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8/11/2019 18.+Doctrina+Internacional+-+Miguel+Polaino-Orts

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373Revista Ofcial del Poder Judicial: Ao 4 - 5, N 6 y N. 7 / 2010-2011

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA UNA INTRODUCCIN A LA REGULACIN DE

ALGUNAS FIGURAS EN EL CDIGO PENAL ESPAOL

MIGUEL POLAINO-ORTS*

ResumenEn este estudio se sistematiza y analiza crticamente la regulacin de losdelitos contenidos en los numerales 1 a 4 del Cdigo Penal espaol entodas sus modalidades: prevaricacin judicial, omisin de deberes deimpedir delitos o promover su persecucin, encubrimiento y realizacinarbitraria del propio derecho. Se trata de guras delictivas relacionadascon el desempeo de la funcin judicial por los jueces, el entorpecimientode dicha funcin por parte de un tercero ajeno al sistema de justicia,el incorrecto entendimiento de la idea de justicia por los particularesque pretenden tomarse la justicia por su mano o burlando la correctaimparticin de justicia. La incriminacin de dichos ilcitos penales tienepor nalidad proteger el bien jurdico Administracin de Justicia,concepto que es analizado desde el punto de vista orgnico, estructural,funcional y de su control poltico.

Palabras clave:Administracin de Justicia Sistema judicial Conductatpica Imputacin Prevaricacin Encubrimiento Sentencia injusta.

AbstractThis study systematizes and critically analyzes the regulation of the crimescontained in Articles 1 to 4 of the Spanish Criminal Code in all its forms: judicial corruption, failure to comply with the duty to prevent crimes orpromote their prosecution, aiding and abetting (concealment) and arbitraryuse of the law. These are offences related to the performance of the judicialfunction by the judges, the obstruction of said function by a third personnot related to the justice system, the wrong understanding of the idea of justice by private persons who attempt to take justice into their own handsor disturb the proper administration of justice. The purpose of prosecutingthe referred offences is to protect the legal interest the Administration of Justice, a concept that is analyzed from an organic, structural and functionalviewpoint and its political control.

Key words: Administration of Justice Judicial System Typical Behavior Accusation Corruption Concealment Unfair Judgment.

* Doctor Iuris por la Universidad de Sevilla, Espaa y Profesor de la misma universidad. Profesor Visitante enla Universidad Peruana Los Andes. Profesor Honorario de la Universidad de Hunuco y de la UniversidadInca Garcilaso de la Vega.


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Miguel Polaino-Orts - Delitos contra la administracin de justiciauna introduccin a la regulacin de algunas fguras en el Cdigo Penal Espaol

Revista Ofcial del Poder Judicial: Ao 4 - 5, N 6 y N. 7 / 2010-2011

1. INTRODUCCIN A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA: BIEN JURDICO, SISTEMTICA Y CONTENIDO DELTTULO XX

El Ttulo XX del Libro II del CP espaol de 1995 se destina a la incriminacinde los Delitos contra la Administracin de Justicia. Esta rbrica legalincorpora, segn la doctrina mayoritaria, el bien jurdico protegido en lapresente materia: la Administracin de Justicia. Sin embargo, el CP se limitaa incriminar una serie de guras delictivas relacionadas con la imparticinde Justicia, pero no ofrece, en cambio, una de nicin sobre lo que haya deentenderse por Administracin de Justicia. Este concepto puede analizarse

desde varios puntos de vista:- Desde la ptica orgnica, Administracin de Justicia alude al conjunto

de rganos y tribunales, unipersonales o colegiados, insertos en elorganigrama judicial: se trata, pues, del conjunto de jueces y magistrados,concebidos en su funcin jurisdiccional.

- Desde el punto de vista estructural, se menciona la composicin yestructura jerrquica del sistema judicial.

- Desde el prisma funcional, el trmino se re ere a la distribucincompetencial de cada rgano judicial y, sobre todo, a la imparticinstricto

sensu de la Justicia: la funcin judicial viene expresamente determinadaen la Constitucin, cuyo art. 117.3 cifra dicha funcin en los cometidos dejuzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

- Finalmente, desde el punto de vista del control poltico, el concepto aludeal control y gestin de la actividad judicial (regidas en Espaa por elConsejo General del Poder Judicial, que es el mximo rgano de gobiernode los jueces y magistrados).

Pues bien, los delitos previstos en el presente ttulo XX se relacionan, deuna u otra manera, con alguno de estos aspectos de la Administracin de

Sumario1. Introduccin a los delitos contra la Administracin de Justicia: bien jurdico, sistemtica y contenido del Ttulo XX. 2. Prevaricacin Judicial:2.1. Prevaricacin dolosa (art. 446). 2.2. Prevaricacin imprudente (art.447). 2.3. Negativa de juzgamiento (art. 448). 2.4. Retardo malicioso enla Administracin de Justicia (art. 449). 3. Omisin del deber de impedirdelitos o de promover su persecucin (art. 450). 4. Encubrimiento. 4.1.Encubrimiento objetivo o real (art. 451.1 y 2). 4.2. Encubrimiento subjetivoo personal (art. 451.3). 5. Realizacin arbitraria del propio derecho (art.455).


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Justicia, ya sea en relacin al desempeo de la funcin judicial por los propios jueces o magistrados (as, por ejemplo, el delito de prevaricacin judicial,que sanciona la ms grave infraccin del deber judicial de dictar sentencia justa), ya sea referido al entorpecimiento de dicha funcin por parte de untercero ajeno al sistema de justicia (v.gr. el delito de obstruccin a la justicia),ya sea en un incorrecto entendimientosui generis de la idea de Justicia porparte del particular que pretende tomarse la justicia por su mano (as, enel delito de realizacin arbitraria del propio derecho), ya sea burlando demanera mendaz la correcta imparticin de Justicia (como sucede en los delitosde falso testimonio y de acusacin o denuncia falsas).

En un intento de sistematizar los delitos incriminados en los nueve captulosde que se compone el presente ttulo, podemos esquematizarlos de lasiguiente manera:

1) Prevaricacin judicial, que a su vez incorpora varios tipos de delitoa) Prevaricacin dolosa (art. 446)b) Prevaricacin imprudente(art. 447)c) Negativa de juzgamiento(art. 448)d) Retardo malicioso en la Administracin de Justicia (art. 449)

2) Omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin(art. 450)

3) Encubrimiento, que engloba adems de varias reglas de exencin y deampliacin de pena dos guras de delito:a) Encubrimiento real(art. 451.1 y 2)b) Favorecimiento personal(art. 451.3)4) Realizacin arbitraria del propio derecho (art. 455)5) Acusacin y denuncia falsas(art. 456)6) Simulacin de delito(art. 457)

7) Falso testimonio, que engloba varios tipos diversos:a) Falso testimonio en causa judicial (art. 458)b) Falso testimonio de peritos o intrpretes (art. 459)c) Falso testimonio mediantereticencias, inexactitudes o silencios (art.

460)d) Presentacin de testigos falsos o peritos o intrpretes mendaces (art.

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8) Obstruccin a la justicia(arts. 463 a 466) ydeslealtad profesional (art. 467)


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9) Quebrantamiento de condena o medida cautelar(art. 468) yevasin depresos (arts. 469 y 470)

10) Delitos contra la Administracin de Justicia de la Corte PenalInternacional (art. 471 bis).

En este estudio de hoy nos vamos a referir a los delitos contenidos en losnmeros 1 a 4, con todas sus modalidades: prevaricacin judicial, omisinde deberes de impedir delitos o promover su persecucin, encubrimiento yrealizacin arbitraria del propio derecho, cuyas regulaciones en el Cdigopenal espaol vigente sern expuestas crticamente en las pginas siguientes,sin perjuicio de un estudio ulterior donde se complete el anlisis crtico delas guras delictivas contra la Administracin de Justicia. Entremos, pues,sin ms demora, en materia.

2. PREVARICACIN JUDICIAL

El Captulo I del Ttulo XX incrimina, bajo la rbrica comn De laprevaricacin, cuatro guras delictivas, a saber:1) prevaricacin dolosa (art.446);2) prevaricacin imprudente (art. 447);3) negativa de juzgamiento (art.448) y 4) retardo malicioso en la Administracin de Justicia (art. 449).

2.1. Prevaricacin dolosa (art. 446)

La primera gura de delito contra la Administracin de Justicia es el tipobsico de prevaricacin judicial, prevista en el art. 446:

El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin injustaser castigado: 1. Con la pena de prisin de uno a cuatro aos si se trata de sentencia injustacontra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegadoa ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce aveinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondr, adems, lapena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos. 2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial paraempleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, si se tratara de unasentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especialpara empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictaracualquier otra sentencia o resolucin injustas.


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La conducta tpica consiste en dictar una sentencia o resolucin injustaa sabiendas de su injusticia. Con ello, se infringe el deber esencial detodo juez y magistrado, a saber: resolver, con criterios de justicia, un casoproblemtico que se le presenta aplicando las normas jurdicas vigentesal supuesto problemtico, esto es: hacer justicia mediante resoluciones judiciales. De esa forma, el juzgador no solo es un sujeto imprescindibleen la materializacin de la justicia, sino que de l (del correcto ejercicio desu cometido) depende la con anza de los ciudadanos en el entero sistema judicial. En consecuencia, el juez o magistrado que, a sabiendas, dicta unasentencia o resolucin injusta no solo menoscaba o lesiona el legtimointers del juzgando, sino que quebranta el normal funcionamiento de laAdministracin de Justicia, defraudando de tal modo la expectativa quela Sociedad haba depositado en l como garante de la imparticin de Justicia.

Bien jurdico es la Administracin de Justicia en su aspecto funcional,esto es: el correcto desempeo del cometido de imparticin de Justicia.Dicho cometido compete, exclusivamente, a sujetos especiales revestidosde una concreta cualidad fundante: ser el funcionario pblico a quien seencomienda dicha competencia (juez o magistrado). Se trata, pues, de undelito especial, y no de un delito comn: sujeto activo de la prevaricacin judicial no puede ser cualquiera, sino exclusivamente quien tiene autoridady competencia para dictar la resolucin o sentencia en el caso concreto, yello con independencia de que sea o no el titular del rgano jurisdiccionalo se halle transitoriamente en una situacin administrativa de interinidad(juez substituto, etc.) o encargado temporalmente de dicho cargo aunque nosea juez de carrera, sino que haya accedido al cargo por el llamado cuartoturno, como jurista de reconocido prestigio profesional.

El verbo tpico dictar (una sentencia o resolucin) equivale a pronunciar oemitir dicho pronunciamiento injusto. La distincin entre accin y omisines puramente fenomenolgica, lo cual es irrelevante desde el punto de vista jurdico: normativamente es indiferente que el delito se realice por accin opor omisin (impropia: comisin por omisin), pues lo que interesa es quese vulnere la idea de Justicia en la solucin de un caso concreto. Por ello, lomismo prevarica quien dicta positiva o activamente la resolucin injusta quequien omite analizar aspectos esenciales del caso, propiciando de tal modouna solucin injusta prevaricatoria al problema.

Cuestin discutida es la extensin de la imputacin por prevaricacin a los jueces o magistrados que, en los tribunales colegiados, se adhieren y rman


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como suya la resolucin del Magistrado ponente. Aunque materialmente nohayan redactado la resolucin, formalmente les corresponde en absoluto y,en consecuencia, tambin ellos dictan una sentencia injusta. Responder,pues, por prevaricacin dolosa en comisin por omisin en el juez omagistrado que no se opone, en el seno del tribunal colegiado, a la sentenciao resolucin del magistrado ponente, avalndola con su rma. En estesentido, la doctrina exige que concurran en el magistrado que se adhiere,a ms del dolo (es decir: conocimiento de la ilegalidad de la resolucin),el elemento subjetivo a sabiendas, que en tanto presupuesto cognitivo espersonal e intransferible, de forma que la simple adjuncin de rma en lasentencia del ponente no con ere tal elemento subjetivo a quien se adhiere(Polaino Navarrete).

Ejemplo de prevaricacin por accin: el Magistrado A, reconociendo en casoque ha de juzgar a B un antiguo enemigo, dicta a sabiendas una sentenciainjusta condenando al inocente.

Ejemplo de prevaricacin por omisin de algn aspecto fundamental:el Magistrado A, que ha de juzgar a B, dicta a sabiendas la sentencia injustacondenatoria, omitiendo en los fundamentos de Derecho la evidencia de que Bno se hallaba en el lugar de los hechos sino de viaje en el extranjero; u omitiendoanalizar la evidencia de que la vctima muri por un infarto y no por muerteviolenta, etc.

Ejemplo de prevaricacin en comisin por omisin: el Magistradoponente A1 dicta, a sabiendas de su injusticia, sentencia condenatoria contraB; los Magistrados A2 y A3, conocedores de la injusticia, omiten oponersea la sentencia y la rman tal como la dicta el ponente. A2 y A3 respondenpor prevaricacin dolosa (en comisin por omisin), exactamente igual queel ponente, pues su deber de garante les obligaba a evitar el resultado lesivoproducido.

La sentencia o resolucin dictada ha de ser injusta. Con ello, no se alude ala solucin meramente equivocada a juicio de otro juzgador, de manera quela sentencia sea susceptible de revisin correctora por parte de un Tribunalde instancia superior. La injusticia a que se re ere el tipo no es una meradiscrepancia subjetiva de criterio jurdico. Antes bien, el trmino injustasigni ca mani esta oposicin al Derecho: por ello, injusta es la resolucinque supone una mani esta, evidente e incuestionable contradiccin con elordenamiento jurdico (as, entre otras, STS de 14.III.1996; en la doctrina,por todos, Gonzlez Rus, Gimbernat, Garca Arn). Por ello, la injusticia


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Esta primera modalidad exige necesariamente que se trate deuna sentencia (y no otra resolucin, como auto o providencia).Es discutible que haya de entenderse por sentencia no ejecutadao ya ejecutada. Algunos autores (Orts Berenguer, Gonzlez Rus)consideran la diferencia entre ambas situaciones coincide conel comienzo del cumplimiento de la sentencia: si ya comenz acumplirse, se entiende ejecutada; si aun no comenz, se supone noejecutada. Este criterio vale, empero, solo para la pena de prisin,pero no para otras penas (como la de multa). Podra pensarse en unsegundo criterio: considerar que la sentencia ejecutada es aquellaque se cumpli a cabalidad; mientras que la no ejecutada es aquellacuyo cumplimiento no ha comenzado o bien no ha concluido. Estasolucin podra explicar ms correctamente la diferencia de pena(pues en el segundo caso la injusticia es ms notoria), pero en cambiotendra en contra la circunstancia temporal: solo podra imponersela hiptesis ms grave (sentencia ya ejecutada) cuando hubieratranscurrido el tiempo (eventualmente varios aos) de cumplimientode la sentencia injusta.

b) Cuando se trate de una sentencia injusta dictada en un proceso por falta.En este caso la sentencia condena injustamente al sujeto por una falta,esto es: por una infraccin penal de menor gravedad que el delito. Eneste caso, la pena no es prisin, sino de multa de seis a doce meses y,adems, inhabilitacin especial (no absoluta) de seis a diez aos. En estahiptesis carece de relevancia si la sentencia se ha ejecutado o no.

c) Cuando se dicte cualquier otra sentencia o resolucin injustas. En estesupuesto se incluyen sentencias extrapenales (dictadas en un orden jurisdiccional distinto al penal: por ejemplo, por un Juzgado de Familia,o en el mbito contencioso-administrativo, o laboral, etc.) y cualquierresolucin judicial: autos, providencias, etc.

Algn autor (Gonzlez Rus) incluye tambin, en esta tercera hiptesislas sentencias penales no incluidas en las dos modalidades anteriores: as,las sentencias dictadas a favor del reo o aquellas en las que no se ventilasu responsabilidad criminal. Esta postura es cuestionable, porque aunquefavorezcan al reo nada excluye que sean sentencias injustas dictadasadems en causas por delito o falta, y porque el hecho de que favorezcanal reo y no se impongan contra l no puede ser un motivo de exencino de reduccin de la responsabilidad del prevaricador.


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2.2. Prevaricacin imprudente (art. 447)

El delito de prevaricacin culposa o imprudente se prev en el art. 447 CP:

El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusabledictara sentencia o resolucin mani estamente injusta incurrir en la pena deinhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seisaos.

La prevaricacin imprudente comparte con la dolosa, adems del sujetoactivo especial (juez o magistrado), el aspecto objetivo del tipo (dictar unasentencia o resolucin mani estamente injusta: aunque aqu se aade eladverbio mani estamente, la esencia de la accin es la misma). Sin embargo,ambas di eren en el aspecto subjetivo: mientras que la primera modalidadexige dolo directo y el elemento subjetivo del injusto a sabiendas, laprevaricacin culposa, ante la ausencia de dolo, requiere imprudencia graveo ignorancia inexcusable. A diferencia de lo que ocurre en el tipo doloso,en esta modalidad culposa no existe una coincidencia entre lo conocido, loquerido y lo ocurrido, de manera que la resolucin o sentencia injusta no es ni

conocida ni querida ni perseguida por el juez o magistrado. La imprudenciagrave o la ignorancia inexcusable constituyen bsicamente supuestos deerror de tipo: el juez o magistrado no es que infrinja un deber de cuidado(tambin en el delito doloso se infringe un deber!) sino que yerra sobre unelemento del tipo (el resultado tpico) siendo as que ese resultado debihaberse previsto y evitado. Por ello, se imputa prevaricacin imprudenteal juzgador que carece de un conocimiento actual sobre la injusticia desu resolucin, desconocimiento que era evitable y, por tanto, debi haberevitado. En cambio, no se imputa el delito cuando no es previsible, pues loque no es previsible no es imputable.

Ejemplo: As, se imputar prevaricacin por imprudencia grave al juez quedicte una resolucin o sentencia con burda omisin u inobservancia derequisitos o plazos legales, procedimientos, etc. o en supuesto de mani estodesconocimiento tcnico sobre el tema objeto de discusin (ignoranciainexcusable).

Resulta irrelevante el tipo de resolucin dictada (sentencia, orden, auto,providencia), as como el orden jurisdiccional en que se dicta (penal, civil,


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laboral, etc.). La pena correspondiente al prevaricador imprudente esinhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por un lapso de tiempode dos a seis aos.

2.3. Negativa de juzgamiento (art. 448)

El tipo de negarse a juzgar se incrimina en el art. 448, que dispone losiguiente:

El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretextode oscuridad, insu ciencia o silencio de la Ley, ser castigado con la pena deinhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis mesesa cuatro aos.

La conducta tpica consiste en negarse a juzgar, que es concebida por ellegislador como una modalidad de prevaricacin. Al incurrir en estaconducta, el sujeto activo (juez o magistrado) incumple el principal yms primario cometido que le compete conforme a su rol: el de dar cabalrespuesta jurdica, aplicando una norma vigente a un supuesto problemtico

que se le presenta. Se trata de una funcin imprescindible de realizacin,restablecimiento o materializacin de la justicia. Por ello, la actividad de juzgamiento constituye no solo un deber del juzgador sino un derechodel administrado. En ese sentido, con el presente delito se protege elcumplimiento del ms fundamental deber de la Administracin de Justiciay, al mismo tiempo, el derecho constitucional de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva.

La negativa de juzgamiento ha de ser, como cabe suponer, infundada eimprocedente. El precepto prev dos motivos de improcedencia:

- Que el juzgador no alegue causa alguna, esto es: que se niegue a juzgarsin pretextar ni aportar motivo alguno para fundar su negativa.

- So pretexto de oscuridad, insu ciencia o silencio de la ley: en este caso, el juzgador opone como pretexto (esto es: como motivo simulado, irreal ycticio) una supuesta laguna o defecto legal que le llevara a abstenerse decumplir su obligacin juzgadora. Lgicamente ha de tratarse de un motivofalso, pues de ser cierto no se dara el tipo.


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La negativa al juzgamiento puede manifestarse mediante una accin(v.gr. con un acto expreso mediante el cual rehsa juzgar) o mediante unaomisin (v.gr. sin acto expreso, con silencio judicial). Si no consta de algnmodo la voluntad de negarse al juzgamiento entonces estaramos ante eltipo de retardo malicioso en la Administracin de Justicia del art. 449. Encambio, si constara un acto expreso denegatorio del derecho a la tutela judicial efectiva nos hallaramos ante un supuesto de prevaricacin (art.446; as, Gonzlez Rus). En cambio, concurrir el delito de negativa a juzgarcuando, constando la voluntad de no juzgar, omita algn acto exigido parael juzgamiento.

Ejemplo: cuando, iniciado el procedimiento, mani esta su voluntad de noproseguirlo, pretextando falta de claridad en la ley, o resulta inaceptar el ejerciciode acciones u omite dictar sentencia, etc.

nicamente cabe la comisin dolosa. La pena prevista es de inhabilitacinespecial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatroaos.

2.4. Retardo malicioso en la Administracin de Justicia (art. 449)

Una ulterior modalidad de prevaricacin lo constituye el retardo maliciosoen la Administracin de Justicia, castigado en el art. 449, que precepta losiguiente:

1. En la misma pena sealada en el artculo anterior incurrir el Juez, Magistradoo Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administracin de Justicia. Se entender por malicioso el retardo provocado para conseguircualquier nalidad ilegtima.

2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados enel apartado anterior, se le impondr la pena indicada, en su mitad inferior.

La conducta tpica consiste en incurrir en retardo malicioso. El inciso 2.del art. 449.1 de ne qu se entiende, a estos efectos, por retardo malicioso:el provocado para conseguir cualquier nalidad ilegtima. De estade nicin legal se sigue, por una parte, que se trata de una demora otardanza intencional, esto es, provocada dolosamente bien por el juez


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bien por el Secretario judicial; queda fuera del concepto y, por tanto, delmbito del tipo cualquier retardo imprevisto o fortuito devenido en laAdministracin de Justicia. Por otra parte, el retardo ha de perseguir un nespurio. Provocado y nalidad ilegal son, pues, dos requisitos del retardotpico. No se exige, en cambio, que se alcance la ilegalidad pretendida.Si se alcanzara, estaramos ante un delito diferente (que puede ser desdeenriquecimiento hasta la misma prevaricacinstricto sensu).

Con todo, algunos autores han interpretado la expresin nalidad ilegtimade manera excesivamente restringida. As, por ejemplo,QUINTERO OLIVARES menciona, como modalidades de tal nalidad, la de alterar el equilibrio delas partes, favorecer a una parte y/o perjudicar a otra, hacer estril el objetode la accin procesal emprendida u obtener un bene cio directo por partedel juez, secretario judicial u otro funcionario. Del mismo modo,GONZLEZ RUS considera que queda fuera del mbito del tipo el retardo debido asimple abandono o negligencia. Desde luego, la simple negligencia quedaal margen del tipo de retardo, que exige dolo y perseguir una nalidadilegal. Pero la nalidad ilegal no ha de consistir necesariamente en un delito,sino en cualquier acto, circunstancia o situacin, que perjudique el derechofundamental a un proceso sin dilaciones indebidas de los ciudadanos. Porello, cabe el delito de retardo cuando la nalidad no es constitutiva de delitosino solo de infraccin administrativa, que de concurrir dara lugar aresponsabilidad disciplinaria.

Cabe la forma activa y la forma omisiva de realizacin del tipo: lo mismo seretarda la accin de la justicia con un acto positivo tendente a una nalidadilegtima que omitiendo imprimir al proceso el ritmo adecuado, ralentizandode ese modo la correcta imparticin de justicia.

En el presente delito se ampla el crculo de posibles sujetos activos: al juez o magistrado se une ahora, en el tipo bsico (art. 449.1), como sujetoactivo idneo, el Secretario judicial; y en tipo atenuado (art. 449.2), otrosfuncionarios distintos de los anteriores, que tambin participan en laAdministracin de Justicia desempeando diversos cometidos de diferenteentidad (v.gr. scales, mdicos forenses, o ciales de juzgado, agentes judiciales, auxiliares). Queda excluido, a efectos de la consideracin desujeto activo, en cambio, el retardo ocasionado por las partes del procesoo letrados de las mismas (abogado acusador o abogado defensor). En todocaso, y no obstante la ampliacin del crculo de posibles sujetos activos,


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sigue siendo un delito especial, que no puede ser cometido por cualquierasino solo por sujetos especialmente revestidos de una cualidad o cargo:el juzgador, el Secretario judicial (que es el fedatario pblico o notariodel proceso que da fe de las actuaciones judiciales evacuadas) u otrofuncionario que conforme el personal al servicio de la Administracin de Justicia.

Bien jurdico protegido no es tanto la Administracin de Justicia en suconjunto, cuanto el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas,consagrado en el art. 24 CE. Desde luego, dicho derecho fundamental es

parte esencial del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, junto a otras garantas esenciales del proceso, como la tutela judicial efectivao el derecho a un juez imparcial. La pena es coincidente con la del tipo denegativa a juzgamiento: inhabilitacin especial para empleo o cargo pblicopor un tiempo de seis meses a cuatro aos.

3. OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS O DE PROMOVER SUPERSECUCIN (ART. 450)

La segunda gura de delito contra la Administracin de Justicia (cap. II delTt. XX) es el tipo de omisin del deber de impedir delitos o del deber depromover la persecucin de los mismos, previsto en el art. 450:

1. El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo propioo ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en suvida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, ser castigado con la pena deprisin de seis meses a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa deseis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido lecorrespondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferioren grado a la de aqul.2. En las mismas penas incurrir quien, pudiendo hacerlo, no acuda a laautoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en elapartado anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.

Dos son las guras delictivas previstas en el tipo: de un lado, la omisindel deber de impedir determinados delitos (art. 450.1); de otro del deberde promover la persecucin de tales delitos (art. 450.2). Estas modalidadesdelictivas son ejemplos paradigmticos de omisin pura o propia. Por ello,guardan una ntima relacin y una semejanza estructural con el otro claro


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ejemplo de omisin propia: el delito de omisin del deber de socorro (art.195). La omisin propia se opone, por de nicin, a la omisin impura oimpropia, ms conocida como comisin por omisin. La omisin propiagenera una responsabilidad penal ms reducida que la de la comisin poromisin: en sta ltima, la no evitacin del resultado material se equiparaa su causacin activa cuando el sujeto tenga un espec co deber de actuar(esto es: sea garante). El delito de omisin propia, como el tipo del art. 450,consiste tambin en un no hacer una conducta normativamente debida.Pero, a diferencia del deber de la comisin por omisin, se trata de un deberpenal no asumido anteriormente por el sujeto (cualquier sujeto ajeno hastaentonces al hecho), que a ora cuando el sujeto se enfrenta a una situacindescrita en la norma: es un deber penal que la norma impone a todo aqulque se halle en la situacin descrita en la misma: en el presente caso, el deberde impedir la comisin de un delito determinado o el deber de promoversu persecucin.

La diferencia normativa y fundamental entre la omisin pura y la comisinpor omisin gira en torno al concepto de deber jurdico que infringe el sujetoen cada hiptesis. Dichas diferencias, que de nen al tipo de omisin propia(como el delito del art. 450, que nos ocupa) se observan en tres aspectosconcretos:a) la naturaleza;b) la titularidad yc) el alcance de ese deber (alrespecto, Polaino Navarrete).

a) Naturaleza del deber, que en este caso es un deber llamado desolidaridad mnima ( Mindestsolidaritt ). Se trata de un deber positivoque conmina a toda persona a realizar una conducta positiva de auxilio,salvamento o colaboracin en una situacin de necesidad o desgracia(Silva Snchez, Caro John). El deber infringido en cada hiptesis del art.450 (impedir determinados delitos y promover su persecucin o mejorsu impedimento) es una modalidad del deber de mnima solidaridad:constituyen obligaciones de colaboracin ciudadana activa o positiva enla labor de Administracin de Justicia (prevencin de la delincuencia eidenti cacin de los delincuentes). Este deber de solidaridad se diferenciaen tanto deber positivo del deber negativo, cuyo contenido consisteen no daar a los dems (neminem laedere). En la solidaridad mnima nobasta con no causar dao sino que exige hacer alguna conducta expresade salvamento o de colaboracin en bene cio de un tercero o de lacolectividad. Con ello, el deber de solidaridad persigue la maximizacinde los bienes, mientras que el deber negativo se encamina a garantizarel mximo de libertad (Jakobs), o lo que es lo mismo: el deber negativo(no lesiones a nadie!) preserva la autonoma de la persona, mientras que


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el deber de solidaridad obliga a la realizacin de una prestacin positivaen favor de terceros o de la comunidad.

b) Titularidad del deber de solidaridad mnima: una segunda caractersticadel art. 450 (y, en general, de los delitos de omisin propia), es que eldeber afecta u obliga a todo el mundo que se encuentre en la situacinnormativa. No se trata de un deber de garante (que obliga nicamentea concretos sujetos especialmente determinados: por ejemplo, el juez omagistrado respecto de la imparticin de justicia, y cuya infraccin dalugar a la segunda modalidad de la omisin: la llamada omisin impropiao comisin por omisin), sino de un deber que no exige relacin previaalguna entre autor y vctima, ni conducta precedente de peligro al bien jurdico por el autor, sino que otorga una proteccinerga omnes a un bien jurdico. Del ciudadano de todo ciudadano se espera, por el hecho deserlo (esto es: por pertenecer al grupo social) una conducta positiva: lasolidaridad mnima (en este caso: de colaboracin activa con la justicia).Por ello, los delitos del art. 450 son comunes, y no especiales: porque eltitular del deber infringido es cualquier persona, sin requerirse en el autoruna cuali cacin o rol especial, sino nicamente el rol general o comn deciudadano.

c) Alcance del deber: El Derecho penal no exige del ciudadano que sea,siempre y en toda circunstancia, un hroe. No le obliga, por tanto, a loimposible, sino nicamente a una conducta general y comn de mnimasolidaridad con los dems. El deber de solidaridad tiene, pues, un lmite:no se imputa cualquier resultado material que se derive de una situacinpeligrosa, sino nicamente no haber realizado una actividad de salvamentoo de informacin, como sucede en los tipos del art. 450, y con siempre quela conducta no realiza fuera posible. La solidaridad mnima no se vinculacon la produccin de un resultado material, sino con el incumplimientode un deber bsico de mnima solidaridad, de manera que la omisin purase equiparara a la responsabilidad por delitos de mera actividad (queson aquellos que no exigen para su consumacin un resultado material,sino que se consuman por la mera realizacin de la accin penalmenterelevante).

El deber de solidaridad da cuerpo y contenido a la omisin pura; estedeber es un producto del Estado social de Derecho: en determinadascircunstancias se espera del ciudadano una determinada prestacin quecolabore o coadyuve al mantenimiento de la estructura social. As se entiendeel deber de colaboracin ciudadana en la prevencin de la delincuencia y


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en la identi cacin de los delincuentes. Todo ciudadano tiene este deberpor el hecho de pertenecer al grupo social. Por ello, el deber de solidaridadresulta del deber social del ciudadano en una Democracia social (Welzel).En todo caso, y frente a lo que consideraron pensadores como StuartMill y Kant, la solidaridad mnima no es un deber moral, sino un deberpropiamente jurdico: no puede basarse en el amor entre las personas,sino en la exigencia de que cada individuo tiene deberes positivos de accinpara el bienestar de la generalidad (Caro John). Los deberes negativos(no daar a nadie) no bastan para garantizar la totalidad de las relacionessociales, sino que en ocasiones se requiere de estos deberes positivos quecontribuyan mediante la accin positiva al bienestar y al desarrollo delmundo social (Snchez-Vera).

La infraccin del deber ciudadano de colaboracin con la justicia da lugara dos tipos de delito diferentes:

- De un lado, el tipo del art. 450.1, que presupone la omisin lainobservancia del deber de impedir determinados delitos mencionadosen el precepto: delitos contra la vida (homicidio, asesinato), la integridadfsica (lesiones), contra la libertad (p.ej., detencin ilegal) y contra la

libertad sexual (violacin, agresiones o abusos sexuales etc.). En estoscasos, cuando el ciudadano, con su intervencin inmediata, no impidael delito pudiendo hacerlo sin riesgo para l o para otro sujeto, sersancionado con pena de prisin (de seis meses a dos aos) si el delito noimpedido fuera contra la vida, y con multa de seis a veinticuatro mesesen los restantes casos, salvo que el delito no impedido fuera sancionadocon pena inferior, en cuyo caso se impondra esta. Lgicamente el sujetoque infringe el deber no es garante: si lo fuera, se le imputara comocoautor, en comisin por omisin, el delito no impedido.

- De otro lado, el tipo del art. 450.2, en el que se infringe el deber depromover la persecucin (o mejor: la evitacin) de los mencionadosdelitos. En esta modalidad, se sanciona al sujeto que, pudiendo alertara autoridad o a agentes de la misma para que eviten el delito, omitehacerlo. La rbrica del captulo II del presente ttulo, en el que se insertael art. 450, habla de los deberes de impedir delitos o de promoversu persecucin. Propiamente no se trata aqu de persecucin (de losdelitos o de los delincuentes), sino de promover o procurar su evitacin(por parte de agentes de la autoridad), porque el delito aun no se hacometido, aunque o se est cometiendo actualmente o es de inminente


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comisin. Para ello, el tipo exige que el autor omitente tenga noticiade la prxima o actual comisin del delito. Las penas son idnticas alas de la modalidad anterior, con lo cual se entiende que se aplica unapena mayor si el delito es contra la vida, y ms reducida en los demscasos.

El tipo menciona, en los dos apartados, la no evitacin de delitos (RubioLara).Ergo se entiende, conforme al principio de legalidad, que es atpica lano evitacin de faltas, que son infracciones penales de menor entidad quelos delitos.

La doctrina mayoritaria niega la posibilidad de apreciar la tentativa enlos delitos de omisin propia, como en general en los delitos de meraactividad, porque en ellos, al no exigir un resultado material, la merarealizacin de la conducta (en este caso: la mera omisin de la conducta)ya produce la consumacin del tipo. Sin embargo, son conceptualmenteimaginables algunos supuestos en los que cabe apreciar la tentativa en laomisin propia.

Ejemplo: un sujeto observa como van a disparar, golpear o violar a alguienen un descampado. Tiene prisa y quiere desentenderse del asunto. Cuandose ausenta apresuradamente del lugar, pasa un polica que toma un gestoinvoluntario del omitente como una seal de alarma o de llamada deatencin, razn por la cual se estaciona el agente y evita el delito. En este caso,si consta el dolo del autor, podra apreciarse delito de omisin del deber deimpedir la comisin de delito o de promover su impedimento, en grado detentativa.

Son imaginables tambin supuestos de error (v.gr. quien observa a un sujeto

golpear a otro por la calle, pero lo toma como una broma entre amigos).Estos casos, se resuelven aplicando las reglas comunes de la doctrina delerror (Gonzlez Rus).

4. ENCUBRIMIENTO

El tipo de encubrimiento es previsto en el art. 451, que dispone losiguiente:


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Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos el que, conconocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismocomo autor o cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecucin, de algunode los modos siguientes:

1. Auxiliando a los autores o cmplices para que se bene cien del provecho,producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.

2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentosde un delito, para impedir su descubrimiento.

3. Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacinde la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempreque concurra alguna de las circunstancias siguientes: a. Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey,de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o delconsorte de la Reina, del Regente o de algn miembro de la Regencia, o delPrncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delitocontra las personas y bienes protegidos en caso de con icto armado, rebelin,terrorismo, homicidio, piratera, trata de seres humanos o tr co ilegal derganos.

b. Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas. En este casose impondr, adems de la pena de privacin de libertad, la de inhabilitacinespecial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delitoencubierto fuere menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seisa doce aos si aqul fuera grave.

El encubrimiento constituye una intervencin no ejecutivaex post facto,de manera que se sancionan las llamadas adhesiones post-ejecutivas(Snchez-Ostiz Gutirrez). Tradicionalmente se de na el encubrimiento,dentro de la regulacin de la autora y participacin, en la Parte generaldel CP (art. 17 del texto anterior al CP de 1995), y solo se reservaba para laParte especial una gura espec ca de encubrimiento con nimo de lucrocomo modalidad de receptacin (de nida por el anterior art. 546 bis a),dentro de los delitos contra la propiedad, como aprovechamiento para sde los efectos del delito). El CP de 1995 elimin el encubrimiento de laregulacin de la Parte general y lo incluye, en un captulo propio (el III),como delito autnomo dentro del Ttulo XX dedicado a los delitos contrala Administracin de Justicia.


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Antecedente histrico es la gura romana de la rati cacin (ratihabitio), surgidaen el mbito civil como acto complejo que englobaba tanto la convalidacin deun negocio jurdico anulable o radicalmente nulo, como la perfeccin de unono propiamente anulable pero s incompleto que, por virtud de laratihabitiose torna plenamente e caz (Gutirrez-Alviz). La estructura de esta guracivil se traslad posteriormente al mbito penal, sancionndose elauxilium post delictum de manera separada y ms atenuada respecto de la ejecucindel delito, aunque necesidades tcnicas y preventivas determinaron que seincluyera su de nicin junto a las formas de participacin en la Parte generalde los cdigos espaoles (desde el primero, de 1822, y sobre todo desde 1848,hasta 1995; al respecto, fundamental, Snchez-Ostiz; sobre los antecedentes y

modalidades de receptacin, Gili Pascual, Martos Nez, Abel Souto).

El art. 451 CP prev varias modalidades de adhesiones post-ejecutivas paraencubrira posteriori un delito, que constituyen un injusto propio y diferente:

a) Auxilio a autores o cmplices para que se bene cien del provecho,producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio (art. 451.1).

b) Ocultamiento, alteracin o inutilizacin del cuerpo, efectos o instrumentosdel delito, para impedir su descubrimiento (art. 451.2).

c) Ayuda a los presuntos responsables del delito para eludir la investigacinpolicial o para sustraerse a su busca o captura, en determinados delitos ybajo concretas circunstancias (art. 451.3).

A las dos primeras guras se las suele llamar encubrimiento objetivo o real,porque tienen como objeto encubrir el delito o elementos objetivos del mismo(provecho, efectos, instrumentos del delito, etc.). La gura del art. 451.3integra el encubrimiento subjetivo o personal, en el que se oculta al presuntodelincuente para evitar que sea identi cado y/o capturado.

Las tres guras delictivas presentan varios elementos en comn: la estructuratpica, los sujetos, el bien jurdico, el conocimiento de la comisin del hecho,as como la pena.

- Estructura compleja, conforme a la cual se exige la sucesin secuencialde dos delitos: un primer delito cometido por un sujeto A, y un segundodelito (el de encubrimiento), diferente del primero, pero dependiente del, que consiste precisamente en una accin de auxilio al autor y/ocmplice del primer delito (para que se aprovechen del delito por elloscometido), o de ocultamiento de instrumentos o pruebas del delito (paraimpedir su descubrimiento) o de ayuda de los autores y/o cmplices delprimer delito (para evitar que sean descubiertos y/o capturados). En esta


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estructura compleja, el primer delito es presupuesto del segundo: si noexiste el primero, no puede existir el segundo, pues ste consiste en ocultarobjetos o encubrir a los sujetos activos de aqul.

- Sujeto activo (el encubridor) puede cualquier persona, siempre que nosea autor ni cmplice del primer delito a cuyo aprovechamiento auxilia ocuyos objetos o sujetos encubre, porque si lo fuera, no existira el segundodelito sino que respondera como colaborador necesario del primer delito(siempre que el acto de auxilio se concibiera como acto ejecutivo simultneoal delito encubierto). El autor (entendido en sentido lato: autor inmediatoo nico, mediato, coautor, inductor, cooperador necesarioex art. 28) ocmplice ( ex art. 29) del primer delito es el destinatario de la accin deauxilio o encubrimiento. Sujeto pasivo del encubrimiento es el Estado,titular de la Administracin de Justicia, que es segn el legislador elbien jurdico protegido en la presente gura.

- Por lo dems, los diferentes modos de encubrimiento exigen el conoci-miento de la comisin del hecho. Algunos autores y la jurisprudenciaequiparan este conocimiento con la certeza de que tales sujetos son au-tores o cmplices del primer delito, o que el instrumento o efectos pro-vienen exactamente de ese delito, lo cual equivale a exigir el dolo directo(Rodrguez Mourullo, Gmez Pavn, STS de 20.VI.1995). Esta postura es,a mi juicio, rechazable: la estructura del tipo, as como la convenienciapoltico-criminal, hace preferible la aceptacin del dolo eventual (lo aceptatambin Quintero Olivares).

- Finalmente, tienen en comn la pena: prisin de seis meses a tres aos.

Veamos ahora cada gura por separado.

4.1. Encubrimiento objetivo o real (art. 451.1 y 2)

a) La primera modalidad de encubrimiento real es el auxilio prestado, sinnimo de lucro propio, a autores o cmplices para que se bene cien delprovecho, producto o precio del delito por ellos cometido (art. 451.1).

- La accin consiste en el auxilio de autores o cmplices del primer delito.Auxiliar signi ca prestar una ayuda para alcanzar un determinado n.El auxilio puede consistir en actos necesarios o no necesarios.

- Se exige un elemento subjetivo del injusto de carcter positivo (paraque se bene cien). Conforme a esta exigencia, no basta cualquierauxilio, sino que ha de auxiliarse precisamente para aprovechamientoajeno. Se trata de un elemento de carcter intencional, que con gura


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al delito como un tipo intencional de resultado cortado. El bene cioa cuya consecucin se auxilia puede ser de cualquier clase, esto es:no ha de ser exclusivamente una ganancia econmica (lo exige, encambio, Gmez Pavn), aunque sea econmicamente valuable. Para laconsumacin del delito de encubrimiento no se requiere, en cambio,que los autores o cmplices del primer delito realmente se lleguen abene ciar, sino que basta el auxilio con tal n.

- Adems, ha de concurrir un elemento subjetivo del injusto de carcternegativo (sin nimo de lucro propio). Este elemento no slo refuerzael n de aprovechamiento ajeno sino que acenta la separacin entrelas formas de intervencin en el primer delito y la adhesin ulterior,que con gura en el sistema del CP un injusto diferente.

- Objeto del bene cio al que se auxilia ha de ser el provecho, productoo precio del primer delito, esto es: todo bene cio econmico o noderivado del delito.

b) La segunda modalidad de encubrimiento real es consiste en ocultar, alteraro inutilizar el cuerpo, efectos o instrumentos de un delito, para impedirsu descubrimiento (art. 451.2).

- La accin es triplemente alternativa: puede consistir en el ocultamiento,alteracin o inutilizacin de determinados objetos del delito. Talesacciones tienen en comn el hecho de di cultar el descubrimientodel delito, lo cual puede tener lugar por una de las modalidadesmencionadas en el tipo:o Ocultar signi ca hacer desaparecer el cuerpo, efectos o instrumentos

del delito previo.o Alterar equivale a modi car substancialmente la estructura,

composicin o identidad de tales objetos.o Inutilizar implica desnaturalizar o hacer inservible en su integridad

o parcialmente un objeto hasta hacerlo irreconocible.

- Se exige tambin aqu un elemento subjetivo del injusto (para impedirsu descubrimiento). Conforme a este requisito, no es su cientecualquier acto de ocultamiento, alteracin o inutilizacin sino que hade actuar precisamente con la nalidad exigida en el tipo: para impedirel descubrimiento del delito. Es, asimismo un elemento intencional,que con gura al delito como un tipo intencional de resultado cortado.Al encubridor se le sanciona incluso cuando, no obstante su acto paraimpedir el descubrimiento del delito, ste termina siendo descubierto.


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- Objeto del ocultamiento, alteracin o inutilizacin son el cuerpo, efectoso instrumentos del delito, que se hacen desaparecer, se modi cansubstancialmente o se inutilizan desnaturalizndolos en su estructura,composicin o integridad:o Cuerpo del delito ( corpus delicti) alude a la cosa en que, o con que,

se ha cometido un delito, o en la cual perduran las seales de l (as,la de nicin contenida en elDRAE). El art. 337 LECr lo de ne comola persona o cosa objeto del delito, e incluye entre ellos las armas,instrumentos, documentos y efectos de cualquier clase, siempre quetengan relacin con el delito, con independencia del lugar donde se

hallen (lugar de los hechos, en sus inmediaciones, en poder del reoo en cualquier otra parteex art. 334 LECr).o Efectos del delito son aquellas circunstancias o elementos que tienen

su causa en el delito.o Instrumentos son los objetos empleados en la comisin del delito.

4.2. Encubrimiento subjetivo o personal (art. 451.3)

El delito de encubrimiento personal castiga la ayuda a los presuntosresponsables del delito para eludir la investigacin de la autoridad o de

sus agentes o para sustraerse a su busca o captura, siempre que concurrandeterminadas circunstancias, que analizaremos a continuacin.

La accin tpica consiste en la prestacin de ayuda con un n elusivo. Nadadice el tipo a propsito del tipo, clase o intensidad de la ayuda en cuestin.Se entiende, pues, que puede tratarse de cualquier tipo de ayuda: ya sealogstica o material (v.gr. esconder a los sujetos en su propia vivienda), ya seaeconmica (prestarles una cantidad de dinero para que huyan), etc.; consistaen una accin (dar pistas falsas sobre su paradero) o una omisin (omitirdecir donde se hallan), etc.

El encubrimiento personal nicamente concurre en determinados supuestoso circunstancias mencionados en el tipo:

- Por un lado, no se da en cualquier delito, sino solo en algunos delitosde especial gravedad contra bienes jurdicos personalsimos (como lavida), contra la humanidad o contra el Estado. Tales delitos son: traicin,homicidio del Rey, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algnmiembro de la Regencia, o del Prncipe heredero de la Corona, genocidio,delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos


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Conforme a esta regla, en los casos del art. 451.2 (ocultamiento, alteracin oinutilizacin del cuerpo, efectos o instrumentos de un delito, para impedirsu descubrimiento) y 451.3 (ayuda a los autores o cmplices del delitopara eludir la investigacin o no ser capturados (art. 451.3) no es punibleel encubrimiento. Esta exencin penal no opera, en cambio, en el supuestodel art. 451.1 (auxilio a los responsables para que se bene cien del delito).

La regla se aplica en caso de matrimonio vlido y vigente, aunque loscnyuges estn separados de hecho. No opera, en cambio, en caso deseparacin de derecho o de divorcio. La expresin persona a quien sehallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividadposibilita que la regla se aplique a las parejas de hecho (novios entre s),aun sin convivencia, incluyendo las parejas del mismo sexo.

Es discutida la naturaleza jurdica de la gura: algunos autores consideranque constituye una excusa absolutoria, que excluye la punibilidad de laconducta tpica, antijurdica y culpable (as, Gonzlez Rus); otros autoresconsideran que se trata de una causa de exculpacin, que excluye laculpabilidad (en este sentido, Garca Prez) mientras que otros autoresopinan que constituye una causa de justi cacin, que excluye laantijuricidad.

Segn algunos autores, el fundamento de la exencin radica en lainexigibilidad de otra conducta que considera disculpable el encubrimientoa personas con las que el encubridor une una especial vinculacin defamiliaridad o de afectividad.

5. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO (ART. 455)

El art. 455 incrimina como delito la realizacin arbitraria del propio derecho,en los siguientes trminos:

1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vas legales,empleare violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con la penade multa de seis a doce meses.2. Se impondr la pena superior en grado si para la intimidacin o violencia sehiciera uso de armas u objetos peligrosos.

Este delito castiga, en dos tipos (uno bsico y otro agravado), al sujeto que,so pretexto de realizar o ejercer un derecho propio, se toma la justicia por sumano (Gonzlez Rus).


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Presupuesto del delito es la existencia de un derecho propio, que es ejercitadopor el titular del mismo. Sujeto activo slo puede ser quien, respecto del sujetoobligado, tiene y ejercita alguna pretensin jurdicamente vlida y exigible(De La Mata Barranco): se trata, pues, de un delito especial, y no de un tipocomn. Debe tratarse de un derecho propio, aunque no necesariamenteindividual, sino tambin compartido o colectivo.

Ejemplo de derecho individual: el caso paradigmtico de realizacin arbitrariadel propio derecho es el del cobro violento de un derecho de crdito: A debe mileuros a B. ste, con la pretensin de que se los pague, acude a A y violentamente

intenta cobrarse la deuda arrebatndole por la fuerza el dinero.Ejemplo de derecho colectivo: A, molesto con que el bar de debajo de su casaimpida dormir a todo el vecindario con el elevado ruido de la msica, acude allocal y violentamente intenta ejercer el derecho a la salud pblica (que implicala ausencia de ruido desproporcionado).

El ncleo de la accin tpica radica, precisamente, en el modo en que el titulardel derecho lo ejercita: empleando medios violentos para ello. La losofaque inspira el presente tipo es, pues, que el n no justi ca los medios: estoes, el ejercicio de un derecho no justi ca el uso de medios violentos paraconseguirlo.

La arbitrariedad del ejercicio del derecho proviene del carcter violento ointimidatorio del procedimiento empleado. La conducta compleja exige,de una parte: actuar fuera de las vas legales; y de otra, emplear violencia,intimidacin o fuerza en la cosas:

- Actuar fuera de las vas legales menciona elquid de la cuestin. Estaexpresin signi ca transitar caminos alternativos o diferentes a loslegalmente admitidos en Derecho, esto es: seguir procedimientos ilegalesno permitidos por el ordenamiento jurdico.

- Emplear violencia, intimidacin o fuerza en las cosas alude alquomodo de la cuestin, es decir: al modo en que se ejercita o se pretende ejercitarel derecho en cuestin. Ha de hacerse usando medios ilegtimos en elejercicio de un derecho, ya sea mediante medios fsicos (violencia, fuerza)o psicolgicos coactivos (intimidacin).

Los medios violentos, intimidatorios o donde se emplee fuerza consistirn enactos que, en la mayora de los casos, son incriminados como delitos (amenazas,


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coacciones, extorsin, robo con violencia o intimidacin, incluso detencinilegal, etc.). Si esos actos son medios o procedimientos instrumentales alservicio del ejercicio del derecho propio, entonces no son sancionables comodelitos autnomos, sino que se aplica el tipo del art. 455, que eslex specialis que tiene preferencia frente a los tipos autnomos. En cambio, si no se trata demedios o procedimientos instrumentales sino de actos delictivos cometidos almargen del ejercicio del derecho sern sancionables como delitos autnomos(v.gr. , en caso de lesiones sobrevenidas, etc.).

Se trata de un tipo pluriofensivo que afecta ms de un objeto de tutela:constituye una gura hbrida, a mitad de camino entre las coacciones y un tipocontra la Administracin de Justicia. De hecho, sistemtica y materialmentese halla ms cerca de otras guras delictivas contra la libertad o contra elpatrimonio que de los delitos contra la Administracin de Justicia. Desde estepunto de vista, el delito del art. 455 supone un cuerpo extrao que desentonaentre los dems delito contenidos en el ttulo.

Para la consumacin no se exige que el titular del derecho se salga con la suyay consiga alcanzar en la pretensin jurdica que integra su propio derecho.Basta con que, pretendiendo ejercer el derecho, emplee modos violentos ointimidatorios. Si el titular del derecho no ha comenzado aun a realizar actosde ejercicio del derecho pero s ha empleado actos violentos o intimidatoriosstos sern sancionados como tentativa de realizacin arbitraria del propioderecho (si esos medios no constituyen otro delito) o como delito autnomo(si fueran subsumibles en otro tipo: amenazas, coacciones, etc.).

El art. 455.2 prev un tipo agravado de realizacin arbitraria del propioderecho, que concurre cuando se empleen armas u objetos peligrosos en elejercicio del derecho. La pena del tipo bsico es de multa de seis a docemeses y la del tipo agravado en la superior en grado: esto es, multa dedoce a dieciocho meses. El fundamento de la agravacin radica en el mayorpotencial lesivo que entraa la conducta del sujeto que hace uso de talesobjetos contundentes, que crean una mayor peligrosidad y, al tiempo, undebilitamiento o atemorizamiento mayor en la vctima (persona ante la cualse pretende ejercer la pretensin jurdica).

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