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EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-003975-1027-CA) ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Cmara Nacional de Bananeros, Sindicato Trabajadores JADPDEVA DEMANDADO: APM Terminal Central Amrica B.V, Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, Consejo Nacional de Concesiones, Contralora General de la Repblica, Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica y el Estado.

No. 0153-2012-VI.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN SEXTA, ANEXO A del II Circuito Judicial de San Jos, Goicoechea, a las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce. Proceso de trmite preferente formulado por la Cmara Nacional de Bananeros (CANABA), representada por su apoderado especial judicial Randall Quirs Bustamante, cdula de identidad nmero 1-0620-0089, y el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP), representado por su apoderado especial judicial, Jorge Emilio Regidor Umaa, cdula de identidad nmero 1-0589-0666, contra el Estado, representado por la seora Procuradora, Andrea Caldern Gassman, cdula de identidad nmero 10828-0263, Consejo Nacional de Concesiones (CNC), representado en esta causa por el seor Oscar Giovanni Muz Jimnez, cdula de identidad nmero 1-0641-0383, la Contralora General de la Repblica (CGR), representada por su apoderado especial judicial, Hansel Arias Ramrez, cdula de identidad nmero 6-0290-0065, la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos (ARESEP), representada por el seor Giovanni Marchena Jara, cdula de identidad nmero 1-0748-0346, la Junta de Administracin

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Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), representada por su apoderada judicial, Guiselle Mora Arce, cdula de identidad nmero1-0459-0373 y APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., ambos representados por su apoderado especial judicial, Rolando Lacl Ziga, cdula de identidad nmero 1-0714-0897. RESULTANDO. DEMANDA CANABA: 1.- En escrito visible a folios 1-37 del expediente principal, la Cmara Nacional de Bananeros (CANABA) formula demanda, para que en lo medular, en sentencia se disponga, pretensiones que fueron corregidas en escrito visible a folios 977-983 del legajo principal (tomo ii), de la siguiente manera: "Pretensin principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De adjudicacin realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con servicio pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del acto de adjudicacin por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artculo IIa de la sesin ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la Repblica, Ministro de Obras Pblicas y Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, sealada en el captulo 11, apartado 7. 2, por utilizar como base en la proyeccin del trfico realizada en el plan maestro para el complejo Limn/Mon, contratado a la empresa Royal Haskoning, el cual

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no es un estudio de factibilidad econmica actualizado y no se encuentra sustentado en parmetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y exportacin de las frutas como el banano, pia y meln. 2. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, por contradiccin al artculo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificacin del proceso licitatorio de una motivacin del acto basado en las reglas unvocas de la ciencia o la tcnica por no tener estudios tcnicos como los estudios de factibilidad ambiental y econmico. 4. Se anule el acuerdo nmero 018-MOPT-H publicado en el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se adjudica la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer que para la recepcin de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta econmica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicacin, que se contemplarn en el contrato." 2.- En escrito presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta escrito de ampliacin de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual formula la siguiente pretensin: "Principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicacin realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artculo II-a de la sesin ordinaria No. 082011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicacin realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la

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Repblica, el Ministro de Obras Pblicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribi el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, firmada el da 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica

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con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitacin pblica internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La declaracin de nulidad del supuesto econmico de la proyeccin de volumen, utilizado en la frmula de la estructura tarifaria de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, sealada en el captulo 11, apartado 7.2 de la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la tarifa de $223. 2.- Exigir a la administracin concedente generar sus propias estimaciones de volmenes de carga, utilizando los datos actualizados de aos recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las actuales condiciones de baja de inters a nivel mundial y al estmulo que ofrecen los gobiernos para no caer en una nueva recesin, se valoren los costos de financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al 15%; nivel que se increment con el argumento de la crisis, pero que la misma administracin reconoce que esta es cclica." 3.- CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Conferido el traslado de ley, las partes accionadas contestaron la demanda en los siguientes trminos: a) APM Terminal Central Amrica B.V: folios 1196-1275 del principal. Interpone las

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defensas de falta de agotamiento de la va administrativa y falta de derecho. b) Estado: en los trminos que consta en folios 1281-1357 del legajo principal. Formula las defensas de falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimacin activa y falta de derecho. c) Consejo Nacional de Concesiones: En los trminos que consta a folios 1358-1428 del principal. Plantea defensas de falta de agotamiento de la va administrativa y falta de derecho. d) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA): folios 1570-1664 del principal. Plantea la defensa de falta de derecho. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos: demanda en los trminos que rola a folios 1665-1696. Formula defensas de falta de derecho y legitimacin pasiva. f) Contralora General de la Repblica: contestacin a folios 1770. Opone la defensa previa de indebida integracin de la litis, as como falta de legitimacin activa, pasiva y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIN DE LA DEMANDA, contestaron en los siguientes trminos:1) JAPDEVA (folios 4394-4405): formula defensas de falta de legitimacin activa y falta de derecho; 2) ARESEP (folios 4407-4418): reitera las defensas previas de falta de agotamiento de la va administrativa e inadmisibilidad de la demanda por haber precluido el plazo para impugnar el cartel de licitacin; 3) APM Terminals Central America B.V. (folios 4420-4453); 4) Contralora General de la Repblica (folios 4457-4494): falta de legitimacin activa y pasiva, falta de derecho; 5) Estado (folios4495-4541): falta de agotamiento de la va administrativa, falta de derecho; 6) Consejo Nacional de Concesiones (folios 4574-4604): falta de agotamiento de la va administrativa, falta de derecho; 7) APM Terminals Mon S.A. (folios 4607-4656, 4697-4774): falta de derecho y demanda defectuosa. DEMANDA DE SINTRAJAP. 4.- Por auto de las diez horas cincuenta del veintiuno de febrero del dos mil doce, este Tribunal dispuso acumular el expediente No. 11-003975-1027-CA consistente en demanda planteada por SINTRAJAP contra las mismas partes demandadas en este proceso, a la causa nmero 11-001347-1027-CA. Las pretensiones formuladas por ese sindicato fueron las siguientes, segn escrito visible a folios 2330-2417 del principal (cuyos hechos fueron reformulados en

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memorial visible a folios 3639-3677 del principal): "1. La nulidad del acto administrativo que adjudica la licitacin internacional pblica No. 2009LI-00000100200 llamada "Cartel de licitacin para la concesin de obra pblica con servicio pblico para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Mon" a favor de APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitacin se realiz violentando la normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratacin, se hizo con un cartel que no cumpla con lo dispuesto por la Ley de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos en su artculo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener todos los estudios tcnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad econmica y ambiental del proyecto a concesionar, adems con violacin a contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificacin de la oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentacin de ofertas y no dar plazos adecuados. Adems al otorgar 15 concesiones o beneficios ms a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el artculo 42 inciso b) del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, solicito se declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitacin internacional pblica No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitacin para la concesin de obra pblica con servicio pblico para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Mon", a la empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificacin del proceso licitatorio, de una motivacin del acto administrativo, basado en reglas unvocas de la ciencia o la tcnica por no tener los estudios tcnicos como los estudios factibilidad ambiental y econmico. 3. Se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales no solo las mandas judiciales para el pago de peritos, y honorarios de funcionarios judiciales, sino adems los honorarios de abogado que corresponden segn el arancel aplicable."

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5.- CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Otorgado el traslado de ley, las partes co-accionadas contestaron la demanda incoada por SINTRAJAP de la siguiente manera: a) APM Terminal Central Amrica B.V (f. 3761-3802 del principal): Interpone las defensas de falta de derecho y demanda defectuosa; b) Contralora General de la Repblica (f. 3809-3841 ibdem): Opone las defensas de falta de legitimacin activa y pasivas, as como la de falta de derecho; c) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos (F. 3842-3876 del principal): formula las excepciones de falta de derecho y falta de legitimacin pasiva; d) Consejo Nacional de Concesiones (f. 3881-3936 del principal): Opuso las defensas de demanda defectuosa y falta de derecho; e) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA) (F. 3939-3988 del judicial): Plantea la defensa de falta de derecho; f) Estado (f. 39934055-bis del judicial): formula las defensas previas de falta de agotamiento de la va administrativa y demanda defectuosa, as como la defensa de fondo de falta de derecho. 6.- Mediante la resolucin No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de abril del 2011, el juzgador de trmite acogi la defensa de falta de agotamiento de la va administrativa y dispuso conceder un plazo de 5 das hbiles a CANABA para tales efectos (folios 989-990 del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trmite tuvo por cumplido el requisito de agotamiento de la va administrativa. En la audiencia nica respectiva este Tribunal seal que la citada defensa de falta de agotamiento ya haba sido resuelta por con antelacin, conforme al anterior detalle. 7.- La audiencia nica establecida en el numeral 60.3 del CPCA fue citada por auto de las 10 horas del 14 de junio del 2012 y reiterada a las partes por auto de las 13:12 horas del 26 de junio del 2012, y fue celebrada a partir del 02 de julio del 2012 y hasta el 06 de julio del 2012, con la asistencia de todas las partes. En dicha audiencia se dispuso el rechazo de la solicitud de coadyuvancia planteada por el seor Eduardo Eliecer Saavedra, formulada a folios 1194-1195 del principal, son que contra tal rechazo se haya formulado recurso alguno. De igual modo, se mantuvieron las pretensiones formuladas. Asimismo se realiz la admisin de los

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elementos probatorios, y las pruebas testimoniales fueron evacuadas a partir del 03 de julio del 2012 y hasta el 05 de julio siguiente. Las partes rindieron conclusiones en fecha 06 de julio del 2012. 8.- Dentro de la citada audiencia nica, una vez terminado el debate, el presente asunto fue declarado de trmite complejo, acorde al numeral 111 del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, advirtiendo a las partes que en estos casos el plazo para dictar y comunicar el fallo es de 15 das hbiles luego de culminada la audiencia nica, plazo que iniciara en fecha 16 de julio del 2012, dadas las vacaciones colectivas otorgadas por el Poder Judicial entre fechas 09 y 13 de julio del ao en curso. 9.- Mediante accin de inconstitucionalidad presentada ante la Sala Constitucional en fecha 20 de julio del 2012, se cuestiona el artculo 2 incisos 2) y 3) y el artculo 5 inciso 4) ambos de la Ley General de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico, as como el Contrato de concesin de obra pblica con servicio Pblico para el diseo, financiamiento, construccin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, accin que se tramita en el expediente nmero 12-9578-0007-CO. Empero, a la fecha de emisin del presente fallo no se ha determinado la admisin de dicho trmite, por lo que no existe impedimento alguno para la emisin del presente fallo. 10.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto el numeral 111 del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. Redacta el juzgador Garita Navarro con el voto afirmativo de las juzgadoras lvarez Molina y Abarca Gmez. CONSIDERANDO I.- Hechos probados: De relevancia para efectos de la presente se tienen

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los siguientes: 1) La Cmara Nacional de Bananeros (CANABA) es una entidad jurdica inscrita ante el Registro de Asociaciones del Registro Nacional bajo el nmero de cdula jurdica 3-002-056.468. Que CANABA fue fundada el 30 de enero de 1967 resultado de la inquietud de un grupo de productores preocupados por el futuro de la actividad bananera costarricense. El objetivo de CANABA ha sido fomentar las relaciones entre productores y compaas comercializadoras procurando siempre defender y proteger los intereses comunes de sus asociados, como expresan sus estatutos. (Folios 37, 4122-4123, 1917-1957 del judicial) 2) El giro comercial de los agremiados de CANABA comprende la produccin, comercializacin y envo de fruta hacia diversos mercados internacionales, que contribuye al desarrollo de la economa nacional. El envo de los productos que producen los agremiados a la Cmara, se realiza mediante transporte martimo embarcado desde el Puerto de Mon operado actualmente por la Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA). (Folios 1958-2202 del judicial) 3) El 14 de agosto del ao 2006, el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA, en adelante SINTRAJAP, formalmente le present al Gobierno de la Repblica una Propuesta de Modernizacin Portuaria y Fortalecimiento de JAPDEVA. La propuesta de SINTRAJAP, que se sustent en un diagnstico de la institucin y de la actividad portuaria, era una alternativa a la concesin/privatizacin de los puertos. El planteamiento de Modernizacin Portuaria efectuado por SINTRAJAP plante 26 medidas concretas para su modernizacin. El 30 de octubre del 2006 el Gobierno responde a los trabajadores portuarios de forma muy restrictiva diciendo que el nico camino, la nica opcin, la nica medida que estn dispuestos a tomar, es la concesin de los puertos nacionales. Este tipo de respuesta del gobierno llev a SINTRAJAP a presentar en diciembre del 2006 un documento denominado ANLISIS DEL DOCUMENTO RESPUESTA DEL GOBIERNO DE LA REPBLICA PRESENTADO POR SINTRAJAP Y PROPUESTA AL DOCUMENTO GOBIERNO Y DEL

REITERACIN de la PROPUESTA DE SINTRAJAP DE FORTALECIMIENTO DE JAPDEVA PARA LA MODERNIZACIN PORTUARIA Y EL DESARROLLO DE LIMN (Folios 1348 al 1402, 1403 al 1414 del expediente judicial) 4) Mediante el

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oficio 5464/DCA-1765 fechado el 29 de mayo del 2007, de la Contralora General de la Repblica, se autoriza contratar en forma directa el estudio denominado Elaboracin del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon, y Evaluacin del Dragado de canales de norte y equipo de dragado necesario para el mantenimiento de los canales de navegacin. La Proveedura de la inicia Administracin Portuaria de JAPDEVA, el 7 de junio del ao 2007

formalmente con la Compra Directa #2007CD-000609-01, para la Contratacin Directa del Consorcio Holands HASKONING NEDERLAND B.V. OORD DREDGING AND MARINE CONTRACTORS B.V. IHC MERWEDE B.V., para que brinde los servicios de consultora en la Elaboracin del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon y Evaluacin del Dragado de Canales del Norte y Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegacin. Posteriormente, JAPDEVA firma el 29 de octubre del 2007 con ROYAL HASKONING un contrato denominado Contrato de Prestacin de Servicios de Consultora para la Elaboracin del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon y la Evaluacin del Drenaje de la Vertiente Atlntica y el Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegacin. En el Contrato en su Clusula SEXTA denominada Costo, Financiamiento y Forma de Pago (Folio 0174 del Expediente Administrativo), se indica que el costo total del estudio es de 248.000 (doscientos cuarenta y ocho mil euros) y que se financiarn de la siguiente forma: a) Una donacin del Gobierno Holands por 140.000 (ciento cuarenta mil euros), b) Las tres empresas holandesas que constituyen la Consultora contribuyen con 15.000 (quince mil euros), c) Pago de JAPDEVA por 93.000 (noventa y tres mil euros). La mayor parte del dinero para el pago del costo de la elaboracin del Plan Maestro fue dado por el gobierno holands (56.45%) y la misma empresa holandesa contratada (6.05%), que en su conjunto aportaron el 62.5% del costo. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 5) El contrato firmado entre JAPDEVA y la empresa holandesa Royal Haskoning (Contrato de Prestacin de Servicios de Consultora ) seala en su clusula segunda sobre su objeto: la prestacin de los servicios profesionales de consultora para la elaboracin del

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plan maestro para el complejo portuario Limn-Mon y la evaluacin del drenaje de la vertiente atlntica y el equipo de dragado necesario para el mantenimiento de los canales de navegacin. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 6) Que mediante Decreto Ejecutivo N 34307-MCI-MOPT-MTSS, publicado en La Gaceta N 31, del 13 de febrero del 2008, el Gobierno de la Repblica dispuso dar inicio al Proceso de Modernizacin del Sub-sector Portuario Nacional en la Vertiente del Caribe y la creacin de comisiones interinstitucionales para su implementacin. (Folios 320-323 del legajo administrativo del CNC) 7) Que en fecha 21 de agosto del 2008, a solicitud de la Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), la empresa holandesa Royal Haskoning emiti un documento denominado Plan Maestro para el complejo portuario Limn-Mon. Este plan fue aprobado mediante el acuerdo 654-2008. (Documento visible a folios 275-542, 2531-2795 del judicial, 47-318, 320 del administrativo CNC) 8) El 3 de setiembre del 2008 la empresa consultora Royal Haskoning entrega el Informe Final del Plan Maestro de Desarrollo Portuario para los Puertos de Limn y Mon. El documento entregado por la Royal Haskoning fue titulado Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limn-Mon, nmero de proyecto 9R4672.21 y fechado 21 de agosto de 2008. (Folios 25312735 del judicial) 9) El Plan Maestro presentado (y posteriormente aprobado), para el Complejo Portuario Limn-Mon, el consultor recomienda el desarrollo del puerto en las siguientes 3 etapas o fases: Fase 1: a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante: instalacin de equipos, construccin de un nuevo Terminal petrolero, construccin del muelle 5.7 en la extensin de los muelles existentes en Mon. b) preparacin de la concesin y construccin de un nuevo puerto al oeste del presente puerto: preparacin diseo preliminar, preparacin pliegos de licitacin, preparacin proceso de licitacin pblica (o restringida con precalificacin de postores) para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario, construccin del rompeolas y de la fase 2. Fase 2: a) Traslado de toda la carga de Limn a Mon, b) Manejo de contenedores en el nuevo puerto (900m de muelle contenedores) y Fase 3: Extensin del muelle de contenedores con 600m adicionales. (Folios 2531-2735 del judicial) 10) El Consejo

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de Administracin de JAPDEVA, mediante Acuerdo Firme y Unnime N 654-08 Artculo nico de la Sesin Extraordinaria N 37-2008, celebrada el 18 de setiembre del 2008, decidi: 1). Aprobar el Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon, elaborado por Royal Haskoning Nederland BV; 2). Elaborar una gua de implementacin de acciones, para la modernizacin del Complejo Portuario Limn-Mon y su futuro desarrollo.; 3). Ordenar a la Administracin el inicio, tramitacin, formulacin e implementacin del Plan Maestro con todas las instancias relacionadas; (); 5) Ordenar a la Administracin proceder a realizar las negociaciones necesarias y pertinentes con SINTRAJAP, el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes y el Ministerio de Trabajo, a efecto de garantizar la negociacin de este proceso en forma expedita y en un plazo no mayor a seis meses, en armona con la legislacin vigente y respetando los derechos de los trabajadores. (Folio 2447 del legajo judicial) 11) En el cartel de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-0200, en la condicin No. 1.5, se indica lo siguiente en cuanto al objeto de la licitacin: "1.5 DESCRIPCIN DEL PROYECTO OBJETO DE LA CONCESIN. Tomando como referencia las proyecciones de trfico del Plan Maestro para el complejo portuario Limn/ Mon, se requerirn aproximadamente 1.5 kilmetros de longitud de muelles para los prximos 20 aos, por lo que se requiere desarrollar una nueva Terminal al noroeste de Puerto actual de Mon, que proporcione lo siguiente: a) Instalaciones portuarias protegidas por un rompeolas para crear una drsena con olas por debajo de los niveles aceptables de agitacin para cargar y descargar buques porta contenedores. b) Dragado de un canal de acceso con una profundidad de -18 metros, profundidad que podr ser inferior de acuerdo al modelo hidrulico y operativo que deber realizar el concesionario antes de los diseos finales para poder atender como mnimo barcos porta contenedores tipo Panamax. En caso que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversin que contempla el modelo financiero de la oferta con relacin al que revele el modelo hidrulico, la tarifa se ver afectada proporcionalmente tomando en consideracin el valor por metro cbico ofertado por la variacin en el volumen de dragado. Para la entrada

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en operacin de la tercera fase, la profundidad del canal de acceso deber ser como mnimo -18 metros. c) Dragado de una drsena de maniobras y reas de aproximacin hacia las terminales con una profundidad de -16 metros, profundidad que podr ser inferior de acuerdo al modelo hidrulico y operativo que deber realizar el concesionario. En caso que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversin que contempla el modelo financiero de la oferta con relacin al que revele el modelo hidrulico, la tarifa se ver afectada proporcionalmente tomando en consideracin el valor por metro cbico ofertado por la variacin en el dragado capital, para poder atender como mnimo barcos porta contenedores tipo Panamax. Para la entrada en operacin de la tercera fase, la profundidad de la drsena de maniobras deber ser como mnimo -16 metros. d) Patios para el manejo de contenedores. e) Equipos portuarios especializados para el manejo de contenedores necesarios para la operacin de la Terminal (gras portacontenedores, RTG, etc.), cumpliendo como mnimo con el equipo recomendado en el Plan Maestro. No obstante, el concesionario tendr la facultad de adquirir el equipo de mejor tecnologa que garantice la eficiencia y eficacia en las operaciones portuarias. f) Equipo martimo para la asistencia en las maniobras de atraque y desatraque de los barcos (remolcadores marinos para atender como mnimo a barcos Panamax con una capacidad mnima de tiro a la bita 60 Toneladas). Este equipo podr ser propio o de terceros. () Tomando como referencia el Plan Maestro, esta terminal deber ser desarrollada en dos etapas (Fases 2 y 3) definidas con base en las proyecciones del trfico como sigue: a. Fase 2: diseo, financiamiento, construccin y equipamiento de tres puestos de atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mnima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseados para ser dragados en un futuro a -16 metros. b. Fase 3: diseo, financiamiento, construccin y equipamiento de dos puestos de atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mnima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseados para ser dragados en un futuro a -16 metros. Los barcos porta contenedores tipo Panamax,a que se refiere esta clusula son los de una eslora total de 250 metros

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y una manga de 32,30 metros y un calado de 12,6 metros, un peso muerto de al menos 50000 DWT (equivale al buque de diseo). () Es importante indicar en este contexto que la Administracin busca ante todo una mejora de la productividad y eficiencia portuaria, por lo cual propone un amplio margen de maniobra a los interesados en el diseo y desarrollo de sus respectivos proyectos. Las obras se desarrollarn en su totalidad en un relleno o recuperacin de terreno que se debe realizar en el mar, situado en Mon, Distrito Limn, Cantn Central, Provincia de Limn. (Folios 3842-3666 del administrativo del CNC) 12) Mediante oficio P.E.036-2009 el 3 de febrero de 2009 el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA le remite al Secretario Tcnico del Consejo Nacional de Concesiones, lo dispuesto mediante acuerdo N 037-09, de la Sesin Ordinaria N 03-2009 celebrada el 22 de enero del 2009 en su artculo VII-a; del Consejo de Administracin de JAPDEVA, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones que en el procedimiento para otorgar la concesin de obra pblica con servicio pblico; adems de la construccin y operacin de las terminales portuarias contempladas en las Fases 2 y 3 del Plan Maestro Portuario, incluya tambin la construccin y operacin de la Terminal 5-7 y los servicios de Remolcaje y Pilotaje, todo lo anterior como una sola unidad de negocio. (folio 738 Tomo II del Expediente del CNC) 13) El 26 de noviembre del 2008, el Consejo de Administracin de JAPDEVA mediante el Acuerdo N 814-08 bajo el Artculo II de la Sesin Extraordinaria N45-2008, aprueba solicitar al Consejo Nacional de Concesiones EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO O PROCEDIMIENTOS PARA OTORGAR EN CONCESIN DE OBRA PBLICA CON SERVICIO PBLICO, LA CONSTRUCCIN Y OPERACIN DE LAS TERMINALES PORTUARIAS CONTEMPLADAS EN LAS FASES DOS Y TRES DEL PLAN MAESTRO PORTUARIO. (Folios 322 y 321 del Expediente). Pero se omite la denominada Fase 1 del Plan Maestro Portuario. Y mediante oficio P.E.309-2008 -visible al folio 000323 del Expediente-; el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, solicita a la Secretario Tcnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ese Consejo inicie el proceso legal para la concesin de las fases 2 y 3 contempladas en el Plan Maestro cuyas inversiones son necesarias llevarlas a cabo, en el menor tiempo

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posible,. (Folios 321-322 del administrativo de CNC) 14) Que mediante acuerdo tomado en la sesin ordinaria N 32-2008, del 9 de octubre del 2008, el Consejo Directivo del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) aprob la suscripcin de un convenio con JAPDEVA, con el objetivo de coadyuvar y colaborar con dicha entidad en la preparacin, elaboracin y publicacin del cartel de licitacin para que posteriormente, el Poder Ejecutivo procediera a emitir el acto de adjudicacin y suscripcin del contrato de concesin las Terminales de Contenedores de Puerto Mon. (Folios 324-325 del administrativo CNC) 15) Que mediante acuerdo firme del Consejo de Administracin de la Junta Administradora Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), adoptado en la sesin ordinaria N 45-2008, celebrada el 22 de diciembre del 2008, art. VII-a Acuerdo N 898-08, se autoriz al Presidente Ejecutivo para la suscripcin del respectivo Convenio de Gestin Interinstitucional. (Folios 731-735 del administrativo del CNC) 16) El 15 de enero del 2009 el Consejo Nacional de Concesiones, mediante Acuerdo Cuarto de la Sesin Ordinaria N1-2009 acuerda el inicio del procedimiento para otorgar en Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico, la Construccin y Operacin de las Terminales Portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro Portuario elaborado por la firma Holandesa Royal Haskoning. (Folios 324,325, 915, 916 del administrativo CNC). 17) Que mediante la resolucin No. 274-2009SETENA de las 08 horas del 10 de febrero del 2009, la SETENA, otorg viabilidad ambiental potencial al proyecto de la Terminal de Contenedores de Mon (TCM). Dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al caso: "PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a efectos de que pueda llevar a cabo cualquier gestin previa ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas. Se advierte al desarrollador que el presente otorgamiento no le otorga derecho alguno para llevar a cabo obras de ningn tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la informacin o documentacin adicional requerida por esta Secretara. (...) SEGUNDO: Se le previene al Desarrollador que, debido a las caractersticas del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deber realizar el proceso de Evaluacin del Impacto Ambiental iniciado con la presentacin del respectivo formulario D1. (...)". (folios

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1189-1191 del legajo principal) 18) Que la elaboracin del cartel correspondiente al proceso licitatorio se realiz con base en las fases dos y tres contempladas en el Plan Maestro para el Desarrollo Portuario Limn-Mon, elaborado por la firma holandesa Royal Haskoning, con la aprobacin del MOPT, JAPDEVA y el CNC. (Hecho no controvertido. Folios 38-456 del judicial) (Folios 47-318, 897-904 del administrativo CNC, 1901-1915 del judicial) 19) El 3 de marzo del 2009, el Coordinador del Comit Tcnico; le remite al Nacional de Concesiones Secretario Tcnico del Consejo la primera versin del Cartel de Licitacin para la

Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon (Folios 743-878 del administrativo del CNC -tomo II-) 20) El jueves 23 de abril del 2009 en La Gaceta N 78, pgina 51; se publica el primer aviso de LICITACIN PBLICA CON INVITACIN INTERNACIONAL N 2009LI-00000100200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 1068 del administrativo CNC -tomo III-) 21) Que en la Gaceta No. 78 del 23 de Abril del ao 2009, se public el cartel de la Licitacin Pblica con Invitacin Internacional N 2009-LI-000001-00200 para la Concesin de obra pblica con servicios pblicos para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Hecho no controvertido, folios 2476, 926-927, 932-1053 del administrativo CNC) 22) Que el Cartel de Licitacin con Invitacin Internacional publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del ao 2009, con nmero de licitacin 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodologa para la fijacin de las tarifas, la proyeccin de trfico realizada en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limn/Mon, hecho por la empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal, 75-77 expediente administrativo ARESEP) 23) Que en el ao 2010 se peticion a la empresa Royal Haskoning la actualizacin de los datos de demanda proyectada, informacin que en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el modelo tarifario remitido a la ARESEP. (Oficio 0395 (DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de

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fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -ambos-, dirigidos a dicha Autoridad Reguladora. As consta a folios 1446-2466 del legajo administrativo del CNC.) 24) Que el Cartel de Licitacin con Invitacin Internacional publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del ao 2009, con nmero de licitacin 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodologa para la fijacin de las tarifas, el nmero de operaciones anuales calculadas con base en las proyecciones de trfico realizadas en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limn/Mon, hecho por la empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal) 25) Que el cartel de licitacin N 2009-LI-000001-00200, fue modificado como consecuencia de solicitudes de aclaracin y recursos de objecin presentados, siendo la ltima publicada en la Gaceta N 146 del 28 de Julio del 2010; fijando la fecha y hora para el cierre y recepcin de ofertas para el da 17 de Agosto del 2010, a las 14:00 horas, en la sede del Consejo Nacional de Concesiones. (No controvertido, folios 1437, 1483-1735, 1991-2243, 2253, 2406, 2415, 2581-2831, 2838, 3215, 3216, 3347, 32643283, 3843 del administrativo CNC ) 26) Que el cartel de la licitacin no estableci que los oferentes podan presentar una oferta alternativa. (Folio 38-274 del judicial, 3353-3587 del administrativo CNC) 27) Que el cartel de licitacin publicado en la Gaceta # 5 del 08 de enero de 2010 estableci una posible tarifa portuaria por movilizacin de carga por contenedor de US$ 169. (No controvertido, folios 166-177 del administrativo ARESEP) 28) El 2 de junio del 2009, SINTRAJAP, present ante la Contralora General de la Repblica Recurso de Objecin en contra del Cartel Licitacin Pblica Internacional N 2009LI-000001-00200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Mon. Tambin fue objetado el cartel por parte de la Empresa APM Terminals. Estas objeciones fueron resueltas el 2 de julio del 2009, por la Contralora General de la Repblica mediante la Resolucin R-DJ-008-2009. Ese mismo da, el 2 de julio del 2009, la Contralora General de la Repblica tambin emite la Resolucin R-DJ-008-2009 (bis) con consideraciones de oficio por parte del rgano Contralor en relacin con las disposiciones del cartel. (Folios 3408-3451 del expediente

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judicial) 29) El 24 de noviembre del 2009, las empresas CDG Environmental Advisor S.A. y APM Terminals B.V. presentaron individualmente recurso de objecin contra las modificaciones al Cartel Licitacin Pblica Internacional N 2009LI-000001-00200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Mon. El 18 de diciembre del 2009 a las 9:00 horas, mediante Resolucin N R-DJ-343-2009, la Contralora General de la Repblica resuelve: 1) Declarar con lugar el Recurso interpuesto por CDG Environmental Advisors S.A. 2) Declarar parcialmente con lugar el recurso . En esta resolucin, adems, la interpuesto por APM Terminals B.V.

Contralora General seala consideraciones de oficio respecto al Cartel. (Folios 3454-3511 del judicial) 30) En fecha 20 de abril del 2010, la empresa VISION WIDE TECH S.A. present Recurso de Objecin a las modificaciones al Cartel que se dieron a conocer mediante publicacin en La Gaceta N 71 del 14 de abril de 2010. El 24 de mayo del 2010 a las 9:00 horas, mediante Resolucin N R-DJ215-2010, la Contralora General de la Repblica resuelve: 1) Rechazar de plano el recurso de objecin interpuesto en contra del cartel () por VISION WIDE TECH S.A." (Folios 2921-2910 del administrativo del CNC y 3512-3555 del judicial) 31) El 26 de noviembre del 2009; a las 12:39 horas mediante oficio STJ-967-2009 dirigido al Gerente de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora; SINTRAJAP presenta nuevo Recurso de Objecin en contra del Cartel Licitacin Pblica Internacional N 2009LI-000001-00200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Mon. Por resolucin R-DJ-283-2009 del 26 de noviembre del 2009 a las 13:00 horas, la Contralora General rechaza de plano el recurso presentado por SINTRAJAP por considerarlo extemporneo. 32) El 17 de agosto del 2010 a las catorce horas; luego de varias modificaciones de fechas para recibir plicas, se cierra la recepcin de ofertas resultando que se recibe una sola oferta. La que es presentada por parte de la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. (folios 38683871 del administrativo CNC) 32) Que a la hora y fecha de recepcin de las

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ofertas fijada, nicamente se recibi como oferta la presentada por APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. quien ofert una tarifa de US$ 246. (No controvertido, folios 3868-3871 del administrativo CNC) 33) Que mediante el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remiti a la ARESEP formalmente la estructura tarifaria y parmetros de ajuste que se incorporaran en el cartel de licitacin de la TCM. A este trmite se asign el expediente OT-3672008 (expediente ARESEP). (Folio 36 del expediente administrativo de la ARESEP) 34) Mediante el oficio 122-RG-2009 del 01 de abril del 2009, la ARESEP, peticion informacin adicional requerida, dentro de la que se incluye en concreto, copia electrnica de plan maestro, estudios de factibilidad para dar viabilidad al proyecto, factibilidad ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego tarifario, acuerdo del CNC donde se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del expediente ARESEP). La informacin fue remitida, aportando un CD con el Plan Maestro y el modelo tarifario propuesto. (Folios 7-33 del administrativo ARESEP). 35) Por resolucin No. RG-125-2009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador da visto bueno al proyecto y se indica que las tarifas sealadas eran precios mximos. Se advierte adems que los mecanismos de ajuste se realizan a las tarifas adjudicadas, no a las aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho alguno para llevar a cabo obra alguna. (Folios 78-80 expediente ARESEP) 36) Por oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un segundo pronunciamiento sobre la estructura tarifaria, parmetros de ajuste y evaluacin de la calidad del servicio (folios 84-145 del expediente ARESEP). 37) Por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27 de octubre del 2009, la ARESEP previene informacin al CNC, la que es remitida por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de octubre del 2009 y 2385/DST-OF-1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por resolucin No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, el ente regulador establece una tarifa techo de $169 por contenedor (servicio a la carga). (Ver folios 163-179 del administrativo ARESEP) 38) Por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando nuevas proyecciones de demanda y actualizacin de costos de inversin: tarifa propuesta era de $252. Tal solicitud se realiza indicando que se sustenta en la

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actualizacin de demanda del modelo tarifario. Propuso una tarifa por servicio a la carga de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dlares) (Folios 202-210 del administrativo ARESEP) Esa informacin se adicion con insumos remitidos a la ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo del 2010, en el que se indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del administrativo ARESEP). De igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimacin de volmenes de carga y su comparacin con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibdem). 39) Por resolucin No. RRG-255-2010 de las 15 horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se establece que con una tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga por contenedor ser de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dlares) (folios 286-293 del administrativo ARESEP). 40) Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio del 2010, CNC pide un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la resolucin R-DJ-2152010 de la CGR. (Folios 550-787 del administrativo ARESEP) 41) Este ente pide informacin adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en fecha 15 de julio del 2010. (Folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP)-. Por resolucin No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP ltima resolucin que fija las tarifas, parmetros de ajuste y criterios de calidad. Sobre los parmetros de ajuste seal que en caso de alteraciones financieras, seran mecanismos de ajuste vlidos: revisin o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo econmico y social de Limn, revisin o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinacin de las anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP) 42) Que segn Acuerdo N 073-11, artculo II-a, de la Sesin ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011 de la Junta Administracin Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlntica, conoci informes tcnicos presentados por la Comisin de evaluacin de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acord acoger la recomendacin de adjudicacin a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. (No controvertido, folios 6236-6280 del administrativo CNC) 43) Que mediante acuerdo

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No. 2 de la Sesin Extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011 del Consejo Nacional de Concesiones, el Consejo conoci informes tcnicos presentados por la Comisin de evaluacin de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM-004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acord acoger la recomendacin de adjudicacin a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. (No controvertido, folios 6296-6319 del administrativo CNC) 44) Que mediante decreto No. 36443-MOPT-H, del 28 de Febrero del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011, se declara de inters pblico al proyecto de licitacin conocida como la TCM. (No controvertido, folios 6325-6328, 6407,6408 del administrativo CNC) 45) Que mediante acuerdo 018-MOPT-H, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54, del 17 de marzo de 2011, se adjudica a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. como nica oferente, por una tarifa de US$ 223. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 46) Que mediante el acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011, el Estado se compromete a la coadyuvancia al Concesionario, en la obtencin de los estudios bsicos de oleajes y propagacin, de navegacin, modelajes, agitacin, cambio de la lnea de costa, de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 47) Que mediante acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011 publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011 el Estado costarricense asume una serie de compromisos con el concesionario, que no se incluan dentro del respectivo cartel de licitacin, a saber: 1) Que el Estado coadyuvara en la tramitacin de los estudios bsicos de oleajes y propagacin, estudios de navegacin, modelajes, agitacin, cambio de la lnea de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros; 2) Que el Estado facilitara un espacio fsico en tierra, de al menos diez hectreas, encontrndose el mismo lo ms cerca posible del rea de la concesin; en donde el Concesionario y sus sub-contratistas instalaran las oficinas, as como en donde se ubicaran los equipos, maquinarias, herramientas, pilotes, materiales, oficinas,

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campamentos y dems necesidades para la obra, en donde el Estado se compromete a ceder dicho terreno. 3) Que el Estado coadyuvara para la obtencin de los permisos de Viabilidad Ambiental de la Secretara Tcnica Ambiental (SETENA), permiso de Salud del Departamento de Salud (Ministerio de Salud-Oficina de Limn), Autorizaciones de Aguas y Revisin de disponibilidad del servicio de agua potable de Acueductos y Alcantarillados (Oficina de Limn), Autorizacin referente a servicios de electricidad y telecomunicaciones (revisin de disponibilidad de estos servicios) del Instituto Costarricense de Electricidad- ICE (Oficina de Limn), Autorizacin referente plizas de seguro (identificacin de plizas aplicables) y autorizacin referente a disponibilidad de acceso por parte del Departamento de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros-INS (Oficina de Limn) y Patente Municipal y Permiso de Construccin-Uso de suelo- de la Municipalidad de Limn, para la instalacin de las oficinas, talleres, patios de apoyo del contratista por parte del Concesionario; 4) Que el Estado coadyuvara y expedira la designacin del sitio para disposicin del material de dragado que no se utilice como material de relleno en la construccin de la TCM; 5) Que el Estado designara un rea especfica como banco de extraccin de material para el relleno, si fuera requerido para la construccin de la TCM, 6) Que el Estado brindara todas las facilidades del caso para la extraccin y la disposicin del material de dragado y el compromiso de apoyar la obtencin de los permisos ante el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energa y Telecomunicaciones y la Secretara Tcnica Ambiental (SETENA); 7) Que el

Estado solicitara la autorizacin para la exploracin y/o explotacin minera, que otorga el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energa y Telecomunicaciones a favor del Concesionario; y, 8) Que el Estado se compromete a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de una fase que llaman 2A, (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 48) El 31 de marzo del 2011, SINTRAJAP interpuso por medio del oficio STJ-244-2011 formul recurso de apelacin contra el acto de adjudicacin de la licitacin en cuestin. El 29 de abril del 2011, la Contralora General mediante Resolucin N R-DCA-202-2011 resuelve RECHAZAR DE

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PLANO POR IMPROCEDENCIA MANIFIESTA el Recurso de apelacin interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP) en contra del acto de adjudicacin (destacado en negrita en el original). (Folio 2448, Tomo V del expediente administrativo del CNC) 49) El 4 de mayo del 2011, mediante oficio STJ-335-2011 el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA solicita a la Contralora General, de forma razonada y con sustentos de hecho y de derecho, una RECONSIDERACIN de su Resolucin R-DCA-202-2011 de las 10:00 horas del 29 de abril del 2011.Por acto R-DCA-223-2011 de las 9:00 horas del 11 de mayo del 2011, la instancia contralora dispuso "Rechazar de plano por improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto por SINTRAJAP en contra de la resolucin R-DCA-202-2011. (No controvertido) 50) Que en fecha 30 de Agosto del 2011 se suscribi un contrato por parte del Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA) y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V., derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folios 8617-8771 del administrativo CNC) 51) Dentro de la clusula 11.8.2 del contrato de concesin, se fij una tarifa a la carga de $223 (doscientos veintitrs dlares) por contenedor. (Folio 7639 del expediente CNC). 52) En fecha 13 de septiembre del 2011, la Asamblea Legislativa emite informe de mayora, expediente No. 17.835, denominado "Informe Especial que investigar y Analizar todos los Procesos de Concesin que ha otorgado el Estado costarricense, o est por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su modificacin parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central Amrica." En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo VII) 53) Que el da 14 de Setiembre del 2011 se emiti el oficio DST-OF-1491-2011 del Consejo Nacional de Concesiones en donde remite a la Contralora General de la Repblica para su refrendo el Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento

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de la Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932 administrativo CNC) 54) Que con fecha del 28 de Octubre del 2011 se emiti el oficio DCA-2836 de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones informacin adicional previo a continuar con el estudio de solicitud de refrendo del Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932 del administrativo CNC) 55) Que en fecha 21 de noviembre del 2011 se suscribi una carta de aceptacin formal de APM Terminal Mon S.A., en donde acepta adicionar la informacin solicitada por la Contralora General de la Repblica para la firma de una adenda, al contrato firmado el da 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 56) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emiti el acuerdo 5.1 de la sesin ordinaria 28-2011 en donde la Junta Directiva del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) otorg visto bueno para la firma de una adenda, al contrato firmado el da 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 57) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emiti el acuerdo No. 491-11 de la sesin ordinaria 41-2011, en donde la Junta Directiva de JAPDEVA aprueba la firma de una adenda, al contrato firmado el da 30 de Agosto del 2011. (Folios 9248-9330 del administrativo CNC) 58) Que el da 29 de noviembre del 2011 se suscribi la adenda No. 1 al Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-00000100200. (Folios 9516-9599 del administrativo CNC) 59) Que en fecha del 30 de noviembre del 2011 se emiti el oficio DST-OF-1888-2011 por parte de la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones; que consiste en la contestacin al oficio DCA-2836 emitido por la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica con fecha del 28 de

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octubre del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 60) Que en fecha del 17 de Enero del 2012 se emiti el oficio DCA-0082 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica; en donde nuevamente solicita informacin adicional para continuar con el estudio de refrendo del Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932 del administrativo CNC) 61) Que en fecha y nmero de oficio desconocido, se emiti el Cuarto Informe Tcnico Jurdico TCM para dar respuesta al oficio DCA-0082 emitido por la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica; firmado por los jerarcas institucionales de JAPDEVA, su Presidente Ejecutivo Allan Hidalgo y el Secretario Tcnico a.i del CNC Edwin Rodrguez. As mismo se encuentra firmado por los funcionarios Jos Chacn Laurito, en su condicin de gerente del proyecto TCM y director de la divisin martima portuaria del MOPT; Sergio Fonseca Fernndez, en su condicin de director ambiental TCM; Jorge Mora Gutirrez, en su condicin como director de obras portuarias del MOPT; Jos Humberto Ziga Jimnez, en su condicin en temas de capital social por parte del C.N.C.; Alexandra Cerdas Prez, en su condicin como directora jurdica del CNC y por ltimo el seor Henry Alfaro, en su condicin de unidad ejecutora. (Folio 9815-9898 del administrativo CNC) 62) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se suscribi un nuevo Contrato; por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI000001-00200 promovida para Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9644-9813 del administrativo CNC) 63) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se emiti el oficio DST-OF-1792012 de la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones, en donde se remite respuesta del oficio DCA-0082 con fecha del 17 de Enero del 2012, a la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica.

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(Folio 9932 del administrativo CNC) 64) Que con fecha de 21 de Marzo del 2012 se emiti el oficio DCA-0692 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-00000100200 promovida para la Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932-9990 del administrativo CNC) 65) Que el Plan Maestro rendido por la empresa Royal Haskoning contiene la informacin base que comprenden los estudios de factibilidad financiera y econmica. (Folios 38-456 del principal, deposicin de los testigos Ramn Rosales Posas y Vidal Villalobos) 66) Que segn los datos arrojados por CEPAL, Costa Rica se coloca en el puesto nmero 15 en el ranking latinoamericano del movimiento portuario de contenedores (as lo reconoce por ejemplo la testigo Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la pgina web de la CEPAL segn consulta realizada el da 31 de julio del 2012 a las 14 horas http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp? xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Transporte/tpl/p1f.xsl& base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl). II.- Hechos no probados: De relevancia para los efectos del presente asunto se tienen los que de seguido se exponen: 1) Que en virtud de que la licitacin pblica internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como Licitacin para la Concesin de Obra Pblica para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon, los agremiados a la Cmara tendrn que utilizar los servicios y cancelar las tarifas establecidas, con la finalidad de exportar sus productos. (No se acredita que todos los movimientos de exportacin e importacin de banano se vaya a realizar mediante la TCM) 2) Que la zona donde se desarrollar el proyecto de la TCM se encuentra comprendida en el rea de Conservacin Amistad Caribe (ACLA) del Sistema Nacional de reas de Conservacin (SINAC), as como en reas bajo otras categoras de manejo en administracin de ONG`s e instituciones

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semiautnomas, donde se protegen humedales, en las que se vaya a producir un dao ambiental. (No se acredita esa situacin) 3) Que en los ltimos 20 aos, el pas no hubiera tenido un aumento en la produccin del cultivo del banano, como el que se refleja en el Plan Maestro de Royal Haskoning, siendo que el tope mximo histrico promedio ronda los 100 millones de cajas. (No hay prueba de ello) 4) Que segn la estructura tarifaria propuesta en la licitacin debatida, implicara un aumento del 160% de los costos de movilizacin y embarque para los exportadores bananeros, en comparacin a los que hoy tienen. (No se constata tal alegato fctico) 5) Que la licitacin pblica internacional No. 2009Li000001-00200, conocida como Licitacin para la Concesin de Obra Pblica para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon se haya realizado prescindiendo de estudios tcnicos, financieros, econmicos y ambientales . (No se acredita tal mencin) 6) Que la Cmara Nacional de Bananeros haya formulado recursos de objecin contra las diversas versiones del cartel de licitacin emitidos dentro de la licitacin pblica internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como Licitacin para la Concesin de Obra Pblica para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon (Los autos no permiten acreditar ese ejercicio recursivo) 7) Que a la fecha de instauracin de la licitacin de marras, las autoridades competentes hayan cumplido con el Plan Maestro en cuanto a las obras e inversiones a realizar respecto de la fase 1, que buscaba la modernizacin del denominado Muelle 57. (No se acredita tal aspecto) 8) Que el procedimiento de licitacin pblica internacional 2009LI-000001-0200 no contara con los estudios de factibilidad financiera e informacin de proyecciones de demanda y datos relevantes que permitieran a los potenciales oferentes, realizar individualmente sus anlisis obre la rentabilidad del negocio propuesto. (No se acredita tal circunstancia) III.- Objeto del proceso. Vistas las alegaciones de las partes el presente proceso estriba en la determinacin de validez de una serie de conductas pblicas que se han emitido dentro del procedimiento de licitacin pblica internacional

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2009LI-000001-0200, que incluye el cartel de licitacin y sus modificaciones, acto de adjudicacin, contrato de concesin y sus adendas, refrendo contralor, entre otros. La amplitud de los debates que componen la argumentacin de las partes hace innecesario en este aparte hacer referencia a los mismos, siendo que a lo largo del presente fallo se ir haciendo un anlisis y desarrollo de estos tpicos, deliberacin en la cual, se ponderarn los argumentos de las partes. De ese modo, es claro que el objeto del proceso viene demarcado por el conjunto de pretensiones formuladas en los escritos de demanda y ampliacin presentados por CANABA y SINTRAJAP, pedimentos que fueron reiterados en la audiencia nica de este proceso, en los trminos que fue sealado en los numerales 1, 2 y 4 de la parte de resultandos de la presente sentencia, Se ingresa entonces de seguido al examen de los cargos formulados que sustentan la accin que por este medio se conoce. IV.- Sobre la legitimacin de CANABA en este proceso. La Contralora General de la Repblica, as como le representacin del Estado formulan defensa de falta de legitimacin activa respecto de CANABA. En lo medular, se esgrime, no rene los intereses de todo el sector bananero, siendo que afilia a todos los productores e incluso, algunos de sus afiliados retiraron el apoyo. En concreto, el rgano contralor reprocha, pese a la regulacin del CPCA, no ha quedado claro cules son los intereses que pretende tutelar la demanda. Entendiendo que invoca un inters de carcter gremial, surgen dudas si esa cmara est legitimada para defender el gremio en su conjunto. Adems, indic, no todas las compaas bananeras utilizan barcos porta-contenedores. No queda claro cul es el perjuicio extensivo a todo el sector. Pareciera que son algunas empresas las que se veran afectadas, por lo que son aquellas las que debieron presentar el proceso. Llama la atencin que pese a las tres rondas de objecin al cartel, CANABA nunca present recurso de objecin. No particip en la fase de depuracin del cartel. Sobre el particular, cabe sealar, la participacin de CANABA pretende establecerse conforme a la figura del inters gremial que tutela el numeral 10 inciso primero subinciso b del CPCA. Ciertamente puede cuestionarse si esa Cmara rene a todos los productores y exportadores de banano del pas,

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empero, la figura en cuestin no exige una adhesin de la totalidad de personas que se dedican a una determinada actividad para poder ejercitar ese carcter de defensa representativa de un gremio o sector especfico. Cabe destacar que este tipo de legitimacin busca establecerse como un marco que permite el ejercicio de acciones con proyeccin supra individual, es decir, busca la tutela de intereses colectivos propios de las personas que integran el gremio o corporacin representada. Desde este plano, el esquema de organizacin que presenta CANABA, le empodera para formular acciones como la presente, en la medida en que, al menos en grado de probabilidad, la operacin de la TCM objeto de cuestionamiento puede llegar a tener incidencia en el marco de actividades de sus agremiados, con independencia de si comprende a la totalidad de actores del sector bananero nacional. Ntese que no se peticiona efecto particular alguno para una determinada empresa, en cuyo caso, la legitimacin debera ampararse no en el inciso b) aludido, sino en la legitimacin directa del inciso a), que propende a tutelar derechos subjetivos e intereses legtimos. Sin embargo, esta causa estriba en pretensiones de carcter general desde el punto de vista de los efectos en el sector representado. Lo mismo cabe sealar en cuanto al alegato de no utilizar barcos porta-contenedores, pues el que a la fecha determinado grupo de exportadores no los utilicen, no implica que el sistema de gestin portuaria que pretende incorporar el diseo de la TCM, no sea utilizado por esas entidades representadas. Sobre la negativa de la legitimacin activa por la falta de cuestionamiento del cartel, ser un tema a abordar infra. En consecuencia, no observa este Tribunal defecto en la legitimacin de CANABA, dadas las pretensiones concretas formuladas, ante lo cual, la defensa debe ser rechazada. V.- Sobre la legitimacin de la ARESEP. La representacin del ente regulador formula defensa de falta de legitimacin pasiva. Aduce, no se deduce ninguna pretensin especfica en contra de la ARESEP en la que se cuestione de manera abierta el contenido de actos emitidos por la Aresep. Como se ha sealado, CANABA reformul sus pretensiones en escrito de ampliacin de la demanda presentado en fecha 12 de abril del 2012, (folios 4291-4366 del

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principal). En este escrito, como tampoco en el escrito original que ha generado este proceso, se incorpora una sola pretensin en la que se busque la supresin de conductas imputables a la ARESEP. Tal pedimento se echa de menos adems en la demanda de SINTRAJAP, la que se dedica a peticionar nulidad de la adjudicacin y del contrato de concesin respectivo. En efecto, tal y como argumenta la ARESEP, en esta causa, no se ha establecido por los coaccionantes pretensin alguna concreta de invalidez de actos referibles a la ARESEP, que permitan tenerle como parte pasiva en esta contienda. Si bien es cierto dentro del marco de las alegaciones planteadas se hacen referencias a la factibilidad econmica del proyecto de TCM y se exponen alusiones a la veracidad y validez de la informacin utilizada para establecer las tarifas que tal concesin propone cobrar a los usuarios de la terminal portuaria, lo cierto del caso es que no se indica concretamente y de manera especfica, qu pretensin pretende oponerse frente a la citada Autoridad Reguladora, de manera que el objeto de esta causa exija tenerle como parte demandada. En esta lnea, conviene precisar, el artculo 21 de la Ley No. 7762 seala la obligatoriedad de la consulta que la Secretara Tcnica del CNC debe realizar a la ARESEP sobre la estructura tarifaria y los parmetros de ajuste que se incorporarn en el cartel de licitacin; as como de los parmetros que se utilizarn para evaluar la calidad del servicio, dictamen a emitirse en el plazo de diez das y cuya naturaleza ser vinculante. La participacin de la ARESEP en el trmite de la TCM conforme a la Ley No. 7762 permite cuestionarse su marco de legitimacin pasivo conforme a los ordinales 12.1 y 12.6 del CPCA. En cuanto al inciso primero aludido, la normativa procesal seala que se tendr como parte demandada a la Administracin Pblica autora de la conducta administrativa objeto del proceso. En este caso, como se ha sealado, no se cuestiona ninguna conducta de la ARESEP de manera directa, siendo que los pedimentos anulatorios recaen sobre la adjudicacin, el contrato, sus adendas, el refrendo y el cartel de licitacin. El que se invoquen disconformidades en cuanto a los clculos tarifarios no puede tenerse como impugnacin directa de actos referibles a la ARESEP. An cuando en las peticiones subsidiarias se busque la supresin de las estructuras tarifarias del

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contrato, lo cierto es que ello no implica la legitimacin pasiva de la ARESEP en esta causa, a la luz de lo preceptuado por el inciso 6 del canon 12 del CPCA, como de seguido se explica. En cuanto al inciso 6 mencionado, la participacin de la ARESEP en este trmite no le permite tenerle como accionada. La normativa en cuestin estipula lo siguiente: "Cuando una entidad dicte algn acto o disposicin que, para su firmeza, requiera previo control, autorizacin, aprobacin o conocimiento, por parte de un rgano del Estado o de otra entidad administrativa, se tendr como parte demandada: a) El Estado o la entidad que dict el acto o la disposicin fiscalizados, si el resultado de la fiscalizacin ha sido aprobatorio. (...)" Ciertamente la ARESEP no aprueba las tarifas de la TCM, es este un tema que ha de incluirse dentro del contrato segn lo establece el canon 41 de la Ley No. 7762. Lleva razn el mandatario de este ente administrativo en cuanto a que su participacin dentro del trmite de la TCM -acorde a la Ley No. 7762- se limita a atender la consulta sobre tarifas, estructura, modelos de ajuste y principios de calidad, as como los costos para inversin, segn el canon 7 del Reglamento a la Ley No. 7762. En este trmite, la ARESEP propone una tarifa mxima, pero es el contrato el instrumento que fija la remuneracin definitiva, as como sus mecanismos de ajuste. Luego de esta consulta, solo ostenta competencias de conocer de los aspectos econmicos de la concesin si hay divergencia entre la Administracin concedente y el concesionario, en tanto se formula el recurso de apelacin, o bien, si se presentan denuncias por prestacin defectuosa del servicio -art. 41 Ley No. 7762-. Bajo este esquema, el dictamen de la ARESEP dio base a tarifas incluso menores a las cuantificadas, de lo que se puede concluir, emiti su anuencia al modelo consultado. En ese caso, a tono con el inciso a del numeral 6 del artculo 12 del CPCA, y con independencia de la crtica que a tal tratamiento legal pueda realizarse, lo cierto del caso es que esa fuente legal establece que en esos supuestos, la Administracin demandada ser la que emite el acto sujeto a fiscalizacin, no as la que ejercita sus competencias de fiscalizacin -como lo es la ARESEP-, lo que supone en consecuencia, su falta de legitimacin pasiva en este proceso. Por otro lado, debe aadirse, ese dictamen emitido consiste en un acto de trmite, preparatorio, obligatorio y vinculante, pero interno a fin de cuentas.

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Por ende, conforme el canon 163.2 LGAP, ese acto solo puede atacarse junto con el acto final que lo contiene. Sin embargo, como se ha puesto en evidencia, no se critica actuacin alguna de la ARESEP, sino solo esos actos finales. Lo anterior sin perjuicio del anlisis que del tema tarifario se realizar infra. Por ende, debe acogerse la defensa objeto de anlisis. En consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda incoada por CANABA y por SINTRAJAP contra la ARESEP. Sobre las costas, ser un extremo a analizar en el aparte correspondiente. VI.- Sobre la legitimacin pasiva de la CGR ante la demanda de SINTRAJAP. La Contralora General de la Repblica formula defensa de falta de legitimacin pasiva ante la demanda incoada por SINTRAJAP. Seala, no hay ninguna conducta de la CGR impugnada, lo que lleva a la falta de legitimacin, ya que no hay ningn fundamento del Sindicato para demandar a la CGR. Esto queda evidenciado desde el plano de las pretensiones. La demanda es anulatoria y no hay ninguna solicitud de anulacin de conducta o acto del rgano contralor. Solo se pide la nulidad del acto de adjudicacin. No hay base para que figure como demandada en este proceso. Analizado a fondo el alegato del rgano contralor as como la accin presentada por SINTRAJAP, lleva razn la CGR por los motivos que de seguido se exponen. Cuando la CGR es parte pasiva del proceso, el tema merece un tratamiento particular. En efecto, en estos supuestos, el juzgador debe discriminar cuando la conducta impugnada, atribuible a la CGR, es propio de su ejercicio fiscalizador de carcter externo, es decir, cuando ejercita sus potestades constitucionales y legales de fiscalizacin y control de las materias que como instancia tcnica especializada le han sido confiadas, de aquellos casos en que la conducta objeto de la causa es inherente a su rgimen interno. Por este ltimo ha de entenderse aquel conjunto de acciones en las que no funge como instancia fiscalizadora, es decir, no se cuestiona su competencia fiscalizadora, sino una funcin administrativa interna. En este caso, cuando la CGR ejerce sus potestades de fiscalizacin, de carcter externo, ha de distinguirse entre los supuestos previstos en el inciso 5 del artculo 12 del CPCA. En ese plano, cuando el proceso tenga por objeto el reproche de una conducta suya propia (del rgano

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contralor), relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal, la causa ha de formularse contra la CGR en litisconsorcio pasivo necesario conjuntamente con el Estado. En este caso, aquella ser representada por sus propios mandatarios, en tanto que al Estado lo representar la Procuradura General de la Repblica. Este es el supuesto regulado por el inciso a) de ese precepto. Es precisamente, para claridad del tema, lo que ha sucedido en esta contienda, pues siendo lo debatido acciones propias de la CGR, se integr como parte pasiva al Estado. Ahora bien, cuando el proceso tenga por objeto una conducta administrativa sometida a su control, en el ejercicio de sus potestades de fiscalizacin o tutela superior de la Hacienda Pblica, el inciso b) de ese mismo enunciado seala que la CGR es parte pasiva del proceso, conjuntamente con el ente fiscalizado, de nuevo, en litis consorcio pasivo necesario. Con todo, en este supuesto, la participacin de la CGR es vlida cuando en su ejercicio de fiscalizacin, haya emitido conductas, sea por haber resuelto el recurso de objecin, recurso de apelacin o bien otorgado el refrendo. En la especie, no se cuestiona ningn acto imputable a la CGR por parte de SINTRAJAP. Ntese que segn el escrito visible a folios 2330-2417, as como su correccin a planas 36393677 del principal, lo cuestionado es el acto de adjudicacin. SINTRAJAP no extendi el objeto de este proceso al refrendo contralor o en general a alguna actuacin imputable a la CGR. Ello no se desprende ni del mbito formal ni material de la demanda, por lo que este Tribunal no podra suponer una suerte de pretensin material que involucre a la CGR en el conjunto de pretensiones deducidas en esta causa. Desde este plano, no concurren entonces los presupuestos previstos en el ordinal 12.5 del CPCA de modo que pueda tenerse como parte demandada de la accin de SINTRAJAP a esa instancia contralora especializada. En consecuencia, lo debido es declarar con lugar la falta de legitimacin pasiva planteada por la CGR contra la demanda de SINTRAJAP. Respecto de esta accin, se declara sin lugar la demanda. Sobre las costas, ser un extremo a analizar en el aparte correspondiente. VII.- Sobre la sujecin a la legalidad en los procedimientos de

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contratacin administrativa. En razn de las alegaciones planteadas por las partes involucradas en esta contienda y el objeto mismo del proceso, resulta determinante abordar, an de manera breve la temtica relacionada con la legalidad que ha de imperar en la dinmica de los procedimientos de contratacin administrativa, sus controles, as como los mecanismos que regulan los supuestos en los que esos procedimientos resultan vulnerados, como es el caso de la denominada contratacin irregular. La actividad de la contratacin administrativa, como cualquier manifestacin de las potestades pblicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurdicas que regulan determinado procedimiento. Esta sujecin se concreta en el denominado principio de legalidad (sea en su versin positiva, como en la clsica versin negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59 y 66 de la Ley General de la Administracin Pblica. De ah que la actividad contractual pblica solo pueda entenderse vlida cuando sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurdico (numeral 128 ibdem), tal y como en efecto lo establece el canon 32 de la Ley de Contratacin Administrativa. Por ende, los trmites o acciones dentro del curso de la fase de contratacin administrativa as como de su ejecucin, que se desliguen de los criterios jurdicos que impone el ordenamiento en tal materia, producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratacin o los actos concretos que desatiendan tales exigencias, segn se colige del ordinal 3 de la Ley de Contratacin Administrativa, norma que remite a las ordenanzas de la Ley General de la Administracin Pblica en cuanto a la dinmica de la patologa de la contratacin pblica. Esta actividad (contratacin) se constituye en un instrumento relevante para la adquisicin de parte de las administraciones pblicas de los bienes y/o servicios que requiera para el ejercicio de sus actividades, o bien, para la satisfaccin del inters pblico. Desde ese plano, debe entenderse la contratacin pblica bajo un prisma instrumental, que no un fin en s mismo, lo que supone, se constituye en una herramienta para la concrecin de un fin ltimo o destino. De ah que la percepcin e interpretacin de esta materia deba propender a potenciar el cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es

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propia del funcionamiento pblico. En esa lnea, el numeral 4 de la Ley de Contratacin Administrativa seala con claridad que "Todos los actos relativos a la actividad de contratacin administrativa debern estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administracin, con el propsito de garantizar la efectiva satisfaccin del inters general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales." Ello supone un criterio rector en cuestiones hermenuticas de las diversas figuras que convergen en esta dinmica y compleja materia administrativa, de manera que permitan la satisfaccin del fin ltimo para el cual se emiten, a tono con lo preceptuado por el artculo 10 de la LGAP. Bajo esta dinmica, es claro que el fin del sistema de contratacin no es otro que proporcionar a la Administracin los mecanismos procedimentales que permitan obtener los insumos aludidos con un esquema que busca, como tesis de principio, la seleccin de la oferta ms favorable, entendiendo por tal, aquella que se ajuste de mejor manera a las exigencias de la Administracin en el caso concreto, las que deben ser reflejadas en las condiciones cartelarias que dan base al concurso pblico. Para ello, el canon 5 de la citada legislacin implementa los principios de igualdad y libre participacin, de modo que exista libertad de proposicin u oferta de contratar con la Administracin, sujeto claro est, a las condiciones que en el procedimiento especfico, sta establezca y que no supongan un desconocimiento de esa apertura participativa y equidad. En virtud de ello, en la valoracin de las plicas, ha de prevalecer el fondo sobre la forma, aplicando una mxima de conservacin de las ofertas. Es evidente que el cumplimiento de ese cometido requiere de mecanismos de contratacin flexibles que no sujeten a la Administracin a condiciones en extremo formalistas que lejos de satisfacer sus necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentara contra el fin. Un sistema de contratacin pblica debe ajustarse a ese marco de necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que garanticen el correcto cumplimiento de los procedimientos y principios mnimos que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los servicios pblicos no ha de ser un fenmeno ajeno a la contratacin administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades

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contractuales cada vez ms dinmicas, en ocasiones atpicas, permitiendo a las Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus necesidades, se insiste, con respeto de los controles que en materia de administracin de recursos pblicos es propia. La trascendencia de este instituto se observa en su basamento constitucional, en concreto, en el canon 182 de la Carta Magna, norma a partir de la cual, la misma Sala Constitucional ha realizado un amplio anlisis, entre muchas, en la resolucin No. 998-98, en la que elev a rango constitucional todos los principios asociados a la contratacin administrativa, posicin que no corresponde analizar en este caso. Sin embargo, debe tenerse claridad, si bien la contratacin pblica es de base constitucional, lo que puede observase tambin en el numeral 140 inciso 19, 121 inciso 14 y el citado numeral 182, su desarrollo es fundamentalmente legal, siendo la Ley de Contratacin Administrativa la fuente que expone de manera ms prolija el rgimen que es propio a esta rea del derecho pblico. Todo este desarrollo, junto con las dems normas sectoriales de ese campo (lo que incluye el RLCA), constituye el referente normativo al que se encuentran sujetas las Administraciones que deben ajustar su marco de accin contractual a ese rgimen, constituyendo as parte esencial y delimitadora de la legalidad de sus actuaciones. Ahora, dado el carcter bilateral del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto administrativo, concurren dos voluntades para la configuracin y perfeccionamiento de la relacin contractual), la sinalagmasis propia de la figura exige la claridad de las normas que rigen la contratacin, a fin de evitar acciones que desapliquen ese rgimen y busquen, en contradiccin del principio de igualdad y libre participacin, acuerdos entre la Administracin y un oferente, al margen de esos procedimientos, sin haber acreditado que se trata de la mejor oferta. La publicidad notoria de un sistema de contratacin pblica hace inaplicable cualquier intento de alegar desconocimiento de ese rgimen, bajo la aplicacin de la regla que subyace en el mandato 129 constitucional, en virtud del cual, nadie puede alegar desconocimiento de la ley. En materia de concesin de obra pblica, la aplicacin del rgimen de nulidades de la Ley No. 6227/78 viene reconocida en el artculo 4 del Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, del 12 de junio de 1998, publicado en Alcance No. 27 a La Gaceta

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No. 115 de 16 de junio de 1998, "Reglamento a la Ley General de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos". Ahora bien ese cotejo de validez debe ejercitarse dentro de un especial rgimen recursivo en sede administrativa o bien, en el anlisis de la validez de la conducta pblica en fase judicial ante esta jurisdiccin a tono con el ordinal 49 de la Carta Magna. Esto ltimo ser de tratamiento ulteriormente. En lo que respecta a la revisin administrativa de las conductas dictadas en el curso del procedimiento administrativo, el numeral 81 de la Ley No. 7494 regula el tema del recurso de objecin, a formularse dentro del primer tercio del plazo para recibir ofertas, por cualquier interesado, potencial oferente o representacin de intereses colectivos -e incluso difusos- que puedan verse potencialmente afectados. En el marco de la Ley No. 7762, tal posibilidad se concreta en el numeral 34, tema a tratar infra. Contra el acto de adjudicacin, segn lo establecen los ordinales 84 y 87, segn el monto de la contratacin, procede el recurso de apelacin ante la CGR o bien el de revocatoria ante la misma Administracin (lo que incluye la denominada apelacin interna, cuando el rgano adjudicador no sea el jerarca de la respectiva Administracin). En la Ley No.7762, por ser rgimen especial, el numeral 35 solo establece el recurso de apelacin ante la CGR. Se trata de un rgimen recursivo especializado en virtud del cual, solo ese tipo de recurso en particular puede formularse contra esos actos, sin que sea posible la formulacin de algn otro, lo que se ha dado en llamar "Principio de Taxatividad Impugnaticia". De ese modo, la sujecin a legalidad se constituye en un norte fundamental al que debe someterse toda Administracin Pblica en el curso de los procedimientos de contratacin administrativa. VIII.- Sobre la modalidad contractual de concesin de obra pblica con servicios pblicos. Generalidades. Rgimen Jurdico. Anlisis sobre los estudios previos. Mediante la Ley No. de 14 abril 1998 publicado en Alcance No. 17 a la Gaceta 98, de 22 mayo 1998, se emite la Ley de Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos, normativa que se constituye en un orden normativo especfico que precisa las reglas que han de ser satisfechas en la

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dinmica de las contrat