, y yo abuso de mi derecho cuando esa finalidad es dañar a otro. Y cuando abuso del derecho estoy en el campo de la responsabilidad extra-contractual.

En materia de responsabilidad extra-contractual, el hecho contrario a derecho, puede ser realizado por toda persona que cumpla dos condiciones:

1. Plenamente capaz, bien sea persona natural o jurídica.2. Puede ser una persona natural menor de edad siempre que cumpla dos condiciones:

1. Que sea mayor de diez años.2. Que esté en sanidad mental, o que tenga sano juicio.

Se tendrá que decir que la responsabilidad extra-contractual puede ser por el hecho propio o el hecho ajeno.

83

Por el hecho propioPor el hecho propio será cuando el civilmente responsable es el directamente responsable. El civilmente responsable es el que está obligado a pagar.El directamente responsable es el que causó el daño.

El responsabilidad por el hecho propio el que causa el daño paga.

Por el hecho ajenoSerá cuando el civilmente responsable, es diferente del directamente responsable. Cuando rompe uno y paga otro.Se va a dar en tres casos:

1. Los padres de familia frente a los hijos de familia. 2. Las instituciones educativas, frente a los educandos.3. El empleador frente a su empleado.

Por el hecho de las cosasEs una responsabilidad por el hecho propio, sólo que es causado el daño por una cosa que se encuentra bajo la órbita de vigilancia de la persona. Eso se da en los siguientes casos:

1. Actividades peligrosas.2. Hecho de los animales.3. Edificaciones que amenazan ruina. 4. Cosas que caen del cielo.

09 de diciembre

Regla general, es que la responsabilidad es por el hecho propio. Se genera cuando la persona cumple dos condiciones:

• mayor de 10 años• sanidad mental

Se caracteriza, porque será el perjudicado quien deberá demostrar que el agresor, el lesionante actuó con un error de conducta. Esto es con culpa en sentido estricto o con dolo.

Regímenes de excepción:1. Responsabilidad hecho ajeno

Regla general: el civilmente responsable, es responsable, es diferente del directamente responsable. “uno rompe y otro paga”.Casos:

1. Padre de familia, frente al hijo de familia. 1. ¿quién es el padre de familia? Es padre o madre. Ese padre o esa madre tienen que

tener una característica, y es que deben tener potestad parental. Es decir, que los hijos se encuentren subordinados a alguno de los dos o a ambos.

Regla general. Se tendrá potestad parental hasta los 18 años. Salvo que con antelación

84

el hijo o hija se haya emancipado. 2. El hijo de familia, es el hijo no emancipado. El hijo se emancipa:

1. Cuando cumple 18 años.2. Cuando contrae matrimonio.3. Cuando se pierde la patria potestad.

1. Se pierde por sentencia2. Se pierde por acto administrativo

En esos eventos, la responsabilidad puede ser de dos tipos:1. Régimen con culpa presunta

Se presume que los padres incurrieron en un error de conducta. Se dará en cualquier caso que el hijo de familia cometa un daño estando bajo el cuidado de sus padres. En esos eventos se entiende que los padres fallaron. No están bajo su vigilancia, cuando están bajo la vigilancia de un tercero civilmente responsable.. Ejemplo, cuando están en un establecimiento educativo.

2. Régimen de culpa probadaDeba demostrarse el error de conducta de los padres.Si el daño lo produjo el hijo de familia por un vicio que sus padres le han dejado adquirir, o por un error de crianza, los padres deberán responder por los actos del hijo. Con independencia de la persona que esté ejerciendo la guarda del hijo. Si se prueba eso, no importa que esté en el colegio.

Estas reglas son aplicables en los eventos en que hay un tutor o un curador responsable del menor de edad.

2. Establecimientos educativos, frente a los educandos 1. Un establecimiento educativo, es cualquier centro de formación, con independencia del

tipo de educación. Puede ser educación formal, informal, básica, profesional (cualquiera).

2. El educando, es una persona natural, sometido a las instrucciones del establecimiento educador. No importa que sea mayor o menor de edad.El régimen será: 1. Régimen subjetivo con culpa presunta.

En cuanto se entiende que todos los daños causados en desarrollo de sus actividades académicas, deben ser indemnizados por el establecimiento educativo. Cuando el daño es frente a un compañero, la universidad responde no por el hecho ajeno. Porque ahí la responsabilidad será por régimen contractual, por una falta del deber de cuidado y garantía.

3. Empleador frente al empleado 1. El empleador únicamente puede ser una persona natural. Si fuera una persona jurídica

no habrá responsabilidad por el hecho ajeno, sino que será responsabilidad por el hecho propio, ya que en ese evento el empleado está representando a la persona jurídica. (Representación aparente).

2. El empleado es el que presta un servicio de forma personal, subordinada, y a cambio de remuneración. No importa que sea menor de edad, siempre y cuando el daño se produzca en desarrollo de una actividad laboral. El régimen de responsabilidad será un: 1. régimen subjetivo con culpa presunta. Se presume que los daños que produzca el

85

empleado en desarrollo de sus funciones, son responsabilidad del empleador. 4. Establecimiento médico y el paciente que se encuentra internado o bajo cuidados

médicos. (Reconocido por la doctrina y jurisprudencia, no por la ley)1. El establecimiento médico es cualquier institución o persona que se dedica a prestar

servicios médicos, pero con una característica fundamental: que permita la internación de los pacientes.

2. El paciente es el que requiere los servicios médicos. Pero debe estar internado, o sometido a observancia del establecimiento médico. 1. El régimen de responsabilidad es Régimen subjetivo con culpa presunta53.

2. Régimen por el hecho de las cosasCosas que están frente a la guarda de una persona. Si esas cosas generan un daño, es responsable de indemnizar el guardián de la cosa. Se da1. Por actividad de peligrosa

Son todas aquellas actividades que1. multiplican la fuerza del individuo2. sus efectos no pueden ser controlados por el sujeto

1. El régimen de responsabilidad es un régimen objetivo, por cuanto no es necesario demostrar un error de conducta en el guardián de la actividad. Sólo bastará acreditar 1. el daño, 2. la causa del mismo, y 3. quién era el guardián de la actividad.

La jurisprudencia en el año 2010, aseveró que el régimen no era la responsabilidad objetiva, sino que era un régimen subjetivo, con culpa presunta.1. Responde en ese caso, el guardián de la actividad.

El guardián de la actividad es la persona que tenía bajo su control la respectiva actividad. La jurisprudencia ha dicho que en todo caso está llamado a responder todo aquel que tenga un beneficio de la actividad en razón de la teoría del riesgo provecho. La teoría dice, todo aquel que crea un riesgo, y saca un provecho del riesgo creado, deberá concurrir a la indemnización. Pagan los tres.

2. Edificio que amenaza ruinaLa responsabilidad es una responsabilidad objetiva. Puesto que la ley presume que el mal estado del bien se originó en la falta de medidas de conservación del dueño de la cosa. 1. Un edificio es una estructura que se extiende en el aire, por manos del hombre. 2. Amenaza ruina, es que esté en peligro de perecer.

1. Si un bien se destruye y en su destrucción causa daño a otros bienes o personas, el dueño del bien es obligado a indemnizar de los daños irrogados.

3. Las cosas que caen del cieloSon aquellos bienes que sin ser estructurales se desprenden de una edificación. 1. El régimen de responsabilidad es responsabilidad objetiva.

La responsabilidad consiste en que los daños originados por las cosas que se desprenden deberán ser reparados, indemnizados por los habitantes de la edificación, si la edificación fuere propiedad horizontal será por todos los habitantes del piso respectivo.

53 Todos los daños ajenos son por este régimen, menos por los hijos de familia

86

Salvo que se trate de zonas comunes, porque en ese caso responderá la co-propiedad como persona jurídica. 1. Sin embargo, cuando el desprendimiento sea imputable a un sólo habitante, el

régimen será un régimen subjetivo con culpa probada, y sólo será obligado a indemnizar el sujeto a quien es imputable el hecho.

4. Por el hecho de los animales Dependerá si son animales domésticos o animales fieros:1. Animal doméstico

Aquel que puede nacer, desarrollarse y convivir con la especie humana. 2. Animal salvaje

Cuando es un animal salvaje (fiero) o cuando siendo doméstico no fue debidamente educado para poder convivir con los humanos. 1. El régimen de responsabilidad variará

1. Si es doméstico, se tendrá que mirar según el animal preste una función o no preste ninguna función:1. si presta una función

la responsabilidad será responsabilidad subjetiva con culpa probada. Presumiéndose la culpa, cuando el animal ha escapado o se encuentra sin estar sujetado debidamente.

2. Si no presta ninguna finalidadEl régimen será un régimen subjetivo con culpa presunta.

2. Si es un animal fiero, La responsabilidad será una responsabilidad objetiva. Los daños causados por el animal deben ser indemnizados por el guardián del mismo. Bien sea el guardián físico o económico.

II. Factor de imputaciónEn unos casos será

• subjetivo con culpa probada, (padres con vicios)• subjetivo con culpa presunta, y en otros (empleador empleado)• régimen objetivo. (animales fieros)

III. DañoTodo lo que se vio en la contractual, es aplicable a la extra-contractual.

IV. Nexo causal Las cuatro teorías que se estudiaron en la contractual, son aplicables.

¿Qué daños se indemnizan en materia de responsabilidad extra-contractual?En materia extra-contractual, se indemniza el daño:

• previsible • imprevisible

Con independencia que el agresor, haya actuado o no con dolo. En todos los casos deberá indemnizar los dos tipos de daño:

• Material

87

• moral• daño a la relación

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDADEl agresor tiene tres mecanismos para hacer cesar su responsabilidad.

1. Causales de exoneración.2. Causales de justificación.3. Excepciones procesales.

I. Causales de exoneraciónSon denominadas causa extraña. Estas causales consisten en hechos, que buscan desvirtuar el nexo causal. Esto es, que buscan evidenciar, que el daño no se produjo por un hecho que le es imputable al agresor. Sino que se produjo por una causa que le es extraña. Son:1. Fuerza mayor y caso fortuito

Son conceptos sinónimos en nuestra legislación (regla general). Se requieren tres elementos:1. debe tratarse de un hecho irresistible

O sea que no es posible contener sus consecuencias. 2. debe tratarse de un hecho súbito o intempestivo

Su ocurrencia es anormal, atendiendo a las circunstancias en que se produjeron los hechos. Esto es que su ocurrencia no sea algo usual, frente a los hechos que originan el daño.

3. debe tratarse de un hecho que no le es imputable al agresorQue no le sea imputable a ningún título al agresor. 1. Pueden ser:

1. hechos de la naturaleza, o 2. hechos del cuerpo del hombre

1. Una enfermedad2. Ataque al corazón

Se exime, porque en ese caso la causa del daño, es el hecho de la naturaleza o el hecho del cuerpo.

2. Hecho exclusivo de un terceroSe configura, cuando la causa del daño es un hecho realizado por una persona diferente y que no está subordinada al agresor. Características:1. Debe tratarse de un tercero

Persona ajena al agresor. 1. No será ajeno:

1. el causahabiente2. un tercero relativo3. persona que se encuentre bajo subordinación

2. Debe ser la causa exclusiva del daño El daño debió haberse producido, exclusivamente por el hecho del tercero. Si no es la causa exclusiva, habrá una con-causa, y por tanto, estarán llamados a indemnizar, tanto el agresor como el tercero.

3. Hecho exclusivo de la víctima

88

Cuando el daño se produjo por una acción u omisión que es imputable únicamente a la misma víctima del daño. Elementos:1. que haya una víctima causante del daño

La víctima es el mismo perjudicado, y supone 1. una acción u 2. omisión

La víctima no se indemniza, sino que se reduce su daño.2. que se trate de un hecho exclusivo de la víctima el causante

Si no fuere exclusivo se aplican unas con-causas, y serán llamados a indemnizar, el mismo victimario y la víctima.

II. Causales de justificaciónBusca demostrar que no hay un hecho contrario a Derecho. En materia civil copiaron las causales penales. Y hay 4:1. legítima defensa

La permisión para que se irrogue un daño con el fin de salvaguardar un interés tutelado de una agresión: 1. actual,

Que la reacción se origine en el mismo momento de la agresión2. grave e

ya se afectó el interés tutelado o existe la probabilidad de que pueda serlo de forma tal que se pierda dicho interés o sufra un desvalor que le haga perder su apreciación económica.

3. InjustaQue no se tenía el deber jurídico de soportar la agresión.

4. En esos eventos deben tenerse dos elementos:1. La reacción debe ser proporcionada

La agresión autorizada por el ordenamiento jurídico debe pretender salvaguardar el interés jurídico, sin que irrogue un daño excesivo a la otra parte.

2. La reacción debe ser necesaria Que no haya otra forma de proteger el interés tutelado.

2. estado de necesidadSe parece a la legítima defensa. Porque es una agresión permitida por el ordenamiento jurídico. Pero en el estado de necesidad, es frente a un cúmulo de circunstancias, que pueden llevar al desconocimiento o desvalor de un interés tutelado.1. La reacción autorizada debe cumplir unas condiciones:

1. Debe originarse en unas circunstancias que no esté obligado el afectado a soportar.2. La reacción debe ser proporcional.3. La reacción debe ser necesaria.

3. cumplimiento de una orden de autoridad competenteEs el evento en que se autoriza una agresión, en desarrollo de una orden recibida. Se necesita:1. Una orden

Es una instrucción, un mandato. E igual que en penal, esa orden debe ser: 1. clara

No ambigüa. 2. directa.

89

Por tanto, recibida ya sea de forma escrita o presencial2. Orden formal y materialmente válida

Debe ser emitida cumpliendo las normas vigentes para su expedición, y su contenido no debe ser abiertamente ilegal.

3. Exista un estado de subordinaciónEstado entre quien emite la orden y quien recibe la orden.

1. En ese evento, la responsabilidad, no estaré en el directamente responsable, sino en la autoridad que generó la orden.

4. cumplimiento de la leyAgresión permitida directamente por la legislación.En materia contractual, las partes tienen libertad para regular los riesgos así como el alcance de las obligaciones. Evento en el cual, el comportamiento de las partes deberá ajustarse a lo que hayan pactado. Eso se denomina pactos de exoneración de responsabilidad.

Pactos de exoneración de responsabilidad, son todas aquellas estipulaciones, por medio de la cual, se modifica el régimen de responsabilidad señalado en la ley, para una o ambas partes vinculadas en un negocio jurídico o contrato. Para que esos pactos sean válidos deben cumplirse las siguientes condiciones:1. No deben estar prohibidos.

La regla general es que están permitidos en cualquier negocio jurídico.1. No están permitidos sólo en:

1. Materia de transporte2. En el contrato de sociedad (art. 200 de código de comercio)3. En el contrato de seguro

2. No pueden referirse al cumplimiento de las obligaciones principales de las partes. Las partes no pueden exonerarse de cumplir la prestación principal del negocio jurídico. Contrario sensu, si pueden exonerarse de las prestaciones adicionales o complementarias.

3. Debe haber una manifestación de voluntad de las partes en el sentido de consentir el pacto de exoneración.Se reduce a:1. Si se trata de un contrato de adhesión,

Debe haber un pacto expreso y el nuevo estatuto del consumidor dice: o si se tratará de condiciones generales deberá ser visible la cláusula de exoneración.

2. No puede ser un pacto abusivo. Si lo hes, no podrá producir efectos. Una cláusula es abusiva cuando establece un beneficio a favor de una de las partes que es desproporcionado, frente a los sacrificios que asume, sin que haya una razón que justifique el desequilibrio. 1. Pactos típicos de exoneración de responsabilidad:

Están relacionados con la pérdida de la cosa, esto es, con la teoría del riesgo.Teoría del Riesgo:Busca responder para quién perece la cosa, cuando el perecimiento es fortuito. Deben darse las siguientes circunstancias para que aplique.

1. Debe darse un perecimiento.Quiere decir que se destruya físicamente o jurídicamente.

2. Debe estar pendiente el cumplimiento de la obligación de entregar.

90

Debe haber nacido a la vida jurídica el deber de entregar una cosa. Esto es, hay un deudor y un acreedor del deber de entregar.

3. El perecimiento debe ser fortuito.Por un hecho que no le es imputable a ninguna de las partes ni a un tercero.

Al darse esas tres condiciones, se aplica la teoría del riesgo.

Se parte de una distinción:1. Si hay culpa 2. No hay culpa

ACCIONES DE LA RESPONSBILIDADLas acciones son diferentes según estemos en presencia de responsabilidad contractual, o extra-contractual.

1. Extra-contractualSe podrá demandar a través de la acción ordinaria. Y en ella se perseguirá el pago de todos los perjuicios.1. Termino para su ejercicio54

Es el término residual (10 años) contados a partir de la ocurrencia del hecho contrario a Derecho

2. Procedimiento aplicableEs el procedimiento residual (antes era el procedimiento ordinario de mínima, mayor cuantía, ahora, es el procedimiento abreviado)

3. Quiénes son los legitimados por activaEstarán legitimados los lesionados, incluyendo a los terceros relativos.

4. Quiénes son los legitimados por pasivaTodos los agresores. Hay responsabilidad solidaria entre todos los agresores (en materia extra-contractual).

2. ContractualHay dos diferente tipos de acciones para buscar la reparación del daño invocado:1. Acción de resolución o terminación.

Busca deshacer el negocio jurídico por regla general con efectos est nung (con efectos retroactivos) frente al incumplimiento de las obligaciones de las partes vinculadas en el respectivo negocio. Excepcionalmente tendrá efectos est nung, en ese caso se habla de acción de terminación. Será acción de resolución en tratándose de negocio jurídicos, de terminación instantáneamientras será acción de terminación cuando es de tracto sucesivo.Frente a esa acción hay varias preguntas:1. Presupuestos sustanciales de la acción.

La acción de resolución o terminación, únicamente podrá utilizarse cuando una de las partes a incumplido sus obligaciones, y la otra si las cumplió, o por lo menos se allanó a cumplirlas. Resolución:

54 Fundamentos de procesal civil. Couture. Antes del CPC

91

quien cumplió o hizo todo para cumplir, se encuentra que su contraparte no ha cumplido. Adicionalmente para la procedencia de la acción, es indispensable que la misma haya sido pactada o en su defecto que tácitamente se entienda incorporada.1. De forma expresa:

Se denomina el pacto comisorio. Consiste en que las partes convienen que en caso de incumplimiento, quien cumplió podrá demandar la resolución.El pacto comisorio es de dos clases:1. Pacto comisorio simple2. Pacto comisorio calificado

2. Tácitamente se entienda incorporadoLa condición resolutoria tácita está en el artículo 1546 del Código Civil. Se entiende pactada de forma tácita:1. Únicamente en los contratos bilaterales.

2. Cuál es el término para hacer el uso10 años desde la fecha en que ha debido cumplirse la obligación

3. Legitimado por activaEl contratante que cumplió, o que por lo menos se allanó a cumplir.

4. Legitimado por pasivaEl que incumplió la acción. Si ambas partes incumplieron no procede la acción de resolución. Procederá el mutuo disenso, esto es, la terminación del vínculo porque ninguna de las partes tiene la voluntad de seguir obligada.EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN1. Tiene efectos retro-activos, luego las partes deben volver al estado pre-contractual.

Se puede volver a ese estado, a través de las restituciones mutuas. 1. Se devolverá la cosa con independencia de su valor.

1. Sin frutos2. Se devolverá el dinero

1. con indexación, 2. sin intereses.

Se devolverá la cosa son los arreglos útiles2. Hacia futuro

Las partes se entenderá que no siguen vinculadas. No hay restituciones mutuas3. Puede haber indemnización de perjuicios

2. Acción de responsabilidadCuando no procede la acción de resolución o terminación se podrá hacer uso de la acción ordinaria para obtener el pago de los perjuicios. Y su objeto únicamente es reparar los daños causados. 1. Esta acción tiene un término de 10 años2. el legitimado por activa será el afectado3. el legitimado por pasiva será el agresor

Qué pasa si son varios los agresores (en cualquiera de las dos acciones). Depende, si fueren varios los agresores, se tiene que decir que puede o no puede haber solidaridad entre ellos. Hay solidaridad en los siguientes casos:

1. Cuando así se pactó de forma expresa, al margen que sea civil o comercial

92

2. Y si no se pactó nada, será diferente según estemos en 1. civil

No hay solidaridad 2. comercial

Se presume la solidaridad

Adicional a esos mecanismos existen otros para obtener la reparación en materia contractual:1. Acción de ejecución (proceso ejecutivo)

Cuando el contratante cumplido, busca obtener el cumplimiento coactivo de la prestación a cargo del deudor incumplido. En ese caso, adicionalmente puede pedirse la indemnización de perjuicios.

2. Acción de restituciónBusca coaccionar al tenedor de una cosa para que la restituya a su dueño o poseedor y adicionalmente podrán solicitarse perjuicios. Ejemplo inmueble arrendado.

10 de diciembre

OBLIGACIONES

OBLIGACIÓN NATURAL Y OBLIGACIÓN CIVIL.

Obligación naturalConoce de la posibilidad de que el acreedor exija de forma coactiva el cumplimiento por parte del deudor.

Obligación civilCuando se cuenta con la prerrogativa para acudir al juez, en orden a que este coaccione su cumplimiento por parte del deudor.

Para un sector de la doctrina se va a decir que las obligaciones civiles son las únicas obligaciones (en términos jurídicos). Mientras que las obligaciones naturales son meras obligaciones morales, de allí que carezcan de la co-actividad.

Otro sector de la doctrina va a decir (Pottier) la obligación será natural porque hay un vínculo entre el acreedor y el deudor. Una obligación será civil, porque el vínculo es un vínculo jurídico. Luego la regla general, será que todas las obligaciones sean naturales y civiles al mismo tiempo; pero pueden haber obligaciones naturales solas, y civiles solas.

La opinión mayoritaria en nuestros días va a decir, las obligaciones tanto civiles como naturales, son jurídicas. Sólo que una de ellas está desprovista de acción. Esto es, la obligación natural. Sin embargo, hay un vínculo entre las partes.

La regla general, es que todas las obligaciones son civiles; porque el acreedor siempre cuenta con mecanismos para lograr la satisfacción de sus intereses.

La excepción son las obligaciones naturales. Estas serán de dos tipos:• Originarias

93

Porque siempre fueron obligaciones naturalesHay dos:◦ Las celebradas por incapaces

Será una obligación natural aquella celebrada con incapaces relativos. Siempre que el negocio se hubiere celebrado, en un momento de lucidez (siempre que la obligación se haya adquirido con sanidad mental). La obligación será natural, en cuanto la ejecución de la misma, lo que busque o lo que pretenda, es que el negocio, no sea declarado nulo y en ese sentido la obligación es natural.

◦ Las celebradas sin todas las solemnidades legales¿Cuáles formalidades? Será la ausencia de formalidades de forma relativa. Si faltaran todas las formalidades, no daría ni siquiera lugar a obligaciones naturales.

• DerivadasLas que nacieron civiles y con el paso del tiempo se convirtieron en naturales.El código civil dirá que son dos:◦ Obligaciones civiles Prescritas

La prescripción, es el paso del tiempo que unido a la inacción del acreedor hace presumir el abandono del derecho de este, y por consiguiente se pierde la exigibilidad de dicho derecho. Y si se cumple el término y no se exigió el derecho, la ley entiende que lo abandonó. Una vez se extingue deja de ser civil y pasa a ser natural. No deja de ser obligación, se transforma y deja de ser exigible.

◦ Obligaciones civiles que no se probaron en el procesoSi el acreedor a través de un proceso judicial busca el reconocimiento de su obligación; pero no logra acreditar su existencia, esa obligación deja de ser civil y se convierte en natural.

Hay en el código hay tres tipos de obligaciones adicionales a las cuatro anteriores del 1527 del C Civil:

1. Pago de intereses en el pago mutuoSi en un contrato de mutuo, no se hubieren pactado intereses; pero estos son pagados por el mutuario, se entiende que dicho pago es una obligación natural.

2. Promesa de esponsalesEl código civil dice que no vale. Pero si el promitente decide pagar la multa que se hubiere convenido con el otro promitente ese pago será de una obligación natural.

3. Pago de obligaciones herenciales por encima del beneficio Si un heredero aceptara la herencia, con beneficio de inventario55 superando los beneficios que recibió ese pago en exceso será una obligación natural.

Efectos de una obligación natural 1. El pago de una obligación natural, es un pago válido. Eso quiere decir que el acreedor que

recibe el pago no estará obligado a devolverlo. El deudor, no podrá repetir lo pagado.2. Las obligaciones naturales pueden ser novatas. Son susceptibles de novación, esto es,

remplazada por una obligación civil.3. Las obligaciones naturales pueden ser garantizadas por un tercero. Esto quiere decir que un

tercero se obliga directamente con el acreedor, a través de una fianza una prenda o una hipoteca, a garantizar el cumplimiento de la obligación natural por el deudor. De suerte que si este no la

55 Se acepta así, cuando el heredero recibe los beneficios de la herencia, hasta concurrencia de los derechos que reciba de la misma. Yo pago lo que debe el muerto, pero hasta lo que a mi me entreguen.

94

cumple. Él la cumplirá. Esa obligación sigue siendo natural frente al deudor. Sólo que surge una nueva obligación civil frente al tercero. La cual, es una obligación condicional.

OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O CONDICIONALES

Atendiendo al momento de la exigibilidad, las obligaciones son puras y simples u obligaciones condicionales.

Pura y simple Cuya exigibilidad es inmediata. Esta es la regla general. Una vez nace la obligación debe cumplirse.

Condicionales y moralesÉstas son la excepción.

Condicional Lo será cuando su exigibilidad o nacimiento dependerá de un hecho futuro.

MoralCuya exigibilidad está asociada al cumplimiento de una situación juridica.

Las Condicionales y morales se dividen en:• A PLAZO

Un hecho futuro y cierto. Deben haber dos condiciones:◦ Un hecho futuro◦ Un hecho cierto

Si el hecho fuera incierto, sería una condición. Pueden ser:

▪ Determinados e indeterminados• Determinado

Cuando se conoce la época en que debe ocurrir.• Indeterminados

Cuando no se conoce la época cuando debe acaecer.▪ Suspensivos o extintorios

• Suspensivo El hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de la obligación. La obligación ya nació, lo que se encuentra pendiente es su exigibilidad.

• Extintivohecho futuro y cierto, en virtud del cual se finiquita la extinción. (pago de canon de arrendamiento)

• Los efectos del plazo son diferentes según sea extintivo o suspensivo. ◦ Efectos plazo suspensivo (ejemplo de Jacinta con la puerta de la camioneta)

▪ la obligación nace a la vida jurídica. Sólo que su exigibilidad estará sometida a la llegada del hecho futuro y cierto

95

▪ Mientras penda el plazo el acreedor no tendrá acción ni de ejecución ni de resolución.

▪ Mientras está pendiente el plazo no corre el término ni de prescripción ni de caducidad.

▪ Mientras penda el plazo el pago será un pago válido; porque la obligación ya nació a la vida jurídica. Luego el deudor, no podrá repetir lo pagado.

▪ Cuando el plazo acaece, la acción se hace exigible, por tanto, se convierte en una obligación pura y simple.

▪ Una vez acaece el plazo si no se satisface de forma inmediata la obligación el deudor incurrirá en mora. Sin que sea necesario el requerimiento judicial.• Pagar intereses es plazo suspensivo. Porque nace la posibilidad de pagar

intereses.◦ Efectos plazo extintivo (me prestan la camioneta y la tengo que restituir)

▪ Mientras se encuentra pendiente la obligación se comporta como una obligación pura y simple.

▪ Una vez acaece el plazo la obligación se extingue con efectos es nunc (hacia el futuro). Los actos realizados con antelación conservan su plena eficacia jurídica. Sólo se afectará la relación hacia el futuro. • La restitución es extintiva, pues siempre se extingue el derecho de usar una

cosa). Extingue la obligación al momento de pagarse.▪ Expreso o tácito

ExpresoDe manera inequívoca se encuentra pactadotácitoEl que sin estar pactado, resulta necesario para el cumplimiento de la obligación.

▪ Legales, convencionales o judicialesLegalCuando es fijado por la ley. Tiene que haber una norma expresa que así lo disponga.Si en un mutuo no se señaló término para la restitución, el término será de diez días. ConvencionalesHay plena libertad de generar plazos convencionales. Arrendamiento.Judicial Cuando lo señala el juez. Para que el juez lo haga, debe estar expresamente autorizado para su fijación. Mutuo, si el plazo de restitución se deja a voluntad del mutuario, el juez puede fijar el plazo.

El plazo puede terminar por tres vías◦ Vencimiento

acaecimiento del hecho futuro y cierto.◦ Renuncia

la manifestación de voluntad del deudor en el sentido de no querer el plazo establecido a su favor. La regla general es que el deudor puede renunciar a cualquier plazo, salvo en dos

96

casos:▪ Cuando en el contrato se ha pactado que no es posible la renuncia del plazo. ▪ Cuando la renuncia le genere un perjuicio al acreedor. No obstante, en este

último caso, si es posible la renuncia en el momento en que el deudor indemnice los perjuicios derivados con la renuncia.

◦ CaducidadEs una facultad que tiene el acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación con antelación al vencimiento del plazo. Se da en los siguientes eventos▪ Cuando el deudor entra en proceso de liquidación, bien sea judicial, voluntaria o

por insolvencia.▪ Cuando se destruyan las garantías otorgadas para amparar el cumplimiento de la

obligación. • Las garantías son garantías específicas, otorgadas para el cumplimiento de la

obligación. ◦ Prenda◦ Hipoteca ◦ Fiducia en garantía◦ Caución bancaria◦ Póliza de segurosLa destrucción de la garantía puede consistir en la destrucción total, o en la pérdida de su valor.

• ExcepciónEn todo caso el deudor podrá evitar la caducidad si reemplaza la garantía u otorga garantías superiores a las que existían.

• Para que se configure, en el caso de destrucción de garantías, es necesario que la destrucción se origine en un hecho que le sea imputable al deudor, o a sus dependientes o representantes.

• CONDICIONALES

Una condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación. Clases◦ Determinadas o indeterminadas

▪ DeterminadasCuando se señala un plazo máximo en el cual debe acaecer el hecho futuro e incierto.

▪ Indeterminada Mientras que una condición será indeterminada cuando no se establece un plazo en el cual deba acaecer.

◦ Potestativas, casuales o mixtas▪ Potestativas

Aquella que depende de un hecho o de la voluntad de una de las partes de la obligación. Se dividen en:• Simplemente potestativas

Dependen de un hecho de la parte• Meramente potestativas

Dependen de la simple voluntad de una de las partes.

97

Estas condiciones meramente potestativas se dividen en:◦ meramente potestativas para el acreedor

Para el acreedor son válidas y se llama OPCIÓN o CONTRATO DE OPCIÓN ◦ meramente potestativas para el deudor

Para el deudor son nulas de nulidad absoluta. Por lo que la obligación no surte plenos efectos jurídicos.

▪ Casual o causal Cuando depende de un hecho de la naturaleza o de un hecho o voluntad de un tercero.

▪ MixtaCuando depende de ambas. Una de las partes, así como de la naturaleza o de un tercero.

◦ Posibles e imposibles, lícitas e ilícitas▪ Posible

que sea físicamente realizable.▪ Imposible

que no pueda realizarse en el campo fáctico.▪ Lícita

cuando el hecho futuro e incierto consiste en algo que no contraviene el orden público, la moral o las buenas costumbres.

▪ Ilícitacuando el hecho incierto sea en contra de las buenas costumbres.

Los efectos de todas son diferentes, y lo son dependiendo si la condición es una condición: • suspensiva

Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de la obligación • resolutoria

Hecho futuro e incierto del cual depende la resolución o terminación de una obligación◦ Condición positiva

Requiere una conducta◦ Condición negativa

Requiere una omisión

◦ Suspensiva y resolutoria

98

CONDICIÓN LÍCITA ILÍCITA POSIBLE IMPOSIBLE

SUSPENSIVA

RESOLUTORIA

Condición positiva

Condición negativa

Surte plenos efectos

Genera la nulidad de la condición como de la obligación

Surte plenos efectos

No hay obligación, por no tener intención de cumplir

La obligación será pura y simple, porque la intención se entiende que es cumplir

Se entenderá que no se pactó la condición

Para entenderlo hay que tener en cuenta que las condiciones se clasifican en condiciones:▪ Pendientes

La que no ha ocurrido el hecho futuro e incierto; pero todavía hay posibilidad de que ocurra.

▪ CumplidaEn la que acaeció el hecho futuro e incierto.

▪ FallidaLa que no acaeció dentro del término fijado para su acaecimiento, o la que no podrá acaecer. La condición se entiende fallida, si la condición es:• Positiva

Será fallida cuando física o jurídicamente no sea dable su acaecimiento o porque vence el término señalado para su efecto.

• NegativaSerá negativa cuando ocurra el hecho que debía omitir su realización dentro del término señalado por las partes, si fue que este se fijo.

EFECTOS▪ Condiciones suspensivas y resolutorias

99

SUSPENSIVA RESOLUTORIO

PENDIENTE La obligación no nace a la vida jurídica

No será posible la novación

CUMPLIDA La obligación nace a la vida jurídica

Se puede novar y compensarEl pago realizado será un pago válido

FALLIDA

La obligación existe y surte plenos efectos jurídicos, es como una obligación pura y simple

El acreedor no podrá hacer uso de las acciones para exigir su cumplimientoEl pago que se efectúe es un pago no válido, por tanto el deudor podrá repetir lo pagadoNo correrán términos de prescripción ni de caducidad

Se extingue la obligación de forma retroactiva, si ello fuere posible,

El acreedor podrá exigir el cumplimiento a través de las acciones respectivas

y por tanto se generan las restituciones mutuas (frutos)

Comienza a correr el término de prescripción y caducidad

La condición tiene efecto retroactivo, y en virtud del mismo, convalida los actos realizados con antelación a su nacimiento, incluyendo el pagoLos convalida con efectos retroactivos, por tanto, se entenderá que se hizo en el mismo momento en que se realizó el pago. Es decir, que la obligación nació desde el mismo momento.Se entenderá que nunca hubo obligación entre las partes

La obligación se vuelve una obligación pura y simple

• PROPTEM REM Estas son las llamadas obligaciones modales.◦ Una obligación modal

es aquella en la que se impone una situación jurídica a efectos de que nazca una obligación o se pueda disfrutar de la misma. ▪ Una situación jurídica

Es un estado de cosas que suponen un gravamen para aquel que va a ser titular de la obligación.Las obligaciones modales se dividen en dos• Gerenciales

Es cuando en el testamento se impone un gravamen por parte del testador a un heredero o legatario. En orden a disfrutar de una asignación sucesoral.

• Proptem rem Son las cargas que debe soportar un títular de derechos reales principales en razón del derecho que tiene sobre la cosa. Son dos:◦ la obligación de pagar impuestos◦ las obligaciones de medianería

Es el deber que tienen los predios colindantes de participar en los gastos originados en la conservación de aquello que los divide o separa. Por ejemplo reparar la cerca.

CARACTERÍSTICAS◦ Estarán a cargo del titular del derecho real principal, por eso el sujeto pasivo

puede ser indeterminado.◦ Si se extingue el derecho real, se abandona o se transfiere, con él van

incorporadas las obligaciones proptem rem.

15 de diciembre

OBLIGACIÓN DE DAR

OBLIGACIONES DINERARIAS Y OBLIGACIONES DE VALOR

OBLIGACIÓN DINERARIA Cuando recae sobre dinero. Esto es la prestación a la que se obliga el deudor, consiste en la transferencia de dinero. Dinero

OBLIGACIONES DE VALOREs aquella obligación dineraria; pero que busca corregir la pérdida de poder adquisitivo por el paso del tiempo. Poder adquisitivo del dinero.

OBLIGACIONES DINERARIAS

100

El dinero es la moneda de curso liberatorio en un país. En Colombia la regla general es que las obligaciones dinerarias deben estar denominadas en pesos. No obstante, es posible contraer obligaciones en divisas.

Al pactar una obligación en divisas ¿se deberá pagar en divisas? Si la obligación está representada en divisas, será posible cancelar en divisas siempre que haya libertad de circulación. Y esa libertad la establece el Banco de la República, como máxima autoridad cambiaria en Colombia. Al día de hoy, hay libertad hasta 10.000 dolares o 5.000 euros.

Si excediere al máximo permitido, habrá que hacer la conversión a la moneda nacional. La conversión debe hacerse con base en la taza representativa de mercado. Esa será la taza pactada por las partes, las cuales podrán fijar cualquier taza, de hecho podrán darle un valor fijo a la taza de cambio. Si no se pactó nada, será la taza vigente al momento de contraerse la obligación.

El uso del dinero se retribuye. Es connatural a las obligaciones dinerarias hablar de los intereses.

InteresesEs todo aquello que recibe el acreedor en razón de la obligación dineraria que tiene a su favor con independencia del nombre que reciba. Puede llamarse, interés, comisión, gastos etc. Sigue siendo un interés.

El interés podrá ser cualquier bien fungible. Aunque especialmente consiste en dinero.

Clases de intereses:• legal

Es aquel señalado por la ley, y será diferente si es:◦ civil

6% anual◦ comercial

Interés bancario corriente • convencional

Es aquel que fijan las partes. Existe un límite, eso es libertad regulada. La ley dice que el interés máximo que puede pactarse es a una y media veces del interés bancario corriente es decir, el 150%.

Los intereses a su vez se clasifican en:• Intereses remuneratorios

Son los frutos civiles originados en el uso del dinero. Son honorarios, porque se causan en el interregno en el cual el deudor está facultado para usar el dinero del acreedor.

• Intereses moratoriosEs el que se causa a partir de la mora. El que sirve para indemnizar el incumplimiento del deudor, en la restitución oportuna del dinero que tenía en uso.

El interés se puede clasificar también en:

101

• Interés convencional El que señalen las partes

• Interés corrientes Lo será cuando consiste en el interés promedio que se cobra por unos determinados actores en unas determinadas operaciones, en una plaza determinada.◦ Interés bancario corriente.

El interés bancario corriente, es el interés promedio que cobran los bancos en sus operaciones activas en una plaza determinada. Lo que normalmente cobran en sus préstamos, siempre que no se trate de créditos de corto plazo (no más de un año). Ese interés se determina a través de un promedio ponderado de lo que los bancos han cobrado en un periodo de tiempo. Se determina conforme a la periodicidad que señale el Banco de la República. La superintendencia financiera de Colombia, certifica con dicha periodicidad cual fue el interés para el respectivo periodo. En nuestros días se certifica de manera trimestal.

También se divide en:• Interés anticipado

Cuando surge la obligación de pagar aún antes de su causación. La causación no es nada diferente que el deber que le asiste al deudor de cancelar los intereses, por cuanto ya disfrutó del dinero.

• Interés vencidoEl que se paga después de que se ha causado.El deber de pagar, es la obligación que tiene el deudor de solventar los intereses al acreedor. La regla general es que los dos momentos no coinciden.

Dstinciones1. deberá diferenciarse segúne stemos en civil o comercial2. deberá diferenciarse según se esté en intereses remuneratorios o moratorios

Si se pactaronsi se pactarion y no se estableció cuantíaCuál es el límite si hay pactos.

En materia civil, tratándose de intereses remuneratorios, si no se pactaron se entiende que no hay lugar al pago de intereses. Esto es, se debe un interés del 0%. Si se pagan de forma voluntaria es una obligación natural.

102

Otra distinción• interés simple

es aquel que se calcula sobre el total de la obligación dineraria. Regla de oro, todo interés anticipado debe ser un interés simple.

• interés compuesto (capitalización de intereses)Será compuesto cuando el interés remuneratorio ya causado pero no cancelado se suma a capital para generar nuevos intereses. Se suman los intereses y se vuelven capital. Se suman son intereses remuneratorios, no moratorios.

Cuando se pacte más del interés máximo legal, el acreedor incurrirá en el delito de usura. Si se excede y los intereses no se han pagado se reduce al máximo legal. Pero si los intereses ya fueron cancelados deberá devolverse lo cobrado en exceso aumentado en un tanto igual a título de sanción.

Nunca se puede superar el máximo legal, sin importar lo inicialmente pactado. Si se excede el máximo legal por la fluctuación. Así, se reduce al máximo legal permitido.

También podrá ser

• Interés fijoCuando se establece el porcentaje que se cobrará por el porcentaje de la obligación dineraria.

• Interés variableSerá variable cuando esté acorde a un índice o taza, y fluctuará con esa taza o índice. Se ata al DTF o IBC

Hay figuras vinculadas a los intereses:1. Cláusula aceleratoria2. Cartas de pago3. Anotocismo

1. CLÁUSULA ACELERATORIAEs la facultad que tiene el acreedor, para que ante el no pago de una de las cuotas de la

103

REMUNERATORIOS intereses moratorios

No pactados Límite

civil 0,00% 6% anual 150% interés bancario corriente

comercial 150% interés bancario corriente

pactados sin pactar la cuantía

Límite cuando hay pacto interés remuneratorio

Si no se pactaron en principio

Se pactaron intereses y no cuantía

6%, anua.. Excepcionalmente en eventos que el interés remuneratorio sea superior al legal, se seguirán debiendo los intereses remuneratorios pero a título de intereses moratorios.

6% anual. Con la excepción anterior.

150% del interés bancario corriente

Interés bancario corriente

Interés bancario corriente

Será equivalente al 150% del IBC

Será el 150% del IBC

Será el 150% del interes bancario corriente

obligación dineraria o de los intereses causados y que estaba en obligación de pagar el deudor. Puede exigir la devolución total del dinero que estaba disputando el deudor. Condiciones para que se de:1. Pacto expreso entre las partes.2. Solamente opera ante la mora del deudor en el pago de una de las cuotas. Pago que puede

ser de capital o simplemente de intereses.3. Una vez se hace uso de la cláusula el deudor estará obligado a restituir la totalidad de la

obligación y por tanto, estará en mora no sólo frente a la cuota impagada, sino frente a la totalidad de la obligación.

4. Una vez se hace uso de la cláusula el acreedor no podrá restituir los plazos. En esos eventos lo único que procede es una novación de la obligación. Reliquidación en un Banco.

2. CARTA DE PAGOEs una manifestación del acreedor en el sentido de reconocer que el deudor ya pago los intereses del capital o ambos (paz y salvo).Si se emite cara de pago por el capital se presumen pagados los intereses, luego corresponderá al acreedor demostrar que los intereses no habían sido pagados.Si se emite carta de pago por el último periodo de interés se presume pagados los periodos anteriores, luego admite prueba en contrario.

3. ANATOCISMOConsiste en el cobro de intereses sobre intereses. Esto es cuando los intereses amalgamados con el capital genera nuevos intereses. Se predica sobre los intereses moratorios. Es diferente en materia civil que en materia comercial1. En materia civil se encuentra prohibido, por tanto, el interés moratorio no puede generar

más intereses.2. En materia comercial el anatocismo está permitido si se cumplen tres condiciones:

1. Debe tratarse de intereses pendientes. Esto es intereses moratorios que no se pagaron en la oportunidad debida.

2. Debe tratarse de intereses que lleven un año de causasión.3. Debe haber demanda judicial o acuerdo entre las partesDeben darse de forma concurrente.

El daño para obligaciones dinerales, se fija de forma legal. Por tanto, será el interés moratorio el que indemniza los daños por obligaciones dinerales.

INDISACIÓN• Directa

Será cuando el dinero se ata se vincula, con un índice o valor que en sí mismo refleja la pérdida de poder adquisitivo. Eso puede ser de dos formas:◦ vía legal

Cuando la ley impone la indisación.Lo hace cuando establece que los valores deben convertirse a SMMLV, a gramos oro, o cuando lo ata a la UVR.

◦ vía convencional

104

Cuando las partes pactan la indexacion. Ese pacto se llama un pacto de escala móvil. Las partes tienen autonomía para señalar que cualquier obligación dineraria sea indexable. Excepcionalmente existirá una tercer clase:

◦ Indexación judicial Es aquella que ordena el juez. Y lo hará según tres teorías.▪ La Corte Suprema de Justicia en sus inicios, manifestó que la indexación procedía i) a

título de sanción. Cuando haya lugar a resolver un negocio o a reconocer una nulidad imputada a una de las partes. Es procedente reconocer la indexación para sancionar al causante de la resolución o de la nulidad.

▪ En los casos en que sea necesario volver al estado pre-contractual; porque la supresión de los efectos de un negocio supone que la parte que recibe el dinero no sufra la pérdida originada en el paso del tiempo.

▪ Desde 1985, la corte analizó la siguiente teoría, llamada teoría de la equidad. Será posible reconocer la indexación, cuando el juez lo estime pertinente, atendiendo a las circunstancias que dan lugar a la restitución del dinero. ESTA ES LA QUE SE APLICA AHORA.

◦ El profesor cree que siempre se debería proceder a la indexación, sin importar la razón. Es procedente la indexación para la CORTE cuando:

◦ Hay lugar a la nulidad◦ en tratándose de la resolución, siempre que esta no se origine en el

incumplimiento del pago del precio, porque en ese evento, no procede la indexación.

◦ En tratándose de las restituciones mutuas por lesión enorme.

La indexación en cualquiera de los tres casos se realiza aplicando el índice respectivo, y en ausencia del índice aplicando el IPC. Para eso se utiliza una fórmula:

(Valor Actual = Valor histórico * Índice final / Índice inicial)

Para hacer el cálculo deberá tomarse en cuenta el índice del mes inmediatamente anterior.

10000000 * 108.70(IPC NOVIEMBRE 2011) / 99.8 (IPC OCTUBRE 2008) = 10948 • Indirecta

Lo será cuando el dinero, se entiende indizado, considerando el interés remuneratorio o el interés moratorio. Cuando en el mismo interés se está indizando el dinero. Un componente del interés será la indexación. Eso será en materia comercial, por cuanto el interés bancario corriente se entiende condensa la indexación. El interés comercial, se entiende que retribuye tres cosas:◦ Los gastos administrativos originados o derivados de la obligación dineraria. ◦ Los frutos civiles originados en la entrega del dinero◦ La pérdida del poder adquisitivo. En materia civil los intereses no excluyen la indexación; pero se suman para efectos de determinar el límite máximo a los intereses. En materia mercantil, los intereses excluyen la indexación. Luego no se pueden cobrar las dos al mismo tiempo.

105

OBLIGACIONES DE DAR Y ENTREGAR

El deudor se obliga a transferir un derecho real. Bien sea principal o bien sea accesorio. Luego la prestación consiste en un acto de tradición. Luego siempre estaremos en presencia de un negocio jurídico dispositivo. O de otra fuente de obligación que genere la ubicación de pagar una suma de dinero.

Para que pueda darse una obligación de dar, deben cumplirse tres obligaciones:• Debe recaer sobre un bien que exista o se espere que exista (Eso es futura)

Sólo puede recaer sobre bienes presentes. No obstante hay unos casos especiales en los que la obligación recae sobre un bien futuro. Y en esos eventos la obligación se entiende sujeta a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir. Hay dos fenómenos similares que no pueden confundirse:◦ la venta de la esperanza

Cuando el objeto de la prestación, consiste en una posibilidad o una probabilidad. En ese evento, el bien ya existe, sólo que es un bien sujeto al álea.

◦ la venta de futurosSe caracteriza porque el bien no existe, pero se tiene la certeza que va a existir. El tratamiento es el equivalente al de un bien presente. Se tiene certeza que va a existir porque hay una garantía de la existencia del bien, como el patrimonio de un tercero.

• debe recaer sobre un bien determinado o determinableDepende si es por género o cuerpo cierto (individualizado)

• debe recaer sobre un bien que se encuentre en el comercio.Debe ser lícito.

OBLIGACIÓN DE ENTREGARSi bien hay un desplazamiento físico de la cosa o aprensión material de la misma, lo cierto es que la prestación a cargo del deudor, es una prestación de hacer, por cuanto supone un acto material positivo. Ese acto material positivo es entregar la cosa.

En la obligación de dar, hay acto de tradición, en la obligación de entregar, hay un mero acto de administración. Eso genera otra consecuencia. En la obligación de dar, deberán restituirse géneros de la misma cantidad y calidad. Y el riesgo de la cosa estará a cargo del dueño. En materia comercial.

Mientras que en materia civil, estará a cargo del acreedor.

En las obligaciones de entregar, deberá restituirse el mismo bien, y el riesgo de la cosa, siempre estará en cabeza del dueño.

OBLIGACIONES ATENDIENDO A SU OBJETO

106

• objetivamente simples• objetivamente complejas

En esta clasificación, nos preguntamos por el número de prestaciones que se encuentran en obligación y las que se encuentran en solución.

• Prestaciones en obligación (in obligacione)Las prestaciones que se obliga a realizar el deudor.

• Prestaciones en solución (in solucione)Son las obligaciones con las cuales el deudor paga su obligación.

La regla general es que las prestaciones in obligacione son las mismas que las prestaciones in solucione. Es decir, el deudor sólo podrá librarse de su obligación, cumpliendo con la prestación pactada. Estas son obligaciones simples.

La obligación sigue siendo objetivamente simple, no obstante que de la misma fuente de obligaciones surjan otras obligaciones; porque cada obligación se considera de forma independiente. Luego cada una de ellas deberá cumplirse con la prestación de entregar.

Hay eventos donde no coinciden las prestaciones in obligacione y las prestaciones in solucione, en ese caso estamos ante obligaciones objetivamente complejas. Estas son las obligaciones alternativas y facultativas:

Obligación alternativa cuando hay varias prestaciones in obligacione; pero el deudor se libera de todas ellas, cumpliendo únicamente con una de las mismas. La regla general, es que la elección está en manos del deudor. El deudor escoge la prestación que va a realizar. Excepcionalmente escoje el acreedor en dos eventos:

1. cuando así se pactó por las partes2. cuando después de demandar por un proceso ejecutivo el deudor no realiza la selección dentro

de los cinco días siguienes al mandamiento ejecutivo.

Efectos1. Nulidad de una de las prestaciones no invalida toda la obligación. Sólo invalidará esa

prestación. Salvo que lleve a causa ilícita. Porque la causa ilícita si invalida toda la obligación. 2. El cumplimiento de cualquier prestación libera de todas las prestaciones al deudor. Siguiendo

las reglas de selección ya enunciadas. 3. El deudor deberá realizar actos de conservación sobre los bienes objeto de las prestaciones;

pero en ese caso deberá diferenciarse, según quien tenga la facultad de selección. Si la facultad de selección está en el deudor deberá conservar sólo uno de los bienes objeto de la prestación; pero si la facultad está en el acreedor deberá conservar todos los bienes objeto de prestación.

4. Cuando el acreedor demande el cumplimiento de la prestación el juez deberá emitir mandamiento ejecutivo dependiendo de quien tiene la facultad de elección. Si la facultad está en cabeza del deudor deberá emitir mandamiento alternativo. Esto es, por todas las prestaciones. Pero señalando que sólo una es suficiente para cumplir. Pero si la facultad está en el acreedor deberá emitir el mandamiento por la prestación que haya escogido el acreedor en la

107

demanda.

Obligación facultativa cuando hay una única prestación in obligacione; pero el deudor puede liberarse realizando otras diferentes. Esto es, hay una única in obligacione y varias in solucione. En las alternativas ha varias in obligación. (LO QUE IMPORTA ES QUE LLEGUE, NO IMPORTA COMO) Se le concede al deudor de pagar con una prestación diferente. Los efectos son los siguientes:

1. La nulidad de la prestación, genera la nulidad de toda la obligación. 2. El deudor se obliga a cumplir con una única prestación, no obstante puede escoger de forma

unilateral cumplir con una prestación diferente. 3. El deudor deberá impetrar medidas de conservación sobre la cosa objeto de prestación en

relación con la prestación in obligacione, no así frente a las prestaciones in solucione. Puesto que él sólo se obligó a una cosa.

4. El mandamiento ejecutivo, deberá emitirse únicamente por la prestación in obligacione. Pero dándole la facultad al deudor, para que cumpla con las otras prestaciones in solucione.

Si hubiera duda sobre si la obligación es facultativa o alternativa, se entenderá que la obligación es alternativa. Porque es más sencillo que subsista en el mundo jurídico.

Obligaciones solidarias y conjuntas.

17 de diciembre

SUBJETIVAMENTE SIMPLES Y COMPLEJAS

Dependerá del número de sujetos que conforme cada una de las partes de la obligación. La regla general, es que las obligaciones se conforman en cada una de las partes por una sola persona: Hay un único deudor, un único acreedor. Estas son las subjetivamente simples.

Subjetivamente complejas, vendrían a ser la excepción. Son en que la parte acreedora, la deudora o ambas se componen de una pluralidad de sujetos o personas. Estas obligaciones se clasifican a su vez en:

• obligaciones mancomunadas o conjuntas• obligaciones solidarias

La regla general en materia civil es que las obligaciones serán mancomunadas o conjuntas. En comercial, la regla se invierte, esto es, la regla general será que son obligaciones solidarias. Obligaciones conjuntasCuando existiendo pluralidad de personas en la parte activa o pasiva, estos se comprometen bien sea a pagar o bien sea a recibir una prestación que siendo divisible cada uno de ellos será responsable por su respectiva cuota o solamente podrá recibir la cuota que le corresponde.

1. La obligación puede ser conjunta tanto por activa como por pasiva.Puede ser conjunta para los acreedores o para los deudores, o ambos al mismo tiempo.

2. Hay una pluralidad de relaciones jurídicas. Hay varios vínculos entre el acreedor o acreedores frente al deudor o deudores.

108

3. Recae sobre prestaciones que son divisibles. 1. Las obligaciones de no hacer son indivisibles.2. Las obligaciones de hacer son indivisibles. La razón es la finalidad socioeconómica de la

perstación. Pues, aunque materialmente puede hacerse, la finalidad es una unidad. 3. Las obligaciones de dar, son las únicas divisibles. Las de transferir el derecho de dominio.

Las de constituir otro derecho real principal. 4. Cada deudor es obligado al pago de su respectiva cuota y a su vez cada acreedor solamente

podrá exigir el cumplimiento de la cuota que tiene a su favor.

Al darse estos cuatro elementos se puede hablar de una obligación conjunta.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONJUNTAS

1. Cada deudor deberá responder por su cuota y cada acreedor sólo podrá perseguir su cuota. 2. La insolvencia de un deudor no grava ni perjudica al otro deudor. 3. La interrupción de la prescripción frente a un deudor, así como la suspensión, no perjudica a los

demás deudores. 4. La constitución en mora de un deudor no afecta al otro deudor. 5. Se conserva la unidad de obligación. Por tanto, cada deudor deberá pagar a cada acreedor hasta

el máximo de su prestación. 6. Salvo pacto en contrario se entiende que la división será en alicuotas proporcionales. Esto es,

que tienen la misma proporción, bien sea en la parte activa, bien sea en la parte pasiva. Se entiende que es en partes iguales.

7. Cada acreedor podrá perseguir a los deudores hasta el máximo de las cuotas de estos. Bien sea de forma individual o a todos al mismo tiempo. Caso en el cual, los deudores se considerarán litisconsortes facultativos (cada uno es un litigante independiente).

8. Extinción de la prestación a favor de uno de los deudores no afecta ni perjudica, esto es, no supone la extinción de la prestación a cargo de los demás deudores.

En civil no serán conjuntas cuando sean solidarias. En materia comercial, la excepción es que sean conjuntas o mancomunadas, porque la regla general es que sean obligaciones solidarias.

Obligaciones solidariasLo será en cuanto hay pluralidad de personas, ya sea en la parte activa y pasiva. Frente a una prestación divisible. Hay pluralidad de relaciones jurídicas entre los sujetos de la parte activa, y los sujetos de la parte pasiva. Es lo mismo que lo anterior. El cambio, es que: cada deudor es obligado a pagar la totalidad de la obligación y a su vez cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la totalidad de la prestación, y cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestación.

EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIASe tendrán que diferenciar según la solidaridad sea activa o pasiva.

EFECTOS SOLIDARIDAD ACTIVA.1. Cualquier acreedor puede perseguir la totalidad de la prestación.

Todos los acreedores están legitimados para obtener a su favor el cumplimiento de la totalidad de la prestación. Es como si los acreedores tuvieran un mandato entre ellos.

109

2. El pago que hace un deudor a alguno de los acreedores extingue la obligación respecto de los demás acreedores.

3. Cuando uno de los acreedores reciba el pago de la obligación, el otro u otros acreedores, tendrán acción frente a este para que le reconozca la cuota a la cual tiene derecho.

4. Cada acreedor está facultado para demandar al deudor; pero no es posible que cada uno de ellos demande de forma independiente. Si quieren demandar deberán hacerlo en el mismo proceso. Son litisconsortes cuasi-necesarios (no requieren estar todos en el proceso, uno solo puede demandar, pero si están todos, se consideran litigantes únicos).

5. La extinción de las obligaciones del deudor por cualquier forma de extinción incluyendo la remisión extingue la obligación respecto de los demás acreedores. Esto es:1. por novación

una forma de extinguir obligaciones a través de la creación de una nueva obligación. 2. por compensación

forma de extinguir obligaciones cuando el acreedor y deudor, son acreedores y deudores recíprocos de prestaciones equivalentes.

3. Remisión (condonación)Forma de extinguir las obligaciones, cuando el acreedor le perdona la obligación al deudor, al torno del cumplimiento de la prestación.

6. La interrupción o suspensión de la prescripción a favor de uno de los acreedores favorece a los demás.

Esta solidaridad está mandada a desaparecer, porque tiende a ser riesgosa. La importante es la solidaridad pasiva.

EFECTOS SOLIDARIDAD PASIVAPluralidad de deudores.Los efectos deberán diferenciarse respecto del acreedor y respecto de los demás deudores.

Efectos Respecto Al Acreedor 1. El acreedor podrá exigir de cualquiera de los deudores. De una parte o de todos ellos el

cumplimiento de la prestación. Y si optare, por demandar a uno sólo o a una parte. Podrá perseguir a los demás en caso de que no se le pague la totalidad de la obligación.

2. Cualquiera de los deudores, podrá pagar al acreedor la totalidad de la prestación y por tanto, extinguir la obligación para con este.

3. La insolvencia de uno de los deudores grava o perjudica a los demás deudores, quienes por tanto, deberán asumir de forma proporcional la cuota que le correspondía al insolvente.

4. La nulidad de alguno de los vínculos jurídicos respecto de alguno de los deudores, no afecta la totalidad de la obligación. Porque hay una pluralidad de vínculos jurídicos.

5. Si al proceso concurrieren varios deudores ellos actuarán como litis consortes cuasi-necesarios. 6. La constitución en mora de uno de los deudores, perjudica o afecta a los demás deudores. 7. La interrupción o suspención de la prescripción respecto de uno de los deudores perjudica a los

demás deudores.Efectos frente a los deudoresLos deudores solidarios (conocidos como codeudores) tienen los siguientes efectos entre ellos.

1. El deudor que paga la obligación o la extinta por otros medios de extinción se subrogará frente a los demás deudores. Por tanto, el deudor que paga, entra a ocupar la posición de acreedor frente a los demás deudores, exigiéndoles el pago de la cuota que les corresponde en la

110

obligación, atendiendo a su interés en la misma, y en caso que no pueda establecerse, será en partes iguales.

2. Una vez se subroga, se rompe la solidaridad, y la obligación pasará a ser frente a los demás deudores mancomunada o conjunta.

Cuando la obligación es solidaria (pasiva) se puede extinguir de otra forma (novación, remisión, compensación). Se tendrá que decir:

COMPENSACIÓNRegla general, las obligaciones solidarias (solidaridad pasiva) también se pueden extinguir por compensación. Si la compensación es una compensación legal (opera por mandato de la ley) sólo operará si se trata del deudor titular de la obligación que está siendo compensada con la obligación solidaria. Y los demás deudores no podrán oponer la compensación frente al acreedor, sino cuando sean cesionarios del crédito.

REMISIÓNLa regla general es que se puede extinguir por remisión. La remisión si extingue la obligación solidaria, y la remisión puede ser total o parcial. Esto es, puede referirse al total de la obligación, o solamente a la cuota que corresponde al deudor remitido. De esa forma se rompe la solidaridad respecto de ese deudor, por tanto, los demás deudores deberán pagar el saldo de la prestación de forma solidaria.

NOVACIÓNEn caso de novación, los demás deudores no harán parte de la nueva obligación, salvo que manifiesten su consentimiento.

Solidaridad pasiva va en el examen.

Es la mejor garantía, es una garantía persona, puesto, que cada uno de los deudores compromete todo su patrimonio en el pago de la obligación.

Un codeudor y un fiador son diferentes. Las dos son garantías personales; pero la fianza es más limitada que un codeudor.

Es más limitada la fianza, en razón que el fiador tiene a su favor dos beneficios:• beneficio excusión

El fiador una vez a sido requerido para el cumplimiento de la prestación podrá solicitar que primero se persigan los bienes del deudor principal y que sólo en ausencia de los mismos se le persiga a él.

• beneficio divisiónEn caso que exista pluralidad de fiadores, el fiador puede solicitar, que únicamente se le persiga por la cuota que a él le corresponde. Y el remanente se persiga frente a los demás.

El codeudor, no puede exigir los dos beneficios anteriores.

111

En civil únicamente hay solidaridad cuando lo establezca la ley o lo pacten las partes. Hay solidaridad legal, en materia de responsabilidad extra-contractual. En materia mercantil. Salvo estipulación en contrario, o regla legal en contrario, siempre habrá solidaridad.

La solidaridad se extingue en los siguientes casos1. cuando hay un pago con subrogación

Porque la obligación pasa a ser conjunta frente a los demás deudores.2. cuando hay una renuncia a la solidaridad

Los acreedores pueden renunciar a la solidaridad. De forma expresa o de forma tácita. 3. cuando hay remisión parcial. 4. Cuando hay herederos

¿Si fallece un deudor, se transmite la solidaridad a sus herederos? La solidaridad no se transmite por causa de muerte. Por lo que los herederos, solamente están obligados a pagar como si fueran deudores mancomunados entre ellos.

OBLIGACIONES DISIVIBLES E INDIVISIBLESLa divisibilidad puede ser material o jurídica. Será material, cuando pueda dividirse de forma física. Mientras que será jurídica cuando se refiere a la división de un derecho real sobre la cosa. La regla general es que todos los bienes se pueden dividir de forma intelectual, de forma jurídica. Salvo aquellos que la ley prohíba la división, como por ejemplo las servidumbres.

Las fuentes de la divisibilidad y la indivisibilidad:

La divisibilidad debe provenir o bien de: 1. la ley, o bien 2. del pacto entre las partes, o bien 3. de la naturaleza de la prestación.

Luego, si no fuere posible por ninguna de las tres fuentes, se entenderá que la prestación es indivisible. Las partes podrán convenir, la indivisibilidad de cualquier prestación.

Efectos a los de la indivisibilidad Similares a los de la solidaridad. Salvo las siguientes excepciones:

1. la indemnización de perjuicios, derivada del incumplimiento de la prestación. Cuando le es imputable únicamente a uno de los deudores impone al acreedor que solamente puede perseguir la indemnización del deudor culpable.

2. La indivisibilidad se transmite por causa de muerte. Luego los herederos son obligados al pago total de la prestación. No obstante, tienen a su favor, la posibilidad de un término de gracia para que, se acuerde con los demás herederos la forma en que será cumplida la prestación.

TRASLACIÓN DE LAS OBLIGACIONESHace referencia, a la transferencia o a la transmisión de la posición de acreedor o de deudor de una obligación. Se puede hacer a través de dos vías:

• Causa de muerteSe denomina transmisión. La transmisión podrá hacerse de dos formas:

112

◦ título universalderecho de herencia que le corresponde al heredero sobre la sucesión.

◦ título particular será el crédito que le corresponda a un legatario conforme a lo señalado en el testamento.

• Acto entre vivosSe denomina la transferencia. Solamente será a través de la sesión, en particular de: ◦ la sesión de créditos, ◦ de la sesión de contratos, ◦ de la sesión de derechos de herencia y ◦ de la sesión de derechos litigiosos.

¿Será posible hacer la traslación de deudas? La regla general, es que no es dable hacer la traslación de deudas. La razón, es que la deuda está vinculada con las calidades personales del deudor. Lo que se permite es la asunción de deudas. Pero eso, no es un cambio de deudor. Es la adición de un nuevo deudor. Esto es, el establecimiento de un codeudor.

Excepcionalmente si se permite la traslación de deudas. Se permite:1. por causa de muerte a los herederos

Se hacen por transmisión. Los herederos se entienden que continúan con las obligaciones patrimoniales del causante

2. cuando hay enajenación de universalidadesporque la universaldiad comprende derechos y obligaciones y al enajenarse la universalidad se enajena todo.1. Sociedad conyugal2. sociedad patrimonial3. establecimientos de comercio4. herencia5. confirmar los otros

3. cuando hay medidas de salvamento empresarialcuando hay medidas de salvamento o de reestructuración empresarial, es posible que se transmitan deudas de un patrimonio a otro patrimonio. 1. Fusiones2. escisiones3. adquisiciones para las SAS4. sesiones de activos pasivos y contratos

apuntes de mario

12 de enero de 2010

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES «Articulo 1625. <Modos de extinción>. Toda obligación puede extinguirse por una convención

en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

113

1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales». C. C.

Hay una lista de 11 causales para extinguir las obligaciones, no obstante no es un catalogo taxativo, ya que olvidó unas

En total serán unas 16 básicas Las causales podrán agruparse dependiendo de si la extinción es directa o si es indirecta

Extinción directa Cuando lo que se extingue es la prestación bien sea por su cumplimiento, bien sea por su

sustituciónExtinción indirecta

Cuando se refieren a la fuente de la obligación Si desaparece la fuente –lleva a la extinción de la fuente–, se extingue la obligación

EXTINCIÓN INDIRECTA

1. Mutuo descenso Es un acuerdo de voluntades en virtud del cual se pone fin a una obligación existente por cuanto

las partes deciden extinguir la fuente de la obligación Condiciones

– a. Es una manifestación de voluntad bilateral• El acreedor y el deudor, representantes o causahabientes

– b. Voluntad exenta de vicios– c. Con las formalidades de la obligación que está siendo objeto de mutuo disenso

• Las mimas formalidades de la obligación i. Expreso

– Cuando hay una manifestación verbal o por escrito (siempre que cumpla con la formalidad) de ambas partes en el sentido de extinguir las obligaciones

ii. Tácito– Cuando de la conducta de las partes sea posible inferir que el deseo de las mismas es no

continuar vinculadas por la fuente de la obligación• Romper el vinculo jurídico

– ¿Hay voluntad?• Es una ‘voluntad’ que se infiere del comportamiento contractual• Primer momento de la jurisprudencia

▫ En el mutuo incumplimiento de las obligaciones por las partes▫ Ambas partes deberán ser incumplidas: voluntad de terminar el negocio

jurídico• Segundo momento de la jurisprudencia

114

▫ Adicional al mutuo incumplimiento será necesario que haya otras conductas, otros comportamientos de los cuales se infiera que las partes no desean el negocio jurídico

– ¿Hay voluntad libre?• Debe estar exenta de cualquier vicio

– ¿Es con formalidad?• No requiere ninguna formalidad• La formalidad está dada por el mero comportamiento de las partes, no obstante

sigue siendo mutuo disenso Efectos

– a. Se extingue la fuente de la obligación • Se extingue cualquier vinculo jurídico con esa obligación

– b. No es posible que en virtud de convención extintiva nazca una obligación, puesto que será una novación o una transacción

– c. El mutuo disenso no puede suponer la renuncia del derecho del acreedor, en este caso sería una remisión

– Hacia el pasado dependiendo de la naturaleza del negocio jurídico y de lo que convengan las partes• Si es de tracto sucesivo será hacia el futuro salvo pacto en contrario y siempre

que ello sea posible• Si el negocio es de ejecución instantánea, será ex tunc: hacia el pasado

2. Declaratoria judicial de simulación La declaratoria judicial de simulación extingue las obligaciones por el mismo efecto de la

sentencia: – Por ello la sentencia es constitutiva en tratándose de la simulación relativa en cuanto se

refiere a las nuevas obligaciones, – Mientras que será declarativa en tratándose de la absoluta

La mera decisión del juez cuando reconoce la real intención de las partes pone fin a las obligaciones originadas en el negocio simulado

Efectos– a. Se extinguen las obligaciones del negocio simulado

• Se extingue la fuente• El juez reconoce que no hubo el negocio jurídico aparente, el simulado

– b. Nuevas obligaciones• Absoluta: no• Relativa: sí

▫ Las propias del negocio jurídico que las partes realmente querían celebrar, siempre que éste sea un negocio valido

– c. Se requiere declaración judicial• Las partes por sí mismas no pueden reconocer la simulación• Si lo hacen las partes será un ‘mutuo disenso’ o una ‘transacción’• Los efectos de la sentencia será ex tunc: salvo en los negocios de tracto sucesivo

3. Condición resolutoria Una vez acaece el hecho futuro e incierto se pone fin a la obligación existente entre las partes Clases

– Expresa

115

• Cuando las partes así lo convienen con un pacto comisorio– Tácita

• Originada en los 1546 y 1932 del C.C.• «Articulo 1546. <Condición resolutoria tacita>. En los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios». C.C.

• Es el hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes en los contratos bilaterales▫ En virtud del cual el contratante cumplido o que se allanó a cumplir

puede exigir que el negocio se deshaga de forma retroactiva o se termine hacia el futuro o en su defecto que se ordene el cumplimiento

• a. Solamente procede en los contratos bilaterales • b. El incumplimiento debe predicarse únicamente con uno de los contratantes

▫ Si es de los dos, será: mutuo disenso tácito• c. La condición es tácita en el sentido de que se tiene incorporada al contrato sin

que se haya acuerdo entre las partes▫ Opera por simple ministerio de la Ley▫ Si fuere expresa, sería un pacto comisorio

• d. El legitimado para hacer uso será el contratante cumplido o el que se allanó a cumplir▫ Cumplido: el que satisfizo sus obligaciones, el que ya pagó▫ Allanado a cumplir: el que se encuentra en capacidad de cumplir, siempre

que su contraparte ya hubiere cumplido♦ Prestaciones sucesivas: que primero debe realizarse una en el

tiempo◦ Se habla de contratante cumplido

♦ Prestaciones simultaneas: se habla de allanamiento al cumplimiento

• e. La condición resolutoria, busca que el contrato se deshaga si es un contrato de ejecución instantánea: ex tunc, si es de tracto sucesivo: ex nunc▫ Si se habla de un contrato de tracto sucesivo se habla de terminación

Efectos– Restituciones mutuas

4. Plazo extintivo Una vez que acaece el hecho futuro y cierto se pone fin a las obligaciones

– Con efectos ex nunc5. Declaración [judicial] de nulidad

Una vez el juez declara la nulidad, la fuente que da origen a la obligación se extingue y consecuentemente sus prestaciones por carecer de los elementos de validez

Los efectos de la nulidad son los mismos en la relativa que en la absoluta Efectos

– Restituciones mutuas– También se extinguen las obligaciones originadas del negocio nulo– Mientras no se declare la nulidad surtes plenos efectos

116

• No obstante cualquiera de las partes podrá abstenerse de cumplir excepcionando a su favor la existencia de la nulidad, siempre y cuando lo haga en el curso del proceso

6. La declaratoria judicial de recisión La que cuenta el lesionado cuando hay ‘lesión enorme’

– Siete casos Cuando el negocio jurídico se deshace: extingue las obligaciones a cargo de las partes Efectos:

– Restituciones mutuas

13 de enero de 2012

7. PagoCualquiera puede pagar, menos en las obligaciones intuito personae

Puede pagar– 1. Deudor: como sujeto pasivo

• Esto es lo ideal• [Cualquier sujeto puede pagar]

– 2. Tercero con interés: cuando el pago que realiza puede generarle consecuencias frente a sus derechos o frente obligaciones que tenga a su favor • a. Cuando tengan acción de reembolso

▫ Es la prerrogativa de quien ha pagado una obligación que no era suya para que el deudor de la misma le restituya lo que ha gastado para efectuar el pago

▫ Característica fundamental: es una nueva obligación, un nuevo vinculo jurídico♦ Por lo tanto no tiene ninguno de los privilegios o garantías que

tenía la obligación pagada• b. Cuando tengan acción de subrogación

▫ La obligación de subrogación personal consiste en la facultad que tiene quien ha pagado para ocupar la posición del acreedor en la obligación solventada, pagada♦ Será la misma obligación♦ No es exactamente la misma, cambia el acreedor

▫ Se extingue con el acreedor primigenio, pero se mantiene frente al nuevo acreedor

▫ Se mantienen garantías y privilegios♦ Sólo se extingue la ‘garantía’ de la solidaridad, pero el resto se

mantiene▫ i. Convencional: la que pactan las partes

♦ La que se efectúa por un acuerdo entre el acreedor –original– y el que ha pagado

♦ 1. Capacidad plena♦ 2. Debe haber un acuerdo: entre el solvens y el accipiens ♦ 3. Hacerse por escrito, es solemne

117

◦ Debe efectuarse al momento del pago◦ Si se realiza después no surte efectos jurídicos

♦ 4. Deberá notificársele al deudor▫ ii. Legal: opera por simple mandato de la Ley

♦ Es necesario que haya una norma expresa♦ Por tratarse de norma especial: se interpretará de forma restrictiva

• Deudor solidario▫ Subrogación

• Deudor de obligación indivisible▫ Reembolso

• Fiador▫ Reembolso▫ Subrogación

• Acreedor con garantía inferior: es un acreedor que en la graduación de créditos no tiene una garantía especial o teniéndola hay otros que tienen garantías superiores▫ Puede pagar las obligaciones con garantías superiores

♦ Lo hace porque si las paga se subroga ▫ Subrogación

• Poseedor de cosa hipotecada▫ Señor y dueño sobre un bien que no está en su propiedad –gravamen de

un bien inmueble–▫ El poseedor de un bien hipotecado puede pagar la hipoteca que pesan

sobre su bien inmueble▫ Subrogación▫ La Ley no previó el efecto de que el dueño pagara la deuda

• Poseedor o dueño de cosa dada en prenda –gravamen sobre un bien mueble–▫ El poseedor o dueño puede pagar las obligaciones garantizadas con el

bien dado en prenda▫ Subrogación

• Legatario ▫ Puede pagar las obligaciones de la herencia ▫ Subroga frente a la herencia

• Tercero que presta –como en el contrato de mutuo– para que page la obligación ▫ Si al momento de efectuarse el pago el deudor advierte sobre la fuente

con la que se pagó la obligación y así consta en la carta de pago el mutuante –el que prestó– se subroga♦ Debe constar por escrito el pago realizado, así como la fuente del

pago▫ Si no consta en la carta de pago, será una nueva obligación

– 2. Tercero sin interés: para quienes son indiferentes las consecuencias del pago• a. Con el consentimiento del deudor• b. Sin el consentimiento del deudor• c. Contra la voluntad del deudor

▫ Hay norma que dice que no tendrá acción alguna: no hay voluntad de pagarlo

▫ En el fondo hay agencia oficiosa, por tanto, tiene reacción de reembolso

118

▫ Se aplica la norma de la agencia oficiosa▫ i. Que el pago haya hecho más rico al deudor▫ ii. Que dicho beneficio subsista al momento de la demanda

Puede recibir el pago– 1. Acreedor– 2. Poseedor del crédito

• a. Que sea ‘poseedor’ aunque no sea el dueño del crédito▫ Siempre que de su comportamiento se infiera que sí es el dueño

• b. El pago debe hacerse de buena fe –que se crea que es el dueño–• No importa que el poseedor después pierda el crédito, el pago será un pago

válido– 3. Los representantes o causahabientes del acreedor

• a. Legales▫ El que opera por simple mandato de la Ley▫ El que impone la Ley, la Ley lo señala

• b. Judiciales▫ Aquellos designados por el juez, cuando la ley lo faculta

♦ Curador ad litem• c. Convencionales

▫ Se generan de la libre autonomía de la voluntad▫ Su designación parte de un acto libre del representante

• i. La regla general es que los representantes pueden recibir el pago▫ Puede recibir el pago –facultado, salvo que la Ley lo limite– de su

representado▫ El represéntate judicial también se encuentra facultado para recibir el

pago♦ Siempre que tenga la calidad de [sólo una de]:

◦ Secuestre [especie]: es alguien que guarda y administra un bien que está en litigio

◦ Depositario [género]: guarda de una cosa, mientras que su titular puede ejercer los derechos sobre la misma –en éste no está en litigio–

◦ Síndico: el que administra los bienes en el curso de un proceso concursal o liquidatario

▫ El representante convencional podrá recibir el pago cuando♦ 1. El mandato es general:

◦ Cuando se le encarga la celebración de todos los negocios jurídicos que pudiera realizar el mandante

◦ Sí salvo que lo prohíba el mandato o la Ley♦ 2. Cuando el mandato es especial, siempre que se encuentre así

facultado, salvo las excepciones contractuales o legal:◦ Si se encarga la celebración de uno o varios negocios

jurídicos determinados◦ Sí si así lo dicen sus facultades

♦ Excepciones◦ a. El mandato para vender supone una autorización para

recibir el pago, salvo pacto en contrario

119

◦ b. El mandato para actuar en un proceso no supone la autorización para recibir las resultas del proceso

• Causahabiente: continuador de la personalidad patrimonial▫ Especial: legatario o el cesionario▫ General: hereditario

– ¿Se le podrá pagar a un tercero?• Si se le paga a un tercero no constituye extinción de la obligación• El que paga mal: paga dos veces• Es un pago de lo no debido: da la acción in remverso• Excepciones

▫ i. Ratificación: cuando el verdadero acreedor ratifica el pago a un tercero: efectos ex tunc

▫ ii. Cuando el tercero que ha recibido el pago se convierte en causahabiente del verdadero acreedor : efecto ex tunc

– ¿Todos los pagos son validos?• Regla general: cuando se le paga al acreedor se extingue la obligación • Excepción

▫ i. Cuando el acreedor es un incapaz: no extingue la obligación♦ Solamente la extinguirá hasta concurrencia de aquello con que se

haya hecho más rico el incapaz▫ ii. Cuando el crédito está embargado

♦ Le debo pagar al juez mientras penda el embargo▫ iii. Cuando el acreedor está en curso de un proceso liquidatorio o

concursal♦ Le debo pagarle al liquidador

Subrogación Por un pago

Cesión Negocio jurídico independiente

Principios que rigen el pago Regla general: el que paga mal paga dos veces

– Si no se hace el pago con todas las condiciones el pago no extingue la obligación, la obligación se mantiene

1. Identidad: pagar lo que se debe– Deberá cumplirse con la prestación que se debe – Excepciones

• 1. Subrogación real▫ Se sustituye la prestación por otra▫ No es una novación, es el mismo vinculo jurídico▫ a. Legal

♦ La Ley lo impone ♦ i. Obligaciones modales (herencia y legado)♦ ii. Subrogado pecuniario

◦ Es la sustitución de la prestación debida por dinero◦ Casos:

▪ 1. Imposibilidad de ejecutar la prestación debida

120

▪ 2. Cuando hay imposibilidad con independencia de que ésta le sea imputable o no al deudor

o Si le resulta imputable, adicionalmente le deberá perjuicios

▫ b. Convencional: las que convienen las partes (el deudor y el acreedor)♦ Se da en los casos de ‘dación en pago’ o en cualquier otro evento

en que las partes convengan que el deudor está facultado para pagar con una prestación diferente de la debida –obligación facultativa–

2. Indivisibilidad– El deudor deberá pagar la totalidad de la obligación: capital, intereses, indemnizaciones – Excepciones

• Se permite la división ▫ a. Por mandato de la Ley

♦ i. Créditos hipotecarios de vivienda urbana: está obligado a recibir pagos parciales

♦ ii. Si hay discusión en el monto de la obligación entre el acreedor y el deudor, la Ley permite que se pague el monto sobre lo que no hay discusión, por lo que cesarán los intereses de esta proporción lo demás continuará condicionado al litigio

♦ iii. En desarrollo de los procesos concursales liquidatorios o de reestructuración◦ Se impone a los acreedores recibir el pago hasta

concurrencia de los bienes liquidados♦ iv. Se paga con beneficio de competencia: el deudor entrega todos

sus bienes al acreedor o acreedores, dejando lo suficiente para una congrua subsistencia◦ Si hay multiplicidad de acreedores recibirán hasta

concurrencia de los bienes entregados♦ v. Hay un embargo concurrente

◦ Si varios acreedores del mismo nivel embargan el mismo bien, todos recibirán en proporción a sus créditos

♦ vi. Cuando hay compensación parcial◦ Siempre procede hasta la concurrencia de la menor de las

obligaciones ◦ Se extingue de forma parcial de las obligaciones

♦ vii. Tratándose de los herederos ▫ b. Por acuerdo entre las partes:

♦ Tienen plena libertad para establecer plazos o condiciones de cumplimiento◦ Siempre que la cosa sea natural o jurídicamente divisible

¿Dónde debe pagarse? 1. Bien inmueble: donde esté el inmueble 2. Bien mueble: en el lugar en que hayan pactado las partes

– Si no se pactó el lugar • a. Cuerpo cierto: deberá pagarse en el lugar donde existía el cuerpo cierto en el

121

lugar del contrato• b. Género:

▫ i. Civil: en el domicilio del deudor▫ ii. Comercial: en el domicilio del acreedor▫ i hay múltiples domicilios, será en aquel que tenga conexión con la

prestación que se está pagando♦ Si no hubiere conexión será aquel que establezca el deudor de la

prestación ¿Cuándo debe pagarse?

Cuando se haya pactado Las partes pueden pactar plazos o condiciones que sometan las obligaciones a hechos futuros a

efectos de la exigibilidad o su nacimiento – Se paga de forma inmediata, si no en el plazo o cuando acaezca la condición

Gastos del pago Deberán ser satisfechos por aquel que indiquen las partes Si no se indicó nada será a cargo del deudor

Imputación para el pago Cuando se establece, se determina, cual prestación está siendo extinguida con el pago realizado

por el deudor i. Que hayan varías prestaciones a cargo del mismo deudor y a favor del mismo acreedor ii. Que sean prestaciones de la misma naturaleza Individualizar la obligación pagada, no el sujeto La imputación deberá ser efectuada por quien señalo las partes

– Si no se pactó nada, la Ley establece que fue efectuada por el deudor, quien deberá cumplir dos reglas para efectos de hacer la imputación

– a. Deberá preferirse lo exigible frente a lo que no es exigible, se tiene que agotar– b. Deberá imputarse a la obligación que se extingue en su totalidad

• El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales• Si incluyen capitales e intereses deberá pagarse la totalidad de los mismos• Si fuere un pago parcial, primero se pagan los intereses y después el capital

– c. Si el deudor no efectúa a la imputación, deberá hacerlo el acreedor• i. En la carta de pago: el acreedor podrá indicar en la carta de pago cual

prestación hacer, siguiendo las mismas reglas de imputación • ii. En la demanda judicial

Si no la hace la deudor ni el acreedor:– «Articulo 1655. <Imputación del pago a la deuda devengada>. Si ninguna de las partes

ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere». C.C.

– Se imputará a la más antigua de su exigibilidad – Si todas fueran de la misma época, la imputación la hará el deudor

Pago con beneficio de competencia Dación en pago Pago por consignación

122

14 de enero de 2012

PAGO

Es un género– Judicial– En entidad de beneficencia– En entidad bancaria

No se le paga directamente al acreedor Hay autorización para pagar a persona diferente del acreedor

– El pago se efectúa a través de un deposito a un terceroPago por consignación bancaria

El tercero es una entidad bancaria La entidad bancaria señalada por el gobierno nacional, es la misma en la que se efectúan los

depósitos judiciales: Banco Agrario– 1. Materia de arrendamiento de vivienda urbana– 2. Pago de títulos/valores, específicamente de la letra de cambio

Entidad de beneficencia– Liquidador voluntario –no forzosa– de una sociedad para que entregue a una entidad de

beneficencia los remanentes de la liquidación, para que los acreedores liquidatorios puedan tener su dinero y no impidan la terminación de la liquidación de la sociedad, no hagan imposible el procedimiento liquidatorio

Judicial– Aquel deposito que se hace a un tercero a título de pago por autorización judicial– Proviene de una sentencia– Por un proceso ‘ordinario’: artículo 420 del C.P.C.

Procedimiento– 1. En los eventos en que el acreedor no acepta– 2. Cuando el acreedor no puede– 3. La obligación debe ser exigible

• Debió nacer a la vida jurídica • [No si el deudor renuncia al plazo]

– 4. Requiere capacidad porque requiere de traslación Cuando

– 1. Bienes muebles– 2. Entrega física de bienes muebles– 3. Entrega física de bienes inmuebles– No tradición de bienes inmuebles – No se le puede encargar a alguien una obligación de no hacer

Procedimiento de la consignación bancaria 1. Oferta

– a. Debe constar por escrito, ser solemne• Es la demanda del proceso por pago, por consignación • La hace: deudor, representante, causahabientes, o cualquier persona siempre que

tenga el ánimo de pagar • El destinatario: será el acreedor, representante, o causahabiente • No se puede hacer oferta a un tercero, puesto que no tiene ánimo liberador

123

• Todos tienen que ser capaces• Si no se conoce el acreedor, será a personas indeterminadas: ‘acreedor

indeterminado’– b. ¿Dónde?

• Se aplican las reglas generales en materia de competencia territorial• Depende de la fuente

▫ Negocio jurídico: domicilio del demandado; lugar de cumplimiento de las obligaciones

▫ Responsabilidad: donde ocurrió el hecho; en el domicilio del demandado – c. ¿Qué debe contener la oferta, la demanda?

• Deberá indicarse con presión el objeto que está siendo objeto de pago, discriminado por el bien por el bien completamente individualizado, los intereses, señalando su causación, así como cualquier otro objeto que tenga

• Bastará con la mera enunciación, la mera manifestación –así no tenga la plata–• Ante un juez civil, dependiendo de la cuantía de la pretensión principal

– d. El juez admite o inadmite• Una vez admitidita va el traslado –que el acreedor responda– al acreedor –

demandado–▫ Por 10 días el traslado ▫ Mediado por la notificación al acreedor ▫ «Artículo 1661. <Ausencia del acreedor y su representante>. Si el

acreedor se hallare ausente del lugar en que deba hacerse el pago, y no tuviere allí legítimo representante, tendrán lugar las disposiciones de los números 1o, 3o, 4o y 5o. del artículo 1658. La oferta se hará ante el juez; el cual, recibida información de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que lo represente, autorizará la consignación, y designará la persona a la cual debe hacerse. En este caso se extenderá también acta de la consignación y se notificará el depósito al defensor que debe nombrársele al ausente». C.C.

▫ Cuando no se conoce el paradero del acreedor el juez ordenará de forma inmediata la consignación, no procede el traslado de 10 días

▫ Los días 10, el traslado, es el interregno donde el acreedor podrá aceptar u oponerse al mismo, al pago

• i. Aceptación▫ Pago puro y simple▫ Por subrogación si procede▫ Extingue la obligación así como el deber de pagar los intereses▫ Traslada el riesgo por perdida de la cosa

• ii. Oposición▫ Se abre el periodo probatorio ▫ En todo caso se efectúa la consignación

• iv. Guarda silencio▫ 1. Obligación dineraria▫ 2. Otro tipo de obligación

2. Consignación– 1. Obligación dineraria

• Se hace –la consignación– dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del

124

término de traslado• A la cuenta de depósitos judiciales

– 2. Otro tipo de obligación• Se realiza en una audiencia • Ésta sea hará cuando el juez lo determine• Si el acreedor asiste a la audiencia y acepta

▫ Será un pago puro y simple o con subrogación• Si no asiste

▫ Se le ordenará que pague a un secuestre▫ A costa del acreedor

– En ambos casos se pasa a la consignación– Una vez realizada la consignación el juez emitirá sentencia de realizado el pago– «Articulo 1663. <Efectos de la consignación>. El efecto de la consignación válida es

extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación». C.C.

– Desde la consignación• No intereses• Se invierte el riesgo por perdida• Se extingue la obligación

El retiro de la consignación es posible en cualquier momento: aún después de la sentencia – Antes de la sentencia y siempre que el acreedor no hubiera recibido el pago, el retiro se

entenderá como que el deudor desistió de su demanda• Luego no habrá pago por consignación

– Si es después de la sentencia solamente procede con autorización del acreedor• Se entiende que es una nueva obligación • No hay un retiro, hay un nuevo vinculo jurídico

Pago con beneficio de inventario –de competencia– «Articulo 1684. <Definición de beneficio de competencia>. Beneficio de competencia es el que

se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna». C.C.

Es una prerrogativa que tiene el deudor frente a unos determinados acreedores para abonar todos los bienes que tenga, dejando para sí lo necesario para su congrua subsistencia con el compromiso de que cuando mejore su fortuna: terminará de pagar las obligaciones que le son exigibles

1. Es una prerrogativa del deudor– Puede o no puede hacer uso de ella, corresponde a él

2. Sólo en unos casos – «Artículo 1685. <Casos en que es obligatorio el beneficio de competencia>. <Artículo

subrogado por el artículo 14 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente:> El acreedor es obligado a conceder el beneficio de competencia: 1o.) A sus descendientes o ascendientes , no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación. 2o.) A su cónyuge no estando divorciado por su culpa. 3o.) A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de

125

los descendientes o ascendientes. 4o.) A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad. 5o.) Al donante; pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida, y 6o.) Al deudor de buena fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo». C.C.

– a. Ascendientes o descendientes• Siempre que el deudo no hubiere causado una injuria de aquellas que dan lugar

al desheredamiento – b. Frente a los hermanos

• Siempre que el deudo no hubiere causado una injuria de aquellas que dan lugar al desheredamiento

– c. Frente al cónyuge • También frente al compañero permanente• Salvo que hubiere incurrido en un hecho que constituya una causal de divorcio

culpable– d. Consocios

• Los demás asociados en la sociedad• Las que se originen del contrato o negocio jurídico de sociedad

– e. Donante• Únicamente frente a la donación que va a ser efectuada

– c. Deudor que ha efectuado cesión de bienes• «Articulo 1672. <Definición de cesión de bienes>. La cesión de bienes es el

abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas»

• Consiste en el abandono que hace el deudor de sus bienes a favor de sus acreedores para que con su producto, liquidación, se cancelen las obligaciones en proporción a cada uno de los acreedores

• Requisito sine qua non: el deudor debe ser de buena fe▫ Buena fe: que su estado de incumplimiento no se origine en un hecho que

le sea imputable♦ De una desfortuna, de un hecho que le fue ajeno

• A través de un proceso judicial▫ Tienen que ser un proceso concursal

♦ i. Todos los acreedores♦ ii. Se suspenden los demás procesos ♦ iii. Hasta que se paga la concurrencia de los bienes♦ iv. Periodo de gracia para el remanente de las obligaciones

• También se puede proteger con el beneficio de competencia 3. Debe dejarse lo necesario para la congrua subsistencia

– Congrua subsistencia: es lo mínimo que se necesita para vivir en el contexto social en el que se encuentra el deudor

4. El beneficio de competencia es excluyente con la solicitud de alimentos

126

– No se pueden los dos al mismo tiempoDACIÓN EN PAGO

Es desarrollo jurisprudencial y doctrinario Concepto: se acuerda que la prestación existente se pague con una prestación diferente Acuerdo entre las partes en virtud del cual se conviene que el deudor extinguirá la prestación

cumplimiento una diferente No es novación

– Hay un cumplimiento real y efectivo para extinguir la obligación– La novación crea una nueva obligación para extinguir una preexistente

No alternativa– No hay pluralidad de objetos

No facultativa– Facultativa: varios objetos para liberarme de una obligación– En la dación en pago: hay una prestación real y efectiva

Compra/venta o permuta– Éstas crean, la ‘dación’ extingue

1. Debe haber un acuerdo entre el deudor y el acreedor– Voluntad de admitir la dación en pago– Debe tener capacidad de ambas partes

2. Cuando lo hace un tercero– Se aplican las reglas de subrogación

3. Debe haber el ánimo de pagar –animus solvente–– La nueva prestación debe ejecutarse en orden a extinguir una prestación que ya existía– Si el ánimo es hacer algo nuevo, será novación

4. Debe cumplirse efectivamente con la nueva prestación– Sólo es dación en pago hasta que se ejecute

5. Formalidades necesarias para el pago En qué obligaciones

– En obligaciones de dar: ya no doy el caballo, doy la gallina– [El cambio de termino de ejecución no es novación, pero extingue las garantías]– En obligaciones de hacer– En cualquier tipo de prestación – La teoría actual: no procede la lesión enorme

Efectos– Una vez se cumple la prestación –antes no hay–– 1. Se extingue la obligación – 2. Se extinguen los intereses y las indemnizaciones, salvo pacto en contrario– 3. Se extinguen las garantías– 4. Se extinguen los privilegios

Si resulta con evicción –perdida de la cosa por sentencia judicial o administrativa, sólo prestaciones de dar–– No se supone que hubo pago – Casi que revive la obligación con sus garantías

CONFUSIÓN Cuando la calidad del acreedor y deudor respecto de una misma prestación, cuya fuente es la

127

misma persona La confusión únicamente se presenta cuando hay traslación de obligaciones, no hay otra causa

de confusión– Mortis casusa

• Herencia legado– Acto entre vivos

• Cesión de contratos, etc. Falla la fuente: el elemento subjetivo

– Será indirecta 1. Si la confusión se origina por una transmisión –mortis causa– sólo se configurará en el

momento en el que se adjudique el crédito– Tiene que ser el acto de adjudicación, no simplemente la muerte

2. Puede ser una confusión parcial 3. Sí procede la confusión en obligaciones solidarias

– «Artículo 1727. <Confusión en las obligaciones solidarias>. Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito». C.C.

– Sin perjuicio de la subrogación del deudor frente a quién se ha presentado Efectos

– Se extingue la obligación con sus garantías y privilegios

14 de enero de 2012 (mío)

Pagos especialesLo son por unas reglas especiales.

Pago por consignación El pago por consignación se puede llamar un género, pues hay tres tipos o tres clases y podrá ser:

• Judicial • beneficiencia• bancaria

Todos comparten su mismo contenido. Es que no se le pagan directamente al acreedor, se le paga a una persona diferente al acreedor. Se efectúa a través de un depósito a un tercero.

Pago por consignación bancaria

Cuando el tercero frente a quien se efectúa el pago es una entidad bancaria. ¿cuál entidad bancaria? La señalada por el gobierno nacional, que es la misma, en la que se efectúan los depósitos judiciales.

128

Procede en dos eventos:1. En materia de arrendamiento de vivienda urbana.2. Pago de títulos valores, específicamente de la letra de cambio.

Pago por consignación por beneficenciaSe da en un único caso. Es la autorización, que se confiere al liquidador voluntario de una sociedad para que entregue a una entidad de beneficencia los remanentes de la liquidación, para que los acreedores liquidatorios puedan tener su dinero y no impidan la terminación de la liquidación de la sociedad.

Pago por consignación judicial Es el que ordena o autoriza el juez, que se pague a un tercero llamado secuestre. Por autorización judicial. El paso básico es que proviene de un proceso ordinario (proceso de conocimiento), por tanto de una sentencia. Artículo 420, código de procedimiento civil.

• ProcedenciaCuando el acreedor procede en los eventos, en que el acreedor no acepta el pago, o cuando está ausente. Cuando la obligación debe ser exigible debió haber nacido a la vida jurídica por condición o plazorequier capacidad según prestación◦ dar bienes muebles tradición◦ entrega física de bienes muebles◦ entrega física de bienes inmuebles

• Procedimientotiene dos fases◦ oferta

Es solemne debe ser por escrito, a través de na demanda ante el juezLa hace el deudor, los representantes, sus causahabientes o cualquier tercero con ánimo de pagar (animus solvendi). Luego el destinatario de la oferta será el acreedor. O su representante o sus causahabientes. La oferta a un tercero no tiene ánimo liberatorio. Es posible si se hizo una cesión, a quien le dirigo la oferta? A persona indeterminada.▪ Se demanda, aplicando las reglas generales en materia de competencia territorial.▪ Se realiza donde ocurrió el hecho, o en el domicilio del demandado.

• Debe indicarse, el objeto que está pagándose discriminado por el bien completamente individualizado. Los intereses señalando su causación, así como cualquier otro elemento que tenga la obligación.

• No se necesita tener el bien, bastará con la mera enunciación. • La demanda se presenta ante el juez civil. Dependiendo de la cuantía.

Cuando no se conoce el paradero del acreedor, el juez ordenará de forma indemdiata la consignación, por tanto no procede el traslado de 10 días. El término de traslado, es el lapso con que cuenta el acreedor, para aceptar el pago y oponerse al mismo. Una vez acepta, se entiende que el pago extingue la obligación, así como la obligación de pagar intereses, y lógicamente traslada la obligación de pagar la cosa.

• Si se opone, se abre el periodo probatorio. Pero en todo caso se efectúa la consignación.

129

• Si guarda silencio. Habrá que diferenciarse de una obligación dineraria o de otras.

◦ ConsignaciónLa consignación se realiza dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término de traslado. Esa consignación se hace a la cuenta de depósitos judiciales. • Si es de otras obligaciones, no dinerarias, la consignación se realiza en una audiencia.

La audiencia se realiza cuando el juez lo determine. • En la audiencia puede pasar que el acreedor asista o no asista. Si asiste el pago será

puro y simle, si no asiste, el juez ordenará que el pago se efectúe a un secuestre. A costa del acreedor.

• Una vez se efectúe la consignación, el juez emitirá sentencia reconociendo la validez del pago. Se extingue la obligación por pagar intereses, desde que se efectúa la consignación. ◦ Si el juez reconoce que el pago no es válido se seguirán pagando intereses.◦ El retiro de la consignación es posible en cualquier momento, aún después de la

sentencia. ▪ Si es antes de la sentencia, y siempre que el acreedor no lo hubiere autorizado. El

retiro se entenderá como que el deudor desistió de su demanda, luego no habrá pago por consignación. Si el retiro se da después de la sentencia solamente procede con autorización del acreedor. En ese caso se entenderá que es una nueva obligación. Luego no hay un retiro, hay es un vínculo jurídico.

◦ Pago con beneficio de inventario. Artículo 1684. Es una facultad, que tiene el deudor frente a unos determinados acreedores para abonar todos los bienes que tenga dejando para sí, lo necesario para su congrua subsistencia, con el compromiso de que cuando mejore su fortuna, terminará de pagar las obligaciones que le son exigibles. ▪ Es una prerrogativa del deudor. Esto es, puede o no puede hacer uso de ella. ▪ Sólo procede en unos casos: Los seis numerales del 1685:

• Frente a los ascendientes o descendientes. Siempre que el deudor no hubiere causado una injuria de aquellas que dan lugar al desheredamiento.

• Frente a los hermanos• Frente al cónyuge, compañer@ permanente.. Siempre que no haya incurrido

en un hecho que constituya una causal de divorcio culpable. • Frente a los con-socios. Únicamente procede a este pago, frente a las

obligaciones originadas en el contrato o negocio jurídico de sociedad. Frente a otro tipo de obligaciones no.

• Frente al donante. Pero únicamente en relación con la donación que va a ser efectuada.

• Frente al deudor que a efectuado sesión de bienes. Artículo 1672Es el abandono que hace el deudor de sus bienes, a favor de sus acreedores, para que con su producto, su liquidación se cancelen las obligaciones en proporción a cada uno de los acreedores. Para eso debe darse un requisito sine-quanon, el deudor debe ser de buena fe. Por tanto, su estado de cumplimiento, no se origine en un hecho que le sea inimputable. Que provengan de una infortuna, o un hecho que le fue ajeno. Se suspenden

130

periodos ejecutivos, se da un periodo de gracia para que se paguen los remanentes.

▪ El deudor tiene la prerrogativa de dejar sus bienes necesarios para su congrua subsistencia. La congrua subsistencia, es lo mínimo que se requiere para subsistir, en el contexto social, en que se encuentra el deudor.

▪ El beneficio de competencia, es excluyente, con la solicitud de alimentos. En otras palabras o pide alimentos o pide el pago por beneficio de competencia.

• Efectos

Dación en pagoNo se encuentra regulado como los demás pagos. Realmente es más desarrollo jurisprudencial sobre la materia. Se acuerda que la obligación existente se reemplaza con otra. En la novación, hay una nueva obligación, para extinguir una vieja. En la dación cumplo con una obligación para extinguir otra. No es obligación alternativa porque - no hay pluralidad de objetos.No es obligación facultativa porque - en esta hay varios objetos para liberarme de una obligación, mientras que en la dación en pago, hay una prestación real y efectiva. No es compraventa o permuta porque Requisitos

1. acuerdo de deudor y acreedor. 2. voluntad en el sentido de admitir la dación en pago.

1. Puede pedirse a un tercero, pero se aplican las reglas según el pago con sub-rogación.3. Debe existir el ánimo solventi (ánimo de pagar). La nueva prestación debe ejecutarse en orden

a extinguir una prestación que ya existía. Si el ánimo no es extinguir sino crear, será novación.4. Debe cumplirse efectivamente con la nueva prestación.

Sólo hay dación en pago hasta que se ejecute la nueva prestación. Hasta antes nada. (esta es diferencia con obligación facultativa y alternativa).

5. Deberán cumplirse con las formalidades necesarias para el pago. El cambio del término de ejecución no es novación pero extingue la garantía.

6. En cualquier tipo de prestación.Ejemplo de la dación, la entrega de las casas en el UPAC.

La posición actual, es que en dación en pago no procede por las 7 causales. La mía, es que debe ser porque la dación en pago es similar a una compraventa.

Elementos:1. Una vez se cumple la prestación, se configuran los siguientes efectos:

1. Se extingue la obligación2. Se extinguen los intereses e indemnizaciones salvo pacto en contrario.3. Se extinguen las garantías.4. Se finiquitan los privilegios.

Qué pasa si la obligación que cumplo resulta edicta (lo será siempre edicta por un vicio de derechola

131

perdida de la cosa por sentencia judicial o administrativa). Si la nueva prestación resultare edicta se entenderá que nunca hubo pago. Porque la dación en pago supone una relación real y efectiva.

La confusión Cuando la calidad de acreedor y deudor, respecto a una misma prestación, cuya fuente es la misma, concurren en una misma persona. Únicamente se presenta cuando hay traslación de obligaciones. No hay otra causa.Formas de traslación:

• mortis causa • acto entre vivos

◦ traslación entre acto entre vivos.

1. Si se origina por una transmisión (mortis causa) sólo se configura en el momento en que se le adjudique el crédito al heredero o legatario. Esto es, no basta la muerte del causante. Tiene que darse el acto de adjudicación.

2. La confusión puede ser una confusión parcial. Cuando se extingue de forma parcial la obligación.

3. En una obligación solidaria, procede la confusión.

Efectos1. Se extingue la obligación con sus garantías.

20 de enero de 2012

COMPENSACIÓN56

ADELANTAR CON MARIO

REMISIÓNEs el perdón del acreedor, de la prestación que tenía el deudor frente al acreedor. Condonación.

Con la remisión extingue obligaciones, con la donación crea obligaciones.

La remisión es un acto unilateral del acreedor. Es una manifestación de voluntad unilateral del acreedor.

La donación, es un contrato, en la remisión no lo hay, pues no hay acuerdo de voluntades.

56El deudor principal, es el directamente obligado a cumplir con la prestación. El principal se contrapone al subsidiario (que debe pagar, sólo en caso que no lo haga el principal. La compensación legal no opera entre fiadores. Opera la convencional.

132

Elementos1. Que haya voluntad del acreedor. 2. Que haya capacidad. La capacidad debe ser plena, porque supone un acto de enajenación. 3. Que se haga con las formalidades legales.

1. Si recae sobre inmuebles, deberá hacerse por escritura pública registrada.2. Cuando excede los 50 SLMMV, requiere autorización judicial.

4. La remisión no puede hacerse en fraude a acreedores, por tanto, es una de las operaciones sospechosas en el curso del proceso de reestructuración y se encuentra prohibida en el curso de procesos concursales.

5. El crédito deberá poder ser renunciado. Se puede renunciar cualquier derecho patrimonial siempre que:1. no se encuentre prohibida su renuncia por la ley.2. Siempre que sólo afecte al remitente.

Clases de remisión1. Expresa

Cuando así lo hace saber de forma escrita o verbal por parte del acreedor al deudor. 2. Tácita

Cuando hay entrega o destrucción del título en que consta la obligación.

Condiciones1. El título debe ser un título único. Pues si hay varios títulos, no hay lugar a la remisión.2. Que la devolución, o la destrucción no haya sido por caso fortuito o por fuerza mayor, pues en

esos eventos no hay intensión de remitir. 3. Que la devolución o destrucción no se haya originado en un hecho imputable a un tercero. 4. Que la destrucción del título, haya sido realizada con la intención de extinguir la obligación.

Efectos1. Extingue la obligación. Puede hacerse de forma total o parcial. 2. Se extinguen las garantías y privilegios. Si se remite de forma parcial, se reducen las garantías. 3. La remisión de las garantías no supone la remisión de la obligación principal. 4. Se pueden remitir obligaciones mancomunadas, en la cuantía que corresponda al deudor. 5. Si no se dice nada, se entiende que es en la cuota que corresponde al deudor solidario.

IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTOSi el deudor no puede cumplir con su prestación, bien sea por una imposibilidad jurídica o por una imposibilidad material, se extinguirá la obligación.

Esa imposibilidad puede obedecer a los siguientes hechos.1. Pérdida fortuita de la cosa.

Se aplica la teoría del riesgo. Si es un género, no perece. Si es un cuerpo cierto en civil, perece para el acreedor.

2. Por una imposibilidad sobreviniente, denominada, <<el hecho del príncipe>>.Es la decisión de autoridad competente, que puede ser una ley, un decreto, decisión judicial, o un acto administrativo. En principio no hay indemnización, salvo que exista una ruptura de las

133

cargas públicas, caso en el cual indemnizará el Estado. 3. Puede obedecer a que la cosa se extravía.

Es la cosa que existiendo no se conoce su paradero. Cuando un bien se extravía, extingue la obligación de pagar, sin perjuicio del deber de indemnización que le es imputable al deudor. Pero si la cosa reapareciere, subsistirá el deber de pagar si fuere posible.

4. Puede obedecer a un hecho que le es imputable al deudor. El deudor deberá indemnizar con el subrogado real.

Efectos1. Se extingue la obligación de pagar con la prestación..2. Se extinguen las garantías.3. Si la imposibilidad es imputable al deudor, procede el subrogado real, sin perjuicio del pago

de perjuicios superiores, si así lo demuestra el acreedor, la imposibilidad puede ser total o parcial. Y si fuere posible y no afectare el interés del acreedor se deberá privilegiar la imposibilidad parcial de suerte que se cumpla parcialmente la prestación derivada.

21 de enero de 20112

NOVACIÓNUna nueva obligación remplaza a la anterior.

Clases:Puede recaer sobre

1. SujetoPersonal. Es que cambió el acreedor o el deudor de la obligación primigenia.

2. ObjetoCuando se reemplaza el objeto de la obligación por otra.

3. Vínculo causal (fuente de la obligación)Cuando se cambia la fuente de la obligación. El elemento causal

La novación del acreedor, se da cuando estando de acuerdo el deudor, el acreedor primigenio y el nuevo acreedor, en el sentido de que se sustituya el anterior acreedor por el nuevo. Lógicamente extendiendo el anterior vínculo.

No es una sesión, porque en la novación, se requiere el consentimiento de las tres partes.

No es pago con subrogación, porque el pago lo puedo hacer aún contra la voluntad del deudor. Aunque en la novación, si se requiere la autorización del deudor.

Habrá novación de la calidad de deudor, cuando los tres sujetos están de acuerdo con la novación.

Diferencia entre novación y mutuo1. Para que realmente haya novación, el acreedor debe declarar liberado al deudor. Deberá

134

manifestar que el deudor ya no estará más obligado.57

2. En la novación no hay un encargo, lo que si hay en un mandato para el pago. Pues lo que lo explica es la existencia de un encargo.

No será una asunción de una deuda58; porque en la asunción siguen estando obligados los dos deudores. Mientras que en la novación sale el deudor anterior. Para que se desplace el deudor anterior, se necesita que se declare la extinción de la deuda para ese deudor.

Requisitos1. La obligación anterior, y la nueva obligación (Obligación novada y la novatoria) deben cumplir

dos condiciones:1. Deben ser obligaciones existentes, a lo menos en forma natural.2. Deben ser obligaciones válidas.

Se deben satisfacer todos los elementos de validez, siempre que los requeridos sean por lo menos los de una obligación natural.

• Se puede novar una novación condicional, si es resolutoria, se puede novar, porque se entiende pura y simple porque la obligación está pendiente.

• Cuando la condición es suspensiva, la regla general es que no se puede novar la obligación, salvo que exista un pacto expreso por las partes.

• Si no se dijo nada, la novación queda sujeta a la misma condición. Esto es, hasta que no nazca la obligación no habrá novación.

• Las partes pueden pactar que esa obligación que no ha nacido se nove, se debe decir expresamente que se está novando la obligación anterior, que está sometida a novación.

2. Debe haber capacidadDebe haber capacidad de todos los partícipes en la novación.• Los representantes legales, tienen capacidad de novar. • Mandatario

◦ General: Si podrá novar salvo pacto en contrario ◦ Especial: Según la cláusula

▪ Libre administración. Si podrá novar▪ Si no tiene la cláusula (cláusula de libre administración59) sólo podrá hacerlo si está

expresamente autorizado. 3. Ánimo de novar

La intención que tienen los partícipes de dar por extinguida una obligación preexistente, por una nueva. • Expreso

Hay una declaración escrita.• Tácito

Se infiere de las conductas.

El requisito sine qua non de los tres elementos es que exista un cambio sustancial. Tiene que ser algo

57 En un mandato para el pago, sigue estando obligado el deudor principal.58 Cuando me obligo a pagar una deuda de otra persona.59 Se le encarga la realización de cualquier negocio jurídico de administración. O en otras palabras puede hacer cualquier

otro negocio jurídico de administración. Lo será cuando busca la producción de frutos.

135

esencial, para que haya una novación.

No es novación1. El cambio de plazo de cumplimiento de la prestación.

El cambio del plazo de ejecución no afecta las garantías, por la confianza legítima del que garantiza. Salvo que autorice el deudor prendario, el deudor hipotecario y el fiador.

2. El otorgamiento de nuevas garantías. O el remplazo de las existentes.3. El cambio de lugar de cumplimiento de las prestaciones.

Pero no podrá perjudicar a los fiadores ni al deudor prendario o hipotecario. Luego si tengo que cumplir como deudor hipotecario, lo haré en el lugar pactado, a menos que me beneficie.

4. Cláusula Penal.1. Moratoria

No es novación, porque no desplaza la obligación principal.2. Compensatoria

1. Total o SustitutivaSi habrá novación, porque se cambia la prestación, se remplaza la prestación.

2. Complementaria o parcialNo habrá novación

Si hay duda sobre la existencia de la novación, se entenderá que no hay novación, y que por lo tanto, hay dos obligaciones diferentes.

Efectos1. Extingue la obligación anterior.

1. Se extinguen las garantías2. Se extinguen los privilegiosTodo se extingue tras la novación de una nueva obligación, que tendrá sus mismas garantías. Si no se causa, perderá garantías siendo un deudor de primer nivo, aún por encima de los impuestos, ahora es quirografario.

2. Extingue los intereses que se habían causado y extingue las indemnizaciones.Salvo que haya una reserva las partes acuerdan (cruce de voluntades) de conservar garantías, intereses e indemnizaciones.No se acepta reserva sobre los privilegios y garantías prendarias hipotecarias.

3. Se puede novar con un deudor solidario, y los demás deudores solidarios, no harán parte de la nueva obligación, salvo que así lo consientan.

4. Se puede novar una obligación mancomunada.5. Interrumpe la prescripción

En curso del proceso no se puede novar.

PRESCRIPCIÓNSe requieren tres elementos:

1. El paso del tiempo 2. unida a la inacción del acreedor 3. hace asumir el abandono de su derecho

En los casos en que el paso del tiempo permite la extinción del derecho. El primer efecto es que se

136

pierde la exigibilidad siempre que así lo permita la ley. Es decir, deja de ser una obligación civil, y se vuelve una obligación natural.

1. Paso del tiempo.Las prescripción serán 1. De largo plazo

Es el régimen residual. Aplica cuando no hay una norma expresa en contrario. 1. Acción de ejecución

Tiene un término de cinco años2. Acción ordinaria

Tiene un término de diez años1. La pérdida de la acción ejecutiva, no exime la acción ordinaria, siempre que se

haga en el término de la acción. 2. De corto plazo

Son aquellas que están por un término de dos años o por un término de tres años.1. El término de tres años

Se aplica para las profesiones liberales.2. El término de dos años

Se aplica en lo relativo a las ventas al menudeo, o al por menor, o las originadas en el contrato de hospedaje o de transporte.

2. inacción del acreedor.Bien sea de forma 1. judicial o 2. por los hechos

3. Que haga presumir el abandonoQue se infiera del comportamiento que no quiere el derecho.Si hay imposibilidad lo que se aplica es el fenómeno de la suspensión de la prescripción. La suspensión en nuestro código únicamente se da por incapacidad, y mientras dure la incapacidad. Para el secuestrado, no se hace suspensión, sino que da un plazo de gracia.

Efectos1. Hace que la obligación deje de ser exigible. Luego no extingue la obligación, luego lo que

provoca es la pérdida de ejecutabilidad del vínculo coactivo. Por ello pasa a ser una obligación natural. La prescripción no opera por mandato de la ley, sólo opera por declaración judicial. Porque la prescripción puede ser renunciada1. Expresa

Cuando hay una manifestación verbal o escrita.La renuncia anticipada no vale. Sólo se admite una vez sea configurada la causal.Pues, nadie puede estar obligado hasta el infinito.

El máximo es un máximo de orden público, no se puede ampliar el tiempo de prescripción, en cambio se podrá reducir, siempre que no sea una cláusula abusiva.

2. TácitaSe da cuando no se alega como excepción la prescripción en el curso del proceso. En esos eventos se entiende que el que tenía el derecho renuncia.El juez no puede declararla de oficio. Es personal.

137

La SuspensiónLa suspensión consiste en el interregno, en el cual deja de contar el término de la suspensión. Lo importante, es que se reanuda el conteo de lo que se llevaba. En materia civil y comercial, sólo aplica durante la incapacidad.

La interrupciónFenómeno en virtud del cual deja de contarse la prescripción y deberá a contarse nuevamente.

Suspensión en el corto plazoEn la prescripción de corto plazo no hay suspensión.

Suspensión en el largo plazoSólo hay prescripción por incapacidad. Hasta que se supere la incapacidad.

Interrupción en el corto plazoOpera por las dos causales

1. Por una interrupción civil.Cuando es por demanda judicial. Tiene un requisito sine qua non, y es la presentación de la demanda. Para que opere la interrupción, tendré que diferenciar de la fecha en que sea notificada la demanda. Lo que busca es notificar el momento en que opera la interrupción. Desde el día siguiente a la admisión de la demanda. Pero la admisión debidamente notificada. Para que esto opere, es indispensable que la notificación al demandado se haga dentro del año siguiente, si excede el término de un año, la interrupción se configurará desde la fecha de la notificación. Esto no se tiene cuando se desiste de la demanda, o cuando se declara la nulidad del proceso, incluyendo el acto admisorio de la demanda.

2. Por una interrupción natural.Se da a través de dos formas1. Cuando se reconoce la existencia de la obligación por parte del deudor, a través de un

documento tal como un título valor o cualquier otra prueba documental. El deudor debe emitir un documento donde diga que está obligado, e interrumpe la prescripción desde la fecha en que se emitió el documento.

2. Cuando se emite un plazo adicional para el cumplimiento por parte del acreedor.Se necesita que el deudor lo acepte. Si el deudor acepta ese plazo, se interrumpe la prescripción de corto plazo.

Interrupción en el largo plazo1. Civil

Las que ya vimos anteriormente2. Natural

1. ExpresaA través de una manifestación de voluntad verbal o escrita. En la de corto plazo tenía que ser por escrito.

2. Tácita Cualquier conducta en virtud de la cual el deudor reconozca la existencia de la obligación.

138

CADUCIDADLa caducidad es el paso del tiempo que conduce a que el acreedor pierda su derecho por la inacción. En la caducidad lo único que importa es el paso del tiempo, (objetivo) prescripción en cambio depende del sujeto (subjetivo)La caducidad no es susceptible de ser renunciada, no se suspende ni se interrumpe, y puede ser declarada de oficio por el juez. O sea que es una excepción real.

Para saber si un plazo es de prescripción o de caducidad se deben tener en cuenta tres reglas1. Si es un tiempo largo, eso será prescripción. (5 y 10 años).2. Si la norma dice que es prescripción es prescripción.3. Si se trata de un corto plazo deberá determinarse si su finalidad es dar seguridad a las

relaciones jurídicas. Si busca dar seguridad será caducidad. Si no, será prescripción. La seguridad se da según la historia de la institución, por tanto, ese es un caso de caducidad.

Lo importante es que en la caducidad se pierden las garantías.

MUERTE DEL DEUDORExtingue obligaciones cuando la obligación es intuito persone. Cuando no lo es, la obligación la cumplen sus causahabientes.

RENUNCIA Es la declaración de voluntad del deudor en el sentido de no seguir obligado a cumplir con la prestación debida. Es una voluntad del deudor. Siempre tiene efectos hacia el futuro

REVOCATORIAEs lo mismo que la renuncia pero cuando lo hace el acreedor. Siempre tiene efectos hacia el futuro.

Condiciones para que valga la renuncia o revocatoria1. La renuncia o revocación, solamente procede en los negocios jurídicos de tracto sucesivo, de

suerte que no sigan obligadas las partes hacia el futuro.2. La renuncia o revocatoria, requiere norma expresa que lo permita, o pacto entre las partes que

así lo habilite. La regla general es que es válido el pacto de irrevocabilidad y de irrenunciabilidad.

3. La renuncia o la revocación debe ser debidamente comunicada por el deudor o por el acreedor a su contra-parte. Debe hacerse por una persona capaz y exenta de vicios.

Efectos de la renuncia o revocatoria1. Extingue el vínculo jurídico pero hacia el futuro.2. En principio no da lugar a la indemnización de perjuicios. Salvo que sea intempestiva o que sea

sin justa causa. Si es intempestiva o es con justa causa, habrá lugar a indemnización. Las justas causas dependerán de la fuente del negocio.

139