1. Introducción.pdf

Curso de Fundamentos Filosóficos del Derecho,2013. Profesor: Raúl Madrid. INTRODUCCION, p. 1

CURSO DE FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO. APUNTES DE CLASE

2013

INTRODUCCION El objeto de esta asignatura que ahora comenzamos es entregar una

fundamentación filosófica, no exclusivamente científica (es decir, no sólo científica), sobre aquel aspecto de la realidad que se conoce con el nombre de "Derecho". Durante el resto de la carrera se considerará el fenómeno jurídico sólo desde una perspectiva "científica", entendiendo por "ciencia" lo que definiremos un poco más adelante: el conocimiento de una realidad por sus causas segundas. Es decir, se le entenderá como (1) un estudio teórico sobre las causas segundas del Derecho, o como (2) un estudio de la dogmática jurídica, es decir, de lo que dice la ley positiva (en este caso, la ley positiva chilena). Aquí nos ocuparemos exclusivamente de la fundamentación última (o primera) del Derecho, lo que equivale a preguntarse por sus orígenes más radicales y trascendentes; filosóficos. Esta es la razón del nombre de la asignatura: Fundamentos Filosóficos del Derecho.

El punto de partida de nuestra investigación en este curso, el objeto formal y

propio del estudio que vamos a realizar durante el semestre, queda formulado, por lo tanto, en la siguiente proposición:

"CONOCIMIENTO FILOSOFICO DEL DERECHO".

En esta proposición se centra el ámbito temático y conceptual de la asignatura; y

a explicarla dedicaremos el capítulo introductorio del programa. Para ello, procederemos analizando cada uno de los términos que componen dicha formulación.


I. El conocimiento y la ciencia. Sin perjuicio de que durante el curso trataremos con extensión lo relativo al

conocimiento propio del hombre1, interesa aquí dar unas primeras nociones sobre qué debemos entender por tal. No es necesario explicar que por “conocimiento propio del hombre” queremos indicar el conocimiento que compete a la especie humana; que comprende tanto varones como hembras.

Vamos a enunciar ahora la definición técnica de "conocimiento", la cual no puede entenderse todavía de un modo completo (faltan los elementos de juicio necesarios para ello, que se verán más adelante), pero aún así conviene que se tenga presente desde el principio: el conocimiento es la POSESION INTENCIONAL DE UNA FORMA SENSIBLE O INTELECTUAL. Más adelante, como decíamos, cuando se cuente con la información adecuada, la explicaremos detalladamente, o se explicará por sí sola. Por ahora, sin embargo, es útil que se la recuerde. Resulta relevante hacer notar aquí, de todos modos, que la palabra “intencional” de la definición no indica una fase del acto voluntario -como podría pensar alguien no familiarizado con la terminología escolástica (es decir, algo hecho “con intención”)-, sino un cierto modo de ser de la cosa conocida por el cual se encuentra presente en los sentidos o en el intelecto, según el caso.

Es evidente a todas las personas que el punto de contacto con las cosas exteriores y con la realidad en general son los sentidos. Por ellos percibimos lo que hay alrededor, y establecemos relaciones sensitivas, intelectuales y operativas con las cosas que nos circundan, cuya totalidad se denomina “mundo”. El primer principio que debe tenerse en cuenta por lo tanto, desde el punto de vista cognoscitivo, es que el origen de nuestro conocimiento son los sentidos externos, y que los objetos que se conocen se encuentran en el exterior de nuestro entendimiento y de nuestros sentidos, incluso fuera de nosotros mismos. Lo que primeramente se conoce son estos objetos exteriores; las potencias cognoscitivas (los sentidos, la inteligencia) se ponen en movimiento frente a las cosas y por las cosas, hasta el punto de que si no existieran entidades por conocer -que puedan ser conocidas, es decir, sean sensibles o inteligibles-, no conoceríamos nada, aunque estuviéramos dotados de facultades y potencias para ello.

Esta es una cuestión fundamental en la historia de la filosofía. La relación cognoscitiva (es decir, de conocimiento) se plantea siempre entre un sujeto que conoce y una cosa DISTINTA DEL SUJETO que es conocida. La palabra española “objeto” proviene del latín ob-iectum: lo que se halla en frente, situado en el exterior del sujeto, como un "otro" que no es él. Esto ocurre así porque las facultades son potencias cognoscitivas (posibilidades de conocer), y no se ponen en movimiento a menos que exista algo en acto (es decir, no puramente en potencia) que pueda ser conocido. Si los objetos de conocimiento fueran pura posibilidad de existir, sin existir realmente (lo que 1 Cf. II parte, "Psicología Filosófica".


equivale a estar en acto), entonces, nada sacaría a las facultades cognoscitivas de su carácter potencial, y nada llegaría a ser comprendido. Yo no puedo saber, por ejemplo, que alguien se mueve, mientras no se mueva, mientras sólo tenga la posibilidad de hacerlo. Se produce, en consecuencia, un vínculo de prioridad cronológica y ontológica en la relación cognoscitiva: el objeto es anterior al sujeto; o, dicho de otro modo, debe existir algo que conocer para que un sujeto conozca, pues de otra forma no es posible actualizar la facultad o potencia intelectual.

No todos los pensadores han suscrito esta tesis. Algunos de ellos han puesto la prioridad en el sujeto, afirmando que es éste quien existe primariamente en dicha relación, y que los objetos se constituyen como tales desde él y por él. Este es el sentido final de, por ejemplo, el cogito, ergo sum de Descartes, y la consecuencia de la Crítica de la razón pura, obra fundamental del ilustre filósofo prusiano Manuel Kant. Lógicamente, existen grandes diferencias entre estos dos filósofos, y no se les podría hacer justicia sino explicándolos exhaustivamente, cosa que no haremos en este curso porque no se trata de una asignatura de la carrera de Filosofía, y por lo tanto debemos concentrarnos en el ámbito que le es propio: el Derecho.

Las consecuencias para la vida práctica que se derivan del adoptar una u otra tesis sobre la primacía del conocimiento son enormes, y muchas veces las personas no se da cuenta de ello al resolver la cuestión simplemente en el plano teórico, olvidándose de sus consecuencias éticas y prácticas. Si nos situamos en la segunda hipótesis, que proclama la soberanía del sujeto sobre el objeto, tenemos como resultado que es el sujeto el que pone los objetos en el mundo, puesto que si él existe primero, lógicamente todo el resto de la relación cognoscitiva vendrá de y desde él. En consecuencia, las cosas que se conocen, su naturaleza y características, dependerían de él, considerado en su individualidad. Las cosas serán absolutamente distintas, por lo tanto, según quién las piense o las perciba. Esto en el plano teórico. Pero si bajamos un escalón más, hasta la vida moral (la consideración de si los actos de los hombres son buenos o malos), la consecuencia es aún más significativa: los actos no serán buenos o malos de suyo, por sí mismos, sino que dependerán en su bondad o maldad de lo que decida cada uno, porque -según esta tesis- las cosas conocidas dependen de cada uno, o bien del consenso de voluntades que existen en la comunidad. De esta forma, por ejemplo, el aborto o el homicidio, considerados de acuerdo con quien los piensa o elige, serían buenos o malos según el sujeto y sus circunstancias, no pudiendo ofrecerse ninguna regla moral que sea válida o universal para todos los hombres. Esta posición conduce al caos y al nihilismo, pues si nada hay de común entre los seres humanos, nada que pueda ser considerado un principio general y objetivo de acción, su comportamiento no se someterá a ningún patrón externo a su voluntad, lo que significa el fin de toda vida


en común, y por supuesto del Derecho2. Quienes sostienen estas tesis suelen defenderse afirmando que el límite externo de la voluntad individual o comunitaria son los derechos de terceros; de tal modo que se podría hacer todo aquello que no afectara al resto de la sociedad. Sin embargo, esta opinión –originaria del liberalismo inglés- presenta graves problemas que no se pueden resolver sin una inevitable referencia a la objetividad natural: ¿cómo se delimita lo que afecta o no afecta a terceros? Por ejemplo: la homosexualidad practicada entre dos varones adultos sin escándalo, realizada en la intimidad de una casa, ¿es totalmente ajena a los terceros de la sociedad? En realidad, depende de la concepción del Bien Común que se tenga. Si se piensa que éste reside únicamente en la inexistencia de alteración externa de la vida de los otros, entonces tal acción no tendrá ninguna calificación moral o jurídica. Si, por el contrario, se entiende que el Bien Común es una noción que abarca cualitativamente toda la personalidad del individuo, entonces la respuesta será la contraria. En efecto, la sociedad requiere a esos sujetos moralmente sanos, para que puedan desempeñarse en ella en plenitud de facultades. Por eso, los actos homosexuales –en el ejemplo propuesto- importan a la sociedad aún cuando ellos se verifiquen sin daño aparente a terceros, porque esta concepción del Bien Común no puede desligarse del bienestar de los individuos en general, en la medida de que el Derecho es una parte de la moral, no un ámbito ajeno o desligado de ella; es, como lo veremos más adelante, la parte o segmento de la moral que se refiere a las relaciones de justicia entre los hombres.

Las cosas serán bien distintas si se elige, en cambio, la primera tesis (aquella de la objetividad de la regla cognoscitiva). Si los objetos ponen en movimiento la capacidad cognoscitiva del hombre, resultará que el conocer significa entender una realidad pre-existente al sujeto, que no depende de él, y a la cual la inteligencia debe plegarse si quiere comprender la realidad. Los objetos tendrán, entonces, una naturaleza determinada, un modo de ser que no dependerá de la voluntad del sujeto o de los colectivos humanos, sino de lo que cada cosa sea en sí misma, y la verdad se presentará como una adecuación entre lo que la cosa es y la inteligencia que la comprende. En esta tesis cabe, por lo tanto, el error (a diferencia del subjetivismo extremo descrito antes, en el que cada cual tiene “su verdad”, y por lo tanto nada puede afirmarse como un principio universal), porque los juicios que son emitidos o formulados serán verdaderos o falsos según si se adecuan o no a lo que las cosas son, con independencia de la voluntad personal y subjetiva de uno o muchos sujetos. En esta doctrina, también, se crean límites naturales a la democracia como forma de gobierno, puesto que no todas las cosas son susceptibles de ser variadas en su naturaleza por la mayoría o por los grandes acuerdos, sino sólo ciertas materias que intrínsecamente permiten el consenso. Por ejemplo: es posible que la mayoría se ponga de acuerdo 2 Sobre las posiciones más extremadas en torno a estas tesis nihilistas, véase Raúl Madrid, Sujeto, sociedad y Derecho en la teoría de la cultura de Jean Baudrillard, Cuadernos de Anuario Filosófico, n. 176, Pamplona, 2002.


sobre la forma de elegir gobernante, porque se trata de una cuestión que depende de las circunstancias particulares (culturales, económicas, etc.) de cada sociedad; pero no será admisible que esa misma mayoría determine que puede eliminarse a un segmento de la comunidad, por no ser, por ejemplo, de la misma raza que el resto. Y tal cosa no se puede hacer -en la tesis objetiva del conocimiento- porque el valor de la vida humana no es algo que dependa de la voluntad del o de los individuos que evalúan el problema, sino que es algo que posee valor en sí mismo, con independencia de toda otra consideración accidental. En este mismo orden de cosas, ya se vislumbra la consecuencia que esta tesis tiene para la vida moral: los actos son buenos o malos en sí mismos, con total independencia de lo que cada individuo crea o suponga en su fuero interno. Como resultado de esta objetividad de las esencias y de la ética, cabe la posibilidad de fundar una moral objetiva y un Derecho Natural que consagre ciertas cosas de la vida social como buenas, y otras como malas, más allá de la pura ley positiva o a pesar de los consensos democráticos que eventualmente pudieran acordar lo contrario. La democracia sólo operará entonces en relación con aquellos temas y cuestiones que pueden, de suyo, ser decididas por la voluntad del hombre; en el resto de las áreas los problemas deben ser decididos por la razón, no por los consensos en los que cada uno expresa simplemente sus preferencias subjetivas.

A partir de los fundamentos explicados en el curso presente, en la asignatura Derecho Natural, que se cursa el segundo semestre, se explicará con detalle la tesis de la moral objetiva, basada -como ya se ha indicado- en la naturaleza de las cosas, y que da origen a una concepción del Derecho y del ordenamiento jurídico fundada en la naturaleza de los entes y de las personas.

Tradicionalmente se han distinguido tres tipos o formas de conocimiento: el

vulgar, el científico y el filosófico. Hablaremos en este apartado de los dos primeros, reservando el saber filosófico para las páginas que siguen.

a. El conocimiento vulgar, ordinario o común. Se trata de un cierto conocimiento que proviene de la simple observación del

mundo exterior. Por ejemplo, el campesino que observa el hecho de que, siempre que las nubes están obscuras, llueve. La única razón que le permitirá predecir la lluvia será la observación repetida del color de las nubes, y que siempre, después de ese color se presenta, llueve. Sólo se trata, por lo tanto, de una DESCRIPCION, fijarse en el aparecer, que indaga las condiciones u ocasiones, y las probabilidades de las causas, pero en ningún caso las causas reales que dan origen al fenómeno. En este sentido, se dice que es pre-científico o, si se quiere, infracientífico. Este tipo de conocimiento es incapaz de explicar las razones de los acontecimientos; se basa simplemente en una modalidad asociativa de imágenes, y por lo tanto no incluye un discernimiento en base a causas. Corresponde por lo tanto a modelos de escasa educación, sin perjuicio de que la simple observación del mundo es el punto de partida para alcanzar el conocimiento


científico, porque la información que proviene de los sentidos, salvo excepciones, es en sí misma verdadera.

b. Conocimiento científico. Noción de ciencia. La palabra española "ciencia" se origina en el latín scientia, substantivo que

proviene a su vez del verbo scire, que significa "saber". Aristóteles lo define como certa cognitio rei per causas: conocimiento cierto de una realidad POR SUS CAUSAS. Analicemos esta definición con más detalle.

b.1. Conocimiento cierto. Toda ciencia es conocimiento, pero no todo

conocimiento es ciencia, como ya hemos visto al hablar del conocimiento vulgar. Nos encontramos aquí con la noción de CERTEZA. Esta voz proviene del latín

certitudo, substantivo que quiere decir "firmeza", e indica "estabilidad", "solidez" o "permanencia". Desde el punto de vista intelectual, que es el tipo de certeza que nos interesa aquí (es decir, no la certeza sentimental o afectiva, muy valiosa en otros ámbitos de la vida del hombre, pero insuficiente a la hora de explicar algo racionalmente), la certeza reside en la actividad judicativa (es decir, aquella relativa al juicio, al afirmar o negar algo de la realidad).

La certeza puede ser de dos tipos: -Certeza subjetiva. Se trata de un estado interior del sujeto que conoce, por el cual considera (de modo personal, subjetivo e interior) que su juicio sobre una determinada realidad es verdadero. Este tipo de certeza, cuando es la única causa de argumentación, resulta valiosa sólo para expresar la afectividad o los sentimientos, pero no puede convertirse en modelo o paradigma de acción, porque carece de razones cuya base se contraste con lo que las cosas realmente son, en sí mismas. Si yo tengo, por ejemplo, la certeza subjetiva de que robar es bueno, ello no convierte por sí mismo al acto de robar en una cosa buena. La certeza subjetiva debe contrastarse con principios exteriores y objetivos, para que su razonamiento lleve a determinar con justicia una acción u otra. Ese parámetro externo es la “certeza objetiva”. -Certeza objetiva. Es aquella que va unida a la verdad (es decir, a lo que las cosas realmente son, no a las cosas como las entiende cada sujeto desde su propia arbitrariedad o pura subjetividad). Su fundamento es la realidad de lo juzgado, que se hace presente en la evidencia de su ser. Millán Puelles la define como la "plena actualización del entendimiento por la verdad"3. Existen, a su vez, tres tipos de certeza objetiva:

3 Millán Puelles, A., Léxico filosófico, voz "certeza". Editorial RIALP, Madrid, 1984, p´118.


-Certeza metafísica. Se la denomina también "certeza absoluta", y consiste en la seguridad de que un juicio es necesariamente verdadero, sin ninguna reserva o condición. Se funda en la total imposibilidad de que algo sea (o no sea) de otro modo. Por ejemplo, la que contiene el juicio "el todo es mayor que la parte", o “los accidentes siguen necesariamente a la substancia”. Nunca, en ninguna circunstancia, un “todo” puede ser “menor” que su parte, ni un accidente independizarse de su substancia. Se trata por lo tanto de juicios perfectamente universales, que carecen por completo de la posibilidad contraria. -Certeza física. Consiste en la seguridad de que un juicio es necesariamente verdadero, no de un modo absoluto (lo opuesto a “absoluto” es “relativo”, es decir, algo en relación con otra cosa, y por lo tanto no se basta a sí mismo), sino en tanto que no dejen de cumplirse las leyes denominadas "naturales". Esta certeza es relativa porque depende de que esa ley (por ejemplo, la ley de gravedad) siga cumpliéndose. Si deja de hacerlo, habría que cambiar la ley, y buscar otra que explicara convenientemente la realidad. El que esa ley se siga cumpliendo es CONDICION de la ley; cosa que no ocurre con la certeza que hemos llamado “metafísica”, porque jamás puede, en el ejemplo propuesto, una parte ser mayor que el todo respecto del cual es parte. La certeza con la que sabemos, por ejemplo, que un animal no es un ser inteligente, es certeza física. -Certeza moral. Consiste en la seguridad de que un juicio es necesariamente verdadero en el supuesto de que no dejen de cumplirse los usos o las costumbres que se dan en la conducta libre de los hombres que pertenecen a una determinada comunidad. El vocablo "moral" no indica aquí lo honesto, lo bueno, sino lo usual o acostumbrado en una determinada sociedad (es el sentido original del término latino que produce el vocablo castellano: mores: costumbres). Un ejemplo muy repetido: la certeza que se tiene al negar que una madre envenene conscientemente a su hijo. Este tipo de certeza tampoco es absoluta, porque puede, eventualmente, ocurrir lo contrario. Sin embargo, el que acontezca lo contrario no invalida la ley, como ocurría con la certeza física, según acabamos de ver. La certeza moral se basa en lo que debiera ocurrir, según los parámetros de las tendencias naturales del hombre o lo que generalmente se acostumbra en una determinada sociedad.

La certeza física y la moral se basan en probabilidades de muy alto nivel, pero

conservan su carácter hipotético, es decir, de meras posibilidades. Además, suponen en


su base la certeza metafísica (porque, como se verá más adelante, la existencia de una metafísica es lo que permite la existencia de otras ciencias inferiores, llamadas "particulares"). Sin certeza metafísica, no es posible ni siquiera pensar.

Lo que se denomina cabalmente un conocimiento cierto es que se conozca con certeza su verdad, es decir, que se re-conozca como verdadero. Es decir, la certeza objetiva. Este es el punto de inflexión, que marca la diferencia con el tipo de certeza que hemos denominado "subjetiva". Como es obvio, siempre que concurre la certeza objetiva, concurre también la subjetiva (a menos que se trate de una mentira); pero no siempre que concurre la subjetiva se presenta la objetiva (es el caso del error). En otras palabras: todo juicio humano honestamente sostenido tiene certeza subjetiva (el sujeto cree que es verdadero). Para que contenga además certeza objetiva debe estar debidamente contrastado con la realidad, a menos que haya error, mala fe o ignorancia.

b.2. De una realidad. Para que algo se pueda conocer, tiene que existir, es decir,

debe ser real, no puramente ideal o imaginado. No puede haber ciencia de, por ejemplo, los vampiros, porque éstos son seres creados por la imaginación del hombre, y todo lo que se diga de ellos es igualmente imaginado, con mayor o menor acierto según el talento del autor; si se formula una ciencia vampírica, ello es más bien literatura4. Cualquier conocimiento versa y se refiere a cosas existentes. Más adelante veremos cómo esta característica se deriva del trascendental verum: todo ser es inteligible porque se adecua con la inteligencia perfecta que lo crea, que le concede el ser y le hace participar de la existencia. La nada no puede conocerse; para que algo sea conocido debe estar constituido en la existencia, es decir, fuera de la nada. Los seres que subsisten sólo en nuestra mente no son susceptibles de conocimiento científico en cuanto tales, y a ellos les compete, como decíamos, más la literatura que la filosofía o la ciencia.

b.3. Por sus causas. La principal división de las causas es la que distingue entre

causa primera (o última, según desde donde se empiece a contar) y causas segundas, que son el resto. La causa primera se denomina tal en cuanto se encuentra al principio de todo otro efecto, y se llama última en cuanto es la que se halla al final del ámbito de las cosas causadas. Ambas expresiones indican la misma realidad, pero desde distintos puntos de vista: desde el principio o desde el final de la línea de las causas. La causa primera, o última, es la máxima causa -causa incausada, que no es causada por otra-, y se trata siempre de un primer principio, que puede identificarse con un ser perfecto más allá del mundo sensible, pues si residiera en el universo de las cosas corpóreas sería igualmente causado por otro, ya que lo corpóreo no es en ningún sentido perfecto, como lo estudiaremos en la primera unidad de este curso.

4 Cf. el Drácula de Bram Stoker, o la más moderna Tru Blood.


El conocimiento científico (es decir, no filosófico) se refiere a todas las causas que no son últimas (llamadas segundas), ya sean más próximas o más remotas. Ya se puede intuir, por lo tanto, la diferencia que existe entre el conocimiento científico y el filosófico. Una conclusión causal implica una explicitación, es decir, un hacer explícito lo que estaba implícito en el proceso de producción del efecto, del resultado que se observa. Esto puede ocurrir respecto de la causa primera o de las causas intermedias. En eso radica la diferencia: la filosofía se ocupa de la causa primera, mientras que las ciencias particulares observan sólo las segundas.

II. La Filosofía. Sobre el Derecho cabe, como ya se ha dicho, un conocimiento científico en el

sentido descrito. La pregunta es si procede sobre la realidad jurídica un conocimiento como el denominado "filosófico". Para ello, es preciso resolver primero la cuestión de qué es "filosofía", en cuanto una realidad epistemológica distinta a las ciencias particulares. Esta definición vamos a intentarla en tres niveles:

1. Definición etimológica de "filosofía". Una definición etimológica es aquella que se preocupa de la filiación del término

que transmite el concepto. La etimología es aquella parte de la gramática que estudia el origen de las palabras5. Tomada pues en su sentido etimológico, la voz española "filosofía" significa "amor a la sabiduría". La palabra esta compuesta por dos voces griegas:

-Philos. Indica la inclinación o la afición que se le tiene a alguien o se profesa a algo. -Sophia (en latín: sapientia). Tiene dos acepciones en Grecia. Una vulgar, que indica, en cada contexto, un determinado saber, incluso el de un artesano (Homero en la Ilíada habla del "carpintero sabio"); y una culta, que nos servirá dentro de un momento para explicar la definición nominal. La palabra traduce por lo tanto la inclinación del sujeto al conocimiento de la

realidad. Este conocimiento llamado filosófico, sin embargo, es un conocimiento de lo

5 Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española de la Lengua (en adelante, RAE), vigésima primera edición, voz "etimología".

Curso de Fundamentos Filosóficos del Derecho,2013. Profesor: Raúl Madrid.

INTRODUCCION, p. 10

real enfocado desde una especialísima perspectiva. A ella nos referiremos con la siguiente modalidad de definición.

2. Definición nominal (quid nominis) de "filosofía". El objeto de una definición nominal es descubrir el significado que una

determinada palabra tiene al interior de un lenguaje. Por tal motivo, no intenta presentarse como una definición con validez universal o absoluta (real, esencial), sino vinculada siempre a un contexto lingüístico determinado y preciso. Su fórmula, en lógica, equivale a la siguiente:

"X SIGNIFICA..."

La referencia al significado supone, insistimos, la debida contextualización y

situación en un lenguaje concreto y determinado. El sentido culto de la voz sophia nos sirve, como hemos dicho, para intentar la

definición NOMINAL de "filosofía". La palabra designaba el saber por excelencia, que no se encuentra restringido a un ámbito parcial del conocer. El saber perfecto o absoluto. Este saber absoluto, unido al vocablo philia, debe ser considerado como objeto de búsqueda más que de posesión. El filósofo, como se dice en la explicación que se atribuye a Pitágoras, es un hombre que se encuentra en busca de ese saber absoluto.

De acuerdo con Platón, quien desarrolla el tema en El Banquete (concretamente, en el discurso de Sócrates sobre el nacimiento del amor), lo que caracteriza a la filosofía es la tensión entre el saber y el no-saber. Expliquemos esto un poco más. El amor es, en la mitología griega, hijo de Poros, dios de la abundancia, y de Penía, que simboliza la escasez o la penuria. El amor comparte sus cualidades. CONSISTE EN LA ARTICULACION DE AMBOS, es su síntesis. Y una de las manifestaciones del amor es la filosofía. Esto se produce del siguiente modo:

-Al buscar el saber, no ignora completamente lo que éste es (la ignorancia absoluta no es consciente de sí, y en consecuencia no se dirige a nada). Por eso se habla de riqueza en el que busca; alguna de las perfecciones de lo que busca ya habita intencionalmente en él. Si se tiende a algo, ese algo se posee en alguna medida; está dentro de nosotros, porque, si no fuera así, no existiría tensión hacia ello, y sería incapaz de buscarlo, le resultaría indiferente. -Pero se habla también de pobreza, puesto que si poseyera en acto y de modo completo lo que busca, no se inclinaría hacia dicho objeto, no tendería hacia él. Sólo la carencia de algo hace que nos pongamos en movimiento. Si tuvieramos todo dentro de nosotros mismos, no habría dinámica, ni tensión, ni movimiento;


INTRODUCCION, p. 11

seríamos (a) inmóviles, como sólo puede serlo un ser perfecto, completamente acabado; o bien los seres (b) inertes: seres que ya han completado su naturaleza y por ende no se mueven hacia nada (como una piedra o un trozo de carbón). En este sentido, la filosofía es una PARTICIPACION DEL SER HUMANO EN

EL SABER ABSOLUTO. Es, como dice Aristóteles, sabiduría humana. El concepto de “participación” es fundamental en toda la metafísica, como veremos más adelante. El ser humano puede conocer las cosas por sus causas últimas; y ese conocimiento es de sabios; sin embargo, la sabiduría se extiende en su dirección hacia todo lo real, de modo que jamás una criatura podría alcanzar y agotar toda la información que existe en el universo, porque lo real supera ampliamente nuestra capacidad de conocer. Esto lleva consigo la conclusión de que la primera condición de un académico, de un investigador de la verdad, ha de ser la humildad: lo que espera por ser conocido es infinitamente superior a nuestras fuerzas.

Produciéndose de este modo la mencionada participación, el saber filosófico no puede ser agotado por un individuo o por un conjunto de individuos; ni siquiera por toda la especie, pues alcanzar en acto toda la sabiduría equivaldría a conocer toda la realidad por su causa más íntima, lo que no se puede lograr siendo el hombre parte de esa tal realidad, ya que nada puede ser al mismo tiempo causa y efecto respecto de lo mismo; ni nada en ningún caso puede ser anterior a sí mismo.

3. La definición real (quid rei) de "filosofía". Se entiende por definición "real" o "esencial" aquella que pretende determinar lo

que una cosa es, haciendo explícita su esencia o mostrando desde el interior su naturaleza y peculiaridad, sin limitarse al nombre (nomen) que la designa o a la palabra que transporta el nombre (que es el caso, como podrá advertirse. de las dos modalidades anteriores de definición). Su formulación lógica se especifica, a diferencia del plano nominal, como

"X ES..."

El procedimiento para lograr esta definición se basa en el criterio lógico del

género próximo (genus proximum) y la diferencia específica (differentia specifica). Hace falta, dando un paso más en nuestro intento de definir la filosofía, precisar

si el concepto de filosofía admite o no una definición esencial, atendiendo al criterio de género y diferencia. En cuanto que la filosofía versa sobre el saber absoluto, no puede ser definida en términos lógicos, que se refieren a categorías puramente conceptuales. La definición lógica opera, como indicábamos, mediante categorías de género próximo y diferencia específica. Para definir algo, es menester incluirlo en un género y luego otorgarle una diferencia que lo distinga de los otros sujetos que realizan dicho género.


INTRODUCCION, p. 12

Pero en realidad no hay nada más amplio que el saber absoluto, en consecuencia, no puede darse una definición lógica, en este sentido, de "filosofía". No existe nada más amplio que el ser (la existencia), que es el objeto propio de la filosofía. Es imposible subsumir el saber filosófico en un género más amplio, porque esta modalidad de conocimiento se extiende a todo lo real. En consecuencia, tampoco se produce la diferencia específica: todo es susceptible de ser conocido filosóficamente, luego no cabe formular una definición lógico-formal de “filosofía”.

La filosofía se define por su meta ideal: la orientación o tensión al saber absoluto con la conciencia que nunca se alcanza por completo. Este proyecto esencial se muestra con claridad en la siguiente definición (que es más bien y propiamente una descripción, según lo dicho antes): CIENCIA DE TODAS LAS COSAS POR SUS CAUSAS ULTIMAS, ADQUIRIDA MEDIANTE LA LUZ NATURAL DE LA RAZON HUMANA.

La referencia a las causas últimas debe entenderse del siguiente modo: la última explicación para todas las cosas, que ES COMUN a todo; que apela a lo similar y no a la diferencia, a lo uno y no a lo múltiple. Se trata de un conocimiento, en consecuencia, que alcanza a todo existente, y que por lo tanto es SINTETICO, no meramente analítico (se denomina tal el conocimiento de las realidades tomadas una por una, sin ponerlas en relación con otras). Debe tenerse en cuenta que:

-Esta visión no es la suma de las visiones de las partes de un todo (porque si fuera así, la filosofía sería una cuestón cuantitativa, más parecida a las matemáticas), y -Es anterior a todo proyecto filosófico. Para poder reflexionar sobre ella, es necesario que ya la poseamos, pues no cabe reflexionar sobre algo que no está presente ni siquiera de un modo implícito. En cuanto saber general, la filosofía consta de partes o áreas distintas, que se

abocan a diferentes aspectos DE LO UNIVERSAL (esto es muy importante. Las partes de la filosofía NO SON CIENCIAS PARTICULARES, es decir, no abordan un segmento de la esencia del ser, sino al propio ser considerado en ámbitos cognoscitivos distintos. Se distinguen, como veremos, con distinción de razón, no con distinción real). Estas partes o perspectivas filosóficas son las siguientes:

a. Gnoseología o teoría del conocimiento. Es aquella parte de la filosofía que

estudia la posibilidad, desarrollo, alcance y límites del proceso del conocimiento humano y también angélico, aunque esta última cuestión resulta muy difícil de conocer para el entendimiento de los hombres. Se la suele mencionar junto a la “epistemología”, que es la teoría de las ciencias o de los objetos científicos. La gnoseología es epistemología cuando se refiere al modo específico de conocimiento que cubre una ciencia en particular.


INTRODUCCION, p. 13

b. Teología natural o teodicea. Se trata de la ciencia cuyo objeto es la primera

causa del universo, obtenida mediante la razón natural. Es muy importante distinguir entre “teología natural” y “teología” a secas. La teología es el estudio racional DEL DOGMA de alguna religión; es decir, de aquellas verdades reveladas y que aparecen como indubitables para los creyentes de esa religión. Como puede verse, el punto de partida de la teología es una verdad incuestionable, que se encuentra de suyo más allá de la razón natural. Se habla de “ciencia” teológica porque, a partir de ese dogma incuestionado, se sacan todas las consecuencias racionales que de él se pueden derivar; pero el principio de ese conocimiento es siempre un acto de fe. El movimiento dialéctico de la razón opera en base a la creencia inicial, y sólo se justifica a través de ella.

Con la teología natural (“teodicea”, según la denominación propuesta por Leibniz) ocurre una cosa distinta. En ella, a partir de la observación del mundo, se obtienen consecuencias RACIONALES sobre la posibilidad de la existencia de Dios, sus notas esenciales y su relación con el universo creado. Sólo este tipo de conocimiento es parte de la filosofía, y es, como todo otro conocimiento racional, parte de toda la humanidad, atea, escéptica o religiosa, sin distingo alguno.

c. Filosofía de la naturaleza. Es la ciencia de los seres limitados (finitos,

imperfectos) EN CUANTO MUTABLES, es decir, en cuanto se mueven. Versa sobre los seres corpóreos que conocemos mediante los sentidos. Tiene, a su vez, dos partes:

-Cosmología. Aquella parte de la filosofía de la naturaleza que versa o se refiere a los seres corpóreos en cuanto corpóreos, como una piedra, un animal o el hombre. Su objeto formal propio es esta misma corporeidad en cuanto móvil. -Psicología filosófica. Aquella parte de la filosofía de la naturaleza que versa o se refiere a los entes que se mueven por sí mismos, que no sólo son movidos por otro, como en el caso de los entes inertes.

d. Lógica. Se denomina como tal a la parte de la filosofía que consiste en la ciencia y arte del pensamiento verdadero. Puede decirse también que es la ciencia que versa sobre la forma y movimiento de la mente en el acto del conocimiento (racional)6.

e. Estética. Es la ciencia filosófica que trata sobre lo bello, no entendiendo la

belleza, para estos efectos, como un trascendental (ya explicaremos esto más adelante), sino como aquello que produce agrado o placer al ser contemplado y percibido por los 6 Alejandro, J. M. de, La lógica del hombre.


INTRODUCCION, p. 14

sentidos o por la inteligencia. Suele llamársela también "filosofía del arte". Si se quiere, esta es una de las partes más “humanas” de la filosofía, y recorre transversalmente todas las otras secciones o segmentos de ella.

Muy brevemente, puede decirse que el pensamiento clásico considera que la belleza es una cuestión objetiva (es decir, que depende del objeto bello, y no del observador), sin que ello desestime la experiencia estética individual, que se relaciona y depende de lo que es objetivamente bello. La experiencia de lo bello es una relación entre algo que es tal y un espíritu que lo reconoce. En este sentido, la belleza, que produce placer, produce también sentido y significado; no es sólo el simple disfrute que existe en la satisfacción de un apetito corpóreo7.

f. Etica. Ciencia teórica (especulativa) sobre las acciones libres del hombre,

consideradas como buenas o malas en relación con su fin último. No debe ser confundida con la moral, que puede definirse como LA MEDIDA DE LA MAXIMA PERFECCION DE LOS ACTOS LIBRES DEL HOMBRE EN RELACION CON SU ULTIMO FIN. La moral es el objeto de estudio de la ética. La ética es una ciencia; la moral, una realidad; un juicio sobre lo bueno o lo malo que se ejerce sobre acciones concretas. Una consiste en cierta reflexión teórica (la Etica); la otra es el objeto de esa reflexión (moral). La Etica es una parte de la filosofía porque considera los principios del obrar humano en general; es decir, en sus bases ontológicas relativas a la naturaleza misma de la condición humana.

g. Metafísica (filosofía primera). El nombre “metafísica” proviene de la clasificación de las obras de Aristóteles

realizada por Andrónico de Rodas, en el siglo I d.C. Los textos que hoy conocemos como "metafísicos" se ubicaron después de la obra del Estagirita sobre el mundo físico; de allí el nombre: lo que está después de la “física”. Esta denominación, aunque aparentemente accidental, resulta muy indicativa, pues se traduce como "más allá de la física", y la metafísica tiene precisamente por objeto llegar hasta el fondo de lo que existe en los seres más allá de su pura corporeidad o de su dimensión fenoménica.

Es el propio Aristóteles quien la define:

"Hay una ciencia que contempla el ente en cuanto ente y lo que le corresponde de suyo. Y esta ciencia no se identifica con ninguna de las que llamamos particulares, pues ninguna de las otras especula en general acerca del Ente en cuanto ente, sino que, habiendo separado una parte de él, consideran los accidentes de ésta...Y puesto que buscamos los principios y las causas más altas, es evidente que serán necesariamente principios y causas de cierta naturaleza en cuanto tal. Por consiguiente, si también los que buscaban los elementos de los entes buscaban estos principios, también los elementos tenían que ser del Ente no

7 E. F. Carritt, Introducción a la Estética, Fondo de Cultura Económica, México, 1965, pp. 27 ss.


INTRODUCCION, p. 15

accidental, sino en cuanto ente. Por eso también nosotros debemos comprender las primeras causas del Ente en cuanto ente"8.

Del párrafo anterior, se observa que la metafísica es definida como "ciencia del

Ente en cuanto ente". Esto quiere decir: ciencia del ente "en cuanto existente", ciencia de todo lo que existe "por el sólo hecho de existir", no ciencia del ente en cuanto “algo”, que deriva de ese existir. Se trata de un estudio sobre lo que es común a todo lo real, es decir, como dice el propio Aristóteles, “ciencia de los primeros principios y las causas más elevadas" de toda la realidad9.

Sin perjuicio de que más adelante volveremos sobre este tema, hay que decir algunas cosas más sobre el objeto de la ciencia que nos ocupa. Al ser su objeto la existencia del ente, es decir, la consideración "en cuanto" ente, la metafísica versa sobre la unidad de lo real, no sobre la diferencia entre las cosas. Si no existe un punto de unión, no pueden existir diferencias, pues las diferencias subsisten sobre algo previo. La diferencia pura es un ente de razón, que no tiene -por lo tanto- existencia real.

Trasladada esta afirmación al plano epistemológico, la metafísica es lo que otorga unidad, posibilidad y cognoscibilidad a todas las ciencias restantes, que versan sólo sobre un aspecto del ser, y que Aristóteles llama PARTICULARES o "ciencias segundas". Esta denominación se conserva hasta hoy. Ella les otorga posibilidad y unidad porque si no se piensa primero la realidad como un todo, no puede pensarse en cuanto parte, ya que todo se dice siempre respecto de algo. Y les otorga, además, cognoscibilidad, porque sólo se puede conocer lo que existe (género), y desde allí establecer sus diferencias propias.

Por estos motivos se denomina ciencia o filosofía primera (philosophia prima): observa lo primero que existe en los seres, su propia existencia, y, por consiguiente, da origen a toda otra ciencia secundaria o particular, que es tal porque participa del conocimiento flosófico.

La diferencia que existe entre filosofía y el conjunto de las ciencias particulares es de naturaleza cualitativa, no cuantitativa. Esto quiere decir que el número o cantidad de ciencias particulares no equivale a la reflexión filosófica: dicho de otro modo: si se reune el total de las ciencias particulares, no se obtiene la filosofía. Esto se debe a que la perspectiva formal de la filosofía está situada más allá de la perspectiva formal de toda ciencia particular: mientras éstas estudian un segmento de la esencia de los entes, la filosofía se refiere a su existencia. Una reflexión sobre la esencia de algo, por muy amplia y omniabarcante que sea, jamás se convertirá por ello en un pensamiento sobre la existencia: se trata de perspectivas CUALITATIVAMENTE distintas.

8 Aristóteles, Metafísica, IV, 21-33 9 Met., IV, 1003 a 25


INTRODUCCION, p. 16

La filosofía, además, desempeña un papel cognoscitivo y epistemológico fundamental en relación con las ciencias particulares. Para explicarlo, tomemos como punto de partida el plano de la realidad. Los primeros filósofos griegos (Tales de Mileto, Anaximandro, Anaxímenes), conocidos como milesios, generaron una reflexión llamada filosófica a partir del estupor que les producía la aparente incomunicación entre los entes. Esto quiere decir que, ante los sentidos, por ejemplo, una piedra y el agua no tienen nada en común. La búsqueda de algo “en común” que unifique y le de sentido a la realidad fue el primer objeto de la filosofía, por eso surgió y se desarrolló. Pues bien: lo que da unidad al universo de lo real es la existencia: todas las cosas existen. Sólo se es de algún modo si primero se es, se existe.

Del plano de lo real, pasemos ahora al plano del conocimiento y de la ciencia. La existencia de unidad a lo real. Pero la existencia es estudiada por un saber llamado “metafísica” o en general “filosofía”. Si se establece una proporción analógica, se puede sostener que, así como la existencia confiere unidad a lo real, así también la ciencia que estudia lo que da unidad a lo real confiere a su vez unidad al conocimiento y a las distintas ciencias, que no podrían existir como ciencias si no existiera un conocimiento de la existencia pura. En este sentido, la filosofía evita la diferencia absoluta y el caos epistemológico, en el cual nada se podría conocer.

¿Es "ciencia" la filosofía? De acuerdo con lo explicado anteriormente, la ciencia es un conocimiento cierto

por causas. Afirmábamos también que las causas de las que se ocupaba la ciencia eran las denominadas causas segundas, fueran próximas o remotas (y reservábamos para este estudio de las causas segundas el nombre de "ciencia"). En esta explicación (y sólo en esta explicación), la filosofía no es, por lo tanto, formalmente una ciencia, puesto que, como hemos visto, se ocupa de la causa primera y de la existencia de todas las cosas, que es anterior a toda causalidad en sentido secundario.

Esta cuestión se resuelve del siguiente modo: el carácter científico que no se predica de la filosofía se hace por razón de exceso (por parte de la filosofía), no de defecto. Es decir: no se llama "científico" al conocimiento filosófico porque, al versar sobre un objeto cualitativamente distinto y superior, sería reducirlo al nivel de las ciencias particulares el denominarlo del mismo modo. Esto no quiere decir, sin embargo, que la filosofía no sea científica (en el sentido de buscar la certeza a través de las causas); sino más bien todo lo contrario: constituye la posibilidad de todas las ciencias. Desde el punto de vista de la definición de ciencia, el conocimiento filosófico es la ciencia por antonomasia, en la medida en que su objeto propio es la causa última de todas las cosas, es decir, aquello que puede explicar la realidad como un todo unitario, previo a la diferenciación de aspectos que da pie a la existencia de las ciencias particulares.


INTRODUCCION, p. 17

Existen algunos sectores de la doctrina que sólo denominan "científico" al conocimiento que se puede verificar, es decir, mostrar por medios lógicos o empíricos. En este sentido, sólo serían ciencias las ciencias matemáticas y las positivas. Para que el Derecho, por ejemplo, pudiera ser denominado "ciencia", tendría que ser susceptible de análisis puramente matemáticos (lógico-formales) o positivos (empíricos), cosa que se aplica a una parte de la realidad jurídica, pero no a toda ella, ni a la más fundamental. En realidad, el conocimiento por causas no proviene sólo de la lógica o la demostración empírica, sino también del razonamiento recto a partir de los datos que proporcionan los sentidos. Recuérdese lo que se afirmaba en torno a la certeza objetiva: es aquella que va unida a la verdad. La noción de "verdad" que se utiliza para definir la certeza no está constituida sólo por la verificación (es decir, el contraste empírico o lógico-formal), sino que apela necesariamente a dimensiones metafísicas.

Consideremos ahora otra cuestión. ¿Cómo se puede aplicar la definición de

filosofía que hemos dado antes (ciencia de todas las cosas por sus causas últimas, adquirida mediante la luz natural de la razón) a las partes de ella que no son metafísica?. De acuerdo con el modo en que se ha definido la metafísica y las otras partes de la filosofía, da la impresión de que sólo el conocimiento del Ente en cuanto ente realiza el sentido de la definición propuesta, al ser el aspecto más radical del saber filosófico.

Ninguna de las partes de la filosofía (ética, lógica, etc.) recae sobre el horizonte íntegro del ser, y sin embargo constituyen filosofía propiamente tal. ¿Por qué?. Es efectivo que el conocimiento filosófico reside fundamental y principalmente en el saber metafísico, y es precisamente este hecho el que nos permite considerar a los demás sectores como "filosofía". Ello, porque las cosas deben denominarse por lo mejor de todas (res nominentur a potiori), y por lo tanto es procedente llamarlas por lo que en ellas es principal, sin desconocer que también poseen y cuentan con lo derivado y secundario. Además, las partes de la filosofía enfocan las causas últimas de cada aspecto; son como “metafísicas regionales” -en la expresión kantiana-, que se elevan siempre desde un segmento de lo real hacia los fundamentos últimos del ente.

Por último, hay que tener en cuenta que, al principio de la historia del

pensamiento occidental, la voz “filosofía” englobaba al conocimiento en general de la realidad. Por eso es que autores como Newton llamen a sus obras –que en este caso era un tratado de física natural- “Philosophia naturalis”. A medida que fue pasando el tiempo, sin embargo, la filosofía fue expurgando todas aquellas partes que le eran atribuidas, pero que no caían formalmente dentro del análisis propiamente filosófico: la consideración del ser en cuanto ser, de las primeras causas. Se desprendió la física, y luego otras tantas como la psicología, que como ciencia natural es más un estudio de los motivos que una reflexión sobre las causas. Como dice García Morente: “y si nos preguntamos por qué se han desprendido [las ciencias de la filosofía], encontramos lo


INTRODUCCION, p. 18

siguiente: una ciencia se ha desprendido del viejo tronco de la filosofía cuando ha logrado circunscribir un trozo en el inmenso ámbito de la realidad, definirlo perfectamente y dedicar exclusivamente su atención a esa parte…grandes sectores del ser en general, grandes sectores de la realidad, se han constituido en provincias, precisamente porque han prescindido del resto; porque deliberadamente se han especializado, han renunciado a tener el carácter de objetos totales. Es decir, que una ciencia se sale de la filosofía cuando renuncia a considerar su objeto desde un punto de vista universal”10.

III. El conocimiento filosófico del Derecho. Una vez que se ha explicado qué debe entenderse por "filosofía", conviene

preguntarse nuevamente por la cuestión que daba inicio a estos apuntes: ¿procede un conocimiento filosófico, no simplemente científico, del Derecho? La ciencia que se dedica a esta captación fundamental del fenómeno jurídico es la Filosofía del Derecho. En este sentido, esta asignatura es parte de la Filosofía del Derecho, entendidas ambas como una pregunta sobre el fundamento del fenómeno jurídico.

Pero, ¿cuáles serían las diferencias entre ciencia y filosofía del Derecho11? El objeto material (aquella realidad analizada) de ambos estudios es el mismo, pues ambos se dirigen a la realidad jurídica tomada en su conjunto (es decir, tanto el derecho natural como el derecho positivo). Se distinguen, en realidad, por su objeto FORMAL (la especial perspectiva desde la cual se enfoca la realidad estudiada). Mientras que la Filosofía del Derecho investiga quid ius, (es decir, en su esencia objetiva y permanente, atendiendo a las causas últimas), la Ciencia del Derecho trabaja quid iuris (en los ordenamientos particulares, abstrayendo desde ellos un conjunto de principios que permiten analizar el fenómeno jurídico en sus causas segundas y próximas).

Dice Martínez Doral sobre la especial perspectiva de la Filosofía del Derecho:

"Al analizar aquella realidad (el Derecho) en busca de sus razones explicativas y de su constitutivo inteligible, el conocimiento filosófico construye una serie de nociones y de juicios, que aunque siempre relativos a la conducta del hombre en cuanto objeto realizable, son referidos y reconducidos a los principios supremos que regulan esa conducta"12.

10 Manuel García Morente, Lecciones preliminares de filosofía, Editorial Losada, Buenos Aires, 1974, pp. 8-9. 11 Para lo que sigue, vid. Martínez Doral, J.M., La estructura del conocimiento jurídico, EUNSA, Pamplona, 1963, p. 40 ss 12 Ibid., p. 42


INTRODUCCION, p. 19

Esto no significa que la Filosofía del Derecho se dedique sólo al derecho natural y a la teoría de la justicia, y que, por otra parte, la Ciencia del Derecho se ocupe sólo del derecho positivo. Ambas perspectivas cubren los dos contenidos, PERO DESDE ENFOQUES DISTINTOS. Es decir: se puede estudiar filosóficamente el derecho positivo, y científicamente el derecho natural. Ejemplo del primer caso: analizar la justicia o injusticia DE UNA NORMA VIGENTE dentro de un ordenamiento concreto. Ejemplo del segundo: analizar un derecho natural CONSAGRADO en un ordenamiento también particular y concreto. Ambas actividades son propias del jurista: es un reduccionismo inaceptable sostener o suponer que el jurista sólo debe dedicarse al análisis del derecho positivo, sin valorar los bienes implícitos en las distintas normas jurídicas, o sin considerar la justicia o injusticia de sus disposiciones. Por el contrario: el jurista por excelencia es el que conoce lo justo en cada caso, y puede demostrarlo gracias a sus conocimientos tanto del derecho natural como del derecho positivo.

IV. El Derecho. 1. El concepto de Derecho. Desde el punto de vista etimológico, la palabra "Derecho" es el equivalente

español del adjetivo latino directus, similar a rectus, el cual a su vez es el participio pasivo del verbo regere, cuyo significado es "regir".

¿Cuántos sentidos tiene la palabra "Derecho"? No se trata de un término unívoco (aquel que se predica de varios individuos con la misma significación13), sino más bien análogo (relación de semejanza entre cosas distintas14). Si observamos el uso común del lenguaje -la experiencia vital-, pueden descubrirse los siguientes15:

-Como orden justo, equitativo, lo que corresponde a cada uno, la justicia como equidad en la vida social. -Como norma o conjunto de normas que regulan la conducta social de los individuos, con independencia de la autoridad que las imponga o establezca. -Como garantía o protección; aquello que protege al individuo y a la convivencia social.

13 RAE., voz "unívoco". 14 RAE. Se trata de una analogía de atribución extrínseca. 15 Rodríguez Molinero, M., Introducción a la Ciencia del Derecho, Librería Cervantes, Salamanca, 1993 (seg. ed.), p. 22


INTRODUCCION, p. 20

-Como restricción o límite de la libertad de los restantes miembros de la comunidad (este sentido es kantiano). -Como sanción de una conducta, en cuanto lícita o ilícita. -Como disposición o mandato, es decir, la voluntad autoritaria de quien establece un precepto. -Como acuerdo o consenso de voluntades; es decir, la autonomía de la voluntad privada en cuanto fuente creadora de realaciones públicas. -Como resolución de conflictos y litigios (arbitraje, sentencia y fallo). -Como facultad o pretensión. -Como institución (el conjunto de la legislación o el Derecho consuetudinario de un país). -Como ciencia, es decir, el estudio del fenómeno jurídico por sus causas. -Finalmente, como modo de organización y ordenación técnica de la vida social. Esta amplia variedad de sentidos de la palabra "Derecho" que encontramos en la

experiencia vital, es reducible a las siguientes formas típicas: a. El Derecho como norma o conjunto de normas. Designa el total de la legislación, y de las jurídicas vigentes en un determinado ordenamiento positivo. Se incluyen en este sentido las sentencias de los tribunales de justicia y de los arbitrajes. b. Designa también la facultad moral que poseen los individuos para exigir algo que se les debe (lo suyo de cada uno). Esto es lo que se denomina "derecho subjetivo". La principal característica del derecho subjetivo es que posee un objeto indeterminado. Por ejemplo, el "derecho a la salud" no designa ninguna prestación concreta. Cuando un derecho subjetivo posee objeto determinado, se denomina "acción", y es un momento procesal. c. El Derecho como ciencia, es decir, aquel sector del conocimiento que tiene por objeto todas las manifestaciones de lo jurídico. No se debe confundir el “derecho” con la “Ciencia del derecho”, así como, según hemos visto, no debe confundirse “moral” con “ética”.


INTRODUCCION, p. 21

d. Por último, la voz "Derecho" indica "lo suyo de cada uno", es decir, la proporción de bienes, honores, cargas y penas que le corresponde a cada miembro de la sociedad, según un criterio de naturaleza (en primer lugar), o de la misma ley (en segundo)16. Esto es lo que se denomina el ius; lo suyo de cada uno, es decir, su derecho. Este último es el sentido principal de la voz "Derecho", del que dependen todos

los otros que hemos enunciado: a. El Derecho como norma o conjunto de la legislación reconoce los derechos que el hombre posee por la sola circunstancia de participar en la naturaleza humana; por ejemplo, el derecho a la vida no compete al individuo porque se lo otorgue un determinado ordenamiento jurídico positivo, sino que le es propio por el sólo hecho de existir como ser humano, y la ley escrita se encuentra en la obligación de reconocerlo y protegerlo. Más adelante veremos que la ley positiva también es una fuente de atribución de lo suyo de cada uno en el interior de la sociedad; pero no es ni la primera ni la única (como sostienen algunas versiones del positivismo jurídico), y por ello se trata de un sentido subsidiario del que hemos calificado como "objetivo". b. El Derecho como facultad no puede concebirse sino es a partir de algo que ya esté previamente atribuido (poder exigir algo de alguien supone la existencia de una relación previa entre ese "algo" y ese "alguien"). De no ser así, no podría existir facultad alguna para pedir (exigir jurídicamente) un comportamiento del resto de la comunidad. c. En última instancia, es obvio que el sentido de la palabra “Derecho” considerado en cuanto ciencia, constituye un sentido secundario de la voz, pues se denomina "Derecho" a la ciencia en cuanto estudia o se refiere a una realidad preexistente, que le da el nombre y la razón de ser. 2. Supuestos del Derecho. Una vez precisado el sentido fundamental del concepto, nos referiremos

brevemente a los supuestos que son condición de su existencia, antes de entrar en la primera unidad de la asignatura. 16 Volveremos a hablar, con amplitud, de los títulos naturales y positivos del Derecho entendido como lo suyo de cada uno, en el curso de la V unidad del curso.


INTRODUCCION, p. 22

Estos supuestos son los siguientes: a. Existencia de al menos dos miembros de la especie humana (seres con

inteligencia, voluntad y libertad) que vivan en comunidad. Analicemos esta afirmación. a.1. Para que exista Derecho (es decir, que algo esté constituido como lo suyo de

cada uno), debe haber al menos dos personas que vivan en comunidad. Lo "suyo de cada uno" se encuentra formulado, en primer lugar, por la propia naturaleza o forma de ser del ser humano (por ejemplo, el derecho a la integridad física), y en segundo término, por la ley positiva (por ejemplo, la posibilidad de contratar una vez que se ha cumplido dieciocho años). Ahora bien, lo suyo de cada uno, en cuanto derecho, sólo es exigible cuando existe al menos una persona -distinta del titular- que pueda reclamar títulos sobre ello. Nótese que en esta aplicación se está tomando la palabra "derecho" en sentido subjetivo: como facultad de exigir.

Un hombre en soledad (el ejemplo clásico de Robinson Crusoe) no tiene derechos, porque no hay nadie frente a quien ejercerlos. Se podría discutir si el individuo en soledad tiene o no derechos en potencia: de cara a la posibilidad de que aparezca otro sujeto susceptible de ser titular de ellos. Desde un punto de vista objetivo, no tiene sentido hablar de "lo suyo" de un hombre solitario, puesto que si no hay nadie más, todo le pertenece. Ni tampoco existe una convivencia que ordenar y reglar; uno de los objetivos primordiales del derecho considerado como conjunto de la legislación. Afirma Fernández Concha:

"En verdad, los actos de un hombre que existiera solo o aislado en el mundo, cualquiera

que fuese el objeto sobre el que versaran, podrían calificarse de lícitos o ilícitos, según que se confomaran o no a los dictados de la razón; mas de ninguno de ellos podría decirse que era justo o injusto, esto es, conforme o desconforme a derecho: por cuanto el derecho es potestad de una persona respecto de otra"17. Un hombre que se encuentra fuera de toda sociedad es un sujeto que sólo posee

deberes morales, no jurídicos. Un deber moral es aquél que pesa sobre la conciencia de un sujeto, por cuanto conoce el mandato (la ley) con su inteligencia y sabe que debe obedecerlo, aunque materialmente no lo haga. El primer deber moral del hombre es el culto divino, y el respeto por la ley natural. Desde el punto de vista del derecho natural, este deber adquiere un carácter negativo: el que no se nos impida el cumplimiento de tal deber moral18.

17 Fernández Concha, R., Filosofía del Derecho, vol. I, Editorial Jurídica, Santiago, 1966, p. 86 18 Alvaro D’Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, p. 43.


INTRODUCCION, p. 23

Lo dicho permite concluir que, aun cuando el sentido subjetivo del derecho es secundario respecto de la dimensión objetiva, no son en realidad aspectos separables: el derecho como fenómeno se constituye por el concurrir de ambas perspectivas.

En consecuencia, como potestad moral (la cual, como veremos más adelante, no puede tenerse sobre sí mismo), el derecho importa o supone de un modo necesario una relación entre dos o más individuos.

a.2. El titular de derechos ha de ser una persona; es decir, un individuo al menos

potencialmente racional y libre. Como veremos a lo largo de este curso, la dignidad proviene de la personalidad.

Si sólo puede ser titular de derechos un ente racional y espiritual, no cabe atribuirle facultades de exigir a un animal o una planta. Ni los brutos ni los vegetales tienen "derechos"; lo cual no significa que los humanos puedan hacer cualquier cosa con ellos. La maldad del acto de un hombre que, por ejemplo, martiriza a un animal, no reside en que viole el "derecho" de ese animal a su integridad física o a su honra, sino en la degradación moral que supone para el propio sujeto provocar al animal un dolor innecesario. Los brutos, por lo tanto, no son capaces ni de las funciones activas (poder moral para exigir del otro un comportamiento) ni de las pasivas (necesidad moral) del derecho, puesto que se trata de criaturas carentes de racionalidad y libertad.

La ausencia de estas facultades superiores en los animales es conocida con certeza física, no metafísica. Es decir: si los animales eventualmente demostraran poseer inteligencia y libertad, la regla moral sobre el trato de los hombres hacia ellos debiera cambiar. Lo que ocurre es que no lo han demostrado desde que el hombre convive con ellos, de modo que lo racional es, en consecuencia, no atribuírselas.

En consecuencia, sólo tiene derechos un tipo de ente que conoce sus fines propios y los quiere libremente, incluso en contra de sus apetitos ocasionales.

b. Debe existir, además, desigualdad entre las personas que componen la

sociedad, puesto que la diferencia de cada una es la razón proporcional en el reparto. La diferencia es accidental, no substancial. Desde el punto de vista de la esencia,

todos los hombres son miembros de la especie humana, y, en cuanto tales, tienen todos por igual los derechos y deberes que provienen de su condición de seres humanos. Precisamente la existencia de esa igualdad fundamental es lo que da sentido y posibilidad a las diferencias accidentales, tales como el mayor o menor grado de inteligencia, de fuerza física, etc.

Los miembros de una sociedad, además de los derechos naturales que son propios de su condición humana, poseen derechos y deberes que concede la ley positiva EN RAZON DE LAS DIFERENCIAS. Así, por ejemplo, un profesional universitario recibe una remuneración más alta que la de una persona que no ha realizado estudios superiores. Las diferencias accidentales son, por lo tanto, la razón proporcional del reparto de bienes y cargas dentro de una sociedad.


INTRODUCCION, p. 24

c. El tercer supuesto del Derecho es la existencia de bienes necesarios y escasos.

Si antes se ha hablado de que necesariamente debe existir, para la existencia de un derecho, una relación entre personas, se afirma ahora que debe producirse también una relación entre personas y cosas (aquello sobre lo que recae el derecho). Esto significa lo siguiente:

c.1. Deben existir bienes. Esta noción -la de "bien"- no significa aquí un determinado objeto (porque si así fuera, se estaría reduciendo toda la teoría de los derechos al derecho de propiedad), sino, en general, todo aquello que lleve a la perfección del individuo. Puede, en consecuencia, ser una acción o una omisión. Es preciso tener presente aquí que la distinción fundamental del derecho es la que se formula entre persona y cosa. La persona es el sujeto o titular de los derechos; mientras que la cosa es aquello sobre lo cual recae ese derecho: su objeto. Nunca una persona puede ser objeto de derecho, porque se la estaría desnaturalizando, reduciendo al plano de lo no espiritual. c.2. Dichos bienes han de ser necesarios. ¿Con relación a qué? A la perfección del sujeto, sobre la que hablábamos hace un momento. Si los bienes no fueran necesarios, no habría demanda sobre ellos, y, en consecuencia, no haría falta regular su uso, goce y disposición. c.3. Por último, dichos bienes deben ser escasos. Si esta característica no se presenta, tampoco hace falta la existencia de una regulación jurídica. Por ejemplo, no existe normativa sobre el aire que se respira, puesto que el aire, desde ese punto de vista, no es escaso; alcanza pra todos sin necesidad de reglamentar su uso. d. El último supuesto del derecho consiste en que la pluralidad de seres humanos

que conviven, tengan una finalidad común. Esta finalidad cualitativa es lo que se denomina "bien común", y nos referiremos a ella en otra unidad de este curso.

3. Sujeto, término y materia del Derecho. La relación jurídica liga, como hemos visto, a personas entre sí; y a dichas

personas con cosas –objetos de derecho-. En esta relación, uno de los sujetos obra (aquel que tiene la potestad en que consiste el derecho), y el otro padece (aquel que se encuentra sometido a dicha potestad).


INTRODUCCION, p. 25

El que posee la potestad se llama SUJETO del derecho; mientras que quien la padece se denomina TERMINO. Tanto el sujeto como el término pueden ser un conjunto de individuos19.

3.1. El sujeto del derecho. El derecho subjetivo, que es aquel al cual nos referimos en este apartado, consiste

en un poder moral. Debe entenderse por tal aquél que se funda en las leyes morales, es decir, aquéllas que regulan las acciones humanas en orden a su bondad o maldad (honestidad o deshonestidad).

Como consecuencia de fundarse en un poder moral, las acciones que a su vez se fundan en él poseen dos cualidades: licitud e inviolabilidad. Se dice que son lícitas porque una potestad que se deriva de dichas leyes, no puede autorizar para obrar en contra de ellas, sino que todos los actos consecuentes deben ser permitidos por las leyes que fundan la potestad. En consecuencia, NO EXISTEN DERECHOS PARA OBRAR EN CONTRA DE LA MORAL. No hay derecho, por ejemplo, para cometer un crimen, pues tal cosa sería contradictoria, y por lo tanto absurda (el que alguien tuviera poder moral para realizar un acto contrario a la moral).

Se dice además que la acción que se funda en un derecho es inviolable. Ello se explica del siguiente modo: puesto que las reglas de la moral son racionales, las acciones consecuentes se encuentran también dentro del dominio de la razón. En consecuencia, no es lícito impedir el ejercicio de una acción fundada en un derecho. Si fuera lícito resistir a un poder moral, ese poder no existiría en cuanto moral; se trataría de un poder simplemente físico.

Para que exista derecho, deben concurrir estas dos características. De no ser así,

lo que existe no es un derecho. Se trata, en consecuencia, de notas o propiedades necesarias, pero separables.

3.2. El término del Derecho. Como se explicaba antes, la inviolabilidad del derecho no es física, sino moral, y

consiste no en que los demás no puedan materialmente resistir el ejercicio de la acción que se funda en el derecho, sino en la prohibición moral de hacerlo. Por ello, lo que el derecho produce (entendido como facultad) en la persona a la cual se refiere, es una NECESIDAD MORAL, es decir, un deber de respetar el ejercicio de dicha facultad por la persona que la posee. A esto es lo que se llama "deber jurídico" u OBLIGACION.

3.3. La materia del Derecho.

19 Ibidem, p. 87 ss.


INTRODUCCION, p. 26

La materia u objeto del derecho es aquello sobre lo cual recae la relación jurídica.

Tiene que haber unidad entre la materia del derecho y la facultad por la cual el sujeto puede obrar lícitamente; y que genera en el término del derecho la correspondiente obligación. La cualidad que produce dicha unidad es lo que técnicamente se denomina PROPIEDAD: la adherencia del bien a la persona. Esta es la característica específica y distintiva de la materia del derecho.

Sólo es posible calificar un acto de justo o injusto cuando existe esta adherencia de un bien a un sujeto; es decir, cuando hay propiedad. Si no hay propiedad, el acto puede reputarse lícito o ilícito, según el caso, pero no es susceptible de un juicio jurídico, sino simplemente moral.

Por ejemplo: si alguien no realiza una limosna que a la que está moralmente obligado, actúa de manera ilícita, pero no injusta, porque no puede ser apremiado a otorgarla (no hay derecho alguno para exigirle que cumpla con ella). Por el contrario, si alguien no paga el precio en una compraventa, no sólo actúa ilícitamente desde el punto de vista moral, sino que comete una acción injusta, y puede ser obligado a satisfacer el crédito, así como a hacerse cargo de los perjuicios que el retardo en cumplir la obligación acarree. Lo que da a un acto el carácter de justo o injusto es la adherencia del bien que es objeto de un acto a la persona, es decir, la propiedad.

Precisemos un poco más qué debe entenderse por propiedad jurídica. La voz "propiedad" tiene diferentes acepciones:

-Desde un punto de vista amplio, designa a todas aquellas cosas que están unidas a una substancia20, pero que se distinguen de ella de un modo real o de razón (y, por lo tanto, pueden separarse de ella realmente o por un proceso abstractivo). En este sentido, los accidentes de una substancia son propiedades de ella, aunque sean comunes a todo tipo de entes. -En una perspectiva menos general, la palabra designa aquellas cosas que sólo corresponden a tal o cual clase de seres, en dependencia de la naturaleza específica de ellos. Por ejemplo, la extensión es una propiedad de los entes corpóreos. -Finalmente, en un sentido estricto o restringido, el concepto se aplica a aquellas cosas que son peculiares o privativas de un individuo, y sólo de él. Desde este punto de vista, se dice "propio" de un ser lo que es característico del mismo.

20 Las nociones de "substancia" y "accidente" que se utilizan aquí se comprenderán en todo su significado en la primera parte del curso, destinada a la cosmología filosófica.


INTRODUCCION, p. 27

En el plano jurídico, es este último sentido en el cual el concepto debe entenderse: la relación de adherencia del bien a la persona se refiere a una persona concreta y particular, así como versa sobre un bien concreto y específico.

Esta propiedad consta de dos elementos: -Físico o natural, que es común a todo tipo de propiedad. Es decir, se requiere la

adherencia efectiva de una cosa a un sujeto. El bien que es materia de la propiedad debe hacer referencia a un sujeto (individual o colectivo).

-Formal o moral, que es exclusivo de la propiedad jurídica. Se requiere un vínculo

de orden moral. Esta dimensión moral es la razón por la cual se considera a la propiedad jurídica un elemento privativo de los seres personales o racionales.

4. Propiedades del Derecho. Se afirma en doctrina que las propiedades del Derecho son las siguientes: 4.1. Personalidad. Los seres que carecen de potencias racionales no pueden ser sujetos ni términos

del derecho; sólo pueden ser objeto o materia de él. Ya se ha explicado este punto con anterioridad, pero se pueden dar tres razones para ello, complementarias con lo ya indicado:

a. Desde el punto de vista del sujeto: el derecho, como facultad moral, se funda en la razón; y, por lo tanto, no puede radicar en un individuo que se encuentre privado de ella de acuerdo con su naturaleza. b. Desde el punto de vista del término: el derecho supone un término en el cual exista la obligación correlativa a la potestad de obrar. Ello no ocurre en el caso del animal o la planta. c. Desde el punto de vista de la materia: la propiedad, materia del derecho, es exclusiva de los entes racionales, porque dentro del mundo sensible, sólo ellos existen para sí mismos, mientras que el resto de los entes sensibles se encuentran a su servicio. 4.2. Exterioridad.


INTRODUCCION, p. 28

Como dice Fernández Concha21, este atributo del derecho posee distintos planos o niveles:

a. Desde una perspectiva filosófica, esta característica nace de la esencia misma del derecho, pues éste supone una relación: en cuanto potestad moral, importa no sólo un sujeto que obre, sino también un término que reciba la acción del sujeto. b. Desde una perspectiva jurídica, la exterioridad radica en la inviolabilidad moral de la acción, es decir, en la obligación de respetarla. 4.3. Coactividad. Es inherente al derecho la facultad de usar la fuerza para hacer cumplir la

obligación. Esta posibilidad es lo que se denomina "coacción", y se deduce de lo siguiente:

a. Del hecho de que, tanto la posibilidad de obrar (sujeto) como de tener obligación (término), pertenecen a un ser racional y personal. Puesto que las fuerzas espirituales son superiores a las físicas, si existe facultad de obrar, pudiéndose utilizar las fuerzas espirituales, es obvio que se puede usar las físicas, pues quien puede lo más, puede también lo menos. b. De la exterioridad de la relación jurídica, puesto que la inviolabilidad del derecho tendría una dimensión puramente teórica, si no pudiera ser defendido por medios proporcionados a los que se emplean para atacarlo. Debe tenerse presente que, como estudiaremos más adelante a propósito del

derecho natural, la coacción no es un elemento de la esencia del derecho. Ello significa que pueden existir obligaciones jurídicas no respaldadas por la coacción, y que es posible –por otro lado- pensar normas no jurídicas (o antijurídicas) que sí se encuentren aparejadas a una sanción. Como se estudiará, el rasgo definitorio del derecho es LA RACIONALIDAD de su contenido normativo, y no la circunstancia de que posea sanción, o suponga el consenso de una mayoría social. Se trata –la jurídica- de una perspectiva muy diferente.

Con lo dicho, damos por terminada la introducción del curso, y pasamos a

estudiar el supuesto principal del fenómeno jurídico: el hombre. Este estudio se estructurará de la siguiente forma, tal como consta en el programa: puesto que el 21 Fernández Concha, ob. cit., p. 102


INTRODUCCION, p. 29

hombre es un ser corpóreo, lo primero que se vé de él es su materia. En consecuencia, se le estudiará primero en su dimensión material (cosmología).

A continuación, y teniendo en cuenta que se trata de un ser vivo, es preciso analizar su alma y sus características propias (psicología filosófica). Luego, entrando más en su interioridad, el hombre existe, y por ello deben considerarse las propiedades de ese existir (metafísica).

Una vez determinado que existe, es preciso saber de dónde procede ese existir (teología natural). Finalmente -ya en el segundo semestre- puesto que la dependencia de su causa genera una normatividad respecto de su conducta moral, es preciso estudiarla no sólo en lo que se refiere al hombre aislado, sino también en sus relaciones de justicia con el resto de los hombres (Derecho Natural).

1. Introducción.pdf

Documents

Transcript of 1. Introducción.pdf