TEMA 1: ECONOMIA DE MERCADO Y LIBERTAD DE COMPETENCIA: MERCADO Y COMPETENCIA:

La competencia tiene mucho que ver con el fundamento de los mercados. Tanto el art. 38 CE como el art. 3 del ahorro llamada del TfUE establecen como sistema económico que va a regir en España el sistema denominado de economía de mercado.

*Art. 38 CE: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

*art. 3.3 TfUE: “La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico.

La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño.

La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros.

La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo.”

Hoy en día son pocos los países sin economía de mercado. Por ejemplo, China es un país con unas características especiales porque una parte tiene economía de mercado y otra un régimen planificado.Sin embargo, en España el art. 38 CE reconoce la libertad de empresa en un marco e economía de mercado, aunque el sistema económico español puede ser planificado, ya que en 1982 el Partido socialista gano las elecciones con un programa en el que anunciaba la economía planificada, pero tres meses después de su triunfo electoral aparece el ministro de economía (Boyer) y anuncia que el gobierno apuesta por la economía de Gobierno. Y después de esta declaración resulta impensable que nos volvamos a otro modelo que no sea la economía de mercado. Aunque a raíz de la crisis se ha cuestionado.

El sistema de economía de mercado se basa en tres postulados:

- Propiedad privada no se puede hablar de economía de mercado sin respeto a la propiedad privada.

- Libertad de empresa todos somos libres en las actividades económicas, no se necesita autorización del Estado. es un principio de iniciativa económica.

- Existencia de un mercado competitivo libertad de competencia que se trate de ofrecer la mejor calidad al mejor precio para adueñarse del mercado pero siempre hay riesgo de que haya otra persona que ofrezca mejor calidad y menor precio o peor calidad y menor precio.Ej: por ejemplo el mercado aéreo hoy es muy competitivo, hay dos niveles por un lado servicios de calidad y confort con precios elevados y por otro lado servicios ínfimos, con calidad y precios bajísimos.Esta libertad de competencia es por tanto luchar por el mercado.El consumidor puede elegir dentro de sus posibilidades.

La mayoría de los países han optado por este sistema de economía de mercado, porque es el sistema mas eficiente de asignación de recursos.Este sistema es el que garantiza la mejor tasa de bienestar siempre que este sistema funcione bien y para ello necesitamos un sistema que garantice este funcionamiento.La competencia es un poder esencial pero que funciona y produce ventajas económicas, produce un nivel óptimo de productividad, se incentiva el proceso técnico y tecnológico.La competencia genera progreso técnico, satisfacción de los consumidores que les permite tener opción de consumo y ajustadas a sus necesidades. Además de estas ventajas tiene otras dos, pues nos permite controlar el poder económico que actúa en el mercado y va a ser controlada por la competencia a través del sistema de defensa de la competencia, por ejemplo compitiendo los monopolios.Cuando nos encontramos en un mercado con empresas con poder económico que tratan de adaptar el mercado a sus necesidades es cuando va a intervenir el sistema de defensa de las competencias para impedir actuaciones que desvirtúan el mercado.

Y en último lugar, va a permitir controlar el poder político, cuando éste realice actuaciones económicas, es frecuente que desarrolle actuaciones que vayan en contra del mercado. Y el sistema de defensa de la competencia también impide estas actuaciones. El dº de defensa de la competencia por tanto controla el poder que actúa en el mercado sea éste económico o político.Junto a estas ventajas de tipo económico, las más conocidas son las sociales. Y fundamentalmente son la protección de los objetivos e intereses generales de los Estados, que son los objetivos del estado de bienestar, en el que genera que tenga acceso a precios accesibles

o servicios de interés general como salud, educación, servicios de interés general como el servicio universal.Este sistema garantiza por tanto servicios de interés general.También sirve para combatir privilegios injustificados como el monopolio de empresas donde se cobra la renta de monopolio que es el sobreprecio (diferencia entre lo que hay que pagar y lo que se paga de más).La competencia incrementa el salario real de las personas porque no hay rentas de monopolio. Esto significa que la competencia crea mecanismos de solidaridad que permite acceder a personas a servicios que sin ella no podrían acceder. Muchos ciudadanos cuando existe monopolio no puede acceder a ellas.Con la competencia todo el mundo puede acceder a ellas.La competencia lo que va a suponer es un chorro de gasto público que se puede destinar a otras finalidades.La pregunta es ahora saber porque es tan difícil implantar la competencia. La respuesta a esto es en palabra de “Cabarrus” “es así por el interés de unos pocos y la ignorancia de muchos”. Los pocos están organizados y concentrados y los muchos están dispersos y desorganizados y no conocen los daños ni los beneficios de la competencia.Hay resistencia por parte de los empresarios. Hay oposición por parte tanto de la AP porque si hay un mercado competitivo pierden poder, porque en un mercado no competitivo es la administración la que fija los precios.

Hay muchas veces que si queremos ahorrar gastos públicos es mejor reducir competencias.

Incluso consiguiendo mercados liberalizados, también se plantean problemas, porque los mercados presentan imperfecciones. Ese modelo de competencia perfecta no existe en la realidad, no hay ningún modelo de competencia perfecta porque ¿Dónde podemos encontrar un mercado en donde existe multitud de operadores sin acaparar una gran poder de mercado?

Porque hoy en día la tendencia de los mercados es la figura del ¿monopolio u oligopolio?, también hay asimetrías, pues se presentan operadores muy grandes y muy pequeños, la información no es disponible de la misma manera como consumidores o vendedores, pues el vendedor posee mayor información que el comprador dándose entonces asimetría informativa.

Pero también hay una interferencia de las AAPP en los mercados, pues regulan, controlan ejercitando así el poder de distintas formas y por otro lado algunos operadores consideran que es mejor no competir por lo que desarrollan prácticas anticompetitivas. Incluso

habiendo competencia en el mercado, nos encontramos con que el mercado presenta imperfecciones.

Y así se hace necesaria un control del mercado para su defensa a través de un sistema de defensa de la competencia, que se compone de una serie de elementos:

1. Normas que sean técnicamente buenas.

2. Eficaz sistema de aplicación, para que las normas se apliquen con carácter exclusivamente técnico, es decir, a aquellas personas o empresas que tratan de dificultar la competencia en el mercado. Y no se debería admitir la intervención política como sistema de defensa de la competencia. Y que se apliquen las normas con independencia del poder político y con independencia judicial y asi puedan ser revisadas por los jueces.

3. Que las sanciones sean disuasorias, que haya sanciones a los infractores es decir, que lleven a que las empresas no realicen prácticas anticompetitivas y que si las realizan no incidan de nuevo. El sistema disuasorio en España gravita sobre dos elementos: que la multa debe ser superior que el lucro obtenido por la práctica anticompetitiva y también por el sistema de no solo sancionar a la empresa sino también a los directivos que adoptan la sanción. Y hay otro elemento que no está en España, pero si en los países anglosajones las penas privativas de libertad para los que cometan esta práctica anticompetitiva.

4. Por último, para que el sistema funciones es necesario tener respaldo político y social, se necesitara que los políticos respalden las actuaciones en materia de competencia y tengamos instituciones respetadas por la sociedad y que esta considere que el sistema es eficaz. Además si la sociedad se conciencia de que la competencia es eficaz, eso lleva a que se abaraten los precios como ocurre por ejemplo en el caso de la telefonía móvil.

Otro ejemplo son dos compañías: Mercadona y Carrefur que luchan por haber quien tiene los precios más baratos.

La competencia por tanto es buena y deberíamos favorecerla.

COMPETENCIA Y REGULACION: POLÍTICAS DE LIBERALIZACION Y PRIVATIZACION:

Suele haber tres tipos de mercados: m. regulados, liberalizados o en los que juega la libertad de competencia y m. mixtos o parcialmente regulados. Un ejemplo de este último es el mercado bancario pues está regulado el acceso a banca, pero las operaciones bancarias las mayoría de ellas están liberalizados y los precios son totalmente libres, cada banco negocia sus precios.

Por ejemplo el mercado telefónico es también parcialmente regulado, la actividad es totalmente libre, pero la portabilidad está establecida por ley.

Tenemos mercados totalmente regulados, donde la competencia no existen o en un margen muy pequeño, por ejemplo el taxi (pues no nos dejan ni elegir el taxi, porque hay que coger el primero de la parada de taxis no el quinto, el precio es el establecido por la administración y tampoco se puede elegir el color del taxi) o el suelo.

Y junto a estos encontramos los mercados liberalizados, donde la regulación no existe y por tanto todo el mundo puede acceder a él, y por tanto existe competencia.

Y la regulación puede tener sentido en algunos casos, por ejemplo en el monopolio natural, es decir, cuando es más rentable que la actividad la desarrolle un solo operador en vez de varios un ejemplo de ellos es un aeropuerto pues es más eficiente un aeropuerto para todas las compañías que un aeropuerto para cada compañía e igual ocurre con las carreteras que es más eficiente una carretera para todos los coches que una carretera por coche. Pues esto económicamente es un autentico disparate.

Estos mercados evidentemente deben ser regulados.

Otros mercados donde opera, la industria en régimen de red, es mejor también la regulación un ejemplo es el teléfono fijo, lo más eficiente es que haya una red y todos los operadores usen la misma, y no que cada operador utilice la suya.

Y lo mismo ocurre con el servicio universal, es público y se debe ofrecer a todos los ciudadanos pero no es rentable económicamente pues ahí debe ser el servicio público quien satisfaga tales necesidades. Este es el caso de la sanidad.

Lo que se ha puesto de manifiesto con todo esto es que hay una tensión o conflicto entre regulación o competencia. Pues la regulación elimina o reduce la competencia y esta reduce o elimina la regulación. La solución a este conflicto es ver cuando realmente la

regulación está justificada y llegar a la conclusión de que cuando la regulación no esté realmente justificada esta debería desaparecer para pasar al régimen de libre competencia de ahí que existan políticas de desregulación.

Se han desarrollado en los últimos tiempos importantes políticas de liberalización en algunos sectores, por ejemplo en transporte aéreo, sectores energéticos… pero todavía seguimos teniendo cantidad de sectores regulados.

En este año 2010 se ha producido la transposición de la directiva comunitaria que pretende fundamentalmente liberalizar el mercado de los servicios y fruto de ello en el Dº español se ha promulgado dos leyes que se conocen con unos nombres: la ley paraguas y la ley onmimus.

Cuando hablamos de mercados y competencias hay que hablar de un fenómeno que se confunde con la liberalización o desregulación, se trata de políticas de privatización porque muchas veces son políticas que se emprenden conjuntamente con políticas de liberalización pero son políticas completamente diferentes.

Porque liberalización significa introducir competencia en aquellos mercados en que no existe mientras que privatización implica traspasar la competencia del sector público al privado desapareciendo la figura de gestor público del estado y se dedique a su principal misión dejando a los particulares que se dediquen a los fines que no son propios del estado.

En España se ha desarrollado una importante política de privatización. Desde la óptica de la competencia el tema de que la empresa sea pública o privada no es un tema problemático, es decir, es indiferente excepto cuando la empresa pública tiene un trato privilegiado por parte de los poderes públicos porque así la competencia se resiente.

Ej: RTVE era una empresa pública que tenía dos fuentes de financiación: una pública del estado y otra privada de a publicidad, mientras que el resto de cadenas solo podían financiarse de forma privada a través de la publicidad, esto ya se ha corregido siendo rtve SOLO financiada de forma pública. Y eliminando la publicidad.

Los problemas por tanto desde la óptica de la competencia viene por la desigualdad que se pueda crear entre las empresas públicas y privadas por los privilegios que esta primera pueda tener.

LA DUALIDAD DEL Dº DE LA COMPETENCIA: DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL:

El dº de defensa de la competencia es el conocido como dº anti trust y dº de la competencia desleal. Es decir, dos bloques normativos que regulan una materia que es el dº del mercado. Hay por tanto una dualidad de derechos.

Habría que hablar de pluralidad porque dentro del dº de defensa concurren el dº español y el dº comunitario.Una de las primeras cuestiones es la dualidad normativa que regula la competencia. La cual se explica por una herencia histórica: que exista en el dº de la competencia desleal y se dicten reglas para evitar las malas prácticas en el mercado.El dº evoluciona y frente a este dº de la competencia corporativa, a raíz de la liberalización de la revolución francesa éste dº evoluciona a un dº de la libertad de competencia. Se genera así un segundo bloque de normas que son las normas anti trust. La diferenciación entre los dos bloques se justifica por la función de las normas. Se busca la ordenación del mercado. Mientras que las normas de competencia desleal tienen una función de ordenar los comportamientos de los empresarios.La competencia desleal se da cuando se produce la confusión, donde el empresario trata que a la hora de comprar el consumidor confunda su producto con el desconocido.

Cuando hablamos de defensa de la competencia lo que tenemos son acuerdos de empresarios paro evitar que alguien entre en el mercado o para unificar los precios.Otra práctica típica es el reparto de mercados.

La segunda de las normas pretende que el consumidor no se vea engañado a la hora de comprar un producto creyendo que es otro producto.

El bien jurídico protegido es diferente en las normas de defensa de la competencia: es la libertad de competencia y la libertad de acceso al mercado.El bien jurídico protegido en las normas de competencia desleal es la deontología profesional.

La naturaleza del interés jurídico protegido también es diferente en las normas de defensa de la competencia, el interés jurídico es público.En las normas de competencia desleal el interés jurídico es privado porque perjudica a empresas.

En el S.XX las cosas cambian, cuando la doctrina empieza a ver que no tiene ningún sentido esta distinción, porque las razones que se

daban para distinguirlas tenían sentido histórico cuando el concepto de competencia desleal era un conjunto de normas que trataban de proteger a unos empresarios de otros. Pero cuando se empieza a ver que no solamente es un problema del empresario sino también del consumidor, entonces lo que se trata de proteger es el mercado. De ahí que no tenga sentido la dualidad normativa.

Hay otros problemas como por ejemplo de reparto de competencias dentro del estado que lleva a la dificultad de regular esta materia, es decir hay problemas de política legislativa.

Las normas de defensa de la competencia están atribuidas al ministerio de economía, mientras que las n. de competencia desleal están atribuidas al ministerio de justicia.

La conclusión es que por razones históricas y de política mantenemos en España los dos bloques normativos. Por un lado las n. de defensa de la competencia que se plasman en una ley que recoge las n. anti trust: ley 15/ 2007 de defensa de la competencia, y por otro lado, las n. de competencia desleal se recogen en una ley 3/ 1991 que ha sido modificada en el 2009.

El problema lo tenemos con la ley de competencia desleal, hay otra ley de 1996 de ordenación del comercio minorista que regula también distintas materias de competencia desleal y ha sido modificada en 2010 por la transposición de una directiva.

El futuro es que se está elaborando un código mercantil en el MJ que va sustituir al C. de C y va a integrar todas las leyes especiales para tener un texto donde esté toda la legislación mercantil. Este es el panorama.

Los instrumentos de análisis económico que hay que utilizar en el dº a la competencia:

Una de las características del dº de competencia a la hora de su planteamiento conceptual y aplicación práctica es la importancia del análisis económico. Esto hace que los juristas se sientan extraños para entender las conductas anticompetitivas. Muchos instrumentos chocan con el mundo jurídico. Pensemos en uno de estos instrumentos que es el operar con escenarios de futuro. Esto crea problemas de seguridad jurídica.

Pensemos en el supuesto de operaciones de concentración. Las autoridades autorizaran o no esa operación en función de las

consecuencias de la misma, para ello se hace una proyección de futuro.

Ej: un mercado en que los 2 competidores venden el producto al mismo precio. ¿es ilícito o licito? Depende, si la identidad de precios procede de que los dos competidores se han puesto de acuerdo esto será ilícito, pero sino no porque obedecerá a la estabilización del precio de competencia que procede de una dura competencia. De este modo que dos competidores vendan al mismo precio puede ser consecuencia del mercado o de una práctica anticompetitiva. Pero ¿como podemos saber esto? Pues fijarnos por ejemplo en la estructura de la empresa pues no puede tener el mismo precio una empresa familiar y una multinacional.

1º instrumento definir los mercados: no se puede hablar en el mundo de la competencia de mercados en abstracto sino de mercados concretos, debido a que las prácticas que vamos a analizar se van a manifestar en mercados concretos.

Hay que delimitar en mercado para determinar cuál es el mercado relevante del producto o servicio y determinar el mercado territorial.

Ej: la telefonía fija o de voz Telefónica tiene posición dominante en España pero en la telefonía móvil no.

Lo importante es delimitar el mercado relevante del producto o servicio y también desde el punto de vista territorial o geográfico.

El mercado relevante del producto o servicio determina los productos en competencia y por tanto que productos constan en el mismo mercado.

El mercado geográfico o territorial es el territorio donde compiten esos productos que tratamos de definir, es decir, una zona donde se produce la competencia.

¿cómo podemos delimitar el mercado del producto? El mercado de producto se refiere a aquellos productos que están en competencia entre si y se determina en función de la sustituibilidad de los productos desde el punto de vista del consumidor. Los que deciden sobre la sustituibilidad son los consumidores.

ej: mercado del plátano o fruta fresca hay que decidir si el mercado es el platano o la fruta fresca, al tener éste productos sustitutivos, y dependiendo de esto puede que una empresa tenga posición dominante o no.

El plátano puede considerarse como fruto o como postre. Si es como postre la variedad es infinita, como fruta es donde está el problema. ¿hay alternativas al plátano? El tribunal de Luxemburgo dijo que no! Y que el plátano es un mercado por su composición nutricional.

Esto se analiza con la elasticidad cruzada de la demanda que significa que hace la demanda cuando se sube el precio, si se sigue consumiendo el producto o no, lo que indicaría que no hay alternativa a cambiarse de producto. Se calcula como responde la demanda a un estimulo del producto, y ante ello puede haber diversas respuestas que pueden reflejar si hay o no alternativa. Esto sirve para acotar el mercado.

Puede a su vez haber mercados diferentes donde haya una cierta sustituibilidad como las maquinillas de afeitar donde hay el mercado de hombres y de mujeres.¿y el tabaco rubio y el negro, son el mismo mercado o son dos mercados diferentes? ¿y el vino y la cerveza? ¿y las bebidas alcohólicas blancas o marrones?

Para determinar los mercados podemos seguir un test para definir los mercados. El test de función, precio y atributos: dos productos que cumplen la misma función, tienen más o menos el mismo precio y tienen los mismos atributos va a formar parte de un mismo mercado. Si no tienen los mismos elementos no forman parte del mercado.

Ej: el mercado del automóvil, hay muchos. El opel corsa y Mercedes Benz no forman parte del mismo mercado porque en función del test anterior: la función que cumplen es similar, el transporte privado de personas, pero en el precio hay una ligera diferencia y en los atributos el opel es un utilitario mientras que el mercedes es un vehículo de lujo.De este modo nos salen dos mercados relevantes y de este análisis salen más mercados de automóviles.Si cumplen los tres elementos del test formaran parte del mismo mercado relevante.

Una cuestión en cuanto al mercado relevante: una marca nunca es un mercado y si alguna vez forma parte de un mercado será porque no habrá alternativa. Es decir, no existe el mercado Armani sino de ropa.

De este modo, el mercado relevante de productos está delimitado por aquellos productos sustitutivos.

Mercado relevante del territorio: el mercado geográfico es el territorio donde el producto va a producir sus efectos. Este territorio puede ser mundial, europeo, estatal, local… para definir un mercado geográfico necesitamos localizar un territorio donde se dan unas condiciones de competencia homogéneo.

Hay supuestos en los que resulta fácil la delimitación, si hablamos por ejemplo de un producto como los libros es fácil determinar el mercado geográfico en función del idioma. Otras veces dependerá de las preferencias de los consumidores, así podemos diferenciar mercados como las aguas minerales. España es un país donde el agua mineral es sin gas (esto es por las preferencias de consumo en España). En cambio, en Francia las preferencias son inversas.

La cerveza es un producto en que las condiciones varian según la mercancía, pues no es lo mismo el mercado de la cerveza en España que en Alemania. Incluso dentro de España ¿Cuál es el mercado relevante en mercancías de cerveza? La autoridad ha dicho que hay dos mercados el del norte y el del sur porque las pautas de consumo son diferentes. En el sur se consume mucha cerveza y tiene pocas alternativas en las preferencias del consumidor.

Ej: nos encontramos con una empres Renfe y tenemos un problema de competencia, ha incurrido en prácticas anticompetitivas. Hay que ver primero el mercado para ver si hay posición de dominio. Renfe presta servicios de transporte, por lo que el mercado del producto sería el transporte de viajeros donde hay como productos el ferrocarril, autobús, coche…descartamos el taxi porque es mas caro que el resto.Si el demandante necesita rapidez para llegar, los productos son el Ave y el avión.En el mundo de las mercancías, pueden ir en tren, y camión, luego el camión es una alternativa al tren. Por tanto, habrá transporte de viajeros normal y rápido y también otro mercado de transporte de mercancías normal y rápido.

2º instrumento Una vez que sabemos cual es el mercado relevante, hay que ver la estructura del mercado, las características del mercado que afectan a los operadores:1º modelo de estructura de mercado con competencia perfecta, ningún operador tiene poder de mercado.2º monopolio: solo hay un operador en el lado de la oferta.3º oligopolio: pocos operadores con una cierta dependencia los unos de los otros.

Una de las características que vamos a analizar es la concentración de los mercados. El grado de concentración se calcula viendo las empresas que participan en el mercado y la posición de esas empresas. Para ello lo primero que hay que ver es la estructura de la oferta y demanda del mercado.Si analizamos la estructura del mercado del transporte a la UAM hay tres empresas: Renfe, Alsa y Colmenarejo. En el mercado nacional estará Renfe, y un sistema de autobuses de monopolios por líneas.Para saber si un mercado es concentrado se utiliza un índice de concentración de mercados. Es el HHI. Este índice se construye a

través de una formula matemática: se suman las cuotas de mercado de las empresas elevado al cuadrado.

Ej: mercado de la cerveza:Heineken 37% HHI = 37² + 32² + 15² + 4² + 1² = XDan 15% si el resultado de la operación nos diera una cifra inferiorX 32% a 1000% estaríamos en un mercado no concentrado pero siY 4% la cifra es 1000 o 1800 estariamos en un mercado Importación 1% moderadamente concentrado y si es superior a 1800

altamente concentrado.Otro de los elementos a conocer para ver la estructura es la

naturaleza de la demanda. Si Es una demanda informada o no y si es elástica o inestastica.La elasticidad es la fidelidad a un producto o marca. Es un mercado

en que la demanda Es inelástica la demanda es fiel.

Un ejemplo de inelasticidad es el mercado de detergente, en este tipo de mercados la competencia no es la misma que en los elásticos donde la competencia es mayor.

3º instrumento Otro elemento es la contestabilidad del mercado. Un mercado contestable es aquel donde es fácil entrar y salir, es decir, abierto, y un mercado no contestable es difícil salir y entrar.Un mercado contestable es aquel donde no hay ni barreras de entrada ni de salida. Todo el mundo puede contestar al mercado.La realidad demuestra que los mercados no son contestables, pues los obstáculos que existen para entrar son las barreras de entrada, principalmente las de tipo normativo que son normas que dificultan el acceso al mercado, y las de tipo técnico que no se imponen por via legislativa sino por el uso del consenso, que son normas de homologación y ponen como barreras de entrada barreras de homologación, ej: los enchufes.Las patentes son otra barrera de entrada al mercado porque hace difícil la entrada al competidor. Cuando hay una marca patente se hace difícil entrar porque hace falta una campaña de marketing muy importante.Otra barrera serían las dificultades de acceso a las materias primas. Por ejemplo el mercado de gas natural donde los productores tienen su producción controlada durante 20 años.

En cuanto a las dificultades para acceder a la demanda una vez en el mercado, son dificultades para distribuir el producto. Junto a la barreras de entrada están las barreras de salida que dificultan que una empresa se pueda ir del mercado.Si las barreras de salida son fuertes el mercado es cerrado.Como el mercado de la obra pública. Como un aeropuerto.

Las barreras de entrada y de salida la analizamos para ver la estructura de mercado. Para la competencia es importante saber si es abierto o cerrado, porque en un mercado abierto siempre va a haber presión competitiva.

4º instrumento el ultimo de los factores para analizar la estructura de mercado es saber si existe o no poder de mercado. El poder de mercado es la posibilidad de un empresario de desarrollar un comportamiento independiente que supone que a la hora de tomar decisiones comerciales las toman sin pensar en lo que pueden hacer los competidores, acreedores o clientes o consumidores.El poder de mercado es malo desde el punto de vista de la competencia. El comportamiento no independiente sería cuando se platee a cuanto vender los competidores, los clientes, etc.

Un ejemplo sería la Telefónica en la telefónica fija. Donde Telefónica tiene poder de mercado. El mercado de la telefonía esta de todos modos regularizado y a las empresas no se las deja fijar el precio libremente. A Telefónica no se le permite bajar los precios. A los demás operadores si se les deja fijar precio libremente porque si Telefónica bajara los precios se acabaría la competencia y volveríamos a un monopolio.

Para saber si una empresa tiene o no poder de mercado, hay un factor fundamental que es saber si estamos en un mercado abierto o contestable o cerrado y no contestable. Un competidor potencial sería empresas que no fabricando el mismo producto podría fácilmente reconvertirse y fabricarlo por lo que esta posibilidad hay que mirarlo a la hora de ver el poder de mercado. La cuota de mercado no ayuda a tener poder de mercado, es un dato indicativo pero no es condición suficiente.Empresas con el 100% de cuota de mercado no tienen poder de mercado si este es abierto y hay competidores potenciales.

5º instrumento y último balance concurrencial:es hacer una comparativa de los efectos beneficiosos para la economía y los mercados. Un comportamiento empresarial y compararla con las restricciones a la competencia que puede tener ese comportamiento, hay que ver que pesa mas. Se pone en una plantilla las prácticas de competencia y en otro las eficiencias económicas.

TEMA 2: EL MARCO LEGAL DE LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN ESPAÑA: LAS NORMAS QUE INTEGRAN EL Dº DE LA LIBRE

COMPETENCIA: la prohibición de los cárteles y del abuso de posición dominante. El control de las operaciones de concentración económica. El control de las ayudas públicas:

Cuando hablamos de este derecho hay que decir que hay dos mundos: defensa de la competencia y competencia desleal.

El dº de la competencia nace en EEUU en 1890 con la ley Sherman. Es un país donde impera la libertad de empresa y donde por su historia no había tradición de corporativismo y gremios y por eso cristalizo mejor el dº de la competencia. La ley Sherman se va completando en 1914 con la ley Clayten que crea un organismo para la aplicación de las normas. Las características de este dº de la competencia eran: la prohibición de la fijación de precios, la prohibición de la monopolización, y también la prohibición de practicas para reventar las subastas públicas. Son los jueces quienes van a decir si hay o no competencia.

Respecto a Europa, el tratado de roma de 1957 establece la prohibición de dos tipos de conducta: los acuerdos de empresas que restringen la competencia y el abuso de posición dominante que se encomienda tal aplicación a una autoridad administrativa la Comision Europea por lo que no será un juez.España fue un país pionero en la aplicación normativa de la competencia desde 1963.Todos los sistemas en alguna medida se han inspirado en EEUU y en todo el mundo occidental hay sistemas de defensa de la competencia. En la UE hay dualidad en la normativa de la competencia. El dº comunitario no anula el dº nacional de la competencia por lo que en materia de competencia hay normas comunitarias y nacionales.

Características del dº de la competencia:

Es un dº administrativo sancionador. Es un dº público y además es sancionador lo cual significa que es un dº garantista del mismo modo que lo es llamado dº penal. Aquí también va a jugar la presuncionn de inocencia.

La segunda de las notas características es que es un dº general, se aplica a todos los sectores económicos sin excepción. En el dº europeo hay unas reglas especiales, para la agricultura. El resto de los sectores están sometidos a la normativa de competencia. La normativa de competencia se va a aplicar por ejemplo a los profesionales liberales como los arquitectos.O el Colegio de abogados de Madrid que ha sido sancionado ya unas cuantas veces por incumplir el dº de competencia, porque prohíbe la publicidad de abogados aunque sigue teniendo una normativa al respecto muy restrictiva.Pero las AAPP también están sometidas a la normativa de la competencia, y algunos ministerios, ayuntamientos, OOPP, la Cruz Roja, la Iglesia Católica han sido sancionados por su incumplimiento. Por eso se dice que esta normativa se aplica a todos los sectores económicos, sea cual sea la entidad siempre que intervenga en el mercado.

La tercera característica es que se aplica en principio por autoridades administrativas especiales en materia de competencia.También existe la posibilidad de que las normas de competencia sean aplicadas por los jueces civiles y ordinarios.Por tanto tenemos, una aplicación pública que es la que realizan las autoridades administrativas que controlan que se cumpla la normativa de la competencia y una aplicación privada que es la realizada por los jueces civiles para reparar los daños que las prácticas anticompetitivas realizan a las victimas.

La cuarta característica es que el dº de la competencia se aplica extraterritorialmente. Se aplica no sólo a los nacionales sino también

a los extranjeros que desarrollan practicas anticompetitivas en el territorio en cuestión.Esto a veces genera conflictos, por ejemplo en EEUU ya que las empresas estadounidenses creen que solo tienen que responder ante lo tribunales de allí y no ante las autoridades europeas de la competencia.Y hasta ahora estos conflictos se han resuelto bien, ya que la UE tiene la posibilidad de aplicar represalias y al final las empresas pasan por el aro!!

Por ejemplo, esto ocurrió con la fusión de dos empresas de aviación, y EEUU consideraba que en lo comercial sí podían fusionarse pero en lo militar no, tenían que mantenerse independientes.Sin embargo, la UE dice que también se tienen que someter a la normativa comunitaria, ya que también comercializan en su territorio y esta fusión no la ven bien.Pero las empresas no querían someterse a la UE, así que la Comisión Europea dictó una resolución por la que se prohíbe aterrizar en los aeropuertos europeos a estos aviones ya que incumplen la normativa comunitaria.Así que finalmente las empresas norteamericanas cedieron y se sometieron a la jurisdicción.

EEUU también aplica la extraterritorialidad e inclusive de forma más virulenta a como lo hace la UE. Porque la investigación y la persecución de prácticas anticompetitivas está encomendada a un cuerpo policial, en concreto al FBI, porque se considera un delito federal. Esto implica que la extraterritorialidad del dº de competencia implica que a un español pueden venirlo a buscar y llevarlos allí para juzgarlo.

La quinta característica es que es un dº de marcado contenido económico. En el contexto de un país europeo hay dualidad de ordenamientos en esta materia.Todos los países europeos de la UE tienen un dº de la competencia muy similar, con el siguiente contenido:

- Bloque de control de conductas anticompetitivas que se prohíben y por tanto se persiguen y sancionan las conductas anticompetitivas son dos: la llamada colusión (derivadas de acuerdos entre empresas para restringir la competencia) por ejemplo que acuerden repartirse el mercado para no competir) y abuso de posición dominante (en perjuicio de la competencia y de los consumidores). Y sobre las mismas van a realizar un control ex post o a posteriori.

- Bloque de normas (más modernas, no originarias) que es el control de las estructuras de mercado. Es el control de las

operaciones de fusión, concentración de empresas o compra de empresas.Porque para que haya competencia es necesario que haya una determinada estructura de mercado y por ello deben controlarse ciertas operaciones.Y aquí el control puede ser ex ante, es decir, con anterioridad a que se lleve a cabo la práctica.La estructura de mercado hace que los comportamientos de mercado sean más o menos competitivos, no dejando que se formen oligo o monopolios.

Ej: operación de concentración pendiente de confirmación es la que afecta a las tarjetas de crédito. En España hay tres sistemas de medios de pago: servired (el mejor y más extendido), 4B (Banco Santander) y euro6000 (cajas de ahorro).Cada sistema emite tarjetas, se está planteando la fusión de servired con 4B, por lo que nos quedaría otro sistema que sería euro6000 que es pequeño y típico de las cajas de ahorro. Lo cual implica que se fomentaría un monopolio.Se está dando por parte de las autoridades un control a priori porque la estructura de mercado puede verse afectada.

- Bloque (muy activo en dº comunitario y que no existe en todos los países de la UE a diferencia de los otros dos bloques de normas) de control de las ayudas públicas a las empresas.Esto distorsiona la competencia, porque hace que algunas empresas jueguen con ventaja, como ocurrió con RTVE y su financiación.Existe también un control de las entidades públicas, el tratado de roma prohíbe las ayudas públicas con carácter general, aunque admite excepciones. El dº comunitario es muy eficiente en las ayudas públicas y eso ha hecho que los estados miembros dejen en manos de la UE esta materia.Aunque España sí que tiene un dº español de la competencia.

EL Dº ESPAÑOL: evolución histórica. La nueva Ley de defensa de la competencia. Las autoridades que aplican el dº de la competencia: organismos estatales y organismos autonómicos. La aplicación judicial:

En España tenemos una gran tradición de normas de competencia. Ha historia más cercana es que en España se implanta en 1963 un sistema de medidas restrictivas contra las practicas anticompetitivas.

Antes de los años 50 en España había una especie de autarquía. Y tras unos tratados amistosos con EEUU, se rompe dicha autarquía. Y de ahí que se establecieran bases militares americanas en territorio español.El tratado de amistad y cooperación con EEUU llevo a que este exigiera a España que abriera a sus empresas el mercado. De hecho gracias a este pacto llegó la Coca Cola a España.Así se abre al mundo, a través de dos tratados el anteriormente mencionado y otro que se hace con el Vaticano. Y así es como nos metimos en la ONU (1960).Y así es como se exige a España que establezca unas reglas de competencia y se concluye con la ley de 1963 que copia el modelo americano anti trust.Se inicia el desarrollo económico, y a partir de ahí empieza a funcionar un sistema de defensa de la competencia y resulta que es de los más antiguos de Europa.Este sistema funciono hasta el final de la dictadura franquista (años 80) pues tuvo lugar entonces numerosos cambios que hicieron que esa normativa quedase desfasada, por lo que se cambia la ley de competencia y aparece la ley de 1989 que deroga la anterior. Esta ley ha estado en vigor hasta 2007, en que se promulga una nueva ley de competencia para adecuar el sistema español a la reforma comunitaria que ha tenido lugar del 2000 al 2005 en materia de competencia.Y la modernización sufrida por el dº comunitario, ha hecho que el dº español también se actualice.Lo más llamativo ha sido la introducción en la legislación española de las llamadas políticas de clemencia, que consisten en eximir a aquella persona o empresa que confiesa o denuncia la practica anticompetitiva se le perdona o exonera de la responsabilidad.Y gracias a esto se esta descubriendo una gran cantidad de acuerdos anticompetitivos, el último recientemente en el sector de la papelería.

El dº vigente de la competencia por tanto esta contenido en la ley 7/2007 de defensa de la competencia y lo van a controlar autoridades nacionales (Comisión Nacional de la competencia) o autoridades autonómicas (hay 13).El organismo nacional es administrativo porque forma parte de la Administración del Estado pero independiente porque ni pide ni recibe instrucciones del Gobierno, actúa con sus propios criterios.

La CNComp tiene una estructura bastante presidencialista que más o menos está constituida de la siguiente manera: por un Presidente, por un Consejo que dicta resoluciones (presidente más 4 miembros), Dirección de investigación (un economista jefe con su equipo de economistas). El presidente y los consejeros son nombrados por el Gobierno por un plazo de 6 años. Su cargo es inamovible y antes de ser nombrados tienen que pasar por una comparecencia ante el Consejo de los Diputados.

La figura del economista jefe se crea en el ámbito comunitario por una situación particular y es que en un año la comisión no consiguió sacar adelante ninguna resolución porque todas se las hecho abajo el tribunal de Luxemburgo por la ignorancia de la economía en la aplicación de la competencia. Lo cual motivo la creación de esta figura experta en la materia.Para que antes de adoptar una decisión se somete a este equipo y solo cuando ellos lo aprueban se hace pública.

Junto a esta estructura, tenemos a las autoridades autonómicas que intervienen cuando la practica anticompetitiva se desarrolla en su territorio. En la practica, más bien hay pocas. En Madrid el tribunal de defensa de la competencia es la autoridad autonómica en esta materia. Lleva 6 años de existencia y solo ha tenido dos casos!!!

Junto a estas autoridades administrativas, también lo pueden aplicar el dº de la competencia los jueces civiles, que en España son los jueces de lo mercantil (jueces civiles especializados).Y la posibilidad de aplicación de una u otra autoridad depende de la voluntad de los interesados que pueden presentar una denuncia ante la autoridad administrativa de competencia o presentar una demanda ante los juzgados de lo civil. E inclusive se puede acudir a las dos vías a la vez.

EL Dº COMUNITARIO EUROPEO. Notas características. Las fuentes legales. Las autoridades encargadas de su aplicación: la Comisión Europea. Los Jueces y las autoridades administrativas nacionales:

Se contiene en los artículos del tratado de roma, tratado constitutivo de la UE que ahora son los art. 101 al 109 TfUE (tratado de Lisboa).Luego hay un reglamento de desarrollo: reglamento 1/2003 sobre aplicación de las normas de competencia y el reglamento 139/2004 de control de las concentraciones de empresas.También destacan comunicaciones de la Comisión Europea que nos ayudan a aclarar conceptos.En cambio no existen directivas en materia de competencia, lo cual es llamativo, pero esto es porque en este ámbito no se pretende armonizar el dº comunitario con el dº nacional de cada Estado miembro.

Sin embargo, si hay directrices, que son una especie de guía.Pero fundamentalmente las fuentes comunitarias en materia de competencia son los artículos del tratado y los reglamentos de desarrollo.¿Quién aplica la normativa de la competencia? Pues son las siguientes autoridades:

- La Comisión Europea- Las autoridades nacionales de competencia, en España la

CNComp.

- Los jueces.

En definitiva, lo va a aplicar la autoridad que esté más próxima a los efectos de la práctica. Pero normalmente lo que hay son conflictos negativos de competencia entre autoridades comunitarias, es decir, que se consideran no competentes. No suele darse conflicto positivo.

La Comisión Europea tiene un comisario encargado de los temas de competencia (en este momento es español el sr. Almunia), una dirección general de competencia, un economista jefe y el comité consultivo que está formado por un representante de cada uno de las autoridades nacionales.

LA CONCURRENCIA DEL Dº COMUNITARIO Y EL Dº NACIONAL. El ámbito de aplicación de las normas.

Ej: la empresa El Aguila compra a Cruz Campo ¿es una operación comunitaria o nacional? Habría que analizar cuando factura cada una. La primera factura poco y Cruz Campo tampoco a escala mundial. Pero el dueño de Aguila es la empresa “Heineken” que es la segunda o tercera empresa cervecera mundial y esta si que factura mucho. Y Cruz Campo era propiedad de “guiness” que también es multinacional.Por lo que tendría dimensión comunitaria.

Cuando hablamos de conductas o ayudas públicas hay que fijarse en los mercados afectados por la conducta anticompetitiva.

Control de conductasControl de estructuras afectación al mercadoControl de ayudas públicas

La doctrina de la doble barrera, consagrada por una stc del TJCE de 1969, consiste en que cuando una misma conducta afecta simultáneamente al mercado comunitario y al mercado nacional se le aplica conjuntamente los dos derechos.Una peculiaridad dentro del ámbito del concurso de leyes.Por la parte que afecta al mercado comunitario se aplicaría la norma comunitaria y por la parte que afecta al mercado nacional se aplicaría la norma nacional.Lo cual se traduce en lo siguiente: que el sujeto será sancionado doblemente, uno por el dº comunitario y otro por el dº nacional.Hay que tener en cuenta que el dº comunitario pueden aplicarlo las autoridades nacionales e inclusive hay supuestos en los que están obligados a aplicarlo.

Respecto al control de conductas, hay dos conductas prohibidas tanto en el dº comunitario como en el español:

- Conductas colusorias- Conductas abusivas

En el dº español se prohíbe además las conductas llamadas “falseamiento de la competencia por actos desleales”.

TEMA 3: LA PROHIBICIÓN DE LOS ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS: EL RÉGIMEN LEGAL:

Las prácticas colusorias o acuerdos entre empresas anticompetitivos aparecen regulados en el art. 101 TfUE, que es donde se contiene su prohibición.

*art. 101 TfUE: “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que

tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Este artículo tiene la siguiente estructura: en el apartado primero aparece la prohibición, en el segundo su efecto y en el tercero las exenciones.

Un acuerdo anticompetitivo es nulo de pleno dº, por lo que no se puede exigir el cumplimiento del mismo, pues no tendrá efectos.

El art. 1 de la Ley de defensa de la competencia tiene la misma estructura aunque el contenido no es el mismo.

*Art 1 LDC: “Conductas colusorias.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de

condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a. Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b. No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c. No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.”

Es raro que en el mundo empresarial se pacte la competencia.

LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO DE PROHIBICION:

a) los conceptos de acuerdo, práctica concertada y conducta conscientemente paralela.

¿qué es un acuerdo desde el punto de vista de la competencia? En este sector del dº juega más la economía y los términos económicos que lo jurídico.Por lo que acudiendo a la realidad económica entendemos por tal cuando se intercambian voluntades independientes.Ello significa que las personas o empresas que participan en el acuerdo sean independientes, tengan una voluntad propia y por lo tanto no tengan una voluntad que pueda ser inducida o condicionada por otra persona o empresa.

Por ejemplo, el contrato de agencia no es considerado un acuerdo porque tenemos un principal y un agente, ambos empresarios no son independientes, porque el agente siempre actúa por cuenta del principal no por cuenta propia.

Ej: un fabricante de automóviles, quiere comercializarlos, a través de otros. Puede utilizar el sistema de agencia o de la concesión. Si utiliza el modo de agencia, éste agente promueve ventas en las condiciones que le indica el fabricante, pero no son suyos los coches.Si utiliza el sistema de concesión, al ser el concesionario independiente por actuar por cuenta propia sí que está sometido a las normas de competencia.El concesionario fija sus propios precios y los coches son suyos. Así si el fabricante intenta imponerle un precio al concesionario estará realizando una práctica anticompetitiva, en concreto una conducta colusoria.

Lo mismo sucedería entre sociedades matriz y filiales, los pactos entres ellas no serían acuerdos porque solamente habría una voluntad que sería la de la matriz, a efectos de competencia, así que no se le podría aplicar la prohibición de prácticas colusorias.

Por tanto, es fundamental el concepto de acuerdo desde el punto de vista de la competencia!!

A efectos de competencia, esta prohibición afecta a las empresas = todo operador económico o gente (persona física o jurídica) que interviene en el mercado.En la ley española la disposición adicional 4ª se define lo que se entiende por empresa.

La norma equipara a los acuerdos, las decisiones de asociaciones de empresas o colectivas.Estas son figuras que se equiparan a los acuerdos.

Ej: el colegio de abogados de Madrid es una corporación o asociación que reúne una serie de abogados de Madrid. La junta directiva adopta alguna decisión anticompetitiva como por ejemplo la cuota litis, que implica que el abogado solo cobra cuando gana un pleito, lo cual sería muy favorable para el cliente ya que si el caso está perdido desde el principio se ahorraría ir a juicio porque el abogado se lo diría. Y por ello fue sancionado el colegio de abogados de Madrid, por considerarse una practica anticompetitiva.Y también ha sido sancionado por el tema de que prohíbe la publicidad, y el caso fue el siguiente: un recién licenciado repartió por su barrio panfletos anunciándose y alguien le denuncio por repartir publicidad no autorizada por el colegio de abogados, por lo que el colegios de abogados al recién licenciado le sancionó con 6 meses de inhabilitación del ejercicio. Esta cuestión fue considerada anticompetitiva y está todavía por resolver.

Las prácticas concertadas son prácticas anticompetitivas que vienen de un acuerdo tácito, porque no se puede probar fácilmente por los medios de prueba existentes en dº. por lo que se acude a la técnica procesal de la prueba de presunciones y por ello se presume su existencia sobre la base de unos hechos que se desarrollan en el mercado.

Por ejemplo, en una zona de un país resulta que solo se vende un producto A y en otra zona del país se vende solamente un producto competidor de A “b”, lo cual resulta raro. Asi que la respuesta a esta situación es que ambos fabricantes se han puesto de acuerdo en el reparto del mercado.

Otro ejemplo es la cafetería de la universidad, que pides una pepsi y solamente venden coca cola. Y lo mismo ocurre en las maquinas automáticas, por lo que resulta extraño. En estos casos podríamos jugar con el concepto de práctica concertada, un hecho que realmente el mercado no nos explica suficientemente. ¿hay alguna razón económica que justifique la no venta de pepsi? Si no hay ninguna razón lo más probable es que se haya producido un acuerdo anticompetitivo que evite el que haya competencia en este mercado territorial que en este caso es la universidad.

No podemos demostrar la existencia del acuerdo pero se deduce de la situación creada o realidad. Y a partir de ahí utilizamos la prueba de presunciones, es decir, un hecho lógico que nos lleva a una conclusión.

Asi que a medida que la cultura de competencia avanza en los países, los operadores económicos reaccionan no dejando pruebas de sus actos anticompetitivos.Por ello cuando se desarrolla una práctica anticompetitiva, lo normal es que no se ponga por escrito, para que no quede pruebas de ello.

Frente a esta nueva situación, el dº de la competencia reacciona de distintas maneras: una de ellas es la aplicación de la prueba de presunciones por considerarlo una práctica concertada, lo cual ha sido respaldado por todos los tribunales. Para que podamos llegar a la conclusión de que se ha dado una práctica concertada lo que necesitamos es que el mercado no nos dé una explicación de porque se da esta practica.Por ello cuando nos encontramos con una identidad de comportamientos en el mercado habrá que cuestionarse si el mercado tiene una explicación válida para ello, si no nos la da entonces tendremos una práctica colusoria.

Por ejemplo, si la gasolina sube el precio en 20 centimos todos los petroleros. Y el mercado tiene como respuesta que el precio del petróleo ha subido en 0.20, pues en ese caso tendremos una explicación racional y valida por lo que no podríamos aplicar la presunción de prueba. Se trata de un práctica totalmente licita. En caso de que no hubiera respuesta lógica alguna si nos hallaríamos ante una practica concertada.El problema es saber cuando estas uniformes conductas son una respuesta al mercado u obedecen a una practica anticompetitiva de los operadores.

Por ejemplo, las autoescuelas que cobran lo mismo por sacarse el carnet, pero las estructuras de cada autoescuela son distintas y por tanto tienen diferentes costes, por lo que no tiene sentido que cobren lo mismo. De ahí se deduce claramente una practica concertada.

*cuando hay una dura competencia se acaban igualando los precios, pero la anticompetencia iguala mucho mas los precios.

Ejemplo del precio de las gasolinas, que en todas las gasolineras vale lo mismo. se trata de una practica concertada?? En este caso nos encontramos con un oligopolio con líder, que es Repsol y por tanto este marca los precios al resto. Y de esta forma se ha llegado a esta identidad de precios. Porque si le hicieran la guerra de precios se irían de mercado porque no tienen la suficiente fuerza como para hacerle frente a Repsol. Porque lo importante es el numero de gasolineras y la localización de las mismas. Asi que es indiferente que por ejemplo total, tenga mas o menos la misma fuerza que Repsol porque eso no es lo importante a la hora de desatar la guerra de precios. Asi que si

quisiéramos que en España hubiera competencia en este sector del mercado habría que obligar a Repsol a vender sus gasolineras o bien permitir que al lado de las gasolineras e Repsol se pudiera gasolineras de otras empresas.

Esto es relevante a efectos de acusar a alguien en base a la prueba de presunciones de la realización de una practica anticompetitiva, pues podríamos justificar dicha situación si encontramos un líder del mercado.

Otro ejemplo, el llamado caso de la prensa del corazón: relativo a que se había delimitado mal el mercado porque no había un sector de prensa del corazón, sino prensa de información. Eso es lo que alegaban las empresas del periodismo.

Resulta que el mercado del corazón tiene dos segmentos, uno de mayor categoría que otra. En el mas alto están 4 revistas: lectruas, 10 minutos, hola. Y en otro están las demás: pronto, mia…

El problema estaba con la presa del corazón del segmento alto, que se les acusaba de haber subido todo el precio en la misma cuantía. Algo que resulta sin duda curioso, pues e llevo a cabo el mismo día. ¿se han puesto de acuerdo? Al no haber manera de saberlo, tenemos que buscar una respuesta del mercado, y fijándonos que estructura tiene el mercado. Y vemos que hay un oligopolio con líder que es “hola”. De tal modo que nos encontramos en la misma situación que con las gasolinas, el líder marca tendencia y los demás se ven arrastrados a subir también los precios. Así que ya tenemos una explicación lógica, razonable y valida y por tanto no nos encontramos ante una práctica concertada ni podemos aplicar la prueba de presunción.

En el dº comunitario se prohibían los acuerdos y las practicas concertadas. Pero en el dº español además de esto también se prohíben las conductas conscientemente paralelas.Aquí ha habido una polémica no zanjada del todo, sobre si conducta paralela o practica concertada es lo mismo o no. Porque la dicción de la propia norma española ayuda a esta discusión. Ya que su art. 1 dice “practica concertada o conscientemente paralela”, por lo que se puede interpretar que es la misma realidad y son dos maneras distintas de llamar al fenómeno, o puede interpretarse que son cosas distintas.En el dº europeo se meten en el mismo saco ambas figuras aunque se diferencian en que en la práctica concertada hay un acuerdo o pacto pero en la paralela no hay, los operadores actúan en paralelo si pactar eliminando la competencia.

En opinión del profe se trata de una figura diferente fundamentalmente por su origen, pus la legislación de competencia española proviene de los americanos mientras que el dº europeo no! Y esta práctica paralela consiste en un comportamiento similar de varios operadores económicos, que no se han puesto de acuerdo para desarrollar una línea de actuación. La dificultad aquí se halla en ver si tiene o no justificación en el mercado.Cuando estamos en un oligopolio, por ejemplo Heineken y bsn ambos son dos compañías fuertes en España, luego están damm y después las demás. Pues la gran tentación de las dos más fuertes será no competir. Si estamos en un mercado de demanda inelástica los incentivos de competir son muy pequeños y por tanto no competirán y no establecerá una guerra de precios porque, por mucho que bajen los precios la gente no va a consumir mas o menos, asi que sin necesidad de pactar llegan a los mismos precios y a la misma conclusion. Se trata de una decisión unilateral de no competir que.

Elementos para que haya una práctica paralela:1. que se trata de una conducta similar2. que no haya pacto3. que sean conscientes de que son estrategias anticompetitivas.

Ej: empresa 1 hace una declaración pública de que ha aumentado los costes y por ello tendrá que subir los precios aunque él en principio no lo va a hacer. La empresa 2 competidora de la empresa 1, declara que como han aumentado los costes no tendrá más remedio que subir los precios. Y entonces la empresa 1 sube el precio tb, produciéndose una practica paralela y el anticomp.

b) el efecto anticompetitivoEl establecimiento de mercados acotados, es una de las 5 prácticas anticomp.

Los problemas surgen cuando no estamos en presencia de acuerdos que buscan la obstrucción de la competencia, sino que buscan otras finalidades diferentes como por ejemplo racionalizar la distribución, peor que sin embrago generan efectos restrictivos de la competencia.

La determinación de los efectos restrictivos de la competencia es bastante compleja. ¿Cuándo podemos más o menos establecer? No hay reglas fijas, sino que depende del caso concreto, del mercado afectado…pero podemos formular algunas hipótesis:

- si como consecuencia del acuerdo las partes obtienen poder de mercado (poder desarrollar un comportamiento independiente).

- Si el acuerdo provoca reducción de la oferta, de cara al mercado. - Si del acuerdo se deriva una elevación de los precios.

- Si el acuerdo genera exclusión de los competidores- Si el acuerdo aumenta los costes de las terceras empresas, no

firmantes del acuerdo.

Así lo ha ido acuñando la jurisprudencia tanto nacional como de luxemburgo, para que en un momento determinado podamos establecer si hay o no una práctica restrictiva de la competencia.

Pero además el dº español ha añadido a esta jurisprudencia un elemento conocido como “sensibilidad” el efecto restrictivo de la competencia tiene que ser importante, no vale cualquiera, por lo que no vale uno mínimo. Esto ha llevado a la comisión europea, ha establecer una reglamentación para aquellos acuerdos que se consideran de importancia menor y determinar a qué tipo de acuerdos poco importantes no se aplica la prohibición.

Se prohíbe aquellos acuerdos que generan importantes efectos de restricción de la competencia, ahora bien, cuando utilizamos este elemento que matiza “sensibilidad”, no tenemos que olvidarnos que los efectos se producen sobre un mercado concreto. Y a la hora de establecer que un acuerdo anticompetitivo genera efectos importantes tenemos que contemplar cual es el mercado relevante imp.

Ej: en plaza castilla hay dos quioscos de periódicos, y ambos empresarios se ponen de acuerdo para repartirse el mercado de las oficinas o en los precios. ‘¿es importante el efecto restrictivo de la comp? La respuesta es que teniendo en cuenta que el mercado geográfico relevante es el entorno de plaza castilla, sería importante el efecto que produce en el dicho acuerdo anticomp.

Una cuestión importante, ala que hay que hacer referencia y que veremos más adelante es: la estructura de la norma de prohibición, tenía que 3 aparatados: una clausula general de proh, efectos y exenciones. Cuando hablamos de la clausula general de prohibición, hablamos de una serie de requisitos: acuerdo, efecto anticompetitivo y afectación del mercado.

c) la afectación del mercado europeo, nacional o autonómico.

Un mercado que lo que nos va a determinar es la norma aplicable y tb los criterios que vamos a tener que utilizar en su caso para analizar la practica anticomp. En ppio existe un mercado comunitario (formado por los pasises de la UE) un mercado nacional (español) y un mercado autonómico (CCAA).

Por lo que la determinación del mercado va afijar cual es la ley que se va aplicar y que autoridad va a intervenir.

Si afecta a una parte del país, aplicaríamos el dº nacional. Pero hay acuerdos que pueden afectar al comercio comunitario siendo acuerdos nacionales y al revés.

Un acuerdo de varios empresarios españoles para exportar un producto a Argelia, por ejemplo ¿a qué mercado afecta? A, B y C producen cemento en España, y acuerdan que una partes de su producto se comercialice en Argelia, por lo que se reduce la oferta en España. La única manera en q se podía aplicar el dº español es que caso de que se produzcan reducción de la oferta en España porque amentaría los precios.Pero sino no sería aplicable la prohibición de la practica pues no afecta al mercado español ni comunitario, seria ya una cuestión que afectaría a Argelia.

Esta cuestión se plantea muy frecuentemente en el contexto de la comisión europea.

Para que haya una práctica prohibida necesitamos la existencia de un acuerdo que sea anticompetitivo, que afecte a un determinado mercado y ello nos establece la norma aplicable.

LAS DIVERSAS MODALIDADES DE ACUERDOS: acuerdos verticales. Acuerdos horizontales y cárteles:

Los acuerdos se clasifican en:

- Acuerdos horizontales acuerdo entre competidores. Que se denomina así porque las empresas que pactan ese acuerdo, son empresas que se encuentran en el mismo escalón del proceso productivo.

Ej: Ford, opel y seat. Las tres empresas son fabricantes de automóviles, y se encuentran por tanto en el mismo escalón productivo, que compiten.

- Acuerdos verticales acuerdo entre no competidores. Cuando los que pactan no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo.

El proceso productivo en economía suele tener los siguientes escalones:

1. Fabricantes2. Mayoristas

3. Minoristas4. Consumidores

El proceso productivo es por el cual un producto llega al consumidor del productor pasando por distintas fases que no siempre se dan todas.

Así por ejemplo, un acuerdo entre mayoristas tb seria un acuerdo horizontal. Y hablamos de acuerdos verticales cuando el acuerdo se da entre empresas que no están en el mismo escalón productivo. Ej: el concesionario y el fabricante.

Esta clasificación no la encontramos en la norma fundamental de la UE (TFUE) porque el art. 101 no se distingue entre tipos de acuerdos. En la legislación española si podemos encontrarla pero no en el art.1 sino en otro contexto como en materia de exenciones o sanciones.

La jurisprudencia y la legislación de desarrollo de la comp han acogido esta terminología, por ej el reglamento de restricciones verticales.

La diferencia está en que en los acuerdos horizontales compiten los sujetos que lo realizan mientras que en el vertical no es asi.

En ppio, el acuerdo vertical si contiene restricciones de comp es ilegal.

La normativa básica no distingue estos tipos de acuerdos, pero la jurisprudencia y la normativa de desarrollo ha establecido esta distinción que tiene gran importancia, porque el tratamiento que el dº de la competencia otorga a esta clase de acuerdos es diferente. Pues se mira más benévolamente los acuerdos verticales que los horizontales, ya que los efectos de este último son peores.

Junto a estos acuerdos, nos encontramos con una tercera categoría de acuerdos, los llamados cárteles: es un acuerdo secreto entre competidores (modalidad de acuerdo horizontal) que tiene por objeto la fijación de precios, la limitación de la producción en las ventas, el reparto de mercados, las pujas fraudulentas en las subastas (desvirtuar el sentido de las subastas o concursos), y las restricción de las importaciones o de las exportaciones.

Por tanto, es secreto cuyo objeto es que los que participan en el tengan precios comunes, limiten la producción o la ventas…

Ej: de puja fraudulenta combinado con reparto de mercado: las empresas que fabrican ascensores se pusieron de acuerdo xa

establecer un turno rotatorio en los edificios importantes que tenían ascensores de elevado precio. Entonces, se repartían el mercado de tal manera que se adjudicaban los trabajos de firma sucesiva. Ello se consigue yendo todas las empresas a la puja pero todas ponen el mismo precio, y a la empresa que le toca es la que pone el precio más alto para que se la adjudique.

Por ejemplo, un caso famoso en EEUU era el relativo al mercado de los hospitales que se repartían el mercado en función de las fases de la luna, y fue descubierto por uno que pidio clemencia.

La ley española nos define los carteles en estos términos. Son generalmente muy difíciles de descubrir. Son los que merecen las mayores sanciones y que por tanto resultan prohibidos.

Junto a estos acuerdos horizontales, tenemos los acuerdos verticales. Estos generalmente son acuerdos que se refieren generalmente: a ctos de distribución comercial.

Ej de este tipo de acuerdo son la exclusiva de compra (el comprador solo compra a un fabricante) o la exclusiva de venta (el fabricante solo vede a un distribuidor) , la franquicia (sistema de distribución de productos y servicios y tb es una técnica de ventas) y por ultimo esta el sistema de distribución selectiva en el cual el fabricante selecciona puntos de venta xa vender sus productos, de tal manera, que los productos no se venden en todas las tiendas sino solo en aquellas que han sido seleccionadas por el fabricante. Este sistema se da en algunos tipos de productos, generalmente en los de lujo.

Todos estos sistemas, exclusiva de compra, exclusiva de venta, la franquicia, y la distribución selectiva están restringiendo la competencia a través de los acuerdos o ctos de distribución que serian acuerdos verticales en el sentido de que los sujetos del acuerdo no son competidores y no se encuentran en el mismo escalón productivo.

Las normas prohibitivas lo único que hacen es enumerar los supuestos de acuerdos anticompetitivos que por una parte son mas frecuentes en la practica y que son las mas graves o dañinos para los consumidores:

- Fijación de precios y condiciones comerciales se puede dar a nivel horizontal (caso de compañías aéreas) o puede darse tb en relaciones verticales (si el fabricante le dice al distribuidor a como debe vender el producto estamos en un acuerdo de este tipo).

Los acuerdos de fijación de precios están rigurosamente prohibidos. Y con ello nos referimos tanto de forma directa (el fabricante impone al vendedor el precio) como indirecta (la prohibición de descuentos). Ambos mecanismos de pretender que el precio sea uniforme están prohibidos.

- La limitación de la producción o de la distribución lo cual lleva a que no haya excedentes y por tanto suba el precio.

- El reparto de los mercados o de las fuentes de aprovisionamiento

- Discriminación no es tratar a todos por igual, sino tratar de la misma manera a los iguales. Ej: hace años se presento una denuncia ante la autoridad de la competencia por parte de una persona que tenía una tienda de alimentación, y pretendía denunciar a un fabricante “danone” por prácticas discriminatorias. Ya que le compraba los yogures a mas precio que a carrefur por ejemplo. ¿habia discriminación? No!!!, porque si le dan el mismo precio q a carrefur al q estarían discriminando es a carrefur, porq carrefur compra al dia por ejemplo 1000 y este vendedor 20. Por tanto, no hay que tratar igual a quienes son diferentes. Si se diera el mismo precio a todos habría discriminación, porque hay un gran operador y uno pequeño, asi que las condiciones no pueden ser iguales.

- Ctos o acuerdos anudados acuerdo de dos empresas xa vender conjuntamente un producto, este tipo de practicas a planteado tb problemas con los temas que se llaman la venta por paquetes. Y hay supuestos en que este tipo de venta es eficiente. Por lo que no podríamos considerar que una venta por paquetes es anticomp. Sino que muchas veces puede ser competitiva.

EXENCIONES. Los reglamentos de exención por categorías: acuerdos de especialización, acuerdos de investigación y desarrollo. Acuerdos de suministro y distribución. Acuerdos relacionados con la distribución de vehículos de motor:

Cuando nos enfrentamos a un acuerdo, hay que ver si la práctica encaja o no en la norma general de prohibición: si existe un acuerdo, si ese acuerdo genera un efecto anticompetitivo y si afecta a un mercado. Una vez determinado esto, hay que ver si se le aplica la prohibición, porque hay una serie de exenciones para los acuerdos que cumplen los siguientes requisitos

Los requisitos de la exención van a ser:

1º que los acuerdos generen una ventaja económica.

2º que beneficien a los consumidores

3º no eliminen totalmente la competencia

Y 4º que la restricción sea proporcional a los objetivos que se tratan de conseguir.

Si un acuerdo reúne estos 4 requisitos no se le va a aplicar la prohibición. Es un acuerdo prohibido pero exento.

Por ejemplo, las franquicias están prohibidas pero se les aplica la restricción.

Los acuerdos prohibidos por tanto pueden ser beneficiados de una exención y no ser perseguidos.Antes de la reforma del 2000 las exenciones debían ser otorgadas por la autoridad de la competencia a través de una autorización administrativa. Pero se vio que esto era imposible. Por lo que a raíz de la reforma se suprimieron las autorizaciones y lo que hay es un sistema de autoevaluación en el que el empresario es el que valora si el acuerdo reúne o no los requisitos de la exención y hay un control a posteriori de la autoridad.

El sistema de que el cumplimiento de los requisitos quede al arbitrio de los empresarios genera problemas porque para determinar si un comportamiento colusorio está prohibido hay que realizar un balance concurrencial. El sistema se ha complicado y se ha tratado de solicitar que las autoridades arbitren medidas para facilitar las autoevaluaciones. Primero un sistema de consulta voluntaria que existe pero no es operativa porque no contentan, y en segundo lugar las llamadas comunicaciones interpretativas o directrices. El tercer sistema es el mas operativo y son los llamados reglamentos de exención por categoría.

Las llamadas consultas voluntarias es un sistema que se ha plasmado a través de las cartas de orientación. Lo que se recibe es una carta no una resolución que tiene el valor que tiene una carta. El valor jurídico de esta es que puede invocar con posterioridad el principio de

confianza legítima. Para que resulte, las cartas de orientación están limitadas a supuestos especiales. El problema es que las orientaciones se plasman en cartas y éstas son privadas.Además la comisión debe considerar que la orientación es útil y encaja en sus prioridades, es decir, que le interese dar la orientación ya que la contestación exige un estudio de la cuestión.Otra posibilidad son las directrices, son una serie de pautas que son las que utiliza la autoridad de la competencia. Nos dice la metodología a utilizar.Primero habrá que valorar si el acuerdo esta prohibido o no, ver si afecta al mercado comunitario o nacional. Si llegamos a la conclusión de que es un acuerdo prohibido pasamos a ver si es merecedor de exención. Las directrices dicen que las eficiencias o ventajas económicas deben ser importantes y se deben poder probar.El beneficio del consumidor debe ser real, pues la ventaja debe compensar la restricción de la competencia. Existencia de competencia real y potencial.

Y por último, están los reglamentos de exención por categorías: un reglamento es una ley comunitaria, y en este caso declaran que la prohibición no se aplica a una categoría de acuerdos. Tienen la siguiente estructura: primero se define la categoría, por ejemplo comercialización de vehículos de motor que se definen como aquellos vehículos con sistemas de autopropulsión y que tengas 3 o más ruedas, por lo que las motos solo serían vehículo de motor si tuvieran tres ruedas.Segundo, se establecen las condiciones de aplicación, suele ser que los que pactan no tienen poder de mercado.Tercero, aparecen una enumeración de restricciones competenciales amparadas y no (clausulas en blanco).Este tipo de estructura es la que presentan los reglamentos generales como el reglamento 3030/2010 de restricciones verticales (suministro y distribución) y el reglamento 361/ 2010 de comercialización de vehículos de motor.

La ventaja del reglamento de exención por categorías es que si nos ajustamos al referente hay una presunción de que cumplimos los requisitos y no hay que probar que las cumplimos. Estos reglamentos por categorías se aplican en todos los países.

Centrándonos en el reglamento de restricciones verticales tiene más aplicación porque comprende todos los acuerdos o pactos de tipo vertical. Hay que tener en cuenta que este reglamento es de competencia y se aplica a todos los acuerdos que tengan que ver con el suministro y distribución.Los requisitos de este reglamento hay que tomarlas como pautas interpretativas y son: - ninguna de las dos partes debe tener poder de mercado.

- No pueden tener una cuota superior al 30% ni distribuidor ni fabricante.

- Si tienen una cuota mayor para que se les aplique la exención van a tener que cumplir los 4 requisitos de la exención

Así, si esta por debajo del 30%, cumplen el reglamento y se presume que lo cumplen:- Si esta por debajo del 30%- Que no fije restricciones graves- Que no se pacte ni se fije el precio al que el distribuidor va a

vender los productos. El proveedor puede dar un precio orientativo que el distribuidor puede respetar o no. También se admite precio máximo, nunca precio mínimo. Por lo que el precio mínimo sería una clausula negra.La segunda clausula negra sería la obstaculización del comercio paralelo. Cuando uno sola empresa tiene la exclusiva de vender algo en un sitio. El acuerdo que tiene con el fabricante es que no va a vender a nadie más que no sea el exclusivo. Si este señor que tiene la exclusiva vende fuera de su territorio de exclusiva, realiza una venta activa.

Las diferentes maneras de distribución son: agencia, venta o compra en exclusiva, la distribución selectiva, la franquicia y la distribución extensiva. La agencia desde el punto de vista de la competencia tiene un tratamiento especial porque se equipara a la venta directa porque el agente no tiene una voluntad independiente del proveedor. El contrato de agencia no es un acuerdo a efectos de competencia.

La distribución extensiva es que el proveedor vende el producto a todo aquel que lo quiera. No hay problemas de competencia, porque no hay ninguna restricción, todo el que quiere vender, lo vende.¿Dónde empiezan los problemas de competencia? Pues en los otros sistemas, porque hay una exclusividad. Fundamentalmente en estos sistemas de distribución nos encontramos con que operan con exclusividad, porque lo hay uno que es el único que puede vender.

En los sistemas de distribución normal con encontramos pues con las ss figuras:

- La compra en exclusiva un proveedor vende al proveedor que es el que asume la responsabilidad, siendo este el comprador y el proveedor el vendedor. El distribuidor que es el comprador se compromete a comprar exclusivamente los productos a un proveedor. La obligación de exclusividad la tiene el distribuidor.

Ej: los bares. Pues puede cerrar un acuerdo de compra en exclusiva con un proveedor, por ejemplo solo en su bar habrá productos coca cola y no productos competidores.

Donde encontramos mas supuestos de este tipo es el mundo de la hostelería.

También se da mucho en el mundo de la gasolina.

- Lo contrario de la compra en exclusiva es la venta en exclusiva, pues en esta última la obligación de exclusividad la tiene el vendedor o proveedor que solo puede vender a un distribuidor.

- Cabe tb la posibilidad de un acuerdo reciproco de exclusividad en que jugarían la dos modalidades: la compra y venta en exclusiva.

- La distribución selectiva se basa en que el proveedor selecciona los puntos en que se van a vender sus productos. Y solo va a vender su producto a través precisamente de los seleccionados. La diferencia entre la selectiva y la exclusiva es que en esta última solo hay uno y en la selectiva hay varios seleccionados que venden el producto. Tb tiene una característica y es que no resulta aplicable a todo tipo de productos, queda reservado a productos de lujo o q necesiten mantenimiento o asistencia técnica a la hora de comprarlos. Ej: los automóviles, perfumes, joyas… selecciona el proveedor puntos de venta, y los selecciona en primer lugar en función de su localización, segundo que tenga el establecimiento de venta unas determinadas características, y tercero las condiciones de atención al cliente.

Ej: los perfumes en el corte inglés, que cada marca tiene su quiosco y su personal propio.Ej: las tiendas libres de impuestos en los aeropuertos, principalmente en la sección de perfumes.

- Por último, tenemos la franquicia, que es una modalidad tb de distribución y que presenta unas características peculiares. Así como en los sistemas anteriores lo que estamos haciendo es que un producto fabricado por el empresario se hace llegar al consumidor, en la franquicia la sustancia del cto de franquicia es una técnica de venta. Y por ello, en esencia es que hay una forma de producir, y le cede a todo el que pague por ello y reúna una serie de condiciones. Por ejemplo, kentaky fried chicken. Lo importante en la franquicia no es el producto sino la técnica de venta que lo envuelve.

El reglamento de exención por categorías que se refiere a los acuerdos de suministro y selección considera que para que un sistema de distribución pueda gozar de la exención de la prohibición, ha de cumplir una serie de requisitos:

1º requisito que la cuota del mercado del proveedor o del distribuidor no sobrepase el 30% del mercado relevante. Para lo cual habría que determinar el mercado afectado o relevante. Es decir, que ninguno de los dos tenga poder de mercado.

2º requisito no incluir restricciones graves:

- Restricción de precio que no sea máximo o mínimo.- Que se obstaculice el comercio paralelo. Hay situaciones de venta

activa y de venta pasiva. El comercio paralelo consiste en que un operador X compra el producto en un país para venderlo en otro país. Se llama asi porque el operador X está compitiendo en paralelo con la red de distribución que ha montado el distribuidor. Pues el proveedor ha dicho que tiene un distribuidor en España, otro en Portugal, otro en francia y otro en Italia.

El obstaculizar el comercio paralelo por ejemplo prohibiendo que uno venda a otro seria una restricción de las llamadas graves o importantes. Se pone tanto énfasis en el comercio paralelo porque este es un mecanismo de competencia muy efectivo sin intervención de las autoridades de competencia.

Ej: un automóvil Ford, el fabricante decide que se venda a través de un sistema de exclusivas en España, Portugal… resulta que el exclusivista para España siendo el precio del mercado 100, pone 120, el portugués pone 100, y el italiano pone 110.¿que va a pasar aquí? Va a aparecer un empresario que va haber dos posibilidades de negocio, compro Ford en Portugal a 100 y lo vendo en España a 110 y así hace negocio. Que va a suceder cuando el español se dé cuenta q todos los españoles tienen un Ford peor que el no ha vendido ninguno. Pues que se encontrara con el paralelo. ¿Y que hará? pues venderlo por debajo de 115. Y entonces el permitir el comercio paralelo permite ajustar los precios de competencia.

- La prohibición de los suministros cruzados: se llama asi a la situación siguiente: un franquiciador y franquiciados, caso Telepizza, el acuerdo o cto de franquicia dice que los franquiciados tienen que comprar la harina, las aceitunas las anchoas a un proveedor X, pero un dia el franquiciador 1 se qda sin harina y en vez de hacer un pedido a X para que le mande harina, pero el proveedor es internacional y tardaría asi que que haría? Pedirle a otro franquiciador la harina. Pero esto no altera el modelo, pues en vez de dirigirnos al suministrador, nos dirigimos a otro

suministro. Esto esta plenamente permitido. Por lo que su prohibición es una restricción grave.

- Otra restricción grave es que el que compra piezas para ensamblar en otros productos se le impida vendar estas piezas sueltas a usuarios, talleres etc.

- Las clausulas no de competencia que se puedan contener en los ctos de distribución.Estas clausulas de no competencia no pueden tener una duración

superior a 5 años. Hay un supuesto que en el que si puede durar el tiempo que se quiera que es: si el establecimiento es del proveedor el tiempo será indefinido, mientras dure el cto.

- Clausula postcontractual de no competencia: una vez que se acaba

el cto. Estas clausulas tienen una limitación temporal de 1 año.

Un cto que no contenga estas restricciones consideradas como graves es completamente licito para estar sujeto a la exención de la prohibición pues cumple con los 4 requisitos.

La aparición de internet ha entrado en la vida comercial y plantea una serie de problemas. ¿Cuándo compro en internet, nos encontramos ante una venta activa o pasiva? No tiene una fácil respuesta, sin embargo la nueva normativa se da una serie de pautas y considera que se considera venta pasiva. Pero hay que tener cuidado de como se diseña la pag web, porque si mi venta es en España pero hago la pag en italiano, se tratara de venta activa.

La utilización de otros idiomas en la pag web es venta activa salvo que junto al idioma comercial (ingles) utilizamos la lengua del lugar.

En el punto de mira de los objetivos de la normativa de competencia es que se ha dado cuenta que no funciona en materia de comercio electrónico, pues bien el establecer sistemas que no te adjudican el pago con tarjetas extranjeras y que por tanto se desvían a paginas nacionales, se considera tb una restricción grave, igual que imponer precios mas altos a las ventas por internet que a las ventas normales.

¿Cómo aplicamos los sistemas de distribución en internet? Aquí tenemos otro problema que de momento se ha solucionado estableciendo que la casa matriz el proveedor tendrá que aprobar las paginas webs de los distribuidores, establecer un modelo de pagina web que podrán copiar los distribuidores.

Hay que destacar el reglamento 461/ 2010 sobre la comercialización de vehículos a motor. Esta norma nos empieza diciendo que es cada vez menos necesario porque la distribución de vehículos de motor se va acercando a las reglas de distribución general. Este reglamento sigue contemplándolo, aunque el régimen especial se limita solo a los tres próximos años.

Donde parece que la competencia no funciona bien es en dos aspectos: el mercado de las piezas de recambio y en los talleres de reparación de automóviles.

El reglamento en la primera situación, venta de automóviles nos dice que frente a la tradición anterior europea donde la tradición es que se vendiera a través de un sistema monomarca o de marca única. Ya no es asi, pues actualmente establece la posibilidad de que los fabricantes adopten un sistema diferente: multimarca. Es decir que el concesionario de Ford pueda vender coches de marcas competidoras.

Por lo tanto se establece libertad del fabricante para establecer la distribución pero si sigue el fabricante con marca única no va a gozar del beneficio de la exención por categorías si su cuota de mercado supera el 30% del mercado.

Por lo que para q se aplique esa exención es necesario cumplir 3 requisitos:

- Cuota de mercado inferior a 30%.- No superar el cto el plazo de 5 años.- No utilizar clausulas que tiendan a la exclusión de marcas

pequeñas o competidores.

El reglamento se refiere tb a otros sectores como la podemos llamar: postventa (piezas de recambio y talleres) y aquí se introduce una novedad y es que separa la venta del mantenimiento y reparación de automóviles. La vinculación anterior de que era necesario llevarlo al mismo taller o utilizar las piezas oficiales del concesionario el reglamento lo ha prohibido por considerarla contraria a la competencia.

Cualquier taller de reparación independiente tiene derecho a acceder a la información técnica y a los equipos de herramientas necesarios para la reparación, por lo que el fabricante no se puede negar a prestar esta información a dichos talleres no oficiales. Por supuesto

dicha obligación a prestar esa información no significa que lo haga de forma gratuita, sino que podrá cobrar por la misma.

Sobre las piezas se establece la libre elección por el usuario de las piezas de reparación, siempre y cuando sea de una calidad equivalente pero o es necesario que sea de la misma marca que el fabricante. También cabe la posibilidad de adquirir estos elementos al fabricante o cualquier servicio oficial.

Se permite que los fabricantes de piezas pongan su marca en dichas piezas.

Esto ha implicado una revolución en el mundo del automóviles pues a supuesto un total cambio de funcionamiento, y ha aparecido la competencia frente a los sistemas oficiales.

Y ello implicara que los precios de los automóviles y de las piezas van a bajar.

En conclusión, los acuerdos anticompetitivos están prohibidos, pero algunos son merecedores de exención.

TEMA 4: LA PROHIBICION DEL ABUSO DE POSICION DOMINANTE: EL RÉGIMEN LEGAL:

El abuso de posición dominante resulta prohibido por el art. 102 TFUE como el art. 2 de la ley española de competencia.

*art. 102 TfUE: “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

Este nos dice lo siguiente: Quedara prohibida que el que tenga poder de mercado abuse de ello en el mercado interior o en una parte del

mercado interior de la UE. Y siguiendo una estructura muy parecida al art. 101 establece en qué consistirán tales prácticas:

- Imponer los precios o las condiciones de transacción- Limitar la producción, el mercado, o el desarrollo técnico- Discriminar- O imponer contratos anulados

Son por tanto 4 figuras de abuso muy parecidas a las prácticas anticompetitivas.

La ley española es muy parecida tb, pero hay una diferencia con el dº comunitario pues considera practica de abuso de posición dominante la negativa de venta.

*Art. 2 LDC: Abuso de posición dominante.

1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a. La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.

b. La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.

c. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.”

¿Qué sentido tiene esta prohibición? Impedir que las empresas que tienen poder de mercado utilicen ese poder para que no funcione el mercado, dificultando asi el buen funcionamiento del mismo.

Ej: tenemos un mercado con tres operadores: A B y C. A tiene el 90%, B el 10% y C el 18% de mercado, lo que implica que A tiene poder de mercado y puede caer en la tentación de fijar precios. Pero si A tuviera el 40%, B el 30% y C el 30% también, aquí ninguno tendría poder de mercado y por ello ninguno tiene poder suficiente para manipular el mercado. Aquí lo que podría darse es que B y C pacten una estrategia conjunta, y de este modo aunque separadamente no tenían poder de mercado, uniéndose ya si, por tanto la prohibición de acuerdos y la prohibición de abusos tiene un mismo objetivo que es evitar el abuso de posición dominante o evitar e poder de mercado ya que puede dar a la competencia. A un operador con poder de mercado se le obliga a actuar como si estuviera en un mercado competitivo. El mensaje que se le envía al monopolista es que tiene que fijar los precios de acuerdo al precio de mercado. Se busca por tanto que el monopolista no pueda arbitrariamente establecer su precio, porque sino opera como en un mercado competitivo podría ser sancionado por abuso de posición dominante. Tendrá que fijar el precio en función de los costes y contando con un beneficio considerable pero sin excederse.

LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO DE PROHIBICIÓN: a) la posición de dominio. Mercado relevante y poder de mercado. B) el abuso de poder de mercado. C) la afectación de los mercados europeo, nacional y autonómico.

Requisitos necesarios para que se pueda dar la prohibición de abuso de posición dominante: es una práctica común que en distintas leyes puede recibir distintos nombres: practicas monopolicas, practicas exclusonarias…

Requisitos:

1. Tener posición dominante (terminología jurista) o poder de mercado (terminología economista).

2. Abusar de esa posición dominante. El dº de la competencia no prohíbe tener poder de mercado sino abusar del mismo. ej: caso Microsoft. Que domina el 97% del mercado y ahí nadie le dice nada, el problema viene por practicas anticompetitivas respecto a navegadores de internet y tb sobre los sistemas de reproducción de música o videos… que presiono a los fabricantes de ordenadores para que los hicieran incompatibles con programas del competidor y ha sido por ello condenado.

3. Afectar un mercado, que puede ser interior de la UE o nacional. Y este tercer requisito es similar al requisito de prácticas colusorias y este nos sirve para ver que derecho se va a aplicar en función del mercado afectado.

¿Qué es tener posición dominante o poder de mercado? No hay definición legal del mismo. No se puede hablar de posición dominante en abstracto es necesario hablar de un mercado concreto. Por lo que habrá que utilizar el instrumento de determinación del mercado relevante. Hay que delimitar perfectamente el mercado desde el punto de vista del producto y del territorio.

El poder de mercado lo ha definido la jurisprudencia como la posibilidad de desarrollar un comportamiento independiente que permite a la empresa actuar sin tener en cuenta a los competidores, a los proveedores y a los clientes. (Sentencia del tribunal de Luxemburgo)

Lo importante xa ver si se puede tener un comportamiento independiente, hay tres factores:

- Si existen o no barreras de entrada, es decir, si es un mercado abierto o cerrado.

- Si hay posibilidad de competencia potencial- Que no haya contrapoderes.

Ej: un fabricante de galletas que quiere comercializar sus galletas en el mercado y no tienen producto sustitutivo por lo que a conclusión es que tiene poder de mercado. Pero tiene que comercializar sus galletas a través de alcampo, carrefur, hipercor….hay un contrapoder? Si! Quedando anulado el poder de mercado de las galletas.

El abuso de posición dominante competencia por eficiencia o por meritos nunca es abusiva. La jurisprudencia ha venido acotando lo que significa en el contexto del dº de la competencia. Habrá abuso cuando se excluye competidores igualmente eficientes. Porque que se excluya a los ineficientes es lo normal en el mercado y esto no se considera abusivo.

También podríamos considerar abusivo un comportamiento que no beneficia al empresario que tiene poder de mercado pero que perjudica a los competidores. Un ejemplo es la venta con pérdida, aunque ésta no es de por si anticompetitiva solo cuando el fin sea eliminar al competidor. Las conductas que dañan a los consumidores

tb son abusivas por ejemplo la elevación de los precios y las conductas que dañan al propio proceso competitivo tb.

Exclusión de competidores eficientes; conductas que no benefician al que tiene poder de mercado peor perjudican a los competidores; conductas que perjudican a los consumidores y conductas que dañan al mercado competitivo.

En definitiva, la norma que declara ilícito el abuso de posición dominante lo que hace es obligar al que tiene poder de mercado a comportarse como si estuviera en un mercado competitivo, sabiendo que sino realiza esta actuación, y desarrolla estrategias sin basarse en lo que seria un mercado competitivo estaría abusando de su posición.

Desde un punto de vista económico, aunque haya solamente un competidor en el mercado se puede saber cual es precio de competencia el precio que cubre los costes de producción más el beneficio razonable del sector (pues no es el mismo en el sector del automóvil que en el de la coca cola).

Hay otros supuestos e los cuales las dificultades son mayores. Por ejemplo, los descuentos de fidelidad, consisten en que si usted es fiel a una empresa le hacen descuentos acumulados. Una empresa que tiene poder de mercado no puede entonces hacer descuentos a sus buenos clientes? Pues tampoco, porque seria abuso de mercado.

LAS PRINCIPALES CONDUCTAC ABUSIVAS:

La propia norma nos enumera una serie de supuestos a efectos ejemplificativos de lo que se consideran comportamientos abusivos (siempre que la empresa tenga poder de mercado):

- Fijación de precios no equitativos, es la diferencia clave con la práctica de acuerdos anticompetitivos. Por lo que se podrán fijar precios equitativos.

Por ejemplo, la venta con perdida, es una fijación del precio pero no será ilícita a menos que su finalidad sea eliminar del mercado a los competidores.

De una sentencia se extrae que es abusivo fijar un precio excesivamente poco rentable.

- Limitación de producción o distribución en perjuicio de los competidores. Las clausulas normales en esta materia son las de

no competencia, tb los acuerdos de larguísima duración que impiden la entrada en el mercado.

- La discriminación que ocasionen a estos competidores una desventaja equitativa.

Esta por si misma es injusto pero hay que tomar en consideración como discriminación tratar de manera diferente a los que son iguales. Porque tratar diferente a los que son diferentes no es discriminación.

Lo cual no se termina de entender, que no todos los empresarios son iguales.

Fundamentalmente donde se presentan problemas de este tipo es en los ctos de suministro.

- Los ctos anulados es decir, cuando vinculan un producto a la compra de otro producto. O tb llamada venta por paquetes. Los hay racionales o no y evidentemente en este segundo caso se trataría de una conducta abusiva.

Un ejemplo es lo que se conoce como tridente comercialmente que es tv, teléfono e internet. Para poder contratar uno de los servicios te obligan a contratar los otros dos. También la hipoteca con seguro de vida que realizan los bancos.El caso de los huevos, que no se venden por unidades sino por docenas al considerar una docena una unidad, no se consideran contratos anulados.

- En el dº español aparece un 5º supuesto: que es la negativa injustificada de venta.

Podría ser un comportamiento abusivo si el que lo hace tiene poder de mercado. No aparece en la norma comunitaria porque interpreta que este caso esta dentro del segundo supuesto de limitación de distribución.

LA POSICIÓN DE DOMINIO COLECTIVO:

Al principio, cuando se establece la norma de prohibición de la posición dominante, se piensa que va dirigida a empresas aisladas con poder de mercado. Pero una interpretación distinta nos llevo a la construcción de esta figura son varias las empresas que pueden tener posición de dominio colectivo.

Ej: el mercado de la cerveza, pues se ha dicho que Heineken y BSN tiene posición de dominio colectivo.

Surge en una STJCE, caso del vidrio plano, donde se encuentran que tres empresas tienen condiciones comerciales exactamente iguales y desarrollan un boicot contra otra empresa.

Y lo califican como posición de dominio conjunto, y dicen que queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o más empresas, y esta afirmación jurisprudencial, no es del todo correcta. Porque los que redactaron la norma cuando dicen una o más empresas querían hacer referencia a que podía ser una empresa o un grupo de empresas.

¿Qué necesitamos analizar para saber si algunas empresas tienen o no posición de dominio conjunta?

- Pues que nivel de concentración existe en el mercado. - Que la distribución de cuotas sea asimétrica. Que haya unos con

cuotas muy altas y otros muy pequeñas.- Que la demanda no sea elástica. Por lo que el consumidor es fiel a

una marca.- Estabilidad o movilidad de las cuotas en el tiempo - Posibilidad de algún vínculo entre las empresas.

Se trata de una novedad jurisprudencial, pero q ya esta plenamente establecida en la practica.

TEMA 5: EL FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES: RÉGIMEN LEGAL:

Esta práctica solamente está recogida y por tanto prohibida en el dº español. No lo recoge el dº comunitario. (art. 3)

*Art. 3 LDC: Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.

En el dº español es una práctica anticompetitiva que se reconoce con carácter histórico.

La pregunta es porque nuestro derecho incorpora esta practica que no es habitual ni el dº europeo ni en el de otros países:

Por dos razones:

- paraa cubrir una laguna que plantea la legislación de competencia: están prohibidos los acuerdos entre empresas y tb que una empresa que tiene posición dominante realice actuaciones restrictivas hacia la competencia. ¿pero que sucede cuando la actuación restrictiva la realiza una empresa de forma unilateral que no tiene poder dominante? Que no podemos accionar esa conducta a práctica colusoria, porque no hay ningún acuerdo, y tp por el art. Que prohíbe el abuso de posición dominante. Pues entonces el legislador español considera que debe se prohibida exactamente =.

Imaginemos que una empresa pone precios predatarios, si permitimos que esa empresa realice esa practica puede ocurrir que excluya del mercado a otros competidores viéndose afectada la competencia del mercado, por reducirse las posibilidades de elección que tendría un consumidor.

¿Que puede ocurrir con una empresa sin posición dominante que realiza una conducta restrictiva de la competencia?…pues se le aplicaría en España el art.3 LDC

Y de esta manera cubrimos una laguna que tiene nuestro ordenamiento.

- Y la segunda razón es porque en España tenemos un sistema dual de competencia: tenemos la ley de defensa de la competencia y la ley de competencia desleal. Y cada vez tiene menos sentido esta dualidad normativa, aunque las practicas anticompetitivas se persiguen por la primera y las practicas desleales por la segunda. Es casi imposible que tengamos una normativa que abarca ambas cosas por razones políticas, por lo que el legislador lo que a hecho es a través de unas normas incorporadas a las propios leyes el traspaso de un comportamiento desleal a otras y al reves. Por lo que la razón de la previsión del art. 3 es integrar esta practica desleal como anticompetitiva.

LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO DE PROHIBICION: a) la existencia de un acto de competencia desleal, b) las afectación del interés público.

- Que el empresario desarrolle un acto de competencia desleal, es decir, un acto de competencia que no este basado en la eficiencia. Un ejemplo típico de una competencia desleal es la confusión: ginebra larios y ginebra lirios. (el segundo intenta aprovecharse del prestigio de la primera e imita el logo, el tipo de letra y el nombre para confundir al consumidor, por lo que lirios se aprovecha del mercado de larios).

Dicha practica de la confusión está prohibida.

- Que distorsione la competencia del mercado. Solo si somos capaces de demostrar que el consumidor que compra ginebra lirios quería comprar la lirios no habrá confusión.

- Que este acto de competencia desleal que perturba el mercado afecte a los intereses generales y por tanto vaya más allá de una lesión a interés particular. Ya que estas normas están para proteger al mercado, y la desviación de la clientela por confusión, afecta al mercado? Pues si, aunque no está tan claro.

ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES SUPUESTOS:

Un ejemplo claro sería la venta con pérdida de precio predatorio, sería un caso claro de falseamiento de la competencia por actos desleales.

O la explotación de la situación de dependencia económica, un ejemplo relacionado con las galletas: una empresa que tiene grandes superficies comerciales y supermercados celebra un acuerdo a tres años con un fabricante de galletas, y le dice que durante este tiempo le va a comprar un millón de cajas de galletas al año y por un precio pactado: 5 por cada caja. El pedido y el cto es tan bueno para las dos partes que la empresa le dice que el fabricante tiene que distribuírselas con marca blanca. Al año y medio de vigencia del cto la empresa distribuidora, o sea la gran superficie, se dirige al fabricante y le dice que ha encontrado otro fabricante que le da las mismas galletas pero mas barato. Por lo que le da dos opciones o le baja el precio o se va con el otro ¿Qué puede hacer el fabricante de galletas? Al no haber acuerdo por varios empresarios para fastidiar al fabricante no se puede achacar practica colusoria, tampoco podemos encajarlo en abuso de posición dominante..pues nos queda la figura de acto desleal, explotación de la situación de dependencia económica! El cual podríamos perseguir por las dos vías: LCD o LDC.Y

también tenemos el supuesto del boicot: dicho comportamiento ha de dañar el interés público.

TEMA 6: SUPUESTOS DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES:Hay que hacer una comparativa entre el dº comunitario y el español donde se marca una importante diferencia.

En el dº europeo están prohibidos los acuerdos, y el abuso de posición dominante. Sin embargo, algunos acuerdos están exentos de la prohibición si cumplen determinados requisitos. Peor para el abuso de posición dominante no hay ninguna exención, siempre está prohibida.

En el dº español está la prohibición de los acuerdos, con la misma exención que el dº comunitario, también la prohibición del abuso de posición dominante sin exención ninguna. Y también el falseamiento por actos desleales, pero ¿Qué sucede en España? Pues que estos tres tipos de figuras de comportamientos que están prohibidos, pueden ser dispensados de la prohibición, o de otra manera, son acuerdos prohibidos a los que la prohibición no se les aplica.

Esta norma ha sido criticadísima, y difícil de sacar adelante porque la comisión europea no la vio nunca con buenos ojos. Realmente tiene un problema en que el abuso de posición dominante pueda ser dispensado.

En España tenemos la siguiente situación:

En primer lugar, tenemos una dispensa legal de la prohibición: las prohibiciones no se aplican cuando la conducta anticompetitiva deriva de lo dispuesto en una ley. Pues se encuentra amparado bajo una ley. Un ejemplo es la vieja ley de colegios profesionales que regula los colegios de abogados, médicos…de todos los llamados profesionales liberales, permitía que los colegios establecieran honorarios mínimos para los servicios. Evidentemente en la actualidad esto no es asi! pues se trata de una práctica anticompetitiva.

El art. 4 LDC dice que tienen que ser practicas expresamente amparadas por una ley. Y estas conductas podrían estar dispensadas. El hecho de que no se persiga estas prácticas no significa que los actos administrativos del gobierno de la Administración pública no sean anticompetitivos. Y por lo tanto si una Administración desarrolla

una conducta anticompetitiva y no tiene un expreso amparo en la ley va ser sancionado por la prohibición de dicha conducta.

Así que esta es la primera dispensa.

*Art. 4 LDC: Conductas exentas por ley.

1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.

2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.

En el dº comunitario nos encontramos con un art. 106 TFUE que establece algo parecido peor relativo solamente a la prestación de servicios públicos.

El segundo supuesto se refiere a las conductas de importancia menor, aquellas que por su escasa importación o dimensión no son capaces de perturbar gravemente la competencia del mercado. Son insignificantes y por lo tanto la prohibición no se les aplicaría. Este contexto de acuerdos llamados de importancia menor o la aplicación de la regla de minimis.

Pero aquí habrá que hacer otra distinción y es que en dº comunitario la regla de minimis solo se aplica a los acuerdos o a las prácticas colusorias, en dº español esta regla se aplica todos los tipos de figuras: a los tres de antes. Por lo que la razón que explica esta norma s porque los recursos que tienen las autoridades de competencia son escasos no tiene mucho sentido dedicarlos a perseguir a aquellos que son intrascendentes.

Tanto en el dº español como en el comunitario existe una normativa que nos indican unos criterios para saber cuando los acuerdos (practica colusoria) puede entrar en la categoría de menor importancia o de la regla de minimis. Nos dice lo siguiente:

- si el acuerdo es entre empresas competidoras (acuerdo de tipo horizontal) se entenderá que s de poca importancia si sumadas las cuotas de mercado de todas las empresas que participan en el acuerdo no se sobrepasa el tope del 10% del mercado relevante.

- Si los acuerdos son verticales este limite de cuota será de 15%.

*Pero esta norma tiene un matiz que hay que atender: y es el limite de cuota se refiere al mercado relevante, y no tiene este porque ser español o europeo. Ej: acuerdo de reparto de mercados entre empresas cementeras, el mercado de cemento es de dimensión europea y tendremos que ver que las empresas que se pusieron de acuerdo no sobrepasen el 10% del mercado del cemento. Por lo que serán empresas pequeñitas. E igual si operasen en el mercado nacional.

El alcance del mercado se denomina geográficamente isócrona. Por lo que por ejemplo la isócrona de ikea llega hasta burgos.Por lo tanto, menor importancia en función del mercado. En España la regla de minimis, se aplica tb al abuso de posición dominante,.

Y por último, la tercera figura de dispensa son las declaraciones de inaplicabilidad conductas a las cuales la autoridad de competencia española declara la inaplicabilidad de las prohibiciones. Para ello es necesario que sea de oficio y previo directamente del consejo de la competencia. Desde el año 2007 hasta el dia de hoy no se ha producido ninguna dispensa de este tipo!

TEMA 7: PROCEDIMIENTOS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE Dº DE LA COMPETENCIA.Cuando detectamos prácticas anticompetitivas los procedimientos a seguir para atajarlas son dos:

1. Vía pública o administrativa.2. Vía privada o judicial.

1. La vía pública se desarrolla a través de las autoridades de competencia, ya sean las europeas o las nacionales. Y el interés que se protege en este procedimiento es el correcto funcionamiento del mercado.

Se suele iniciar de oficio, aunque también puede ser a instancia de parte, porque una empresa denuncia una práctica anticompetente. La autoridad competente buscaría pruebas para acusar de práctica prohibida. Una vez concluida la investigación, la autoridad declara la existencia o no de la práctica prohibida y de existir impondrá una sanción a la empresa que la haya cometido,

Las resoluciones de la autoridad de competencia son recurribles ante los tribunales (ante el TJUE en el caso de que se una resolución de una autoridad de la UE, ante ala Audiencia Nacional, si la decisión es nacional o ante los TSJ si decisión es de una comunidad autónoma)

2. En la privada el interés que se protege es puramente privado y se hace ante los juzgados de lo mercantil. Aquí no se busca preservar el mercado sino resarcir los daños que haya sufrido un particular. En relación con el sistema público tiene más inconvenientes ya que en el sistema público, si de lo que acusamos es cierto, el particular no tiene más que denunciar y es la autoridad de competencia la que se encarga de toda la tramitación. En cambio en el sistema privado, la carga de la prueba es del demandante, y aportar las pruebas necesarias no siempre es tarea fácil. Además no solo tiene la carga de la prueba en cuanto a la demostración de la práctica prohibida sino que también tiene que demostrar que esa práctica se causó un daño. Normalmente para una empresa demostrar que la práctica prohibida le causo daños no suele ser difícil, pero para un consumidor si. Ej.: Se vendió azúcar más caro. Nestlé podrá demostrar cuantos sacos de azúcar compró porque debe llevar la contabilidad y para ello debe guardar todas las facturas. Sin embargo un consumidor, no suele guardar los tickets del supermercado y no podrá probar que la práctica de la azucarera le afectó, además en el caso de que los guardara el precio del procedimiento es tan alto en comparación con la indemnización que recibiría por el daño sufrido que termina por no merecer la pena el entrar en el juicio, más aun teniendo en cuenta que en España no se contemplan las acciones colectivas innominadas.

Las decisiones de los Juzgados de lo Mercantil son recurribles ante la Audiencia Provincial y en casación ante el Tribunal Supremo.

Estas dos vías no son excluyentes y se pueden dar tres situaciones distintas:

1. Decidir seguir solo una de ellas.2. Decidir seguir las dos a la vez.3. Presentar primero denuncia ante la autoridad de competencia y luego

presentar acción civil para el resarcimiento de daños. Esta opción, que se llama “de seguimiento”, es la más ventajosa porque ya tengo demostrada la mitad y solo queda probar que la práctica prohibida, comprobada por al autoridad de competencia me causó un daño.

¿Cómo funciona el sistema público?

El funcionamiento es muy similar entre España y Europa.

Se puede iniciar de oficio o a instancia de parte, se decir, se inicia cuando la autoridad vigila el mercado y detecta algo sospechoso y decide investigar o cuando un particular ve una práctica anticompetente y decide denunciar ante la autoridad de competencia.

Para investigar los hechos las autoridades de la Unión Europea o las españolas cuentan con el poder de solicitar información a personas, empresas, Estados o poderes públicos, con el poder de sancionar al que no

de información o la de falsa, imponiendo multas 12.000 €/día hasta que les den la información que necesitan o la verdadera.

También tiene la facultad de recabar declaraciones, es decir de interrogar a las personas. El TDH produjo en una sentencia muy importante en esta materia, porque en Europa hasta los años ochenta no existía el derecho a no declarar en contra de uno mismo, y si uno era culpable y decía que no lo era y después se demostraba que sí, se imponía una multa por no haber declarado contra uno mismo y haber mentido.

Las autoridades también tienen la facultad de realizar registros domiciliarios en la sede de la empresa o en la cas de los directivos de la empresa, esto se hace con una autorización de carácter administrativo. Se hacen por sorpresa y simultáneamente en las sedes y los domicilios de los directivos, para que no haya la posibilidad de destruir pruebas. En los registros tiene el derecho a incautar y copiar documentos y a interrogar a los trabajadores.

Esta facultad tiene problemas con tres derechos fundamentales:

1. Inviolabilidad del domicilio (Que el TC dijo que se extendía también al domicilio empresarial) Un registro se puede llevar a cabo si el dueño de la empresa consiente o si se tiene una orden judicial, pero las normas de competencia permiten que se pida la orden antes de dar la opción al empresario de consentir el registro. Los abogados normalmente aconsejan no oponerse nunca a un registro, porque los inspectores suelen venir ya con la orden por si acaso y si se demuestra una práctica anticompetitiva y el empresario se negó al registro además de las sanciones por la práctica le ponen una multa por no cooperar en la investigación.

2. Secreto de la correspondencia postal: pasa lo mismo que con los registros, si no dejas que vean tu correspondencia pedirán una orden y después si se demuestra la práctica prohibida te ponen una multa por no cooperación.

3. Intimidad personal: si le dan permiso para llevarse todas las cartas, o llevarse un disco duro, se lleva también todo lo personal y eso viola el derecho a la intimidad.

Una vez que se tienen todas las pruebas, se hace un informe con lo demostrado y se les da un plazo a las empresas para llevar “contrapruebas”.

Al final la acusación se pasa a la autoridad máxima de competencia, que adopta la decisión final. Si has dolo o culpa se impone una sanción. En el contexto de la UE, la Dirección General de Competencia, formula propuestas y las manda al Comité consultivo de prácticas prohibidas, que está formado por los veintisiete Estados Miembros y de allí va al Consejo de comisarios que adoptan la decisión.

En España la propuesta es del Director de Investigación y la pasa al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que decide, no hay fase intermedia.

A lo largo del procedimiento suelen haber audiencias con los interesados, y se cita a las partes para que se posicionen, en relación con la instrucción. En el ámbito comunitario las audiencias son impresionantes porque van todos con sus equipos asesores. Ej. Once empresas, todas ellas con sus equipos directivos más sus equipos jurídicos, más la autoridad que también va con su equipo de asesores, más veintisiete autoridades de competencia de los veintisiete Estados Miembros de la UE, más un consejero auditor. Y todos quieren dar su opinión y todos pueden hablar y preguntar.

El tratamiento de la información confidencial.

Debe mantenerse como confidencial en el proceso, sólo podrá conocer el interesado y la autoridad, el demandante no.

El procedimiento sancionador también puede acabar por un acuerdo entre autoridad de competencia e imputados, de manera convencional: “Usted elimina la práctica y nosotros no seguimos con la instrucción” Esto trae ventajas para la CNC, porque no tiene que seguir con el procedimiento que es muy costoso y puede durar hasta 18 meses y además restaura el mercado. También trae ventajas para el empresario, que no paga la multa, aunque lo malo es que se tiene que declarar culpable.

Las multas.

1.000 a 1.000.000 € (por conducta leve)

1.000.000 a 20.000.000 € (por conducta grave)

20.000.000 al 10% de facturación anual de la empresa (por conductas muy graves)

Los criterios para el establecimiento de las multas son: el tipo de fijación del precio o el reparto del mercado, la duración del la práctica, la reincidencia, la colaboración en la investigación etc.

Demás de las multas se pueden tomar medidas estructurales que obliguen a las empresas a cambiar su estructura. Es una medida tan severa que desde que se aprobó en el año 2000 todavía no se ha aplicado. Ej.: Dividir telefónica en tres: Móvil, Telefonía fija e Internet, y decirle a los directivos que elijan una de las tres partes para quedársela y vender las otras dos partes a otras empresas, que además no pueden elegir los directivos de la empresa a la que se está aplicando la medida.

Otra medida es la que tiene que ver con dar publicidad a la sanción: tiene un gravísimo efecto reputacional, y consiste en publica en los periódicos que tal empresa realizó prácticas anticompetitivas.

Las políticas de clemencia: son un instrumento muy eficaz para combatir el cártel. Nacen en los Estado Unidos y en los años setenta se empiezan a aplicar al ámbito de la competencia.

Las políticas de clemencia consisten en dar un trato de favor al “arrepentido” con respecto a las sanciones que se le hubieran impuesto por práctica anticompetente.

Uno o varios miembros del cártel se arrepienten y se lo cuentan a la autoridad e competencia. El primero que se autodenuncie se le dará la inmunidad total frente a la sanción y al segundo y siguientes se les reducirá la misma.

Frente a las dudas iniciales, lo que se ha comprobado es que son muy eficaces, porque son altamente desestabilizadoras de los cárteles, ya que en los mismos, se puede esperar que el otro vaya a “chivarse”.

Aquí entran en conflicto el interés general de preservar el mercado y verlo libre de conductas que lo desestabilicen y el interés de quien comete una ilegalidad pague por lo cometido. Por un lado se consigue destruir el cártel, pero por otro se deja al primero que llega sin pagar. El que no se quiso integrar en el cártel tuvo menos beneficios que los que sí lo hicieron, pero al otro que si participó, y se enriqueció durante el periodo que realizó las prácticas anticompetitivas, encima va a quedar impune. Hay ausencia de incentivos para los que no participaron en el cártel.

En Latinoamérica esto no funciona mucho porque esta muy mal visto ser un “chivato”, allí está peor visto el ir a la autoridad de competencia a contar lo que uno y otros hacen, que cometer prácticas anticompetitivas.

Ej: Para ir a EEUU hay que rellenar un formulario y poner cruces. Hay una pregunta que es: ¿Piensa usted matar al presidente de los EEUU? ¿Si eso fuera cierto que hago? Si lo quiero matar tendré que poner que no y será más grave mentir en el formulario que matarle en sí. El latino y el americano tiene la mentalidad de encubrir lo que piensa hacer.

Sin embargo genera beneficios, el 80% de los casos que se llevan en las autoridades de competencia, son por políticas de clemencia. La primera resolución de clemencia en España es en 2009 y fue del cartel de los fabricantes de productos de peluquería profesional. En este caso una empresa multinacional con sede en Alemania fue la que se beneficio de la política de clemencia.

El pacto anti competente giraba en torno a unos geles de baño: acuerdan todos subir el precio, pero si lo hacen todos a la vez, se iba a notar mucho y lo que hicieron fue bajar el tamaño de los botes. Se descubre por una política de clemencia. El día 27 entraba en vigor la política de clemencia, el 25 ya estaba uno esperando en la puerta de la CNC.

La política de clemencia consiste en la excepción del pago de la multa o reducción del pago de una multa.

¿Qué requisitos se exigen para la inmunidad?

- Que la empresa aporte datos que permitan constatar la practica anticompetitiva, que la autoridad de competencia no conozca.

- Ser el primero en dar esta noticia.

Solicitud preliminar: significa pedir la vez, conseguir que se anote en que puesto se llegó a denunciar. Reservado el número se deban aportar pruebas y datos. Si la autoridad no tenía esos datos le dan la inmunidad, si no son datos nuevos, no se lo dan, pero puede aspirar a la reducción.

El delator tiene que cooperar en la investigación, poner fin a la infracción. Además no haber sido el creador del cartel, no destruir la información, y guardar secreto de que ha pedido clemencia – si no cumple esto después no se le dará clemencia, y se dará opción al segundo que pidió la vez para que cuente lo que sabe y así sucesivamente.

Hay veces que esto es conflictivo porque poner fin a la actividad supone por ejemplo, que si hay reuniones del cartel, el denunciante no puede ir y con ello se enterarán los demás de que había ido a la CNC, y ya se estaría incumpliendo el requisito de que la denuncia se debe mantener en secreto. Esto se ha solucionado permitiendo a los denunciantes ir a la reunión, con la condición de que después vaya a contarlo todo a la CNC.

¿Qué se exige a los demás?

Llegar en segunda posición supone una reducción de entre el 30% y el 50%, llegar en la tercera supone una reducción de entre el 20% y el 30% y llegar cuarta posición o en adelante puede suponer hasta una reducción del 20 %.

Se exige:

-Facilitar pruebas que aporten un valor añadido a los que ya tiene la autoridad competente.

-Poner fin a su participación y cooperar en la investigación. Esto plantea problemas: el tratamiento de igualdad ante la infracción y en desigualdad moral, porque no hay desigualdad técnica.

Otro problema es la visión social de la delación. También tiene problemas porque el que va a delatar, esta confesándose culpable, lo cual no signifique que quede al margen de acciones penales y civiles, solo de la acción administrativa. Podrá ser objeto luego de sanciones penales y acciones de resarcimiento por daños por parte de los perjudicados.

En lugar de acudir a la autoridad de competencia también se puede ir al juzgado mercantil y entablar acción privada a través de demanda ante el juez civil.

Estas acciones privadas podían hacerse a la vez que la denuncia ante la autoridad competente, solas, o después de pronunciamiento de la autoridad competente.

La aplicación privada se inicia en el ámbito comunitario de forma tardía, con el reglamento 1/2003. Según el mismo, los jueces tienen la obligación de aplicar el derecho de la competencia, cuando así sea necesario, y además deben ser congruentes con la jurisprudencia europea y los pronunciamientos de la comisión europea. Esto plantea problemas en relación con el principio de independencia judicial. Además las autoridades de competencia deben colaborar con las autoridades judiciales.

Este reglamento se desarrollo estableciendo una serie de principios:

1. Se aplican las normas procesales nacionales (en este caso la LEC) 2. Si surge conflicto entre una norma de competencia nacional y una

norma de competencia comunitaria, se prescinde de la norma nacional.

3. El juez aplica las normas en función de un interés privado. 4. Es siempre justicia rogada.5. La aplicación tiene que ser cogerente y no contradictoria. Si ve que

no va a ser congruente debe solicitar ayuda a autoridad de competencia, si a la vez se está llevando a cabo un procedimiento administrativo. Lo que se pide es que se suspenda el procedimiento hasta que haya resolución y luego se dicte sentencia en congruencia con la resolución del procedimiento administrativo.

El procedimiento tiene peculiaridades, porque una autoridad de competencia, puede hacer recomendaciones, presentar escritos o aportar pruebas, ya sea porque la autoridad así lo vea necesario, o porque lo pidan los jueces.

¿Quién puede demandar?

Ej. Con la huelga de controladores, hubo muchas víctimas y todas ellas pueden reclamar. Pero paga el procedimiento le cuesta al afectado entre 5.000 y 6.000 euros y la indemnización que obtendrían probablemente no superara los 800 euros. El derecho a reclamar es por tanto un derecho teórico. Esto se solucionaría con acciones colectivas, pero en España esto no está reconocido.

¿Quién tiene legitimación pasiva?

Ej. Una práctica anti competitiva de sobreprecio. Ese sobreprecio no se aplica al consumidor directamente, sino al distribuidor. Si el distribuidor repercute el aumento del precio en el precio de venta al público, el distribuidor no es víctima de la práctica anticompetitiva, solo lo sería el

consumidor, sin embargo este si es víctima del sobreprecio si no repercute el precio, éste sí es víctima.

TEMA 8: EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACION ECONOMICA: EL SIGNIFICADO DEL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE

CONCETRACION DE EMPRESAS EN EL Dº DE LA COMP:

EL Dº EUROPEO el control de concentraciones ha tardad muchísimo en llegar, hasta 1989.

Esto existe porque de la experiencia se advierte que para que haya competencia en los mercados es muy importante que la estructura que tiene el mercado sea competitiva, y según su estructura vamos a tener mas o menos competencia y por tanto los cambios en la estructura del mercado pueden provocar efectos perjudiciales en la competencia de ese mercado.

Ej: un mercado de la TV en abierto, tenemos a nivel nacional: una TVE publica, y unas tv privadas: antena 3, cuatro, Telecinco y la sexta. Que ha pasado en ese mercado? Existe un mercado de la tv o hay dos mercados de la tv? La tv es un instrumento xa captar audiencia y asi poder publicitar otros productos. El producto del que tenemos que hablar es de la publicidad, y compiten las empresas de tv por la publicidad, y tratan de tener el mejor programa para conseguir una buena audiencia y así conseguir mas publicidad.

¿Qué sucede en este mercado, teniendo en cuenta que TVE no tiene acceso a la publicidad? Pues que queda fuera de este mercado, y que el resto de empresas televisivas se han fusionado, por ejemplo Telecinco y cuatro.

La estructura del mercado condiciona el mercado, y tb esta prevista la fusión de antena tres con la sexta. Por lo que se refleja como el cambio de estructura del mercado influye en la competencia.

Por este fenómeno, es por lo que en el dº de la competencia empiezan a aparecer normas que van a permitir el control de estas estructuras y en concreto las operaciones de concentración.

A nivel internacional no hay ni normas ni autoridades de competencia, por lo que una operación de concentración a escala internacional no tiene ninguna norma que la regule ni autoridad que la controle ¿Qué sucede entonces? Pues que cada uno de los países afectados es el que va a controlar la operación de concentración.

Ej coca cola y sweps de los casos practicos.

En cambio, en el contexto de la UE tenemos un sistema coordinado entre la legislación supranacional y la de los Estados miembros que nos lleva a establecer una diferenciación: si una concentración tiene dimensión comunitaria esa operación se va a someter a dº europeo y va a ser controlada por la comisión europea que es la autoridad de comp europea, sino tiene dimensión comunitaria será controlada por las autoridades nacionales de comp afectadas con respecto al dº nacional.

Esto llevar a establecer una regla muy imp: y es que las operaciones de concentración son licitas y no están prohibidas lo único que si son muy imp se someten a control.

Hasta hoy hablamos de conductas ilicitas que estaban prohibidas, y aqui se trata de conductas licitas que cuando son muy importantes y pueden provocar cambios imp en la estructura del mercado se

controlan por las autoridades de comp. Otra distinción es que en materia de concentraciones no cabe aplicación judicial pues los jueces no pueden intervenir, el único que decide si se aprueba o no la concentración es la autoridad a la que corresponda.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTROL:

¿Qué es una concentración desde el pto de vista del dº de comp? Es un cambio de control estable, duradero. Esto significa que hay concentración cuando el control de una empresa pasa a manos de otra persona o de otra empresa y la forma a través de la cual se produce ese cambio de control es irrelevante a efectos de comp.

Por ejemplo, cuando una pareja se casa, y el tenia una empresa y tras la celebración del matrimonio, la empresa pasa a ser conjunta. Esto es una operación de concentración.

Otro ejemplo, si uno se compra el 2% del capital de una empresa, pues cambia el control de la empresa, aunque dependerá del pacto entre socios.

Ej de la cerveza: antes había una empresa llamada el águila, y otra cruz campo, y un dia águila compro cruz campo, esto es una operación de concentración. Antes cruz campo tomaba sus propias decisiones.

La suma de las ventas a escala mundial de las dos empresas que se concentran superan los 5000 millones de euros y las sumas de ventas de cada una de la empresas que se concentran en la UE superan los 250 millones de euros.

¿Como se concentran las sumas de os negocios? Primero hay que calcular las sumas de cada negocio que se concentra y sumar las cifras de las empresas que controlan a las que se concentran y las cifras de negocios de las empresas que son controladas por las que se concentran.

Por lo tanto, la dimensión comunitaria será en función de volumen de ventas a escala mundial, si nos dan por debajo de esas cifras tendrá dimensión comunitaria ( + de 250 millones de euros) y si nos dan por encima será mundial (* de 5000 millones de euros).

Hay otras operaciones que no alcanzando esas cifras no dan de dimensión comunitaria q son las operaciones transfronterizas, que son aquellas que afectan a 3 o mas estados de la UE y que tienen tb volúmenes de negocio importantes.

Cuando una operación afecta solo a dos países de la UE es fácil que las autoridades de competencia se entiendan, pero si afecta ya a 3 o mas ya será esto mas complicado de ahi que será la autoridad la comunitaria la que deberá resolver esta cuestión.

Hay una clara diferencia entre las operaciones que tienen dimensión comunitaria y las que no!. Pero hay excepciones como es la posibilidad de que una operación de concentración de dimensión comunitaria en vez de ser controlada por una autoridad comunitaria de bruselas sea controlada por una autoridad nacional en función del dº nacional, por ejemplo el águila y cruz campo al vincular a heinneken y la otra adquiere dimensión comunitaria pero a que afecta solo a España ya que ambas marcas son propias de aquí, y se produce que la comisión europea cede su competencia a la autoridad española y esta es la que toma la decisión sobre la operación de concentración. A esto se llama figura de reenvio y puede ser asi o al reves.

Ej: operación de concentración que afecta a España, francia e Italia y sus respectivas autoridades de competencia no se ponen de acuerdo en que hacer con esa operación y deciden que lo mejor es mandarlo a bruselas para que controle ella, se trata de un reenvio inverso.

Otro ejemplo es el reenvio parcial, en el que prica – continente, en terminos españoles y en términos europeos carrefur y ¿promodes? Se produce la concentración en las matrices en Francia y como consecuencia se produce la concentración PRICA continente, y pasa a ser una sola empresa. Afecta esta operación a dos mercados concretos francia y España. ¿Qué hace la comisión europea? Trocea esta operación y dice que va a controlar los efectos en relación con los proveedores, y las autoridades nacionales en lo que les afecte en sus territorios.

¿Qué es lo que sucede cuando esta operación tiene dimensión comunitaria? Pues notificárselo a la autoridad a través de un formulario, porque una vez notificada la operación esta se suspende hasta que la autoridad decida. El proceso tiene una duración máxima de 4 meses.

Pero si la operación es muy compleja se aconseja que se haga una preenotificacion, y este proceso de 4 meses se divide en dos meses, y en la primera si la operación es muy compleja, y a la autoridad no le da tiempo lo que le va a decir es que no le deja que se concentre por ello te dice prenotifique cuanto antes. Y asi el dia de la notificación ya sepan de que va la cosa y no les pase eso!

Hay empresas que han prenotificado 3 años antes.

Una vez que se notifica se hace publica este hecho de la notificación, dando el nombre de las empresas, el tipo de operación y los sectores afectados.

En caso de que la concentración se realice a través de una oferta publica de adquisición de acciones (OPAs), EN ESE CASO se permite que se cierre la operación, no se suspende, pero el efecto suspensivo no es sobre la operación sino sobre los dº que tienen las acciones que se compran.

Asi la primera fase tiene una duración máxima de un mes, y la segunda unos 2 meses, pero por circunstancias excepcionales se puede prorrogar la 1º fase 20 dias y la 2º igual, con lo que si se dan esas circunstancias el proceso se desarrolla en 4 meses, pero lo normal es 3 meses en caso de no prorrogación.

El procedimiento se desarrolla en dos fases: la primera se hace un análisis sobre el proceso de concentración dura 30 días y se ve si afecta a la estructura de los mercados, sus efectos y si todo va bien se dice que adelante. Y en caso de que veamos que hay problemas de competencia, iríamos a la segunda fase.

Después del tratado de Lisboa:

No existen los art. 81 y 82 del tratado de roma ahora son el art. 101 y 102. Tampoco existen los art. 85 y 86, despues pasaron a ser art. 81 y 82.

Concentración: cuando reunia los requisitos de dimensión comunitaria

Mas de 5000 millones mundial

Mas de 250 millones europa

Hay que notificar la autoridad europea de competencia (publicidad al hecho de concentración), que analizara la operación en primera fase de duración de un mes. Se realiza un análisis preliminar, y se toma una decisión. Si no se plantea problemas de competencia, se autoriza y sino: 2ª fase (2 meses) la cual concluye con una decisión de autorización, no autorización o autorización con condiciones.

En la primera fase suelen utilizar una formula matematica: x ½ del índice (HHI) que consiste en la siguiente: se suman las cuotas de las empresas antes y después de la operación y se obtiene la diferencia.

Si el resultado de esa operación es menor de 100 puntos, entonces la operación no va a plantear problemas y podrá ser autorizada en primera fase.

Si el resultado de la operación es superior a 100 puntos, la operación no autorizada.

Esta formula nos da una visión de los problemas que puede haber en una operación. La cifra de 10000 es de monopolio, en cuanto mas nos acerquemos a esta cifra mas problemas de competencia.

1º se delimitan los mercados

2º analizar la estructura de ese mercado (la oferta y demanda).

Efectos sobre la competencia:

a) Unilaterales si a raíz de la operación de concentración se consigue una posición de dominio en el mercado.

b) Coordinados que los dos lideres en el mercado desarrollen políticas o estrategias paralelas para no competir.

También hay que analizar si existen eficiencias que puedan contrarrestar los efectos anticompetitivos de este tipo de operaciones. Ventajas económicas para el mercado o el consumidor.

Eficiencias relativas a los precios (en una operación de concentración puede mejorar la tecnología), esto es eficiente podria contrarrestar el efecto anticompetitivo de la concentración. O la diversificación de productos o puede haber eficiencias cualitativas.

Hay una teoría de que hacer una operación de concentración con una empresa en quiebra puede concluir que se haga una concentración de eficiencia, pero no es la regla general.

Las eficiencias van a tener que ser demostradas por las empresas que se concentran. Demostrarlas incluso valorándolas en dinero.

Después de este análisis, va a adoptar una decisión;

- No hay problema de competencia autorización- Hay problema de comp no autorización- Que la autoridad competente autorice, pero con condiciones o

condiciones que se llaman remedios.

En cuanto la autoridad de competencia le dice a los notificadores que ha encontrado un problema de competencia y los remedios pueden ser:

- De comportamiento la solución que se ofrece es una determinada actuación y pasa por un comportamiento de empresa

- Estructural alterar la estructura de la empresa.

Las autoridades de competencia prefieren las estructurales porque son mas fáciles de controlar, el control del remedio de comportamiento es mas costoso.

Restricciones accesorias: relacionadas estrechamente con la operación pero que sustancialmente no tiene nada que ver.

Tratamiento de las empresas en participación: join ventures.

Es una empresa que esta controlada por dos o mas empresas A y B pactan desarrollar una actividad común a través de otra empresa. Se hace normalmente por el ahorro de costes.

En España el sistema es muy parecido al comunitario y tiene dos peculiaridades importantes:

Requisitos que se establecen para el sometimiento a control.

En dº español se somete a control aquellas operaciones que dan lugar a 30% de la cuota del mercado o la cifra de negocios, quienes se concentren 240 millones. Uno u otro (no como el régimen comunitario).

Otra singularidad es que si la autoridad competente somete a condiciones la concentración el gobierno puede intervenir alegando razones de interés general: la defensa y seguridad nacional, protección de la salud, libre circulación de bienes y servicios.

TEMA 9: EL CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS:Tanto el art. 107 TfUE como la LCD española las regulan en términos muy rigurosos.

No puede haber competencia entre la empresa ayudada y la no ayudada, pues la ayudada va a tener mejores condiciones.

Están prohibidas.

¿Qué es una ayuda publica? Concesión de una ventaja de tipo económico no solo en sentido estricto. Un ejemplo puede ser otorgar beneficios fiscales.

Características:

- Ventaja económica.- Que sean fondos públicos

- Que sean selectivas: en principio las ayudas generales no están prohibidas porque todas estarían en igualdad de condiciones (ej: a las empresas en crisis).

- Que falseen la competencia.

El propio tratado ha determinado una serie de ayudas que se permiten con permiso de la comisión (art. 107.3 TfUE):

- Ayudas a regiones subdesarrolladas o desfavorecidas.- Ayudas a proyectos europeos de interés común- A poner remedio a una grave perturbación de tipo económico y de

ese Estado- Ayudas para el desarrollo de determinadas actividades o regiones

económicas- Ayudar a las empresas por catástrofes naturales- Otras que determinan el Consejo europeo.

TEMA 10: LA COMPETENCIA DESLEAL : Esta regulado por la ley 3/1991 ha sufrido una importante modificación en diciembre de 2009 que tenia como fundamento la adaptación de esta legislación por una parte a una directiva comunitaria del 2005 de practicas comerciales desleales para con los consumidores y por otra parte la directiva de 2006 sobre publicidad engañosa y comparativa.

Esta modificación pone de manifiesto que a diferencia del dº de la competencia que habíamos venido viendo en materia de comp desleal no existe dº comunitario.

La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo ha reconocido que la comp desleal es una cuestión interna de los estados, lo que significa que cada estado miembro ha de dotarse de normas en materia de comp desleal.

Sin embargo, en nuestro país para adaptar 2 directivas comunitarias que no se refieren a la comp desleal sino a los consumidores, el legislador ha decidido incorporar estas no en la legislación de consumidores que es donde correspondería sino en la legislación de comp desleal produciendo un enorme trastorno, porque a partir de este momento se han generado bastante problemas en la interpretación de la normativa en materia de comp desleal.

A partir de diciembre de 2009 tenemos una normativa de comp desleal que abarca dos cuestiones:

- Una serie de actos que se consideran ilicitos en el mercado como degradación, violación de secretos, de normas…

- Practicas comerciales desleales con los consumidores. Pero al encuadrarlas en la comp desleal hay que utilizar xa evitar estas practicas las acciones judiciales, por lo que por ejemplo ¿como conseguimos que el vendedor de enciclopedias se vaya? pues ordenandolo un juez y para ello tenemos que ejercer una acción judicial de cesación (demanda mercantil) lo que cuesta dinero, pues habrá que contratar a un abogado y procurador. Al contrario si lo hubieran encajado en su sitio, mediante una denuncia administrativa a la agencia de consumo, esta se pone en marcha sin que al consumidor le cueste nada.

Otra característica que presenta esta modificación es incorporar la publicidad ilícita como desleal.

Características del sistema de comp desleal en España:

- Es una legislación de tipo general, lo que significa que abarca toda la problemática de la competencia desleal y se aplica a todas las personas que intervienen en el mercado.

- Ha adoptado el modelo social, por enfrentamiento con el modelo corporativo (consistía en normas hechas por los empresarios y para los empresarios, por lo que el criterio que se utilizaba para saber si un acto era desleal o leal eran los usos honestos en materia mercantil siendo la propia corporación de los comerciantes

los que definían lo que se podía hacer y lo que no y esto llevo a grandes aberraciones como por ejemplo la emisión por una empresa de tarjetas de crédito.). con el modelo social el criterio es diferente, es el criterio de la buena o de la competencia por meritos o eficiencia. Todo lo que sea comp por meritos.

- La ley de comp desleal es una ley de actos, lo que se regula son una serie de actos unos que se declaran desleales y otros que tradicionalmente habían sido considerados desleales y q la ley del 91 dice que han dejado de serlo al cambiar la concepción de la deslealtad. Ej: la publicidad comparativa, los actos de imitación y la venta con perdida que solo será desleal en tres casos.

- Se utiliza un sistema de aplicación de jurisdicción civil ordinaria, se deben plantear mediante demandas (acciones civiles) frente a lo tribunales mercantiles.

La ley de comp desleal tiene tres grandes bloques:

- Que se refiere a los actos de comp desleal y que se regulen distintas categorías

- Practicas desleales con consumidores- Códigos de conducta que adoptan empresarios o asociaciones

empresariales

TEMA 11: LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL:Sobre la comp desleal en general, el primer bloque, prohíben los actos de comp desleal y lanza un mensaje a los operadores diciendo lo que licito e ilícito. Su ámbito de aplicación objetivo son los actos de comp desleal (= se define como aquel que se realiza en el mercado con fines concurrenciales, que sea contrario a comp efectiva y que lesione un interés general de mercado o el interés particular de una empresa dos requisitos por tanto: 1. Que se realice en el mercado. 2. Que el acto sea idóneo para promover las propias prestaciones o las prestaciones de un tercero. En este sentido la jurisprudencia aclara este concepto).

Y el ámbito subjetivo son todos los operadores económicos, a todos los sujetos que intervienen en el mercado siendo indiferente que se publica o privada. Habiendo así administración publicas, ayuntamientos, condenados por actos de deslealtad.

El elemento decisivo para saber cuando una practica o acto es leal o desleal lo encontramos en la clausula general que nos define la comp desleal (atr. 4) que dice que es todo acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Lo que esta primando es la comp por eficiencia, es decir, que el mas eficiente o el que tiene mas meritos se adueñe del mercado eso nunca va a ser ilícito.

La buena fe objetiva es la adecuación a los principios que rigen el ordenamiento económico. Estos ppios son:

- Libertad de comp- Comp por eficiencia- No perjudicar a los consumidores

Pero cuando se trata de actos que se realizan con consumidores, la buena fe se matiza y estipula la ley que la buena fe es un comportamiento concorde con la diligencia profesional, por lo que la mala fe seria un comportamiento que fuera contrario a la diligencia profesional del empresario en cuestión que se relaciona con el

consumidor, que distorsiona el comportamiento económico del consumidor (decisión del consumidor a la hora de comprar o no porque merma su capacidad de decisión) no permitiéndole tomar al consumidor su decisión libremente, pues se ve acosado o engañado.

El protegido por esta legislación es el consumidor medio es aquel normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz teniendo en cuenta los factores sociales, culturales… y este consumidor medio varia en función de la operación. Se Ha de tener en consideración el grupo destinatario de la practica.

La ley después establece una serie de actos que considera desleales y aqui el catalogo es muy amplio: empieza por:

- los actos de engaño = actos de difusión de información falsa que distorsionan el comportamiento del consumidor, e incluso siendo verdadera pueda inducir a error. Una de las novedades mas importantes es encuadrar dentro de esta categoría de actos de engaño las llamadas omisiones engañosas en las que se oculta información necesaria.

Ej: dentífrico aconsejado por premio nobel. Y no aclaran que premio nobel ha sido, y resulta que es el de literatura que sabe de dentífricos lo mismo q yo.

Aquí hay un problema respecto a la publicidad encubierta, que es hacer publicidad que no se identifica como tal lo cual es obligatorio. Y el problema mas que en tv surge principalmente en las series o películas, pues hay un consumidor medio que muchas de estas cosas no las puede identifica como publicidad.

- actos de confusión e mercado pretende que se puedan identificar perfectamente el origen de los productos, que se sepa quien es el empresario que ha fabricado el producto, el empresario donde se vende el producto…etc y el acto de confusion es el que impide que se facilite esa información no pudiendo asociar el producto con quien lo ha fabricado y confundiendo al fabricante del mismo..

Se suelen dar en la marca, rotulo o nombre comercial y tb en los embalajes.

- Practicas agresivas practicas de coaccion, acoso o influencia indebida que perturba la capacidad de decisión del consumidor.

- Actos de denigración realizar manifestaciones ofensivas por parte del competidor siempre que sean falsas. Peor la ley Priva de ilicitud aquellos actos en los cuales se realizan manifestaciones de tipo peyorativo por un competidor pero que están amparadas por la verdad y a su vez pertinentes (lo cual implica la separación de la esfera privada del empresario de la esfera de la actividad comercial, pues las primeras no estarán amparadas). Es decir, excepción veritatis.

- La comparación antes de nuestra ley de comp desleal era considerada desleal pero la ley dijo que serian licitos siempre que se compararas bienes o servicios que cumplen las misma funcion, de características reales y representativas, que fuera veraz y no engañosa o denigrante.

- Imitación hay una novedad pues se dice que el libre y por tanto se puede copiar lo que hagan otros operadores económicos y que solamente será desleal en tres casos:

1. Cuando lo que se imita son prestaciones amparadas por dº de exclusiva (patentes o marcas registradas)

2. Cuando de a imitación se genera confusión o aprovechamiento de la fama de otra marca

3. Cuando la imitación es sistemática para impedir que el competidor se asiente en el mercado, buscando la proyección de la imagen de que este competidor no es realmente innovador.

- Actos de explotación de la reputación ajena un empresario usa la reputación de otro; uso de signos distintivos ajenos. Casos de denominaciones de origen falsos o supuestos en los que se anuncia como distribuidor exclusivo de un producto en un lugar.Son un tipo fácilmente reconducible a otros grupos como la imitación o la confusión.

- Violación de secretos (comerciales o industriales) información reservada esencial para la actividad de la empresa: por ejemplo, los precios que cobra una empresa a sus clientes (precios de tarifa a clientes preferentes).Otro secreto comercial muy importante es la lista de clientes de una empresa, en materia de precios se ha extendido en los contratos de suministro ofrecer a un cliente los mejores precios

del mercado: si los precios se mantienen en secreto, el cliente no sabrá si se va a cumplir esa clausula.Ej: Alcampo compro hipermercados Jumbo: tenia esta clausula con los fabricantes, al revisar la documentación vio que Jumbo tenia mejores precios y lo que hizo que reclamara a los fabricantes.

- Violación de normas el infringir normas legales también se considera vulneración de la competencia, si con ello se alcanza una ventaja competitiva.Ej: economía sumergida es un acto de competencia desleal; el empresario que no tiene a sus trabajadores dados de alta en la ss. La LDC el abuso de posición dominante por ejemplo se puede atacar por la vía de vulneración de la defensa de la competencia y también por la via de competencia desleal. Aquí nos encontramos con la clausula (art.3 LDC): los actos de competencia desleal que afectan al interés publico se puede atacar con la LDC (contra la libre competencia), y también con los actos contrarios a la libre competencia. Se pueden atacar con las normas de competencia desleal.

- Induccion a la rotura contractual incitar a la terminación anticipada de un contrato, una empresa capta al empleador de otra empresa intentado que terminen el contrato.Ej: mantenimiento de ascensores, contratos de limpieza…El tema es conflictivo ya que existe la libertad de trabajadores y clientes para cambiar su puesto de trabajo; el problema es ver cuando estamos ante un acto de libertad individual o de competencia desleal. Es mas fácil ver estos que los colectivos.El problema es si al cambiarse de empresa se lleva por ejemplo los clientes (ahí si hay competencia desleal).

- Actos de discriminación discriminar a los consumidores en materia de precios es desleal, es muy difícil que ocurra.Discriminación de un empresario es diferente a la de precios; además en relación al primero, si te llevan una botella de agua x + 2 y te llevas 5 a x + 1, no es discriminación ya que los consumidores están en distinta situación (oferta).

- Explotación de situaciones de dependencia económica en un contrato una de las partes depende económicamente de la otra y la parte fuerte trata de prevalerse de esa dependencia.Ej: fabricante de coches y fabricante de componente de coches, el 2º depende del 1º para vender esos bienes y este puede

abusar por ejemplo de los precios ya que yo no puedo vender a otra empresa.

Ej: supermercado que anuncia su aniversario invitando a todos los empleados por un crucero del Caribe. Se mandaba a los proveedores una carta para que contribuyeran a la celebración del crucero (ya que si no lo hacen no les compran mas), es un caso típico de explotación de la dependencia económica.La imposición de condiciones comerciales bajo la amenaza de ruptura contractual es competencia desleal.

- Venta con perdida la ley establece que cada empresario es libre de fijar los precios, se considera una estrategia al alcance del empresario. Será competencia desleal en tres supuestos:1. Cuando induce a error sobre los precios de los productos en

el mismo establecimiento (no se sabe el precio real de los productos en el establecimiento). No cabe hablar de esto en temas de promociones.

2. Produce el efecto de desacreditar un producto o un establecimiento ajeno se da la imagen de que el producto es caro en otro sitio.

3. La venta con perdida es una estrategia para eliminar a los competidores, se conoce como precio predatorio.

PUBLICIDAD ILICITA (incorporada en la reforma del 2009) utilización vejatoria del cuerpo de la mujer en publicidad por ejemplo es ilícito o la incitación a la violencia de genero es desleal. La que incita a los menores para que le digan a sus padres que les compren juguetes.

También la publicidad subliminal es desleal (el primer caso fue el de coca cola en EEUU, en las películas entre los fotogramas se incluían imágenes que incitaban al consumo). Es muy difícil de percibirlo.

También es desleal la publicidad contraria a la regulación especifica, por ejemplo en TV en España no se pueden anunciar bebidas alcohólicas de graduación superior a 12º, por ejemplo también la publicidad del tabaco.

TEMA 12: PRACTICAS COMERCIALES DESLEALES PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS:Si el destinatario es un empresario, no son desleales.

*art. 21 – 31 LCD.

- Practicas engañosas sobre códigos de conducta y distintivos de calidad sello de calidad que la empresa no tiene o no sigue códigos de conducta y dice que sí.

- Practicas señuelo y practicas promocionales engañosas ofertas vacias; por ejemplo limitación de numero de unidades, se obliga a ponerlo en el anuncio, se obliga a anunciarlo.Ofrecer un premio de forma automática y por sorteo, sin darlo al final.Describir un bien como gratuito, cuando otro consumidor debe pagar.

- Practicas de venta piramidal consiste en que el negocio lo hacen no vendiéndolo, sino convenciendo a las personas que entren en la nueva red (les hacen comprar el muestrario).

- Practicas de confusión ejemplo Martini y maritrini.

- Publicidad encubierta

- Practicas de coacción el consumidor no puede abandonar el establecimiento si no contratan.

- Practicas de acoso visitar al consumidor (vendedor de enciclopedias). O Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por medios de comunicación.

- Usar la violencia para que el consumidor compre.

- Exigir documentos no razonables para realizar una reclamación de un aparato que no funciona. Exigir pago de bienes que no se han contratado.

- Informar de que si no se vende le echan del puesto de trabajo (practica agresiva)

- Inclusión de los menores para convencer a adultos para comprar bienes

Estas prácticas ya se incluían en la regulación general.

Cuando vemos un acto de competencia desleal:

1. Acción declarativa de deslealtad del acto ante el juez, no existe la acción negatoria.

2. Acción de cesación: de la practica desleal o que impida que se ponga en practica (campaña de publicidad que empezará).

3. Acción de remoción: eliminar los efectos del acto.

Ej: Antonio banderas y patatas lays light, se le denuncio por publicidad engañosa, ya que no se freían con aceite de oliva. Se pidió que se hiciera la acción declarativa de deslealtad del acto, la acción de cesación asi como la acción de remoción, y así Antonio banderas tuvo que rectificar en TV diciendo que no eran de aceite de oliva.

4. Indemnización por daños y perjuicios.

5. Acción de enriquecimiento injusto: solo la pueden ejercitar titulares de un dº en exclusiva (marca o patente).

Ej: empresario que lanzo un juguete, el perrito triston y asi los niños querían adoptarle y el perro dejaría de estar triste. Costaba 5000 pts, y un competidor creo el perro triste y costaba 1000 pts. Hubo una demanda por aprovechamiento de reputación ajena, se cifran los daños por el demandante por perdida de ventas.

El demandado dijo que triunfo por una película del perro, así triunfo por la película y decía que no por competencia entre ellos. Es difícil

demostrar que el perjuicio deriva del acto de competencia desleal y no de otro factor del mercado (película).