01 El Derecho Administrativo en cuanto Derecho Positivo y Derecho Científico

Capítulo Primero

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CUANTO DERECHOPOSITIVO Y DERECHO CIENTÍFICO

SUMARIO: 1. El derecho administrativo positivo. 2. La doctrina de derechoadministrativo. 3. El derecho administrativo es una expresión de la culturaeuropea continental. 4. El derecho administrativo se desarrolló conforme a unatradición de doble origen: la jusracionalista francesa y la cameralista alemana.4 A. El jusnaturalismo. 4 B. El jusracionalismo francés. 4 C. El cameralismoalemán. 5. El derecho administrativo es una disciplina jurídica construida através de los métodos exegético y sistemático, este último, jurisprudencial ydogmático. 6. Qué se entiende por derecho en el derecho chileno. 7. La visiónjurídica positiva es la perspectiva generalmente aceptada en América Latina.

8. Síntesis.

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1. El derecho administrativo positivo.La ciencia jurídica está constituida poruna serie de disciplinas que presentan elcomún denominador de ocuparse del sis-tema normativo que es propio y caracte-rístico de cada cultura y de cada país,como representativo, en su espacio y ensu tiempo, de aquello que se estima pro-piamente jurídico.

Estas disciplinas se diferencian entresí y se caracterizan por el objeto a queremiten su atención, por el sector especí-fico de la realidad normativa de que seocupan.

Inicialmente se redujeron al derechocivil, esto es, a aquella rama del derechoreguladora de las relaciones o vínculosque se establecen entre las personas na-turales, las de familia y patrimoniales, yal derecho penal, o sea, a la disciplinajurídica configuradora de los ilícitos so-ciales y de su sanción.

Con el transcurso del tiempo, la evo-lución social fue desarrollando nuevosámbitos de regulación jurídica, los quese constituyeron asimismo en otros tan-tos objetos de estudio jurídico y, por lotanto, en fundadores de nuevas discipli-nas de la ciencia del derecho.

Así ocurrió con el derecho administra-tivo, que, como su nombre lo indica, es elderecho (conjunto de principios y normas)que rige a la Administración Pública (comofunción, como organización, como gestión),que viabiliza el gobierno de un país.

El objeto de estudio del derecho ad-ministrativo es, en efecto, la Administra-ción Pública, pero no la administraciónconsiderada como el empírico actuar delEstado a través de algunos organismos es-

peciales encargados de desarrollar la acti-vidad que lleva este nombre, sino, por lamisma naturaleza del campo público enque se da por efecto de nuestra tradicióncultural, como aquella que en tal condi-ción ha sido diseñada por el derecho.

La Administración Pública como ob-jeto del derecho administrativo es, pues,la Administración que ha sido definida ycaracterizada como tal por el ordenamien-to jurídico.

De aquí que el profesor Guido Zano-bini haya anotado que el derecho admi-nistrativo no se remonta a la antigüedad,no es el derecho regulador de cualquieraAdministración al servicio de un gobier-no, sino que en cuanto derecho positivonació modernamente en Francia el año1800, al juridizarse las funciones estatalescomo consecuencia del establecimiento delconstitucionalismo, y de aquí también queMassimo Severo Giannini haya precisadoque el certificado de nacimiento de estadisciplina se remonta a la ley francesa de18 de febrero de 1800, fecha en que porprimera vez el pensamiento jurídico se ha-lló en presencia de una ley que normó ala Administración con carácter jurídico,externo, obligatorio y permanente.1

Ello no quiere decir que con anterio-ridad al 18 de febrero de 1800 no existie-ran regulaciones que rigieran en laAdministración y a la Administración.Efectivamente existían. Pero hasta el

1 GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amminis-trativo, volumen primero, Dott. A. Giuffré Editore,Milán, 1970, pág. 56. ZANOBINI, Guido, Curso deDerecho Administrativo, volumen I, Ediciones Arayú,Buenos Aires, 1954, págs. 31, 56 y 57.

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El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

siglo XVIII dominaba la escena políticael Estado absoluto, llamado también Es-tado de policía, Polizeistaat, en el cual laAdministración era una actividad entre-gada a la entera discreción del monarca,a la voluntas regis, de manera que era fa-cultad suya dictar los edictos, cédulas,pragmáticas o reales órdenes que creyeraconvenientes para proveer a su buen fun-cionamiento, así como modificarlos o de-jarlos sin efecto, fuere por escrito o pormedio de una orden meramente verbal.

En este sentido, la Administración Pú-blica en cuanto expresión de un poderpúblico actuante directamente ante la co-lectividad, no se hallaba sometida a dere-cho, pues así como el rey podía dictaresos actos, también podía modificarlos oderogarlos, desde el momento que Voxrex, vox dei; Quod principi placuit legem ha-bet vigorem, como sostendrán los juristasmonárquicos.

La normativa administrativa, de estemodo, no revestía los caracteres de alte-ridad y permanencia que requiere la cons-trucción de una disciplina jurídica; comotal, formada por normas y principios dederecho, sujeta como estaba a una per-manente modificabilidad, según el bonplaisir del rey, depositario de una recono-cida e indiscutida plenitudo potestas.

En cambio, con el Estado constitucio-nal, desde fines del siglo XVIII, esta si-tuación varió, pues apareció la ley, esadeclaración de voluntad soberana que ri-gió con fuerza obligatoria a la autoridady a los particulares, y que por consiguien-te vinculó a la Administración-poder pú-blico, inserta en el poder ejecutivo, areglas permanentes, externas a ella, querigieron su ser y su actuar, bajo pena deresponsabilidad.

Por eso, bien puede decir el profesorOtto Mayer que desde entonces la potes-tad del Estado “se reviste a sí misma deformas y rasgos característicos del dere-cho. El derecho público no significa ya,como en el eufemismo de los antiguosdoctores, una esfera en la cual, por oposi-ción a la del derecho civil, no existe dere-cho cuando se trata de relaciones entre

Estado y súbdito. Tenemos ante nosotrosel hecho de la existencia de un derechopúblico que se aplica a la Administraciónal lado de aquel que queda atribuido a lasrelaciones civiles, y que debe considerarserespecto del Estado como el derecho co-mún que en la duda le es aplicable”.2

“Sólo después de la Revolución Fran-cesa, una vez afirmado el principio de laseparación de los poderes del Estado y lacompleta sumisión del poder ejecutivo alas normas establecidas por el poder legis-lativo, fue posible que todas las leyes refe-rentes a la organización y a la actividadadministrativa de los órganos administra-tivos cobraran eficacia ostensiblementeobligatoria y se convirtieran en fuente derelaciones jurídicas entre el Estado y losciudadanos”, agrega Zanobini.3

“Para que exista derecho administra-tivo, esto es, un derecho propio de la Ad-ministración Pública –confirma AldoSandulli, invocando en el mismo sentidolas opiniones de D’Alessio, Bodda y Tre-ves–, es indispensable la división de pode-res, conquista inestimable y piedraangular de la democracia moderna, y noes menos esencial, asimismo, la concu-rrencia de ese presupuesto que es el Es-tado de derecho. Tal concepto implica lasuperación de la fórmula del soberanolegibus solutus y la sujeción del mismo Es-tado como institución y como ente a lasnormas del derecho establecido comoordenamiento jurídico.”4

En este sentido, bien pudo anotar elprofesor Fleiner que el derecho adminis-trativo adquiere toda la connotación quelo caracteriza como disciplina jurídica,cuando “el Estado atiende los asuntos ad-ministrativos en calidad de poder superior,de soberano, pues –en esos casos– se hace

2 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán,tomo I, parte general, Editorial Depalma, BuenosAires, 1949, pág. 68.

3 ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Adminis-trativo, op. cit., págs. 56 y 57.

4 SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto Amminis-trativo, 6ª edición, Casa Editrice Dott. Eugenio Jo-vene, Nápoles, 1960, pág. 11.

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Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

inaplicable –a su respecto– el derecho pri-vado”; “las normas generales de derechoprivado, penal y procesal, en toda su ex-tensión, no pueden proteger, o lo haceninsuficientemente, los intereses especialesde la Administración Pública”, obligandoa incorporar al ámbito jurídico, entonces,“los preceptos de naturaleza jurídico-pú-blica”. El derecho administrativo se carac-teriza, así, por “la disposición unilateral yel poder coercitivo implícitamente conte-nido en ella”; “el derecho público presu-pone partes desiguales”; es “el derecho pú-blico elaborado para satisfacer las necesi-dades de la Administración Pública”.5

La doctrina chilena ha comprobadotambién esta época constitucional comola de nacimiento del derecho administra-tivo en cuanto derecho positivo. Así, elprofesor Moisés Vargas dirá que “el dere-cho administrativo como disciplina apar-te, data sólo desde la Revolución Francesa,que consagró la división de los PoderesPúblicos y prohibió de manera especial ala justicia mezclarse en los asuntos pro-pios de la Administración. De este modonació en Francia la justicia administrati-va, con tribunales propios, formados porla Administración, cuyo tribunal superiores el Consejo de Estado. Las doctrinas deeste tribunal, repetidas y clasificadas, hanformado la jurisprudencia del derechoadministrativo y los fundamentos de todaesta rama de estudios”.6 Don Manuel JaraCristi señalará que ésta es una rama de“reciente creación. Nace a la vida jurídi-ca una vez que se afirma el Estado mo-derno y cuando los principios filosóficosinspiran las normas reguladoras de las so-ciedades políticas y de las relaciones delos poderes públicos con los ciudadanos,realizándose la diferenciación de las di-versas funciones del poder público”.7

Y don Enrique Silva Cimma agregaráque en realidad “no puede hablarse deun derecho administrativo como discipli-na jurídica coordinada, con puntos de vis-ta propios y especiales, con anterioridad ala organización del Consejo de Estado deFrancia, que viene a marcar la separaciónentre la época del Estado de derecho enque vivimos y el régimen que la doctrinaseñala como Estado de policía, cuya ca-racterística esencial es la concentración depoderes del príncipe o monarca”.8

2. La doctrina de derecho administra-tivo. Entre nosotros, el profesor ValentínLetelier rendía un merecido homenaje alpensamiento alemán, destacándolo comoel creador del derecho administrativo cien-tífico. “Cúpoles a los profesores alemanes,consigna en sus Apuntaciones de Derecho Ad-ministrativo, el honor de ser los primerosen establecer en sus insuperables tratadosla ciencia del derecho administrativo. DeAlemania pasó a Italia, que es el primerode los pueblos latinos que han asimiladolas doctrinas generales de derecho admi-nistrativo, modificándolas y haciéndolasmás científicas. Después de Italia, es Espa-ña la nación latina que más ha descolladoen el cultivo de estos estudios, contandocon autores eminentes.”9

La primera obra de derecho adminis-trativo italiano que se cita por los admi-nistrativistas es del año 1814 y fue escritapor el profesor Doménico Romagnosi. Setituló Principi Fondamentale di Diritto Am-ministrativo. Ella fue seguida, en 1840, porel Diritto Amministrativo de le Due Sicile, delprofesor Giovanni Manna, de la Universi-dad de Nápoles.

“El primer autor francés que se ocupóde esta materia es Macarel, que era miem-bro del Consejo de Estado y que en 1818publicó la obra titulada Les éléments de la

5 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Admi-nistrativo, Barcelona, 1933, págs. 40, 41 y 51.

6 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, obrapóstuma, Imprenta Universitaria, Santiago, 1922,pág. 9.

7 JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,Imprenta Artes y Letras, Santiago, 1943, pág. 9.

8 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrati-vo Chileno y Comparado, tomo I, 3ª edición, EditorialJurídica de Chile, 1968, pág. 19.

9 LETELIER, Valentín, Apuntaciones de DerechoAdministrativo, Imprenta y Encuadernación Chile,Santiago, 1907, pág. 6.

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jurisprudence administrative –recordará donMoisés Vargas–. Constituye este libro el pri-mer ensayo que llegó a convertirse mástarde en una obra clásica. Divide las mate-rias en personas, res y actions.” 10

En España se citan como obras pio-neras en la disciplina, las de Ortiz de Zúñi-ga, Elementos de Derecho Administrativo, entres tomos, publicada entre 1842 y 1844,y de Oliván, de 1843, De la AdministraciónPública en relación a España.

Para la bibliografía chilena, la prime-ra obra española de derecho administrati-vo fue el célebre Derecho AdministrativoEspañol, del profesor Manuel Colmeiro,cuya primera edición data de 1850, y quesegún anota el profesor Fernando Garri-do Falla, “se publicó simultáneamente enMadrid, Santiago y Lima”.11 Esta obra sir-vió de base y modelo a la que se publicaraen forma anónima en Chile el año 1859con el título de Principios Elementales de De-recho Administrativo Chileno, la primera obranacional en la materia, que tuvo por au-tor a don Santiago Prado, profesor y lue-go rector del Instituto Nacional. En lamemoria de la Universidad de Chile co-rrespondiente al año 1859, presentada porel rector Bello, se destacan los PrincipiosElementales como un esfuerzo doctrinal que“ha procurado dar a la ley positiva el real-ce de una teoría científica”.

El derecho administrativo se incorpo-ró a los planes de estudio de la Escuelade Leyes del Instituto Nacional en el granproceso de reforma de los planes de es-tudio que comenzó a realizarse en 1853,como consecuencia de la proposición quehabía hecho con anterioridad don JoséVictorino Lastarria. El mismo profesorLastarria da cuenta de sus ideas en el pró-logo de sus Elementos de Derecho PúblicoConstitucional, edición de 1848, al decirque el decano de la Facultad de Leyes dela Universidad de Chile había dirigido una

circular pidiéndoles “a los profesores dederecho en el Instituto su opinión sobrelos autores que podrían adoptarse en lasclases de ciencias políticas y legales”, oca-sión que él había hecho propicia paraindicar la conveniencia de reestructurarel plan de estudios entonces vigente y su-gerir “que en el segundo año se cursaseel derecho de gentes como principal, yen calidad de accesorios, durante la pri-mera mitad del año, el derecho públicopenal, y después, el derecho público ad-ministrativo”.

En el mismo sentido habría de opinardon Andrés Bello en el seno del ConsejoUniversitario. El señor rector, se lee en elacta de la sesión del Consejo de la Univer-sidad de Chile, de 3 de agosto de 1850,hace presente “cuánto se nota la falta deun curso de estudios administrativos conaplicación a Chile, en que, a más de darselas nociones generales sobre la materia, seenseñe el mecanismo de todas las oficinaspúblicas y sus atribuciones, la organizacióndel impuesto, etc. La clase de derecho ad-ministrativo debe comprender el manejode todas las oficinas que completan la Ad-ministración Pública”.

Pese a que los planes de estudio de laEscuela de Leyes incorporaron el dere-cho administrativo a la cátedra de dere-cho público y administrativo, primero, yde derecho constitucional y administrati-vo, después, precisamente desde aquelaño 1853, en verdad la asignatura nuncafue impartida en las aulas superiores delInstituto Nacional, pues el profesor quese hizo cargo de aquella cátedra, don Jor-ge Huneeus, desarrolló sólo el derechoconstitucional. De esta manera, el dere-cho administrativo en cuanto tal vino aimpartirse únicamente el año 1888, alcrearse la primera cátedra de derecho ad-ministrativo como una asignatura inde-pendiente. Esta cátedra se abrió el añolectivo 1889 y estuvo a cargo de don Va-lentín Letelier, ilustre intelectual chilenoque iluminó el foro nacional e inspirógrandes cambios pedagógicos en el país,en su doble carácter de abogado y profe-sor de Estado.

10 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.cit., pág. 10.

11 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de De-recho Administrativo, volumen I, parte general, 11ªedición, Tecnos, Madrid, 1989, pág. 137.

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De 1859 data, entonces, el cultivo delderecho administrativo científico en Chi-le, disciplina que ha tenido el honor decontar entre sus profesores a ilustres ju-ristas,12 entre los cuales no puede dejarde citarse en la actualidad al señor Pa-tricio Aylwin Azócar, quien fuera exalta-do por la ciudadanía a la Presidencia dela República durante el período de tran-sición a la democracia (1990-1994), cum-pliendo una brillante labor de estadistay de jurista, y a don Enrique Silva Cim-ma, quien, en su carácter de ContralorGeneral de la República durante los años1959-1967, dio un decisivo impulso alderecho administrativo chileno, moder-nizándolo y proyectándolo al conciertointernacional.

3. El derecho administrativo es unaexpresión de la cultura europea continen-tal. El derecho occidental se formó a raízde la asimilación del derecho romano porlos pueblos de Europa y cimentó sus for-mas actuales a partir de la Edad Media,en que se bifurcó en las dos grandes cul-turas jurídicas que hoy día lo caracteri-zan: la del derecho romano justinianeo,que siguió el modelo imperial y escrito, yaquella del common law, que forjó un de-recho propio a partir del law of the land,que fue el caso de Inglaterra.

Naturalmente, la estructura jurídicade un país formado en el devenir de mu-chas generaciones no se define por unaopción voluntarista entre alternativas pre-definidas; ella es el resultado de una for-mación compleja en que confluyendiversos factores, siendo esencial en eseproceso la representación colectiva del serhumano y de la sociedad, vivenciada yexpresada de cierto modo y de determi-nada forma por ella, en el entorno so-cioeconómico y cultural en que se mueve.

Los reinos de la Europa continental,fragmentados luego de la caída del impe-

rio romano de occidente e impactadospor la nueva cultura de los pueblos ger-mánicos que se asentaron en ellos, acep-taron las ideas unitarias a que respondíael Corpus Juris Civilis: un derecho ema-nado de la autoridad pública y documen-tado por escrito, porque ellas respondían,además, a la percepción de sociedad quetestimoniaba la realidad política, asenta-da como estaba en la estamentación je-rárquica y en la sujeción de unos indivi-duos a otros por la vía del reconocimientode superioridades que importaba la suze-ranía, en la relación señor-súbdito, rey-vasallo, con las correspondientes prerro-gativas y deberes.

Inglaterra, por el contrario, no hizosuyo ese tipo de derecho sancionado porla autoridad y contenido en documentosformalmente proclamados por ella. Man-tuvo el ideal germánico de la individuali-dad, en que el poder público nace de lasociedad misma. Por eso resistió la ideade un reino a cargo de un monarca abso-luto, titular de plenas potestades sobresus súbditos, inclinándose más bien porla existencia de un poder compartido en-tre el rey y los barones, como lo demos-tró en 1215 la Carta Magna; y entre elrey y el Parlamento, como lo definió irre-versiblemente la revolución de 1688, LaGloriosa, frente a la postulación de la fa-milia Estuardo de hallarse amparada porun derecho monárquico de origen divi-no. “La cuestión fundamental cuya solu-ción se buscó en 1688 –dirá Trevelyan–había sido ésta: ¿Está la ley por encimade los reyes o están los reyes por encimade la ley? El interés del Parlamento seidentificaba con el de la ley, porque, in-dudablemente, el Parlamento podía mo-dificar la ley, de donde se sigue que si laley estaba por encima de la voluntad delos reyes, pero podía ser modificada porel Parlamento, el Parlamento era el po-der supremo del Estado”.

“Jacobo II intentó que la ley pudieraser modificada por el rey. Si tal cosa se lehubiera permitido, habría hecho del reyun déspota. Los acontecimientos del in-vierno de 1688-1689 dieron la victoria a

12 Respecto a las orientaciones que han carac-terizado a la doctrina chilena, nos remitimos a loexpresado en el capítulo segundo, sección segun-da, párrafos 11 a 14 de esta obra.

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la idea contraria, enunciada ya a princi-pios del siglo por el juez Coke y por Sel-den, según la cual el rey era el primerservidor de la ley, pero no su amo, elejecutor de la ley, y no su fuente. Lasleyes sólo podían ser modificadas por elParlamento: reyes, lores y comunes. Estoes lo que hizo de la Revolución un acon-tecimiento decisivo en la historia de laConstitución inglesa. Fue decisivo porquenunca fue anulado.”13

El sello característico del derecho in-glés arranca de su origen consuetudinario.Surgió de las costumbres de los conda-dos, aplicadas por los sheriffs y unificadaspor los jueces reales, los justices in eyre,costumbres que con el correr del tiempopasaron a ser reconocidas como verdade-ras normas jurídicas a través de su acep-tación jurisprudencial, ya que el law ofthe land se estabilizó como derecho en lassentencias de los jueces, con una influen-cia relativa de los estatutos o derecho es-crito, que para los magistrados inglesesrepresentaban más bien abstracciones delotro lado del Canal.

“El derecho común inglés –ha dichoDavis en su Europa medioeval– sigue sien-do el monumento más sorprendente dela jurisprudencia medioeval.”

Éste es el llamado unwritten law, queconvive hoy día con las leyes del Parla-mento, el written law.

El apego a la búsqueda y aplicaciónde soluciones concretas que caracteriza alcommon law hizo que la intelectualidad in-glesa rehuyera la recepción del derechoromano justinianeo, código de solucionesformales. Por ello, aunque la Universidadde Oxford conoció el Corpus Juris Civilisdesde temprana hora e incluso enseñó sustextos fundamentales en sus aulas desdela misma Edad Media, resistió su aplica-ción, viendo en él un derecho autoritarioque contrariaba la filosofía de un derechocreado espontáneamente, individualista ylibertario, como era el common law.

“Precisamente porque conoció el es-píritu del derecho romano y sus métodosjurídicos, sin aceptar el contenido del có-digo bizantino –expresa Radbruch en Elespíritu del derecho inglés, confirmando loque se ha señalado–, la justicia inglesa seha conservado más afín con el modo ju-rídico de pensar del gran tiempo clásicodel derecho romano que con el de la épo-ca del Corpus Juris Civilis. La determina-ción inglesa del derecho, lo mismo quela clásica romana, no se funda sobre le-yes, sino sobre casos jurídicos particula-res, y ambas significan la determinacióndel derecho caso por caso, ambas son caselaw” y no búsqueda objetiva de la aplica-ción de una norma proposicional que re-presente la verdad legal.14

La cultura jurídica de la civilizaciónoccidental aparece así dividida en dosgrandes y distintas ramas o familias: la delos países del derecho romano recibido yde las codificaciones posteriores elabora-das a semejanza del Código de Justinia-no, de las cuales la más ilustre es sin dudala francesa, y la de los países del commonlaw anglosajón, propia del mundo norte-americano y de la Commonwealth.

En los primeros, el promotor del de-recho es el legislador; en los segundos, lamagistratura.

En los primeros, la determinación delderecho se hace descendiendo del prin-cipio jurídico al caso particular; en lossegundos, se asciende del caso particularal principio jurídico.15

En los primeros, el derecho se insti-tuye sobre la base de la ley y del espíritude la ley; en los segundos, sobre la basede los hechos de la vida real y atendien-do a la naturaleza del asunto sometido ala decisión del juez. “Al dictar la senten-cia, el juez está teóricamente vinculadoal common law. En la práctica, sin embar-go, está vinculado a él en la forma queha sido aplicado por anteriores senten-

13 TREVELYAN, Macaulay G., La Revolución In-glesa: 1688-1689, 2ª edición, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1963, pág. 127.

14 RADBRUCH, Gustav, “El espíritu del derechoinglés”, Revista de Occidente, Madrid, 1958, pág. 16.

15 RADBRUCH, Gustav, op. cit., pág. 17.

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cias, porque los precedentes son fuentede derecho y la única manifestación tan-gible de este derecho místico, completoaunque imperfectamente conocido”, quees el common law.16

“La índole especial del pensamientoinglés, tal como aparece, sobre todo porel influjo decisivo de Francis Bacon, pue-de caracterizarse por las palabras empiris-mo e inducción. El pensamiento inglés noestriba en violentar los hechos por la ra-zón, sino que busca la razón en las cosas;para él, razón es la naturaleza de la cosa.La peculiaridad del sentido del derechoinglés es que no está orientado hacia underecho ideal, hacia una justicia superpo-sitiva, sino, por el contrario, hacia el dere-cho inglés vigente (the law of the land).” 17

Atendidas estas características, el de-recho inglés no fue ni es un derechomodelado sistemáticamente conforme aciertas ideas rectoras que busquen darleunidad, cohesión y coherencia, sino quees un derecho del case law, del caso con-creto.

El common law discurre en la aplica-ción judicial al compás de los hechos dela vida, absorbiendo en sus principios ycriterios de solución al written law, al de-recho parlamentario, criterio que es deltodo contrario a la concepción y prácticadel derecho europeo continental, en queson las normas que dicta la autoridad lascondicionantes de las conductas societa-rias, tanto de las mismas autoridades comode los particulares, como fruto de aque-lla utopía individualista del mil setecien-tos hecha racionalidad-legalidad.

Por eso el derecho inglés no conocióuna estructuración jurídica ni un dere-cho administrativo. No conoció su nom-bre, menos su terminología, la que entanto era de manejo obligado en el con-tinente, particularmente a contar del año1872, en que el Consejo de Estado fran-cés adquirió su fisonomía jurisdiccional

autónoma y comenzó aquella etapa ex-traordinaria de su vida institucional quelo llevó a crear los principios básicos dela disciplina, a través de arrêts tan céle-bres como el Prince Napoléon, que ter-minó con la razón de Estado en el cam-po político, y los arrêts Blanco y Pelletier,que configuraron la responsabilidad pa-trimonial del Estado Administración ba-sada en la falta de servicio, superandodefinitivamente las limitaciones civilistasque impedían el acceso reparatorio a losperjudicados con la actuación adminis-trativa.

En un artículo que se hizo clásico ensu tiempo, el profesor hispano FranciscoMurillo Ferrol consignaría que “cuandohacia la mitad del siglo pasado, un minis-tro del Foreign Office hubo de explicar ala entonces joven reina Victoria la signifi-cación de la palabra “burocracia”, cuyo sen-tido desconocían todas las muchachas de1838, lord Palmerston se permitió asegu-rar a la soberana que el término corres-pondía a un fenómeno exclusivamentecontinental”. De igual manera, cuando Bér-thelemy le presentó a Dicey, el gran publi-cista inglés de fines del siglo pasado y eldefensor de la Rule of Law como regla dederecho, opuesta al principio francés delrégimen administrativo, obtuvo la siguien-te respuesta: “En Inglaterra no hay dere-cho administrativo; no sabemos lo quepueda ser y preferimos no saberlo”.

La originalidad del derecho inglés enel ámbito público administrativo fue res-catada en 1885, precisamente por el pro-fesor de Oxford Albert Venn Dicey, en suconocida obra titulada Introduction to thestudy of the Law of the Constitution, en lacual postuló, frente al derecho continen-tal europeo, en particular al francés, laexistencia de la regla de derecho, de laRule of Law, principio cimentado en elcommon law y en la atribución exclusivareconocida a los tribunales ordinarios dedar solución a todo tipo de conflictos ju-rídicos.

Desde entonces, esta posición habríade recorrer una compleja evolución, acor-de con el desarrollo que experimentó la

16 ADAMS, John Clarke, Il diritto amministrativoamericano, Anichelli Editore, Bolonia, 1957, pág. 6.

17 RADBRUCH, Gustav, op. cit., pág. 18.

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Administración inglesa en ambas posgue-rras mundiales como consecuencia de laaparición de múltiples organismos admi-nistrativos, que fueron sometidos por elParlamento a un régimen jurídico espe-cial de written law. Ya en 1933 publica W.Ivor Jennings un libro que aparece ex-presamente como una revisión de la doc-trina de Dicey. A lo largo del libro sedesprenden las dos principales objecio-nes que Jennings cree poder hacerle aDicey. Una de ellas es que la interpreta-ción que éste dio a la constitución ingle-sa de 1884 no era correcta, ni tampocoera exacto su conocimiento del droit ad-ministratif, que usaba por vía de contras-te. La otra objeción es que la doctrina dela Rule of Law no era una interpretacióncientífica de la realidad constitucional in-glesa, sino una actitud política, derivadade la propia situación de Dicey como po-lítico práctico: expresa más bien los de-seos, el cómo deben ser las cosas, de unliberal-unionist. Para Jennings, la Adminis-tración tiene más cometidos que el pura-mente negativo de no interferir con laslibertades fundamentales, cosa que igno-ró Dicey. Éste lo que hizo fue subrayarlas teorías individualistas de los whigs delsiglo XIX. Para ellos, el derecho era unaserie de normas que limitaban la libertadde acción de los individuos: el derechoconstitucional, por tanto, debía contenerlas normas que protegían a los individuosde cualquier intromisión por parte de losfuncionarios administrativos. Ésta es unaconcepción individualista del Estado, fun-dada en Bentham. Tal concepción ha des-aparecido hoy y la principal función delas autoridades administrativas es realizarservicios. “El Rule of Law fue siempre unadoctrina política y no tuvo validez luegoque la Constitución rechazó el conceptode orden público y desarrolló en su lu-gar el concepto de servicio público”, afir-mará Jennings.

Por su parte, Robson advertirá que“aunque le demos la razón a Dicey reco-nociendo que no existe droit administratif,esto no puede hacernos negar la existen-cia de un sistema de administrative law.

Dicey comenzó a reconocer las nuevas cir-cunstancias en la introducción a la octa-va edición de su obra, pero igual siguiósosteniendo en lo sustancial los mismosprincipios. Sin embargo, en 1915 escri-bió su última contribución a la materia:un breve artículo publicado en la LawQuaterly Review, que llevaba el significati-vo título de “The development of Admi-nistration Law in England”. Pese a la grantalla intelectual de Dicey, de no habersido por este insignificante trabajo, quedemostró su habilidad para abandonaren el último momento las ideas que ha-bía defendido toda su vida, nos hubierasido difícil sustraernos a la idea de que alfinal de su vida había perdido su fina per-cepción de las instituciones políticas y delos fenómenos jurídicos, que le valieronel primer puesto entre los juristas de sutiempo. Por ello, Robson pretende de-mostrar en su libro que, aparte de quehaya o no un “gobierno de derecho pormedio del derecho”, lo cierto es que dehecho existe actualmente un cuerpo muyconsiderable de administrative law. 18

Es explicable, en estas condiciones,que la fuente de origen del derecho ad-ministrativo se diera en el continente eu-ropeo, y particularmente en Francia,como fruto de esa racionalidad que mo-deló el Estado moderno constitucionalpor medio precisamente de una Consti-tución y de una estructura política acor-de con el respeto a los derechos naturales,inalienables e imprescriptibles de los hom-bres, que consagraba su texto.

Maurice Hauriou, en su Précis de DroitAdministratif et de Droit Public, llamó régi-men administrativo al sistema francés, alcaracterizarlo desde el punto de vista es-trictamente administrativo formal. Con-forme a las normas de este derechopúblico, dijo el Decano de Tolosa, el Es-tado se caracteriza por tener un “régi-men administrativo”, cuya presencia

18 MURILLO FERROL, Francisco, “El régimenjurídico de la administración inglesa”, Revista de Ad-ministración Pública, Nº 1, enero-abril, 1950, págs. 43,60, 40-41 y 61.

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arranca de tres rasgos fundamentales quele dan una fisonomía propia:

1º. La Administración es un poder ju-rídico revestido de privilegios, entre losque destacan la ejecutoriedad y la acciónde oficio;

2º. Sus autoridades se estructuran enun sistema centralizado, y

3º. Sus actuaciones están sometidas atribunales especiales de carácter adminis-trativo, lo que da lugar a la existencia detribunales administrativos y de un tribu-nal de conflictos llamado a dirimir losconflictos que se planteen entre esa juris-dicción especial y los tribunales ordina-rios.

Inglaterra, para él, constituía “el tipomás acabado de un Estado sin régimenadministrativo”, pues su Administraciónse hallaba sometida a las mismas leyes queregían a los particulares, estaba fuerte-mente descentralizada y sus conflictos ju-rídicos estaban sometidos a los órganosde la justicia ordinaria.

Desde el siglo pasado, entonces, elderecho administrativo pasó a identificar-se como una rama autónoma del dere-cho dentro del cuadro de las cienciasjurídicas, caracterizándosele como aque-lla regulación legislativa que tenía y tienepor objeto normar a un sector de la au-toridad pública, al espacio que ocupabay ocupa la Administración Pública den-tro de la institucionalidad estatal; el po-der ejecutivo dirán los textos franceses,sea para garantizar el pacífico goce y ejer-cicio de esos derechos, como lo postula-rá el jusnaturalismo racionalista francés,sea para regular el poder público, comolo sostendrá el cameralismo alemán, lasdos grandes vertientes del administrati-vismo occidental.

4. El derecho administrativo se desa-rrolló conforme a una tradición de dobleorigen: la jusracionalista francesa y la ca-meralista alemana. Hay momentos de lavida de la humanidad en que la concien-cia colectiva alcanza tal fuerza de convic-ción respecto de ciertos valores, que superacualquier diferencia coyuntural que pue-

da darse respecto de algunos aspectos es-pecíficos de ella para inclinarse más bienhacia la profundización de las comunesconvicciones que modelan y caracterizanel cuadro de la respectiva época.

Esto ocurrió en Occidente a fines delsiglo XVIII, en que una cultura de la li-bertad se expandió por los cuatro puntoscardinales de Occidente, identificándosecon el ideario de aquellas dos grandes re-voluciones que cerraron la historia del1700: la norteamericana de 1776 y la fran-cesa de 1789, ambas alimentadas por lautopía antiabsolutista que recorría Ingla-terra y la Europa continental, desde laspáginas de Locke, Montesquieu y Rous-seau.

Allí se hallaba, en primer lugar, el granJohn Locke, el cruzado de La Gloriosa, lagran revolución política y jurídica opera-da por el Parlamento de Inglaterra y Gui-llermo de Orange en 1688, y cuyas obraseran texto de cabecera de todos los esta-distas del siglo XVIII, que compartían conellas el origen contractual del Estado y lareserva de los derechos naturales, inaliena-bles e imprescriptibles inscritos en el cer-tificado de nacimiento de todo hombre, yque éste, desde el principio de los tiem-pos, había consignado como propios, enforma indeleble, en el libro de toda Cons-titución del Estado.

Se encontraba también la versadaconstrucción jurídica de Carlos de Secon-dat, barón de La Brède y de Montesquieu,quien en 1748 destacará al gobierno deInglaterra como el prototipo de un po-der político al servicio de la libertad, estoes, de aquella tranquilidad interior queexperimenta toda persona que se sientesegura de poder ejercer sus derechos yde usar, gozar y disponer de sus bienes,ajena al temor de cualquier amenaza, per-turbación y con mayor razón aún, de laprivación que pudiera pesar sobre ellos oafectarlos. Para alcanzar este estado decosas, agregaba Montesquieu, es necesa-rio que el poder detenga al poder, paralo cual ha de distribuirse su ejercicio detal manera en las distintas autoridades,que el poder pueda detener al poder, que

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unos con otros sean capaces de contra-pesar su tendencia a desbordarse crean-do un equilibrio de pesos y contrapesos,pues una experiencia eterna demuestraque cuando ese poder se concentra enun individuo o en un cuerpo de indivi-duos, indefectiblemente lleva a la tiranía.

No menos influyentes fueron las ideasde Jean-Jacques Rousseau, quien en suContrato Social, de 1762, sostuvo la exis-tencia de una “primera convención”, deun “pacto social” fundamental, base deuna “asociación que defienda y protejacon toda la fuerza común la persona ybienes de cada asociado; y por la cual,uniéndose cada uno a todos, no obedez-ca sino a sí mismo, y quede tan libre comoantes”. La soberanía y su expresión, y ladiferencia entre las expresiones de la vo-luntad general, ley, y de la de orden par-ticular, decreto, serán la materializaciónpráctica del actuar jurídico de la socie-dad organizada.

4 A. El jusnaturalismo. Las nuevasideas reconocieron fuentes impulsorasdistintas: en el Nuevo Mundo, en Esta-dos Unidos, surgieron de una raíz reli-giosa, que en el campo jurídico institu-cional se tradujeron en un jusnaturalis-mo puritano; en el Viejo Mundo, en laEuropa continental, exaltó la naturale-za y las imágenes griegas que se centra-ban en el hombre, y concretaron un jus-racionalismo laico.

La revolución norteamericana no hizosino detonar una situación espiritual quevenía de mucho antes, cuando los prime-ros ingleses, los padres fundadores de lanacionalidad, se embarcaron en el “May-flower” para hacerse a la mar hacia Occi-dente y forjar una nueva vida fundada enaquellos principios de respeto a las per-sonas y a sus derechos, postulados por sureligión y expresados solemnemente enel Mayflower’s Compact, el 11 de noviem-bre de 1620.

La Declaración de la Independencia,primero, y la Constitución y sus Enmien-das, después, habrían de concretar unmodo de organización societaria hasta

entonces desconocido en los anales de lahistoria política constitucional, basado enlos derechos naturales de las personas,en una idea federalista del Estado y en larepública, estableciendo el gobierno,como dijo la Confederación en su acuer-do del 30 de mayo de 1787, dividido “enun poder supremo legislativo, ejecutivo yjudicial”, diseño que subyugó a las demásnaciones de América alimentando escue-las y tendencias que habrían de agitaresas ideas como banderas de redencióndel ser humano frente a toda y cualquierclase de opresión política que pudiera ge-nerarse en el ámbito societal.

En lo jurídico, los Estados Unidos deNorteamérica mantuvieron la tradicióndel case law y de la justicia inglesa, cir-cunstancia que a la larga mitigó su in-fluencia en los países latinos, cuya raízromano-justinianea en definitiva los acer-caría más a la Europa continental, con-cretamente a Francia, que a ellos.

4 B. El jusracionalismo francés. Larevolución francesa vino a culminar unproceso que se remontaba al Renaci-miento, época que había recomenzadola historia del hombre desde el hombre,superando la doctrina y la práctica feu-dales de la comunidad y del gremio, paraexaltar el individualismo; desplazó la ex-plicación metafísica del mundo, madredel escolasticismo y con él del métododeductivo de autoridad, para abrir pasoa la experimentación del mundo físico yal método inductivo, aportando explica-ciones concretas al campo de la natura-leza física y de las ciencias políticas ysociales; mostró un nuevo mundo y po-sibilitó el intercambio de bienes a travésdel mercantilismo, doctrina económicaque fomentó la industria interior, el co-mercio externo, la protección arancela-ria y la riqueza en metales preciosos, yabrió un ancho campo a la revoluciónmercantil que se produjo por aquellosaños, estimulada por los grandes descu-brimientos geográficos.

El individualismo y el mercantilismo,por su parte, convergirían en el nuevo

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tipo de hombre que caracterizó a los queserían esos nuevos tiempos: el burgués,el hombre del burgo, de la ciudad, elindividuo que sin tener estirpe alguna deabolengo, pudo sin embargo, con su tra-bajo e ingenio, elevarse hasta los más al-tos sitiales de una determinada actividad.

Los emergentes comerciantes, ban-queros y profesionales de todas clases secontaron en el perfil del hombre que sur-giría al mundo desde un nivel distintodel de los de la nobleza y el clero, paracomprobar con asombro que mientrasellos se destacaban por su inteligencia,trabajo y esfuerzo, cooperando efectiva-mente con el Estado a través de los im-puestos, la nobleza y el alto clero se dedi-caban a usufructuar de sus propiedades yderechos exclusivos, percibiendo ingresosen beneficio propio y vanagloriándose deque el país pudiera contar con su presen-cia en todos los grandes actos públicos.

Desde el nuevo escenario que se abrióante ellos, consideraron que el poder po-lítico que ejercían los gobiernos europeosera un foco palatino de arbitrariedad ycorrupción, una fuente inagotable de pre-bendas, abusos, exacciones y desgracias,y esta convicción marcó sus espíritus.

Había que poner fin a la concentra-ción del poder político, fue la conclusión.Era necesario distribuir su ejercicio enórganos diferentes unos de otros, era lasolución; de modo que su acción mutuamantuviera el equilibrio institucional,como ocurría con los astros del cielo, quejamás colisionaban. Sólo así, mediante estacontención dinámica, podrían evitarse losabusos de poder y garantizarse a los par-ticulares una esfera de derecho que lesasegurara la tranquilidad en el pacíficogoce de sus bienes y derechos, lo menosque se merecían como fundadores quehabían sido de ese orden de cosas queregía la res publica.

Esta adecuación de un gran sentir co-lectivo a la realidad, esta concreción deuna de las mayores utopías humanas enel campo de la sociedad, fue la labor no-table que cumplió en Europa el raciona-lismo a través del Estado moderno

constitucional: transformar el monarquis-mo sincrético, ese mundo fundado en lapersona del rey, en una organización dela sociedad y del gobierno, regulándolos;despersonificar y objetivar el ejercicio delpoder público por medio del ordenamien-to jurídico público, consagrando el bonvouloir en competencia legal, y sujetar lasociedad, en sus hemisferios estatal y pri-vado, a la ley, ante todo a la ley naturalinscrita en la naturaleza de las cosas.

Era el sentimiento y la nueva convic-ción que había sembrado en los espíritusla era de la razón, cuyo mensaje se dise-minó por el mapa de Europa en un arran-que irresistible de optimismo.

El Estado, nacido de la convenciónentre los hombres, ser artificial de la idea-ción, no debía interferir en las relacio-nes naturales, sino apoyar al mundo dela naturaleza. Su rol conservador se ma-nifestaría en el deber de mantener la nor-malidad externa del ámbito en cuyointerior se producían las relaciones es-pontáneas de los individuos, alejando losdesórdenes y la violencia perturbadoresde la armonía en que debían desenvol-verse esas relaciones, facilitar su fluidez,alejando cualquier interferencia extrañaa su propia dinámica; su papel institucio-nal habría de consistir en ser la garantíade la incolumidad de la esfera subjetivapropia del homo liber.

En este contexto, la parte actuantedel Estado, su Administración Pública,estaría llamada a ocuparse del orden pú-blico interior y de la seguridad exteriorde la república. Para alcanzar estos fines,era el postulado de los tiempos, no re-quería de iniciativa, creación o autono-mía de decisiones. Era un poder ejecutivo,pues el cumplimiento de su misión insti-tucional sólo demandaba contar con fuer-zas armadas y de orden, conforme a losmandatos del legislador, representante le-gítimo de la nación soberana y único au-torizado para determinar los patrones derestricción y permisibilidad dentro de lanación.

“El supremo poder ejecutor –diráMontesquieu– es una acción de gobierno

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que exige casi siempre una acción mo-mentánea”, una acción aplicada al tiem-po y al caso; un poder o facultad queautoriza, que permite y obliga a “tomarresoluciones activas que exigen alguna eje-cución”.

El supremo poder ejecutor, pues, noes un poder de estatuir, que es el derechode legislar, sino un poder de decisión so-bre objetos particulares, de decretar, detomar resoluciones activas, de ejecutar laley, realizándola en la casuística de la con-veniencia y la oportunidad.

“Yo llamo gobierno o suprema Admi-nistración –dirá sugerentemente Rousseauen 1762, en el Contrato Social– al ejerciciolegítimo del poder ejecutivo, y príncipeo magistrado al hombre o al cuerpo en-cargado de esta Administración.”

¿Qué es pues el gobierno?, se pregun-tará en seguida, para contestarse: “Uncuerpo intermedio, establecido entre losvasallos y el soberano para su mutua co-rrespondencia, encargado de la ejecuciónde las leyes y del mantenimiento de lalibertad tanto civil como política”.

“El poder ejecutivo no puede perte-necer a la generalidad como legisladoray soberana”. “Lo que ordena el soberanosobre un objeto particular no es ley, sinosólo un decreto; no un acto de sobera-nía, sino de magistratura.”

“Es evidente –precisa Carré de Mal-berg– que el derecho público francés con-sidera a la Administración como unafunción de orden ejecutivo; basta, para de-mostrarlo, recordar que desde 1789 la ma-yoría de las Constituciones de Francia,apropiándose así la terminología creadapor Montesquieu, designan con el nom-bre de poder ejecutivo a la potestad quecorresponde a la función administrativa(Constitución de 1791, tít. III, preámbulo,art. 4º, y cap. IV; Constitución de 1793,arts. 62 ss.; Constitución del año III, tít. VI;Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 defebrero de 1875, arts. 7º y 9º).”19

En su expresión contemporánea, estaestructuración jusracionalista de la socie-dad, que parte del reconocimiento de losderechos de las personas a título de leynatural, ha movido a decir a André deLaubadère que “el sistema de Estado dederecho es por esencia liberal. En efecto,dirige sus esfuerzos a dar garantías a losadministrados frente al Estado, y, por lotanto, a proteger su libertad; constituyela forma elemental del liberalismo apli-cado al derecho administrativo. Un siste-ma administrativo será tanto más liberalcuanto más preciso y desarrollado sea elderecho al cual se debe someter la Admi-nistración y cuanto más amplio y fácil seael acceso de los ciudadanos a los tribuna-les encargados de controlarla”.20

4 C. El cameralismo alemán. El pensa-miento alemán habría de diferir de la po-sición francesa, tanto por razones históri-cas como por razones jurídicas.

A la forma que él tiene de represen-tarse el derecho administrativo se le co-noce con el nombre genérico de camera-lismo, como señalan sus propios teóricos,en la medida que esta expresión se liga ala óptica y perspectivas germánicas de aná-lisis de esta rama del derecho. Surgió delos pensadores del siglo XVIII, que reen-focaron los estudios sobre el Estado mo-nárquico para darle una eficiencia de ac-tuación que justificara objetivamente elejercicio del poder real, atribuyendo aéste la finalidad de alcanzar la prosperi-dad del reino y la felicidad de los súbdi-tos. Esta importante tendencia doctrinal,que tuvo ilustres representantes, se vioreconocida académicamente en 1727 conla creación de la cátedra de Economía,Policía y Cameralística en las Universida-des de Halle y de Francfort.

La primera forma de expresión de lacameralística se vio criticada y luego su-perada en la aceptación de los medios

19 CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general delEstado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948,pág. 429.

20 DE LAUBADERE, André, Manual de DerechoAdministrativo, Editorial Themis, Bogotá, Colombia,pág. 7.

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jurídicos, por la escuela pandectística odogmática jurídica del siglo XIX, que bus-cará depurar el campo del derecho pú-blico de toda consideración ajena a losconceptos lógico-formales característicosdel derecho civil, como eran las de tipohistórico, social, económico, cultural,cuando no geográfico, hidrográfico, sa-nitario, urbanístico o agrario, a que acu-dían los cameralistas para ilustrar susexposiciones y justificar sus conclusiones.

Con todo, pese a esta actitud teóricaque tan marcadamente diferenciaría a lapandectística de su predecesora camera-lista, en espíritu se mantuvo fiel a las tra-diciones alemanas que se habían asentadoen los reinos germánicos a lo largo de losaños, imprimiéndoles una originalidadcaracterística que habría de constituirseen su rasgo distintivo hasta el día de hoy,y que hace que continúe identificándose-la genéricamente como cameralista, so-bre todo por los análisis, conceptos einstrumentos sustanciales que ha aporta-do al derecho público en general y alderecho administrativo en particular.

Entre nosotros, como se recordara, elprofesor Valentín Letelier rendía un me-recido homenaje al pensamiento alemán,destacándolo como el creador del dere-cho administrativo científico. “Cúpoles alos profesores alemanes –consigna en susApuntaciones de Derecho Administrativo– elhonor de ser los primeros en estableceren sus insuperables tratados la ciencia delderecho administrativo. De Alemania pasóa Italia, que es el primero de los puebloslatinos que ha asimilado las doctrinas ge-nerales de derecho administrativo, modi-ficándolas y haciéndolas más científicas.Después de Italia, es España la naciónlatina que más ha descollado en el culti-vo de estos estudios, contando con auto-res eminentes.”21

El pensamiento alemán difirió delfrancés, según se ha dicho, por razoneshistóricas y por razones jurídicas.

Por razones históricas, ya que al in-corporarse el constitucionalismo a los di-versos principados germánicos lo hizo deacuerdo con la forma de ser de cada te-rritorio, que nunca había reconocido unaAdministración Pública concebida comoun simple poder ejecutivo al servicio dela ley parlamentaria. Por el contrario, enlos territorios germánicos se reconocíadesde tiempos inmemoriales que eranprecisa y contrariamente los príncipes loslegítimos depositarios de la soberanía, nola nación representada en un Parlamen-to como se postuló y aceptó en Francia,de manera que el príncipe no había sidoni podía considerársele como un simpleejecutor de la ley parlamentaria, imagenextraña a su cultura política.

Incluso en el año 1871, al fundarse elimperio alemán bajo la forma constitu-cional, los juristas coincidieron en reco-nocer que la Constitución del imperiotenía el carácter de otorgada por el em-perador, no de votada por los ciudada-nos, lo que importaba confirmar la ideade que el monarca era el depositario ori-ginal del poder público.

Esto explicó, por ejemplo, que mien-tras en Francia la creación de los servi-cios públicos y de los empleos rentadosdebía hacerse por ley, “a fines del siglopasado no es el legislador el que formaen Prusia los cuadros de la Administra-ción, ni el que asigna los emolumentos ylas atribuciones, ni el que fija la compe-tencia de los funcionarios administrati-vos, es la potestad política de la corona.La Administración entera ha sido creaday está regida por reglamentos reales”.22

El pensamiento alemán difirió del fran-cés, asimismo, por razones de derecho, yaque la Constitución alemana, según el sen-tir de sus intérpretes, no reconocía comoley a cualquier declaración de voluntadpública aprobada por la Asamblea Legis-lativa, como ocurría en Francia, sino que

21 LETELIER, Valentín, Apuntaciones de DerechoAdministrativo, op. cit., pág. 6.

22 LETELIER, Valentín, Génesis del Estado y de susinstituciones fundamentales, Cabaut y Cía. Editores,Buenos Aires, 1917, pág. 460.

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consideraba como tal únicamente a la de-claración de voluntad pública aprobadapor el monarca y el Parlamento, en cuan-to contuviera una regla de derecho, unprecepto jurídico, esto es, en las conoci-das expresiones de Kant, en su Introduc-ción a la teoría del derecho, a las normas queestablecían regulaciones relativas a los de-rechos individuales, ya que sólo en esa me-dida se daba jurídicamente una ley quereuniera los aspectos formal y material ca-racterizadores de las leyes.

De este modo, la doctrina alemanareconoció al rey como soberano, y porconsiguiente como titular de una granesfera de poder público, en tanto deposi-tario original de la soberanía. En lo nootorgado constitucionalmente por él alParlamento, le correspondía ejercer todoel poder residual del Estado, incluyendola dictación de leyes formales, y, por su-puesto, de los reglamentos, decretos e ins-trucciones que estimara convenientes parala buena marcha del país y la realizacióndel derecho.

“La palabra ley –dirá Paul Laband–es muchísimo más antigua que la formaconstitucional del Estado y ha sido obje-to, especialmente en Alemania, de un usoy concepción generales antes de que sepensara en una limitación del soberanopor parte de una corporación parlamen-taria. Por eso la ley no tenía absoluta-mente ninguna clase de relación con losderechos de la representación del pue-blo, significando únicamente la declara-ción de un principio jurídico, la fijaciónquerida y consciente de una norma. Enconsecuencia, no es ley toda manifesta-ción de la voluntad estatal, sino solamen-te aquella cuyo contenido sea un preceptojurídico, una norma para regular o resol-ver relaciones jurídicas.”

Desde este punto de vista, “el criterioesencial de la ley estriba en su conteni-do, siendo por ende un criterio material.La forma en que el Estado declare unaregla jurídica no implica ninguna dife-rencia. Resulta indudable que no es ne-cesaria la aprobación del Parlamento paratoda ley, en el sentido que aquí se ha

desarrollado, y que la intervención de lasCámaras en la tramitación y aprobaciónde una ley no es sino la regla general,ante la que se reconocen ciertas excep-ciones. La ley constitucional llama al es-tablecimiento de preceptos jurídicos sinla aprobación de las Cámaras, reglamen-tos, con lo cual no hace otra cosa queseguir la costumbre terminológica gene-ral y dominante desde hace ya tiempo enla ciencia jurídica. De todos es conocidoque las autoridades de policía y los go-biernos poseen una potestad reglamenta-ria, a la que suele darse el nombre depoder legislativo delegado”.23

Así, mientras el Estado constitucionalaparecía en Francia modelado sobre labase de la soberanía nacional ejercida porla Asamblea Legislativa como represen-tante directa de la ciudadanía y, por lomismo, en calidad de única autoridad le-gitimada para expresar la voluntad gene-ral del país, lo que conllevaba la existenciade un poder ejecutivo que materializarasus mandatos, en Alemania el Estado cons-titucional se percibía, en cambio, comola sumisión del monarca sólo a las limita-ciones expresas establecidas en la Consti-tución otorgada y en las leyes aprobadaspor él y el Parlamento, teniendo en lodemás una prerrogativa amplia y exclusi-va derivada de su calidad de soberano.

Por estas razones, la tradición came-ralista alemana no admitió la idea fran-cesa de una Administración Públicaejecutora de la ley, ni su óptica de defini-ción de las funciones jurídicas del Esta-do. Lorenz von Stein, en 1865, diría yaque “la Constitución considera el cuerpodel Estado; la Administración, la vida”, yPaul Laband conceptuaría a la Adminis-tración Pública como “el hacer y el omi-tir del Estado”, pues “así como el vocabloHandlung (acción) recuerda la fuerza fí-sica del hombre que se manifiesta por sumano (Hand), por oposición a su activi-dad intelectual, del mismo modo existe

23 LABAND, Paul, El Derecho Presupuestario, Insti-tuto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, págs. 8 a 12.

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una íntima conexión objetiva y filológicaentre Verwaltung (administración) y Gewalt(poder). El walten del Estado (valere, ad-ministrar) es la realización de su poder,de su vigor físico; la Administración com-prende todo lo que el Estado hace; nohay ningún grupo de asuntos del Estadoque no comprenda una rama administra-tiva, un resorte administrativo. El Estadoadministra en tanto y en cuanto apareceobrando, jamás en tanto que legisla o ad-ministra justicia”.24

Por su amplitud, agregará Jellinek, “laAdministración Pública es la única de lasfunciones estatales que puede ser expli-cada por mera oposición a las demás ac-tividades y órdenes del Estado”; a ellacorresponde “resolver problemas concre-tos de acuerdo con las normas jurídicaso dentro de éstas, valiéndose de mediosque ante una investigación honda apare-cen como un sistema complejo”.

5. El derecho administrativo es unadisciplina jurídica construida a través delos métodos exegético y sistemático, esteúltimo, jurisprudencial y dogmático. Des-de el 18 de febrero de 1800, el derechoadministrativo vio expandirse considera-blemente su cuerpo proposicional comoconsecuencia de una constante obra le-gislativa y reglamentaria.

Este cuerpo normativo, este conjuntode disposiciones aprobado por la autori-dad pública; esta estructura reguladorade conductas queridas por y para la so-ciedad, fue la base de la reflexión quehizo ser al derecho administrativo unadisciplina jurídica, una rama del derechosuperadora de un mero derecho positi-vo, para hacerse derecho científico.

“El primer autor francés que se ocu-pó de esta materia es Macarel –recordaráMoisés Vargas–, que era miembro del Con-sejo de Estado y que en 1818 publicó laobra titulada Les éléments de la jurispruden-

ce administrative. Constituye este libro elprimer ensayo que llegó a convertirse mástarde en una obra clásica. Divide las ma-terias en personas, res y actions.”25 En él,Macarel se limita a desarrollar el dere-cho positivo galo tal como aparecía ex-puesto en los textos que lo contenían.

Superada la etapa histórica de la exé-gesis legal, la doctrina francesa, desde elilustre Laferrière en adelante, no acudiráa esa metodología para explicar el dere-cho administrativo, pues adhirió a las másmodernas tendencias que se abrían pasoen Europa, como lo fueron la sociológi-ca, con León Duguit, y la institucionalis-ta, con Maurice Hauriou.

Con todo, estas tendencias y las pos-teriores que se han dado en el derechofrancés, han demostrado en sus desarro-llos teóricos la mantención de una cons-tante. En efecto, paralelamente a laconstrucción doctrinal gala, comenzó agenerarse en Francia una brillante juris-prudencia del Consejo de Estado y delTribunal de Conflictos, jurisprudencia queestaría llamada a imponerse en definitivacomo la verdadera creadora del derechoadministrativo en ese país y en todo elmundo occidental.

De aquí que Mestre pueda afirmar contoda razón que “el derecho administrativoes un derecho pretoriano, un derecho he-cho por los jueces, un derecho jurispru-dencial más que un derecho legal. Loimportante dentro del derecho adminis-trativo son las soluciones que aporta la ju-risprudencia, la doctrina jurisprudencial”,26

y que Duez y Debeyre justifiquen la natu-raleza pretoriana de esta disciplina jurídi-ca en “el repudio al Código Civil y alderecho privado, y las inmensas lagunasjurídicas que existían en el derecho admi-nistrativo”, que llevaron al juez adminis-trativo a hacer verdaderamente un derechonuevo. “Gracias al admirable esfuerzo delos miembros del Consejo de Estado y de

24 Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín,Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,1949, págs. 5 y 15.

25 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.cit., pág. 10.

26 MESTRE, A., Répétitions écrites de DroitAdministratif, Cours, París, 1935-1936.

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la doctrina, la originalidad del derechoadministrativo encontró su razón de seren la idea de que la Administración es lagestora del interés colectivo.”27

“El juez administrativo francés –con-firma Georg Langrod– es el verdaderocreador del derecho administrativo”.28

A su vez, en la Alemania de fines delsiglo pasado, el cuerpo jurídico positivorector de la Administración Pública, ma-teria prima del derecho administrativo,fue objeto de un tipo de tratamiento dis-tinto del exegético y ajeno a la sistemati-zación jurisprudencial posterior realizadapor la doctrina francesa.

Esta forma de hacer derecho fue emi-nentemente doctrinal y se conoció conel nombre de escuela o corriente pan-dectística, por alusión al venerable Digestoo Pandectas del Corpus Juris Civilis, y por-que pretendió aplicar al derecho públicola metodología de análisis y la caracteri-zación de instituciones y figuras jurídicasque desde antiguo practicaba y usaba elderecho civil. También se la denominadogmática, porque su argumentación par-tía de la aceptación plena del iure condito,del ordenamiento positivo, para levantardesde allí su construcción jurídica.

Por este camino intelectual, Karl Frie-drich Gerber, Paul Laband y Georg Jelli-nek, sus impulsores, buscaron alcanzar unarigurosidad científica propiamente jurídi-ca en el tratamiento del derecho público.

Para ello postularon, como primeramedida, excluir del campo proposicionalconstitutivo del derecho público positivotodo y cualquier elemento que revistieraun carácter metajurídico, sea que provi-niera de la ética o la política, de la socio-logía, economía o de la historia, a losque con tanta frecuencia recurría la ca-meralística entonces imperante, y se plan-tearon como segundo paso, una vez

circunscrito el cuerpo positivo del dere-cho público, modelar una sistematizacióndoctrinal que diseñara conceptos, insti-tuciones y figuras estrictamente jurídicos,propios de este ámbito del derecho y querevelaran la juridicidad inmanente delderecho frente a la temporal legalidad.

“El papel científico de la dogmáti-ca en un determinado derecho positi-vo –señalará Laband–, consiste en analizarlas formas jurídicas, en reconducir los con-ceptos particulares a los principios másgenerales y en deducir de estos princi-pios las consecuencias que implican. Todoello, además de la exploración de las nor-mas que lo constituyen y de su total com-prensión, es un trabajo puramente lógicodel espíritu. Para cumplir esta tarea noexiste otro medio que la lógica; nada pue-de reemplazarla; todas las consideracio-nes históricas, políticas, filosóficas, tanpreciosas en sí mismas, no tienen impor-tancia para la dogmática de un derechoconcreto.”29-30

Otto Mayer, en 1895, en su Derecho Ad-ministrativo alemán, demostrará brillante-mente que se podía construir el derechoadministrativo como un “sistema puramen-te jurídico –según diría en el prólogo a laprimera edición francesa–, poco más o

27 DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Traité de DroitAdministratif, París, Librairie Dalloz, 1952, pág. 4.

28 LANGROD, Georg, “Procedure administrati-ve et Droit Administratif”, Revue Internationale desSciences Administratives, vol. XXII, 1956, Nº 3, pág. 29.

29 LABAND, Paul, Le Droit Public de l’Empire Alle-mand, tomo I, Giard et Briére, París, 1900, págs. 9y 10; GERBER, K. F. von, Diritto Pubblico, Giuffrè,Milán, 1971; JELLINEK, Georg, Teoría General delEstado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954.

30 La pandectística alemana habría de influirdecisivamente en la escuela de Viena, que con HansKelsen llegó a asimilar el Estado al derecho y al de-recho a un simple cuerpo proposicional, marcan-do la culminación de ese señalado esfuerzodoctrinal orientado a hacer del derecho una cien-cia estrictamente jurídica normativa. “Al resumir ycompletar los resultados de mis anteriores trabajosmonográficos en un sistema de Teoría General delEstado –confiesa el gran maestro vienés en su Teo-ría General del Estado–, veo con más claridad que an-tes hasta qué punto descansa mi labor en la de losgrandes predecesores; ahora me siento más cerca-no que nunca a aquella dirección científica quetuvo en Alemania como sus representantes más ilus-tres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband yGeorg Jellinek.”

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menos como lo ha hecho Laband para elderecho público del imperio alemán”.31

6. Qué se entiende por derecho enel derecho chileno. Aunque en nuestromedio se han dado algunas opinionesque difieren de las ideas generalmenteaceptadas, como la que ha planteado lanecesidad de que el derecho chileno re-tome la tradición de ser un derecho dejuristas al estilo del ius commune medioe-val, por cuanto el derecho legislado se-ría un simple instrumentum regni, “unaestatización del derecho”,32 o aquella otraque se ha inclinado a sostener que elderecho administrativo debería superarel “frío dogmatismo del legalismo positi-vista, corrompido en sus bases por unaseudotecnología positiva” proveniente de“la visión revolucionaria de 1789 y afran-cesada, que nada tiene que ver con nues-tra tradición castellano-indiana”,33 pos-tulando una construcción teórica “ilumi-nada por una buena nueva” que partadel reconocimiento de que “todo pro-blema político lleva envuelto un proble-ma religioso”,34 la verdad es que estasposiciones no han pasado de ser una as-piración no concretada por vías eficien-tes que les hayan dado viabilidad en elmedio jurídico nacional.

La doctrina y la jurisprudencia, ha-ciendo honor a su tronco cultural de raízromano-justinianea, primero, y liberalfrancés, enseguida, han coincidido en es-

timar que en Chile el derecho es antetodo y por sobre todo el cuerpo de nor-mas legales que rige en el país.

En efecto, todos los índices que ilus-tran el ámbito nacional demuestran quela noción de derecho como derecho po-sitivo está tan sólidamente decantada enlos círculos jurídicos chilenos, que noadmite dudar de su aceptación, comoque es a partir de este supuesto queesos círculos encaminan su teorizaciónhacia un claro curso dogmático jurídi-co, corolario de la aceptación de tal po-sitivismo.

Don Andrés Bello, en El Araucano, en1836, ya lo manifestó así al exaltar el rolfundamental que a su juicio desempeñabala ley como reguladora del comporta-miento de los miembros de toda socie-dad política. “No hay títulos, no hayconsideraciones bastantes que los rele-ven (a los ciudadanos) de esta obliga-ción (de respetar la ley) –dirá el señorBello–, desde la primera autoridad has-ta el encargado más subalterno”, “des-de el dueño de la mayor fortuna, hastael más destituido de facultades”. “La leydebe ser la divisa de los legisladores yde los gobiernos; la ley, la que animelas operaciones todas de los encarga-dos de tan sublimes funciones, porqueellas pierden todo su esplendor, su va-lor y su influencia en el momento quela ley deja de dirigirlas.”

Más fuerte aún le parecía esta suje-ción ciudadana a la ley respecto de losjueces. “Los individuos en quienes estádepositada esta gran confianza de los pue-blos, no pueden en su desempeño sepa-rarse de las leyes”, argumentaba; lasrazones privadas que les asistan deben ca-llar en el santuario de la justicia, y aun-que muchas veces pueda “parecer al juezuna ley injusta; creerla temeraria; encon-trar su opinión apoyada en doctrinas quele parezcan respetables, y puede ser queno se equivoque en su concepto; contodo, ni puede obrar contra esa ley, nipuede desentenderse de ella, porque sien los jueces hubiera tal facultad, no yapor las leyes se reglarían las decisiones,

31 MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemán,tomo I, op. cit., pág. XXIV.

32 BRAVO LIRA, Bernardino, “Arbitrio judicialy legalismo. Juez y derecho en Europa continental yen Iberoamérica antes y después de la codificación”,RDJ, tomo 87, Nº 3, 1990, primera parte, pág. 65.

33 SOTO KLOSS, Eduardo, “La invalidación delos actos administrativos en el derecho chileno”,RDJ, tomo 85, Nº 3, 1988, pág. 157; Comentario alfallo recaído en el recurso de protección deduci-do por la Empresa de Residuos Resiter y Cía. Ltda.,RDJ, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte, sección V,pág. 169.

34 SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidadpública (un retorno a la idea clásica de restitu-ción)”, Revista de Derecho Público Nº 27, enero-junio,1980, págs. 135 y 133.

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sino por las particulares opiniones de losmagistrados”.35

La ley, para él, era expresión de larazón, brindaba reglas seguras y objetivasde actuación, ajenas a toda voluntad in-dividual, siempre marcada por la emoti-vidad, siempre expuesta a variaciones yextravíos.

Era ésta una convicción generalizadaen el país. Divulgada por los hombres de1810, provenía de la filosofía de la Ilus-tración, que exaltó al hombre y con él ala autoridad que había de servir a los hom-bres, y que vio en la ley la expresión ori-ginal de la voluntad colectiva, traducidaen mandatos generales, obligatorios y co-activos, y en la Administración y en lajurisdicción, meras formas particulares deejecución de esa voluntad en beneficiode la comunidad nacional.

Por eso, al año siguiente de publica-das estas opiniones de don Andrés Bello,al dictar el gobierno el conocido decretoley de 2 de febrero de 1837, reguladorde cómo habían de fundarse las senten-cias judiciales, no pudo sino aplicar elmismo criterio positivo que animaba alseñor Bello, obligando a los magistradosa reducir el contenido de sus fallos a “lacuestión de derecho o de hecho sobreque recae la sentencia”.

Este decreto ley, en palabras del ilus-tre Mariano Egaña, contenidas en el in-forme que emitió como Fiscal de la CorteSuprema de Justicia el 20 de febrero delmismo año, y que el gobierno hizo suyo,significó que desde su vigencia en ade-lante los jueces debieron fundamentar susfallos en la ley o en los principios genera-les de derecho, “mas sin citar las opinio-nes privadas de los jurisconsultos, ni lassentencias de los otros tribunales”, por-que sólo evitando segundas aguas, siem-pre intermediarias, podía alcanzarse esacomunicación inmediata entre la ley y el

recto criterio del juez competente, fuen-te original de una verdadera interpreta-ción jurídica.

En el mensaje con que el Presidentede la República acompañó al CongresoNacional el proyecto de Código Civil, ha-bría de reiterar análogo pensamiento: laley es obra de la autoridad pública, node los miembros de la sociedad civil; sóloella puede y debe adaptar su contenido alos cambios de los tiempos,36 y el textomismo del Código habría de reafirmaresta forma de entender el derecho al ne-gar valor jurídico a la costumbre, a me-nos que la misma ley, escrita y emanadade autoridad competente, se remitiera aella, como lo testimonia su artículo 2º.

Históricamente, el Poder Judicial hamantenido una perspectiva similar a lade Bello, Egaña y el Código Civil. “Noolvidemos –dijo don Enrique Correa La-bra, Presidente de la Corte Suprema, alinaugurar el año judicial 1992, expresan-do una tesis invariable de la judicatura–que estamos en un Estado de Derecho, ylos jueces obligados a aplicar el derechoque la ley conduce. Debemos referirnosa la ley, que lleva la justicia; los Jueces nopueden discutir sino interpretar de acuer-do con las normas legales de interpreta-ción. La ley la dicta el Poder Político:Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, y ellosdicen lo que es justo, sin que le sea per-mitido al Juez discutir o dudar de la justi-cia que la ley encierra, y los Jueces sóloaplican este concepto de justicia y no elsuyo, que pudiera ser filosóficamente di-ferente.”

“La aplicación de la ley se hace me-diante su estudio e interpretación y losrazonamientos que se consignan para de-mostrar la justicia con que se falla el caso,y ejercer así, atinadamente, la función ju-risdiccional. Si se cree que doctrinaria-mente se administra mala justicia, debe

35 BELLO, Andrés, Obras Completas, volumenIX: “Opúsculos jurídicos”, edición del Ministerio deInstrucción Pública, Santiago de Chile, 1885,págs. 201 y 202.

36 “La práctica descubrirá sin duda defectos enla ejecución de tan ardua empresa –la elaboracióndel proyecto de Código Civil–; pero la legislaturapodrá fácilmente corregirlos con conocimiento decausa”, dice el mensaje de 22 de noviembre de 1855.

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recurrirse al Poder Político pidiendo unajusticia más justa para que los Jueces apli-quen esta justicia más justa. La ley deter-mina, ordena, dispone que se aplique lajusticia que ella comprende, y no pue-den los Jueces apartarse de esa justicia ycrear una suya, propia y diferente a lajusticia de la ley. Si así lo hicieran, se pro-duciría una dictadura judicial, que nadiedesea y busca.”37

Unos versos de homenaje al juez, des-tacados por la Asociación de Magistradosen el primer semestre de 1987 en la Revis-ta de los Jueces, no ocultaban bajo su inspi-ración la perspectiva que en estrados setiene de la ley como norma basal de im-perativa aplicación por los magistrados:

Sólo al Señor encima de ti. Nadie después.Debajo, el Hombre, oveja de tu sumisa grey.

Por eso no eres Hombre ni eres Dios: eres Juez.Libre de despotismo, esclavo de la Ley.

En el mismo sentido se ha pronun-ciado la Contraloría General de la Repú-blica, organismo cuyos informes enderecho constituyen, por mandato legal,jurisprudencia administrativa en el país.38

Ella ha expresado esta idea en múltiplesocasiones y en muchas aún la ha aplica-do con mayor o menor rigidez. Para citarsólo una de estas oportunidades, basterecordar el dictamen Nº 37.570, de 1978,en que sostuvo que las soluciones jurídi-co-administrativas han de alcanzarse “con-

siderando especialmente el sentido lite-ral de las disposiciones en examen, comoasimismo la intención legislativa que flu-ye claramente de las mismas”, actitud queno permite considerar como derechootras expresiones humanas distintas deaquellas promulgadas como tales por lasautoridades públicas.

7. La visión jurídica positiva es la pers-pectiva generalmente aceptada en Améri-ca Latina. Los países de ascendencia con-tinental europea, como lo es la mayoríade las naciones de América, asimilaron laforma romano-imperial de entender elderecho como derecho positivo, a travésde la tradición española.

De allí que en todos ellos pueda cons-tatarse ese común denominador consti-tuido por la aceptación del positivismojurídico. “La razón esencial de este pre-dominio –ha dicho un distinguido profe-sor mexicano– se encuentra en que sonnaciones de derecho escrito, codificado,legislado, en las que los juristas, tremen-damente apegados al raciocinio legislati-vo, rechazan por principio la posiblecontradicción de normas y, si la hubiere,afirman que tal contradicción es solamen-te aparente, ya que una interpretación afondo de las mismas dará el verdaderosentido de ellas, que permitirá delimitarcon claridad, para cada una, un ámbitode aplicación independiente en el cualno entrará en conflicto con las otras.”39

8. Síntesis. En síntesis, pues, el dere-cho administrativo es un cuerpo norma-tivo que como derecho positivo nació conel Estado moderno constitucional –el 18de febrero de 1800 ha anotado la doctri-na italiana–, a raíz de que esta organiza-ción jurídico-institucional concibe alpoder político estructurado separadamen-te en las conocidas tres grandes organiza-ciones públicas, el poder legislativo, elpoder ejecutivo y el poder judicial, en las

37 Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo 89, Nº 1, 1992, Parte Preliminar, Memoria,Discurso de inauguración del año judicial 1992,pág. VI.

38 Los tribunales de justicia han transformadoen doctrina jurisprudencial la tesis contenida, v. gr.,en el fallo de 8 de marzo de 1984, de la Corte deApelaciones de Puerto Montt, en que se sostuvo“que si bien los informes de la Contraloría Gene-ral de la República son obligatorios para los em-pleados públicos, cuyo es el caso del alcalde, noocurre lo mismo con los tribunales, que resuelvenlos asuntos sometidos a su conocimiento con ente-ra independencia de dicho organismo” (reclamo deilegalidad, “Ramírez Raimann, Tulio y otros con Al-calde de la Municipalidad de Puerto Montt”, Cor-te Suprema de Justicia, sentencia de 27 de junio de1984, rol Nº 5.498).

39 MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Filosofía del De-recho, Editorial Trillas, México, 1990, pág. 52.

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cuales la Administración Pública, comofunción actuante del Estado ante la co-lectividad, aparece inserta dentro de unade ellas, el poder ejecutivo, en calidad deactividad realizadora de la ley.

Merced al esfuerzo sistematizador dela doctrina, en particular la francesa y laalemana, y por efecto de la jurispruden-cia creadora de las jurisdicciones admi-nistrativas francesas, el Tribunal deConflictos y el Consejo de Estado, espe-cialmente de este último, el derecho ad-ministrativo llegó a alcanzar un lugar enlas ciencias jurídicas como una disciplinaindependiente del derecho constitucional.

La óptica francesa se basó en la filoso-fía de 1789, expresada en la Declaraciónde los Derechos del Hombre y del Ciuda-dano, para expandirse en la articulaciónde acciones jurisdiccionales encaminadasa defender los derechos inalienables e im-prescriptibles de los seres humanos, pro-clamados y reconocidos como tales desdeentonces en adelante en todos sus textosconstitucionales y hechos realidad por lasjurisdicciones francesas, las verdaderascreadoras del derecho administrativo oc-cidental, a través de esos dos grandes re-cursos que tanto desarrollo adquirieranen el período posterior al año 1872, enque se reconoció la autonomía del Con-sejo de Estado de las autoridades activas,que fueron el recurso por exceso de po-der y el recurso de plena jurisdicción.

El decano Hauriou, analizando el sis-tema administrativo francés desde el pun-to de vista de la organización-función enque se modela la Administración Públicay contrastándolo con el sistema inglés,habría de caracterizarlo como un régi-men administrativo, por cuanto sus notasarticuladoras estarían dadas, para él, porla existencia de un derecho propio queera especialmente aplicable a la Adminis-tración: el derecho administrativo; por lapotestatividad de su actuación, que le otor-gaba una posición jurídica preeminentefrente a los demás sujetos jurídicos, im-primiendo efectos ejecutorios a sus deci-siones; por la forma de resolver losconflictos jurídicos en que era parte la

autoridad administrativa, a través de ór-ganos jurisdiccionales administrativos es-pecializados en el campo de la justiciaadministrativa, y por su misma organiza-ción, modelada en un sistema de centra-lización administrativa que reconocía laprimacía del poder central a lo largo detoda la estructura de la AdministraciónPública.

La perspectiva alemana discurriría enotra dirección. La escuela dogmática ju-rídica, la pandectística, habría de empren-der un exitoso camino doctrinal deconstrucción del derecho público desdeel reconocimiento del poder público, yhabría de modelar una corriente científi-ca administrativa de gran magnitud yaceptación, conocida con el nombre decameralismo, en que la nota relevante desus desarrollos doctrinales se hallará enla concepción de una función adminis-trativa concebida como el hacer del Esta-do, titular de amplias atribucionesjurídicas y nunca reducida a la simple eje-cución de la ley, como buscó establecerlael pensamiento francés posrevoluciona-rio.

En Chile, la evolución jurídico-admi-nistrativa se ha dado a través del impulsodoctrinal que han impreso al ramo losprofesores de derecho administrativo, des-de don Santiago Prado en adelante, y ala extraordinaria labor desplegada por lajurisprudencia administrativa del Tribu-nal de Cuentas, primero, que tuvo comoFiscal al insigne Valentín Letelier desde1891 hasta su fallecimiento en 1918, y dela Contraloría General de la República,después, desde mediados de este siglo, aladquirir su fisonomía jurídica con la LeyNº 9.687, de 1950. La jurisprudencia tri-bunalicia no ha podido incorporarse efi-cientemente a este esfuerzo jurídico,porque aún no se alcanza en el país elsuficiente nivel de convicción como paraestablecer o radicar la jurisdicción con-tenciosa administrativa en una determi-nada magistratura jurisdiccional o judicial.

La doctrina y la jurisprudencia admi-nistrativas, en efecto, han demostrado te-ner una alta capacidad receptiva y recrea-

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dora de las grandes corrientes consen-suadas por la conciencia occidental en suadaptación-compatibilización de la ley vi-gente, y probado tener una genuina apti-tud de interpretación de su tiempo histó-rico, imponiendo, con la aceptacióngeneral de la ciudadanía, novedosos y efi-cientes puntos de vista.

Con todo, estos méritos no ocultansus puntos de fractura, particularmenteconstituidos por una fuerte inclinaciónal formalismo jurídico, con descuido delas realidades que estructuran el ordena-miento nacional, y el haberse mostradomás bien débiles en la continuidad desus contenidos, y carecer por tanto deesa consistencia que da la mantención deuna constante de desarrollo, consecuen-te en definitiva con la proyección de ex-presiones culturalmente aceptadas, quesólo se alcanzan guardando cierto gradode unidad y coherencia jurídicas respec-to a lo ya hecho o afirmado por las gene-raciones precedentes.

Al darse cambios o transformacionesque alteran o descontinúan criterios an-tes aceptados, las construcciones jurídi-cas quedan a la mitad de su caminoinstitucional, no culminan su estado deaceptación y consiguiente madurez, e im-piden la formación de un pensamientojurídico conformador de las ideas anclaque pueden cimentar la sociedad ius ad-

ministrativa chilena y dar seguridad a losciudadanos y a los profesionales del de-recho en su diario quehacer.

Se ha producido así, curiosamente,una disociación entre la construcción ju-rídica como obra de la doctrina y de lajurisprudencia administrativas, por unaparte, y la legislación como obra del le-gislador, por la otra, pues a la variabili-dad de matices de que aquéllas han dadomuestras, con su reducción a un tiempo,a un espacio o a una casuística, ha veni-do a oponerse la adaptabilidad, progre-sión y permanencia de que ha dadomuestras la ley, que ha demostrado seruna reguladora estable y sólida, pero almismo tiempo renovadora y creativa, delser y del actuar de la Administración Pú-blica, reivindicando la antigua tradiciónromano-justinianea de que la bondad delderecho está, ante todo, en las normasreguladoras de la sociedad aprobadas porla autoridad constituida, y relegando a ladoctrina y a la jurisprudencia a una laborde seguimiento y explicación del ordena-miento jurídico así constituido, en unainversión del orden natural en que se handado estos planos intelectuales en losgrandes países que han protagonizado laevolución del derecho administrativo oc-cidental, en que justamente han sido lajurisprudencia y la doctrina las animado-ras del escenario público administrativo.

01 El Derecho Administrativo en cuanto Derecho Positivo y Derecho Científico

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