28707431 Contratos Preparatorios Tomo v Fernando Fueyo Laneri

FERNANDO FUEYO LANERIProfesor Extraordinario y Ordinario -de Derecho Civil

Universidad de Chile

DERECHO CIVILTOMO QUINTO

® Fernando Fueyo Laneri LOS CONTRATOS EN PARTICULAR,Inscripción N.° 27016 Y DEMAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES1963

VOLUMEN II'

j

iu) CONTRATO DE OPCION

IV) CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION - -

V) CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO(crusuLA COMPROMISORIA)

VI) INDICES

(2.5 edici6n)

Imprenta y Lito. Universo, S. A.SANTIAGO DE CHILE

1964

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III.- CONTRATO DE OPCION1

1 A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

Abad-Conde y Sevilla "Derecho Civil" (Obligaciones y Contratos); pág.191. Orbe. Madrid, 1958. Aragües Pérez,, F. y Riera. L.. "Naturaleza Jurídicade la venta "ad gustum". Universidad. Madrid, 1933. Bades Gasset. Ramón,"La preferencia adquisitiva en el Derecho español" (tanteo, retracto, opción).Bosch. Barcelona, 1958. Bello. Andrés. "Obras Completas", Tomo IV, Proyec-to de Código Civil, 29 tomo, pág. 407. Nascirnento. Santiago de Chile, 1932.Borrel y Soler. Antonio. "Derecho Civil Español" Obligaciones y contratos,Tomo IH, pág. 231. Bosch. Barcelona, 1955. Dautriche. Jacques-René. "Op-tions et promesses de yente", París, 1931. Fré. Giancarlo. "Diritto di opzione",Nuovo digesto italiano, Vol. IX, pág. 172. Turín, 1939. ¡atiesta. Ramón. "Elcontrato de opción en la legislación cubana", Monografías jurídicas, Vol. XVII.Jesús Montero, editor. La Habana, 1938. Marín, Miguel Angel, "El contratode opción". Bogotá, 1941. iviengual y Mengual,. José M.. "La opción como de-recho y como contrato". Editorial Reus. Madrid, 1936. Messineo. Francesco,"Doctrina General del Contrato", 2 Tomos, Ediciones Jurídicas Europa Ame-ricana. Buenos Aires, 1952. Moya, Francisco Alonso. "El contrato de opcióncomo contrato preparatorio". Universidad. Zaragoza, 1933. Nicolo. Rosario,"Rassegna di Giurisprudenza sul Codice Civile", Libro IV, Título II, art. 1331,

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)

B) ARTICULOS DE REVISTAS

) Algüer, José, "Ensayos varios sobre temas fundamentales del DerechoCivil". Revista Jurídica de Cataluña, Tomo XXXVII, pág. 33. Madrid, 1931.

) Algijer, José. "Para la crítica del concepto del precontrato". Revista de Dere-cho Privado, Tomo XX, pág. 371. Madrid, 1935-1936. Bonet Ramón. Frax'cisco,"Comentario a la sentencia de 23 de Marzo de 1945, del Tribunal Supremode España". Revista de Derecho Privado, Tomo XXIX, pág. 513. Madrid, 1945.Cansaron, Ambrosio, "El derecho de opción y la reforma agraria". Revista

)

Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, 1932. Cerrillo. Francisco, "Despidode Aparceros". Anuario de Derecho Civil, Tomo IV, fascículo IV, pág. 1501,

) Octubre-Diciembre. Madrid, 1951. Covinn. Víctor. "El Derecho civil privado

)

) 14

)

)

CAPITULO 1

ASPECTOS FUNDAMENTALES

169. Significado de opción.—E1 significado genérico del vocablo"opción", esto es, elección, nos lo da el Diccionario cuando, confirman-do su etimología, señala que es la "libertad o facultad de elegir", obien, "ia acción misma de elegir".

De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en ellenguaje corriente como en el jurídico, usarnos la palabra "opción",como también "derecho de opción", cada vez que se atribuye a undeterminarlo sujeto una facultad 'de elección. De este modo se obser-va, con plena confirmación en normas positivas —substantivas o ad-jetiva»—, una posibilidad de elección en las más variadas hipótesis.

Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cum-plimiento forzado o la resolución del contrato, la mujer casada queacepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide ali-mentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de es-pecie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamentoo acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre lasvarias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc. -

Avanzando hacia la delimitación del significado de opción, sé hallegado a una concepción suficientemente clara y definida, productodel tráfico diario y de la elaboración jurídica que necesariamente hadebido seguir. Tal significado notoriamente específico no se aleja, sinembargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre larealización u obtención y la no realización o no obtención de uncontrato o un derecho.

' Optar, optio.

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2.- DERECHO CfvIt. II

)

)

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Con la palabra opción se indica, a este respecto, "la facultadconcedida a derminada persona, por un cierto tiempo, de obtener

/

una determinada prestación o de ejercitar un determinado derecho,con preferencia a cualesquiera otra" 2.

La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lógi-camente, ha de llamare contrato de opción.

Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho deopción y el Contrato de opción, esto es, el efecto y la fuente.

170. Terminología.—En el p'esente caso, como en tantos otros,pr" nos libramos de las denominaciones múltiples, como tampoco y

T) por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno

) u otro término. Es la eterna cuestión previa de la llamada nomen-clatura adecuadas.

) Fuera de discutirse si "opción" es denominación adecuada, o si es

) mejor "ad-referendum", se nos ofrecen tres nombres para designaral titular de la opción, que son los de optante, optatario y opcionario,

) más otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, queson prorn.etiente, oferente y concedente.

Como manera de tornar un camino, aquí se hablará de contrato) de opción, de derecho de opción, de opción real, de prometiente y de

) 1 "Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pág. 172. Tormo, 1939.2 El concepto dado es el correspondiente a la opción propiamente tal, o

) derecho de opción puro. EJ:te un concepto más delimitado, según el cual,por derecho de opción se comprende el derecho de llevar a cabo una relación

) contractual mediante declaración unilateral, y se refiere especialmente a unacompraventa. Según esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos

) de opción sometidos a condición. En el mismo sentido, Karl Larenz, "Derechode Obligaciones". Tomo II, pág. 156. Traducción. Bosch. Barcelona, 1959.

J 3 Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal

) sobre la terminología juriciica, cosa muy difícil de obtener. Para empezar,las diferencias a veces recaen en la idea y otras en la voz o el giro, sin contar

)

los casos en que la idea o el término se transplanta de un idioma a otro ylas complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual

) en favor del "Vocabulario Jurídico", y del 'Diccionario" o del "Repertoriode voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes 'a las nom-bradas.En el Brasil, el eximio civilista Pontes de Miranda es un gran im-pulsador de la corriente señalada. Lo expresó enfáticamente en el ler. Con-

-' greso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el año 1960, en Bs.

) Aires.

) 18)

)

CONTRATO DE OPCION

optante, que son los nombrés que generalmente se dará a las res-pectivas posiciones básicas.

171. Definición.—Es un contrato preparatorio general que con-siste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las par-tes, (le manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otraque de momento se limita a declararla admisible expresa o tácitamen-te, reservándue, libremente, la facultad de aceptar'.

En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse loscaracteres y explicarse cómo juegan los elementos, se tendrá un co-nociniiento acabado del contenido y alcance de la precedente defini-ción, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia.

172. El contrato de opción como etapa superior en la formaciónprogresiva del contrato._-Al igual que en el contrato de promesa decelebrar contrato que se viene de analizar, el de opción constituyeuna etapa superior en la formación progresiva del contrato. Superiorporque sobrepasa las varias hipótesis simples o primarias, como serde la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuer-dos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otrolado, alcanza el plano del contrato perfecto.

Más todavía, puestos a dilucidar cuál de estas dos figuras repre-senta mayormente un acercamiento al contrato definitivo que estáen el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que la opciónes contrato más próximo.

En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementos—ni siquiera tan sólo los esenciales, que nos eran suficientes en elcontrato preparatorio general recién estudiado—, que espera únicamen-te, para ser definitivo e irrevocable, la decisión positiva del optante.

1 Es interesante citar, ndernás, la definición que nos proporciona un or-denamiento positivo: "La opción es un contrato por virtud del cual el pro-pietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempofijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con él, o con la personaque éste designe un contrato determinado, con los pactos, términos, cláusulasy condiciones que consten de la opción". Cuba. Decreto-Ley 882. de 19 deFebrero 1935, art. 19.

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DERECHO CiVIL, TOMO V, VOL, II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato,según las tesk; que se expondrán más adelante, la posición de contratomuy próximo a la situación, definitiva e irrevocable, que buscan laspartes, permanece a firme.

A mayor abundamiento, el contrato puede consistir eix un simplepacto de cláusula de opción, "acoplada a un contrato perfecto", sihemos de usar el giro de Badenes'. Con ello se ve aún más clara yevidente la tesis de encontrarse el contrato de opción mayormentepróximo al contrato definitivo, en comparación con la promesa decelebrar contrato.

173. HipótesIs frecuentes de opción.—El mundo de los negociosha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podría aparecer comoilustrativo y novedoso el presentar casos, como lo era, en cambio,cuando escribió sobre el tema, con innegable impulso sistematizador,Ossorio y Gallardo2.

Con todo, creo que el no haberse sistematizado aún el tema entrenosotros, sea en los libros o en la ley. como la fásil confusión en quese pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre sí, aconse-ja siempre formular ejemplos, como se hará en seguida en favor dela precisión y la claridad.

A) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, unbien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. Noteniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio,poniéndonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, interés quedevengará el saldo insoluto de precio, cláusula de estabilización delvalor del saldo insoluto, garantía de cumplimiento, entrega de la cosa,gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas lascláusulas.

1 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español". (Tanteo, retracto,opción), pág. 217. Bosch. Barcelona, 1958.

Cuando decimos pacto de opción estamos eludiendo al pacto-negocio, quese caracteriza por tener individualidad y causa propias.

2 Incluyendo un capítulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propioscomo de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opción"."El contrato de opción", págs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primeraedición de este trabajo se publicó el año 1913 y una segunda en 1935).

CONTRArÓ DÉ ÓPcIoN

Sin embargo, a través de un acuerdo entre las partes, y no unasimple declaración puramente unilateral de voluntad de un propo-nente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mante-ner a firme el negocio, en lo que a mí respecta, mientras que Juanquedará en libertad de aceptarla o no.

Mi obligación permanecerá vigente, en el contenido estipulado ysin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo.

Si Juan decide aceptar la consumación del negocio, deberá hacer-lo en los términos estipulados.

Además, sdo entonces, al tiempo de la aceptación, se entenderáperfeccionado completamente el contrato que en último término per-seguían las partes; por supuesto que ya de modo irrevocable.

Si Juan no hiciere uso de su facultad de aceptar, quedo por miparte desvinculado de todo compromiso.

B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porquepone de relieve el problema del móvil,, al que doy mucha impor-tancia en su papel tipificador de la opción, y de las figuras afinestambién. Además, se pone en juego un elemento contingente en estecontrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso.

"Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para bene-ficiaria, se encuentra en disposición y ánimo de venderla".

"Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene te-mor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caigáen manos de capitalista más poderoso o de empresario más resueltoque su actual dueño, pues mantiene la ilusión de llegar a tener cau-dal suficiente para comprarla y explotarla por sí mismo o asociándoseal propio Carlos".

"Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino élmismo podrá comprar la mina. Acércase a Carlos y le propone quele dé una opción, es decir, un derecho exclusivo para la compra dela mina, durante tantos años, opción por la cual está dispuesto a pa-gar tal cantidad cada año que dure".

"Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opción solicitada,conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., en quela venta habría de realizarse".

20 21

CONTRATO DE OPCION

que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibirá tal comisión, par-ticipación o gsnancia".

"Antonio reflexiona -lo que te conviene y da a Belisario la facul-tad exclusiva que le pide, señalándole las condiciones en que podránegociar, a saber: si el dinero es prestado, en qué cuantía, por quétiempo y a qué interés; si el dinero es por compra, en qué cuantía, enqué plazos y en qué especies; si el dinero es por constitución de socie-dad, cuál ha de ser su tipo, el cantal, cómo ha de formarse, cuánto, enqué fechas y especies se ha de pagar al aportante, qué misión ha derescrvarse a éste en la sociedaL, "te. Convenidos todos estos extre-nios, empieza la vida del contrato".

"En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar,Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o conlas modificaciones que Belisorio haya propuesto y Antonio consentido;o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y, extinguidoel vínculo jurídico, recobran Antonio y Belisario su libertad deacción".

D) También puede darse el ejemplo de opción mecliatoria conel dado en primer término, del ofrecimiento de venta de mi casa encondiciones y por un plazo prefijados, modificándolo en cuanto taloferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o interme-diario', quien podrá, durante e tiempo de la oferta, cerrar negociocon un tercero, de momento desconocido o sólo posible entre varios2.

174. El uso práctico del contrato de opción frente a las figurasque le son más afines.—Una explicación de la opción, y, sobre todo,su distinción con figuras afines, depende en buena parte del conoci-miento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de losmóviles tenidos en vista por los interesados.

1 Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogacióndeterminada, están debidamente asociados y organizados, y cuentan, final-mente, con una legislación especia` norma sus actividades.

2 Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una ordende exclusiva al corredor de propieiades", y que puede aplicarse e cualquiercontrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrenda-miento y mutuo.

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5-*

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- V - --

DERECHO CIVIL, TOMO Y, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

"Nace ahí el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos lacantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vendersu mina a otra persona que no sea Daniel".

"Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma

) preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer- de su mina como guste"'.

1C) El mismo ejemplo puede darse en relación con un predio ur-

beno de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un. edificiode varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente delpredio vecino, y de mucho dinero, que no poseo.

) Entonces, mientras organizo la compleja y difícil empresa deconstruir y financiar, obtengo una opción de compra de parte delo los dueños convecinos, pagando incluso una primo alzada o por

) tiempo.

) Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recién) citado, tiene el mérito de poner en juego la opción mediatoria, qne

es modalidad muy frecuente3, y, a la vez, destacar convenientemente) ja integridad de las cláusulas que han de constituir la figura irre-

vocable."Antonio ha obtenido 'la concesión de un ferrocarril. No tiene

capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que,) directamente, puede llevar a efecto. En tal situación, se le presenta

Belisario, y le dice que él cuenta con ciertas fciidades para hallarel capital preciso y está dispuesto a procurarlo, siempre que, al efec-to, se le conceda opción; es decir, derecho exclusivo a buscarlo du-rante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en esetiempo nadie sino él podrá ultimar el asunto, y con el aliciente de

) ' "El contrato de opción", pág. 14, edición recién citada.2 En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios según el

) régimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o depar-tamentos, se han valido de una simple opción de compra del suelo respectivo,para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al preciofuturo. Los casos de estafas también han sido muchos y muy sonados.

Siendo, además, figura mixta formada por dos contratos que por sí) mismos, considerándolos separadamente, son también preparatorios: la opción

y la mediación o corretaje.

))

22

)

15ERCl10 cIL, ToMÓ y, VóL. II, "cÓN'ÍRÁPÓ PRÉPÁRÁrÓRlOS

¿Por qué se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos,por una estructura jurídica como la cpción, y no por un contrato depromesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral,o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro?

¿Qué circunstancias y qué móviles determinan, en los ejemplospropuestos, un contrato ¿e opción, a despecho de las otras estructurascon las cuales guarda semejanza?

Analicémoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremosen definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estu-dio y la certeza de su individualidad prcpia.

Como dueño de un bien raíz, tratándose del primero de los ejem-plos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente ven-derlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renova-dos fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento elnegocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral,a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en últi-mo término, del interés que llegue a tener por su parte un compradorpor ahora sólo en potencia. A este eventual comprador debo conce-derle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidadesde fraguar la operación que proyecto.

Como interesado por concertar alguna combinación con la minade mi vecino —en el segundo de los ejemplos— no tengo de momentoel financiamiento cuantioso para una operación definitiva; ni seríaprudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para com-prar dentro de un tiempo; ni menos podría conseguir en mi favor unapromesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor.Entonces, obtengo un derecho de opción, asegurando así una eventualnegociación. Como solución de equidad, para ambas partes, se concier-ta un precio o prima por la mantención irrevocable de las condiciones,cosa que está dentro de mi actual capacidad económica, y que a lavez representa una compensación justa para la otra parte.

Como poseedor de una concesión —en el tercer ejemplo— necesitolos medios para instalar el servicio público respectivo, y he fracasadoen mis intentos personales para obtenerlos, como también carezco deltiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin.En cambio, un tercero está dispuesto a intentarlo en condiciones mu-cho más favorables, sólo a condición de que se le remunere en alguna

coN!RA!rÓ DÉ oPctÓ1

forma al lograrse éxito, y en el entendido que se le concederá un dere-cho excln''o al concertar el negocio preestablecido, con un tercero¡en un lap5ó. que se fija.

¿Qué negocio definitivo voy a concertar a propósito de mi conce-sión sino tengo siquiera al interesado, si i1i siquiera lo conozco o loimagino? ¿Qué contrato de promesa de celebrar un contrato futuroante iguales circunstancias, o qué promesa irrevocable podría hacér-seme? ¿Qué puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los me-dios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador?Sencillamente, podré lograr algo ahora sólo a través de la opción me-diatoria, única fórmula idónea.

175. Consagración necesaria del tipo.—Por el análisis causal delos ejemplos propuestos, puede advertirse fácilmente que hay. en larealidad de las operaciones en preparación un matiz, claro y evidente,que conduce al uso necesario del tipo denomuiado contrato de opcióny no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advier-te su concepto y su individualidad propios. No podía ser de otro modo.

Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opción, con-curren las siguientes premisas fundamentales:

a) obedece a una necesidad de tráfico;

b) su estructura es irreemplazable por otras figuras similares,que no serian capaces de satisfacer la necesidad antedicha;

c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opciónuna individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regu-lación propios.

176. El contrato de opción en los Códigos: primeramente en elCódigo Civil chileno.—Nuestro Código Civil no es tan afortunado eneste caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrarcontrato, en cuanto a contemplación de la hipótesis y regulación le-gal respectiva.

Por lo mismo, tampoco nuestra legislación podría lograr aquí, co-mo allá, el plano de perfección y preeminencia que confiere una re-

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- CONTRATO DE OPCION

51, del año 1918, a la cual se hará breve referencia, consagra expre-samente la materia.

Los más modernos entre los americanos, como, por ejemplo, elvenezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el bra-sileño de 1917, tampoco lo hacen'.

Sólo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generalesde todo contrato, dedica a éste una sección especial denominada "Delacuerdo de las partes", que se compone de 17 artículos. En esa sec-cion se incluye ljna disposición especifica, bajo el rotulo de "nnczon",qo tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contratoya regulaki enteramente por los otorgartes.

Dice el art. 1331. Opción.— "Cuando las partes convinieren queuna de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga façtíltadde aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como pro-puesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329.

Si no se hubiese fijado un termino para la aceptación, este podráser establecido por el juez". -

El art. 1329, por su parte, bajo el rótulo "propuesta irrevocable",expresa: "Si el proponente se hubiere obligado ,a mantener firme lapropuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá dé efecto".

Un inciso segundo se encarga de establecer ia perdurabilidad dela propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, co-mo también su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, natural-mente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluye-sen tal eficacia".

También parece oportuno citar aquí la legislación cubana, queconsagra el contrato de opción de manera específica y pormenorizadaen el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935.

Igualmente, cabe aludir a la legislación colombiana, que contem-pla derechamente 'la opción en el art. 23 de la Ley 51, del año 1918, alestablecer que "la opción impone al que la concede la obligación decumplir su compromiso". La -misma disposición exige, además, como

1 El Código colombiano, que siguió tan de cerca al nuestro, hace exeép-ción a esto; pero sólo en cuanto se complementó con una ley especial poste-rior, la ley 51, del año 1918.

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—w -


-guiación expresa, por añadidura integral, en cuanto comprende lo subs-tantivo y lo procesal para la ejecución forzada.

Lo anterior nos obliga a resolver con los principios más generalessobre los contratos, las obligaciones, la autonomía privada, la licitudcomo norma básica y común, etc.; como lo hacen muchos país en elcaso del contrato de promesa de celebrar contrato, según se dijo opor-tunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opción. Comotambién debemos resolver confuime al art. 1554 del Código Civil, en

) lo que tiene, de promesa de celebrar contrato.Esta falta de regu1a'n específica no ha de ser óbice para el re-

conocimiento indubitable de la figura del contrato de opción, con in

) dividualidad propia y operancia jurídica. Está presente, además, ciintenso tráfico de que es objeto en todas partes del mundo, como co-sa de necesidad. -

) No faltarán, sin embargo, los dogmáticos inflexibles, los exége-tas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no sólo se su-marán a 'las corrientes doctrinales que dudan de la figura como indi-vidualidad propia, sino que la rechazarán porque no encuentran la re-gla legal específica y literal que la establezca2.

Los Códigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun,

) que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulanel contrato de opción. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley

i Nuestro Código ni siquiera emplea los vocablos "opción" u "optar".Solamente "elección' (17 veces) y elegir (18 veces); 'pero muchas veces enel sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aquí. Ver loscasos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Código Civil chileno", 3 vols.Revista de Derecho Privado. 21 edición. Santiago de Chile, 1959.

El Código Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabraopción, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355.

2 Nunca, como aquí, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardoal ceferirse al desdén que se observa por instituciones, maneras y acomoda-mientos de la economía individual y de la colectiva, sin que la ley, la juris-prudencia o la ciencia 'atiendan como es debido a tales fenómenos de la rea-lidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad.Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su señora abandonada en lasmás arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera de marchar a su lado paraprestarle 'apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de for-zarla en satisfacción de su codicia". "El Contrato de Opción", pág. 7. Ijthea.Bs. Aires, 1939.

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bEcitO CIVIL, toMó V, VOL. It, 'cÓi4?aÁTÓ PREPARATORIóSO

requisito "sine qua non" de validez, la estipulación de un plazo o con-dición el cual se fija libremente por las partes. En el silencio de lasparteS sobre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de op-ción, s' acepta o no el contrato, la opción se tendrá por fallida "si tar-dare más de un año en cumplirse".

Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenómeno,como todos los jurídicos, lo construye la sociedad, quien, con claridadperfecta, va delineando la opción"2.

Al margen del Código Civil, nuestra legislación, por último, noes ajena por compito al contrato de opción. Aunque, lamentablemen-te, bajo el nombre errado de promesa unilateral de veita, aplicablemuy restringidamente a contadas hipótesis en el campo minero, comomás adelante se pormenorizará. Se trata del art. 76 del Código delramo.

Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alu-sión o de aplicación particularísima de la opción, capaces de acreditarque la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podrían, jamás,dar pie a la formulación de una doctrina general al respecto. Comodice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislacióndispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de op-ción sin dar mayor explicación en cuanto al sentido o contenido deltérmino empleado"3.

1 Sobre el contrato de opción en Colombia pueden consultarse: AlvaroPérez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", págs. 57 ysgts. 241 edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953. Arturo Valencia Zea, "DerechoCivil", Tomo III, "De las Obligaciones", pág. 132. Editorial Temis. Bogotá, 1960.

2 "El contrato de opción", pág. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939.8 Los casos son los siguientes: a) Opción de las Municipalidades a los

propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De lassociedades anónimas para canjear sus bonos por acciones de la misma socie-dad; c) De las sociedades anónimas e sus socios para suscribir aumentos decapital. "El contrato de opción", págs. 83 y 84. Facultad de Derecho de laUniversidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 1955.

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO II

CARACTERES

177.Es un contrato.—Innegablemente que es un acuerdo de volun-tades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesaobligatoria puramente unilateral, que fuera creación de una sola de-claración de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades dGcarácter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la ma-teria de la opción lo hacen considerándola un contrato, como suce-de con los ordenamientos positivos de Italia y de Cuba.

178.Es un contrato típico, con individualidad propia.—Como haquedado evidenciado al señalarse ejemplos prácticos de opción, estecontrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden poresta figura a despecho de otras que están a su disposición y que, sinembargo, no podrían satisfacer su proyectado interés.

Esto le confiere al contrato de opción una tipicidad individual, quele hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo.

Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones —como enla nuestra— será preciso nombrársele derechamente en los ordena-mientos positivos respectivos, mediante dictac-ión de ley, lo que noobsta, naturalmente, a su regulación actual y de hecho mediante lasnormas más generales del Derecho de Obligaciones.

Tal tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestrapalmariamente a la sola consideración de que el contrato de opciónposee objeto, causa y efectos propios y distintos en relación con lasfiguras que más se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente,y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasión de for-mación progresiva de un contrato definitivo dado.

28 la 29

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carácter subs-tantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" delcontrato de opción: "sus características privativas y diferenciales sontan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habrá quereconocerle como tal contrato"1.

En resumen, usando las palabras de Enrique Rodríguez, puededecirse: "El pacto de opción, conforme a 'las más modernas y depura-das ideas jurídicas, es una figura autónoma, con perfiles propios"2.

Frente a esta posición de tipicidad individual del contrato de op-ción, que comparto con muchos, no está demás, con todo, aludir bre-vemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro.

Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante laduda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el sig-nificado de la oicióp, lo 'primero que cabe preguntarse es si se tratade un nombre nuevo o de una nueva figura jurídica".

Más adelante compara casos de contrato de opción y promesa deventa, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tangrande, que causa extrañeza el que se haya podido creer que corres-pondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonablepreguntarse 'ante ella: ¿a qué se debe ese cambio o sustitución denombre?; ¿por qué hay autores que defienden que la opción consti-tuye una figura independiente de la promesa 'de contrato" ?3.

Otro autor español, no menos prestigioso que el recién citado, Ra-món Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opción ca-paz de una tipicidad individual. Se expresa así: "creemos que, en bue-na técnica, lo que se denomina contrato de opción no es más que unsimple pacto de cláusula de opción, acoplada a un contrato perfecto oa un contrato de promesa o precontrato"4.

1 Rafael Ruiz y Ruiz. "La compraventa de valores mobiliarias", pág. 156.) Reus. Madrid, 1944.

2 "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración uni-J lateral de voluntad". Memoria de Prueba, pág. 16. Editorial Universitaria. San-) ti'ago de Chile, 1958.

3 "La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fas-) cículo IV, págs. 1163 y 1164. Madrid, 1950.

4 "Estudios de Derecho Privado", 1, "Obligaciones y Contratos", pág. 351.J Madrid, 1948.

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) 30

CONTRATO DE OPCION

A esta posición diversa de la que aquí se sustenta cabe' responder,aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmentea tres cosas:

a) A 'la configuración imprecisa y dubitativa del contrato de pro-mesa de celebrar contrato, que se advierte en España y países en igualsituación de ausencia de texto expreso de, ley sobre la materia, tantode orden substantivo como adjetivo. Nn es raro, entonces que, 'a talimprecisión y duda, se agregue la consiguiente comparación erróneay 'la fácil caída en confusión.

b) A 'la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, se-ñalados en este trabajo. Esos matices configuran la opción a despechode otras formas, a la vez que 'le otorgan innegable individualidad.

c) Al olvido del hecho de la consagración legislativa de 'la opción,en muchos países, destinada a cubrir 'las necesidades prácticas inhe-rentes justamente a su tipicidad.

179. Es preparatorio general.—Este contrato tiende a la prepa-ración de un número indefinido de figuras contractuales, como ser, lacompraventa, la hipoteca, la cesión de derechos o acciones en una so-ciedad, la formación de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general encuanto al "nume rus apertus" de negocios que puede preparar, aun-que, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compra-venta'.

Más todavía, en opinión muy autorizada, que comparto, puede,incluso, tender "no solamente a la conclusión de un contrato defini-tivo, sino, también, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es ple-namente posible la siguiente sucesión: contrato de opción, contratopreliminar y contrato definitivo"2 3

1 Para la es;ecialidad de la sociedad, puede consultarse el notable tra-bajo de Ralfaele Nobili, "Contributo alo studio del diritto di opzione 'nellasocietá per azioni". Giuffré. Milano, 1958.

2 Giuseppe Tamburrino. "1 vincoli unilaterali nella formazione progres-siva del contratto", pág. 49. Giuffré. Milano, 1954.

3 Este tríptico nos muestra con evidencia, además, que hay diferenciasde naturaleza y de fines entre el contrato de opción y el contrato preliminar,sobre lo cual no me cabe duda 'alguna.

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CONTRATO DE OPCION

181.Es preparatorio de aceptación1.—Es innegable que el con-trato de opción --corro su denominación ya lo revela— tiende a unasituación futura y deinitiva. Esto lo hace eminentemente prepara-torio: acondiciona u prepara algo que vendrá más tarde eventual-mente.

Considerado en sí mismo, por su ser propio, no tiene substantivi-dad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin último que per-siguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo unaetapa en el período de formación de un contrato.

En comparación con el otro contra-te preparatorio general que seha estudiado anteriormente (art. 154 del Código Civil, en nuestro or-denamiento), aquí funciona una modalidad que, justamente, lo tipi-fica. Es el evento de la decisión del que goza del derecho de opción,que, concretamente, es la decisión de aceptar.

No es, por tanto, preparatorio de 'la celebración de un contratofuturo que obligadamente deberán celebrar los dos concertantes dehoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebración a instancia delque hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es pre-paratorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisión deaceptar por parte del que goza del derecho de opción. Está todo tandispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opción en unasola cláusula que impulse tal modalidad de preparación.

No es, por tanto, preparatorio de celebración sino de aceptación.Será un matiz; pero capaz de fijar una distinción.

182.Da origen a un derecho de preferencia.—Además de impor-tar ventaja o preferencia la consumación del contrato por obra de laaceptación de quien es beneficiario de la opción, resulta de este con-trato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se lemantendrá, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que ala vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los demás.

1 Es oportuno realzar el fundamental artículo de Alonso Moya, "El con-trato de opción como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N° 1.Zaragoza, enero-marzo 1933.

La jurisprudencia española, caracterizando el contrato de opción, tambiénle ha conferido derechamente el carácter de preparatorio. Entre otras, senten-cia del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 1956.

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3.- DERECHO CIVIL 11


180. Es preparatorio completo.—Entre las figuras preparatoriasgenerales, el contrato de opción es sin duda '1 preparatorio que, nosólo por convención posible de las partes, sino por su propia natu-raleza, es verdaderamente completo en s1is enunciaciones del contra-to definitivo hacia el cual se dirige1.

Allí está toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de laopción, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso está la acep-tación de la parte beneficiaria de la opción, en cuanto a que esa ofer-ta, de la manera como está formulada, es la que eventualmente acep-taría como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio.

Es este carácter completo lo que explica que en el contrato deopción sea posible la creación del vínculo contractual definitivo me-diante la sola declaración de voluntad del titular de la opción acep-tando tal contrato2.

"El contrato surgirá, automáticamente" , " al momento de la acep-tación", con todas las derivaciones inherentes, como la de su cumpli-miento forzado, entre otras4.

Ello me induce a conceptuar el contrato de opción como "comple-to" entre los preparatorios.

1 Este carácter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: "el per-recto contrato de opción presupone un contrato ya concluso, si bien pendienteen su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una delas partes". "Estudios de Derecho Privado", 1, Obligaciones y Contratos, pág.356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 Como explica también esa cosa formal de estar todo el contrato esti-pulado y redactado, convirtiéndose todo ello en una "preparación" en virtudde la agregación de una sola cláusula, la que impone justamente el carácteropcional. Por eso es que se dice que este contrato puede esta: cspecíficamenteimpulsado en consideración a una sola cláusula, que es la cláusula de opción.

3 Giuseppe Tainburrino, obra recién citada, pág. 51; apoyado, a su vez,por De Martini y por Teofilato, a quienes cita. También jurisprudencia italianoen el mismo sentido.

4 Naturalmente que habré que contemplar los casos de contratos solem-nes, y de contratos reales también. No creo, sin embargo, que si es solemneel definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pública, sea óbicela aceptación individual por escritura pública.

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1

DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, 'VONTRATOS PREPARATORIOS" CONTRATO DE OPCION

Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos Y --- 183. -UnIlatera1 como contrato?.—.Aun cuando algunos puedan ex-a los móviles que obraban en cada caso, era justamente esta prefe- trañarse de la calificación de bilateral, lo cierto es que el contrato derencia lo que buscaba el promisario en la celebración de este contrato. IPpción contiene algo más que una oferta unilateral temporalmente

Poniendo en evidencia esta característica a propósito del paralelo firrevocable, por más que este sea un efecto inmediato y directo delcon otra figura similar, y haciéndolo en todo caso con singular acierto, mismo, de trascendencia innegable

) un autor nos señala, con acento especifico, que en la opción el bene- Es algo mas Es una concertación con efecto mas relevante paraficiario "tiene un derecho preferente de elección o decisión en los tér- uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud,

)minos convenidos, cuya decisión ni tan siquiera es obligatoria, ya que produce obligaciones para ambos.pasado el termino fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierdesus derechos y a nada se obliga, corno no ze haya estipulado alguna El beneficiario de la opción —sin contar el caso del pago de pri-po ald d"1 ma o precio por i opcion— se obliga a un contrato que, de aceptarlo

El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono especifico por su parte, ha de ser e1 rropuesto y no otro, ccn todas sus caracte-y aumenta en claridad tratándose de dos formas de opción aquí trata- risticas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen dedas. En la opción a cambio de un precio o prima, el pago es justamen- y, tiempo prefijado. Es la consecuencia lógica de haberlo estimado des-te por la preferencia en cuestión, y en ia opcicn real, el derecho real de luego admisible como contrato futuro.

de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda Por último, entre uno de los supuestos propios de la opción, está/ y asegura tal preferencia. Acudiéndose a la doctrina universal, esta el de obiigarse el beneficiario a prestar una declaración de voluntad,

característica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan de conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la queen Italia Giancarlo Fré, cuando al definir la opción como facultad con- se encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de mane-cedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferen- - ra inconexa o libre.

) cia a cualquier otra"2, yen España Ramón Badenes, al hablar de "con- En la hipótesis de cursarse positivamente el derecho de opción,cederse a una persona un derecho de preferencia para..."3. pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligación

Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que po- de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera) drían formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los normada en cuanto a contenido, oportunidad, dirección u orientación,

autores que, sin mencionar expresan-ente el giro "derecho de pref é- y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso.

)rencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente.

derecho deNo se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato uni-

Este preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por = lateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de la otra queúltimo, señalando entre los caracteres del contrato de opción la "con- no contrae obligación alguna" (art. 1439 del Código Civiljicesión de modo exclusivo", con lo cual "preferencia" se reemplaza-) .por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos terim- En el mejor de los casos podrá haber vincuiacion unilateral, ¡ni-.nos, aquí debemos considerarlos equivalentes. cialmente' por aparecer de manera resaltante una sola obligación;

pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundiblebilateralidad, aunque ésta sea primaria o incipiente.

J 1 José María Mengual. "La opción como derecho y como contrato", pág.48. Editorial Reus. Madrid, 1936. No hace falta, finalmente, insistir en el carácter bilateral del con-

2 En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo, trato de opción con precio o prima por la mantención de la oferta irre-) 3 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español", pág. 218. Bosch. vocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna co-

)Barcelona, 1958.

4 Alonso Moya, "El contrato de opción como un contrato preparatorio".Sa, periódicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta manteni-

Revista Universidad N9 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933. - da. La bilateralidad es aquí más que evidente, indiscutible.)) 34 ¿ 35)

)

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO III

DISTINCION CON FIGURAS AFINES

184. Enunciado—La etapa de desarrollo por la que aún atraviesala opción, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a SUindividualidad propia, y la necesidad de comparación que por todoello nace, nos obliga a intentar, con especial énfasis, el paralelo configuras afines.

A este respecto se hará lo concerniente en cuanto a la oferta irre-vocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral decontrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia,el contrato bajo condición y las obligaciones alternativas.

185. Con la oferta irrevocable.—Si bien 'hay semejanza entre laoferta irrevocable y la opción, en cuanto ambas figuras implican larenuncia a la facultad ordinaria de revocación de la propuesta, quele asiste alproponente, no es menos cierto que dicha renuncia provie-ne en el primer caso de la manifestación de voluntad del solo propo-nente, mientras que en el contrato de opción ella resulta, como es ob-vio, de la voluntad concordante de ambos contratantes.

En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destina-tario de la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del pro-ponente; en cambio, tratándose del contrato de opción, ese sujeto pa-sivo, meramente recepticio, adquiere la condición de parte en un con-trato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad,empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabi-lidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda-

37

CONTRATO DE OPCION

eligen, o pueden elegir, entre opción y promesa unilateral al tiempode concertarse.

Aquí se indicarán, entonces, sus diferencias.La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que

asume uno solo de los contratantes, y que acepta el otro, de llegar aconcluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir unaobligación dc hacer, ciue hace necesario una nueva manifestación devoluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual,que es, justamente, la celebración de un contrato.

En cambio, en el contrato de opción, el obligado a contratar loes en virtud de la mantención de su ofrecimiento irrevocable tempo-ralmente, no necesitándose una nueva manifestación de voluntad su-ya, ni menos una nueva que expresen al unísono las dos partes, puessabemos que bastará .una aceptación, que es eventual, y, a la vez, de-pendiente sólo del promisario u optante.

Corno consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opción notiene necesidad de compeler a la otra parte pa.ia que preste su con-sentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptaciónel contrato está, sin más, concluido, siendo ineficaz, justamente porel efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea con-traria a la obligación asumida, esto es, tendiente a revocar la pro-puesta".

Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos2, elcontrato 1e promesa unilateral importa la obligación del prometienteen orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consenti-miento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato deopción importa el vínculo, que sólo el prometiente asume, de no poderrevocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasiva-mente el desenlace del poder de aceptación del destinatario respec-tivo, con cuya sola actividad individual quedará formado el contratodefinitivo.

1 Giuseppe Taniburrino, "1 vincoli unilateral¡ nella formazione progres-siva del contratto", pág. 45. Giuffré. Milano, 1954.

2 Como De Martini y Teofilato, citados por Tamburrino. Misma cita an-terior.

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nw

DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

dero contrato con efecto unilateralmente vinculante en lo fundamen-tal'.

- Por último, es obvio que la diferencia es mayor si la comparacióndel contrato de opción se hace no con la oferta irrevocable, sino con

) la simple oferta que se comunica a otro, hipótesis en la cual puedenreiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes2

186 Con la promesa unilateral de contrato —Es con esta figura,sin duda, que el contrato de opción tiene la mayor vecindad o pare-culo, al punto de haberse dicho que el de opc n, a pesar de su auto-nomía, es una especie del género coui.rato preliminar unilateral3, o

) lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, co-mo sucede en el trabajo de Pum.pin entre nosotros, y en Colombia conlas obras de Alvaro Pérez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmen-te, estos ultimas, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del año 1918

Con todo, se sostiene en esta obra la* diferenciación de estas figu-ras entre si, asignándoseles a cada una individualidad propia en aten-ción a sus elementos constitutivos y a las necesidades del tráfico, queuna y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados

)

1 E" interesante señalar la distinción hecha en Italia entre oferta Irre-vocable y contrato de opción, a pesar de la asimilación de ambos, en cuantoa efectos, por mandato expreso del Código Civil (art. 1331). La "Relazione"

-' con que fue acompañado este Código, después de aclarar que no se trata de

) una "figura jurídica única", agrega: "No podría, por lo demás, considerárselescomo de idéntica naturaleza, porque la opción es una convención y la pro-

) puesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Codice",párrafo 760).

) 2 Como cuando Jerónimo González expresa que "no hay en la opciónuna simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con ánimo de

- crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas". Revista Crítica de Derecho

) Inmobiliario, pág. 186. Madrid, 1932.3 En el último sentido, Barassi, Greco, De Ruggiero-Maroi, Candian, y

)

alguna jurisprudencia italiana de casación. Citados por Giuseppe Tamburrino,"1 vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pág. 41.

J Giuffré. Milano, 1954. En nuestro país, la asimilación completa la hace Gui-llermo Pumpin, "El contrato de opción". Memoria de Prueba, pág. 2. Uni-versidaid Católica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Esuique Rodríguez,

) quien boga por la distinción.

) 38

) i

'.. ......1DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, "CONTRATOS PREPA1ATORIOS"

La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en con-secuencia, en la consuma-ión del contrato definitivo, o en su exigibi-lidad compulsiva.

Con la figura del preliminar unilateral se hace mas compleja, tan-to la consumación como la exrgib'izdad y con la opción se torna massimple y fácil.

La jurisprudencia extranjera ha tenido también oportunidad deremarcar la diferencia entre las dDs figuras que v3ngo haciendo1.

Pero, por último, no se trata solamente de una deferencia de es-tructura y de la consiguiente manera de consumarse en el hecho imay otra figura Es que todo ello determina, ademas, una función diver-sa, un empleo en supuestos diferentes, una elección de figuras por losinteresados, segun sean sus necesidades , sus móviles.

Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato deopción y del contrato de promesa unliateral, ¡ la distinción que ental virtud corresponde hacer, están marcadas señeramente por los si-guientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exi-girse el contrato definitivo en cada caso, función que desempeñan unoy otro contrato preparatorio, deliberada elección por los interesadosen atención a necesidades y móviles de éstos que inducen a elegir en-tre uno y otro contrato2 3,

1 La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la op-ción en el ámbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamentela distinción en varias sentencias, aun d "asación, como la de 23 de julio de1953. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminarde venta tiene en sí mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la con-clusión del contrato definitivo, mientras que el pacto de opción reserva a unade las partes la mera facultad de aceptar o no la declaración de la otra". "Ras-segna di giurispruden±a sal Codice Civile", art. 1331, pág. 75. Giuffré. Mi-lano, 1956.

2 Queda formula& la respuesta a las dudas del celebrado Federico deCastro. que se preguntaba: ¿es cuestión de nueva figura o de nuevo nombre?(Lo hacía no sólo respecto de la opción confrontada con el contrato de pro-mesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral).

3 En Chile, Enrique Rodríguez, se pronuncia abiertamente en favor dela diferencia con el contrato de promesa uniLateral, con motivo de una críticaviolenta y despiadada a la posición ¿e Guillermo Pumpin. Dice Rodríguezrefiriéndose al trabajo de este último: "Parece ignorar totalmente el contratode opción propiamente tal, como figura autónoma. En efecto, en una parte

CONTRATO DE OPCION

187. Con el contrato de promesa bilateral.—Tratándose . de estafigura, que es la más corriente y usual, la diferencia es notoria y re-levante En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri-gido a la conclusión de un contrato futuro, compromiso que asumenlas dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre sí.

En cambio, esa obligación recíproca a un determinado comporta-miento, no concurre en el contrato de opción, en el cual una sola par-te asume la obligación de contratar por un tiempo determinado, im-primiendo .a la relación una unilateralidad evidente'.

Por otra par'e, concurren las diferencias generales entre opcióny contrato de promesa, a reiteradas

Aplicación de estas diferencias generales hace la sentencia de 10de julio de 1946, del Tribunal Supremo de España, cuando hace la dis-tinción entre contrato de opción de venta y el de promesa de venta.Se expresa así: "es indudable la diferencia que separa el contrato deopción de la bilateral y recíproca promesa de venta, pues mientras enésta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender ycomprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opciónel promet'mte ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optan-te al ejercitar la opción, queda la venta perfeccionada".

Una sentencia anterior, de Fecha 23 de marzo de 1945, del mismotribunal, ya había hecho distinción entre la promesa de vender y decomprar, que regula el art. 1451 del Código Civil español, y el contra-to de opción, aunque dando otros fundamentos2.

de su Memoria, expresa que la terminología 'contrato de opción" y "contratounilateral de promesa" es sinónima, y que los matices de aquél lo hacen apa-rentemente distinto de éste". Enrique Rodríguez "El contrato unilateral depromesa y la promesa como ddaración unilateral de voluntad", pág. 19. Me-moria de Prueba- Santiago de Chile, 1958.

1 Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, enrazón de entidad de la obligación a cargo del prometiente. En otra parte, alcaracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligacio-nes contingentes a cargo del beneficiario de opción.

2 Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compra-venta según el Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. fl "CONTRATOS PREPARATORIOS'CONTRATO DE OPCION

188.Con el pacto de retroventa.—El contrato de opción guarda gransemejanza con el retracto señalado. En efecto, el vendedor retiene lafacultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y elas condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su parEl comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, Y.silo hace, aquélla llevará siempre la carga de responder a la retro-venta por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aquí todos loselementos eseiiciaiez de la opción"'.

La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opción pura ysimple no tiene como precedente jurHico a un contrato dado, como eneste caso el de compraventa, con las consecuencias que tal preceden-te puede acarrear. Además, que dicho retracto no es una oferta irre-vocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptación del op-tante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurren-cia de voluntade, de ambas partes.

189.Con el pacto o promesa de preferencIa2..–Ei contrato d2opción obliga a una de 'las partes a mantener determinada fórmulacompleta de contratación, mientras que tratándose del pacto o pro-nesa de preferencia, aquel obligado a firme está sustituido por un su-jeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si even-tualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien re-conoce una preferencia o exclusiva3.

En medio de una libre decisión de contratar, queda involucradauna obiigación de preferencia en favor de persona predeterminada,en el caso de decisión afirmativa4.

En Italia, la similitud del contrato de opción con el pacto de pre-lación ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar,bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha

1 "La Compraventa de valores mobiliarios", pág. 157. Reus. Madrid, 1944.2 Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelación", tanto en

la doctrina como en la jurisprudencia. Además, ellos poseen un texto ex-preso de ley.

3 Un derecho de tanteo.4 En sentido semejante, Angel Ossorio y Gallardo, obra recién citada,

pág. 30.

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considerado como opción la interpelación que el prometiente hace alpromisario en cumplimiento de la promesa de prelación.

La distinción, sin embargo, se ha estimado bien formulada en unasentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Según este fallo,mientras en virtud de la opción se vincula efectiva e irrevocablementea una de las partes, al punto de que basta la aceptación del optante pa-aa perfeccionarse el contrato, tratándose de la promesa de prelaciónel prometiente no tiene obligación alguna de estipular el nuevo con-trato, sino que sólo la obligación de preferir a u a determinada per-sona como contratante en el evento de contratar en las condicionesprefijadas1.

Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se con-tiene en sentencia de la Corte de Casación italiana, de 28 de agosto de1952. En la parte pertinente, al hacer la comparación, ella se expresadel siguiente modo respecto del pacto de prelación: "se substancia enun contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partestiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona enigualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contra-to determinado"2.

La misma sentencia, apoyándose en la diferencia de naturalezaque distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusión:"la violación del pacto de prelación otorga al promisario únicamenteel derecho al resarcimiento del daños, mientras que en el contrato deopción, en igual hipótesis, el destinatario de la opción tiene derecho ala consumación del contrato futuro"4.

En América también encontramos laudables y enfáticas eípresio-nes de separación de ambos institutos. Como cuando el jurista colom-biano Alvaro Pérez Vives se expresa del modo siguiente: "El pactode preferencia es la negación de la opción, pues mientras en ésta hayuna parte que se obliga a determinada prestación en favor de otra

1 Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenzasul Codice Civile", art. 1331, pág. 77. Giufiré. Milano, 1956.

2 Misma cita anterior.3 Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y sólo

resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia.Misma cita.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, ?CONTRATOS PREPARATORIOS"

que permanece libre de concluir el negocio jurídico o rechazarlo, enla promesa de preferencia el oferente no se obliga precisamente a efec-tuar determinada prestación, amo que permanece libre de actuar ono, solo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante"1

190 con el contrato bajo condicion.—Se ha sostenido que el con-trato de opción importaría un contrato perfecto bajo condición, la cual,ademas, aparecería como meramente potestativa dependiente del arbi-trio del optante o beneficiario Con ello se arrancaría de cuajo la op-ción del am to, inay reiterado aquí, de la "formación progresiva delcontrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre loscontratos comunes en cuanto a definitivos

La refutación ya se advierte. En efecto, siendo la opción un con-trato preparatorio, no destinado por si mismo a la satisfacción de uninterés ultimo, de momento solo proyectado, mal podría tomársele porfigura definitiva, por contrato definitivo, aunque este fuera condicio-nal.

En la opción, sabemos, está pendiente la formación del contratodefinitivo, a la espera de la aceptación del optante, y si ésta no llega,o no llega oportunamente, no habrá contrato y ambas partes quedarándesligadas.

Por último, son las circunstancias de hecho y los móviles de laspartes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras fi-guras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente típico.En caso alguno las partes admitirían cambiar la contratación eventualpor la contratación definitiva, aunque a ésta se le agregara una con-dición. La cosa cambia completamente2.

191. Con las obligaciones alternativas._Ei denominador comúndel contrato de opción y de las obligaciones alternativas, de involu-

1 "Teoría General de las obligaciones". Vol. 1, Parte Primera, pág. 41.211 edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953.

2 La casación italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenidooportunidad de rechazar dinecta y concretamente la tesis del contrato defini-tivo sujeto a condición. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pág. 71.Giuffré. Milano, 1956.

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CONTRATO DE OPCION

erar ambas figuras una elección, ha parecido suficiente como para for-mular el correspondiente paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar'.

En efecto, a un leve símil se contrapone una serie indefinida dediferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esen-cia de las figuras en cuestión.

Mientras la opción es un contrato en preparación, cuyo perfeccio-namiento esta aun pendiente y depende de la contingente aceptacióndel promisario, la obligación alternativa es el efecto de un contratoperfeccionado ya, que esta surtiendo sus efectos definitivos, y cuyaparticularidad es tener varias cosas "iii obligatione", una de las cualeshabrá que elegir al tiempo de la ejecucion°

Pueden añadirse otras diferencias; pero ya en el ámbito de la enu-meración casi indefinida que es natural al compararse lo muy disímil.

Como si dijéramos que en la opción está determinada y especifi-cada la prestación desde un principio, y en las obligaciones alterna-tivas el objeto definitivo habrá de fijarse al tiempo del pago, cuandoya se haya hecho la elección. O si dijéramos que en la opción no cabesustitución objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurídica o dedestrucción material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casitodos los ordenamientos positivos respectc de las obligaciones alter-nativas, en el nuestro en el art. 1503 del Código Civil, demostrándoseasí su efecto impulsado a favor de la realización efectiva de algunade las prestaciones "in obligatione"3.

192. Con otras figuras, en el campo de lo lmpropio.—No han fal-tado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos ¡in-propios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario

1 Como acontece en el caso de José María Mengual. "La opción comoderecho y COmO contrato", págs. 48 a 54. Editorial flcus. Madrid, 1936. comotambién el caso de Ossorio y Gallardo.

2 Es por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que seles conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por el derecho• elegir el tiempo del cumplimiento.

3 Rechazo, sin embargo, la comparación de Mengual, a base de tener• la opción como imposible de concederse en favor de un tercero, que señalaen el N9 39 de su cuadro comparativo, y alguna otra comparación que haceen el total de 6 planos comparativos. Obra recién citada, pág. 53.

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entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda compa-ración y, además, cuestión previa.

Así, no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato deopción con el mandato, la gestión de negocios, la comisión y el arren-damiento'.

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO'

A.— Elementos personales.

193. Sujetos que participan.—Intervienen en este contrato deooción 'los siguientes sujetos:

a) un prcnnetiente que formula una oferta irrevocable de con-trato2;

b) un promisario u optante que 'la recibe, admitiendo 'la relaciónpreparatoria, y que está facultado para aceptar el contrato futuro quese le ofrece;

e) eventualmente interviene un tercer sujeto, que será parte enel contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante re-cién señalado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo,toma el nombre de opción mediatoria. -

' Como lo hace José María Mengual, obra recién citada, págs. 35 y sgts..Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de le figura de la opciónen el año 1936, fecha de la publicación. Al menos, por la falta de sistematiza-ción más o menos afirmada en aquella época.

1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos del con-trato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez conmejor y más clara sistematización.

2 Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 deFebrero de 195. La denominación de "optatario" es motivo de crítica porEduardo R. Núñez y Núñez, cuando expresa: "en nuestra estructuración jurí-díca, política, económica y administrativa, la partícula "ario", nunca ha sig-nificado la idea de propiedad, 'ni la de transmisión de ésta, ni siquiera unasimple dación". En seguida señala al efecto los ejemplos del usufructuario, eldonatario, el comodatario, el legatario y otros más, para terminar diciendo:"Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definiti-vamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechosanexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afec-tan". "El contrato de opción", pág. 20. Cultural S. A. La Habana, 1940.

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CONTRATO DE OPCION

Justamente descansan en ta votuntad completa y última del pro-methnte y en la voluntad del optante, quien primero declara admi-sible el contrato y más tarde puede aceptarlo en definitiva.

Por otra parte, caeríamos en el circuito de lo inútil si pretendié-ramos más de una aceptación a cargo de una misma parte y sobre unmismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente seestá obligando sin reserva o suspensión, pues 10 está haciendo irre-vocablemente, confirmando así la modalidad típica de este contrato'.

Por ú1timr, es justamente éste uno de los matices decisivos quedistingue la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral:mientras la opción ya no requiere nueva declaración de voluntad delpremetiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que háde realizarse una concertación, la concerniente al contrato prometido2.

-' 197. Capacidad de los sujetos.—Es indudable que, tratándoáe deun contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de laspartes contratantes, sea que la detenten por sí mismas, sea que se

- supla o complemente con la intervención de un tercero o, además,11 con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante.

Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo deldominio o de algún otro derecho real. Por ello, en tal caso, deberáncumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer.Sobre todo, en razón de la consumación del contrato prometido a lasola aceptación del optante, sin necesidad de nueva declaración delprometiente.

Con todo, ¿podría faltar en el prometiente la capacidad pára dis-poner de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficarpor cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la acep-tación del optante, estará subsanado el inconveniente?

l Y esto último no en razón de nueva técnica jurídica sino que por ne-cesidad del tráfico y móvil concreto de las partes.

2 El matiz pasa inadvertido para quienes hacen una las dos figuras,como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entrenosotros, quien defiende de manera elevada su posición en su trabajo reciéncitado. -

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194.Voluntad del prometiente.—La voluntad del prometiente nopuede faltar, de modo alguno

En cuanto al alcance o extensión de la voluntad que emite el pro-metiente en el contrato de opción, no hay acuerdo entre los autores',pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el pro-metiente, su aceptación última al contrato definitivo, mientras queotros piensan que sólo se ha consentido en cuanto a la concepciónde una oferta determinada proveniente del prometieite, y que éstese obliga a aceptar2.

Por mi parte estoy con la primera de las dntrinas recién señala-das, en atención a que me decido por la propuesta u oferta irrevoca-ble temporal, a cargo del prometiente, como explicación jurídica quegobierna por sobre todo la figura de la opción.

195.Voluntad del optante.—El beneficiario ha de prestar su con-senti,iiento para los efectos de la formación del contrato de opción,que, como contrato que es, mal podría dejar de ser acuerdo de laspartes.

Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la ofertacomo proposición concreta y completa, si bien no el contrato definiti-vo que en su virtud se ofrece, que cs justamente lo que permanece la-tente.

Es como una declaración de admisibilidad de la oferta, con reser-va del pronunciamiento sobre el fondo.

Por el contrario, si no reconociéramos que hay aceptación de laoferta como proposición concreta y completa, nos quedaríamos poruna parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumacióndefinitiva del contrato proyectado a la sola aceptación del optante.

196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.—Contratopreparatorio de opción y consumación del definitivo a la sola acep-tación, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos.

1 Y es lógico que osí sea si pensamos que este problema es dependientede la naturaleza jurídica que se -atribuye a la figura en estudio, materia to-davía polémica, si bien en grado decreciente.

2 "Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", señala GuillermoPumpin. siguiendo la última de las corrientes señaladas y, a la vez, apoyán-dose en Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opción", pág. 51. Memoriade Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

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DERECHO CIVIL, TOMO V VOL. II, 'CONTRATOS PREPARATORI" -U CONTRATO DE OPCION - -

Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de op- 200 Carencia -de objetoAl faltar el objetó con el contrato de- cion, y no definitivo, admite tal postergación del requisito alu1"o opción, concretamente en relación con la obligación prome iente,

para el momento decisorio'. ' -no habrá sobre que contratar en definitiva, por lo que cabría señalarque la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo con-

) B.— Elementos reales.- ducen a igual inoperancia práctica.j. Es atinado advertir que la falta de determinación en el contrato

de opción cobra especial relevancia en atención a su propia natura-198.¿Cuáles son?.—En el contrato de opción los elementos reales - leza, pues recordemos que el perfeccionaiiiento del contrato defini-

son, por una parte, la obligación del prometient de mantener irrevo-la otra, la obli- menos conforme a la tesis que aquí se sustenta, es en virtud

) cablemente la oferta del contrato prometido, y, por ea sola aceptación del beneficiario.gación del optante de ajustar su aceptación al contenido materia del Hablando en términos de sanción, la falta de objeto ocasionaracontrato de opción, en el evento de aceptar definitivamente, sin con-

de la oferta que recibe, a anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este ) t ar su obligación pagar precio o prima, por extremo.

si así se hubiese estipulado.

) 199.Naturaleza.—En el prometiente encontramos una obligación -.•:201. IIic!tud.—Tanto el contrato de opción, como el definitivo que

de no hacer, justamente la de 'no revocar su oferta durante un tiem- actualmente se prepara, han de tener un objeto lícito, o dicho de ma-

dado2 nera más amplia, conformándonos con el lenguaje del N' 2' del art. 1554po aplicable aquí, el contrato futuro ha de ser eficaz'.) No revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta;

) como también no ejecutar acto alguno que entorpezca o dificulte elperfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptación del op- C.— Elementos formales

) tante o promisario.

) En el optante, por el contrario, encontramos la obligación prima- --•tal

202.c1'uturaci6fl.—A pesar de la posición amplia y benévola dería incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmen- ;. la doctrina universal, que admite el contrato de opción según la fór-

te, en otros términos que los convenidos, y que son los admisibles en 1: mula meramente consensual2, es incuestionable que conforme a nues-

) cuanto al fondo, a la fúfma y al tiempo. En el evento de pagarse una tro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito" de- acuerdoprima o precio encontraremos, además, una obligación de dar a cargo con el N 1 del art. 1554, que le es aplicable.del mismo optante.

) -No se detalla mas sobre este punto por encontrarse tratado al abor

1 La solución se aviene, además, con la dada para el contrato de pro-darse e del 1554. entre los requisitos legries de la promesa de ce-

) Jebrar contrato.

mesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia delcontrato prometido debe computarse más que al otorgarse, al hacerse exigible

2 Es 'deldejadoad d

CO citar aquí la legislación colombiana. En efecto, habiendoe imponer la solemnidad de la escrituración el art. 23 de la Ley N9 51

) o cumplirse. d 1918, y considerándose en ese país, que esta formación específica del2 Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del con- contrato de opción, a mas de preferente constituye complementación nueva

) trato de opción, estima que en el prometiente recae "la obligación de otorgar del artículo pertinente del Código Civil (idéntico a nuestro 1554), la conelu-

)su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se

"El 54. Memoriasión incontestable a que se llega en ese país es que el contrato de opción es

trata de una obligación de hacer. contrato de opción" pág. merament diferenciándose justamente en esto de la promesabilateralde Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. U, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

En efecto, el contrato preparatorio que aquí se estudia es, esen-cialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especiali-dad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes yadmitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse encontrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante.

Tal promesa de celebración tiene un texto legal que la gobiernade manera expresa e inequívoca, el art. 1554, y en lo formal específi-camente su número 1, excluyendo a la vez toda otra posibüidad deregulación positiva en contrario.

Ese texto, además, es imperativo y establece, en su encabezamien-to, la sanción máxima para el caso de infracción: "la promesa... Be

produce obligación alguna" si no se cumple, entre otros, el requisitode que "conste por escrito".

Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por es-crito, pudiendo ser privada o pública la escritura respectiva'..

203. Exigencia por vía de solemnidad.—Esta exigencia, como esnatural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabili-dad absoluta para el caso de contravención, por tratarse de la omi-sión de un requisito exigido por la ley en atención a la naturalezadel contrato.

1 A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tra-tarse el N° 10 del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrarcontrato.

52

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCION1

A.— En cuanto al prometiente.

Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposición,el prrnetiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemen-te, y, aún más, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidasal optante, de perfeccionar el contrato mediante su aceptación.

Si la opción se relaciona con la venta de una cosa, o la constitu-ción o transferencia de cualquier derecho real, por otro título, el pro-metiente conserva sus derechos sobre la cosa objeto de la opción, yaún más, su libre decisión de transferir a otro, aunque sea en perjuiciodel optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a lasreglas comunes2.

1 También es posible hacer el estudio de los efectos a través de los tresestados del problema, de pendentem, existeniem y deficientem, al igual queen las situaciones afectas a condición. Así lo hace con especial acierto, RocaSastre, con la colaboración de Puig Brutau. "Estudios de Derecho Privado",1, pág. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos sefialadossobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato,por lo que no se pormenorizará aquí.

Legislaciones de algunos países, sin embargo, como es el caso, por ejem-plo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de España, permiten admitir laprohibición de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentidoresuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese país.En Chile, sería imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo laexcepción la opáión real minera del art. 76 del Código pertinente. Sobre laopción real se tratará más adelante.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, CONTRATOS PREPARATORIOS"

Si el que ofrece- el-contrato se retracta de su oferta estando pen-diente la aceptación —caso de la llamada retractación tempestiva—,está obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue en-caminada la-propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hu-biere sufrido".

Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta específi-camente por la ley y aplicable a la opción en lo que contiene de ofer-ta irrevocable.

No podría hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pu-ra y simple, como una de las hipótesis de declaración de voluntad queproduce obligación, puesto que en la opción dicha oferta irrevocableha entrado ya al campo de la vinculación bilateral en la formaciónprogresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado2.

Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contratoprometido por él, perfeccionado por la aceptación del optante, han deaplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimien-to que recaerá directamente sobre el objeto del contrato definitivoperfeccionado, no sobre la obligación de hacer consistente en la cele-bración del contrato prometido. En tal virtud, recaerá sobre obliga-ción de dar, hacer, o no hacer, según los casos.

B.— En cuanto al promisario.

Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptaro no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto.

' Inc. 19 del art. 100 del Código de Comercio.2 La bilateralidRd está en la admisibilidad de la oferta en principio, se-

guida de la obligación de aceptar en su caso el contrato en los términos ofre-cidos y no én otros, términos que, por lo demás, quedan establecidos desdeluego y en forma completa.

En lo tocante a simple oferta irrevocable —sin mediar contrato de op-ción—, no comparto, sin embargo, la opinión de Enrique Rodríguez, quienpiensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaración unilateral devoluntad" (Memoria de Prueba citada, pág. 54). Pienso, por el contrario, quela simple oferta irrevocable es una de las hipótesis de promesas obligatoriaspuramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo.

CONTRATO DE OPCION

Si deja pasar el tiempo estipulado' o si rechaza la oferta, la op-ción se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de con-trato.

En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptación,el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata deotra cosa que de una oferta aceptada.

Esta declaración de voluntad del optante tiene carácter recepti-cio, por 1D que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente queen tiempo hábil.

No habría inconveniente, por otra parte, que, en cumplimientode un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptación, una pres-tación determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la primao precio del contrato de opción, o el cumplimiento de la prestación in-herente al contrato prometido, sea en todo o en parte.

Como tampoco sería ostáeulo que se exigiera la aceptación me-diante escritura pública, sea por razones de simple seguridad, seapor necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atencióna la naturaleza del contrato prometido2.

1 No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, ain más, lalimitación del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse concriterio restrictivo a este respecto en el caso de duda.

2 Nada impediría, por ejemplo, que el comprador, optante en el contratode opción, celebrado por escritura pública, aceptara comprar mediante de-claración contenida en escritura pública, sin intervención del prometiente, acondición de que dicha aceptación fuera suficientemente explícita y estuviereenlazada con la voluntad vendedora, obteniéndose, en suma, aunque por es-crituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.

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CONTRATO DE .OPCION .

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CAPITULO VI

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CLASES)

A.— Opción común o directa y opción mekitoriu.

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204. Noción.—A la opción común o directa que se ha venido tra-tando, en la cual el optante o beneficiario es el interesado en el con-

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trato que eventualmente llegará a perfeccionarse, es preciso añadirla fórmula, ya anunciada, de la opción mediatoria, o, como la denomiñóuna sentencia, opción con pacto ati¿cional de traspaso a un tercero.

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- El optante actual pasa a ser aquí un tercero frente al negocio even-tual, pues con él no se formará el contrato futuro2. El optante actuales "tan sólo un agente intermediario, financiero o como se le quiera

)

llamar, quien, a su vez, se encargará de buscar el cliente que entre'en negocio"3.

Como dice con singular acierto Puig Brutau, 'en lugar de una)

persona que se reserva un plazo para deliberar concienzudamente an-tes de resolver acerca de la efectiva celebración 1e im contrato, enla opción mediatoria tenemos a un intermediario que busca la mane

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ra de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo adqui-rente durante el plazo de la opción"4.__ )

1 Tribunal Supremo de España 4 de diciembre 1953.)

Se formará con el "cesionario" de la opción, según, la terminologíausual en los contratos. O

3 Rafael Ruiz y Ruiz, "Compraventa de valores mçbiliarios", pág. 155., )Madrid, 1944.

4 José Puig Brutau, "Fundamentos de Derecho Civil", Torno II, Vol. II, )

pág. 53. Bosch. Barcelona, 1956.)

57 )

CONTRATO DE OPCION

tau, cuandó afirma el primero: "la opción mediatoria siilo cabría cuan-do se haya estipulado expresamente, pues lo normal es que el contra-to definitivo tenga lugar entre los que concertaron la opción. La solu-ción opuesta supondría admitir una cesión de contrato".

B.—Opción personal u opción real.

208.Noción.—Dentro de las categorías generales de opción, co-rresponde aludir al carácter personal, o bien real, que puede adoptarla figura en estudio. No es precisamente en nuestro país donde cabehacer tal distingo, pues la forma real no tiene cabida o admisibilidadgeneral; pero tampoco sería del caso ignorar, en un trabajo, tan tras-cendental división.

209.Gravamen real: efectos de trascendencia-_Como dice RamónRoca Sastre, el derecho de opción de carácter real "tiene lugar me-diante un negocio de disposición, pues se establece un gravamenreal"2.

Es natural que, de acuerdo con esta forma, se logra un refuerzoeficaz del derecho del promisario u optante, a la vez que se superanlos inconvenientes de un eventual incumplimiento del prometiente enlos casos en que juega una cosa3.

Este carácter real del derecho de opción ha de nacer, necesaria-mente, de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes,

- 1 José Puig Brutau. 'Tundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II,pág. 56. Bosch. Barcelona, 1956.

2 "Estudios de Derecho Privado", 1, Obligaciones y Contratos, pág. 350.Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Con mayor detalle, mis-mo autor, "Instituciones de Derecho Hipotecario", II, pág. 550. 21 edición.

3 Es el mismo efecto trascendental que, por esta vía, se lograría en lapromesa de compraventa de inmuebles, regida actualmente, entre nosotros,por el cauce restringido de la relación puramente personal o de obligación.

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DERECHO CIVIL, TOMO IT, VOL. II, "CONTRATOS PREPA 4.TORIOS"

Sin embargo, él es titular del derecho a la opción, con el mismoincentivo de la exigibilidad en contra del prometiente; pvo con lamodalidad de aplicarla en favor del aceptante que él b4erá, conquien se formará la relación definitiva.

205. Contrato mixto o complejo.—La opción mediatoria es unacabal combinación de dos figuras: la opción y el corretaje o media-ción. Tiene tanto de la primera como del último: bien podría deno-minarse contrato mixto'.

El texto legal cubano2, contempla ambas hipótesis al definir elcontrato de opción, y al respecto expresa que el proinetiente "se ,bli-ga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar conél3, o con la persona que éste designe4, un contrato determinado..."

) 206. Modo de proceder el optante.—Nada impide, por otra parte,

) que, en la opción mediatoria, el optante obre directa y abiertamentea nombre del prometientc, o bien a su propio nombre, como el man-datario que lo hace de este modo.

) Lo normal es que lo haga de manera afín con la realidad, y, alrespecto, obrará a nombre del prometiente.

Sin embargo, si el convenio comprende la reserva del nombre) del prometiente, a causa y a cambio de razones valederas destinadas

a la mayor seguridad del resultado, deberá estarse a lo pactado. Ental caso, el optante deberá "actuar cual de sus propios bienes se tra-

) tará", si hemos de usar las mismas palabras de Ossorio y Gallardos.

) 207. Excepcionalidad de la forma mediatoria.—Finalmente, co-rresponde reconocer a la opción mediatoria su excepcionalidacl frentea la opción común. Así lo realza Roca Sastre, apoyado por Puig Bru-

1 O complejos, según los denominó FUbini hace años, llegando a pren-der la denominación. Ricardo Fubini, "Contribución al estudio de los contra-

-' tos complejos, llamados mixtos". Traducción. Revista de Derecho Privado,) Tomo XVIII, pág. 1. Madrid, 1931.

2 Art. 19 del Decreto-Ley 882, de 19 de febrero 1935.)3 Es la opción común.

4 Es la opción mediatoria.5 "El contrato de opción", pág. 96. Uthea. Bs. Aires, 1939.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL.: .11, 'CONTRATOS PREPARATORIOS"

en virtud de disposición expresa -de ley que, reconociendo la existen-cia y. efectos, de tal derecho real, ordene esa inscripción como requi-,sito de existencia y validez'. -

Así, por ejemplo, se autoriza la inscripción del contrato de op-ción en el art. 14 riel Reglamer.o para la Ejecución de la Ley Hipo-tecaria, de España2. Dice: "Será inscribible el contrato de opción decompra..." Luego se indican -requisitos especiales para hacer posibledicha inscripción, y que son: convenio expreso de las partas, precioestipulado para la adquisición, y el valor de la prima de opción ensu riso, y plazo para optar, en caso alguno superior a cuatro años.

Se podré observar, entre otras cosas, in limitado del ámbito dela opción real así regulada, que, de contrato ,preparatorio general,queda reducido a un solo tipo, la compraventa, y, además, desde elsolo ángulo de la compra.

Es de advertir, sin embargo, que en el título en que tiene su cau-sa adquirendi el derecho real de opción, ha de precisarse con claridadla voluntad bilateral de constituir tal gravamen, en términos de queno quepa di-ida que el -sentido e, como dice Ramón Badenes, el de"afectar al lus disponendi del dueño de la finca gravada"3.

210. ¿Prohibición de enajenar o facultad preferente de adquirir?—Una -resolución de la -Dirección General de Registros4 dilucida un

1 En nuestro -país careaemos de :una disposición legal, de carácter ge-neral, en el sentido arriba indicado. Más todavía, nuestro sistema -legal es dederechos reales "numerus clausus" y con fuente exclusiva en 1-a ley. Los de-rechos reales no son otros que los clásicos dl derecho francés, más algunosque - la -ley ha establecido a 'medid-a de -las necesidades, siendo -estos últimosel derecho real de aprovechamiento de aguas de dominio público (art. 12, Ley9.909), el derecho real exclusivo para explorar (art. 26 del Código de Minería)y el derecho real de promesa de venta minera, que obliga a vender mientrasesté pendiente la -promesa (inc. 29, art. 76, mismo Código recién citado).

2 Esta ley y su reglamento —tan largos como enmarañados— vienen aser el -equivalente de nuestro "Reglamento del Registro, Conservatorio de Bie-nes Raíces". En otras palabras, se trata del eStatuto legal -del Derecho Inmo-biliario. - - -- -3 "La -preferencia adquisitiva en el Derecho español", el derecho de op-ción, pág. 222.. Bosch. Barcelona, 1958. -

• Madrid, 13 de diciembre 1955.

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interesante matiz de los- éfectts que producirá el derech& real de op-ción constituido del modo antedicho. -Frente a, la com.' materia de la

1 opción, y que más tarde será el objeto en elcontrato que- ahora seprepara, ¿se trata de una prohibición de enajenar dirigida al actualtitular de la cosa que concéde lá opción, a, bien es una, facultad pre-ferente de adquirir en favor del optante? -.

Obsérvese oue en el planteo señalado, no es sólo cuestión deángulo en cuanto al sujeto repercutido.

Es más, la idea de prohibición en un caso, excluye del tráfico lacosa respectiva, en una postura más bien negativa. La idea de fw'ul-tad preferente, en cambio, obliga al ejercicio activo del derecho res-pectivo en manos del optante, el que será preferente a condición deactuarse conforme a su contenido; en lo demás caducará simultánea-mente con el derecho de opción, como que se terminará el derecho

- 1 y con mayor razón la preferencia.La resolución de 13 de diciembre de 1955, más arriba aludida,

establece: "Los efectos de 'la opción inscrita implican, más que unaprohibición de enajenar, una facultad preferente de adquirir por par-te del optante".

La misma resolución, haciendo en seguida clara distinción entreprohibición y adquisición preferente para efectos de controlar la con-currencia de los requisitos legales, y admitiendo evidentemente laposibilidad del concurso -de ambas, continúa diciendo: "Si bien nadaimpide que en el contrato se pacte una prohibición de disponer pararobustecer el derecho de la persona favorecida por la opción, el Re-gistrador, al calificar, deberá distinguir cuidadosamente entre uno-yotra, a fin de que cuándo la prohibición de enajenar no, reúna losrequisitos exigidos por la 'ley le deniegue su inscripción". -

En suma, se pueden sacar las siguientes conclusiones:

a) Distinción importante entre prohibición de enajenar y facultadpreferente de aquirir, incluso para efectos de los requisitos regis-trales;

b) Concurso posible de ambas;

Cita' de Rafael Casero Fernández, "Leyes Hipotecarias", pág. 366 y 367.Aguilar. Madrid, :960. - - - - -

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL II, 'CONTRATOS PREPARATORIOS"

c) El derecho del optante es el verdaderamente real en cuantoconstituye preferencia adquisitiva respecto de una cosa determinada,con todos los efectos que se deducen del carácter real del derecho.

211. La opción real del Código de Minerfa.—.Más adelante, en elCapítulo VIII, "El contrato de opción en Chile", se tratará de la op-ción real del Código de Minería1.

1 Ver Sección III del Capítulo VIII.

62

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO TI

EXTINCION DE LA OPCION

212. Enunciación de casos.—El contrato de opción se extinguepor el perfcccionamiento del contrato prometido, al decidir el optantesu aceptación. Es el modo ideal de extinción, pues supone la satisfac-ción positiva del proyecto elaborado.

También hay extinción cuando, pendiente el tiempo de acep-tación, el optante renunci a su derecho de opción'.

La extinción es evidente, y está justamente prevista, si el optanteno ha hecho declaración de aceptación en tiempo hábil. Es un casode caducidad convencional.

No se descarta, finalmente, el mutuo disenso o resciliación.

1 La renuncia será libre, si no hay precio o prima por la mantenciónde la oferta.

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CONTRATO DE OPCION

CAPITULO VITI

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EL CONTRATO DE OPCION EN CHILE )

4 1 SECCION 1

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NATURALEZA JURIDICA SEGUN EL ORDENAMIENTOPOSITIVO CHILENO'

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21. Caracteres fundamentales.—Es un contrato preparatorio,general, formal, que tiene su razón de ser en la necesidad del tráfico,eligiéndosele deliberadamente a despecho de otras figuras, contrac-tuales o no. No tiene, como ya se ha dicho, regulación orgánica enla ley.

214. Es una de las formas típicas de promesa de contrato.—Tiene cabida en el amplio campo de los contratos de promc de con-trato, o de las obligaciones de contratar, capaces de adoptar moda-

Conforme reseña en síntesis y con acierto Juan VaI1et dé Ooyfisoloen la doctrina universal se he formulado las siguientes principales teoríasen explicación del contrato de opción o del derecho de opción:

a) Precontrato unilateralb) Contrato sometido a condición "si volet"e) Oferta vinculante

ch) Poder irrevocable con facultad de autocontratard) Facultad de decidir .unilateralmente, sea la perfección de un con-

trato o del acto dispositivo (teoría que con Federico de Castro,agrega Vailet, llega a encontrarse con la que mencionamos enprimer lugar, al entender que el precontrato se define como po-der de decidir los efectos de un contrato). "Vida jurídica", enAnuario de Derecho Civil, Tomo y, fase. II, pág. 690. Madrid, 1952.

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.- DERECHO CIVI, 11

CONTRATO -DE OPCION

pensiva, meramente potestativa, a la cual niega validez el art. 1478del Código Civil.

A esa objeción puede responderse con las palabras muy acerta-das de Pérez y Algüer, quienes aducen lo siguiente. "Es imposibleconcebir una obligación sin vínculo obligatorio, una obligación sinobligación, pues esto es una contradictio in actiecto; pero el preceptono puede extenderse a donde la condición se refiera a algo más queuna obligación, o sea, cuando no es 'la obligación lo que depende dela exclusiva voluntad del deudor, sirio todo un conjunto de derechosy de obligaciones, toda una relación jurídica, todo un contrato, puesentonces cabe perfectamente que su perfección dependa de la exclu-siva voluntad de una persona, aunque ésta sea en parte deudor enesta relación'.

217. Separación nítida de otras figuras.—Este contrato de opciónestá por encima de la simple oferta o de la oferta irrevocable, aun-que no fuera más que por su carácter contractual, sin contar otrosmatices2.

Como contrato, difiere a 'la vez de otras figuras preparatorias,como ser, el contrato de promesa de celebrar contrato, sea unilateralo bilateral; como igualmente de otras figuras, aun no preparatorias3.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS

lidades o matices según las necesidades prácticas, obedeciendo al im-perativo de la autonomía privada y sin más límite que la ilicitud. Unade esas modalidades es precisamente el contrato de opción'. Llamár-sele "modalidad" —o "variación"— de ningún modo significa deseonocer o contradecir su individualidad propia.

El contrato de promesa de celebrar contrato, regido por nuestroart. 1554, aborca, pues, con o sin el complemento de otras disposicio-nes legales, un número de figuras que superan en verdad las muyfrecuentes y acostumbradas. Entre ellas está el contrato de Opción.

215. Contiene una oferta lrrevocable.—Este contrato, sin embar-go, no es puramente una promesa de contrato, sino que, en atención ala obligación que recae sobre el prometiente, contiene a la vez unaoferta irrevocable de este último, declarada desde luego admisiblepor el optante.

Para decirlo en pocas palabras, con Puig Brutau, "en la opción hayacuerdo relativo a producir el efecto de una oferta mantenida"2.

El que constituya, a la vez, oferta irrevocable, declarada desdeluego admisible por la contraparte, permite la formación del con-trato definitivo a la sola aceptación del optante. Esta circunstancia,de tanta trascendencia, conduce a la conclusión de que el contrato deopción es, más que preparatorio de celebración, preparatorio de for-mación directa del definitivos.

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216. La aceptación del optante. ¿es condición ilícita?.—Esa acep-tación libre del promisario u optante, que decide la formación def i-nitiva del contrato prometido, podría ser equiparada a la voluntadexclusiva del deudor en la obligación condicional, de condición sus-

1 Antonio Borrel alude en cierto modo a esto cuando dice: "un caso es-pecial de la promesa de venta es el que constituye el llamado contrato de op-ción". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 58.Bosch. Barcelona, 1952.

2 "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pág. 53. Bosch.Barcelona, 1956.

3 Como se ha dicho en otro lugar, el perfeccionamiento dependerá, ade-más, de la solemnidad respectiva o de la entrega de la cosa, según sea so-lemne o real el contrato que se persigue a través de la opción.

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' Citados por Ramón Roca Sastre. "Estudios de Derecho Privado". 1,Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Ma-drid, 1948. El argumento es el mismo, y se da en este trabajo, a propósitode la validez del contrato unilateral de promesa de contrato bilateral.

2 José Puig Brutau, con todo, a pesar de sistematizar y rotular la ma-teria en general como "contrato de opción", muestra su escepticismo, y a lomejor cae eñ contradicción, cuando afirma que "sería mejor considerar quese trata de una modalidad que surge en la génesis de los contratos, como unaspecto más de la fértil doctrina de la oferta y aceptación". Y antes, expli-cándose el fenómeno, afirma que "el desdoblamiento en fases tiene lugar porrazón de los sujetos al no producirse su vinculación de manera coetánea sinosucesiva". "Fundamento de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, págs. 51 y 52.Bosch. Barcelona, 1952.

Las comparaciones se hicieron anteriormente, en el Capítulo IH.

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SECCION II

¿CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES

QUE RIGEN EL CONTRATO DE OPCION EN CHILE?

218, usencia de normas estrictamente específicas.—En nuestropais, como en muchos otros, falta una normación positiva del con-trato de opción, si hemos de exigir que ésta sea específica, esto es,reservada únicamente a este contrato.

Lo anterior no impide la regulación del contrato a través de tex-tos legales que le son aplicables incuestionablemente, aunque seadesde un punto de vista más general'.

Por descartado el criterio erróneo de no considerar el tipo con-tractual, o de insistir en asimilarlo o identificarlo a otro, por la cir-cunstancia de faltar texto de ley estrictamente específico, esto es,relativo concretamente al contrato de opción.

Reitero aquí, una vez más, que el contrato de opción obedece auna necesidad del tráfico, que da lugar a este tipo, y que lo haceinsustituible por otro que fuera capaz de ofrecer las característicasy ventajas de éste, y que diera satisfacción a los propósitos y móvilesde las partes. -

Por lo mismo es que no podría prescindirse del contrato de op-ción, ni dejarse de buscar y señalar las normas legales capaces deregirlo. Mucho menos podría negársele individualidad o mérito jurí-dico por el pretexto baladí de no haber texto legal estrictamente es-pecífico.

1 Acorde con esta misma idea, y con el presupuesto legislativo de he-cho idéntico al de nuestro país, es que el Tribunal Supremo de España ha es-tablecido, en sentencia de 17 de octubre 1961: "Como declara la sentencia de10 de julio de 1946, el contrato de opción no se encuentra regulado específi-camente en nuestra legislación, sino sometido simplemente, como lo ha con-figurado la jurisprudencia, a las disposiciones generales de la contrataciónen relación con las que regulan la materia o derecho sobre que la opción recae.

CONTRATO DE OPCION

219. Señalamiento de textos legales generales.—Sin ánimo de ha-cer enunciación exhaustiva, lo cierto es que podrían recordarse unadocena de disposiciones legales que, de un modo más general o másespecífico, regulan el contrato de opción en Chile. Es lo que se in-tentará en seguida, mencionando concretamente algunas.

En virtud del art. 1437 las obligaciones pueden tener por fuente"el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como enlos contratos o convenciones"; entre ellos es dable miucionar, comoes obvio, el contrato en estudio.

La relación de derecho denominada contrato, en la cual cabeincluir al de opción, está expresamente regulada por el Código, enforma amplia y extendida, desde su nacimiento y estructura, hastasus efectos y extinción, pudiendo citarse al respecto gran cantidad depreceptos, por demás conocidos, a través de todo un Libro, el Cuartodel Código.

El principio de la autonomía privada, que permite crear dere-chos y obligaciones, y el de la obligatoriedad de los pactos que per-mite exigirlos, están consagrados en nuestro Código en el art. 1545,al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley paralos contratantes".

En tal virtud, a condición de cumplirse los requisitos legales quela ley exige "para que una persona se obligue a otra por un acto odeclaración de voluntad", dispuestos en síntesis en el art. 1445, el con-trato ha de ser válido y surtirá el efecto impulsado por sus creadores.Su nulidad, por otra parte, será excepcional, pues este efecto de san-ción se produce sólo cuando "falta alguno de los requisitos o formali-dades que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato",según está dispuesto en el art. 1681.

Objeto de obligación puede ser, a juicio de la ley, una infinidadde cosas, limitadas sólo por razones extremas, como ser, la incomerc-iabilidad dispuesta por la propia ley en razón de una norma de or-den público, o la indeterminación que por razón de lógica hace impo-sible el contenido de la obligación. Esa amplitud natural del objetosobre el cual puede recaer una obligación, está simbolizado y evi-denciado por el texto legal cuando expresa: "No sólo las cosas queexisten pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino lasque se espera que existan" (art. 1461).

69os

—y


La ilicitud del objeto, por otra parte, es -cosa evidentemente ex--cepcional, dispuesta en contadísimas disposiciones, mirándose para suconsagración en un orden público superior, mas no en el deseo delimitar la libertad contractual de que gozan los particulares entre susderechos inherentes a su personalidad.

En cuanto a la causa no es menos amplio y generoso el CódigoCivil. Las limitaciones que impone son de necesidad o de lógica, y,en cambio, es elocuente en su amplitud cuando expresa que hasta "lapura liberalidad o beneficencia es causa suficiente" (art. 1467).

)

La ilicitud de la causa, por otra parte, sigue la misma solución deexcepcionalidad razonable, sobradamente fundada.

Por último, perfeccionado un contrato, el propio Código se encar-ga de tutelarlo a través de un conjunto '(le disposiciones legales armó-nicas, todas ellas destinadas a mantenerlo estable y hacerlo surtir susefectos regulados por la voluntad de las partes.

) Todas estas normas de carácter general, aplicables a todo contrato,) están señalando la necesidad de admitir el efecto obligatorio del con-

trato de opción, conforme a su contenido típico, que es justamenteel deseado por las partes.

)

220.Disposiciones legales más especiales.—Con todo, ¿no hay dis-posiciones legales más próximas a ese contenido típico, y que tam-bién hubiera que aplicar?

Evidentemente que las hay, y ellas son, por orden de precedencia,el art. 1554 del Código Civil, y los arta. 99 y 101 del Código de Co-mercio. A ellas me referiré en el mismo orden señalado.

221.Aplicación del art. 1554 del Código Civil.—En efecto, cabe) aplicar fundamentalmente el art. 1554 en cuanto éste es el que abor-

da, específicamente, el contrato preparatorio de otro que se proyectapara el futuro, y el de opción no es otra cosa, en general, que la pre-paración de un contrato futuro.

No es que el art. 1554 regule directa y exclusivamente la opción,-' como sucede, por ejemplo, con el art. 1331 del Código Civil italiano,) sino que aquella disposición aborda todo contrato de promesa de otro

contrato, en forma genérica, sin limitar categorías o modalidades.¿Qué mayor amplitud podría esperarse ante una fórmula abierta,

)

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CONTRATO DE OPCION

como la que expresa el encabezamiento de la disposición,, que a Ja vezrepresenta el conjunto de supuestos, cuando el Código habla de "lapromesa de celebrar un contrato"?

¿No hay acaso promesa en el contrato de opción? ¿tic hay, tam-bién, sujetos activo y pasivo de tal promesa, que reciben, respectiva-mente, los nombres de prometiente y prrmisario? ¿No persigue laopción, acaso, la consumación de un contrato definitivo que actual-mente .,e prepara por promesa?

A mayor abundamiento, la opción es un contrato preparatoriogcneral, y, por lo mismo, no constituye un caso de preparatorio siigu-lar. ¿Por qué, entonces, no habría de encajar en la disposición de lospreparatorios generales, como lo es el art. 1554?

Ahora bien, corresponde dilucidar si a la opción le son aplicableslos requisitos especiales de validez, tanto de fondo como de forma,que estatuye el citado art. 1554.

222. Aplicación de todos y cada uno de los requisitos del art. 1554.—A mi juicio, el contrato de opción debe cumplir con los requisitosestablecidos en dicha disposición. La razón es muy simple. Las pro-mesas valen, de acuerdo con nuestra legislación, si cumplen con talesrequisitos. Las demás no valen. Por consiguiente, siendo el contratode opción una promesa de contrato, no se libra del cumplimiento delos requisitos señalados en los cuatro números de la disposición tan-tas veces citada.

En tal virtud, el contrato de opción ha de constar "por escrito"(N' 11). El contrato prometido debe ser legalmente eficaz (N' 9, almenos al tiempo de consumarse por la aceptación del promisário u op-tante. El contrato de opción contendrá "un plazo o una condición"que fije límite al poder de aceptación del promisario u optante (N' 39).Finalmente, ha de especificarse íntegramente el contrato definitivo(N' 4'). Con todo, los requisitos señalados en los Nos. 39 y 49, mere-cen alguna explicación.

La futureidacl, que es aquí de la esencia, como en el contrato co-mún de promesa de celebrar contrato, está referida, en los casos prác-ticos, más bien al plazo que a la condición. Es en atención a la natu-raleza del contrato de opción, y considerando, especialmente, que elequilibrio básico de las posiciones de las partes se entiende -mejor,

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en los casos generales, si a una oferta irrevocable se contrapone unafacultad de aceptar por un tiempo determinado, o al menos, cierto,no incierto, sin más límite que el de caducidad de la condición alcabo de 15 años.

La hipótesis de una ccn.dición no queda, con todo, des'artada1.Así, podré ofertar mi casa, en condiciones íntegramente estableci'4as,"mientras el dólar americano no aumente de precio en el mercado li-bre", o "mientras funcione en -las proximidades de mi casa la indus-tria tal que produce ruidos molestos u ofrece riesgos al vecindario".

Por otra parte, podrá observarse que, tanto di plazo como la con-dición que fijen la futureidad, han de ser, forzosamente resolutorios.Esto es, serán capaces de producir el efecto de oferta irrevocable deinmediato, cesando el efecto a su cumplimiento2.

Lo dicho en atención a la naturaleza misma del contrato de op-ción, que importa oferta inmediata de una parte y la facultad deaceptar de la otra, no pudiendo ser de otro modo.

En lo tocante al N9 49 dei art. 1554, se aplica al contrato de opciónen forma de que la "especificación" ha de ser plena, como que en laopción queda pendiente sólo la aceptación futura, no haciendo faltaprestación ¿e nuevo consentimiento por el prometiente. De esto sededuce que la "especificación" ha de ser necesariamente plena o ín-tegra3.

1 Y con mayor razón no queda' descartada la condición limitada en eltiempo por un plazo.

2 Podrá, eso sí, suspenderse el hecho que da origen a la opción, sea pormedio de un plazo, sea por una condición; pero eso es anterior a la opción,que nace recién al término de tal suspensión.

3 En un contrato de opción de compra de terrenos en favor de una so-ciedad, no se fijó, respecto de un lote, la extensión respectiva, ni tampoco elprecio. El Tribunal Supremo de España., en sentencia de 17 de octubre de 1961,resolvió que la determinación del objeto y precio constituye un requisito ne-cesario de la opción de compra. Agregó la sentencia sin embargo, que al noconcurrir tal requisito "sólo exista oferta de tanteo o reserva a favor del op-tante durante el plazo estipulado, pero no una opción de compra". Esto últi-mo, pareciendo doctrina muy interesante, lo estimo, con todo, imposible desostener en nuestro país, en donde toda promesa debe reunir un mínimo pa-ra que valga, no existiendo, por otra parte, la salida del tanteo o reserva, co-mo doctrina general.

CONTRATO DE OPCION

De las especialidades recién señaladas en relación con los Nos. 39y 49, aplicables al contrato de opción, pueden deducirse otras tantasdiferencias de este contrato con el otro, también preparatorio y ge-neral, de promesa de celebrar contrato, esto es, el corrientemente in-cluido en la disposición en referencia.

223. Aplicación de los arta. 99 y 101 del Código de Comercio.—La primera de las disposiciones aludidas se refiere, en parte, a laoferta irrevocable, en cuanto el que ofrece un contrato "se hubierecomprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto delcontrato, sino después de dasehado o de transcurrido un determi-nado plazo".

Si bien tal oferta irrevocable prevista en la ley, lo es en ocasiónde la formación del consentimiento, esto es, mientras todavía no seperfecciona un ccntrato, no es menos cierto que consagra legalmentela hipótesis de oferta sostenida, que es mayormente admisible si, envez de tratarse de una declaración de voluntad unilateral obligatoria,nace y vive en el ambiente contractual propio del acuerdo de volun-tades.

Por consiguiente, nada obsta para que, a la aplicación del art. 1554al contrato de opción, en lo que tiene de promesa, se agregue el art. 99en lo que de oferta irrevocable contiene indiscutiblemente.

Se cumpliría, pues, el caso de la figura mixta que se nutre dedos fuentes conjuntamente.

Al art. 99 recién citado corresponde añadir, a mi juicio, el art. 101del mismo Código de Comercio. Se refiere al efecto que produce laaprobación de la oferta, que no es otra cosa lo que realiza e1. promi-sano u optante cuando ejercita su poder o facultad obtenida en el con-trato de opción.

Dice el art. 101 en la parte pertinente: "Dada la contestación, sien ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato que-da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales..."

Si lo que realiza el promisario u optante, en el contrato de op-ción, es una aceptación pura y simple, incluso que se relaciona conuna oferta que declaró admisible al contraer la opción, ¿por qué noha de ser aplicable al caso del contrato de opción el art. 101 citado,más todavía si, conforme a la estructura del mismo, se consuma el

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS LIREPARATORIOS"

contrato definitivo a la sola. aceptación, sin- znás consentimiento delofertante?

Vemos en estas dos disposiciones, pues, por ur parte el ángulode prometiente con su oferta irrevocable (art. 99), y por la otra eldel promisario u optante con su aceptación y sus efectos (art. 101);ello conforme en todo a lo que el contrato de opción tiene de oferta

- irrevocable en el evento positivo de aceptación.Por eso, repito, son, ambas, disposiciones aplicables a la opción,

en complemento del antes citado art. 1554 del Cód4go Civil.

SECCION III

) CONTRATO DE OPCION EN EL CODIGO DE MINERIA,PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPOTESIS'.

)

) 224. Disposición legal y su justificación evidente.—La naturaleza) misma de los negocios mineros movió al legislador chileno a dar va-

lar legal e irrefutable a las promesas de venta, unilaterales, que se2 refieran a "una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de) una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido

) especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es fa-cultativo para el promitente comprador realizar o no la compraventa"2.

) Esa naturaleza de los negocios mineros no admitía, por otra par-te, un juego de diferencias de interpretación de la ley, que venía sos-

)

1 Como acertadamente advierte Antonio Borrel, el contrato de opción"se practica con frecuencia en la contratación sobre minas, para que el que

) quiera adquirir bienes de esta clase, antes de comprometerse a ello, puedaverificar las operaciones necesarias para calcular su rendimiento posible". "El

) contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 59. Bosch. Bar-celona, 1952.

) 2 Art. 78 del Código de Minería de 1932, actualmente vigente.

)

) 74

)

)

)

CONTRATO DE OPCION

teniéndose, ardorosamente, en el círculo de los más distinguidos ju-ristas de 'la época'.

225. Críticas.—La disposición legal dictada, sin embargo, tieneel grave defecto de estar dirigida a un restringido campo de aplica-ción, con el criterio minúsculo del caso, en vez de haberse extendidoa la generalidad de las hipótesis en el tema de la promesa de contra-to, y aun, de la promesa de compraventa uní o bilateral, sea o nominera.

Tiene también como detecto, el de no delimitar la distinciónentre promesa unilateral de contrato bilateral y contrato de opción,dos figuras típicas, diferenciadas ya en el mundo entero, y justamen-te de conveniente diierenciación para efectos prácticos en el caso queintentó abordar el citado art. 76 del Código de Minería.

La confusión en que cayó, tal vez ignorando la presencia de doscosas diferentes, trae varias consecuencias, como, por ejemplo, la deexpresarse en las escrituras públicas del caso la frase "opción decompra bajo la forma de una promesa de venta"2.

A mi juicio, se quiso legislar sobre lo que constituye efectos dela opción, que son particularmente ventajosos en el manejo minero3,y se condujo el problema a través de la promesa unilateral de venta,que era el tema jurídico conocido, y en discusión sobre un puntoque constituía escollo a consecuencia de las interpretaciones de laépoca4.

1 Más todavía, yo estaría por reconocer que justamente en e1 año 1932se encontraba en su apogeo la doctrina jurisprudencial, apoyada por Ales-sandri, de ser nula la promesa unilateral de contrato bilateral; por lo que ha-cíase indispensable la disposición legal, varias veces específica, recién alu-dida en el terto.

2 ¿Qué hay en esto? ¿Es una escisión del acto, poniendo a un lado laopción y al otro la promesa? ¿Se pretende que para uno de los contratantessea contrato de opción y para el otro promesa de contrato? Es, simplemente,confusión de conceptos.

3 Como ser el muy trascendental de permitir que el contrato definitivose perfeccione a la sola aceptación del titular de la opción.

4 Es curioso observar en las escrituras públicas pertenecientes a estetipo de negocio minero la desaprensiva dualidad o combinación de los dos

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, 'CONTRATOS PREPARATORIOS"

En la opción sin duda que hay una promesa unilateral, peroexisten, en cambio, rasgos fundamentales de diferenciación, como elde bastar la declaración de aceptación para que quede perfecto elcontrato proyectado en la opción, y, en cambio, necesitarse la cele-bración del prometido si de promesa de contrato se trata.

Por otra parte, no creo que sean nulas las promesas tinilateralcsde compra, por simple aplicación del argumento "a contrario sensu"respecto dei art. 76.

Por el contrario, "quedan entregadas en todo a las reglas y solu-ciones del Derecho Civil, sin que para ellas haya norma alguna en el

contratos en referencia. Lo daré a conocer reproduciendo frascr tomadas deesas escrituras.

"Por el presente instrumento don Fulano de Tal concede e don Sutanouna opción de compra bajo la forma de una promesa de venta, respecto e laspertenencias, derechos, minerales.....(El contenido es opción, la forma espromesa).

Otra estipulación. "Los prometientes vendedores confieren a don Fulanoun plazo libre de pago para la compra, plazo que podrá prorrogarse a la so-la voluntad de don Fulano por 4 meses más mediante pago de 3.000 dólaresamericanos libres". (Aquí observamos el plazo de la opción de compra y la pri-ma que se paga por el derecho a optar, ambas cosas justamente típicas delcontrato de opción).

Otra. "La opción caducará ipso-facto por el no pago de la suma por espe-ra". (El efecto de caducidad es típico del contrato de opción).

Otra. "En las condiciones establecidas en el art. 76 del Código de Mine-ría, y antes de la expiración del plazo máximo de 7 meses, deberá hacerse usode la opción por parte de don Fulano de Tal o sus cesionarios" (hasta aquí estípico contrato de opción, incluso en el final de la cesión del derecho de op-ción, que es más propio de este contrato que de la promesa de contrato).

Sigue la misma cláusula así: "firmándose la escritura definitiva de com-praventa en la Notaría tal conforme al proyecto que presentará don Fulanode Tal, y en que se consignarán las estipulaciones por las cuales se da cum-plimiento a lo pactado". (La firma de la "escritura definitiva" da la sensa-ción de celebrarse el contrato prometido, y no la de simple aceptación del ti-tular de la opción 'y con lo cual se entiende perfeccionado el contrato prepa-rado; aunque también podría significar crear el documento exigido por la leyen ciertos casos para inscribir, como ser artículo 153 del Reglamento del Có-digo, etc.).

1 Que en este trabajo he llamado oferta irrevocable del que concede aotro una opción.

CONTRATO DE OPCION

• Código -Minero", como acertadamente lo estima Julio Ruiz y, en talcaso, son perfectamente Válidas1, tanto si se trata de promesa unilate-ral de compra como si se refiere a otro tipo de contrato.

Lamentablemente, no es éste el lugar ni la oportunidad propiciapara dilucidar el tema del art. 76 del Código de Minería, interesan-tísimo desde muchos aspectos. Quedan esbozadas sólo algunas de lasideas que pueden servir para una sistematización completa, que mu-cha falta hace2.

226. La opción real del Código de Minería.—Aun cuando la opciónreal no tiene reconocimiento general en nuestro sistema legislativo, locierto es que el Código de Minería, del año 1932, consagró tal figuraen términos claros y precisos, capaces de disipar cualquier duda3.

En efecto, la persona que formuló oferta irrevocable de "ventade una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una socie-dad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especial-mente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativopara el prometiente comprador realizar o no la compraventa"4, trans-mite su obligación, pues aquel que adquiera de ese ofertante estáigualmente obligado a cumplir con el contrato de venta que ha dequedar perfeccionado con la aceptación del optante.

La norma dispositiva pertinente establece: "Otorgado el contra-to por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gra-vámenes, o en el Registro de Accionistas, según proceda, están obli-

i Julio Ruiz Bourgeois, "Instituciones 4e Dereoho Minero Chileno", To-mo II, págs. 66 y 67. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1949.

2 Para lo cual podría emplearse el material de este trabajo en orden alcontrato de opción y el de promesa de contrato.

3 Es explicable que en el año 1932, con desronocimiento de la figurade la opción, especialmente en su matiz diferenciado de la promesa, no se ha-ya abordado rl problema con los términos lingüísticos correspondientes e laopción real, hablándose en el art. 76 sólo de promesa unilateral de vender. Elcontrasentido nacional de esa época es éste: gran desarrollo de la doctrina re-lativa a la promesa de contrato (si bien con un crasc- error sobre promesa uni-lateral de contrato bilateral) y desconocimiento e aplicación plenos de ladoctrina del contrato de opción, siendo que ambas Lguras, aunque con indivi-dualidad propia, son afines.

4 Inc. 10 del art. 76 del Código de Minería.

76 TI 77

1DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" .1 CONTRATO D !OPCION

.,)

gados a efectuar la'compraventa1, en los términos que lo 'habría es- ro —magnífica -en su concepción de política-legislativa— contiene

tado el prometiente vendedor, todo aquél a quien se trasfiera in cosa también el remedio eficaz para evitar un conflicto de contratos, o ala cualquier títuilo"2. 1 menos de intereses, una vez cumpliio l de opción por el tercero ad-

El gravamen real resulta de la afectación directa de la cosa o de- quirente mientras estaba vigente el ,rvamen real en estudio. Se lo-recho. El adquirente de ella, a cualquier título, adquiere justamente gra el saneamientc completo de k cosa por el solo cumplimiento decon dicho gravamen o limitación, y estará tan obligado a cumplir y la opción, aplicándose Ci efecto de resolución ipso-jacto. Al propiorespetar la opción como si él mismo hubiese celebrado el contrato. 1 tiempo, se nos ofrece un refuerzo más de la opción y del propio de-

Igual cosa se repite con cuantos sigan en una línea continuada recho real de preferencia.de adquisiciones3.

Dice a este respecto el inciso 39 del mismo art. 76: "Además, si pen--227.Certeza sobre el carácter real de la opción minera.—Este diente el contrato de promesa, y sin consendmiento expreso del pro-

) carácter real de la opción está claramente establecido en la disposi- metiente comprador, se ejecutare un acto o celebrare un contrate queción legal más arriba reproducida. Con todo, a mayor abundamiento, 1 limite o afecte, o que pueda limitar o afectar a la tenencia, posesiónquedó reafirmado el punto en la Comisión Revisora de 1932, cuando, o propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso-facto el acto

) explicándose el alcance de la disposición, se dijo lo que resumió la o contrato, una vez realizada la compraventa, salvo que el promiten-Secretaría de la Comisión en estos términos: "la promesa de celebrar te comprador exprese su propósito de respetarlo, substituyéndose enun contrato concede, en asuntos civiles, una acción personal; en cern- los derechos ' obligaciones de su antecesor en el dominio".

) bio, en el Derecho de Minería, tiene carácter real, por cuanto se tra-ta de un gravamen que sigue a la cosa, sin respecto a determinada 1 229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adqui-persona"4. tiva.—En cuanto a naturaleza jurídica, y atendiendo a todo el con-

) junto comprendido en los incisos 29 y 39 del art. 76 del Código de Mi-

)228.Solución respecto del posible conflicto de contratos o de in- nerja, ya reproducidos, a mi entender se trata de una opción real de

tereses.—Pero hay más. Esta disposición específica del Derecho mine- compra minera, que comprende, en primer término, un contrato deopción de compra, de efectos personales, capaz de convertirse en corn-

)1 Es indudable que la frase legal "están obligados a efectuar la compra- praventa definitiva al solo ejercicio del derecho de aceptar que com-

venta" no es técnicamente feliz, pues, fuera de que "efectuar" es ambiguo, en pete al optante, y, en segundo lugar, un derecho real de preferencia) todo caso parece estar más bien orientada a la idea de promesa de contrato 1 adquisitiva en favor del mismo optante, si el contrato se otorga por

)que a la de contrato de opción, que, repito, se ignoraba por completo.

2 escritura pública inscrita."propterEl giro da a comprender una obligación real o rem".

Este derecho real es preferente en favor del optante en cuanto le)

3 Encontramos también un efecto real de una relación obligacional en elcaso del art. 59 de la Ley 6,071 sobre propiedad horizontal, de 16 de agosto permite perfeccionar la compraventa aun frente a un tercero a quien

) de 1937. Según esa disposición, "La obligación del propietario de un piso o se haya transferido a cualquier título la cosa, con la seguridad adi-departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o cional de saneamiento por efecto de la resolución ipso-facto de todo

) departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición. .Hay muchos casos más en nuestra legislación. La necesidad práctica, y otro contrato que limite o afecte la tenencia, posesión o propiedad de

) una especial razón de tutela jurídica, son suficientemente capaces de superar la cosa materia de la opción.

)el carácter comúnmente personal de las obligaciones. Opera el título, que es el contrato, y el modo de adquirir, que es

4 Ya se ha explicado que en la disposición legal aludida "se piensa en la tradición del derecho real de preferencia adquisitiva, tradición que) "seopción" y habla en promesa de contrato", lo cual no tiene trascendencia

-para efectos de fijarso de modo indubitable el carácter real que se está co- se verifica por la inscripción del contrato en el Registro respectivo.) mentando.

)78 79

)

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPAIL !ORIOS"

Con o sin sacrificio de la técnica -jurídica, -lo cierto es que la leyha querido tutelar eficazmente el derecho de opción de uno de loscontratantes, y, junto a los efectos personales de todo cont4to, hanormado un derecho real de preferencia adquisitiva, fijando. Ql sujetocon preferencia absoluta para adquirir por compraventa preestableci-da, modalidad de adquisición preferente que, por lo demás, el dere-cho universal reconoce en muchas hipótesis.

No se hable en términos desajustados de "derecho real nacido deun contrato", cosa que resulta, por otra parte, chocante en nuestrosistemi dual de título y modo de adquirir. Dígase que, en cuanto aeste derecho real, está él reconocido expresanente por una dispozi-ción legal, naciendo a la vida jurídica por efecto de un contrato se-guido de un modo de adquirir regulado especialmente.

Que el título lo constituya un contrato preparatorio de otro —cuales el contrato de opción— no tiene importancia alguna. Especialmenteporque la "ratio legis" del refuerzo del derecho del optante está jus-tamente en la circunstancia de ser éste titular de un ofrecimiento com-pleto e irrevocable que se trata de asegurar.

80

IV.- CONTRATO DE CORRETAJEO MEDIACION'

1 A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA.

Azzolina. "La -inediazione", pág. 89. Tormo, 1943. Barbero. Doménico."Sistema del Diritto Privato italiano", Tomo II, pág. 461. Editrice TorineseTormo, 1958. Bolaffio. "Tratti caractteristici del rapporto di mediazione".Milano, 1905. Bidart et Turlin, "Etude sur le courtage des marchandises". Pa-rís, 1888. Blasi, Ferdinando Urnberto di. "Ii Libro delle obbligazione (commen-to su nuovo codice civile italiano). Parte speciale 1 singoli contratti, pág. 338.Milano, 1943. Carraro, Luigi, "La Mediazione" Cedam. Padova, - 19&2. Ferri,Giuseppe, "Manuale di Diritto commerciale", pág. 765. Torinese. Tormo, 1961.Finocchiario, "Ii contratto di mediazione" Catania, 1922. Gallié, "Courtiers etcor'-imissionnaires". París, 1938. Garrigues. Joaquín. "Curso de Derecho Mer-cantil", Tomos 1, II, págs. 557-125, respectivamente. Librería Silverio Agui-rre. Madrid, 1960. Guzmán Jensen, Octavio. "Estudio jurídico del contrato decorretaje de propiedades". Memoria de Prueba. Editorial Universitaria S. A.Santiago de Chile, 1962. Hedemann, J. W., "Tratado de Derecho Civil" (Dere-cho de obligaciones), Tomo III, pág. 424. Editorial Revista de Derecho Priva-do. Madrid, 1958. Larenz, Karl, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág. 331.Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. L.asalvia

81

J.- QLREÇHO CIV!, 11

-y -.

-

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- Giordano. "Elemente costitutivi del rapporto di mediazione", Tomo II, pág. 94. -Giurisprudenza completa della Corte - Suprema di Cassazione. Roma, 1945. -'

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) 1589. Giustizia civile. Roma, 1957. Greco. G., "Natura e forma del contratto

) 82 j

)

) :i-

1CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIO - i

CAPITULO 1


SECCION 1

JUSTIFICACION Y NOCION

220. Inclusión del contrato.—Se incluye el contrato de corretajeo mediación en esta parte, porque no sólo es, a juicio del autor, pre-valentemente preparatorio, como más adelante se detallará, sino por-que es su ánimo reunir en esta clasificación racional que viene hacién-dose —atendiéndose fundamentalmente a lo económico-jurídica—, tan-to lo perteneciente a lo tradicionalmente civil como a lo mercantilo a otras ramas del Derecho Privado.

Es el couienido del contrato, y especialmente sus caracteres eco-nómico-jurídicos, lo que decide el agrupamiento en categorías, en es-te caso la de contrato preparatorio'.

En otras palabras, se está confirmando la clasificación funcionaleconómico-jurídica que se ha adoptado en este trabajo.

1 El celebrado mercantilista Emilio Langle, empezando por admitir looportuno que sería, en el seno del Derecho Mercantil, "constituir grupos ca-racterizados por su fin económico y por las afinidades funcionales" de las di-versas especies, termina expresando que "el ideal, en nuestra disciplinas se-ría armonizar esos dos criterios ordenadores, el económico y el jurídico". "Ma-nual de Derecho Mercantil Español", Tomo III, págs. 127 y 128. Bosch. Bar-cebas, 1958.

EJ

CONTRATO DE CORRETAJE u, MEDIACION

• Este sujeto, llamado-corredor o mediador, actúa con especial in-dependencia e imparcialidad, justamente Útiles para el fin.

Como no es, precisamente, el portavoz he una parte, y, al propiotiempo, es un factor hacia la realización positiva de lo proyectado,está en favorables con-]-' ciones de buen entendimiento con los inte-resados, de los cuales es, de hecho, colaborador, aunque no en el sen-tido estrictamente jurídico.

Empieza por tomar conocimiento del negocio que proyecta unede los interesados, y luego de lo que inteita el otro; acaso no acudea buscar a uno y a otro a la vez, al impulso de su aiir.n de jomotor.

Comunica a uno y otro las condiciones del negocio, según las vaconociendo o logrando a través de ofertas y contra-ofertas que se vansucediendo.

A veces puede tomar la decisión de reservar, con muy buen cri-terio, el nombre de la contraparte, sobre todo en la primera fase dela negociación. Esto lo hace' especialmente en atención a la natura-leza o las circunstancias del negocio que se intenta, o a lo mejorporque se lo ha pedido expresamente uno de los interesados.

Acompaña y ayuda a los posibles contratantes en "isitas útiles alfin, por ejemplo, para investigar hechos, realizar mediciones, estudiarmejoras o modificaciones para el evento de adquirir, verificar ante-cedentes, etc.

Promueve la confección de informes o liquidaciones, previos a laoperación, y de lo cual ésta puede depender.

232. Función promotora del mediador.—"Se empeña en llegar auna conciliación de intereses", como dice Georges Ripert1, para lo cualintenta la morigeración de las respectivas ofertas, o el cambio de ven-tajas, o la agregación de un plazo, o de una cláusula de estabiliza-ción, etc.

"Aconseja la celebración del contrato", añade el citado Ripert.Con ello se señala que estamos aquí, más que frente a un interme-diario indiferente o frío, ante un promotor o impulsador interesadoen una concertación positiva; en efecto, en ese solo supuesto recibe

1 "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo IV, pág. 121. Tra-ducción de la 211 edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1954.

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7.•..

.4

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL; II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Es seguro que esto no va a satisfacer a quienes permanecen irre-mediablemente aferrados a los encasiflamientos tradicionales, que em-piezan por demarcar por ramas del derecho, o por Códigos, o por pro-gramas arcaicos de enseñanza universitaria1.

En cambio, crec que satisface un criterio científico racional ypráctico; por lo mismo aconsejable.

231. Noción elemental; especialmente conforme a la realidad2.—Las relaciones de contrato entre las partes son difíciles de obteneren la práctica, no solamente por la dificultad de encuentro personalentre ellas —especialmente en los centros muy poblados, o por razónde distancia—, sino por el complicado mecanismo necesario para al-canzar finalmente el acuerdo pertinente, tanto en cuanto a la subs-tancia como en lo tocante a pormenores.

En la fase de formación progresiva del negocio último o defini-tivo, entonces, interviene, no sólo un caracterizado compás de esperaentre los tratantes que han formado ya una relación preparatoria yvinculatoria, cuyo es el caso de los contratos preliminares en estudio,sino un sujeto típico, especialmente apto y organizado, cuya misiónes ayudar a formar el acuerdo último, cosa que a veces se logrará yque en ocasiones no se conseguirá.

1 Sin contar los exégetas puros, que siguen el orden del Código, que selhiws a poner en fila los contratos tradicionales, en franco desorden dentrode esos cuerpos legales; exégetas para quienes no es posible reunir materias

)

de un Código y de otro, mucho menos si del Civil se trata, cuya prosapia esinalcanzable por ordenamiento alguno.

) 2 A propósito de realidad, nada más oportuno que recordar aquí el sa-bio consejo de César Vivanfe, en su "Trattato di Diritto Commerciale" y queJoaquín Garrigues realza y hace también suyo: "No se aventuren jamás en una

)

exposición jurídica si no conocen a fondo la esiructuia técnica y la funcióneconómica de la institución que es objeto de su estudio: recojan en las Bol-

) sas, en los Bancos, en las agencias y en las sociedades mercantiles el mate-rial necesario para comprender aquella estructura' y aquella función. Es una

) deslealtad científica y un defecto de probidad hablar de una institución pa-ra fijar su disciplina jurídica sin conocer aquélla a fondo en su realidad. Siel Derecho tiene por finalidad regular los efectos de una institución, es evi-dente que el estudio práctico de su naturaleza debe preceder el estudio delDerecho" (Garrigues, "Contratos Bancarios", pág. 8. Silverio Aguirre, Madrid,

) 1958).

)

) 86

)

)

. .......'. . . ....--...-.

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATOEUOS"

recompensa por este- trabajo, y, en-su -orden interno, en compensa-ción por todos aquellos intentos que no dieron frutos'.

Esta retribución concLcional, unido a la frecuencia de los «osde fracaso, es lo que ha dado lugar al viejo proverbio juríd:cc: *Lamolestia del corredor es frecuentemente en varo". e

233.Organización necesaria.—Este mediador requiere, pa"a su la-bor, de una organización adecuada. Esta llega a ocupar locales am-plios, a veces con sucursales o agencias en otros lugares, posee per-sonal competente y hasta numeroso, adquiere clientela, se vae de lapropaganda en sus medios tradicionales o bien modernos, cte.

Es tal la complejidad y dificultad de la labor, que es corrienteverlos actuar por especializaciones, y así, encontramos corredores depropiedades raíces, y entre éstos a veces únicamente de propiedades derenta urbana, o de haciendas de campo, corredores de frutos ¿el país,corredores de vinos; sin contar los corredores de la Bolsa de Comercio,también especializados, que tienen una misión muy específica.

No es raro encontrar en los grandes centros comerciales corre-dores con algún título universitario, como, por ejemplo, el corredorde propiedades que es abogado o ingeniero, o el corredor de vinosque es ingeniero agrónomo. En Santiago de Chile, al menos, los casosabundan y son por demás conocidos. -

234.Calidad empresarial.—El corredor o mediador puede serun sujeto único, o bien actuar en asociación con otros, eligiendo al-guno de -los tipos de sociedad que ofrece la legislación 2.

No me cabe duda que este sujeto es un empresario, por tantotitular de una empresa, de una empresa de mediación'. Esto se aviene,

Este interés, si se 11e a a extremos, sin mesura, es el que co.;ierte lamediación en presión engañosa, a la vez que en fuente de perjuicio para algu-no de los futuros contratantes, o bien pana ambos.

2 Esto es sin perjuicio de la exigencia de ser persona natural el Corre-dor de Propiedades, según el art. 19 del Reglamento 1205.

3 Garrigues. por ejemplo, admite la forma excepcional de "empoesas sincosas ni derechos subjetivos específicos", y él mismo da el ejempo de la"agencia de mediación". "Curso de Derecho Mercantil", Tomo 1, pág. 163. 3aedición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1959.

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

por lo demás, con el concepto de empresa que nos proporciona Uría,cuando dice: "Esta exposición, aunque breve y sucinta, permite ca-lificar de empresa, en sentido jurídico mercantil, al ejercicio profe-sional de una actividad económica organizada, con la finalidad de ac-tuar en el mercado de bienes o servicios'.

235. Corretaje cuyo objeto es la mera información.—A este casode corretaje más hondo y complejo que acabo de referir, puede aña-dirse, con todo, uno mucho más simple y breve. Es el corretaje des-tinado a señalar a los interesados la ocasión de celebrar un contrato,sea éste de libre discusión o de adhesión simplemente.

La vida moderna, en ciudades muy pobladas y de habitantes dis-tanciados o desconectados, y en circunstancias que las operacionesrequieran un ritmo acelerado, hace imprescindible contar con un su-jeto que desempeñe un papel sencillo y en apariencia inodesto, perode innegable trascendencia. A él le bastará con señalar a los inte-resados la oportunidad de contratar en términos dados, generalmenteprefijados de antemano. No media ni ejerce presión.

Legislaciones como la alemana contemplan expresamente la mo-dalidad2, y sentencias españolas3 formulan igual distinción, enmarcan-do ambas hipótesis dentro de -la noción de contrato de corretaje.

En Chile se dan con frecuencia casos prácticos de mediadores porvía de información, señalándoseles incluso nombres populares, a vecesmarginados del léxico oficial, y no por eso menos útiles y elocuentes4.

Con todo, también se conocen en Chile casos de firmas importan-tes que actúan en esta modalidad con carácter empresarial, corno su-cede con la denominada "Contactos", infundadamente objetada - eiiun comienzo de su existencia.

1 Rodrigo tiria, "Derecho Mercantil", pág. 28. 2 edición. Imprenta Agui-rre. Madrid, 1960.

2 Art. 652 del Código Civil alemán.Como la del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1959.Como ser, se les denomina "hacheros" (derivado de hacha), a los mozos

que atraen pasajeros que ocuparán los taxis que viajan entre Santiago y Val-paraíso. Al momento de partir el taxi el "hachero" recibe una cantidad fijaconvenida de antemano: más o menos 1/3 del valor de un pasaje.

88 1 89

.1'

-, ..

)

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, 00Orh:RATOS PREPARATORIOS"

SECCION II

DEFINICIONES Y JUICIÓ CRITICO)

Párrafo Primero

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia

A) El italiano Carlo Varelli, autor de una excelente monografíasobre el tema, nos proporciona una definición explicatoria: "La me-diación es un contrato bilateral, mediante 'el cual dos o más personasformulan encargo, aun tácitamente, a un tercero llamado mediador,quien lo acepta, de ayudar imparcialmente en la conclusión de unnegocio entre ellos, con la obligación de recompensarle sin solidari-dad, y subordinando la eficacia del contrato a la condición de que elnegocio se perfeccione, y permaneciendo, como mediador, libre de losresultados o riesgos del contrato".

B) Stolfi confiere al contrato naturaleza unilateral, a diferenciade Varelli, recién citado. Ello lo conduce a formular la siguiente defi-nición: "Contrato mediante el cual una persona promete a otra unacompensación, para el caso de que ella facilite con su actividad la

) conclusión de un determinado negocio"2.

) Comentando tal definición, y por sobre todo realzando y apoyan-do la unilateralidad, José Bonet Correa se expresa así: "Aquí surgen

/ sólo obligaciones a cargo del mediado, el cual pagará el premio si se

) llega a concluir el negocio. Por el contrario, ninguna obligación exis-te a cargo del mediador, que es libre en el desarrollo de su actividad

1 "La Mediazione", pág. 35. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.2 "Mediazione", Stolfi. en el Libro IV del Comentario del Codice Civile

a cargo de Scialoja y Braincc. Bologna-Roma, 1953.

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para núI6 dl contrato, salvo la promesa del premio que lemueve a actuar. Por eso se dice que el mediador no trabaja "obliga-tionis causa", sino conditionis implendae causa"'.

Por mi parte me pronuncio abiertamente por la bilateralidad,tanto en la definición que más adelante propongo, como al examinarlos caracteres del contrato2.

C) Malagarriga dice: "El contrato de corretaje es un contrato suigeneris' que, difiriendo de la comisión y del mandato, cabe que se loequipare, en cambio, a la locación de obra, de la que puede conside-rarse un tipo especial4, y es accerorio, bilateral y no formal, pues porlo general se verifica táctamente y resulta de la conducta de las par-tes y hasta de la nueva intervención sin protestas ni reservas"5.

D) Para Salandra, hay una relación que es diversa del mandatoy de la gestión de negocios, y define así: "Es un contrato típico, suigeneris6, que, más que cualquier otro contrato, se asemeja al contrato

' José Bonet Correa, comentando la obra recién citada, en la secciónlibros y revistas. "Revista de Derecho S Mercantil", N. 57, pág. 20. Madrid,1955. En igual sentido el mismo Bonet, en "El contrato de corretaje o media-ción", en Anuario de Derecho Civil, Vol. 3, pág. 1056. Madrid, 1952.

2 La razón fundamental reside en la naturaleza y operabilidad propiasdel giro de corretaje, que no es posible desconocer. Muy lejos de ser un sim-ple beneficiario de una condición, que ganará una remuneración acaso quiererealizar la mediaci, el corredor es un profesional que media habitualmentecon sentido de empresario establecido y responsable, que debe servir a suclientela, y que se obliga a mediar apenas recibe el encargo.

Soy reacio 'a las calificaciones de "sui generis% que viene a ser jus-tamente una calificación pendiente, y que da la impresión de eludirse el pro-blema trascendente y arduo de calificar. En nuestro país ha sucedido estoa menudo. Tal vez el caso más relevante ha sido el de la sociedad conyugal,considerada como una sociedad "sui generis", con lo cual se ha excluido, deun brochazo, el tema de la naturaleza de la sociedad conyugal, especialmentede la modalidad chilenas resintiéndose así la civilística patria

4 Discrepo de esta comparación, y de este principio de calificación.5 Carlos G. Majagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial",

Tomo II, .pág. 107. 21 edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1958.6 Como en el caso de Malagarriga, se acude a este verdadero subterfugio

de calificar una figura como "sal generis"; aquí inmediatamente después deconsiderarla típica.

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I.J1


de obra (art. 2222)', en virtud del cual el mediador recibe y asumeel encargo de buscar la contraparte de un negocio, a cambio de unarecompensa, pagable siempre y cuando el negocio se concluya".

En seguida añade Salandra que el encargo puede recibirlo el me-diador de una de las partes o de ambas, con derecho a recompensa,en caso de conclusión por efecto de su intervención, aun de aquel queno formuló encargo y tampoco reserva u oposición2.

E) Rodrigo Una nos indica que la finalidad de este contrato "esponer en ielación entre sí a las partes que han de relebrar un futurocontrato, cualquiera que este sea, y, conforme con esta idea central,sitúa el contrato de mediación entre los de colaboración3 4.

Dice que "es un contrato por el que una de las partes (el media-dor) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitarla celebración de un determinado contrato entre la otra parte y untercero, que habrá de buscar al efecto"-'.

F) El alemán Larenz expresa lo siguiente: "El contrato de corre-taje o comisión es aquel contrato por el que una persona promete a

1 En el Código italiano el de obra es un contrato de trabajo que se rea-liza de modo autónomo, y sin vínculo de subordinación, cuyo objeto puedeser tanto una obra como un servicio. Su carácter general está de manifiestoen el mismo art. 2222, que reconoce relaciones de este tipo con regulación es-pecífica, que se aplicará preferentemente.

2 Vitjorjo Salandra, "Manuale di Diritto Commerciale", Vol. 1, pág. 65.31 edizione. Zuffi. Bologna, 1949.

3 J. W. Hedemann, al igual que Uría, realza la idea de colaboración, yafirma que "el contrato de corretaje es un caso especialmente singular decolaboración entre dos personas". "Tratado de Derecho Civil", Vol. III, "Dere-cho de Obligaciones", pág. 424. Traducción. Editorial Revista de DerechoPrivado. Madrid, 1958.

4 A los mediadores, por su parte, los califica como "personas que cola-boran en la actividad de los empresarios mercantiles, sin estar ligadas a ellospor un vínculo jurídico permanente y estable". "La colaboración del mediadorse presta caso por caso a través del contrato de mediación o corretaje".

5 "Derecho Mercantil", pág. 458. 21 edición. Imprenta Aguirre. Ma-drid, 1960. Obsérvese la concisión y claridad de Uría, que le es característica.


otra una retribución o precio por indicarle la ocasión .de celebrarun contrato o por mediar en el mismo"'.

La equiparación del corretaje con la comisión, común en el Dere-cho alemán, tal vez se deba al uso continuo de la expresión "comisiónde corretaje", relativa a la remuneración. Se usa varias veces en elart. 652 y sgts. del Código alemán, que tratan del Contrato de Co-rretaje.

Nuestro ordenamiento positivo, y otros muchos no admiten, sinembargo, tal equiparación, como más adelante se explicará

Al final de la definición podrá observarse, por otra parte, queel corretaje puede caracterizarse de una manera más profunda o me-nos profunda. En efecto, siguiéndose la letra del art. 652 del Códigoalemán, la intervención del corredor puede ser sólo para "indicar laocasión para la celebración", o bien, para la "mediación en el con-trato mismo112. Es el corretaje de mera información.

G) El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 3 de juniode 1950, que reitera conceptos de otras anteriores, formula una defini-ción explicatoria e interesante: "El contrato de mediación o corretajees el que tiene lugar cuando la intervención de una persona quedareducida a poner en relación a otras dos para la celebración de uncontrato, sin contratar aquélla en nombre propio ni en el de su pre-tendido comitente, contrato que no puede calificársele de comisiónmercantil y sí considerarse como un contrato innominado "facio utdes", principal, consensual y bilateral, que impone a las partes dere-chos y obligaciones cuya causa es la propia prestación de los aludidosservicios, y que se rige por las disposiciones contenidas en los Títu-los 1 y II del Libro Cuarto del Código Civil3. La retribución que almediador ha de darse sólo se debe en el caso de que el negociaprin-cipal se concluya".

1 Karl Larenz, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág. 331. Traduc-ción. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959.

2 La sentencia de 23 de octubre de 1959, del Tribunal Supremo de Es-pasa, hace igual distinción, enmarcando ambas hipótesis dentro de la nociónde contrato de corretaje.

3 Títulos que corresponden a las reglas de las obligaciones en general ya las comunes a todo contrato.

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1 -*DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

H) Combinándose algunos fallos argentinos, puede expresarse isiguiente: "Es el acuerdo entre comitente y corredor por el que éstese obliga, mediante retribución, a buscar la persona o cosa necesariapara que se concierte el contrato proyectado por el comitente', dis-tinguiéndose de este modo del mandato, por concluir el mandatarioactos jurídicos por cuenta del principal y el corredor limitarse a pre-pararlos o a cooperar a su realización2, sin intervenir en ellos en re-presentación del comitente3, ni, en general, de ninguna de las partes4,pues sólo las aproxima para que sean ellas quienes contraten"5.

Párrafo Segundo

Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor

A) El Código italiano de 1942 nos ofrece una definición de me-diación, indirectaniente, al señalar la función que es propia del me-diador, por 10 que podría formularse -así: "Contrato de mediación esaquel que tiene por objeto poner en relación a dos o más partes parala conclusión de un negocio, sin que intervenga entre mediador e in-teresado nexo -alguno -de colaboración, dependencia o representa-ción"8 7

CONTRATO DE CORRETAJH O MEDIACION

Resulta ser esta definición, a más de breve, muy acertada, espe-cialmente por destacar los rasgos más esenciales de este contrato.

B) A mi juicio, es un contrato prep4ratorio general, con indivi-dualidad propia, cuya esencia consiste en la interposición neutral deun sujeto, llamado cojíedor o mediador, quien presta un servicio pro-fesional y autónomo, con el objeto de señalar la oportunidad de con-tratar o de ayudar eficazmente a la conclusión de un negocio, y cuyoefecto de "facio ut des" tiene por característica servicios a cambiode remuneración condiciojiada a la conclusión efectiva del contratoproyectado.

Seguramente que esta definición tiene el inconveniente de sermuy extensa, justamente por su carácter descriptivo y explicatorio;pero aun así representa ventajas en el estado de construcción de ladoctrina de este contrato'.

' Cámara Civil 2, 6 de junio 1943. "La Ley", t. 31, pág. 544, y "Jurisp.Argentina", Tomo III, pág. 460, 1943.

) 2 Cámara Federal de Mendoza, 8 de julio 1943. "Jurisp. Argentina", To-mo VII, pág. 792, 1943.

3 Cámara de Apelaciones de Rosario, Sala 311, 22 de septiembre 1944. "Re-) pertorio de Santa Fe", Tomo 8, pág. 11.

4 Cámara Comercial, 24 de marzo 1941. "Jurisp. Argentin", Tomo 74,) pág. 403. Y 9 de diciembre 1949. "La Ley", Tomo 57, pág. 294.

5 Esta magnífica amalgama de sentencias destinadas a una definiciónexplicatoria, se debe a Carlos C. Malagarriga, "Tratado Elemental de DerechoComercial", Tomo II, pág. 107. Tea. Bs. Aires, 1958.

6 Traducción libre del art. 1754, acomodando la frase a la idea de con-) trato y no de mediador, que es el ángulo que toma el Código citado.

En el Código Civil italiano de 1942 el tratamiento del contrato demediación no se aleja de las lineas fundamentales que se contenían en el

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Código de Comercio que se derogó, pues viene disciplinado en atención alas formas ordinarias que se presentan en el campo del Derecho Privado, de-jándose 'a leyes especiales el corretaje específico, como ser el de agentes decambio, que es mediador que opera en la bolsa.

1 Dicho estado se deja traslucir -muy claramente en las siguientes pala-bras de Luigi Carraro: "La inseguridad, y más todavía, las contradiccionesque se observan en las soluciones adoptadas por la jurisprudencia teórica ypráctica, son, por otra parte, expresiones de la dificultad de un ordenamientosistemático del instituto de la mediación". "La Mediazione", pág. 1. Çedam.Padova, 1952.

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CAPITULO II

CARACTERES

236. Es preparatorio.—En efecto, prepara la conclusión de un con-trato definitivo, sin constituir por sí mismo un fin último'. Por lomismo es de aquellos contratos "que tienen sólo por objeto facilitarotros que necesariamente se han de seguir después y han de dar porresultado la ganancia que piensa sacar el que los ejecuta"2.

Es un medio para llegar a la conclusión de una relación defini-tiva, mediante la ayuda que aporta un tercero. Se incluye un sujeto,extraño a la relación que se persigue como fin último, el cual ayudao contribuye a la formación del acuerdo definitivo que ahora se pro-yecta.

Esta intervención no sólo es útil y necesaria, sino que a vecesindispensable para lograr la concertación; de lo que se deduce queeste contrato es justamente preparatorio.

Lo vuelve a confirmar el hecho de necesitarse la causalidad, en-tre la intervención del mediador y el resultado de perfeccionamientodel contrato definitivo, para darse lugar al pago de recompensa almediador. Es una señal evidente que el contrato está destinado a laconclusión del definitivo, en lo cual es preparatorio, y que dicho per-

1 "No tiene un fin en sí mismo", como lo expresa Ferdinando Umberfodi Blasi, "Commento al Nuovo Codice Civile Italiano", Ii Libro delle Obbli-gazioni, Parte Speciale, i Signoli Contratti, pág. 339. Societá Editrice Libraria.Milano, 1943.

2 Corno dice González Huebra, al clasificar los contratos, en general, depreparatorios, principales y auxiliares, "por la naturaleza de la negociación".Citado por Emilio Langle, obra y tomo recién citados, pág. 129.

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7.— DERECHO CvIL 11


Con todo, el mismo profesor Laso2via, en sus estudios posterio-res, ha llegado al convencimiento de que el contrato de corretaje omediación es un caso evidente y claro de preparatorio, y así lo explicaen su clase. La opinión es sumamente valiosa y para mí es un placerconsignarla aquí, realzandola como merece.

En la doctrina extranjera encontramos también opinión en el sen-tido de ser el corretaje o mediación un contrato preparatorio, siendounc de sus exponentes Tumedei1.

Entre quienes otorgan al contrato de corretaje otro carácter queel de preparatorio, y, aun más, que se lo niegan expresamente, ci-taré 'tquí solamente a Meñneo.

Sostiene este celebrado autor italiano, en su muy informativo yconstructivo Tratado2, que no es un contrato preliminar. Da las dosrazones siguientes:

a) "El contrato preliminar no es concebible sino en cuanto estédestinado a desembocar en un contrato definitivo, mientras que lamediación puede tener existencia por sí, aunque después no se sigael contrato entre los dos sujetos puestos en contacto por el mediador".

Si el objeto del contrato ha surtido el efecto positivo de ponerde acuerdo a las partes, ha cumplido su misión suficientemente, nointeresando la suerte posterior del acuerdo obtenido, contingencia aque están expuestos todos los contratos. Por lo demás, es un evento,de ocurrencia rara y excepcional, impropio para fijar un concepto3.

b) "Además —prosigue Messineo—. la tesis del contrato prelimi-nar es inaceptable, pues por una razón técnica, el contrato definitivose estipula entre las mismas partes que estipulan el preliminar: loque no se verifica en el caso de la mediación y del coírespondientecontra+o principal"4.

1 Citado por Messineo,, "Manual de Derecho Civil y Comercial", TomoVI, pág. 67. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1953.

2 Presentado al público bajo el nombre indiscutidamente modesto ,de"Manual".

3 Es por todo ello que la antedicha objeción de Messineo me pareceun simple juego a lo que falta.

4 "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, pág. 67. Traduc-ción recién citada.

'.1

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

fecci6namientó, además, está poderosamente estimulado por un pago,precisamente condicionado al resultado positivo.

Ferri lo expresa sin calificar el contrato de preparatorio; perolo dice evidentemente: "Su objeto es hacer posible la conclusión de

) contratos".Aquel calificativo de "sui generis" que le atribuyeron al contra-

to tanto Malagarriga como Salandra2, es justamente lo preparatorio,que ambos no alcanzaron a decir. Con todo, el primero expresa laidea, evidentemente, <'uando señala, apoyándose en una sentencia ar-gentina, que "el corredor se limita a preparar actos jurídicos o a co-operar a su realización"3.

) En nuestro país, aporta opinión a esta tesis del contrato prepa-ratorio algún trabajo moderno. Octavio Guzmán lo hace de modolaudablemente afirmativo, citando, además, la opinión que a este res-

) pecto sustentan algunos italianos, como Giuseppe Valen4 5 .

) En su Memoria de Prueba, el profesor Rafael Lasalvia pasa re-vista a las varias tesis sobre la naturaleza de este contrato, y citajustamente la de Valen, la que, al parecer, convenció a Octavio Guz-mán. Sin embargo, el profesor Lasalvia, en su trabajo magnífico, seinclina en favor de otra opinión, la del profesor Enrique Munita,quien, en su Memoria de Prueba, adhiere a la corriente que ve en el

) corretaje un arrendamiento de servicios6 7 .

) 1 Giuseppe Ferri, "Manuale di Diritto Commerciale", pág. 765. 28 edi-

zione. Unione Tipografico. Tormo, 1961.) 2 Ver sus definiciones del contrato de corretaje o mediación.

Agregando el mismo Malagarriga y el fallo, con especial acierto, ladistinción pertinente con el caso del mandatario, que "concluye actos jurí-dicospor cuenca del principal".

Manuale di Diritto Commereiaie, Tomo II, pág. 228. Edición 1949.) 5 Octavio Guzmán, "Estudio jurídico del contrato de corretaje de pro-

piedades", Memoria de Prueba, pág. 28. Editorial Universitaria S. A. Santiagode Chile, 1962.

) 6 Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de

Prueba, pág. 16, Vol. XXVII. Editorial Jurídica. Santiago de Chile. 1953.) 7 Enrique Muni±a, "Los Corredores de Comercio". Anales de la Univer-

sidad de Chile. Santiago de Chile, 1929.

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DEitCHO CIVIL, TOMO y, VOL. U, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

El argumento, a mi juicio, es aún más débil que el anterior re-cién citado.

De dónde proviene que la posibilidad de preparar es sólo "en-tre las mismas partes", y que ello es atribuible a la técnica?

La preparación de un contrato a través de un acuerdo preliminar,a mi entender, no tiene limitación de personas, pues entre las variasformas de preparar puede contarse justamente la modalidad de inter-vención de terceros, quienes, como en este caso, pueden representar e1factor útil o preponderante para la obtención del resultado.

1237.Tiene individualidad propia.—Sus rasgos son de tal modo

peculiares e inconfundibles, que constituye por sí una figura parti-cular, con individualidad propia1.

Las comparaciones que más adelante se harán con formas aná-logas —pero inconfundiblemente dispares— pondrá en evidencia elaserto de tener individualidad propia.

Su empleo en la vida real, con insistencia acelerada, y a despe-cho de otras figuras, nos está revelando que no debemos abandonarel criterio de reconocerle individualidad propia.

La seguridad jurídica, y tantos otros fundamentos, aconsejan, porúltimo, la consagración definitiva de tipos jurídicos, y la descartacióndel criterio de asimilar unos tipos a otros más antiguos en cuanto aregulación legislativa, o de agrupar forzadamente varios tipos bajoun nombre único.

238.Es principal.—Al igual que la promesa de celebrar un con-trato, del art. 1554 del Código Civil, el de corretaje o mediación es 4también un contrato principal2.

El Tribunal Supremo de España estima que es un contrato autónomoe independiente (sant, de 10 de enero 1922), señalando más tarde sus dife-rencias con los contratos en los cuales se pretende encontrar su naturalezajurídica (sent. de 7 de abril 1926).

2 La caracterización de principal, respecto de la promesa de celebrarcontrato, del art. 1554, figura también en una magistral sentencia del profesorHumberto Trucco F., quien señala además fundamentos de su aserto. CorteSuprema, 29 de julio 1931. Revista, Tomo 28, secc. la, pág. 689, consid. 29.Gaceta 1931, 29 semestre, N9 11, pág. 54.

loo


En efecto, es independiente del contrato al cual tiende, que, porlo demás, aún no ha nacido, siendo, además eventual su nacimiento.Dicha independencia es indiscutible a pesar de la relación de conte-nido que pudiera encontrarse entre el de mediación y el futuro con-trato que actualmente se prepara, y del cual la mediación es un an-tecedente pi eparatorio.

El corretaje o mediación existe válidamente, por último, siempreque concurrnn en su otorgamiento los requisitos legales, y aun cuan-do no llegue a celebrarse el contrato que ahora se prepara.

Más todavía, en cuanto a sus efectos mismos, el pago de la recom-pensa al corredor puede exigirse aun en el evento de desistimientode las partes contratantes, pues "esa obligación se ha hecho exigibledesde el momento que el corredor ha conseguido poner de acuerdo alas partes para la celebración del futuro contrato"'. ¿Qué más inde-pendencia y carácter de principal de un contrato que surte efectos apesar de no consumarse en definitiva el contrato proyectado?

El carácter principal que se asigna al corretaje o mediación seaviene, por lo demás, a la configuración respectiva, del art. 1442 delCódigo Civil, cuando esta disposición establece que "el contrato esprincipal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra con-vención"2.

Rechazo, pues, la afirmación de Mala garriga, en su definiciónoportunamente citada, sobre su carácter accesorio; corvar también lajurisprudencia de la casación italiana, que alguna vez ha expresadoque "el contrato de mediación tiene un carácter puramente aecesori6

1 Octavio Guzmán Jensen "Estudio Jurídico del Contrato de Corretajede Propiedades", Mmoria de Prueba, pág. 22. Editorial Universitaria S. A.Santiago de Chile, 1962.

2 A la inversa, como la hipotecas no se concibe si no es en seguridad ogarantía de una obligación priicipal; "la convención por la cual se constituyeel derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficaciasólo en virtud de otro contrato que da nacimiento a su vez a aquella obliga-ción principal". Así dicho, con acierto, en sentencia de 14 de enero 1931, dela Corte de Concepción. Revistas Tomo 30, secc. 2, pág. 72. Gaceta 1931,ler. semestre, pág. 383, N9 83.

101

)

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

respecto -del contrato principal, en relación al cual la mediación mis- .Tratándose de corretaje especial para el perfeccionamiento dema se otorga". un contrato de arrendamiento, cuando él cliente es el arrendatario,

) A lo sumo, lejos de la indicada accesoriedad, podría admitirse una el carácter oneroso se convierte en gratuito. En efecto, por el hechocierta dependencia, aunque sólo respecto del efecto del contrato en de prohibirse, por ley, el cobro de corretaje al arrendatario, el gra-relación con el corredor o mediador, quien tiene derecho a recom- vamen recae únicamente sobre el corredor, reportando utilidad sólopensa siempre que se llegue a concluir el contrato proyectado. Es de- el futuro arrendatario'.pendencia o condicionalidad de un efecto del contrato; pero no del 1contrato et cuanto a existencia misma o en cuanto a todos sus efec- .-.J 240. Es bilateral2.—Si al dar una delinición del corretaje o me-tos2. . 1 diación he señalado que es un contrato "facio ut des" en atención a su

239. Es oneroso.—Considerando que el corretaje o mediación pro- 1.. i efecto primordial de constituir se¡ vicios a cambio de renuneración

) du un gravamen y una utilidad para cada parte, es obvio que, por : I condicional, fácil es concluir que es bilateral.

aplicación del art. 1440 del Código Civil, hemos de tenerlo por one- 1 Las partes son aquí deudora y acreedora a la vez, una respecto) roso. •. de la otra. Y como dice Varelli, "las dos obligaciones tienen su causa) Desde el ángulo del corredor, el gravamen consistirá en los actos . 1 inmediata en el contrato y na-en con él, siendo una el contrapeso

de mediación a que se obligó por el contrato, y que la utilidad jadi- - de la otra"3. Más todavía, se cumple aquella mutua condicionalidadcara, a su vez, en el derecho de corretaje que ganará por esa me- 1 de las prestaciones de ambas partes, que es propio del carácter bi-

) diación. 1 lateral4.

) Mirado desde el ángulo del interesado, el gravamen consistirá en

el precio de los servicios y la utilidad en haber hecho realizable la) operación proyectada.

1 Es efecto del pr"teccionismo arrendaticio.

) Dicha onerosidad característica del contrato en estudio, será con-.. 2 Este carácter le ha sido reconocido expresamente por la sentencia

del Tribunal Supremo de España, de 3 de junio 1950, fallo que tiene el mé-mutativa para él interesado, quien da un precio "que se mira como . rito especial de haber reiterado y recogido antecedentes jurisprudenciales

) equivalente a lo que la otra parte debe.., hacer a su vez113. Pero la anteriores. También en la jurisprudencia italiana que ha dicho que la rela-

) onerosidad será aleatoria para el corredor en cw'"to "él equivalente 1 ción de mediación es bilateral. Corte de Apelaciones de Bar¡, 4 de abril 1956.consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida"4. La con- . "Rassegna di Giurisprudenza sul Codice Civile", Libro Cuarto, pág. 463,

) tirigencia está, como sabemos, en el álea de servicios con remuneración 1 N9 1613. Giuffré. Milano, 1958.Refutando a cierto sector doctrinal, que estima por este contrato sólo

efectiva y servicios sin remuneración efectiva, según se concluya 0 se obliga la parte que hace el encargo, Rodrigo liria afirma que es bilate-no el contrato en preparación. ral, por cuanto "el mediador también queda obligado —cuando menas— a

desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación"."Derecho Mert'anti1", pág. 459 21 edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960.

) 1 Casación, 20 de marzo 1942. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Co- 1 3 "La mediazione", pág. 49. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.dice Civile", pág.- 460. Giuffré. Milano, 1958. ' Como dijo bien el Tribunal Supremo de España, en sentencia de 5

Es diverso, por tanto, el carácter dependiente de las Capitulaciones de enero 1905, tratándose de bilateralidad, no sólo en un mismo contrato se) matrimoniales, como que éstas valen "desde el día de la celebración del ma- establecen prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de

trimonio" (art. 1716), dependiendo su vida misma de este acontecimiento. Ver cada una de ellas ha sido requerida como equivalente de la otra y, por con-) esta obra, Tomo VI, Vol. II, pág. 14. siguiente, existe entre ellas una mutua condicionalidad.

3 Art. 1441 del Código Civil. Por último, es el principio de la reciprocidad que interesa para aplicar el4 Misma disposición. art. 1489 de nuestro Código Civil.

)

) 102 1 103


Inclüso alcanza a las partes, con vigor excepcional, su deber deejecutar el contrato con arreglo a la buena fe. según se dirá más ade-lante al tratarse de los efectos.

Podría llegarse a formular, sin embargo, una objeción al carác-ter atribuido aquí.

Sería la de que, si bien está fuera de duda una obligación de pa-gar remuneración condicional, no presentaría igual evidencia el deberde prestación del mediador, sujeto como está a una cierta libertad,de hacer o de no hacer, que le confiere la peculiaridad de recibir siem-pre que se obtenga éxito positivo debido a su actividad'.

Esta forma simplista de mirar el problema, no se compadece, sinembargo, con la realidad dl giro de corretaje, que no admite, porconstrucción, una opción o indiferencia tal.

El corredor que recibe una misión de operar, actúa de inmediato.Podríamos decir que se supone esta actuación inmediata. De no serasí es seguro que no se le confiere el encargo, ni podría mantenerdicha persona su crédito comercial, ni se aviene una actitud de estaespecie con el verdadero carácter de empresa que se le ha reconocidoal corretaje'.

Por último, a título de comprobación del carácter bilateral, nocabe duda que ese contrato de corretaje, en el que faltase la actividadpertinente por parte del corredor, sería resoluble por incumplimiento,aplicándose la regla común de la resolución del contrato bilateral, ysin que pudiera oponerse la "exceptio non adimpleti contractus".

Si me obligo a pagar, aun bajo la condición de un resultado ca-lificado, es porque el otro se obliga a prestar ese servicio que es pro-pio de la mediación. A su vez, ese otro está dispuesto a trabajar, sinmiramiento, ante la perspectiva de una remuneración condicional, yaún para defenderse de los gastos fijos de su empresa, no pudiendoconcebirse, racionalmente, una recepción de encargos sin deber decumplimiento.

Se dice por quienes sosti'nen esta tesis de la unilateralidad que el me-diador no trabaja "obligationis causa" sino "conditionis implendae causa".S±olfi y Bonet Correa, citados al darse la definición de Stolfi.

2 El corredor publica de inmediato avisos en la prensa, o se comunicacon su clientela, o confronta este encargo con los que le han dado otros clien-tes en el sentido inverso, o empieza estudias preliminares o interesa a la veza terceros, etc.

COI JRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

CAPITULO III

COMPARACION CON FIGURAS AFINES

SECCION 1

CON EL NUNCIUS' O FNV1ADO

241. Transmisión: acercamiento de volutades.—Sabemos que elnuncius o enviado tiene sólo la misión de transmitir o propalar, enun lugar y momento dados, ante personas que han de conocer taldeclaración, y no tiene precisamente la de ayudar a superar las di-ferencias o dificultades que se anteponen a la conclusión del negocio.

Podría argüirse que el mediador también transmite la declara-ción de voluntad de las partes; sin embargo, este es un medio indis-pensable con el cual inicia o prosigue su labor de mediación.

En suma, a la simple transmisión fiel de voluntad pertenecienteal interesado, que es lo propio en la figura del "nuncius" o enviado,en la mediación se parte de ese supuesto básico de transmisión y seañade, como cosa substantiva, una labor de acercamiento de volun-tades, inicialmente incongruentes o dispares, y hasta distantes en apre-ciable medida2.

1 Palabra latina que significa "anunciador, que da a conocer, que anun-cia". Es el "nuncio, mensajero o correo". "Diccionario Ilustrado Latino-Espa-ñol". Vicente García de Diego, Spes. Barcelona, 1950.

2 Para más detalle sobre este paralelo, ver Carlo Varelli, "La Media-zione", págs. 28 y 29. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.

104 105

-.,

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS pREpARATOT: bS" CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

SECCION II

CON LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIO -

242.Conclusión: acercamiento de voluntades.—Al revés de lo quesucede en el caso del gestor, el mediador no concluye o perfeccionapor cuenta de otro y en su lugar. En efecto, mientras el gestor con-luye, el mediador trata solamente. Por la misma razón es que Valen -

expresa que "ninguna confusión puede existir entre los dos insti-tutos".

Por otra parte. varias de las razones que se darán en seguidapara la diferenciación del corretaje con el mandato pueden reprodu-cirse aquí.

SECCION III

CON EL MANDAT02

243. Conclusión por representación: intervención independientee Imparcial.—El mandatario, para efectos de conclusión del negocio,actúa por cuenta de otra persona y en su nombre', y, al respecto, esobvio que no ayuda al perfeccionamiento, como en el caso de lamediación, sino que él mismo concluye el negocio, sin ayuda de otro'.

Por otra parte, es de la naturaleza de la mediación que el me-diador intervenga para ayudar imparcialmente, mientras que el man-datario es justamente unilateral y parcial, porque tiene a su cargoel exclusivo interés de su mandante, como que es su representante.

1 "La Mediazione", pág. 30. Eugenio Jovaiie Napoli, 1953.' Brunelli, "Differenza fra Mediazione e mandato", en Giurisprudenza

italiana, 1, 1, e. 742.3 Si lo hiciere a nombre propio, siendo mandatario (art. 2151 del Código

Civil), se distanciaría más todavía de la mediación, que por esencia gira entorno a un negocio ajeno.

4 De ahí el viejo adagio: "proxenet-ae officium est in tractando non inconeludendo". Traducido libremente podría decir: El papel del corredor recaeen los tratos preliminares y no propiamente en la conclusión.

Este carácter de representante, como dice con acierto Lasalvia,"no es posible encontrarlo en 'la correduría: el corredor ve cumplidasu misión con la sola mediación entre los futuros contratantes". "Conmucha propiedad el legislador italiano Nama al contrato de correta-je "mediazione".

Por último, los aspectos relativos a reembolso de gas Los y de an-ticipaciones hechos por el mandatario, como 'la indemnización de pér-didas suyas en ocasión del mandato, y el pago de remuneración atodo evento, aplicables en el mandato y no en el corretaje, son otrastantas muestras de diferenciación; especialmente en cuanto a la evi-dencia reiterada de la representación en el mandato, y la indepen-dencia e imparcialidad en la mediación2.

En efecto, en el mandato, de acuerdo con nuestra legislación, elmandante debe "proveer al mandatario", "reembolsarle los gastosrazonables", "pagarle la remuneración estipulada", e "indemnizarlelas pérdidas", según está dispuesto en los números l' a 5 del art. 2158del Código Civil. Sin contar las reglas expresas que, de semejantecontenido, se encuentran en el Código de Comercio al abordarse "lasdisposiciones comunes a toda celase de comisionista", especialmente enlos arts. 272, 274, 275 y 284 del citado Código3.

244. Sólo rom"neración condicional en el corretaje.—En el corre-taje o mediación, en cambio, no hay más que remuneración condicio-nada al resultado positivo, siendo de cuenta y cargo del mediador loscostos y riesgos de su labor, que es precisamente autónoma e indepen-diente, como cosa de su esencia.

1 Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prue-ba, pág. 15. Colección, Vol. XXVII. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

2 En torno a la representación en uno y otro caso, reiteradamente asíresuelto por la jurisprudencia italiana: App. Venezia, 13 junio 1956; App.Roma, 25 enero 1955; App. Tormo, 14 enero 1944; en "Rassegna di Giuris-prudenza sul Códice Civile", pág. 465. Giuffré. Milano, 1958.

3 Todas contenidas en el Título VI, "Del Mandato Comercial".

106 - 107

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

- SECCIONIVSECCION y

CON LA COMISIONCON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

245. Conclusión por representación: acercamiento de voluntades.—Sin entrar a considerar la cuestión de si la comisión es o no un manda- 246. Tesis de la identificación o de ¡a relación de género a espe-to', en cuyo caso, si resolvemos esto afirmativamente tendríamos que - cie.—Sea que consideremos los servicios como una forma posible delreproducir lo antes dicho para los efectos de la diferenciación que vie- arrendamiento, conforme a la antigua sistematización', sea que cm-ne haciéndose, lo cierto es que el comisionista, como dice Lasalvia, "re- sideremos la materia como simple contrato de servicios, o como con-presenta a su cliente con todas las obligaciones inherentes a su rela- trato de trabajo autónomo llamado de obra2, lo cierto es que en esteción contractual. hasta el punto de constituir ambas personas una sola contrato, al igual que en el de corretaje, nace una relación de trabajopersona desde el punto de vista jurídico, como lo confirman los arts. ajeno a subordinación3.1448 y 2116 del Código Civil"2. Naturalmente tal cosa está muy lejos Este trabajo —que son servicios en su proyección a favor del be-de suceder tratándose del corretaje o mediación, pues el corredor, a neficiario— realizado con independencia, sin subordinación, es lo quediferencia del comisionista, como lo ha declarado la jurisprudencia ita- ha hecho ver, a muchos, uu mismo contrato, o, al menos, una relaciónliana, no obra a nombre propio, ni en caso almo participa en el conde género (arrendamiento de servicios) a especie (contrato de corre-trato conseguido, el cual tiene lugar entre las partes contratantes3. taje).Citando a Rodrigo Urja, aunque con una razón valedera igual-mente respecto del mandato, puede decirse lo siguiente: "si bien el El profesor Enrique Munita "ve en el corredor a la figura de un

arrendador de servicios", como lo señala el pfofesor Rafael Lasalvia4.mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, suactividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente ju- Además, Lasalvia agrega en seguida: "Esta última interpretación nosrídica, sino material, de aproximación a los futuros contratantes"4. parece la más ajustada al espíritu de nuestro legislador y encuentra

plena justificación en el Título III del Libro Primero del Código deComercio, y especialmente en los arts. 12 y 13 del Reglamento de Co-rredores de 1866.

Discrepo de tan autorizadas opiniones.

1 En nuestro país se hace la separación correspondiente. Con todo, Ga- 1 Especialmente reconocida por la definición de arrendamiento, art. 1915rrigues, en España, empezó a sostener, hace muchos años (1928), que "la conii del Código Civil, y 2006 y sgts., sobre "arrendamiento de servicios inma-Sión no es sino el mandato mercantil". La historia de la evolución doctrinal teriales".a este respecto, hasta llegar hoy a esta equiparación, con acopio de doctrina 2 Código italiano, art. 2222, que incluye expresamente la modalidad "ser-y de fallos, verla en Emilio Langle y Rubio, "Manual de Derecho Mercantil vicios», constituyendo la figura genérica a este respecto.Español", Tomo III, pág. 286. Bosch. Barcelona, 1958.

3 La ausencia de subordinación en el corretaje, ha sido reiterada por2 "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recién ci-tada, pág. 15. la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja. Sentencia de 12 de mayo

3 App. Bar¡, 6 julio 1951. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Codice 1958. Revista, Tomo 55, 21 parte, secc. 3, pág. 5.

4 "De los Corredores de Propiedades".Memoria de Prueba recién citada.Civile", pág. 466. Giuffré. Milano, 1958. pág. 16. La opinión de Munita se encuentra también en su Memoria de Prueba4 "Derecho Mercantil". 21 edición, pág. 458. Madrid, 1960. sobre "Los corredores de comercio".

108109

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) DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

247. Distinción a través de las individualidades propias de cadacontrato.—Creo que no podría ponerse en duda los caracteres perte-necientes a otros contratos, que es posible advertir —en mayor o me-nor intensidad— en el contrato de corretaje o mediación'. Así, haytrabajo, autónomo y no subordinado, que se denomina "servicio" ensu orientación a favor de otro, realizándose esto con la mira de poneren relación a dos sujetos que terminarán por contratar entre ellos si

) la mediación prospera positivamente.Pero por encima y más allá de la simple localización de caracte-

res comunes a dos contratos, y superando el buen deseo de agruparlos) entre sí bajo una misma clasif"aciún, o de situarlos en la relación de

género y especie, está el señalamiento del aspecto relevante o prepon-derante de alguno de ellos, capaz de otorgarle su individualidad pro-

) pía, su personalidad.

) De esta manera se logra primero separarlos, bajo una individuali-dad propia, y luego, seguramente, podrá llevarse cualquiera de ellosjunto a los de su género, pero género preponderante, para formar par-

) te allí de la clasificación correspondiente.

) 248. No es arrendamiento de servicios ni especie de éste.—Sucede,

) en definitiva, que el contrato de corretaje o mediación no es arren-damiento de servicios, ni es una especie de este género.

No es arrendamiento de servicios porque prevalece el carácter deY contrato con indLividuaiictad propia, sobre lo cual no hace falta porme-

norizar aquí. Para advertir claramente la distinción, que supera lapretendida conexión de lo genérico y lo específico, bástenos atender

) sólo a dos cosas: la posición del mediador frente a las partes y la con-

) diciónalidacl de la remuneración.

En cuanto a lo primero, consideremos que el arrendador de servi-cios ayuda en el interés de su cliente; en cambio, el corredor se inter-pone entre dos contratantes que son, ambos, sus clientes, respecto deun mismo negocio.

En cuanto a la condicionalidad de la remuneración, es claro que) en el arrendamiento de servicios no encontramos sujeción a un resul-

)

i Por lo demás, la hipótesis es frecuente respecto de muchos contratos.J

)

110)

)

)

11 CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

tado; en cambio, para el corredor, la remuneración dependerá siem-pre de una gestión que condujo efectivamente a la conclusión del con-trato proyectado, excluyéndose un sinnúmero de oportunidades ilus-tradas, tal vez las más.

111


CAPITULO IV

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

SECCION 1

ELEMENTOS PERSONALES

249. ¿Quiénes intervienen?.—Intervienen en el contrato dos tiposde sujetos: los posibles contratantes futuros a quienes se ayuda a con-cluir el negocio, y el mediador que justamente ayuda a tal conclusión.

Los posibles contratantes tienen intereses contrapuestos que se in-tenta conciliar. El mediador tiene el interés único de llegar a ponerde acuerdo a los interesados, como medio de alcanzar la remuneración.

250. Aceptación y efectos.—La relación de mediación se formaentre ambos sujetos cuando el intermediario acepta el encargo de ocu-parse de un determinado negocio, como lo ha declarado, acertadamen-te, la jurisprudencia italiana'.

Por otra parte, si bien no es necesario que el que oficia de me-diador haya recibido el encargo de todas las partes contratantes enorden a procurar la conclusión del negocio, no es menos cierto que,sin embargo, el contrato de mediación requiere para su nacimiento dela aceptación del servicio de interposición por parte de todos los in-

1 pp• Bari, 4 de abril 1956. En "Rassegna di Giurisprudenza sul CodiceCivile", pág. 467. Giuffré. Milano, 1958.

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6.- DRECHQ Clvii. 11

y

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de los efectos, y aun el perfeccionamiento formal del contrato, si éstefuere solemne, depende de las acciones que los interesados quieranejercitar, o de su mera voluntad; todo lo cual es ajeno al mediador'.

Lo anterior no impide, con todo, que se pacte, excepcionalmente,el pago de remuneración no SÓlO a la formación del acuerdo, sino a laconsumación plena del mismo, o, al menos, una vez cubiertas las for-malidades previas a la eje"ución2.

253.Prestación de los contratantes.—La prestación de los futuroscontratantes consiste en una remuneración3 única y divisible, en cuan-to se paga de. una vez y es compartida por ambos contrayentes delnegocio así preparado, aun por aquel que accedió a la mediacióntácitamente, como si la toleró sin rechazo o sin reserva.

Conforme a reiterada jurisprudencia española, que comparto, "elmediador tiene derecho a la remuneración'por el hecho .de concluirseel contrato"4, o como lo dice Sal.andra en su definición citada opor-tunamente, "siempre y cuando Ci negocio se concluya".

254.Necesaria relación de causalidad.—Para que nazca el dere-cho de remuneración, la intervención del corredor debe tener, sinembargo, relación de causalidad con el resultado positivo. Esto es, de-be asignarse a 'la actuación del corredor, en alguna medida substan-cial, el efecto de contratación5.

No bastará, pues, la presencia del corredor, o un simple ofreci-miento de éste, si las gestiones 'se realizan efectivamente entre losinteresados directamente, o con la participación de otro corredor queel que pretende la remuneración.

1 En el mismo sentido, Tribunal Supremo da España, 2G de noviembre1956. Anuario de Derecho Civil, Tomo X, fase. II, pág. 633. Madrid, 1957.

2 En el mismo sentido, Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil,Tomo II, pág. 127. 31 edición. Madrid, 1960.

3 Comisión del corredor es la expresión en uso entre nosotros.Sentencia recién citada.Como dice al empezar el Código italiano en su art. 1755: "El mediador

tiene derecho a la remuneración de alguna de las 'partes, si el negocio se haperfeccionado por efecto de su intervención".

115

DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, JONTRATOS PREPARATORIOS"

teresados en el contrato principal, y sto tinto en el caso de que elmediador haya tomado iniciativa del negocio como en el caso de ha-ber recibido el encargo por una de lus partes. En efecto, sólo cuandoel servicio de interposición ha sido acéptado por los contrayentes, elcontrato de mediación se perfeccioia1.

Es suficiente para tal fin, por otra parte, la aceptación tácita 2.Sin embargo, si una de las partes contratantes declara expresamenteno querer la interposición de algún mediador, se le excluye de la me-diación3.

SECCION II

ELEMENTOS REALES

251.¿Cuál as el objeto?.-.–El objeto del contrato, que justamente 4le confiere su carácter preparatorio que aquí se realza, es ayudas efi-cazmente a la conclusión de un negocio, como intermediario concilia-dor-de intereses contrapuestos. -

252.Prestación del mediador.—La prestación del mediador con-siste en un trabajo autónonw4 e imparcial dirigido a conciliar esosin-tereses contrapuestos, con especial orientación hacia la realización po-sitiva de lo que se prepara o proyecta.

Conforme al concepto de mediación, se deduce que las gestiones delmediador llegan sólo hasta el perfeccionamiento del contrato, puestoque con ello, termina la misión que de él se espera. La consumación

) 1 Así resuelto, a mi juicio con acierto, por App. Roma, 8 de enero 1955,y por la Corte de Casación 21 de julio 1945. En "Rassegna di Giurisprudenza

J sul Codice Civile", págs. 466-467. Giuffré. Milano, 1958.2 A mi juicio acertadamente, App. Trieste, 30 de diciembre 1956; App.

Genova, 10 de junio 1947. En "Rassegna", pág. 467, misma obra recién citada.) 3 Con acierto, Casación 17 de mayo 1951. Misma cita anterior.

Como lo ha dicho la Corte Suprema, en el corretaje hay ausencia de/ la subordinación que es propia del contrato de trabajo. Queja, sentencia de

) 12 de mayo 1958. Revista, Tomo 55, 21 parte, secc. 31, pág. 5.

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)

-Ji

*


Se resolvió con acierto, por lo mismo, cuando no se dio lugar ala demanda de un corredor que pretendía remuneración, en circuns-tancias que el interesado en comprar una propiedad había manifes-tado públicamente su deseo, por "El Mercurio", y había recibido unsinnúmero de ofertas, entre ellas una del corredor demandante; perohabiéndose tratado la operación con el propio vendedor del inmuebley con un particular extraño al demandante, y sin que las visitas a lapropiedad se hubiesen efectuado en virtud de orden competente queobligara al demandado1 2•

Colocándose en un justo medio —a la vez que er posición d equi-dad—. no podemos pretender la exigencia extrema, de una relación cau-sal plena y perfecta, entendiendo que se cumpliría este requisito sóloen el supuesto de que el contrato previste se deba exclusivamente ala actividad del mediador, como tampoco, en el caso opuesto, como elrecién descrito, de un destello inicial, de simple anuncio seguido deintervención opaca o dudosa, desnaturalizada o minimizada por otrasgestiones directas de las partes o por la intervención de otros terce-ros.

Por eso es que, como bien dice Garrigues, hay recompensa no sólocuando el resultado positivo se deba "exclusivamente a la actividaddel mediador, sino también cuando esa actividad haya cooperado a di-cho resultado"3.

Yo precisaría aún más y diría: cooperado eficazmente"4

1 Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio 1959, y 6 fallos más, enel mismo sentido, citados en la nota 3 de la publicación. Revista, Tomo 56,24 parte, sece. 2, pág. 71.

2 Hay que descartar, expresamente, que pueda tratarse de la hipótesisde contratante de mala fe, que se aleja del mediador cuando se aproxima elmomento de la conclusión del negocio, con el objeto de eludir el pago de re-muneración. Ver: "Comportamiento con arreglo a la buena fe".

3 "Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pág. 127. 36 edición. ImprentaAguirre. Madrid, 1960.

4 Así se realza en debida forma la esencia de este contrato, esto es, deser un "contrato de resultado positivo", como lo ha señalado la sentencia de23 de octubre 1959, del Tribunal Supremo de España.

11'Li


SECCION III

ELEMENTOS FORMALES

1 255. ¿Es o no solemne?.—Dos disposiciones del Reglamento de Co-rredoresde Propiedades', los arts. 13 y 14, que exigen a los corredo-res de esta especialidad llevar un libro de las órdenes de negociacionesque se les encomiendan, y extender una minuta en duplicado, iirmadapor ci comitente y el corredor, debiendo quedar un ejemplar en poderde cada una de las partes, han dado lugar a una controversia sobreel posible carácter consensual y solemne.

En efecto, por un lado unos piensan que es meramente consensual,reafirmando así la vieja teoría que veía una especie de mandato en lamediación. Ellos explican que las exigencias sobre formalidades delos citados arts. 13 y 14 son de carácter meramente administrativo, ysólo tienden a mantener el debido control y fiscalización del ejerciciode una actividad que involucra responsabilidades, y cuya transgre-sión flO tiene otras sanciones que las contempladas en el art. 89 delReglameato aludido y en el art. 59 del Código de Comercio. Expresiónde esta corriente es una sentencia de la Excma. Corte Suprema, que,por lo mismo concluyó que ha de tenérsele por contrato consensualo verbal, no por solemne 2.

Otros, en cambio, ven en tales exigencias las solemnidades ad-substantiam de este contrato, al menos en la especialidad corretajede propiedades. Es justamente, en la "orden de corretaje", donde seencuentra el más importante de los elementos esenciales de estecon -

trato, puesto que, como afirma Octavio Guzmán, "sin orden-no pue-

' Es el Reglamento 1205, de 27 de octubre 1944. Como procede de unadelegación de facultades concedidas al Presidente de la República por el art.40 de la Ley 7,747, de 2a de diciembre 1943, este Reglamento tiene el carácterde Decreto con Fuerza de Ley. Este Reglamento, recalco, se refiere sólo algiro de propiedades raíces. El reglamento sobre corretaje de productos no sedictó aún, a pesar de la facultad que para esto confería también la citadaley 7,747.

Sentencia de 2 de junio 1959. Revista, Tomo 56, 26 parte, sección 1,pág. 168.

117

DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" CON ATO DE CORRETAJE O MEDIACION

de generarse el contrato, y es en él momento de extenderse y firmar- SECCION IVse la orden cuando se presta el consentimieo, es decir, se perfec-ciona el contrato, obligándose las partes, una a realizar todos los ac-tos conducentes a concluir el negocio de que se trata la orden, y el

4 ¿DEBEN CUVLLIRSE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS• otro, a pagar el derecho de corretaje, una vez que el primero haya lo-grado el acuerdo de los futuros contratantes"'. EN EL ART. 1554?

256.Es solemne.—Es sin duda esta segunda corriente la que es-latá en razón, y, por sobre todo, la que se concilia con la nueva doc- 258. Planteanilento.—El art. 1554 del Código Civil señala los re-

trina sobre el contenido, de seguridad y fe píblica, que corresponde- quisitos especiales de fondo y de forma que han de cumplirse para

) a la mediación, según el cual sería incomprensible la calidad de me- T que la promesa de contrato sea válida. ¿Se aplican también al contratoramente consensual de este contrato, y sí muy propio su carácter so- de corretaje o mediación?lemne. La respuesta afirmativa depende del carácter de promesa de con-

) Por otra parte, no es tan cierto que modernamente los actos tien- trato que se pretendiera dar a la figura en estudio, cosa que, a un jui-dan a su perfeccionamiento simplísimo y rápido, por el solo consen- cio, repugna a la naturaleza jurídica del corretaje y de la promesa detimiento, a diferencia de las formas solemnes del derecho romano Y contrato, por lo que es inaceptable.

) otros. Por el contrario, en el campo mercantil, razones de seguridad, Señalar la oportunidad de contratar o bien ayudar eficazmente ao de más fácil circulación, o de una economía de tiempo mejor enten- - la conclusión de un negocio, en un plano de "facio ut des", como suce-dida, aconsejan la formalidad escrita, aunque sea simple, o el registro de en esta figura, dista mucho de prometer un contrato.

) del contrato, etc. El corretaje o mediación prepara un eventual contrato en el queno será parte el mediador, y por lo mismo es evidente su carácter de

)257.Es consensual en los casos generales.—Todo lo dicho en

cuantopreparatorio; pero no promete un contrato.

al carácter solemne está circunscrito, naturalmente, a la hipó- Aquí es, por otra parte, donde puede apreciarse con ventaja la di-tesis del corretaje relativo a bienes raíces, que es el regulado por el ferencia entre contrato preparatorio y promesa de contrato, especial-Reglamento N9 1205, de 27 de octubre de 1944, conforme a la delega- mente en cuanto a la mayor extensión de lo preparatorio. Así, todo

) ción de facultades en favor del Presidente de la República según el prometer es preparar; pero no todo preparar es prometer.art. 49 de la Ley 7,747, de 23 de diciembre de 1943. En suma, la ausencia de promesa de celebrarse un contrato fuer-

En lo demás, queda fuera de toda duda que el contrato es con- za a concluir que, tratándose de corretaje o mediación, no juegan los) sensual, desde que las formalidades ad-substantiam son de derecho requisitos de validez del art. 1554 del Código Civil, y, por lo tanto,

estricto, y en tal case no han de presumirse ni han de aplicarse por no son exigibles.mera analogía.

) Esto no impide, naturalmente, la consideración de alguna solem-nidad escrita, o el registro del contrato, etc., en una normación posi-tiva próxima.

J 1 Estudio Jurídico del Contrato de corretaje de propiedades. Memoriade Prueba, págs. 36 y 37. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962.

118 119


CAPITULO y

EFECTOS

259.Advertencia.—Se facilita y simplifica el tratamiento de losefectos del contrato de corretaje o mediación si consideramos que esosefectos han ido señalándose al configurarse este contrato a través desu definición, caracteres, bilateralidacl y elementos estructurales. Poreso me limitaré a dar una breve síntesis aquí.

260.Derechos y Obligaciones dei mediador.

a) El corredor o mediador tiene el derecho a percibir su remune-ración, a condición de que se concierte la relación entre los interesa-dos, como que se trata de un contrato de resultado positivo y no me-ramente de servicios remunerados, y siempre que entre la actividaddel mediador y el negocio resultante haya un nexo de causalidad, queoportunamente precisé como de "cooperación eficaz" en su contenido.

Esta remuneración, salvo pacto en contrario, se devenga por la so-la concertación del negocio, sin considerarse si luego no se consuma elcontrato en sus efectos prácticos, como si uno se desiste, o ambos in-teresados acuerdan el disenso.

b) El corredor o mediador tiene el deber de actuar del modo máseficaz para lograr la relación jurídica que ahora se prepara, pues ental entendido es que se le confiere el encargo por el interesado, paraquien existe una necesidad pendiente, y es tal, además, el supuesto in-contestable de la actividad profesional y empresarial del corredor, co-mo razón de estructura, de funcionamiento y de sobrevivencia.

121

1

DERECHO CIVIL, TOMO It, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Ya se ha reiterado en este trabajo que el corredor trabaja "obli-gationis causa", dando a la relación la bilateralidad que aquí se sos-tiene.

Más adelante se ahonda más en lo tocante a 'la obligación del co-rredor, que debe ser con arreglo a la muy importante ejecución debuena fe del contrato, cuestión que en el contrato de corretaje adquie-re relevancia suma.

261. Derechos y Obligaciones del interesado.

a) El interesado tiene el derecho a exigir del corredor la activi-dad media correspondiente al giro que éste ejerce profesional y ha-

) bitualmente. Es justamente 'la causa por la cual el interesadc ofreceal corredor una remuneración condicional, que en los casos prácticoses singularmente suculenta2.

b) El interesado que hubiese conferido el encargo —que puedenser varios o todos los interesados—'está obligado a pagar la remune-ración respectiva, de lo cual ya se ha dicho bastante en el curso deesta exposición.

Como no se trata de un mandato, fácil es concluir que no rigela concertación del negocio por el corredor a nombre de los interesa-dos, ni nace en éstos la obligación de cumplir "las obligaciones quea su nombre ha contraido el mandatario", como dispone para el ca-so de mandato el art. 2160 del Código Civil.

262. Ejecución y comportamiento con arreglo a la buena fe3.—En el cumplimiento de todos los contratos interviene 'la buena fe co-

l Sin importar si la obligación es condicional respecto del resultado po-sitivo del corretaje. Como que es mayor, en cuanto a tasa o medida, para elcaso de resultado positivo, que si hubiera pago a todo evento, aunque fuera,por ejemplo, a título compensatorio de gastos mínimos.

2 Su monto re1ati'amente substancioso lo es siempre para el interesado.que está en la obligación de pagar, si bien no lo es al propio tiempo parael corredor, quien debe sacar un promedio con las operaciones exitosas y lasfracasadas. Sin contar los subidos gastos que debe sufragar en su organización.

Sobre el tema en general, consultar mi trabajo "Ejecución de buena fede los contratos, como uno de los requisitos del pago". Revista, Tomo 55, pri-mera parte, pág. 95. Santiago de Chile, 1958.

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mo factor legalmente obligado; pero en el que ahora tratamos en mu-cho mayor medida.

Juega, en tal caso, como pocas veces, el art. 1546 de nuestro Có-digo, que, con redacción igual o parecida, se encuentra necesariamen-te en todos los ordenamientos positivos. Dice nuestra norma: "Los con-tratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sóloa lo que en ellos se expresa, sino a todas 'las cosas que emanan precisa-mente de la naturaleza de la obligación, o que puf la ley o la costum-bre pertenecen a ella".

Este deber contractual alcanza por iva1 al corredor o mediadorcomo a los contratantes definitivos.

En cuanto al corredor, éste ha de proceder con miras a un resul-tado pronto y satisfactorio para los interesados, en todo sentido, aunen cuanto al cumplimiento de las obligaciones respectivas, incluidaslas diferidas en el tiempo, que son las de mayor riesgo'.

Procediendo con la debida diligencia y de buena fe, el corredorse abstendrá, por ejemplo, "de proponer a sabiendas un contrato conuna persona insolvente, o un contrato sobre mercancías cuyos defec-tos conoce"2, o sobre cosa coii gravamen que se oculta, o que está em-bargada n sujeta a litigio, o que es sólo aparentemente de quien laofrece, o que ha sido internada ilícitamente al país. Me atrevería adecir, incluso, sobre cosa manifiestamente inadecuada al fin conocidoque persigue el adquirente, burlándose a sabiendas su verdadera razónde contratar, conocida del corredor3.

En tales casos, no habría curriimiento por parte del corredor.Este se encuentra obligado más allá de la letra del contrato de corre-taje, esto es, del simple servicio de conciliar intereses contrapuestos,

N y, en virtud del cumplimiento de buena fe, no le es licito conducira los interesados a un fracaso o pérdida a sabiendas. No tendrá esecorredor, pues, derecho a recompensa.

1 Naturalmente que esto no significa afianzamiento o cosa semejante,que es punto ajeno, y aun contrapuesto, a la mediación.

2 Son las hipótesis que señala Garrigues por vía de ejemplo. Curso deDerecho Mercantil, Tomo II, pág. 127. 3a edición. Imprenta Silverio Aguirre.Madrid, 1960.

3 De ahí la necesidad de exigir del corredor conocimientos especializa-dos y profesionalización.

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En-cuanto al proceder de buena fe del contratante que se vinculócon el mediador, no actuaría de este modo el que fingiera aleja-miento de la operación próxima a cerrarse, con el propósito de eludirla remuneración correspondiente.

"No es raro que, para eludir el pago de la remuneración ofrecidaal mediador, el contratante se aparte de aquél, renunciando a la con-clusión del contrato propuesto, para después llevarla a cabo directa-mente con el tercero, hallado gracias a la actividad de aquel me-diador"1.

En igual sentido, no procedería de buena fe el interesado queintentara deshacerse de su obligación de pagar remuneración al corre-dor, so pretexto de haberse enajenado la propiedad a través de lacompra de todas las acciones de la sociedad propietaria2.

No olvidemos, finalmente, que el Derecho moderno está empapa-do de espiritualidad; más todavía si se trata de ejecución de buen'fe de los contratos, y, dentro de éstos, con mucho mayor razón aquelque es de colaboración mediatoria.

CONTRATi) DE CORRETAJE O MEDIACION

CAPITULO VI

EXTINCION

263. Advertencia.—Es fácil concluir que la extinción de la rela-ción de corretaje depende de la naturaleza y efectos de ella, estudia-dos en el curso de esta exposición.

264.Enumeración.—Se indicarán a continuación las hipótesis res-ectivas:

a) Por haber logrado el mediador el resultado positivo de sucometido. El contrato preparatorio se ha traducido en el definitivohacia el cual se proyectó.

b) Por mutuo disenso entre interesado y mediador, que es posi-ble antes de concertarse la relación definitiva.

c) Por renuncia del mediador.

ch) Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condiciónprefijados para la realización del contrato proyectado'.

1 Joaquín Garrigues, obra recién citada, pág. 127.2 La sentencia del Tribunal Supremo de España, de 27 de mayo 1961,

resolvió que, en tal supuesto, se le deben al agente los honorarios por sumediación.

124

1 Es corriente esta limitación en el tiempo, muy especialmente tratán-dose de lo que en la práctica del giro se llama orden exclusiva, esto es,cuando se confiere exclusiva en favor del corredor.

12

t


CAPITULO VII

ORIENTACION MODERNA DEL CORRETAJE

265.Ambiente del tráfico,—En la vida moderna de rnitiplicidadde negocios, que muestran fisonomía renovada y comprenden con-certaciones con variadísimos sujetos, a veces radicados en países ex-tranjeros, la mediación se ha convertido en un contrato importantede aplicación. creciente.

266.Favor de las legislaciones.—Las legislaciones, por lo mismo,han contemplado el contrato con individualidad propia, corno sucede,por ejemplo, en el Código Civil italiano, arts. 1754 a 1765. En otroscasos, ha sido materia de preocupación específica en leyes dictadasex-profeso, como sucede, por ejemplo, con el Decreto de 27 de mayode 1959, que aprobó en España el Reglamento para el Régimen Inte-rior de los Colegios de Corredores de Comercio.

267. Importancia de los Corredores colegiados.—Una clasifica-ción fundamental separa grandemente a unos mediadores de otrospara efectos de este análisis. Mientras de los corredorçs libres las le-yes poco se ocupan e ínfimas son sus posibilidades o derechos, loscüiegiados, esto es, los que pertenecen a los Colegios Oficiales, tienenatribuciones mayores, y, en-tra otras cosas, están dotados nada menosque de fe pública. "Los Agentes Colegiados tendrán el carácter deNotarios en cuanto se refiere a la contratación de efectos públicos,valores industriales y mercantiles, mercaderías y demás actos de co-mercio comprendidos en su oficio, en la respectiva plaza".

1 Inc. 19 del art. 93. Código de Comercio español.

127


"Los libros y pólizas de los Agentes Colegiados harán fe en jui-cio"1.

Los Corredores Colegiados de comercio, que constituyen una es-pecie del género Agentes mediadores de comercio2, tienen, a su vez,obligaciones específicas de la entidad siguiente: •a), responder legal-mente de la autenticidad de ciertas firmas; b), asistir y dar fe de laentrega de especies y de su pago, en los contratos de compraventa, yotras más3.

262. Muitir1icidad de funciones legales de trascendencia.—Sinduda que el mayor avance se ha producido al conferir a los media- 4dores oficiales una múltiple condición: de promotores e interventoresque ayudan a la conclusión del negocio, de tutores públicos que ve-lan por cambios y precios, y de otorgantes de fe de los mismos en sucondición de federatuios publicos

Diep sobre el particular el art. 80 del citado Decreto de 27 de ma-yo de 1959, dictado en España: la intervención del corredor "consistirápor regla general, en aproximar y asesorar a las partes contratantes, -mediar en el concierto de las operaciones, velando por la regularidadde cambios y precios y por la observancia de los preceptos legales, ydar fe de lo concertado o cumplido con su intervención".

En cuanto a prueba, sobre tópicos trascendentales, el artículo si-guiente, el 81, dispone que "la intervención en focma legal de los Co-rredores Colegiados de comercio acredita la existencia del acto mer-cantil a que se refieran, la identidad y capacidad de los contratantes yel otorgamiento del acto o contrato, haciendo fe en juicio los asientosde sus libros y las pólizas expedidas por los mismos".

269. Concretación de tendencias,—De lo expuesto pueden dedu-cirse las siguientes tendencias:

a) La profesionalización y agremiación de los mediadores, comoseguridad de éstos y seguridad pública.

1 Inc. final de la misma disposición.2 Las especies de este género son: Agentes de Cambio y Bolsa, los co-

rredores de comercio, los corredores intérpretes de buques.3 Art. 106 del mismo Código citado.


b) El acopio de atribuciones, en favor de la seguridad pública,como agregado a la función restricta y privada del mediador tradi-cional.

c) El alejamiento, cada vez mayor, de la figura del mandato ydel mandatario. Igual cosa se puede decir en relación con el arrenda-miento de servicios.

270. Necesidad de regular orgánicamente el corretaje o media-ci6n en Chile.—Las exigencias del tráfico, la antigüedad de algunasdisposiciones legales que aún rigen, la diversidad de legislación dis-puesta específicamente para formas de corretaje y, finalmente, el ol-vido inexcusable de otras formas, hace recomendable iniciar cuantoantes el estudio completo de esta importante materia, con miras a ladictación de una legislación moderna y orgánica que la rija. Es, segu-ramente, uno de los casos de reforma legislativa chilena de mayornecesidad y urgencia'.

1 Ojalá que no se encargue la redacción del anteproyecto a personas porel solo hecho de saber escribir a máquina. Existen organsmos especialmenteidóneos, como el Instituto Chiicno de Estudios Legisl'ativor.

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9.- DERECHO CIVIL

-•-: r

1 4

V.- CONTRATO PREPARATORIODE COMPROMISO (1)

(Cláusula compromisoria)

1 A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

Albaladejo, Manuel, "Intuciones de Derecho Civil", Tomo 1, Vol. II, pág.965. Bosch. Barcelona, 1961. Alsina, Hugo, "Derecho Procesal Civil y Comer-cial", Tomo III, pág. 801. Editorial Compañía Argentina de Editores, BuenosAires 1943. Aylwin Azócar. Patricio, "El Juicio arbitral". Editorial JurídicaS. A. Santiago de Chile 1953. Ballesteros, Manuel Egi dio, "La Ley de Organi-zación y Atribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N9 1682. Santiagode Chile. Barbareschi. "Gil arbitrati", pág. 259. Editorial Vallardi. Milano,1937. Beauxagard. Jacques, "De la Clause compromissoire". París, 19í1.Benetiini, "Sulla validitá della clausola compromissoria ja relazione alleazioni di cui agli art. 633153 C. Commerciaie". Giurisprudenza Italiana, To-mo 1, Vol. 1, pág. 691. Roma, 1937. Beiti, Emilio, "Teoría General del negociojurídico". Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.Capitán¡, Henri, "Vocabulario Jurídico". Traducción Depalma. Buenos Aires1961. Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", Tomo 1,pág. 183. Editorial Uteha Argentina. Buenos Aires 1944. Carrasco Silva, Her-nán, "Del compromiso, de los arbitres y del Juicio arbitral". Memoria de Prue-ba. Imprenta "Bardi". Santiago de Chile 1926. Cicu e Messineo, "Trattato di

131

ji

4

Diritto Civile e commerciale" XXXVII, Tomo II, "La transazione", pág. 267.Editorial Giuffré. Milano 1954. Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Dere-cho Procesal Civil", Tomo 1, pág. 78. Traducción. Editorial Revista de Derechoprivado. Madrid 1948. Couture, Eduardo, "Vocabulario Jurídico". EditorialFacultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo 1960. De Ruggicro, Ro-berto, "Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. 1, Traducción. EditorialReus. Madrid 1944. Díaz de Guijarro, Enrique, "El acto Jurídico familiar".Editorial Perrot, Buenos Aires, 1960. Enciclopedia del Dirilto, Tomo II, pág.12. Giuffré. Milano, 1958. Farhi, Alberto j Alfredo, "La cláusula compromi-

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B) ARTICULOS DE REVISTAS

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LI

133132

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134

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

CAPITULO 1


271. Terminología—Una vez más nos eneuntramos con la multi-plicidad de nombres para la designación de un mismo concepto ju-rídico1.

"Cláusula compromisoria" o "Pacto compromisorio" es una de-nominación que denota estipulación conducente a comprometer, decompromittere, que significa dejar un negocio en manos de árbitro.

"Estipulación arbitral" sitúa el problema en el arbitraje ritual,alejándonos de la idea de previo y eventual que corresponde a la cláu-sula compromisoria2.

"Cláusula atributiva de jurisdicción arbitral" es un nombre que,en cambio, aclara el inconveniente del anterior, si bien es primor-dialmente explicativo e inadecuado para nuestro medio que se afana,con razón, por lo simple.

"Convención de arbitraje sobre contiendas futuras", proporcionauna idea exacta. En cambio, supera las características de un nombre,para alcanzar casi el piano de una definición breve.

"Contrato preliminar de arbitraje" es la denominación que usala Ley de Arbitraje española, del año 1953, encargada de regulr sis-temáticamente la materia. Es nombre con rigor científico, a pesar de

1 Ello se debe, generalmente, al desacuerdo sobre la naturaleza jurídicade la institución respectiva, o al mayor realee que se pretende en favor deuno u otro ángulo, o a que nos insisten en regionalismos o en costumbres, sinotro fundamento que el muy pobre de la mera rutina. Entonces, ¿por qué he-mos de sorprendernos cuando nos encontramos con 5 o más nombres?

2 Al compromiso también se le denomina contrato arbitral, con lo cualpuede verse que sería fácil caer en la confusión de estipulación arbitral y

1 contrato arbitral.

1 135

4


que pueda atribuírsele por algunos decisión sobre la controversiarelativa a la naturaleza jurídica de la figura. Pero las leyes, por úl-timo, son dueñas de escoger camino. Además de que ésta, a mi en-tender, eligió bien.

Se ha preferido en este trabajo, como denominación más conve-niente, la de contrato preparatorio de compromiso. Se aviene estric-tamente al concepto y naturaleza jurídica que aquí se sustenta, y nosobrepasa los límites de un rótulo.

Como subtítulo se ha elegido el nombre más corrientemente usa-do en todo el universo, y seguramente el único en nuestro medio ycn otros: Cláusula compromisoria1.

272. Texto legal.—Pertenecemos al grupo de naciones que guar-da silencio en sus leyes acerca de la tan importante y trascendentalcláusula compromisoria. Es un hecho sumamente lamentable.

En el Código de Comercio, con todo, encontramos simples alu-siones a la materia.

Por una parte., el art. 352, al disponer las menciones que debecontener la escritura de constitución de sociedad, señala la alterna-tiva de solucionar las diferencias entre socios por arbitradores o no,y el art. 415 del mismo Código, complementando lo anterior, estable-ce que en el caso de haberse omitido tal designación de arbitrador"se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, yasea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidasa compromiso".

No es, en realidad, más que el pronunciamiento de una hipótesislegal más de arbitraje forzoso, como se encarga de reiterarlo la dis-posición específica del Código Orgánico de Tribunales, art. 227, N9 4.Aylwin le llama a esto "consagración legal112. Me parece demasiado,pues se trata de alusión a la posibilidad de cláusula compromisoria

1 Conviene advertir: la voz "cláusula" está tomada en el sentido deprecepto negocial autónomo que está contenido en una o más proposicionesY que constituye por sí misma un todo y un imperativo jurídico inescindible.Además, ahondando, puede señalarse que se trata de una cláusula-negocio, enatención a que tiene individualidad y causa propias.

2 "El juicio arbitral", pág. 327. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.


circunscrita a arbitrador, y, por otra parte, ante el evento de silenciode los socios, la formulación de un caso más de arbitraje forzoso.

Esta carencia de ordenamiento legal de la cláusula compromisoria,pues, nos fuerza a la aplicación de las reglas generales de los con-tratos, y, además, a su asimilación a la promesa de celebrar contrato,del art. 1554, del Código Civil; si es que se admite esta solución enlo que respecta a naturaleza jurídica del instituto'.

En caso alguno podría aventurarse la conclusión de la invalidezpor carencia de regulación legal, como con frecuencia se oye, en elcampo de los errores enormes, cuando la ley sólo aparentemente calla.

De más parece decir que en los ordenamientos positivos modernosse aborda derechamente el' tema de la cláusula compromisoria, gene-ralmente en oportunidad conjunta con el compromiso y haciéndosesiempre una nítida diferenciación conceptual2.

Con un cierto espíritu constructivo, con miras a ver algún díaen nuestro país una formación orgánica de la materia, se reproduce,al término de este volumen, como Apéndice, la Ley Reguladora dearbitrajes de derecho privado, dictada en España el 22 de diciembrede 1953. Allí se incluye, acertadamente, la cláusula compromisoria,bajo el nombre primorosamente sugestivo de "contrato preliminarde arbitraje".

273. Noción.—Un antecedente de doble excepcionalidad en lasrelaciones de contrato, que consiste en no arreglarse directamentelas partes al presentárseles utia diferencia, como tampoco definirlapor el conducto normal de los Tribunales del Estado, unido al impul-so de la voluntad privada que decide en favor de la modalidad arbi-tral, nos coloca frente al instituto de la cláusula compromisoria3.

Nace así, por acuerdo entre partes, la obligación de dirimir arbi-tralmente y no de otro modo.

1 Más adelante se encuentra el pronunciamiento en el sentido afirmativo.2 Más adelante se tratan los casos de Italia y España a este respecto.

Es la hipótesis precisa de operar la autonomía privada, si hemos dedefinir ésta del modo que lo hace, desde un determinado ángulo, SalvatoreRomano: "potestad de darse un ordenamiento". "Autonomía privata", pág. 50.Giuffré. Milano, 1957.

137136

e.

DERECHO CIVIL, TOMO y,. VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

De esto se deriva que los órganos jurisdiccionales del Estado sesustituyen, para casos particulares, por sujetos elegidos por los pro-pios litigantes e investidos del poder de juzgar. Reciben el nombrede árbitros'.

Esta modalidad arbitral es lo que conduce a Carnelutti al con-cepto de los equivalentes jurisdicciov ales. Allí sitúa al compromiso,la conciliación, la trans&cción, la sentencia extranjera, etc. Todas "pue-den servir para la misma finalidad que la jurisdicción persigue"2 3•

El sometimiento directo e inmediato de una contienda al cono-cimiento de un juez árbitro, sin embargo, no es posible por ahora.No puede hablarso, pues, de compromiso. En cambio, sí de cláusulacompromiria.

Para empezar, no hay, de momento, diferencia o dificultad algu-na entre los que están recién contratando.

Lo que pudiera ser una diferencia entre ellos es ajeno a los cf cc-tos del contrato y recaería, a lo sumo, sobre el consentimiento encuanto a su actual formación, causando, en el peor de los casos, elfracaso de la negociación. Las diferencias son, todavía, meramentefuturas, y, por añadidura, inciertas.

Por otra parte, técnicamente tampoco podría hablarse de com-promiso, antesala obligada del juicio arbitral, pues el compromisoexige, entre sus enunciados esenciales, la mención precisa de lascuestiones materia de controversia que se someten al fallo arbitral.

Con todo, si bien es material y legalmente imposible la celebra-ción de un compromiso, nada obsta a que, dentro de la misma fina-lidad, y poniéndose igualmente en ejercicio la autonomía privada, seotorgue una convención preliminar, que sirva de antecedente al com-promiso, "algo así como un ante-compromiso", usando las palabras

) 1 El Código Orgánico de Tribunales les dedica un Título, el IX, quese denomina "De los jueces árbitros". El art. 222, con que se inicia el Título,

/ da un concepto: "Se llaman árbitros, los jueces nombrador por las partes, o) por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso".

2 Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tomo 1,) pág. 183 y sgts. Traducción. Uteha. Argentina. Bs. Aires, 1944.

Siguiendo a su Maestro Carnelutti, Zanzucchi emplea el calificativode "substitutos de la jurisdicción civil".

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMIEJ (Cláusula compromisoria)

de Alberto y Alfredo Farhi'. Esa convención constituye la llamadacláusula compromisoria.

Podrá ser materia de un contrato separ 11,o conectado con aquelen que jugará eventualmente el compromi'-.: prometido; pero nadaobsta —y así ocurre gexit-ralmente— a que tal acuerdo sobre com-promiso futuro se incorpore al contrato actual respectivo, medianteagregación de una cláusula.

Su tenor puede ser, por ejemplo, el siguiente: "Las partes acuer-dan dirimir por juez árbitro cualquier duda o diferencia que se sus-cite entre ellas con motivo del cumplimiento o incumplimiento delcontrato de compraventa a que se refiere la presente esciltura, y alrespecto se obligan a nombrar árbitro al hacerse necesario, o a recu-rrir a la justicia para su nombramiento"2.

También suele verse en los contratos entre ingleses una frasemuy sobria: "Todas las divergencias que surjan con motivo de estccontrato serán sometidas a arbitraje".

El efecto substantivo que surge de la cláusula compromisoria esla acción para reclamar, llegado el caso, la conclusión del compromiso,y, en el campo procesal, un impedimento contra la competencia deltribunal público, susceptible de alegarse por la parte demandada co-mo excepción3.

1 La "cláusula compromisoria", pág. 12. Valerio Abeledo. Bs. Aires. 1945.2 Un texto mucho más completo, que incluye, además, algunas ideas

substantivas de la cláusula compromisoria, es el que reproduce Francisco Ca-rrillo: "Todas las cuestiones, incidencias, dudas o diferencias que en cualquiertiempo se susciten con motivo del cumplimiento o de la interpretación delpresente contrato, serán resueltas por amigables componedores nombrados ex-trajudicialmente por las partes con arreglo a la Ley de enjuiciamiento civil, y,en defecto de acuerdo, en la forma prevenida en el art. 2177 del propio cuerpolegal, a cuya decisión o laudo debidamente dictado y formalizado, expresa-mente se someten por sí o por sus herederos, por así convenirlo desde ahora ya cuyo fin se obligan a otorgar, en su caso, la correspondiente escritura decompromiso conforme a derecho y con prohibición de acudir a los Tribunalesbajo pena de costas y resarcimiento de perjuicios, como no sea para compeleral cumplimiento de este pacto y al del laudo que con motivo del mismo sedictare". En "Nueva Enciclopedia Jurídica", "Cláusula Compromisoria". Seix.Barcelona, 1952.

3 En el mismo sentido, Leonardo Prieto Castro, "El arbitraje según lalegislación y la jurisprudencia españolas", pág. 10. Separata 4e lo publicado

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIcXI

274. Contenido deevidente excepcionalldad.—La cláusula com-promisoria tiene un contenido eminentemente excepcional que es pre-ciso remarcar desde luego, sin perjuicio de volver sobre lo misnF,con mayor detalle, al tratarse la naturaleza jurídica y los requisiL

Tal excepcionalidad es doble.Por un lado las partes no solucionan directamente y por sí mis-

mas sus diferencias, ni aun a través del mecanismo de la transacción,haciéndose concesioncs recíprocas. Por otro lado, las partes no se avie-nen al curso normal que corresponde a contiendas, pues eligen elcauce arbitral a despecho del común dispuesto por el Estado.

Esa excepcionalidad encuentra su confirmación —a la vez quesu control y vigilancia - en lo que con mucho acierto llama Aylwin"límites de la competencia arbitral".

En efecto, atendida la excepcionaiidad de la cláusula compromi-soria2, la capacidrd jurisdiccional del juez especial tendrá limitacio-nes bien precisas. Aylwin las menciona diciendo: "sea en cuanto ala materia a que ella se refiere; sea en cuanto a las personas a quealcanza; sea en cuanto a las facultades que otorga al compromisario;sea en cuanto a su duración en el tiempo3.

275.Figura autónoma—En un acto mixto y único aparece, ge-neralmente, contenida la cláusula compromisoria. Esto da motivo acreer que se trata de una parte secundaria o accesoria del contratoque pudiéramos llamar principal con notoria impropiedad.

No. Contrato y cláusula son negocios jurídicos diversos e indi-viduales que resultan de dos manifestaciones de voluntad distintasentre sí. Una, con un determinado fin patrimonial que se refiereal contrato mal llamado principal. La otra, destinada en último tér-mino a dar un cauce excepcional a la justicia de una contienda.

En definitiva, la cláusula compromisoria, a pesar de su denomi-nación, no tiene de cláusula más que el nombre y la apariencia.

en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, noviembre 1943.También reiterada jurisprudencia, citada al pie, del Tribunal Supremo.

1 "El juicio arbitral", pág. 474. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.2 Como igual cosa podría decirse del compromiso y del juicio arbitral.3 Misma cita anterior, pág. 474 y 475.

140


Como dice Ceceo~ Maruffi, "ella es un auténtico y autónomonegocio jurídico. Ella, por consiguiente, no puede vivir la vida delcontrato al cual accede".

La jurisprudencia italiana ha reafirmado reiteradamente estadoctrina, sea de rijodo explícito, sea en forma implícita, pudiendo afir-marse que es esta, justamente, la que podríamos considerar su orien-tación: "la cláusula compromisoria no constituye un pacto accesoriodel negocio jurídico substancial al cual ella adhiere; antes bien esuna determinación autónoma de voluntad marcadamente distinta ensu causa del contrato al cual accede".

Baste considerar. por otra parte, que la cláusula compromisoriaes un caso típico de cláusula-negocio, cuya caract.:ística es, justa-mente, la de tener individualidad y caua propias.

Por último, como explicación desde el ángulo material, debe se-ñalarse que si bien, frecuentemente, un negocio jurídico se componede varias cláusulas, nada impide que pueda estar constituido, poruna sola3.

Los varios e importantes efectos que resultan de considerar lacláusula compromisoria como figura autónoma, pueden consultarsecon acierto en Schizzerotto4.

276. Breve alusión a legislaciones modernas.—Para completar lanoción del instituto, merece citarse el texto legal de dos ordena-mientos modernos que han dedicado especial atención a la cláusulacompromisoria (art. 808 del Código de Prcdimiento Civil italiano,del año 1940), o bien al "contrato preliminar de arbitraje" (que esel nombre que usa la Ley de Arbitraje de España, de 22 de diciembrede 1953, especialmente arts. 6, 7, 8 y 9).

1 p Ceccopieri Mariifj, "la terna di autononiia dellz clausola compro-misoria", en Giur. ¡tal., 19, pág. 153. Roma, 1949.

2 Gianni Schizzerotto. "Dell'arbitrato", pág. 67. Se citan aproximadamen-te 10 sentencias de casación que admiten esta conclusión implícitamente, yotras tantas que lo hacen explícitamente. Salvo una, todas ellas son de fechaposterior al año 1950.

3 En iguales términos Luis Riera Aisa, en Nueva Enciclopedia Jurídica,voz "cláusula", Tomo IV, pág. 178. Seix. Barcelona, 1952.

Obra recién citada, pág. 67 y sgts.

141


el más rico alimento de la institución del arbitraje como medio deresolver conflictos", dice Aylwin'.

Por otra parte, como advierte José Ma. García Perrote, "cada díaadquieren mayor interés los arbitrajes en Derecho privado, lo mismodebido al aumento de las' relaciones internacionales privadas que alconstante aumento del tráfico mercantil, pretendiéndose obviar losinconvenientes de carestía y duración de los procesos judiciales. Entodos los países se da este proceso, y lo mismo las Cámaras de Comer-cio, que las Organizaciones sindicales del Comercio y la Industriay las sociedades mercantiles claman por una eficaz institución arbi-tral"2 S.

A la importancia de ser la cláusula compromisoria antesala deljuicio arbitral, se suma la mayormente específica de constituir, porsí misma, un acuerdo que fija la modalidad arbitral de resolver unacontienda entre partes, produciéndose, al propio tiempo, la doble ex-cepcionalidacl de no decidirse por las mismas partes, ni siquiera portransacción directa, como tampoco por los órganos jurisdiccionalesdel Estado.

Es posible que un mejor ajuste de las soluciones en esta mate-ria, unido al advenimiento de una conveniente legislación específica,contribuyan a fortalecer la institución y conferirle mayor seguridad.

A todo ello aspira este estudio particular.

1 "El juicio arbitral", pág. 326. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.2 Dando cuenta breve de un artículo de Antonio Fernánde Serrano,

"Sobre los arbitrajes de Derecho Privado", publicado en el N. 2 de la RevistaJurídica de Cataluña. Revista de Derecho Mercantil, N9 56, pág. 477. Ma-drid, 1955.

3 En un foro realizado en Santiago de Chile el 27 de marzo de 1963sobre "Situación de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio", entre otrascosas, se constató y realzó la anarquía de legislación de los países de laALALC, especialmente en cuanto a contratos, constitución de sociedades, quie-bras, arbitrajes y otros asuntos. En cuanto a arbitrajes se acordó requerirde la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio la organización inme-diata de Tribunales Arbitrales de la zona de libre comercio, y la recomen-dación del establecimiento de cláusula arbitral obligatoria para someter aaquellos tribunales las dificultades que se presentaren en los respectivos con-tratos.

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'u

DERECHO CIVIL, TOMO V, V" II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

) Bajo la denominación de «cláusv2a compromisoria", diese 'la dis-posición italiana aludida: "Lr" partes, en el contrato que actualmen-te estipulan o en un acto sI1cesvo, pueden establecer que las contro-versias que nazcan del mismo sean resueltas por árbitros, a condi-ción de que se trate de controversia que pueda constituir objeto decompromiso".

La ley española establece que "las partes podrían preparar el ar-bitraje, comprometiéndose, previamente, bien en un pacto principal,bien en una estipulación accesoria, a instituirlo 'n su día" (art. 69)."El contrato preliminar de arbitraje. . ." "estará sujeto a los requisi-tos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho pri-vado de la contratación" (art. 79). "Los otorgantes de un contrato pre-liminar de arbitraje juedarán obligados a la realización de cuantosactos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, enparticular, a la designación de los árbitrcs y a la determinación deltema controvertido" (art. 991.

Sin necesidad de llegar a la exigencia extrema de señalar elasunto controvertido, cosa verdaderamente imposible en esta etapaprimaria2, lo cierto es que "será preciso, en todo caso, una fijación,por lo menos en principio, de la relación jurídica singular a que hade referirse el arbitraje, sin que sea válida la renuncia general ala acción judicial en relación con todos los derechos de una persona"3.

) 277. Importancia—Es indudable que la cláusula compromisoriaes el paso primero y decisivo hacia la justicia arbitral, que moderna-mente tanto se propugna en atención a sus innegables ventajas. "Es

) 1 Obsérvese que la designación de árbitro en la cláusula compromisoriano es de la esencia. Igual cosa se infiere del inc. final del art. 89, pues allí

) se maneja el supuesto eventual de hacerse la designación.2 El art. 80, en su inicio, se encarga, por lo demás, de señalar que "el

contrato preliminar de arbitraje no necesitará contener.., el tema controver-tido que se someterá a su decisión".

3 Dado el mérito doctrinal de la "Ley Reguladora de los Arbitrajes de) Derecho Privado", de España, y otras consideraciones, se reproduce textual-

mente en un Apéndice, al final de este volumen.

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)

)

•1DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

278-Definid&ü.—Couture da una simple y acertada: "Estipula-ción por la que se conviene que determinadas livergencias que pue-den surgir entre las partes serán dirimidas en juicio arbitral y noante la jurisdicción ordinaria".

La de Capitant específica que la designación del árbitro puedeser ahora mismo o más tarde. Adcmás, recalca con singular firmezala eventualidad de la controversia. Dice: "Cláusula inserta en un con-traio, mediante la cual las partes se obligan a hacer decidir por ár-bitros designados o a designarse, las cuestiones que pudieran susci-tarse entre ellas en el porvenir con motivo de dicho contrato"?.

Alberto y Alfredo Farhi ponen en evidencia que por la cláusulacompromisoria es posible discriminar materias, disponiéndose quesean objeto de arbitraje algunas y otras no. "Estipulación en virtudde la cual dos o más personas someten a arbitraje todas o algunasde las divergencias eventuales que surjan entre ellas en el futuroa consecuencia de un contrato113.

Eduardo Pallares da una definición que pone especial acento enel objeto: "Se entiende por cláusula comprortiiscria la estipulaciónque se hace en un contrato, en cuya virtud las partes se obligan a noacudir a los tribunales en caso de que surja algún litigio relativo alcontrato, sino que lo someterán a un juicio arbitral"4.

Una definición jurisp'rudencial —la primera entre nosotros— con-tiene el aeierto de combinar equilibradamente dos aspectos de laesencia de la cláusula compromisoria: la potestad de sustraer un con-flicto del órgano jurisdiccional del Estado para llevarlo nl campo ar-bitral y el efecto contractual del pacto en cuanto a celebrar un com-promiso. Dice: "La cláusula compromisoria es el acuerdo para sus-traer de la jurisdicción de la justicia ordinaria las dificultades que

Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico", pág. 160. Facultad de De-recho y Ciencias Sociales. Montevideo, 1960.

2 Profesores, magistrados y jurisconsultos franceses, bajo la Direcciónde Henil Capitant. Vocabulario Jurídico. Traducción. Depahna. Es. Aires,1961. Esta obra, en su original en francés, ha sido elaborada con el esfuerzode más de 100 reputados especialistas, bajo la dirección de un comité de otros17 más que presidió Henri Capitant.

3 "La Cláusula Compromisoria", pág. 15. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 1945.4 Diccionario de Derecho Procesal Civil. 31 edición. Porrúa. México, 1960.

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se susciten entre 'las partes, quienes quedan obligadas, en virtud deesta dáusula, a someter sus diferencias a la jurisdicción arbitral" 2.

Una sentencia española, anterior a la Ley de Arbitraje de 1953,proporciona la siguiente definición: "convención preliminar o pre-paratoria mediante la cual las partes, en previsión de futuras dife-rencias, se oTligan a someter a la decisión de árbitros o amigablescomponedores todas o algunas de aquellas"3. Se incluye aquí la ideade contrato preparatorio, no señalado en 'las definiciones anteriores.Se debe advertir, además, que la doctrina española ya se orientabaen el campo del contrito preparatorio cuando se dictó la ley de ar-bitraje que acepta decididamente el punto.

Vistas las definiciones anteriores y, además, la posición que seadopta en este trabajo sobre la naturaleza jurídica y efectos de estepacto, tal vez sería adecuada la siguiente 'definición:

Contrato preparatorio de derecho privado, con efectos civiles yprocesales, en virtud del cual se otorgará en su día un compromiso,con el objeto de resolver por árbitros uno o más conflictos, entre lasmismas partes, nacientes de una relación jurídica prefijada en prin-cipio.

279. Validez de a cláusula coinpromisoria.—Pareciera a primeravista impertinente o contradictorio abordar el punto de la validezde la cláusula compromisoria si en este mismo trabajo justamentese le da el tratamiento de contrato, y, por lo mismo, se le reconoceefecto obligato:o.

Pero no está demás insistir en lo innegable que resulta hoy lavalidez, superadas ya tanto las discusiones judiciales sobre el parti-cular como la circunstancia desfavorable de no contar nuestra legislación con texto que regule este pacto sistemáticamente.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ya había dado su espal-darazo a la tesis de la validez, en el caso de estipularse un arbitraje

1 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio 1945. Revista, Tomo 44,

secc. 2, pág. 33.2 A este propósito dice Patricio Aylwin, comentando la sentencia al

pie de la citada publicación: "Este fallo tiene el mérito de definir con aciertolo que son en nuestro derecho el compromiso y la cláusula compromisoria. .

3 Tribunal Supremo de España, 24 de abril 1941.

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IQ.- DERECHO CIVIL. 11

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. A "CONATOS PREPARATORIOS" CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (CláL1a carnpromisoda)

de derecho', como en el de estipularse uno de amigable conipónedor2;' " c) La ley ha limitado en ciertas hipótesis determinadas la moda-cuándo valiosas opiniones vinieron a reafirmar dicha conclusión. Son: lidad arbitral, prohibiéndola expresamente. ¿No eg lemostración queRaúl Varela Varela, en una nota a la sentencia de la Corte Suprema, la admite en el resto de los casos?de 21 de octubre de 1933 8; Osvaldo Vargas Barros en su magnífica ch) Las contiendas del orden patrimonial entre partes son deMemoria de Prueba sobre "La Cláusula Compromisoria", del año orden privado e interesa sólo a esas determinadas personas. ¿Qué1938, y, finalmente, Patricio Aylwin Azócar en su igualmente magní-

/inconveniente puede haber para que ellas decidan la manera de alla-

fica Memoria de Prueba sobre "El Juicio Arbitral", del año 1944, nar un conflicto que les empece?) reeditada como obra madurada el año 1953. d) Creo que el problema, a mayor abundamiento, ha quedado su-) Ello ha permitido que desde el extranjero se diga, por Alberto y perado una vez mis conforme a la moderna doctrina sobre el contrato

Alfredo Farhi, "que en Chile, aun cuando no se encuentre expresa- en general.mente contemplada por el derecho positivo, se reconoce ampliamente

) la validez de la estipulación, en virtud del principio de la libertad de e) Entre otros muchos aspectos, baste recordar en relacion con

contratar y en mérito a que no existen disposiciones que se opongan lo anterior la posición en favor de la naturaleza normativa del nego-..,) "6a e a cio jurídico, y, por lo demás, el reconocimiento del negocio jurídico

como fue-nte de derecho objetiv02.Los fundamentos pertinentes, a mi juicio, son:

f) La refutación de las argumentaciones que se aducen en favora) La ley autoriza a los particulares para someter sus contro- de 'la nulidad, pueden consultarse con provecho en los trabajos de

versias al juicio de árbitros, y por lo mismo debe entenderse que Vargas Barros3 y de Patricio Aylwin4, tantas veces citados.es válida la promesa de esa actuación.

280. Cláusula compromisoria y compromiso.—Creo que se aclarab) Si la ley autoriza a los particulares para poner término a un mucho lo relativo a la distinción entre una y otra figura si se atiende

litigio pendiente o a uno eventual por medio de la transacción, ¿qué al objeto.) inconveniente puede presentarse para que la voluntad transaccional La cláusula acuerda preventivamente la modalidad arbitral co-

se traduzca en el acuerdo de acatar lo que resuelva un tercero, y, a mo forma de resolver contiendas entre las partes, siendo éste su ob-su vez, prometer por anticipado esa modalidad arbitral? jeto único strictu sensu.

El compromiso va más allá. Acuerda el juicio arbitral, preparado) 1 por la cláusula o sin previa preparación por ésta, y tiene por objeto

1 Corte de Valparaiso Gaceta 1914 págs. 1324 N9 481 Corte de Iquique organizarlo concretamente, designándose arbitro y fijándose el asunto27 de noviembre 1916. Gaceta 1917, ler. semestre, pág. 289, sentencia 118. controvertido; lo primero innecesario en la cláusula compromisoria, y

2 Corte de Tacna, 26 de junio 1916, Tomo 1. pág. 410, N9 129. Corte de lo último imposible en esa oportunidad.Iquique. Gaceta 1920, 29 semestre, pág. 445, sentencia 91. Corte Suprema,Revista, Tomo 10, secc. la, pág. 75. Corte Suprema, Revista, Tomo 32, secc.1, pág. 402. 1 Luigi Ferri. "L'autonomia privata", pág. 25. Giuffré. Milano, 1959.

)3 Revista, Tomo 31, sece. l, pág. 179. 2 Entre otros muchos autores, los muy conocidos que en seguida se mdi-

)4 Números 18 a 22. can: Ascarelli, Tedeschi, Carnelutti, Pergolesi, Santi Romano, Salvatore Ro-' Págs. 327 y sgts. Editorial Jurídica de Chile. mano, etc. Citados 'por Luigi Ferri, misma cita anterior.

) 6 "La Cláusula Compromisoria", pág. 26. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 3 "La Cláusula Compromisoria", Nos. 18 a 22.1945. 4 "El juicio arbitral", pág. 327 y sgts.

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Por extensión de lo dicho pueden agregarse algunas otras cosas,como frecuentemente se hace; pero no juegan en la estricta substan -cia del problema de la distinción.

Así, podría decirse que en la cláusula compromisoria se da elsupuesto de faltar la contienda y en el compromiso ya existe y debeseñal urse como requisito esencial. Pero esta fórmula para distinguirfalla científicamente, pues se da el caso posible de pactarse una simplecláusula compromisoria en presencia actual de un determinado con-flicto entre partes, a lo cual no cabría hacer reparo técnico alguno.

281. El arbitraje como fin, y su comparación con las dos figurasanteriores.—Finalmente, conviene comparar el arbitraje con su fuen-tes voluntarias, una mediata que es la cláusula compromisoria, y otrainmediata que es el compromiso.

El arbitraje ya no es contrato. "Es un proceso privado", "una ins-titución de solución privada de un conflicto de intereses". Es unasucesión de actos que tienden, en definitiva, al fallo. La relación estácreada ya, en virtud del contrato de compromiso, "y lo único quecabe hacer es desarrollarla, darle su curso normal, realizando losactos necesarios..

Discrepando de la muy autorizada opinión de Aylwin, pienso quepara llegar de la cláusula compromisoria al arbitraje es preciso pasarnecesariamente por el compromiso.

En efecto, sólo con este motivo es posible dar satisfacción a dosrequisitc: de la esencia —a su vez de necesidac— para empezar adesarrollarse el juicio arbitral. Ellos son, al propio tiempo, requisitosdel contrato de compromiso: designación de la persona del árbitro yseñalamiento del asunto concreto sometido al juicio arbitral.

Son, además, considerados por el art. 234 del Código Orgánico deTribunales, aunque bajo una fórmula escasamente jurídica frente alfondo del problema, o bien pobremente expresada, pues dice esa dis-posición que "en el instrumento en que se haga el nombramiento deárbitro deberán expresarse..

1 Luis Diez-Picazo "El pacto compromisorio y la nueva Ley de arbitra-je". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, fascículo IV, pág. 1160. Madrid, 1954.

2 Misma cita anterior.3 La doctrina está bien representada por Prieto Castro cuando expresa

al respecto: "Base del arbitraje es el contrato arbitral o compromiso, median-

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Aylwin, . en cambio, estima que "para pasar de la cláusula com-promisoria al arbitraje no es preciso celebrar un compromiso, sinotan solo designar árbitros" 2.

282. Un contrato más, al margen del compromiso: el de serviciosentre partes y árbitros.—Aunque extendiéndome a puntos que se se-paran un tanto de nuestro camino, me parece que no está demás alu-dir brevemente a un contrato que juega al margen de la cláusula ydel compromiso. Es el que se celebra por las partes litigantes conel árbitro, en relación con los servicios que se le encomiendan y lajusta retribución que por ellos recibe.

Dicho contrato se perfecciona por la aceptación del encargo dejuzgar, que en nuestra legislación adopta la exigencia de ser califi-cada y la forma es solemne: "El árbitro que acepta deberá declarar-lo así, y jurará desempeñarlo con la debiaa fidelidad y en el menortiempo posible (art. 236 del Código Orgánico de Tribunales) 3.

te el cual, las personas con capacidad, pactan la exclusión de los. tribunalesdel Estado, entregando el conocimiento de ello a un tribunal solo". "El arbi-traje según la legislación y la jurisprudencia españolas". Separata de lo pu-blicado en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Nov. 1943, pág. 9.

1 Patricio Aylvin Azócar, "El juicio arbitral", pág. 326. Editorial Jurí-dica. Santiago de Chile, 1953.

2 Hasta es posible que estemos de acuerdo en el punto si previamenteaclaramos o admitimos que "designar árbitro", o nombrar árbitro como diceel art. 234, es algo más que llegar a un nombre. Creo que lo es justamentepara ese art. 234, que es, a mi entender, una enumeración taxativa de requi-sitos esenciales del contrato de compromiso.

Bástenos atender al texto del art. 232 del mismo Código, que, para el"nombramiento de árbitros", exige "el consentimiento unánime de todas laspartes interesadas en el litigio sometido a su decisiór?', y, acto seguido, comola designación, es de necesidad, la misma disposición entrega subsidiariamenteal juez ordinario la potestad de nombrar, confiriéndole verdadera represen-tación legal necesaria y usando de este modo un recurso eficaz ya empleadoen otras oportunidades trascendentales (art. 671, inc. 39, del Código Civil, yart. 532 del Código de Procedimiento Civil).

3 La frase "el árbitro que acepta..." nos revela la disyuntiva de iaceptaro rechazar, que, por lo demás es libre, al propio tiempo que nos evidenciaque estamos frente a un contrato.

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DEREC.b CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Al desempeño fiel y rápido que señala esta disposición, se uneotra que reitera la misma idea en términos generales: "Los árbitros,una vez 4ceptado su encargo, quedan obligados a desempeñarlo" (art.240, inc.l, mismo Código).

Las obligaciones a cargo del árbitro tienen por fuente el contra-to, perfeccionado, como ya se dijo, por su aceptación del encargo -dejuzgar, y, además, tienen por fuente la ley, muy particularmente porlas modalidades impuestas a este respecto por la ley en lógica aten-ción a la naturaleza de la función.

Las obligaciones de las partes litigantes para con el árbitro, con-isten fundarnentalmcnte en una remuneración de los servicios; sea

que se considere la relación como mandato o como arrendamiento deservicios inmateriales, o más propiamente hablando, simplemente deservicios' 2

De acuerdo con lo expuestr, numerosas disposiciones legales seencargan de regir este contrato que, si bien no tiene tratamiento es-pecífico en la ley, que tampoco necesita, de modo alguno está huér-fano de normatividad.


CAPITULO II

NATURALEZA JURIDICA

283. Enunciación.—A mi juicio la figura en estudio es un con-trato de derecho privado con carácter procesal preparatorio y conexo.Emerge de inmediato, pues, la idea de un tipo polifacético.

Al decir procesal y preparatorio se está calificando a. través delos efectos que produce, porque, conforme a estructura y contenidoes propio realzar, ante todo, que es contrato de derecho privado. Asíse ha establecido en este trabajo, tanto en la definición como en otrosaspectos del tratamiento de la cláusula compromisoria.

Por más que adjetivemos varias veces el génerd contrato, es na-tural que, como carácter primario, está el de ser la cláusula com-promisoria un contrato. Es obvio que esto no requiere especial de-mostración, bastando recordar que es un acuerdo de voluntades des-tinado a producir efectos de derecho.

Sobre este particular, puntualiza Redenti que es un carácter"efectivamente fundado", citando al respecto jurisprudencia y doctri-na abundantes que reiteran tal carácter, y, aun, lo adjetivan'.

Con todo, como el efecto de este contrato de derecho privadotiende en uno de sus aspectos a sustituir todo el proceso de cogni-ción por un fenómeno similar pero diferente, bien podría afirmarseque a través de ese orden procesal hay participación del derechopúblico2.

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1 A mi juicio de servicios.2 Sin perjuicio del antecedente cierto de que los servicios gratuitos no

existen modernamente en el campo de las relaciones patrimoniales.

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1 Sentencia de casación de 29 d2 agosto 1949, otra de Apelaciones deBolonia, y los siguientes autores: Codovilla, Mortara, Vecchione, Andrioli,D'Onofrio, Schizzerotto. Redenti, "El compromiso y la cláusula compromiso-ria", pág. 21. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1961.

2 Por añadidura en cuanto a la rama encargada de la organización yatribuciones de los tribunales.

151

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1


Ello nos obliga a reconocer un estado claramente mixto en elcontrato referido: lo privado del contrato se combina con lo públicode la jurisdicción procesal alterada'.

Sin embargo, o esto es un simple efecto, o avancemos harta de-cir que es objeto dentro de un objeto doble o mixto; pero, en todocaro, mayor fuerza jurídica y relevancia tendrá siempre el impulsocreador y el control permanente sobre el efecto, lo cual permanece,como hemos visto, en el campo de la voluntad privada para decidiren uno u otro sentido, cuando las partes lo quieran. Por eso, la cláu-sula compromisoria, a despecho de otras posibles consideraciones, esprevalentemcnte relación contractual de derecho privado.

284. Es un contrato de derecho privado patrimonial—Se anali-zará sucesivamente el contenido enunciado.

a) De derecho privado.—Porque el acuerdo es entre particularescon la finalidad de regir relaciones entre ellos mismos, persiguiendoen todo, además, un interés inclividval2.

El impulso inicial que dan los interesados a la relación jurídicaentre ellos, no escapa más tarde de su gobierno y control. En efecto,los mismos que le dieron nacimiento pueden más tarde renovar supotestad o señorío, dando término voluntario a la cláusula compromi-soria, como, por ejemplo, si la dejan sin efecto por mutuo disenso,

1 Como el estado claramente mixto que se observa en ciertas leyes, enlas cuales se hace difícil hacer la distinción excluyente entre Derecho públicoy privado; sin contar los casos de igual dificultad en atención a un estadoindeciso o incierto para efectos de esa misma calificación.

- Me parece interesante recordar aquí la conclusión de Pugliatti en tornoa la distinción entre Derecho Público y Privado: "El criterio fundamentalpara la distinción debe radicarse en el interés a cuya realización mira lanorma. Establecido que todas las normas realizan un interés colectivo pri-mario (abstracto), la distinción se funda en que las normas del derecho públi-co realizan además un interés colectivo secundario (concreto), mientras quelas normas de derecho privado realizan un interés secundario individual"."Introducción al estudio del Derecho Civil", pág. 27. Traducción. Porrúa Hnos.México, 1943.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROI\ 1 -0 (Cláusula compromisoria)

o si hacen que caiga al vacío acudiendo a la transacción directa en-tre ellos mismos'.

De este modo, puede afirmarse que Iq creado por la voluntadprivada se mantiene en el orden privado y en la órbita del gobiernoy control privados.

b) Pero hay algo más sobre el carácter privado. La cláusula com-promisoria ha de nacer a la vida del derecho en relación con uncontrato2, en el cual habrá de jugar eventualmente, y, además, siem-pre que no existan relaciones de contrato pertenecientes a un ordenpúblico que escapa de la voluntad privada transactiva3.

c) La cláusula compromisoria, finalmente, tiene como contrato in-dividualidad y causa propias. Baste recordar que es el ejemplo típicode cláusula-negocio, que se caracteriza precisamente por eso.

285. De derecho privado patrimonial.—Este contrato preparato-rio de compromiso se refiere a un eventual conflicto patrimonial en-tre las partes, dentro de la relación económica que suscita el con-trato respectivo.

1 El poder de la voluntad privada en esta materia prosigue a etapasmás avanzadas aún, siendo capaz de extinguir el compromiso, asignándose aeste término incluso la equivalencia de juicio a:bitnal. Una disposición ex-presa resuelve así: "El compromiso concluye por revocación hecha por laspartes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario" (art.241 del Código Argentino de Tribunales).

O bien, sin necesidad de tratarse del término voluntario, pueden laspartes, ya iniciado el arbitraje de derecho, conferir al árbitro facultades másimplias de arbitrador o amigable componedor.

Todo esto vuelve a demostrar el vigor y eficacia permanente de la volun-tad en la materia en examen.

2 No nacerá, por tanto, con motivo de una obligación legal, como la depagar al Estado impuestos y contribuciones. Ni será posible someter a arbi-traje contiendas relativas a tributos fiscales.

Como tampoco podrá nacer de la obligación legal de responder con unapena criminal por un delito cometido. Ni podríamos concebir tampoco la jus-ticia arbitral para conocer del respectivo proceso criminal, en un imaginarioconvenio entre inculpado y Estado o sociedad.

¿Cómo someter a jueces árbitros, mediante cláusula compromisoria,la nulidad de un matrimonio, el reconocimiento forzado de hijo natural o dehijo legítimo, la declaración de divorcio, y tantos otros negocios jurídicosfamiliares?

152 ..- 1 153

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Por descartado que la cláusula compromisoria se pudiera intentaren el contrato-de matrimonio para el evento de nulidad o de divor-cio, u otro, o en el contrato de adopción, o en el acuerdo de recon-ciliación conyugal. Vale decir, tratándose de alguno de los llamados"negocios familiares" o "negocios de dcrecho familiar", o como me-jor los denomina Díaz de Guijarro, apoyando a Lafaille, "actos jurí-dicos familiarcs"2.

Dentro de lo patrimonial, se excluye, sin embargo, la hipótesis derelaciones patrimoniales regidas por un orden público garantizado pornormas imperativas de ineludible cumplimiento. Tal cosa ocurre,por ejemplo, en el contrato de trabajo respecto de las normas impues-tas por la ley sobre salario mínimo, previsión social, horas extraordi-narias, feriado, etc., que se incorporan ,al contrato sin necesidad de es-tipulación de las partes, y que modifican éstas si no se las respeta.

Es obvio que tales relaciones patrimoniales no Pueden ser ma-teria de arbitraje destinado de algún modo al incumplimiento o frau-de de las respectivas normas legales de orden públicos.

286. Es contrajo procesal 4.—En el limitado campo de posibilida-des que ofrece el Derecho procesal a la contratación entre los que

¿Cómo hacer otro tanto con las obligaciones puramente legales en favorde los empleados y obreros, cuando los derechos de éstos son irrenunciablesy no se conocen otros arbitrajes que los expresamente admitidos por la leyjustamente para apoyar a la llamada parte débil?

1 Terminología que usa De Ruggiero. "Instituciones de úerecho civil",Tomo II, págs. 664, 665 y 868. Traducción. Editorial Revista de Derecho Pri-vado. Madrid, 1931. Y también Beiti. "Teoría General del negocio jurídico",págs. 171, 212, 226 y 392. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado.Madrid, 1944.

2 En una magnífica 'monografía se sistematiza, tal vez por primera vez,esta interesantísima materia. Enrique Díaz de Guijarro. "El acto jurídico fa-miliar y otros estudios". Editorial Perrot. Es. Aires, 1960.

Esto es sin perjuicio del Arbitraje como procedimiento contempladoen los conflictos colectivos del trabajo, que tiene una función delimitada yque en caso alguno, por lo demás, es capaz de vulnerar los derechos mínimosde los asalariados.

Sobre el tema en general, consultar: "Los contratos procesales", LuisLópez Ortiz, publicación separada del artículo en Rey. General de LegislaciónY Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto, 1954.

CONTRATO PREPAR! ORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

son o serán pártes del. proçeso', encontramos, justamente este casode la cláusula compromisoria. Atendidos sus caracteres, no ofreceduda para su callficofón como contrato procesal.

Mediante un acfo de sumisión procesal, las partes actuales deun contrato, que 'lo serán eventualmente en un proceso futuro, acuer-dan reeirse por jueces árbitros.

El efecto procesal es evidente y es doble. Por una parte se con-

fiere potestad judicial a un juez que será materia de elección, y porla otra se sustrae la contienda de los órganos jurisdiccionales esta-blecidos por el Estado. De cualquier modo, el contrato y este doble

efecto en 'lo procesal, cuentan con la aprobación de la ley.Este contrato procesal supera en mucho aquellas manifestaciones

de voluntad de las partes, o aun acuerdos entre ellas, que acaecendentro del proceso, ya formada la relación procesal2.

En efecto, constituyendo un indiscutido contrato, por añadiduraformado con mucha anticipación a un proceso todavía incierto, pro-duce la consecuencia trascendental, recién señalada, de sustituir enla relación procesal futura un sujeto substantivo, el juez.

El carácter mixto, civil y procesal de este contrato, aparece cla-ramente afirmado por Enrico Redenti: "Tiene los caracteres de un

contrato según el Código Civil; pero con objeto y contenido proce-sales 113.

1 Como dice Chjovenda, "La presencia de un órgano del Estado en elproceso implica que solamente en pocos casos sean válidos los acuerdos delas partes regulando a su modo la relación procesal, y que una parte puedaexigir de la otra el respeto de lo acordado". "Instituciones de Derecho Proce-sal Civil", Tomo 1, pág. 78. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado.Madrid, 1948.

2 En sucesiv"s capítulos, del 2° al 90, Enrique Wiegand Garnham, en sumagnífica Memoria de Prueba, señala entre otros casos: la prórroga de com-petencia, la aceptación de las formas irregulares en la ,litis contestación, larenuncia de la prueba, la terminación excepcional de la instancia, el sanea-miento de ciertos vicios procesales, etc. Ver especialmente pág. 115 en dondese inicia un capítulo con el nombre "Las convenciones procesales". "La vo-luntad en los actos procesales". Imprenta Victoria. Valparaíso (Chile), 1951.

3 "El Compromiso y la Cláusula compromisoria", pág. 21. Traducción,Ejea. Bs. Aires, 1961.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "C0- RATOS PREPARATORIOS"

Es igualmente interesante recordar una sentencia de la Corte deCasación italiana, de 20 de agosto de 1949: "el compromiso es uncontrato de derecho privado querido puf 'las partes para producirefectos de derecho procesal, por cuanto 4g dichas partes facultadespara impedir que la litis en él considerada sea conocida por el juezordinario".

Aylwin formula este cará-'ter procesal en examen, bajo el nom-bre de "pacto procesal", que podría estimarse como equivalente a"contrato procesal". Esta última denomir ación, sin embargo, me pa-rece más firme2.

Barbareschi, desviando el problema, y, a mi juicio, erróneamente,habla derechamente de "acto procesal", en el entendido, según él, deque "se trata del primer acto del juicio ante los árbitros"3.

Finalmente, conviene advertir que el efecto procesal de este con-trato no es precisamente derogatorio de la jurisdicción ordinaria,como suele decirse con frecuencia entre nosotros4.

Nada más oportuno que seguir en esto al procesalista JaimeGuasp, quien, situando al Poder público en su función privativa einamovible, formula estas agudas observaciones: "Sólo sociológica-mente es el arbitraje un remedio o sustitución del proceso, no jurí-dicamente. En efecto, el juez actúa pretensiones, en forma coactiva,frente a unas partes en oposición, y el árbitro, en notoria diferencia,

1 Misma cita anterior.2 Explica que "es un pacto procesal porque tiende a producir efectos

procesales, cuales son la derogación de las jurisdicciones ordinarias y la su-misión de las partes a la jurisdicción arbitral". "El juicio arbitral", pág. 324.Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

3 "Gli arbitrati", pág. 31. Valiardi. Milano, 1937. Niega que es el 'primeracto procesal del juicio arbitral", incluso en la hipótesis de contrato de com-promiso, Schizzerotto. "Dell'erbitrato", pág. 17. Giuffré. Milano, 1958.

Por ejemplo, Aylwin dice el respecto: "derogar las jurisdicciones or-dinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales" (pág. 325)."Ambos actos (cláusula y compromso) producen un efecto común: derogarla competencia de los tribunales ordinarios y someter a las 'partes a la juris-dicción arbitral". (pág. 326). "Derogar jurisdicciones ordinarias", como efecto(pág. 341). Obra citada.

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resuelve conflictos entre las partes puestas de acuerdo para acatarsu decisión"'.

Siguiendo en 'la misma orientación, y poniendo, además, marca-do acento en la inalterabilidad del poder público, por lo que no hayderogación de la potestad del Estado,, dice De Diego Lora: -"al evitarla voluntad de las partes 'la intervención judicial, no derogan la in-tervención del Estado, ni la merman; realizará éste, si se quiere,algún acto jurisdiccional menos, pero el Poder subsiste intacto"*-.

287. Es contrato preparatorio.—Es un contrato que vincula a laspartes —y sólo a ellas— a 'la formación de un negocio futuro llamadocompromiso, con el fin de dirigir el juzgamiento hacia lo arbitral.

El nacimiento del contrato futuro de compromiso depende de unaverdadera condición, esto es, de un hecho futuro e incierto. Consisteéste en que nazca una controversia entre las partes con motivo deuna relación jurídica singular ya existente, o que la controversia yanacida quiera ser resuelta por la vía de árbitros.

Como preparatorio, además, tiene una reiteración indefinida,pues sirve para preparar cuantos contratos de compromiso lo exijanlas necesidades dé hecho, sea porque nuevos conflictos nacen en eltiempo, sea porque el arbitraje no pudo constituirse con el árbitrodesignado, que no aceptó, sea porque ya en el ejercicio del cargo,cayó el árbitro en imposibilidad por 'alguna de 'las varias causas.

Siempre lo preparatorio conservará el vigor suficiente para lo-grar el objeto de la cláusula compromisoria, que consiste en la mo-dalidad arbitral de resolver una contienda entre partes. En esto escontrato renovado y permanentemente preparatorio, y sin duda máspreparatorio aun que todos los de su género3.

1 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, Tomo II, Vol. 1, 38Parte, págs. 1152 y sgts.

2 Citado por Luis López Ortiz. "Los Contratos procesales", pág. 22. Se-parata, Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954.

A este propósito cabe anotar que la jurisprudencia italiana ha tenidooportunidad de reconocer que quedan sometidos a cláusula compromisoriatodos los litigios que se vayan presentando sucesivamente hasta el vencimien-to del término final del contrato. Corte de Apelaciones de Florencia. 14 dejunio 1952. Foro ItaL Rep., 1952, 159, N9 35.

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DERECHO CIV2 TOMO V, VOL;ir, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Confirmando -elcriterio anterior atinente al vigor renovado y per-durable de la cláusula compromisoria, nuestra Excma. Corte Supre-ma, conociendn jn recurso de queja que acoge, ha dicho a mi juiciocon acierto: Que habiendo vencido el período que tenía el árbitropara resolver estas dificultades, el procedimiento aludido ha quedadoterminado, lo que naturalmente no implica que la cláusula compro-misoria, convenida en el contrato de sociedad no surta plenos efec-tos mientras dure la sociedad o mientras se practique su 'liquidación,de modo que subsistiendo las dificultades o produciéndose otras, és-tas deben ser resueltas por el árbitro designado, para lo cual deberánlas partes constituir de nuevo el arbitraje'".

Pero, entre nosotros, no sólo podríamós expresar que prepara uncontrato futuro, sino que, acudiendo a un lenguaje y a una disposiciónlegal nuestros, podemos expresar que se promete celebrar un con-trato y por lo mismo se ha de regir por el art. 1554 del Código Civil.

En efecto, nace una obligación de hacer que, en su ejecución fu-tura, significará la colaboración activa de las partes para una decla-ración de voluntad contractual del contenido ya previsto.

Es por eso que, siendo una promesa de celebrar contrato, y, encircunstancias que 'las promesas vinculan sólo a condición de cumplircon los requisitos legales especiales, de fondo y forma, dispuestos enla ley, la cláusula compromisoria ha de cumplir con todos los requi-sitos establecidos en el art. 1554 del Código Civil.

288. Tesis contraria a la recién enunciada.—Es curioso advertirque en país como el nuestro, donde la ley estructura la promesa decontrato, en general de modo muy acertado, y se ha desarrolladoabundante doctrina y jurisprudencia en torno a esta figura, la cláu-sula compromisoria haya sido resistida reiteradamente como promesade celebrar contrato.

En efecto, cuando ya había transcurrido una jurisprudencia uni-forme en orden a que no hay promesa de contrato en la cláusulacompromisoria, el maestro Raúl Varela Varela publica una nota fa-vorable a una de esas sentencias, la de la Excma. Corte Suprema,de 21 de octubre de 19332.

1 Corte Suprema. 10 de noviembre 1960. Revista, Tomo 57, secc. 1,pág. 318.

2 Revista, Tomo 31, secc. la, pág. 178.


Después, eráño 1938, Osvaldo Vargas Barros, en su magníficaMemoria de Prueba, escribe lo siguiente: "es necesario desterrar de-finitivamente la errada idea, tan difundida por la lectura de los tex-tos franceses, de que la cláusula compromisoria es sólo la promesade someter a arbitraje los litigios futuros y eventuales que pudieransurgir de un contrato"'.

Posteriormente, en 1944, Patricio Aytwin publica su magistralMemoria de Prueba, más tarde reeditada como trabajo madurado, yallí se insiste en igual tesis2. El mismo Aylwin vuelve sobre su pun-to de vista en un' comentario favorable a la sentencia de la litina.Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio de 1945.

Finalmente, son dignas de citar por lo menos dos Memorias dePrueba, razonablemente impulsadas hacia doctrina tan fuertementerespaldada. Son la de Agustín Viollier Velasc04 y la de Pedro LandetaVerdi; aunque este último no afirma la tesis y se limita al consejode escriturar, en razón de facilitación de la prueba, y porque "en con-cepto de algunos autores la cláusula ccrnpromisoria es una verdaderapromesa de contrato y debe, consiguientemente, constar por escrito"-5.

La tesis de rechazar la cláusula compromisoria como verdaderapromesa de contrato que es, descansa en dos argumentos fundamen-tales. Uno, la falta de "especificación" materialmente posible delcompromiso en la cláusula compromisória respectiva, según lo en-tienden los sostenedores de la tesis°. El otro, el doble efecto de obli-gar a celebrar compromiso y de dar competencia privativa a los tri-

1 "La cláusula compromisoria", Nos. 11, 23 y 24. Santiago de Chile, 1938.2 Pág. 324 de la obra definitiva tantas veces citada.

Revista, Tomo 44, secc. 2, pág. 33.4 "Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Contrato de Promesa", pág.

32. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1956."El arbitraje comercial", pág. 40. Editorial Universitaria S. A. San-

tiago de Chile, 1962.6 Varela Varela, luego de recordar el deber de especificar en la pro-

mesa los supuestos de hecho que constituyen los elementos esenciales del con-trato prometido, y que en este caso serían nombre y apellido del árbitro ylitigio sometido a su conocimiento, razona de este modo: "Si la cláusula com-promisoria es una promesa de contrato, la especificación del contrato prome-tido de nombrainient de árbitro hará necesario cumplir los requisitos-seña-

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bunales arbitrales, por lo que, a juició de esa tesis, nó se tttiadepromesa de contrato, que es capaz de producir sólo el primero delos efectos indicados1.

Creo que los argumentos expresados son refutables.El primero, explicando racionalmente el N° 49 del art. 1554, para

salvar los extremismos a que ha sido llevado durante muchas déca-das, pues llegó a suponérsele la exigencia de especificar no solamentetodas las cláusula del contrato prometido sino que .—horror!.— has-ta el consentimiento anticipado del contrato futuro, de donde resul-taban a mayor abundamiento necesariamente nulas las promesas uni-laterales de contrato bilateral.

El segundo, distinguiendo entre requisitos del contrato y efectosdel contrato; sin contar que si un acto es de efectos múltiples o mix-tos, y es posible su distinción clara, estamos obligados a la separaciónideal de cada uno y a la subsiguiente regulación singular según lasnormas que a cada uno pertenezcan.

289. Refutación de la tesis de no ser promesa de contrato.—Con-forme al mismo orden señalado, se refutará la tesis de rechazar lacláusula compromisoria como promesa de contrato que ha de regirsepor el art. 1554 del Código Civil.

A) En la cláusula compromisoria se "especifican" cosas de laesencia del contrato prometido. Sin contar lo determinable que es,en su día, el nombre y apellido del árbitro y el asunto controvertido

lados, y, entonces, en vez de una cláusula compromisoria tendremos un nom-bramiento de árbitro, ya que todas las circunstancias constitutivas de esteúltimo se cumplirán en el convenio; la distinción entre el contrato prometido yel contrato de promesa se hace desaparecer y con ella toda diferencia entreel nombramiento de árbitro y la cláusula compromisoria. Nota citada, Re-vista, págs. 182 y 123.

1 Aylwin se expresa así: "La prueba más evidente de que la cláuidacompromisoria no es promesa de celebrar un contrato, está en que ésta pro-duce como único efecto, la obligación de celebrar el contrato prometido,mientras que aquélla no sólo obliga a las partes a nombrar árbitros, sino quecausa por sí misma, con independencia del cumplimiento de dicha obligación,el efecto de derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativaa los tribunales arbitrales". Obra recién citada, pág. 325.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula ccromisoria)

que se someterá a éste, lo cierto es que, de momento, se e.spécifieanlas siguientes cosas de la esencia del contrato prometido: a') Ldentidadde las partes en el litigio eventual, b) Relación jurídica, ss'4ular, enprincipio, que será materia de compromiso, c) Enunciaci6fl concretade la norma de sumisión a la justicia arbitral y consiguiente des-cartación de la jurisdicción oficial del Estado.

Lo que se deja de especificar está justamente en el campo delnegocio condicional que se promete, y que es doblemente condicional:nace si se cumple el evento incierto de un conflicto entre las partes,y el. contenido preciso de éste también es incierto; fuera de ser nece-sariamente desconocido.

B) La "especificación" en parte es de un hecho futuro quese espera que exista. La especificación del N° 40 es el equivalente delobjeto del contrato prometido, y si el de promesa no lo señala encuanto a nombre de árbitro y asunto controvertido es porque la pro-mesa no sólo es de contrato futuro, sino que, también respecto decosa o hecho futuro. En otras palabras se promete un compromisofuturo en el evento de realizarse positivamente hechos futuros.

En consecuencia, el objeto del contrato prometido es de aquellosque versan sobre cosas o hechos "que se espera que existan": unacontroversia entre partes determinadas acerca de una relación jurí-dica singularizada en principio. Tal objeto sobre hecho "que se es-pera que exista", "puede ser objeto de una declaración de volun-tad": sometimiento de la contienda eventual al juicio de árbitros.

En suma, si el hecho o la cosa materia de contrato prometidoexiste actualmente, tendrá que "especificarse" en su esencia; perosi, por el contrario, es un hecho futuro, no es exigible su especifica-ción por ahora.

La hipótesis es admisible y válida por expresa disposición delart. 1461.

Si no se aceptara esta conclusión, tendríamos que admitir quela ley no es capaz de absorber la posibilidad de una promesa de con-trato relativa a hecho futuro, lo cual sería un absurdo2.

1 Art. 1481.Sería como minimizar el campo de posibilidades de la ley, y, en úl-

timo término minimizar el Derecho.

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II.- DERECHO CIVIL 11

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. JI, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

C) Las cesas de la esencia pueden ser de momento sólo detenni-nables. De acuerdo con lo tratado oportunamente respecto d1 N9 49

del art. 1554, las cosas de la esencia del contrato prometido pueden serdeterminables al tiempo de recibir ejecución la promesa de contrato.

El-lo fue explicado a través de los ejemplos propuestos, según loscuales la cantidad de cosas (vino por consumirso y cosecha futura)no estaba aún precisada, como tampoco el precie y la persona delcomprador en la promesa de venta de inmueble perteneciente a undemente y que debía venderse en pública subasta, y, sin embargo,eso por "especificar" era determinable en su cija, lo que fuerza a re-solver que se cumple la exigencia legal y la promesa es válida. Sincontar el poderoso argumento que juega, hecho valer allí también,de la ejecución de buena fe del contrato de promesa'.

Ch) La "especificación" del asunto controvertido emana preci-samente de la naturaleza de la obligación. No hace falta exigir desdeluego la especificación del asunto controvertido porque, tratándosede esta materia, no se introducirá dicha mención en el contrato pro-metido de compromiso a virtud de estipulación precedente, sino alimpulso de la ley, en cuyo art. 1546 se dispone que la ejecución debuena fe del contrato supone la inclusión de "todas las cosas que ema-nan precisamente de la naturaleza de la obligación..

¿Qué más de la naturaleza de un pacto preliminar sobre justiciaarbitral para el evento de controversia futura, que la agregación de

2 la materia cuestionada en la oportunidad que ésta nazca?) Además, siguiendo con el mismo principio de ejecución de buena

fe, ¿por qué hemos de pensar que la agregación del elemento o datose hará directamente en el contrato prometido, cuando lo lógico es

) que se estará haciendo en la promesa misma al tiempo de recibir eje-cución, trayéndose a ella lo que es de su naturaleza?

D) Si es válida la transacción sobre derechos condicionales, ¿porqué no valdría la promesa de compromiso de conflicto condicional?

) Quiero añadir, a mayor abundamiento, una razón de lógica.

' Ver este Tomo, Vol. 1, N° 121 y siguientes.

CONTRATO PREPARATORIO DE C0.d'ROMISO (Cláusula compromisoria)

Si los derechos" condicioñalés püéden constituir objeto de unatransacción válida', ¿por qué en el CQSO del arbitraje, que no es sinola voluntad transaccional trasplantQJó a lo que decida un tercero, nohabría de valer la promesa de coiiirometer un conflicto futuro yeventual?

E) El requisito del .U9 49 del art. 1554 no exige imposibles, ni estádestinado a coartar la libertad para operar. El último de los requi-sitos de validez de la promesa de contrato, legisla para el caso másfrecuente de contrato prometido cuyo objeto es determinable desdeeste mismo instante. Por eso la ley, como medida de precaución yseguridad, exige ru indicación inmediata, ahora, en la promesa decontrato.

Así, tratándose de un objeto existente, daremos ahora su mdvi-dualización inequívoca o las señas precisas para lograrlo: el automó-vil por su marca y número de chasis y de mtor correspondientes asu fabricación en serie, la casa por sus deslindes, o si es un sitio per-teneciente a un loteo o división, al menos su número en el plano res-pectivo, archivado en el Conservador de Bienes Raíces.

Nada impide en estos casos la "especificación" del contrato pro-metido.

La ley, sin embargo, no ha pretendido, jamás, la exigencia de undato por el momento inexistente y por añadidura incierto como ser,aquí, en la especie, la indicación precisa de la contienda futura y even-tual.

Ni menos ha pretendido exigir imposibles o coartar la libertzdde contratación. Es ofender la ley pretenderla absurda.

El número 49 en referencia ha de interpretarse, pues, no Sólo através de la perspectiva que oirece el objeto determinable, sino, tam-bién, considerando la naturaleza de la promesa, que está sujeta a unacondición, que es el conflicto futuro y eventual, y que por lo mismohace incierto, y con mayor razón desconocido, el conflicto en sí.

1 Literalmente en igual sentido, "Trattato di Diritto civile e coinmer-ciale", Dhietto Cicu e Messineo, XXXVII, Tomo 2, "La transazione", pág. 267.Giuffré, Milano, 1954.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL II, "CONTRATOS PRixA1tATORIOS"

290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia delcontrato respectivo.—.Tratándose de contratos que no tien fácil en-caje en el molde de los definidos en las leyes, es preciso %1cudir, parasu calificación, al espíritu que los informa y objeto que se propu-sieron las partes, debiendo prevalecer la intención común de éstas.

Ni el nombre que se le otorgue al contrato, ni el hecho de apare-cer mezt..ado con otro, ideal o materialmente, impedirá su separación,su calificación adecuada y su tratamiento conforme a su especie.

To innegable, aquí, es que se promete un contrato fvturo d" ccn-promiso. Esto no puede alterarse o desconocerse si, con tal motivo,como efecto del cumplimiento del contrato prometido, se sustrae lacontienda de los órganos comunes.

Aylwin da a entender un efecto actual de "derogación de la ju-risdicción ordinaria" en ocasión de la cláusula compromisoria1, y,como la promesa de contratar produce "como único efecto la obliga-ción de celebrar el contrato prometido", luego, concluye, la cláusulacompromisoria no es promesa de contrato. Me parece erróneo lo an-terior.

En primer lugar, no hay derogación actual del régimen procesalordinario por la sola cláusula compromisoria, desde que ésta regulapara el solo evento de producirse controversia. A lo sumo, éste seráun efecto del contrato prometido de compromiso; mientras tanto haysólo incertidumbre2.

En segundo lugar, hay un error de método en el silogismo em-pleado. Nadie duda de que de una promesa de contratar nace sólola obligación de celebrar el contrato respectivo; pero eso es muy dis-tinto a desconocer la posibilidad de que se produzcan otros efectos coe-táneamente, como resultado de la voluntad lícita, aquí la intención

1 Pág. 325. En la página siguiente vuelve sobre la idea de derogación.Dice: "Ambos actos (cláusula y compromiso) producen un efecto común: de-rogar la 'competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes ala jurisdicción arbitral".

2 No olvidemos que los tribunales ordinarios preceden a las contien-das; pero los arbitrales nacen sólo en virtud de ellas y sólo entonces. Sin con-tar los requisitos legales respectivos.

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de sustituir el régimen de tribunales ordinarios por otro de índolearbitral'.

291. La errónea interpretación del N° 40 del art. 1554 forzó a des-conocer el carácter verdadero de promesa de comprometer,—El pro-blema que se suscitó en nuestro país era muy simple. La falta deespecificación de árbitro y de contienda, según se creía exigible porel N9 49 del art. 1554, obligaba a tomar uno de estos dos caminos: o lacláusula compromisoria no vale en cuantas ocasiones se trate de pactar,con el consiguiente absurdo y el notable perjuicio de las relaciones decontrato, o la figura es todo menos promesa de contratar. Se eligió loúltimo por constituir solución en la práctica, y unos y otros insistieronen tal posición2.

La razón práctica de la disyuntiva elegida, y la sensación de pazpor el éxito alcanzado, se observan en las siguientes palabras deAylwin: "Tal manera de ver las cosas (la cláusula compromisoriacomo promesa de comprometer), que suscitaba dudas sobre -la validezde esta cláusula en razón de que ..... ha sido superada"3.

Es por lo mismo que, atreviéndome a pensar que está encontradala solución a través de una interpretación más racional y sistemáticadel consabido N9 4Q, o, al menos, pensando en que por ese camino pue-de darse la solución, considero que en buena hora se reconocerá ala cláusula compromisoria su verdadero carácter de contrato prepa-ratorio que genera promesa de contrato.

1 Sería desconocer la gama total de los contratos mixtos, que Fubiniprefiere llamar complejos. Pocos son, en verdad, los contratos que presentantodos los caracteres del contrato tipo, o bien, de un solo tipo. Aparecen siem-pre combinaciones o mezclas con innominados. No sería posible prescindirde la esencia de toda acción económica: la necesidad. Ver "Contribución alestudio de los contratos complejos (llamados mixtos)", Ricardo Fubini. Tra-ducción, Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, -pág. 1. Madrid, 1931.- 2 Lamentablemente, olvidando principios fundamentales en la inter-

pretación del N° 49; como también respecto del objeto y de la ejecución debuena fe del contrato, además de la teoría general del contrato preparatorio.En descargo, debe recordarse que en esos años de los trabajos aludidos, esta-ba en pleno furor la doctrina que impulsó Alezsandri sobre el alcance delN° 40, y que muchos siguieron a pie juntillas.

3 Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, d25 de julio 1945, Tomo 44, secc. 2, pág. 33.

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292.Legislaciones modernas reafirman la doctrina—Sin llegaral extrenw de interpretar nuestra ley a través del ordenamiento po-sitivo . otros países, con todo, no es menos cierto que la doctrinauniver existente sobre la materia desde hace algún tiempo crista-lizó y fue recogida por legislaciones, como la italiana en el art. 808del Código de Procedimiento Civil, y la española en su Ley de Arbi-traje de 1953.

A esas disposiciones se ha hecho rápida referencia al tratarse delos aspectos fundamentales'.

293.La doctrina modera se pronuncia en favor de los caracteresde contrato procesal y contrato proparatorio._Se hará referencia auno y otro carácter, en el mismo orden.

A) Refiriéndose al compromiso2, Luis López Ortiz, y previa ca-talogación de éste en la vasta rama de los contratos procesales desumisión, expresa: "El compromiso es el más interesante de todos loscontratos de esta índole y del que más se han ocupado los autores ylas legislaciones". Agrega más adelante: "Es también el compromisoel contrato procesal de más importancia práctic03.

También Jaime Guasp estima que los ingredientes del arbitrajeson de naturaleza procesal y el compromiso contrato de esta índole4.Al igual que Guasp, además, podrían citarse a otros muchos proce-salistas, tan reputados como él, que sostienen igual posición sin lamenor vacilación.

B) Contrato preparatorio lo consideran los siguientes autores:El profesor de Derecho Procesal, Luis Varas Gómez5. Aunque no

por escrito, y sólo en opinión verbal vertida al autor, los profesores

1 Ver N 276.2 Al cual puede asizni(arse la cláusula comproidsoria para efectos de

este razonamiento.3 "Los contratos procesales", pág. 14. Separata, Revista General de Le-

gislación y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954.4 "Comentarios a la ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. 1, págs.

1152 y sgts.5 "Estudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribuna-

les", pág. 38. Santiago de Chile, 1937.

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del mismo ramo Manuel Urrutia Salas, Hugo Pereira Anabalón yFrancisco Hoyos Henreschson.

Ruggiero1, Jean Robert2, Hugo Alsina3, Manuel Albaladejo4, sonalgunos de los muchos autores que sostienen la tesis que estimo ver-dadera, y advirtiendo que ellos no son, salvo uno, franceses, ya queentre nosotros se ha pretendido asignarle nacionalidad francesa a latesis de ser promesa de contrato.

294. Es-con±rao conexo.—Este carácter, que se combina con losantes tratados, de ser procesal y preparatorio, se abordará en seguida.

Este contrato con individualidad propia y típico, no vive aisla-damente, ni siquiera como simpie suma o mera unión copulativa.

Su relación con otro, que podríamos llamar malamente principal,puede ser calificada de diversas maneras. Esto da lugar al interro-gante de si es dependencia, accesoriedo4 o conexión. Creo lo último.

Decir que es dependiente sería usar una nomenclatura ambiguaque puede inducir a error, pues da la, impresión de nacer si otro con-trato a su vez nace. Como es el caso, entre nosotros, la dependenciade las capitulaciones matrimoniales respecto del matrimonio; aqué-llas no nacen ni surten efectos sino a contar del matrimonio por ce-lebrarse5.

Contrato accesorio es un carácter admitido por la mayoría de losautores, aunque con la resistencia pertinaz de algunos, especialmenteaquellos que le asignan vida principal y autónoma6.

Me parece inadecuado, entre nosotros sobre todo, en presenciadel art. 1442 del Código Civil, que estima accesorio el contrato "cuan-

"Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol 1, pág; 526. EditorialRevista de Derecho Privado. Madrid, 1944.

2 "La clause conipromissoire et l'organization de l'arbitilage", pág. 12. Pa-rís, 1929.

8 "Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo III, pág. 801. CompañíaArgentina de Editores. Bs. Aires, 1943.

"Instituciones de Derecho Civil", Tomo 1, Vol II, pág. 965, Bosch, 1951.5 Véase esta obra, Tomo VI, Vol. II, pág. 14.6 Ludovico Mortara niega el carácter de accesorio por la rozón dada.

"coinmentario del Codioe e della Leggi de Procedura Civile", Tomo III, pág.99. Milano.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula ornpromisoria)DERE(:,-b CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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do tiene por objeto asegurar, el cumplimiento de una obligación prin-cipal, de manera. . .", y bien sabemos que aquí no hay problema degarantía o seguridad.

Por otra parte, no puede estimársela accesoria si consideramosque la cláusula compromisoria es el ejemplo típico de la cláusula-negocio, caracterizada justamente por tener individualidad y causapropias'.

Además, como dice Schizzerotto, después de advertir que en laespecie concurren simultánea dos negocios jurídicos: "la circunstanciade que la cláusula compromisoria pueda también estar materialmentecontenida en un acto que comprende, a su vez, otro contrato, no pue-de crear una relación de accesoriedad"2.

La jurisprudencia italiana marca la distinción y rechaza la acce-soriedad del modo siguiente: "no constituye un pacto accesorio delnegocio substancia al cual adhiere, sino que, por el contrario, unadeterminación autónoma de voluntad marcadamente distinta en sucausa del contrato a que accede"3.

Estimo por mi parte que el carácter de contrato conexo es elmás exacto.

En efecto, hay por lo menos dos contratos: el principal y el pre-paratorio de compromiso. Este último negocio, sin embargo, existe ysurtirá efectos en función de la suerte que corra el otro.

El preparatorio de compromiso, pues, no tiene independenciafrente a los efectos del otro.

Es forzoso concluir, entonces, que los contratantes quisieron untodo orgánico al otorgar ambos. Ni habrá compromiso si no hay dife-rencia, ni se habría otorgado el principal, probablemente, de no pac-tarse la solución rápida e idealmente eficaz de la justicia arbitral, o, porúltimo, las modalidades o garantías habrían tenido que ser otras quelas convenidas.

En otras palabras, lo que existe es, por encima de la simple con-currencia material o unión copulativa, una trabazón íntima de los

1 Ver sobre este particular Fragali, "Cla.usole, framenti di clausole,rapporti fra clausole e negozi", Rey. Giust. civ., 1, 312 y sgts., 1959.

2 "Dell'arbitrato", pág. 66. Giuffré. Milano, 1958.8 Misma cita anterior, pág. 67.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (C1" iula eompromisoaia)

contratos, directamente a contar de la génesis de los mismos. Dichatrabazón influye indiscutiblemente en la esencia y nervio de los doscontratos reunidos. Es, justamente, lo que los haz. 1. conexos.

La conexión es, a mi juicio, recíproca. Sin. argo, con mayoracento, sobre todo en lo jurídico, del preparatorio hacia el principal.

295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y conexo,están favorecides por la doctrina moderna sobre el contrato en gene-raL—Los caracteres que se han atribuido aquí a la figura en examen,están plenamente favorecidos por los principios de la doctrina mo-derna sobre el contrato en general.

Pueden mencionarse al respecto los siguientes postulados mo-dernos:

a) Derogación del principio absoluto de la tipicidad;

b) Advertencia de nuevas y renovadas categorías contractualesque obedecen a necesidades económico-júrídicas, categorías que porsu número y variedad llegan muchas veces a la forma mixta o com-pleja;

c) Mayor eficacia vinculativa de los contratos;

ch) El criterio de clasificar los contratos no sólo por su contenidosino que, muy especialmente, por su función.

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CONTRATO PREPAPHORIO DE COMPROMISO (Cláuu1a oomproniisia)

CAPITULO III

REQUISITOS

296.Distinción.—Paro mayor c1ariad se estudiarán separada-mente los requisitos generales y los especiales, tanto de fondo comode forma.

SECCION 1

REQUISITOS GENERALE

297.Enunciación.—Establecido que estamos frente a un contrato,mal podríamos librarlo de los requisitos generales que se aplican a to-dos ellns, cualquiera que sea su naturaleza y nombre, y esté o no re-gulado expresamente en la ley. Se tratará, pues, del consentimiento,la capacidad, el objeto y (la causa.

298. El Cousentimiento.—Al tenor del art. 1445 del Código Civil,para que una persona se obligue para con otra por un acto o decla-ración de voluntad, es preciso "que consienta en dicho acto o declara-ción y su consentimiento no adolezca de vicio". Por lo mismo es quela cláusula compromisoria necesita la concurrencia de las voluntadesuncmnira.es de todas las partes interesadas en el litigio que se intentasustraer de la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, como dice PedroLandeta, "la cláusula compromisoria sólo afecta u obliga a las partesque han concurrido a celebrarla y no compromete, por ende, a losterceros extraños"1.

1 "El arbitraje comercial", pág. 40. Memoria de Prueba. Editorial Uni-versitaria, S. A. Santiago de Chile, 1962.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. «CONTRATOS PREPARATORIOS"

299. La Capacidad.—La capacidad que se exige para la celebra-ción del contrato preparatorio de compromiso es, simplemente, la ge-neral para contraer obligaciones. To<b persona legalmente capaz —quees la norma general— puede otor3ot1o.

No se exige, por lo demás, la aptitud complementaria de ser há-bil para disponer o e"ajenar, por cuanto este contrato se limita, en suobjeto, a celebrar el compromiso que corresponda, en el evento denacer controversia, produciéndose el efecto, simultáneo, de sustraerasuntos de la jurisdicción ordinaria.

La Ley de Arbitraje española, del año 1953, reairma esta doc-trina en su art. 7, al disponer que, s este respecto, el contratr pre-liminar de arbitraje se rige por los "requisitos generales que acercade estas materias rigen en el Derecho privado de la contratación".

Por el contrario, para el caso de compromiso, y haciéndose co-rrectamente la distinción entre una y otra figura, la capacidad exigi-ble es mayor. Dice al respecto el art. 13 de la citada ley: "La capa-cidad para comprometer será la que se exige para enajenar, teniendoen cuenta la naturaleza de los bienes a que afecte el compromiso".

Si comprometer es en cierto modo transar al conflicto aceptandolo que llegue a decidir un tercero, en vez de transar por lo que lasmismas partes decidan, es natural que juegue la regla sobre capacidaden la transacción, que es universal, y que en nuestro derecho se en-cuentra en el art. 2247 del Código Civil' 2

300. El Objeto, ¿en qué consiste?.—En el contrato preparatorio decompromiso, el objeto es la modalidad arbitral de resolver una con-tienda entre partes. Pedro y yo resolveremos nuestra diferencia, lle-gado el caso, según lo que decida un tercero llamado árbitro.

Esta tutela jurídica buscada a través de esa modalidad, importauna doble excepcionalidad.

"No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetoscomprendidos en la transacción".

2 Luis Diez-Picazo estima que debería ser la capacidad procesal la exi-gible para comprometer, pues se trata de capacidad para llevar un litigio an-te un juez. "El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje". Anua-rio de Derecho Civil, Tomo VII, fascículo IV, pág. 1160. Madrid, 1954.


Por un lado, ya no se arreglará la posible diferencia por mediode conversaciones directas entre las partes, ni siquiera mediante tran-sacción, haciéndose aquéllas concesiones recíprocas. Por otro lado,tampoco se decidirá la eventual diferencia en un juicio ante los tri-

bunales ordinarios, que sería lo normal, por ser los órganos estable-cidos ex profeso'.

No. Las partes confían la decisión a un tercero y éste no es aljuez ordinario sino un sujeto elegido por las mismas partes. He ahíel objeto de la cláusula compromisoria.

Es consecuencia y reiteración de ese contenido preciso del objeto,que la obligación de celebrar compromiso subsista normalmente portiempo indefinido, mientras haya posibilidad de conflictos futuros, ymientras no se haya resuelto el que se ventila o se intentó ventilarpor árbitros que cayeron en imposibilidad.

Se hará cuanto proceda para cumplir ,el fin perseguido por las par-tes, vale decir, como dice Aylwin, para que "se realice su voluntad deque sus negocios sean fallados en arbitraje"2 3

1 11 ... la vía judicial es el principio en que descansa la tutela jurídica",ha dicho, a mi juicio con acierto, una sentencia del Tribunal Supremo de Es-paña. de 31 de mayo de 1958.

Es por lo mismo que en Inglaterra, donde el arbitraje ha adquirido ex-traordinario desarrollo, se dice que el "arbitraje es un procedimiento suple-torio del contencioso común". Ronald Rubinstein. "Iniciación al Derecho In-glés", pág. 349. Traducción. Barcelona, 1956.

Una sentencia de la Cr±e de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero 1951,alcanza al tema de la excepcionalidad señalado en el texto, aunque sólo apropósito de la interpretación de la cláusula compromisoria, que debe hacerserestringidamente, y sin formular la idea de un modo más amplio. Expresala sentencia en su considerando 40: "...se trata de una estipulación deexcep-ción, desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de laspartes, el conocimiento de ciertos negocios". Revista, Tomo 48, secc. 2, páe.161.

2 "El juicio arbitral", pág. 347. Editorial Jurídica. Santiago de Chile,1953.

Confirmando el mismo criterio, la Corte de Apelaciones de Santiago, ensentencia de 25 de julio 1945, dispuso expresamente que, estipulada una cláu-sula compromisoria, si las personas designadas para actuar como árbitros noaceptan desempeñar su cometido, procede citar a comparendo para nombrar

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.;.J.


Por extensión del objeto, o bien cayendo ya en los efectos, suelenindicarse otras cosas corno propias del objeto, no siendo, en verdad.objeto "strictu sensu".

Así, se dice que es la celebración del contrato de compromiso,lo cual es muy atendible, desde que estamos ante una promesa decontrato, al menos según lo entiende buena parte de la doctrina. Perodicha celebración es un fin más distante y, a la vez, cumplimientode la obligación de contratar contraída'.

Así, también se dice el objeto es un conflicto actual o futuro en-tre las pnrtes en la re1ación, y esto, a mi entender, tampoco es ab-solutamente exacto. El conflicto es un supuesto necesario para 'luejuegue el sistema previsto por las partes, o bien, es el reqv.isito del"asunto sometido al juicio arbitral" que la ley exige para el compro-

) miso2; pero cosa muy distinta es que sea el medio convencional ele-gido para definir una litis eventual, que es lo que constituye el objeto.

Finalmente, también se dice que es la sustracción de un asunto) de la órbita judicial ordinaria, sin contar que, a veces, incluso se ha-) bla de "derogacián de la jurisdicción ordinaria".

Esto es sólo un efecto, una consecuencia, de la voluntad transac-cional por lo que decida un tercero. Es lógico que si acordamos que

) sea juez árbitro el que dirima la contienda, ya no conocerá de ellael Juzgado de Letras del Departamento o el que corresponda segúnlas reglas sobre distribución de nuevas causas.

Pero de ahí a que el objeto sea precisamente «sustraer conflic-tos", hay mucho. -

) 301. Los requisitos del oblato.—Conforme al concepto "strictusensu" del objeto en la cláusula compromisoria, es fácil comprobar

el árbitro que haya de conocer de las dificultades que surgieron entre irispartes, y si éstas no se ponen.de acuerdo en la designación, la hará el juez. Connota favorable de Patricio Aylwin. Revista, Tomo 54, sec. 2, pág. 33.

1 Se demuestra, por ejemplo, con sólo atender a que dicha celebración) del contrato prometido de compromiso no agota el objeto, pues, ¿quién nos

dice que no habrá nuevo compromiso para continuar el primero, o para de-) cidir un nuevo conflicto? Quiere decir que la celebración no es el objeto.

2 Art. 234 del Código Orgánico de Tribunales.

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la concurrencia satisfactoria de los requisitos de existencia, detenni-nación y licitud que al objeto hemos de exigirle en este caso.

a) Existencia del objeto.— Existe (o es real) desde que es una de-cisión plena y perfecta, con vida inmediata. ¿Qué más existente yreal que el acuerdo de resolver por árbitro y no por las partes mis-

mas ni por juez común?Es de este modo que se elimina la vieja disput de si el objeto

existe ahora o sólo es determinable, si vale o no, por no existir aúnconflicto entre partes.

También se resuelve la duda de algunos en orden a si la cláu-sula exige que el conflicto sea necesariamente futuro 3 admite que

sea incluso actual.

b) Determinación del objeto.— El acnerdo de resolver la con-

tienda por juez árbitro importa determinación del objeto, que es,justamente, resolver según esa modalidad.

En cuanto a la fijación del "asunto sometido al juicio arbitral,está claro que este es un requisito del compromiso, según la propialetra del art. 234 del Código Orgánico de Tribunales, recién citado.

Pero si se le hiciere caber dentro del objeto, es evidente que secumple con la ley desde el momento que ésta se conforma con lo "de-

terminable" que será la contienda una vez que nazca'.A mayor abundamiento, considerando que en el art. 1461 del Có-

digo Civil la expresión "cosas" está empleada en sentido amplio queabarca incluso las obligaciones de hace-r', y que las "cosas" puedenser de aquellas que se espera que existan, fácil es concluir que lacláusula compromisoria es contrato sobre "cosa" o contienda futura,siendo en tal sentido válido en lo que a objeto se refiere.

El contrato todo nace justamente para ese evento que se estable-ce desde ahora: para el caso de contienda. Es precisamente su carac-terística o modalidad.

1 . Por lo demás, ya se sabe a quiénes ha de afectar como partes y a quérelación jurídica fijada ya en principio ha de referirse.

2 En este sentido también Avelino León, "El objeto en los actos jurídi-cos", pág. 44. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1958.

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En otras palabras, el contrato surte efectos bajo condición, y nohabíamos de exigir que el evento futuro e incierto, con todas suscaracterísticas propias, que también son inciertas, se convirtiera enobjeto cuya existencia completa se precisa ahura.

Finalmente, es preciso expresar en la estipulación algo respectoa la referencia básica del tipo de conflicto quc se someterá al juiciode árbitros.

En efecto, sin contar la designación o alusión a las partes que loserán en el conflicto eventual, que seguramente son las mismas delcontrato en que la cláusula compromisoria nace, se debe señalar cuáles la relación, jurídica singular de la que ha de surgir el conflicto'.

Esta sabia orientación doctrinal venía observándose desde hacíamucho tiempo2, cuando la adoptó la Ley de Arbitraje de España, delaño 1953. Dice el inciso 2' del art. 89: "Sin embargo, será preciso, entodo caso, una fijación, por lo menos de principio, de la relación ju-rídica singular a que ha de referirse el arbitraje..."

La falta de señalamiento, de principio, de la relación jurídica sin-guiar, que es un mínimo razonable, importaría equiparar la cláusulacompromisoria con una simple renuncia general. Así también lo en-tendió la ley recién citada, que, continuando el pasaje reproducidomás arriba, dice: "sin que sea válida la renuncia general a la acciónjudicial en relación con todos los derechos de una persona"3.

c) Licitud del objeto, El objeto en la cláusula compromisoria eslícito en principio, desde que someter un litigio a la jurisdicción deárbitros es perfectamente lícito.

1 Como ser: "... para resolver todas las diferencias o dificultades quePuedan surgir de esta compraventa". O bien, "de las entregas diferidas demercaderías a que se refiere este contrato". O bien, "de la exactitud de lascantidades, calidades y precios sujetos a cláusula de estabilización conformese contrata en el presente instrumento". O bien, "tanto de la promesa de ven-ta como del arrendamiento que aquí sc pactan conjuntamente".

2 Entre otros muchos, Roberto de Ruggiero, "Instituciones de DerechoCivil", Tomo II, Vol. 1, pág. 526. Traducción. Reus. Madrid, 1944.

3 Dando un ejemplo, dice Manuel Albaladejo: "Como si A. y E. acuer-dan que nunca litigarán porque se obligan a establecer arbitraje para cual-quier discordia que entre ellos pueda surgir". "Instituciones de Derecho Ci-vil", Tomo 1, Vol. II, pág. 966. Bosch. Barcelona, 1961.

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CONTRATO PREPARATORIO hE COMPROMISO (Cláusula u*npromis°ria)

El propio legislador se ha encargado de reglamentar la justicia

arbitral' y, a mayor abundamiento, hasta le ha encomendado contien-das especiales que son de zu onocimiento privativo, jamás de la jus-ticia ordinaria.

El objeto sería ilícito, por ejemplo, si en la cláusula compromiso-ria figurara como asunto eventualmente litigioso uno de aquellos nosusceptibles de arbitraje, por prohibición de la ley. Sería el caso delos alimentos, separación judicial de bienes, diferencias entre repre-sentante legal y representado, eta.

¿Es lícito restringir el ámbito del compromiso respectivo a sólo"dirimir cuquier diferencia de interpretación dc dicho convenio",cual se hizo en un caso que dio lugar a un juicio? ¿Podría escindirseel tratamiento jurídico del caso al atribuir únicamente la interpreta-

ción al criterio de los amigables componedores y luego de realizadaesa interpretación deferir el conocimiento de las tesis planteadas alos órganos judiciales del Estado, privándose, así, al propio juzgadorde los poderes de interpretar los negocios controvertidos?

La respuesta es un no rotundo. Así también lo estimó el TribunalSupremo de España en sentencia de 28 de noviembre de 1959.

A mi juicio, en este caso se aplica la disposición legal en cuyavirtud "hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el Derecho Pú-blico chileno" (art. 1462 del Código Civil).

302. La causa.—La causa en el contrato bilateral preparatorio delcompromiso ha de ser, necesariamente, una misma para ambos con-tratantes, pues la causa de la obligación de una de las partes es lacontraprestación recíproca de la otra, que aquí es una misma paratodas ellas2.

1 Un Título especial del Código Orgánico de Tribunales se llama "Délos Jueces Arbitros". Empieza con el art. 222, que dispone: "Se llaman árbi-tros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en sub-sidio, para la resolución de un asunto litigioso".

2 "Se consideran separadamente las obligaciones que surgen del con-trato y se ve entonces cuál es la causa de que el deudor asuma su obligación.Esta razón abstracta, jurídica, de la obligación es siempre igual en contratosde una misma especie. Es aquí donde aparece el fundamento primario de ladoctrina de la causa, "el principio de justicia elemental del dando y dando".Avelino León Hurtado, "La Causa", pág. 31. Editorial Jurídica. Santiago deChile, 1961.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. 11, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Para cada parte la causa es la prestación prometida por la otrao las otras de someterse al juicio de árbitros como z3lución al conflic-to eventual.

Es de advertir, por otro lado, que la cláusula compromisoria es 3cl ejemplo típico de cláusula-negocio, que se caracteriza, justamente,por tener individualidad y causa propias.

SECCION II

REQUISITOS ESPECIALES

303. Enunciación.—A los requisitos comunes a todos los contratosdebe añadirse los concernientes a la promesa de celebrar contrato,según está dispuesto en el art. 1554 del Código Civil.

A esta conclusión —dispar con la doctrina nacional actual— espreciso atenerse en consideración a la naturaleza jurídica asignada alinstituto'.

Si observamos que tanto el contrato principal como el preparato-rio tienen individualidad propia, sin que esto se altere por la circuns-tancia de ser conexos entre sí, lógico es concluir que a cada uno deellos se aplique las normas específicas que la ley dispone en cada ca-so, muy especialmente si de requisitos se trata.

Esto es mayormente convincente si atendemos a que aun en elcaso de los contratos mixtos o complejos se aplica la regla de la nor-natividad individual o singular.

Recordemos al respecto las palabras tan acertadas de Fubini: "Encaso de duplicidad de contratos, deberá tener cada uno de tos unavida absolutamente autónoma. . ." "Cada uno de los negocios singula-res es reglado por las normas que Ci Código determina para la rela-ción dada"2.

1 Ver NP 283 y sgts.2 "Contribución al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)".

Traducción. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 17. Madrid, 1931.

CONTRATO PREPARATOli DE COMPROMISO (Cláusula compromisoia)

304. Debe constar por escrito—Contrariamente al carácter peli-grosamente consensual que se le ha venido asignando a la cláusulacompromisoria, es decididente solemne en cumplimiento del N9 1'del art. 1554.

305.Debe promefersa un compromiso legalmente eficaz.—Esto es,no vale la promesa de mi compromiso que la ley prohibe medianteun texto expreso. Ello conforme a lo dispuesto en el N9 29 del art. 1554.

306.Debe estipularse 1: condición de nacimiento de un conflicto.—Deben las partes estipular que se otorgará el oompromiso en el even-to de suscitarse una controversia entre ellas. Esto en conformidadcon el N9 39 del art. 1554.

Esto no impide estipular un plazo o una condición que han dehacer efectivo el compromiso, si se trata de un conflicto actualmentependiente.

307.Deben especificarse las cosas de ,la esencia actualmente cono-cidas.—Constarán las siguientes especificaciones: a) Identidad de laspartes en litigio eventual; b) Relación jurídica singular, en principio,que será materia de compromiso; e) Enunciación concreta de la nor-ma de sumisión a la justicia arbitral y consiguiente deseartación dela jurisdicción ordinaria.

El nombre del árbitro y el asunto controvertido no requiere es-pecificación; no 'lo exige tampoco el NQ 49 del art. 15542.

Participa de la misma conclusión, entre otros, Luis Varas Gómez, "Es-tudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunai's", pág. 38.Santiago de Chile, 1937.

2 Más sobre esto en el estudio de la naturaleza jurídica, especialmen-te NP 289 y sgts.

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CAPITULO IV

ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS EN LACLAUSULA COMPROMISORIA

308.Enunciación.-.-A1 margen de los requisitos generales y es-peciales anteriormente expuestos, las partes son libres de agregarcláusulas, que pueden ser de las llamadas de la naturaleza o bien ac-cidentales. Se presentan a este respecto casos no exentos de dificul-tad en la interpretación, y que, a la larga, llegan a comprometer laseguridad de la cláusula compromisoria.

309.Pacto generaL agregándose nombre del árbitro que se desig-na.—Sabemos que no hace falta designar árbitro cuando se estipulauna cláusula compromisoria. No se debe considerar este punto ni ha-ce falta.

Sin embargo, puede ocurrir que de hecho así se haga, sea en elmismo numerando del contrato, sea en otro diverso.

Surge, entonces, el problema de saber si la intención de las par-tes fue únicamente someterse a un arbitraje a condición de ser árbitroel designado2, o bien, si la intención fue simplemente de arbitraje

1 El compromiso, por el contrario, requiere la designación del árbitropor unanimidad de las partes, o, en su defecto, su designación por el juez, co-mo uno de los casosde suplencia de voluntad de las partes.

En cuanto a no ser de la esencia de la cláusula compromisoria la designa-ción de la persona del árbitro, hay unanimidad de pareceres. Tal doctrinatambién es confirmada por la moderna legislación española sobre arbitraje de1953, y así lo reconocen sus comentaristas.

2 En cuyo caso habría compromiso, siempre que se cumplan los demásrequisitos legales.

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DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. 'II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

abierto, sea con el árbitro cuyo nombre se anticipó en el contrato,o con otros si el designado no cumple el encargo, no teniendo la de-signación, pues, carácter decisorio en caso negativo.

La intención común verdadera de las partes, ha de buscarse, es-pecialmente, en el contexto', como que no cabría duda de que las par-tes quisieron una cláusula compromisoria, por ejemplo, si se encon-trara una frase que desecha expresamente el órgano judicial del Es-

) tado, en cualquier caso.De igual modo, se disiparía toda duda, esta vez en favor de la so-

) lución contraria, si en el contexto encontráramos una frase que fun-dara de modo excluyente la designación; como, por ejemplo, en aten-ción a ciertas aptitudes o especialización del sujeto designado, insus-tituibles, u otros factores igualmente decisorios para entender clara-mente que las partes se someten al régimen arbitral a condición queel sujeto sea ese y de modo alguno otro por designarse.

) El problema subsiste, en cambio, si se guarda silencio respecto defactores aclaratorios, o si el contexto, con lo que añade, nada ayuda.

Estoy de acuerdo con Aylwin en la aplicación del criterio restric-tivo, resolviendo en tales dudas que hay sólo compromiso y no cláu-sula compromisoria. "Los efectos del compromiso son menos extensosy graves que los de la cláusula compromisoria, y no apareciendo cla-ro que las partes quisieron lo más, sólo puede obligárselas a lo queinequívocamente consistieron 112.

Una sentencia española de 31 de mayo de 1958, refiriéndose al) modo de interpretar la cláusula compromisoria, aplica igual criterio

.y me conforma también: "No admite interpretación extensiva dadasu especial naturaleza eliminatoria de la competencia de los órganos

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jurisdiccionales del Estado; por ser la vía judicial el principio en quedescansa la tutela jurídic08.

1 1 No debe olvidarse que la cláusula compromisoria, como contrato quees, se rige por todas las reglas legales de interpretación de los contratos. Enigual sentido, Schizzeroito: "Como negocio jurídico, son aplicables a la cláu-sula compromisoria las normas sobre interpretación del contrato previstas enla ley". "Dell'arbitrato", pág. 67. Giuffré. Milano, 1958.

) 2 "El juicio arbitral", pág. 339. Editorial Jurídica. Santiago cla Chile,1953.

3 Tribunal Supremo de España. 31 de mayo 1958. Citada en Anuario deDerecho Civil, Tomo XIV, fas. II. Madrid, abril-junio 1961.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula cornprcsoria)

Con otras palabras, lo dice una sentencia italiana de casación:". . . en la duda, prevalece la interpretación favorable a la competen-cia de la autoridad judicial".

Nuestros tribunales tampoco han dejado de formular su criterioal respecto. Coinciden con 'lo expresado al disponer que "la cláusulacompromisoria debe interpretarse siempre restringidamente y en susjustos términos, porque se trata de una estipulación de excepción,desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial delas partes, el conocimiento de ciertos negocios12.

310. Pacto general, agregándose indicación de cargo o función.—Es frecuente que la cláusula compromisoria contenga una menciónno exigida como requisito, y que, sin embargo, sea capaz de crear va-cilaciones acerca de si es tal, o bien, si es compromiso, desgraciada-mentc nulo3.

1 Casación italiana de 19 de junio 1954, y una decena más de sentenciasen igual sentido. Citadas, con su opinión favorable, por Gianni Schiz:erotto."Dell'arbitrato", pág. 63.

2 Considerando 4, Corte de Apelaciones de Santiago. 3 de enero 1951.Se trataba del cobro de una letra de cambio dada en garantía de rentas dearrendamiento, en circunstancias que este contrato de arrendamiento con-tenía cláusula compromisoria que, en lo pertinente decía "...cualquier difi-cultad que se suscitare entre los contratantes con motivo de la aplicación,interpretación o cumplimiento de este contrato . . ." Revista, Tomo 48, sece.211: pág. 161.

3 Como ejemplo puede citarse el siguiente texto de un contrato que diomotivo a un juicio, caratulado "Compañía de Navegación de Chile con KüpferHnos.": "Cualquier dificultad que se produzca con motivo de la mala inter-pretación o ejecución de dicho contrato será resuelta en calidad de arbitra-dor por el Presidente de la Cámara de Comercio de Santiago, quien conoceráy fallará los asuntos que se sometan a su arbitraje sin forma de juicio y enLL1ica instancia; a falta de este señor por un miembro de la mima Cámaranombrado por el Presidente de ella con las mismas atribuciones". La Cortede Apelaciones de Santiago interpretó que no se intentaba designar árbitrosino que se prometía la celebración de un contrato de compromiso, siendo in-diferente, en consecuencia, la designación de árbitros, sin dar sus nombres.Se fundó especialmente en el art. 1562 para efectos de interpretar.

La Corte Suprema casó la sentencia, estimando que en la especie habíaun nombramiento de árbitro y no una cláusula compromisoria. Interpretan-do el texto del contrato, la Corte concluyó que las facultades que se otorga-

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En mi concepto, salvo casos especiales de excepción, tal modali-dad será la de una cláusula compromisoria, perfectamente válida, conárbitro determinable. Será árbitro el sujeto que ejerza el cargo o fun-ción al tiempo de constituirse el compromiso, si no hubiere otra espe-cificación en contrario, o se la designará, con ánimo sano de resultadopositivo, entre las del género que se indica, o se aceptará lisa y sim-plemente aquella que designe la persona señalada para ello en el pacto.

4 1Debe tenerse muy presente, por otra parte, la fuerte participacióndel principio de la buena fe en la ejecución de cualquier contrato, y

,4 $ de éste muy en particular por su estructura y efectos.Tal principio doctrinario, de inconmensurable mérito tratándose

de cláusula compromisoria, fue recogido sabiamente por la Ley de Ar-bitraje española, del alío 19531.

Por otra parte, en general, debemos admitir que la indicación delsolo cargo y función supera a la hipótesis anterior de señalamientode persona, en cuanto hace de aquélla una más segura cláusula com-promisoria.

No dividamos, por último, que tanto en una como en otra hipó-tesis de redacción de cláusula, la resistencia a un arbitraje pactado dealguna manera, constituye muchas veces negativa deliberada de cum-plimiento, bajo 'la influencia de muchos factores, como el muy frecuen-te de aprovechar el resistente las ventajas circunstanciales que le fa-vorecen, confiando éste, seguramente, ea los factores que aprovecha-ría en un litigio común.

311. Cláusulas de la naturaleza.—Este tipo de estipulación se sub-entiende en cualquier contrato preparatorio de compromiso, y por lotanto rige sin necesidad de expresión literal.

Por un lado exceden de las esenciales, que ya se examinaron bajodi nombre de requisitos generales y cspeciaies, y por otro tienen ma-yor vigor y categoría que las simplemente accidentales, que sabemosexisten sólo en virtud de acuerdo explícito.

1 Inc. 19 del art. 99: "los contratantes de un contrato preliminar de ar-bitraje quedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesariospara que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designación delos árbitros y a la determinación del tema controvertido".

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En substancia, con un claro sentido práctico sobre allanamientode posibles dificultades, los contratantes, que operan en un mismo ra-mo, o bien en ramos similares o conexos, acuerdan someterse a lajusticia arbitral en el evento de controversia.

Intervienen en esa decisión los siguientes factores fundamentales:a) Mayor confianza en la justicia arbitral en atención a diversas ra-zones específicas; b) Posibilidad del arbitraje de amigable componedor,que favorcce incluso el factor señaladc recién; e) Elección de un suje-to, aunque sea de momento sólo determinable, que conoce el ramo co-mercial o industrial al cual pertenece el contrato del cual nacerá lacontroversia, lo cual favorece la solución, sobre todo la de equidadque intenta regularmente un árbitro arbitrador; ch) La inclusión dela idea de agrupación o gremio en di eventual problema, con reper-cusión en múltiples o variados aspectos, como ser, entre muchos, elcontrol y fiscalización de lob mismos partícipes del ramo respectivo encuanto a incumplimiento de contrato, los procedimientos empleados,la clase de pretensiones, las defensas y armas hechas valer, todo locual influye directamente en el crédito comercial de todos los que in-tervienen, incluido el propio árbitro; d) Ausencia de mayor publici-dad, siempre perjudicial, especialmente en el campo industrial o co-mercial1.

Tál conjunto de factores, que pueden ser otros tantos móvilesque han inducido a seguir el camino arbitral, sobre todo en el cam-po comercial, induce a interpretar con exactitud la intención comúnde quienes pactaron la ciusula compromisoria con simple indicaciónde cargo o función.

ban al árbitro y la renuncia a recursos contra un fallo inducían a pensar queel acto se otorgaba en consideración a las personas aludidas en las cláusulas,por lo mismo insustituibles.

Este último tallo me parece erróneo. Revista, Tomo XXXI, ssce. l, pág.178.

1 Considerando los referidos factores en juego, no es de extrañarse queel arbitraje haya alcanzado extraordinaria difusión en Inglaterra. Como ser,cada rama del comercio y de la industria posee su tribunal privado, que es,al decir de los autores, "un verdadero tribunal profesional que juzga las di-ferencias entre comerciantes del mismo gremio".

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Entre las cláusulas de la naturaleza pueden citarse: los árbitrosson de derecho, funcionarán en el lugar en que se hace el nombramien-to, y desempeñarán el cargo en el término de dos años a contar de suaceptación.

Nada impide, pues, que se estipulen expresamente cláusulas dela naturaleza, aunque qe subentiendan.

312. Las cláusulas accidentales.—En el ejercicio de la autonomíaprivada, las partes pueden estipular libremente cláusulas que comple-menten la esencia y la naturaleza del negocio, sin más limitación que1 S ilicitud.

Así, pueden darse a los árbitros facultades de arbitradores, reco-nocer a su sentencia mérito de única instancia por renuncia a los re-cursos ordinarios, fijar el procedimiento que han de seguir, generl-mente .abreviándolo.

Además, puede pormenorizarse la forma de nombrar al o los ár-bitros, las condiciones que ha de reunir, si han de elegir ellos mismosal tercero en discordia, el pago de las costas, etc.

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CAPITULO V

EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

313. Enunciación.—En substancia, la cláusula compromisoria tie-ne por objeto la celebración de un compromiso, según el cual, uno omás árbitros resolverán conflictos entre las partes, excluyendo así lajurisdicción<rdjarj de los Tribunales del Estado.

Celebrado este acuerdo, sus efectos son:

a) Una acción para exigir la constitución del compromiso que,o se constituye voluntariamente y por la concurrencia unánime delconsentimiento de todas las partes interesadas en el litigio, o bien,se constituye ante el juez, con la voluntad de éste, en uno de los ca-sos de representación legal dispuestos en la ley.

b) Una excepción en favor del demandado ante la jurisdicciónordinaria, quien se opondrá alegando una de las excepciones expre-samente dispuestas por la ley, la de "incompetencia del tribunal antequien se hubiere presentado la denuinda"1 2. Es la llamada "excepciónde compromiso".

e) En cuanto actos de ejercicio de un derecho, tanto la cláusulacompromisoria como el compromiso, tienen la virtud de interrumpirla prescripción extintiva de la acción respectiva.

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1 N° 19 del art. 293 del Código de Procedimiento Civil.2 Parece oportuno citar a este respecto el carácter de sentencia lalerlo.

cutoria que se ha dado a la resolución dictada por una Corte de Apelaciones,al dirimir una contienda de competencia suscitada entre un árbitro y la jus-ticia ordinaria, y en la cual se da por establecida la existencia de la cláusulacompromisoria. A mi juicio se resolvió acertadamente. Corte Suprema. 13 deenero 1956. Revista, Tomo 53, sece. l, pág. 26.

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DERECHO C1L, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

Con todo, es del caso tomar con beneficio de inventario la ase- cutido en Chile, jamás, y como ha venido aplicándose, reiteradamen-veración anterior, que corresponde al pensamiento de Luigi Biamonti'. te, día a día1.En efecto, si bien es plenamente admisible para el caso del compromi- En otros países, sin embargo, se ha discutido la ejecución forzadaso, no lo es tempre tratándose de cláusula compromisoria, de la obligación de constituir el compromiso, sea porque se pretende

La cláusula compromisoria se pacta, genealmente, al nacimiento una contradicción entre la voluntariedad del arbitraje y la ejecuciónde las obligaciones respectivas. Luego, mal puede hablarse de inte- forzada de su constitución, sea porque se piensa que la inejecuciónrrupción. Si se pactare en relación con un conflicto actual2, es posible, se resuelve en el deber de indemnizar. Así en Francia2 y en Espafia2,

naturalmente, el efecto de interrupción. 1 entre otros países.

En los casos positivos, hen'ns de entender que el acuerdo entre 215. Contenido esencial del cumpllmienlo.—El contrato prometí-partes de someterse un asunto al juicio de árbitros importa en cierto do es el de compromiso. Este es solemne, pues ha de constar por escrito,modo "reconocer el deudor la obligación", siempre que, naturalmen- y sus enunciaciones esenciales, so pena de nulidad, son:te, la posición de la parte deudora en lo controvertido no sea justa- frmente el negar o descartar esa obligación. El acuerdo de acatar lo que a) Nombre "apellido de las partes litigantes;

el árbitro me mande puede ser, a lo sumo, una manera de zanjar unadificultad que no quiero o no debo prolongar; pero en caso alguno 1 Un Título completo del Código de Procedimiento Civil, bajo el norn-mi reconocimiento de una deuda que justamente niego o descarto. bre "Del procedimiento ejecutivo en las obliqadiones de hacer..." sistematiza,

= en lo adjetivo, la disposición substantiva sobre ejecución forzada de obliga-

14. Acción de cumplimiento forzado.— Como dice Aylwin, con- ción de hacer constituida por el art. 1553 del Código Civil.

cordando aquí con Ballesteros: "es esto algo que entre nosotros no Entre las disposiciones de interés, destaca la sieuiente: "Si el hecho de-bido consiste en... la constitución de una obligación por parte del deudor,

cabe discutir, en presencia de lo dispuesto por el art. 232 del Código podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquel,Orgánico de Tribunales, que prescribe el nombramiento de los árbi- no lo hiciere dentro del plazo que le señale el tribunal" (art. 532).

tros por la justicia ordinaria, a falta de acuerdo entre dos contendien- Esta importante norma tiene reiteración sistemática en varias disposicio-

tes, en todos los casos en que deba hacerse esa designación, sea por nes legales. Como ser, inc. 30 del art. 671 del Código Civil (representación le-gal, el juez por el deudor, en las ventas forzadas); att. 497 del Código de

mandato de la 'ley o por convenio de las partes"3. Procedimiento Civil (representación legal, el juez por el deudor, para firmarEl sistema chileno, a mayor abundamiento y como gran ventaja, la escritura pública a que se reduce el acta de remate del bien ejecutado);

reconoce mediante texto expreso de ley la ejecución forzada de obli-art. 499 (representación legal, el juez por el deudor, en la adjudicación delbien al ejecutante, por 213 tasación, si no hubo postores en el remate); art

gaciones de 'hacer, de un modo genérico, aplicándose, entre otros ca- 659 del Código de Procedimiento Civil (representación legal, el juez partidor,sos, a la celebración de un contrato prometido, como nadie lo ha dis por los vendedores, en las ventas pr su conducto).

2 Especialmente en virtud del art. 1142 del Código Civil, según tesisque sustentan Leray, Farcey, Landreau, entre otros, citados por Aylwin, pág.

1 En "Enciclopedia del Diritto", Tomo U, pág. 912. Giuffré. Milano, 1958. 350, obra recién citada. Con todo, hay reiteradas opiniones en contrario de2 Cosa no frecuente, pero lícita, como ya se explicó.

esta tesis.8 "Se trata de una obligación de hacer, de un hacer personalísimo res-

8 Patricio Aylwin. "El juicio arbitral", pág. 351. Editorial Jurídica. San- pedo del cual el deudor no puede ser ni coercido, ni sustituido, de tal ma-tiago de Chile, 1953. Manuel Egidio Ballesteros. "La Ley de Organización y nera que si se niega a realizarlo sólo podrá ser condenado a indemnizar losAtribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N9 1.682. daños y perjuicios que tal negativa produzca. El pacto se hará ineficaz y la

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-Para empezar, -son dos las situaciones que pueden plantearse:la demanda de nulidad del contrato substantivo en que juega la cláu-sula compromisoria, y la demanda de ésta exclusivamente.

A mi juicio en ambos casos el árbitro tiene jurisdicción'.Si se trata del contrato substantivo, la nulidad es, por lo menos,

un resultado no querido por las partes al tiempo de contratar, y has-ta imprevisto, si no en cuanto a todas ellas, al menos para alguna.

Por otra parte, es una diferencia o contienda entre partes, y, porlo demás, lo que éstas han estipulado es la modalidad arbitral, tantopara interpretar los efectos positivos como para conocer de la inter-pretación de la demanda según la cual nada menos que se niega efec-tos al contrato.

El argumento de la mala fe de la parte que se excepciona conla nulidad, me parece puderosc2.

Para la hipótesis de estar en juego la nulidad de la cláusula com-promisoria, los fundamentos anteriores se repiten, pudiendo añadirseque en este segundo caso no podría contra-argumentarse que la cláu-sula ha de correr la suerte del contrato al cual sirve.

317. ¿Es competente el árbitro para conocer de la ejecución deuna letra de cambio dada en garantía del contrato respectivo?.—En laejecución intentada en contra del avalista de una letra de cambio,que se dio en garantía del pago de rentas de arrendamiento, aquélse excepcionó alegaJo incompetencia del tribunal ordinario pues,a su juicio, sería competente la justicia arbitral en razón de una cláu-

1 En contrario, la doctrina nacional Incluso sentencia de la Corte Su-prema, de 2 de mayo de 1962, en la que se sostiene que ni el juez árbitro niel juez del trabajo ti-en competencia para conocer de la petición de que sedeclare nula la cláusula compromisoria. Se trataba de una contienda de com-petencia entre un juez árbitro y un juez del trabajo. Revista, Tomo 59. secc.3, pág. 300.

2 Por otra parte, pesa el crgumento del cumplimiento de buena fe delcontrato preparatorio de compumiso, art. 1546 del Código Civil Doctrina mag-níficamente recogida por el art. 99 de la Ley de Arbitraje de España. aiio1953: "Los otorgantes. . . quedarán obligados a la realización de cuantos actossean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto, y. .

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DERECHO CIVIL, TOMO IT, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

b) Nombre y apellido del árbitro nombrado, sea que la designa-ción se haga en este mismo acto, sea que se hubiese hecho anteriormen-te, como ser, en la cláusula compromisoria;

c) El asunto sometido al juicio arbitral.Las mencionadas enunciaciones tienen carácter esencial. La ley

se encarga de señalarlo, cuando se refiere a la sanción por faltar algu-na de ellas: "no valdrá el nombramiento".

El aludido cumplimiento del contrato prometido -puede hacersevoluntariamente, por la unanimidad de los interesados, o a través deun cumplimiento forzado, específicamente contemplado por la ley,en el cual es el juez, crrno se ha repetido, el represe ¿¿ante legal delos interesados.

2 El contenido del cumplimiento, en uno y otro caso, está regladopor el art. 234 del Código Orgánico de Tribuijales. Su modestia en elencabezamiento —"el nombramiento de árbitro"— no puede desdecirsu verdadero contenido, que es el de constituir compromiso, el con-trato de compromiso.

316. ¿Es competente el árbitro para declarar la validez de la cláu-sula compromisoria respectiva?.—Una sentencia de la Corte de París,de 22 de enero de 1957, estima que el árbitro es competente para co-nocer y apreciar la validez de la cláusula compromisoria respectiva.Según el fallo, admitir una acción de nulidad preventiva ante la ju-risdicción de Derecho común sería permitir a la parte con mala feel escapar de un arbitraje expresamente aceptado por ella anterior-mente.

Por el contrario, abordando el aspecto del contrato sustancial, laCorte de Casación, por decreto de 28 de enero de 1958, ha confirma-do que los árbitros no tienen derecho a pronunciarse sobre la excep-ción de nulidad del contrato en que se contiene la cláusula compro-misoria. Deben dejar esta materia a los tribunales judiciales'.

solución de la controversia deberá realizarla la jurisdicción ordinaria". Luis) Diez-Picazo. "El pacto compromisorio y la Nueva Ley de Arbitraje". Anuario

de Derecho Civil, Tomo VII, fascículo IV, pág. 1167. Madrid, 1954.)

) 1 Ambas resoluciones en Revista de Derecho Privado, pág. 923. Madrid,octubre 1959.

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sula compriñisoria dispuesta" con motivo 'dei mencionado contrato dearrendamiento'.

Dejemos en claro que en la especie se otorgó la referida letra engarantía del pago de rentas, y que su valor se perseguía en contrade un tercero, fiador solidario por su carácter de ava1asta2.

Dicho en términos más precisos, corresponde resolver si al ár-bitro compete el problema de la ejecución por cantidad de dinero,que tiene por título una letra de cambio, que se ejecuta contra el ava-lista, naciendo todo ello de una estipulación accesoria al arrendamien-to, consistente justamente en un contrato accesorio de garantía per-sonal, la del arrendatario que acepta la letra y la del tercero queafianza como avalista.

Tanto el juez de la instancias como la litina. Corte de Apelacio-nes de Santiago4, resolvieron que el árbitro resultante de la cláusulacompromisoria era incompetente en este caso, por lo que procedíarechazar la excepción y seguir adelante la ejecución ante los tribu-nales ordinarios que estaban conociendo de la materia.

La sentencia establece, en suma, los siguientes fundamentos:

a) La letra era "una modalidad del contrato"5, y por lo mismo"no constituye uno de sus elementos esenciales", para en seguida aña-dir, en el mismo considerando, que esto "se convino como una protec-ción más, extraña por sí misma al contrato" (con.sid. 39);

1 La cláusula era del tenor siguiente: "cualquier dificultad que se sus-citare entre los contratantes con motivo de la aplicación, interpretación ocumplimiento de este contrato.., se someterá de común acuerdo a la resolu-ción del Inspector de la Zona de la Caja de Colonización, quien actuará co-mo árbitro arbitrador sin ulterior recurso".

2 Ahondando sobre esto, la sentencia 39), expresa que la letradada en garantía tiende a "asegurar el pago del arriendo", y "no constituyeuno de sus elementos esenciales y, corno tal garantía, debe entenderse queesa modalidad se convino como una protección más, extraña por sí misma alcontrato, para afianzar al pago de la renta".

3 Que lo era don Israel Bórquez, actualmente Ministro de la Corte deApelaciones de Santiago.

4 Sentencia de 3 de enero 1951, Revista, Tomo 48 sece 2a, pág. 161.5 Tal vez no se atrevió a decir "contrato accesorio de garantía".

CONTRA-¡ 5 PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

b) No es "aplicación, interpretación o cumplimiento del contra-to", ni se 'exige aquí el pago del arriendo, sino el cumplimiento dela garan,' (consid. 49);

e) "El cobro de una letra de cambio es el simple requerimientoque hace su dueño para obtener su pago de los obligados a él", porlo que "no se exige aquí precisamente el pago del arriendo" (con.sid. 4');

ch) interpretación restringida de la cláusula compromisoria (con-sid. 49) y "no estar comprendido el cobro de la letra entre los asun-tos que los contratantes sometieron al conocimiento del árbitro" (con-ski. 59).

Por mi parte concuerdo con la solución del fallo, que está ajus-tada a derecho. No así con 'la totalidad de los fundamentos, como tam-poco me conforma la omisión de algunos ni la forma tan simple deabordar el problema, que es mucho más vasto, o, al menos, sugieremás. Es lo que intentaré en seguida.

Aclarando, debo expresar lo siguiente:

a) El contrato accesorio de garantía —el que sea— ¿queda bajoel imperio de la cláusula compromisoria?

A mi juicio, sí, en los casos generales. El mismo tercero, si hu-biese sido fiador simplemente, sin otorgarse letra de cambio ni aval,tendría que ser demandado ante el árbitro si concurrió al contrato dearrendamiento y aceptó el arbitraje.

b) En principio, el árbitro conoce de toda contienda nacida delcontrato, incluidas las destinadas al cumplimiento y que resulten decontratos accesorios de garantía, y comprendidos terceros que hayanaceptado la cláusula compromisoria.

318. ¿Es competente el árbitro para conocer, del cumplimientoforzado cuando se intenta con título ejecutivo?.—En otras palabras,cuando se pacta cláusula compromisoria ¿se hace con la intención deconferir al árbitro también el papel de juez ejecutor?

Dejemos de mano ahora lo tocante a ejecución forzada de la sen-tencia arbitral, que es problema aparte, regido, por lo demás, por tex-to expreso de ley, el art. 635 del Código de Procedimiento Civil.

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Corresponde saber, solamente, si el árbitro, en conformidad a lacláusula compromisoria que se hubiese paciado, conocerá tambiénaquellas materias que, siendo propias del contrato a que accede lacláusula, llevan envuelta, por naturaleza, ejecución.

Como ser, ¿conocerá el árbitro del juicio ejecutivo de cumplí-miento forzado que intenten los socios en contra de aquel o aquellosde los socios que no húbiesen enterado en arcas sociales 'la cantidad

) de dinero que corresponde a su aporte establecido en la respectivaescritura pública de constitución, con el objeto de que cumplan lopactando?

¿Conocerá el árbitro del juicio ejecutivo destinado a cobrar efec-tivamente las letras de cambio dadas por esos mismos socios con elobjeto recién alu(1ido, o dadas por el arrendatario por el monto de

2 las rentas de arrendamiento?Ami juicio, el cumplimiento forzado de una obligación que cons-

ta de un título ejecutivo no es perseguible ante el árbitro, ni es licitohacerlo. Daré algunos fundamentos.

a) Lo que se pone en juego por la modalidad arbitral, es la de-) claración o constitución de un derecho por el momento controvertido.

El título ejecutivo ya es, sin embargo, un derecho a firme. Tantopor el contenido de "título", que es "documento o conjunto de docu-mentos que constituyen la justificación de un derecho"1, como por su

) calidad ejecutiva, que confiere al título fuerza o medic de eficaciasuperlativa, para su cumplimiento, especialmente mediante el. usode apramios2.

En suma, es derecho justificado de modo seguro que, además,)

tiene vigor excepcional para traducirse eficazmente en resultado positivo, mediante apremios legales.

1 Definición de Eduardo Couture en su "Vocabulario Jurídico", pág. 578.Facultad de Derecho. Montevideo, 1960.

2 El aspecto de discusión en el procedimiento ejecutivo, es breve y res-tringido, más bien destinado a confirmar el derecho respectivo; pero parale-lamente juega el apremio, que importa compeler u obligar al deudor para quere'lice el contenido respectivo, y que a la vez constituye presunción funda-da y honda de existencia de deuda cierta.

CONTRATO PREPAR.ORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

¿Cómo podríamos pretender, iógicmerite; qué eh circunstanciastales el árbitro iría a,"decidir" la "controversia" en un juicio decla-rativo o constitutivc ae derecho?

Podría observarse, finalmente, que todo juicio ejecutivo contie-ne una etapa de discusión. Pero advirtamos también que dicha discu-sión no es sobre el derecho propiamente tal sino que sobre su segu-ridado SU persistencia en el tiempo. Por último, en caso extremo, po-drá hacerse reserva de acciones, en el juicio ejecutivo, para discu-tirac eii juicio ordinario, y de ahí nace la materia que sería deLa competencia arbitral.

b) Interpretándosela voluntad común de las partes, también seconfirma lo que se ha dicho recién en consideración a la estructurao contenido del título ejecutivo frente al objeto del juicio arbitral.

En efecto, ¿cómo imaginar que las partcs han querido redLscu-tir un derecho formalmente constituido? Podrá quererlo el deudorrecalcitrante, ¿pero lo querrá el acreedor? ¿Acaso no se interpreta enlos contratos la intención común? ¿Cómo ,supondríamos la intencióndel acreedor de rediccutir?

c) La economía procesal es uno de los principios del procesocivil, que corre paralelamente con otros; por ejemplo, nada menosque con el principio de igualdad. Dicho principio confirma una vezmás la tesis de la reducción de trámites'.

1 Couture define el principio de la economía procesal del siguiente modo:"principio según el cual los actos procesales deben realizarse con el menos cos-te posible, debiendo evitarse todas aquellas actividades que encarecen inne-cesariamente el juicio". Vocabulario Jurídico recién citado, págs. 258 y 259.

Discrepando en 'una cuestión de contenido respecto del maestro Couture,estimo que la economía procesal no se mueve en e] estrecho campo de los di-neros más o los dineros menos provenientes de los llamados gastos "que en-carecen innecesariamente el juicio".

El concepto es, a mi juicio, más vasto y profundo, importando al propiotiempo reducción racional de trámites, o de todo un procedimiento inútil co-mo en el presente caso, al margen de la idea de gastos, aunque influye en elmonto de éstos.

Hasta podría suceder, técnicamente, que algún gasto mayor se produje-ra por inclusión de un trámite por naturaleza costoso; pero se aplicará la ideade reducción racional de trámites.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTLATOS PREPARATORIOS"

ch) Es por los tres fundamentos precédentes que no estoy Con-forme con la tesis de Aylwin, quien, después de admitir que el juicioejecutivo "constituye por excelencia una vta' coercitiva", y dentro deél "hay todo un procedimiento de apremio qie empieza en el momen-to mismo de incoarse el proceso con el embargo", señala sus reservaso dudas con las siguientes palabras. "Pero esta solución absoluta tie-ne un grave inconveniente: puede dejar sin efecto [a convención de 1:arbitraje respecto de dificultades que las partes han querido quefueran resueltas por árbitros, violando así la ley de contrato"'.

Al revés, por los fundamentos dados precedmtemente, iay co-rrecta aplicación de la cláusula compromisoria excluyendo las eje- 4cuci.ones: por el reconocimiento de la verdadera estructura del jui-cio ejecutivo frente a lo arbitral, por la interpretación exacta de lavoluntad común y por el principio de la economía procesal.

d) Si la ejecución respectiva es contra un tercero —por lo mismono partícipe en la cláusula ccmpromisoria— las razones anterioresaumentan con una más. La de constituir el arbitraje una excepcio-nalidad que afecta sólo a quien lo ha pactado. Sin contar que el ter-cero no habría renunciado a su derecho a la tutela jurídica del Es-tado2. -

1 "El juicio arbitral", pág. 451. Editorial Jurídica. Santiago de Chile,1953.

2 La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, analizada en elnumerando anterior, no da justamente este fundamento del efecto relativode la cláusula compromisoria.

196


CAPITULO VI

CESACION DE LA EFICACIA

319. Análisis de las causales.—La cláusula compromisoria recono-ce causales de cesación de su eficacia propia. Se analizarán en seguida.

a) Mutuo disenso o re3ciliación. Como contrato que es, no se libradel modo de extinción que supone mayor señorío. En efecto, el mismoimpulso creador decide voluntariamente que se deje sin efecto loacordado'.

El disenso puede ser total o parcial frente a la extensión de lacontienda respectiva.

Puede ser aun tácito el consentimiento tendiente a la resciliación,como tuvo oportunidad de resolverlo acertadamente el Tribunal Su-premo de España, en sentencia de 31 de mayo de 1958 al acoger unrecurso. Estableció que "hay sumisión tácita a los Tribunales del Es-tado si, estipulada una cláusula compromisoria, lejos de desarrollar-la, notarial o judicialmente, el actor acudió a los tribunales con totalpreterición de ella, y el demandado contestó y reconvino ccn idénticaomisión". Concluye el Tribunal que, por lo mismo, hay infracción delart. 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por parte de la Sala queen estas condiciones dejó de conocer de la cuestión, remitiendo a las,partes al juicio de amigables componedoreS2.

1 Esto confirma, de modo convincente, el carácter de derecho privadoque corresponde a la cláusula compromisoria. Sus efectos procesales soneventuales y para que nazcan deberán esperarse aun nuevas declaracioneso impulsos de la voluntad.

2 Sentencia citada en Anuario de Derecho Civil, Tomo XIV, fase. II.Madrid, abril-junio de 1961.

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DERECO CIVIL, TOMO V VOL II,«CONTRATOS PREPARATORIOS' CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula comDromisoa)

b)• Transacción. Nuevamente la voluntad gobierna los efectos de metido. Como ser, la expiración del tiempo fijado para su desempeño,- una cláusula compromisoria ya otorgada. su incapacidad sobreviniente, su recusación, su renuncia, etc.

As.4omo tratándose del pacto de dicha cláusula, primó en su ges-- La voluntad inicial prevalece. Las partes quieren arbitraje. La) tación tá realidad innegable de evitarse un pleito común, aquí se va jurisdicción contractual subsiste.

aún más lejos. Se decide por las partes otro sustituto, 'mo que excluye Lo de contrato en la cláusula compromisoria prevalece sobre loa terceros y que re basta con la intervención directa de las partes, procesal que, como comprobamos una vez más, está supeditado a lo

T) quienes terminan ila disputa mediante concesiones recíprocas. j contractual. Las partes deberán hacer nuevo nombramiento'.El libre juego de 'la autonomía privada admite la posibilidad de

transaeción aun en la hipótesis de haberse pactado ya cláusula com-) promisoria, la cual cae al 'vacío por pérdida de su objeto. 1

e) Falta de objeto sobrevivien.te. Como en el caso anterior de 4transacción. O bien, cuando se extingue la relación contractual a quea cláusula se refiere, o bien perece por caso fortuito la cosa cuestio-

nada y de éste no responde el deudor.) ch) Por la declaratoria de quiebra de una de las partes y cum-

pliéndose los demás requisitos legales'.

d) Por declaración de nulidad de la cláusula compromisoria.

e) Por la dictación de sentencia definitiva sobre asuntos compro- 1metidos, subsistiendo respecto de todos los demás que quedaren pen-dientes o fueren eventuales2.

Es muy elocuente Redenti al remarcar el efecto pleno que se pro-duce al dictarse sentencia: "Con el decreto de ejecutoriedad el com-promiso agota su función y cesa de existir en acto. Pasa a la historia.Los árbitros, functi iam munere, quedan automáticamente despojadosde su carácter, y las partes —no ya partes— cesan de estar sujetas a

-' la ley contractual del compromiso113.) La cláusula compromisoria no termina, por el contrario, si concu-

rven circunstancias que imposibiliten al árbitro para cumplir su co--

1 Es interesante recordar aquí, nuevaniejte, la sentencia de la Corte1 Art. 67 de la Ley de Quiebras. Suprema, de 10 de noviembre de 1960, según la cual, vencido el período del

) 2 Sobre esto último resulta muy oportuna la cita de Mortara, quien de- árbitro constituido, "la cláusula compromisoria debe surtir plenos efectosfine diciendo que es... "el núcleo central de una especie de futuros compro- - mientras dure la sociedad o mientras se practica su liquidación, de modo que,

las dificultades éstasCitado por Schizzerotto, "Dell' arbitrato", pág. 61. Giuffré Milano 1958. subsistiendo o produciéndose otras, deben ser resueltas8 "El compromiso y la cláusula compromisoria" pág. 130. por arbitro designado, para lo cual las partes deberán constituir de nuevo el

arbitraje". Mediante esta resolución el tribunal acogió el recurso de queja in-Ejea. Bs. Aires 1961. terpuesto.

) 198 -j 199

)

1

APENDICE1

APEND.ICE

LEY REGULADORA DE LOS

ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO

7 (Ley española de 22 de diciembre de 1953)

Adverter.cia previa. Careciendo nosotros de una regulación orgá-nica del arbitraje de derecho privado, y de su antesala el contratopreparatorio de compromiso o cláusula compromisoria, que se acabade tratar, no he resistido a ta idea de divulgar un orcknamiento posi-tivo sistemático y doctrinaimente acertado, como lo es ia Ley regula-dora de los arbitrajes de Derecho Privado, de España. de 22 de diciem-bre de 1953.

Su texto ha de servir, seguramente, para interesantes estudiosdoctrinales, y, a lo mejor, de fuente útil para el intento de una norma-ción orgánica de 'la materia, sea que se le introduzca en algún Código,sea que se le margine de éstos.

La circunstancia que 'las obras extranjeras y tos textos legales ex-tranjeros tengan tan poca divulgación aquí, en el extremo del mundo,me impulsa, más aún, a la reproducción literal de 'la citada ley sobrearbitraje privado.

TEXTO DE LA LEY:

Art. 19.'—La presente Ley regula los arbitrajes de Derecho pri-vado en sustitución de tas normas que a los mismos dedican el CódigoCivil, el Código de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil y dis-posiciones de igual naturaleza, tanto sobre arbitraje como sobre ami-gable composición.

203

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS .REPARATORIOS"

Los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho público,sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquiera otra ín-dole, continuarán sometidos a las disposiciones pol flue se rigen.

Art. 29..—A los efectos de la presente Ley, se ein.iende por arbitra-je la institución por la que una o más personas dan solución a un con-flicto planteado por otras que se comprometen previamente a aceptarsu decisión.

No se considerará arbitraje la intervención del tercero que no sehaga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o in-tegrar una relación jurídica aún no definida totalmente.

En este caso, los efectos jurídicos de la intervención del tercerocontinuarán sometidos al régimen particular que hoy en cada supues-to se establece.

Art. 394—E1 arbitraje, para ser eficaz, necesitará ajustarse a lasprescripciones de esta Ley

Ello no obstante, cuando, en cualquier otra forma, dos o más per-sonas hubieren pactado la intervención dirimente de un tercero y hu-bieran aceptado expresa o tácitamente su decisión después de emitida,el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en él concurrenlos requisitos generales para la eficacia de un convenio.

Art. 49.—En lo sucesivo no existirá más que un tipo de arbitrajede Derecho privado, ya deban fallar los árbitros con arreglo a derecho,ya solamente con sujeción a su saber y entender.

En l escritura de compromiso las partes podrán optar por una uotra de estas soluciones del modo que se establece en esta Ley; perola opción producirá sólo las diferencias especiales que en ella se ad-miten expresamente.

Se entenderá que las partes optan por un arbitraje de derechocuando nada dijeran en contrario.

Art. 59.—El arbitraje se establecerá siempre por contrato y en for-ma de escritura pública, salvo que se instituya por disposición tes-tamentaria para solucionar extrajudicialmente las diferencias que pue-dan surgir entre herederos no forzosos por cuestiones relativas a ladistribución de la herencia

204

APENDIC

Art. 6'.—Las partes podrán preparar el arbitraje, comprometién-dose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipula-ción accesoria, a instituirlo en su día.

± 1 Art. 79.—El contrato preliminar de arbitraje no estará sujeto alos requisitos de capacidad, objeto y forma que para el compromiso

-- se establecen especialmente por la Ley, sino a los generales que acer-ca de estas materias rigeii en el Derecho privado de la contratación.

Art. 81.—El contrato preliminar de arbitraje no necesitará coTite-ner ni la designación de los terceros que hayan de figurar como árbi-tros ni la del tema controvertido que se scineterá a su decisión.

Sin embargo, será preciso, en jodo caso, una fijación, por lo me-nos de principio, de la relación jurídica singular a que ha de referirseel arbitraje, sin que sea válida la renuncia general a la acción judicialen relación con todos los derechos de una persona.

En el caso de que el contrato preliminar de arbitraje contengaalguna indicación sobre designación de los árbitros y determinaciónde la controversia, tal indicación habrá de acomodarse a las normasestablecidas para el compromiso por esta Ley.

Art. 91.—Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitrajequedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesariospara que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la desig-nación de los árbitros y a la determinación del tema controvertido.

Caso de que alguna de las partes se negare a verificarlo o lo hi-ciere de modo que resultara inaceptable, la otra parte podrá dirigirsesil Juez pidiendo la formalización judicial del compromiso.

Art. 10.—La formalización judicial del compromiso se llevará acabo del siguiente modo:

19 Será Juez competente para interjenir en ella el de Primerainstancia del lugar donde el compromiso hubiere de ser contraído, yen su defecto, el del domicilio de alguno de los que se nieguen acumplirlo.

29 La parte a quien interese la formalización del compromiso sedirigirá por escrito al Juez, valiéndose de Procurador y Letrado, jus-tificando riotarialmente la negativa del contrario o contrarios e indi-cando el nombre del árbitro o árbitros que proponga y los demás ele-

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DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, "bONTRATOS PREPARATORIOS"

mentos que, según e1 art. 19, debe o puede contener la escritura decompromiso.

39 El Juez emplazará, en la formordinaria, a la persona o per-sonas contra quienes se dirija la reclamación, dándoles un plazo dequince días para que comparezcan y se opongan por escrito, si quie-ren, a la petición que se deduce, valiéndose igualmente de Procuradory Letrado.

49 Evacuando el trámite anterior, el Juez resolverá por medio deauto si accede o no a la formalización.

Si entiende haber lugar a la for.malización del compromiso, harálas declaraciones que sean necesarias, entre ellas, el nombramiento delos árbitros y la fijación de las cuestiones que se han de resolver.

59 Contra la resolución del Juez no se dará recurso alguno, perosu criterio no prejuzgará definitivamente la validez del contrato pre-liminar.

Cuando el Juez no acceda a la formalización del compromiso, lapetición podrá ser reproducida en juicio ordinario. Si accediese a ella,sólo podrá atacarse la validez del contrato preliminar mediante losrecursos establecidos para la impugnación del laudo.

Las costas de la fnrmalización judicial del compromiso serán acargo de la parte cuya pretensión u oposición resulte desestimada,sin perjuicio de su recuperación ulterior, si a ella hubiere lugar.

Art. 11.—Si el compromiso no se hubiere voluntariamente forma-lizado o no se hubiere hecho uso del derecho que reconocen los ar-tículos 99 y 10, el contrato preliminar de arbitraje quedará sin efecto.Pero formalizado el contrato o pendiente de formalización judicial,el compromiso surtirá todos los efectos que le están atribuidos poresta Ley.

Art. 12.—Mediante el contrato de compromiso dos o más personasestipulan que una cierta controversia, específicamente determinada,existente entre ellos, sea resuelta por tercero o terceros, a los que vo-luntariamente designan y a cuya decisión expresamente se someten.

Art. 13.—La capacidad para comprometer será la que se exigepara enajenar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a queafecte el compromiso.

APENDICE

La ignorancia o el error acerca de la falsedad de algún documen-to fundamental para el derecho de la parte invalidará el consenti-miento, a no ser que por el compromiso alguna de ellas se haya apar-tado de un pleito comenzado.

Pero los documentos no tenidos en cuenta al tiempo de otorgarel compromiso y que aparezcan o se recobren después no lo anularán,salvo que ello se deba a mala fe de alguno de los contratantes.

Art. 14.—Podrán ser objeto de un compromiso todas aquellas ma-terias de Derecho privado sobre las que las partes puedan disponerválidamente.

En el caso de 'ue una materia disponible aparezca indisoluble-mente unida a otra que no lo sea, no podrá comprometerse sobre nin-guna de las dos.

Art. 15.—La validez del compromiso exige la existencia de unacontroversia pendiente entre las partes.

Si la controversia no existe, bien por no haber nacido, bien porhaber quedado extinguida mediante sentencia judicial u otro actojurídico, el compromiso será nulo.

No se considerará extinguida la controversia cuando contra lasentencia que la dirime quepa aún proponer recurso ordinario o ex-traordinario, excepto el de revisión.

Art. 16.—El compromiso habrá de formalizarse en escritura pú-blica.

Si se hubiera extendido en documento privado, las partes podráncompelerse recíprocamente a la formalización judicial de que- tratael art. 10 de la presente Ley.

Art. 17.—La escritura pública de compromiso habrá de contener:19 Los nombres, profesión y domicilio de los aue la ctrgueii.29 Los nombres, profesión y domicilio de los árbitros.39 La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresión

de sus circunstancias.49 El plazo o término en que los árbitros hayan de pronunciar

laudo.59 El lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, «CONTRATOS PREPARATORIOS"

Las partes podrán facultativamente estipular en el compromisoque los árbitros habrán de fallar, no con sujeción a derecho, sino conarreglo a su saber y entender, y que habrán de pagarse las multasque se fijen en la escritura, como cláusula penal, por el incumpli-miento del convenio, en sustitución o con independencia del derechoa pedir su ejecución.

También podrán las partes incluir en el compromiso el pacto deque los árbitros podrán condenar en costas a alguna de ellas.

Art. 18.—El otorgamiento del compromiso obliga a las partes aestar y pasar por lo estipulado, de acuerdo con las reglas generalesde la contratación.

Art. 19.—El otorgamiento del compromiso impedirá a los Juecesy Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral,siempre que la parte a quien interese invoque el compromiso me-diante la correspondiente excepción, que tendrá carácter previó enaquellos procedimientos que admitan defensas de esta clase.

Art. 20.—El nombramiento de árbitros habrá de recaer en Letra-dos que ejerzan la profesión.

No obstante, si las partes estipulan que los árbitros puedan fa-llar, no con arreglo a derecho, sino a su saber y entender, podrándesignar a quienes prefieran, con tal de que sean personas naturalesque estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que sepanleer y escribir.

Art. 21.—Los árbitros serán siempre en número de uno, tres ocinco.

Art. 22.—Los árbitros habrán de ser designados, en todo caso, decomún acuerdo.

No será válido el pacto de deferir a una de las partes, o a untercero, la facultad de hacer el nombramiento de ninguno de ellos.

Art. 23.—No podrán ser nombrados árbitros quienes tengan conlas partes o con la controversia que se les somete alguna de las re-laciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación deun Juez.

APENDICE

Esto no obstante, si las partes, conociendo dicha circunstancia, ladispensan expresamente, el laudo no podrá ser impugnado por talmotivo.

Art. 24.-0torgada la escritura, el Notario autorizante u otro quedé fe del acto, la presentará a los árbitros para su aceptación.

De la aceptación o de la negativa, en su caso, se extenderá dili-gencia, que firmarán los árbitros y el Notario.

Art. 25.—La aceptación de los árbitros dará derecho a cada unade las partes para compeleiles a que cumplan con su encargo, bajo lapena de responder de los daños y perjuicios.

Los árbitros tendrán derecho a exigir retribución de las partes enlos casos establecidos por el Código Civil para el contrato de mandato.

Art. 26.—El procedimiento arbitral se ajustará a lo que se esta-blece en los artículos siguientes, y en ningún caso podrá ser modifica-do por convenio entre las partes.

Art. 27—Si los compromitentes han optado por un arbitraje dederecho, su tramitación se verificará de acuerdo con las siguientesnormas:

1' Los árbitros señalarán a las partes un plazo que no podrá ex-ceder de la cuarta parte del fijado en la escritura para formular porescrito sus pretensiones, presentar los documentos en que las apoyeny proponer, tam!én por escrito, cualquier otro medio de prueba,acompañando tantas copias cuantas sean las partes interesadas.

21 Las copias de los escritos presentados por cada una de las par-tes se comunicarán a las otras, concediéndoles un nuevo plazo, queno podrá exceder de la cuarta parte del total fijado en la escriturapara contestar por escrito a las alegaciones adversarias y presentarlos documentos y proponer las pruebas que sean necesarias en vistade aquéllas.

3' A continuación, los árbitros recibirán el procedimiento a prue-ba, si estimaren que es precisa para demostrar hechos de directa yconocida influencia en la resolución del conflicto planteado.

El plazo de prueba no podrá exceder de la cuarta parte del totalseñalado en la escritura.

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-

14.- DERECHO CIVIL II

7 - -

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II "CONTRATOS PREPARATORIOS"

racticarse en el arbitraje cualquier clase de pruebas,incluso por iniciativa de tos árbitros, sujetándose, en cuanto a su ce-lebración, a las normas generales de 'la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para las pruebas que los árbitros no puedan practicar por sí mis-mos, impetrarán el auxilio del Juez de primera instancia del lugardonde se desarrolle el arbitraje, quien adoptará a este efecto las me-didas que estime oportunas.

5' Practicadas las pruebas, los árbitros oirán personalmente a laspartes o a los Letrados que las defiendan.

6' Finalmente, los árbitros dictarán su laudo ante Notario, con) arreglo a derecho, súbre cada uno de los puntos sometidos a su de-

cisión, dentro del tiempo que reste por correr del señalado en el com-promiso.

) La decisión se tomará por mayoría de votos. Si no resultare ma-yoría a favor de ninguna decisión, se entenderá que queda sin efectoel compromiso.

Art. 28.—Contra el fallo que dicten los árbitros en un arbitraje de) derecho, procederá sólo el recurso de casación por infracción de Ley

o quebrantamiento de forma ante la Sala primera del Tribunal Su-premo.

Art. 29.—El procedimiento, en caso de equidad, no tendrá quesometerse a formas -legales ni que ajustarse a derecho en cuanto alfondo.

Los árbitros deberán, no obstante, dar a las partes oportunidadadecuada de ser oídas y de presentar 'las -pruebas que estimen nece-sarias, dirimiendo después el conflicto según su saber y entender.

-'

El laudo habrá de dictarse por escrito ante Notario y por mayoríade votos.

Art. 30.—Contra el fallo que dicten los árbitros en su arbitrajede equidad sólo cabrá recurso de nulidad ante la Sala primera del Tri-bunal Supremo por 'los motivos y según el procedimiento que se es-tablece en el art. 1.691, núm. 39, y en los arts. 1.774 a 1.780 de la Leyde Enjuiciamiento 'Civil.

Art. 31.—Firme el laudo arbitral, podrá obtenerse la ejecucióndel acuerdo, en su caso, ante el Juez de primera instancia del lugardonde se ha seguido el arbitraje.

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APENDICE

-Esta ejecución se-llevará--a efecto del modo que la Ley procesalestablece para la de sentencias.

Podrá también concederse, a instancia de par ejecución provi-sional del laudo pendiente de casación o de nuiickd, si el que la pi-diera da fianza bastante, a juic del Juez, para responder de las cos-tas y de los perjuicios que se pudieran ocasionar.

Disposiciones transitorias

P Las cláusulas compromisorias válidamente estipuladas en la fe-cha de la promulgación de esta Ley se regirán, en cuanto a su efica-cia, por las disposiciones que en el nuevo texto se contienen.

2' Los arbitrajes o amigables composiciones otorgadas ya formal-mente, mediante 'la firma de la correspondiente escritura pública, es-tén o no en vías de tramitación, se someterán al régimen jurídicode las disposiciones de la legislación anterior que -la presente deroga.

Esta prescripción comprende igualmente a los recursos que, se-gún la legislación que se deroga, cabe proponer contra el laudo delos árbitros o amigables componedores.

Disposición derogatoria

Quedan derogadas cuantas disposiciones regulen los arbitrajesprivados y sustituido íntegramente su texto por las prescripciones dela nueva Ley.

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1 1 II

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Cf)

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INDICE ONOMASTICO

A

ABAD-CONDE Y SEVILLA, GE-RAEDO. Vol. 1: 15, 17, 111;Vol. II: 13.

ADLER. Vol. 1: 85.AGÜERO PEREZ, LUIS. Vol. 1: 51.ALBALADEJO, MANUEL. Vol. 1:

51; Vol. II: 131, 167, 176.ALCALA ZAMORA Y CASTILLO,

NICETO. Vol. II: 133.ALESSANDRI BESA, ARTURO.

Vol. 1: 51, 123.ALESSANDRI R., ARTURO. Vol.. 1:

51, 69, 83, 85, 91, 99, lOO, 102,137, 185, 191, 218, 220, 229, 233,239; Vol. II: 75, 1.

ALEZSANDRI R., EDUARDO.Vol. 1: 51, 175.

ALGÜER, JOSE. Vol. 1: 14, 34, 64,66, 69, 74, 77, 85, 88, 90;Vol. II: 14, 67.

ALONSO. MARTIN. Vol. 1: 146.ALSINA, HUGO. Vol. II: 131, 167.ANDRES, JUAN. Vol. 1: 85.ANDRIOLI, V. Vol. II: 133, 151.APIAGÜES PEREZ, F. Y RIERA, L.

Vol. II: 13.ASCABELLI, TULLIO. Vol. 1: 51;

Vol. II: 133, 147.

ARANCIBIA, JOSE. Vol. 1: 199.AUBRY ET RAU. Vol. 1: 34.AVENIA. Vol. II: 82.A Y L W 1 N AZOCAR, PATRICIO.

Vol. II: 131, 136, 140, 143, 145,146, 147, 148, 149, 156, 159,160, 164, 165, 173, 174, 182,188, 189, 196.

AllOLINA, U. Vol. II: 81, 82.AZTIRIA, E. VoL 1: 40.

B

BADENES GASSET, RAMON.Vol. 1: 254, 255, 256; Vol. II:13, 20, 34, 60.

BALART CONTRERAS, ADRIANA.Vol. 1: 13, 44.

BALLESTEROS, MANUEL EGIDIO.Vol. II: 132, 188.

BANDUC ZACUR. RENE. VoL 1:13, 37.

BARASSI. LODOVICO. VOL II: 38.BARBA, M. Vol. II: 133.BARBERO, DOMENICO. Vol. II: 81.BARCIA, ROQUE. Vol. 1: 51, 212.BARBARESCHI, L. Vol. II: 131, 156.BARRIGA ERRAZURIZ, GONZA-

LO. Vol. 1: 138, 140.

217

1

BARROS JARPA. ERNESTO.Vol. 1: 165.

BAYLET, JAIME. VOL 1: 51.BAUDRY-LECANTINERIE. Vol. 1:

34.BEAUREGABD, JACQUES. Vol. II:

131.BELLO, ANDRES. Vol. 1: 51, 116;

Vol. II: 13.BENAVENTE GORROÑO. DARlO.

Vol. 1: 202.BENETTINL G. Vol. II: 131.BERBI, M. Vol. II: 52.BETTI, EMILIO. Vol. II: 131, 154.BIAMONTI. LUIGI. Vol. II: 188.

BIDABT ET TURLIN. Vol. II: 81.BLASL FERDINANDO UMBERTO

DI. Vol. U: 81, 97.BOETSCH RAPP, CARLOS. Vol. 1:

51.BOLAFFIO, LEON. Vol II: 81, 82.BONET CORREA- JOSE. Vol. II:

82, 90, 91, 104.BONET BAMON, FRANCISCO.

VOL 1: 51, 198; Vol. II: 14.

BOP.DA. GUILLERMO. Vol. 1: 54,105.

BORQUEZ, ISRAEL. Vol II: 192.BORBEL Y SOLER, ANTONIO M.

VOL 1: 13, 15, 19, 34, 39, 40,48, 51; Vol. II: 13, 41, 66, 74.

BREEBIA. ROBERTO H. Vol. 1: 26,27, 52.

BRINZ. Vol 1: 90.BRUNELLI. Vol. U: 82, 106.

C

CACERES RUBIO, GUILLERMO.Vol. 1: 52,175.

CALVILLO MARTINEZ. JULIO.VOL 1: 52.

CAMABAS ARGENTINAS. Vol II:6 de Junio 1943, 94; 8 de Ju-lio 1943, 94; 22 de Septiembre1944,94; 24 de Marzo 1941, 94.

CAMARON. AMBROSIO. VOL II:14.

CiMPOS H., MANUEL. Vol. II: 133.CANDIAN, AURELIO. Vol. II: 38.

CAPITANT HENRI. VOL II: 131,144.

CARNELUTII, FRANCESCO. VOLII: 82, 131, 133, 138, 147.

CARTA, S. VOL II: 82.CARRARO, LUIGI. VOL II: 81, 95.CARRASCO SILVA, HERNAN. Vcl

II: 131.CABRERA, FRANCISCO. VOL 1:

208.CARRILLO FRANCISCO, Vol. U:

139.CABROZA, A. Vol II: 82.CASANOVA. M. Vol II: 82.CASERO FERNANDEZ, RAFAEL.

Vol. U: 61.CASTAN T.. JOSE. Vol 1: 127, 145.CASTILLO CERDA. JULIO. Vol 1:

52, 175.CASTRO GUTIEBREZ, ANTONIO.

Vol. 1: 52.CASTRO OSSANDON. HERNAN.

VOL 1: 13, 37.CECCOPIERI. MARUFFL VOL II:

133, 141.CERVANTES AHUMADA. RAUL.

Vol. 1: 13, 41.CERRILLO, FRANCISCO. Vol U:

14,133.CERRUTI AICABDL RECTOR.

Vol. 1: 52, 79, 88, 111, 145.

CICU E MESSINEO. Vol U: 131,163.

CLARO SOLAR, LUIS. Vol 1: 98,103, 112, 116, 118, 185.

CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. 1:21.

CODIGO CIVIL ALEMAN. Vol. 1:43.

CODIGO CIVIL AUSTRIACo.Vol. 1: 81.

CODIGO CIVIL BRASILEÑO.VOL II: 27.

C O D ¡GO CIVIL COLOMBIANO.Vol. 1: 81, 120, 146; Vol. II:26, 27, 51.

CODIGO CIVIL CHILENO. Vol 1:18, 21, 29, 35, 37, 38, 43, 49,56, 66, 69, 71, 72, 85, 89, 90,115, 116, 120, 122, 123, 127,129, 132, 133, 135, 137, 139, 140,141, 149, 150, 151, 152, 155,157, 165, 169, 174, 175, 176,179, 183, 195, 199, 203, 214,227, 228, 232, 245, 246; Vol.U: 25, 26, 28, 33, 35, 45, 67,69, 70, 74, 93, 100, 101, 102,103, 106, 107, 108, 109, 122,137, 149, 158, 160, 171, 172,175, 177, 178, 189, 191.

CODIGO CIVIL CHILENO. Proyec-to del año 1853. Vol 1: 107,117, 120, 205, 206.

CODIGO CIVIL CHILENO. Proyec-to inédito, Vol. 1: 120, 204.

CODIGO CIVIL ECUATORIANO.Vol. 1: 81,146.

CODIGO CIVIL ESPAÑOL. Vol. 1:77, 78, 170; Vol. U: 41.

CODIGO CIVIL FRANCES. Vol. 1:39, 48, 92.

CODIGO CIVIL ITALIANO. VOL 1:112, 120, 223; VOL II, 27, 38,70, 92, 94, 109, 127.

CODI(.) CIVIL MEXICANO.Vol 1: 56, 59, 79, 111, 120,146; Vol. U: 27.

CODIGO CIVIL PERUANO. VOL 1:14' ,197; Vol. U: 26, 27.

CO!) T CIVIL VENEZOLANO.V.i. U: 27.

CODIGO CIVIL URUGUAYO. Vol.- 1:78.CODIGOS, CONTRATO DE PRO-

MESA DE CELEBRAR CON-TRATO. Vol. 1: 77.

CODIGO DE COMERCIO. VoL 1:25, 29, 67, 121, 11, 20-3; Vol.II: 54, 70, 73, 95, 107, 109, 136.

CODIGO DE COMERCIO. ESPA-ÑOL. Vol. II: 127, 128.

CODIGO DE MINERIA. Vol. 1: 79100, 108, 249, 253, 254; Vol. II:28, 53, 60, 62, 7, 75, 76, 77, 79.

CODIGO DE PROCEDIMIENTOCIVIL. Vol. 1: 56, 60, 80, 117,132,231; Vol. II: 149, 166, 187,189, 193.

CODIGO DE PROCEDIMIENTOCIVIL ITALIANO. Vol. II:141.

CODIGO ORGANICO DE TRIBU-NALES. VOL U: 136, 138, 148,149, 174, 175, 177, 188, 190.

CODIGO PROCESAL ALEMAN.VOL 1: 80.

CODIGO SUIZO DE LAS OBLIGA-CIONES. VOL 1: 89, 78, 79.

CODOVILLA. Vol. II: 151.CODDOU. ALBERTO. Vol. 1: 52.COLIN ET CAPITANT. VOL 1: 34.CORDOBA GRACIA, DIEGO. Vol

1: 54, 60.CORTE(S). Ver: Cámaras Argenti-

nas.CORTE DE APELACIONES DE

BAR!. 4 de abril 1956, Vol.

)

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218 219

)

T 1912, Vol.! 185 lgdediciem-bre 1912, Vol. 1: 220; 8 deagosto 1913, Vol.1: 229; 22de julio 1922, Vol 1: 146, 152,208; 30 de abril 1924, VOL 1:125.

CORTE DE APELACIONES DETORINO. 14 de enero 1944,Vol II: 107.

CORTE DE APELACIONES DE• TRIESTE. 30 de diciembre

1956, Vol. II: 114.

C O R TE DE APELACIONES DEVALDIVIA. 26 de julio 1913,Vol. 1: 133, 23; 26 de niayo1926, Vol. 1: 213; i4 de junio1935, Vol. 1: 68; 29 de octu-bre 1943, Vol. 1: 129.

CORTE DE APELACIONES DEVALPARAISO. 20 de agosto1901, Vol. 1: 122, 217; 3 de oc-tubre 1907, Vol. 1: 125; 17 deoctubre 1908, Vol. 1: 149; 4de diciembre 1908, VoL 1:125;14 de mayo 1947, Vol. 1: 62,63, 229.

CORTE DE APELACIONES DEVENECIA. 13 de junio 1956,Vol. II: 107.

II: 103, 113; 6 de julio 1961,Vol. II: 108.

CORTE DE APELACIONES DECONCEPCION. 15 de mayo1865, Vol. 1:124; 25 de mayo1868, Vol. 1: 124; 26 de julio1873, Vol. 1: 219; 26 de abril1877, Vol. 1: 124; 6 de diciem-bre 1877, Vol. 1: 217; 6 de ju-lio 1878, Vol. 1:124, 216; 7 deseptiembre 1885, Vol. 1: 125;9 de diciembre 1887, Vol. 1:149, 216; 19 de julio 1890, Vol.1: 213; 5 de noviembre 1897,Vol. 1: 1'19; 20 de agosto 1912,Vol. 1: 119; 25 de julio 1913,Vol. I 232; 14 de enero 1931,Vol. 11: 101; 30 de mayo 1952,Vol. 1: 232, 235; 6 de julio 1953,Vol. 1: 192, 193, 232.

CORTE DE APELACIONES DECHILLAN. 29 de noviembre1948, Vol. 1: 149; 21 de julio1950, Vol. 1: 129.

CORTE DE APELACIONES DEFLORENCIA. 12 de octubre1951, Vol. II: 43; 14 de junio1952, Vol. II: 157.

CORTE DE APELACIONES DEGENOVA. 10 de junio 1947,Vol. II: 114.

C OB T s. DE APELACIONES DEIQUIQUE. 10 de octubre 1899,Vol. 1: 220; 27 de noviembre1916, Vol. II: 146.

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STOLFT. gGIUSEPPE. Vol 1: 46, 54,70; Vol II: 82, 90, 104.

SUBDTJS, PETRUS. Vol. 1: 85.

T

TALASSANO. F. Vol II: 83.TAMBURRINO, GIUSEPPE. Vol. 1:

26, 95; Vol. II: 14, 31, 32, 38,39.

TEDESCHL V!TI'ORIO. Vol. 1: 195;Vol II: 147.

TEOFILATO, ., Vol II: 32, 39.TESTA. D. VoL II: 83.

THÓL. Vol. 1: 53, 56, 85.TORRENTE, ANDREA. VoL 1: 53,

59, 230; Vol II: 14.TRIBUNAL DE APELACIONES DE

29 TURNO. URUGUAY.Vol 1: 26 de septiembre 1949,161.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPA-ÑA. 5 de enero 1905, Vol. II:103; 10 de enero 1922, Vol. II:100; 7 de abril 1926, Vol II:100; 7 de junio 1934, Vol. 1: 41;24 de abril 1941, Vol. II: 145;26 de febrero 1944, Vol 1: 41;23 de marzo 1945, VoL II: 41,53; 23 de marzo 1946, Vol. 1:41; 10 de julio 1946, Vol. II:41, 68; 10 de diciembre. 1947,Vol 1:178; 27 de enero 1948,Vol 1: 179; 3 de junio 1950,Vol. II: 93, 103; 19 de julio1950, Vol. 1: 81; 4 de diciem-bre 1953, Vol II: 57; 14 deabril 1956, Vol II: 33; 28 denoviembre 1956, VoL II: 115;13 de abril 1957, Vol. 1: 60;23 de abril 1957, Vol. 1: 17, 60;31 de mayo 1958, VoL II: 173,182, 197; 23 de octubre 1959,Vol II: 89, 93, 116; 28 de no

226 227

)

)

1

*

viembre 1959, Vol II: 177; 27de mayo 1961, Vol. II: 124; 17de octubre 1961, Vol II: 68, 72.

TRICOT. ERNESTO. Vol. II: 132.TRUCCO F.. HUMBERTO. Vol. 1:

166, 240; Vol. Ji: 100.TUMEDEL C. Vol II: 83, 99.

U

ULPIANO. Vol- 1: 68.URIA, RODRIGO. Vol. 1: 14, 40, 41,

42, 46; Vol. II: 82, 89, 92, 103,108.

URIBE H., ARMANDO. Vol. 1: 53,108.

URRUTIA, LEOPOLDO. Vol 1: 54,107, 112, 137, 185, 207, 240.

URRUTIA MANZANO, ENRIQUE.Vol. 1: 135, 148, 199.

URRUTIA SALAS, MANUEL.Vol II: 167.

VAN HOUTE. Vol. II: 83.VARAS, EDUARDO. Vol. 1: 135.VARAS GOMEZ, LUIS. Vol II:

133, 166, 179. -VARELA VARELA, RAUL. Vo :I:

134, 146, 158, 159.VARELLL CARLOS. Vol II: 82, 83,

99, 103, 105.VARGAS BARROS, OSVALDO.

Vol II: 133, 146, 147, 159.VECCHIONE, RENATO. Vol II:

133, 134, 151.VICENTE Y GELLA, AGUSTIN.

Vol 1: 1b4, 179.VIERA, LUIS ALBERTO. Vol 1:

53.VIO VASQUEZ, EFRAIN. Vol 1:

53, 183, 190, 191, 192, 194.VIOLLIER VELASCO, AGUSTIN.

Vol 1: 53; Vol. II: 133, 159.VITERI3O, C. Vol 1: 53.VIVANTE, CESAR. Vol. II: 86.VON TUHR. Vol. 1: 125.

INDICE DE CONCEPTOS

yVALENCIA ZEA, ARTURO. Vol II:

14, 28, 38.VALtI, GIUSEPPE. VoL II: 98,

106.VALCARCE. FRANCISCO. Vol. II:

134.VALENZUELA SOMARRIVA, EU-

GENIO. Vol. 1: 53, 99, 103,112.

VALLET DE GOYTISOLO, JUANE. Vol. II: 14, 65.

ujWAHL, ALBERTO. Vol. 1: 54,137.WIÉGAND GARNHAM ENRIQUE.

Vol II: 133, 155.WURGAFT FE L DM A N, JOSE.

Vol II: 82.

z

ZANZUCCHL Vol. II: 138.

228

1

INDICE DE CONCEPTOS

1.I1I

A

ACEPTACION DEL OPTANTE. Vol. II: 49.ACTO JURIDICO FAMILIAR, Vol II: 154.ACTO PROCESAL, Vol II: 156.ACTO UNILATERAL. Vol II: 88.ADJUDICACION EN FAVOR DEL CONYUGE DEL MARIDO PROME-

TIENTE. Vol. 1: 235.AD.REFERENDUM, Vol II: 18.AGENCIA OFICIOSA. Vol. II: 106.AGENTES COLEGIADOS. Vol II: 127, 128.AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA, Vol II: 128.AGREMIACION. Vol. II: 128.AHORROMET, VoL 1: 171.AMIGABLE COMPONEDOR. Vol. II: 146.ANTECONTRATO. Vol 1: 56.APREMIOS PERSONALES. Vol 1: 227.APUNTES, Vol. 1: 26.ARBITRAJE FORZOSO. Vol II: 136.ARBITROS. Vol II: 138, 165, 181, 190, 191, 193, 194, 198.ARBITRO DETERMINABLE. Vol II: 185.ARRENDAMIENTO DE OBRA. Vol 1: 243.ARRENDAMIENTO(S) DE SERVICIO(S). Vol. II: 98, 109, 110, 129.ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES. Vol. II: 150.ASOCIACIONES DE AHORRO Y PRESTAMO. Vol 1: 58, 171, 172.AUTONOMIA PRIVADA. Vol 1: 211; Vol. II: 69, 137, 138, 147, 186, 198.

231

BIEN PROPIO MUJER CASADA. PROMESA DE VENTA. Vol. 1: 129, 135.BIEN SOCIAL, PROMESA DE VENTA. VoL 1: 129, 134.BOLSA DE COMERCIO. Vol. II: 88.

c

CADUCIDAD. Vol. 1: 156, 157, 169, 177, 179, 197, 198, 199, 200, 201, 202,203, 204, 247.

CADUCIDAD CONVENCIONAL. Vol. 1: 197; Vol. II: 63.CADUCIDAD DE CONTRATO. Vol. 1: 195.CADUCIDAD DE LA CONDICION. Vol. 1: 193.CADUCIDAD DE LA OBLIGACION Y SU NATURALEZA. Vol. 1: 96.CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA. Vol. 1:

199.CADUCIDAD DEL CONTRATO, HIPOTESIS. Vol. 1: 196.CADUCIDAD DEL CONTRATO INCUMPLIDO. Vol. 1: 202.CADUCIDAD DEL CONTRATO Y SU NATURALEZA. Vol. 1: 197.CADUCIDAD, EFECTO "IPSO JURE—. Vol. 1: 204.CADUCIDAD, EXCEPCION DE. Vol. 1:198.CADUCIDAD; INVALIDEZ. DISTINCION. Vol. 1: 201.CADUCIDAD IPSO-FACTO. Vol. II: 76.CADUCIDAD: OPCION. Vol. II: 76.CADUCIDAD: RESOLUCION. DISTINCION. Vol. 1: 201.CAJA CENTRAL DE AHORRO Y PRESTAMOS. Vol. 1: 172.CAJA NACIONAL DE EMPLEADOS PUBL.ICOS Y PERIODISTAS. Vol. 1:

187.CAPACIDAD PROCESAL. Vol. II: 172.CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Vol. II: 102, 167.CAUSA ILICITA. Vol. II: 70.CAUSALIDAD. Vol. II: 121.CLAUSULA(S). Ver: Cosas.CLAUSULA ARBITRAL OBLIGATORIA. Vol. II: 143.CLAUSULAS ACCIDENTALES. Vol. II: 186.CLAUSULA ATRIBUTIVA DE JURISDICCION ARBITRAL. Vol. II: 135.CLAUSULA COMPROMISORIA; CESACION DE LA EFICACIA. Vol. II:

197.CLAUSULA COMPROMISORIA. Ver: CONTRATO PREPARATORIO DE

ARBITRAJE.CLAUSULA COMPROMISORIA. Vol. II: 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,

143, 144, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 157, 158, 159, 160, 164, 165, 166,168, 174, 176, 177, 182, 183, 185, 188, 190, 192, 193, 194, 197, 198, 199, 201.

CLAUSULA COMPROMISORIA, EFECTOS DE LA. V. II: 187.CLAUSULA COMPROMISORIA, EJECUCION FORZAD.. VoL II: 188.C L A U S U L A COMPROMISORIA, ESTIPULACIONES MERAMENTE VO-

LUNTARIAS EN LA. Vol. II: 181.CLAUSULA COMPROMISORIA, INTEUPRETACION. Vol. II: 182,. 183.CLAUSULA COMPROMISORIA, REQUISITOS. Vol. L 1.CLAUSULA COMPROMISORIA, VALIDEZ. Vol. II:CLAUSULAS, DE LA NATURALEZA. Vol. II: 185.CLAUSULA(S) ESENCIAL(ES). Vol. II: 185.CLAUSULA-NEGOCIO. Vol. II: 136, 141, 153, 168, 178.CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. 1: 21.COERCIBILIDAD EFICAZ. Vol. 1: 31.COLEGIO DE CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127.COMBINACION: PLAZO Y CONDICION. Vol. 1: 154.COMERCIO INTERNACIONAL. Vol. 1: 189.COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DEL DOMINIO. Val. 1: 155,

242.COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, ¿PREPARA-

TORIO? Vol. 1: 48.COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. VoL 1: 49.COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA, PREPARATORIO.

Vol. 1: 35.COMPRAVENTA(S) OBLIGATORIA(S), OBLIGACION LEGAL DE CON-

TRATAR. VoL 1: 71.COMPROMISO. Vol. II: 138, 1,f7,148, 156, 157, 164, 166, 172, 175, 179, 181,

182, 183, 187, 189, 191.CUMPLIMIENTO FORZADO. Vol. 1: 177, 182.CONCLUSIONES GENERALES, FLIACION DE EPOCA. Vol. 1: 202.CONDICION DETERMINADA. Vol. 1: 184.CONDICION(ES) DETERMINADA(S) E INDETERMINADA(S). Vol. 1: 185.CONDICION ESENCIAL Y EXCLUYENTE DEL CUMPLIMIENTO EXTEM-

PORANEO. Vol. 1: 178.CONDICION, FIJACION DE EPOCA. Vol. 1: 153.CONDICIOI'l INDETERMINADA. Vol. 1: 184, 187, 188, 195, 204, 248.CONDITIO .JURIS. Vol. 1: 183.CONDICION Y PLAZO, COMBINADOS. Vol. 1: 183.CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA. Vol. 1: 190.CONDICION RESOLUTORIA COMO INICIAL, PURA Y UNICA. Vol L 190.CONDICION RESOLUTORIA EN LA FASE FINAL DE LA FUTUREIDAD

PREVISTA. Vol. 1: 190.CONDICION SUSPENSIVA. Vol. 1: 189.CONDICION SUSPENSIVA MERAMENTE POTESTATIVA. Vol. 1: 191.CONDICION(ES) SUSPENSIVA(S) Y RESOLUTORIA(S). Vol. 1: 188.CONSENTIMIENTO RECIPROCO DE OBLIGARSE. Vol. 1: 208.CONSERVADOR DE BIENES RAICES. Val. II: 163."CONTACTOS". Vol. II: 89.

232 233

11

fiCONTRAOFERTA. Vol. 1: 25.CONTRATO, Ver: JURISDICCION CONTRACTUAL.CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS. Vol. 1: 47.CONTRATO A FECHA FIJA. Vol. 1: 178.CONTRATO ARBITRAL. Vol. II: 135.CONTRATO ARBITRAL O COMPROMISO. Vol II: 148.CONTRATO BAJO CONDICION. Vol. II: 44.CONTRATO, CLASIFICACION FUNCIONAL ECONOMICO.JURIDICA.

Vol. II: 85.CONTRATO(S) COMPLEJO(S). Vol. II: 165, 169, 178.CONTRATO(S) CON OBLIGACIONES A PLAZO. Vol 1: 63.CONTRATO CON OBLIGACIONES BAJO CONDICION. Vol. 1: 65.CONTRATO CONEXO. Vol. II: 151, 167, 168, 169.CONTRATO(S), CONFLICTO DE. Vol. II: 79.CONTRATO CONSENSUAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR

CONTRATO. Vol 1: 73.CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO, ¿PREPARATORIO? Vol. 1: 41.CONTRATO DE COLABORACION. Vol II: 92.CONTRATO DE COMPRAVENTA A PRUEBA. Vol. 1: 65.CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION, PREPARATORIO. Vol. 1: 20.CONTRATO DE CREDITO, PREPARATORIO. Vol 1: 43.CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE, ¿PREPARATORIO? Vol 1: 41.CONTRATO DE FLETAMENTO. Vol. 1: 178.CONTRATO DE MANDATO. ¿PREPARATORIO? Vol. 1: 39.CONTRATO DE OPCION, PREPARATORIO. Vol 1: 20, 69.CONTRATO DE PROMESA BILATERAL. Vol. II: 41.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. 1: 83; Vol. II:

158, 165.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ¿ACCESORIO?

Vol 1: 124.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, CARACTERES.

Vol. 1: 83.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO CONSENSUAL;

ADMISIBILIDAD. Vol. 1: 74.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, DEFINICION.

Vol. 1: 59.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; DESCONFIANZA.

Vol. 1: 244.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ELEMENTOS ES-

TRUCTURALES. Vol 1: 115.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, EMPLEO EXCE-

SIVO Y ERRONEO. Vol. 1: 155.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, FUENTE DERE-

CHOS PERSONALES. Vol. 1: 61, 246.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; ¿FUENTE DE

DERECHO REAL? Vol. 1: 62.

'ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, FUTUREIDADCONSUBSTANCIAL. Vol 1: 91.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; ¿INSCRIPCION?Vol.- 1: 62. -

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, JUICIO CRITICO.Vol. 1: 237.

ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PREPARATORIO.Vol. 1: 86.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCIPAL.Vol. 1: 89.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCIPIO DELA REPERCUSION DE VICIOS. Vol. 1: 138.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, REQUISITOS,"QUID" EN SU ESTUDIO, Vcl. 1: 118.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, TERMINOLOGIA.Vol. 1: 55.

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, UNILATERAL OBILATERAL. Vol. 1: 95.

CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO Y CONTRATO PREPARATO-RIO. Vol. 1: 20. -

CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO, PREPARATORIO. Vol. 1: 19.CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL. Vol. II: 37.CONTRATO DE SOCIEDAD. ¿PREPARATORIO? Vol. 1: 40.CONTRATO DE SUMINISTRO, ¿PREPARATORIO? Vol. 1: 44.CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANO-

NIMA EN FORMACION, PREPARATORIO. Vol. 1: 36.CONTRATO, FORMACION INSTANTANEA. Vol. 1: 24, 27.CONTRATO, FORMACION PROGRESIVA DEL. Vol. 1: 23, 27. Vol. II: 19.CONTRATO, FORMACION PROGRESIVA DE UN. Vol. 1: 57.CONTRATO(S) FORZOSO(S), DEFLNICION. Vol. 1: 71.CONTRATO(S), METODO DE CLASIFICACION. Vol. 1: 15.CONTRATO(S) MIXTO(S). Vol. II: 165, 169, 178.CONTRATO MIXTO O COMPLEJO. Vol. II: 58.CONTRATO(S) NORMATIVO(S). Vol 1: 41.CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. ¿PREPARATORIO? Vol. 1: 46.CONTRATO POR QUIEN CORRESPONDA. Vol. 1: 47. -CONTRATO PRELIMINAR DE ARBITRAJE. Vol. II: 135, 141, 142,CONTRATO PREPARATORIO. Vol. II: 31, 145, 151, 157, 166, 167, 169,

172, 191. -CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), AGRUPAMIENTO. Vol. 1: 16.CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), ANARQUIA DE CONCEPTOS. Vol. 1:

16, 18.CONTRATO(S) PREPARATORIO (S), ¿ANARQUIA DE VOCABLOS?

Vol. 1: 17.CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). CARACTERES. Vol. 1: 29.CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). CHILE. Vol. 1: 18.

234 235 - - -

CONTRATO P R E P - ATOR 10 DE ARBITRAJE, PREPARATORIO.Vol. 1: 20.

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO. Vol. II: 135, 201.CONTRATO PREPARATORIO, DEFLNICION. Vol. 1; 19. -CONTRATO PREPARATORIO, DERECHOS PERSONALES. Vol 1: 30.CONTRATO PREPAP —i 0R10, DOCTRINA GENERAL DEL. Vol. 1: 13.CONTRATO(S) PREZ ATORIO(S), ENUMERACION. Vol 1: 33.CONTRATO PREPAPLOR1O GENERAL. Vol. 1: 30; Vol. II: 71.CONTRATO PREPARATORIO; NOMINADOS, INNOMINADOS. Vol. 1: 29.CONTRATO PREPARATORIO, PROGRESIVIDAD FORMATIVA PRIMA-

RIA. Vol. 1: 27.CONTRATO PROCESAL. Vol. II: 151, 154, 155, 156, 157, 166 167, 169.CONTRATO PROMETIDO, CONTINUIDAD. Vol. 1:127.CONTRATO PROMETIDO, EFICACIA. Vol. 1: 128.CONTRATO PROMETIDO, FUTUREIDAD. Vol. 1: 19.CONTRATO PROMETIDO, INEFICACIA. Vol. 1: 130.CONTRATO REAL, CON fRATO DE PROMESA DE .ELEBRAB CONTRA-

TO. Vol. 1: 73.CONTRATO REAL, LIBER.ACION DE LA MORA. Vol. 1: 182.CONTRATO, SENTIDO ECONOMICO-JURIDICO. vol. 1: 15, 19, 118, 240;

Vol. II: 85.CONTRATO SOLEMNE, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CON-

TRATO.. Vol 1: 73, 90.CONTRATO TIPICO. Vol. II: 29.CONTRATO UNILATERAL. Vol. II: 35.CONTRATO UNILATERAL, PROMESA DE CONTRATO DE CELEBRAR

CONTRATO. Vol. 1: 95.CONTRATO UNILATERAL, ¿PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR

CONTRATO BILATERAL? Vol. 1: 108.CONVENCION DE ARBITRAJE SOBRE CONTIENDAS FUTURAS.

Vol. II: 135.CONVENCIONES PROCESALES. Vol. II: 155.COOPERACION EFICAZ. Vol. II: 121.CORPORACION DE LA VIVIENDA. Vol. 1: 58, 224.CORREDOR. Vol. II: 123.CORREDOR(ES) COLEGIADO(S) DE COMERCIO. Vol. II: 12&CORREDOR(ES) DE COMERCIO. Vol. II: 128.CORREDOR(ES) DE PROPIEDAD(ES), REGLAMENTC. Vol. 1: 29.CORREDOR(ES), INTERPRETE(S) DE BUQUES. Vol. II: 128.CORREDOR(ES) LIBRE(S). Vol. II: 127. -CORREDOR O MEDIADOR. Vol. II: 87.CORRETAJE. Vol. II: 92, 100, 121, 129.CORRETAJE, CONTRATO DE. Vol. II: 81, 93.CORRETAJE, EFECTOS. Vol. II: 121.CORRETAJE O MEDIACION. Vol. II: 58, 100.CORRETAJE. ORIENTACION MODERNA DEL. Vol. II: 127.COSAS ACCIDENTALES. Vol. 1: 211.

COSA AJENA, PROMESA DE VENTA DE. Vol. 1: 133.COSAS DE LA ESENCIA. Vol. 1: 209, 210, 211, 212, 213, 214, 248.COSAS DE LA ESENCIA, ESPECIFICABLES. Vol. 1: 220.COSAS DE LA NATURALEZA. Vol. 1: 209, 210, 211.REDITO COMERCIAL. Vol. II: 184.

CUBA, DECRETO LEY 882. Vol. II: 19, 27, 47, 58.CUOTAS DE AHORRO. Vol. 1: 224.

DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD, FUENTE DE OBLIGACIO-NES. Vol. 1: 110.

DEMENTE, PROMESA DEL. Vol. 1: 221.DERECHO DE PERSECUCION. Vol. 1: 253, 254.DERECHO INMOBILIARIO. Vol. II, 60.DERECHO(S) PERSONAL(ES), CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR

CONTRATO ES FUENTE. Vol. 1: 61.DERECHO REAL DE EXIGIBILIDAD DEL CONTRATO. Vol. 1: 254.DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. 1: 249, 252;

Vol. II: 79, 80.DEROGACION DE LA JURISDICCION ORDINARIA. Vol. II: 164, 174.DESVALORIZACION MONETARIA. Vol. 1: 238.DETERMINABLE(S). VoL II: 160, 162.

E

ECONOMIA PROCESAL. Vol. II: 195, 196.EFICACIA PLENA. Vol. 1: 230.EJECUCION DE BUENA FE DEL CONTRATO. Vol. 1: 246, 247; Vol. II:

122, 162, 191.EJECUCION FORZADA, VER: CUMPLIMIENTO FORZADO.EJECUCION FORZADA, VER: "PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS

OBLIGACIONES DE HACER".E.TECUCION FORZADA. Vol. 1: 124, 227, 228, 229, 23.5, 258; Vol. II: 190.EJECUCION FORZADA, ALTERNATIVA. Vol. 1: 228.EJECUCION FORZADA, APRECIACION PECUNIARIA. Vol. 1: 234.EJECUCION FORZADA, CLAUSULA COMPROMISORIA. Vol. II: 188.EJ ECU C 10 N FORZADA DE OBLIGACION DE HACER. Vol. 1: 117;

Vol. II: 185.

236 237

EJECUCION FORZADA. EJECUTIVA. Vol. 1: 232.EJECUCION FORZADA. PRIMERA COPIA. Vol. 1: 233.EMBARGO. Vol. 1: 132.EMPRESA DE MEDIACION. Vol. II: 88.EPOCA. FIJACION DE. Vol. 1: 145, 148, 173, 174, 175, 185, 186, 190, 192,

194, 203, 204.EPOCA, FIJACION DE. CQNCLUSIONES GENERALES. Vol. 1: 202.EPOCA, SENTIDO TECNICO. Vol. 1: 150, 151, 152, 163, 203.EPOCA, SIGNIFICADO TECNICO. Vol. 1: 149, 203, 247.EQUIVALENTES JURISDICCIONALES. Vol. II: 138.ESPECIE, FIJACION DE. Vol. 1: 213.ESPECIFICACION. Vol. 1: 205; Vol. II: 163.ESPECIFICACION, COSA. Vol. 1: 218.ESPECIFICACION, COSAS DE LA ESENCIA. Vol. II: 160, 179.ESPECIFICACION DE LO ESENCIAL. Vol. 1: 215.ESPECIFICACION, PRECIO. Vol. 1: 219.ESPECIFICAR, DESLINDES. Vol. 1: 216."ESPECIFICAR" ES ANTICIPAR LO ESENCIAL. Vol. 1: 209.ESPECIFICAR. SIGNIFICADO ETIMOLOGICO. Vol. 1: 212.ESPECIFICAR, SIGNIFICADO VARIO. Vol. 1: 206.EPECULACION CON EL TIEMPO VENIDERO. Vol. 1: 238.ESPIRITUALIDAD. Vol. II: 124.ESPONSALES, ¿CONTRATO PREPARATORIO? Vol. 1: 68.ESTIPULACION ARBITRAL. Vol. II: 135.ESTRICTEZ SUMA. Vol. 1: 218, 219, 220, 221, 246.EXCEPCION DE COMPROMISO. Vol. II: 187.EXCEPCION DEL CONTRATO NO CUMPLIDO. Vol. 1: 199.EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. Vol. II: 104.

F

"FACIO UT DES". Vol. II: 95, 103.FALLIDO, PROMESA CONDICIONAL. Vol. 1: 133.FE PUBLICA. Vol. II: 127.FIJACION DE EPOCA. Ver: EPOCA, FIJACION DE.FIJACION DE TIEMPO MAXIMO. Vol. 1: 248.FRUTOS DEL PAIS. Vol. II: 88.FUTUREIDAD. Vol. 1: 19, 64, 153, 184, 189, 191, 195, 196, 202, 203, 204, 245;

Vol. II: 71.FUTUREIDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. 1: 91.FUTUREIDAD DEFINIDA. Vol. 1: 151.FUTUREIDAD OBLIGADA DEL CONTRATO PROMETIDO. Vol. 1: 145.FUTtJREIDAD Y TRANSITORIEDAD. Vol. 1: 146.

G

GESTION DE NEGOCIOS. Vol. II: 46, 106.GESTION DE NEGOCIOS AJENOS. Vol. 1: 47.

Iii

"HACHEROS". Vol. II: 89.HECHO O CULPA. Vol. 1: 141.HECHO PROPIO. Vol. 1: 141.HIPOTECA(S) LEGAL(ES), OBLIGACION LEGAL DE CONTRATAR.

Vol. 1: 72.

1

IDENTIFICACION DE ESTIPULACIONES. Vol. 1: 207.IMPOSIBILIDAD DE EJECUCION. Vol. It 178, 197.INDIVISIBILIDAD, ACCION. Vol. 1: 232."INEFICACIA POSTERIOR", IPSO FACTO. Vol. 1: 200.INEXISTENCIA JURIDICA. Vol. 1: 121.INFLACION MONETARIA. Vol. 1: 136.INMEDIATIVIDAD. Vol. 1: 254.INTENCION COMUN. Vol. II: 164, 182, 184.INTERPELLATIO. Vol. 1: 176.INTERPOSICION FICTICIA DE PERSONA. Vol. 1: 47.INSCRIPCION, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO.

Vol. 1: 62.INVALIDEZ; CADUCIDAD. DISTINCION. Vol. 1: 201.

J

JUEZ ARBITRO. Vol. II: 138, 139.JUEZ EJECUTOR. Vol. II: 193.JUEZ, REPRESENTANTE LEGAL. Vol. 1: 232; Vol. II: 149, 187, 189.JUICIO ARBITRAL. Vol. II: 144, 146, 147.JUICIO DECLARATIVO O CONSTITUTIVO DE DERECHO. Val. II: 195.

—y

238 239

OBJETO, DETERMINABLE. 1: 220, 222, 225.JURISDICCION CONTRACTUAL. Vol. II: 199. Li OBLIGACION(ES) ALTERNATiVA(S). Vol. II: 37, 44.JURISDICCION PROCESAL ALTERADA. Vol. II: 152. OBLIGACION DE CONTRATAR. Vol. 1: 61, 66.JUSTICIA ARBITRAL. Vol. II: 142,161, 168,177, 179.

OBLIGACION DE CONTRATAIL CONTRATO DE PROMESA-- DE CELE-BRAR CONTRATO. Vol. T: 70, 88.

OBLIGACION DE CONTRATAR CONTRATO PREPARATORIO. Vol. 1: 31.L OBLIGACION DE CONTRATAR NO HAY EN LAS HIPOTESIS QUE SE

IND!CAN. Vol. 1: 63.LESION ENORME, AJUSTE DEL PRECIO. Vol. 1: 137, 141. OBLIGACION DE CONTRATAR. POR TESTAMENTO. Vol. 1: 72.LESION ENORME, INEFICACIA PROMESA DE VENTA. Vol. 1: 13C. OBLIGACION DE HACER. Vol. 1: 72, 79, 80, 84, 178, 191, 205, 206, 227, 228,LESION ENORME, MOMENTO DE LA COMPUTACION. Vol. 1: 139. 230, 232, 234, 252; Vol. II: 39, 50, 158, 175, 188.LETRA DE CAMBIO. Vol. II: 191, 192, 194.LEY REGULADORA DE LOS ARBITRAJES DE DERECI-TO PRIVADO. OBLIGACION DE HACER, EFICACIA PLENA. Vol. 1: 239.

Vol. II: 137, 141, 142, 145, 166, 172, 176, 185, 191, 201. OBLIGACION DE NO HACER. Vol. II: 50.LIBERTAD DE CONTRATACION. Vol. 1: 142. OBLIGACION LEGAL DE CONTRATAR, CASOS. Vol. J 71.

OBLIGACION REAL O 'PROPTER REM". Vol. !: 255.OBLIGATORIEDAD DE LOS PACTOS. Vol. II: 69.

M OBRAR HUMANO, OBLIGACION DE HACER. Vol. 1: 234.OFERTA. Ver: CONTILAOFERTA. VoL 1: 25.

MALA FE. Vol. II: 191. OFERTA COLETA. Vol. II: 33.MEDIACION. Vol. II: 92, 100, 121, 129. OFERTA IRREVOCABLE. Vol. 1: 25; Vol. 1!: 37, 38, 66, 73, 77.MEDIACION, CONTRATO DE. Vol. II: 81, 93. OFERTA IRREVOCABLE TEMPORAL. Vol. II: 48.MEDIADOR(ES). Vol. II: 92, 110, 123, 128. OFERTA NO ACEPTADA. Vol. 1: 24.MEDIADOR, FUNCION PROMOTORA DEL. Vol. II: 87. OFERTA VINCULANTE. Vol. II: 65.MEDIADORES OFICIALES. Vol. II: 128. OPCION, CARACTERES. Vol. II: 29.MEMORANDUM. Vol. 1: 26.MENSAJE, CODIGO CIVIL. Vol. 1:194. PCION COMUN O DIRECTA. VoL II: 57.O

MENTE HUMANA, CONSERVADORA Y REACIA A LAS TRANSFORMA- OPCION, CONTRATO DE. Vol. II: 18, 42, 65, 66, 70, 76, 77.ClONES. Vol. 1: 9. OPCION, DEFINICION. Vol. II: 19.

MINUTA O BORRADOR. Vol. 1: 25. OPCION, DERECHO DE. Vol. II: 18.MODALIDAD ARBITRAL. Vol. II: 172, 191. OPCION, EFECTOS. Vol. II: 53.MORA, CON.STITUCION LEGAL EN. VoL 1: 196. OPCION, ELEMENTOS. Vol. II: 47.MORA, CONSTITUCION EN. Vol. 1:175, 179.MORA, INSTITUCION CONTINGENTE. Vol. 1: 200. OPCION, ETAPA SUPERIOR EN LA FORMACION PROGRESIVA DEL

MORA, LIBERACION DE SUS EFECTOS. Vol. 1: 181. CONTRATO. Vol. II: 19.

MULTA DE ARREPENTIMIENTO. Vol. 1: 177. OPCION, EXTINCION DE LA. Vol. II: 63.MUTUO DISENSO. Vol. II: 63, 125, 152. OPCION, FIGURAS AFINES. Vol. II: 23, 37.MUTUO DISENSO O RESCILIACION. Vol. 11 197. OPCION, HIPOTESIS FRECUENTES DE. Vol. II: 20.

OPCION MEDIATORIA. Vol. II: 23, 47, 57.OPCION MINERA. Vol. II: 74, 78.

N OPCION, NATURALEZA JURIDICA. Vol. II: 65.OPCION PERSONAL. Vol. II: 59.

NEGOCIOS DE DERECHO FAMILIAR. Vol. II: 154. OPCION REAL. Vol. II: 59, 62, 77, 78.NEGOCIO DE DISPOSICION. Vol. II: 59. OPCION, SIGNIFICADO. Vol. II: 17.NEGOCIOS FAMILIARES. Vol. II: 154. OPCION, TERMINOLOGIA. Vol. II: 18.NUNCIUS. Vol. II: 105.

241240


"PACTA SUNT SERVANDA". VoL 1: 21, 231.PACTO COMISORIO. Vol. 1: 190.PACTO COMPROMISORIO. Vol. II: 135, 172.PACTO DE RETROVENTA. Vol. II: 37, 42.PACTO DE PRELACION. Vol. II: 43.PACTO PROCESAL. Vol. II: 156.PACTUM DE CCNTRAHENDO. Vol. 1: 56.PACTUM 1)E MUTUO ACCIPIENDO. Vol. 1: 43.PACTUM DE MUTUO DANDO. Vol. 1: 43.PARTIDAS. Vol. 1: 208.PERPETUATIO. Vol. 1: 177.PLAZO. Ver: término. Vol. 1: 164.PLAZO(S), COMBINACIONES MULTIPLES. Vol. 1: 161.PLAZO CORRIENTE Y PLAZO TACITO, COMBINADOS. Vol. 1: 171.PLAZO ESENCIAL. Vol. 1: 157, 200, 247.PLAZO EXPRESO Y DETERMINADO. Vol. 1: 167.PLAZO, FIJACION DE EPOCA. Vol. 1: 153.PLAZO FIJO DE CARACTER ESENCIAL Vol. 1: 203.PLAZO INDETERMINADO. Vol. 1: 180, 187, 204.PLAZO INDETERMINADO. ¿VALE?. Vol- 1: 173.PLAZO PERENTORIO. Vol. 1: 198.PLAZO RESOLUTORIO. Vol. 1: 156, 158, 160, 166, 167, 188, 248.PLAZO RESOLUTORIO ESENCIAL. Vol. 1: 157.PLAZO RESOLUTORIO "IPSO JURE". Vol. 1: 189.PLAZO RESOLUTORIO, NOCION. Vol. 1: 157.PLAZO RESOLUTORIO PRECEDIDO DE UNO SUSPENSIVO. Vol. 1: 168.PLAZO RESOLUTORIO PURO. Vol. 1: 165, 179.PLAZO SOBRENTENDIDO. Vol. 1: 169.PLAZO SUSPENSIVO. Vol. 1: 1GC, 175, 176, 248.PLAZO SUSPENSIVO DE INSTANTE UNICO PARA LA EJECUCION.

Vol. 1: 163.PLAZO SUSPENSIVO, NOCION. Vol. 1: 157.PLAZO SUSPENSIVO PURO. Vol. 1: 162.PLAZO SUSPENSIVO Y RESOLUTORIO DE APLICACION SUCESIVA.

Vol. 1: 163.PLAZO TACITO. Vol. 1: 81, 168, 169, 170, 171.POTESTAD DE DARSE UN ORDENAMIENTO. Vol. II: 137.POTESTAD JUDICIAL. Vol. II: 155.PRECEPTO NEGOCIAL AUTONOMO. Vol. II: 136.PRECIO DETERMINABLE. Vol. 1: 224.PRECIO REAJUSTABLE. Vol. 1: 225.

2 PRECIO VARIABLE. Vol. 1: 225.PRECONTRATO. Vol. 1: 17, 34, 56, 59, 64, 65, 66, 74, 77, 78, 85, 88, 186;

Vol. II: 30.

242

2

PRECONTRATO UNILATERAL. Vol. II: 65.PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. 1: 249, 252, 253, 255, 256; Vol. II: 61,

79, 80.PREFERENCIA, DERECHO DE. Vol II: 33, 34.PREPARAR, ETIMOLOGIA. Vol. 1: 18.PRIMA O PRECIO. Vol. II: 35, 63.PRIMERA COPIA CALIFICADA. Vol. 1: 233.PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DE OBLIGACION DE HACER. Vol. 1: 230;

Vol. II: 189.PROCESO PRIVADO. Vol. II: 148.PROFESIONALIZACION. Vol. II: 123, 128.PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS. Vol. 1: 235.PROHIBICIOT'T DE ENAJENAR. Vol. 1: 131; Vol. II: 61.PROMLA BILAT.RAL. Vol. II: 37.PROMESA DE DEPOSITO. Vol. 1: 221.PROMESA DE DONACION. Vol. 1: 194.PROMESA DE HECHO AJENO. Vol. 1: 47.PROMESA DE MUTUO. Vol. 1: 221.PROMESA DE PREFERENCIA. Vol. II: 37, 42.PROMESA DE PREFERENCIA, PREPARATORIO. Vol. 1: 34.PROMESA MINERA. Vol. 1: 249, 253, 254.PROMESA REAL DE COMPRAVENTA. Vol- 1: 249, 251.PROMESA REAL PREFERENCIAL. Vol. 1: 256.PROMESA, SIGNIFICADO AMPLIO. Vol. 1: 56.PROMESA UNILATERAL. Vol. II: 39, 49, 75, 77.PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL. Vol. 1: 95, 98, 209.PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL,- ¿ES CONTRATO UNILATERAL? Vol. 1: 103.

PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO. Vol. II: 38.PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL ES V AL ID A.

Vol. L. 99.PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL, VALE. Vol. 1: 246.PROMESA UNILATERAL DE VENTA. Vol. II: 28.PROMETIENTE ACREEDOR. VoL 1: 103.PROMETIENTE COMPRADOR, RIESGOS. Vol. 1: 243.PROMETIENTE—DEUDOR. Vol. 1: 103.PROPIEDAD HORIZONTAL. Vol. 1: 243, 244, 250, 255; Vol. II: 78.PROPIEDAD HORIZONTAL, NATURALEZA JURIDICA. Vol. 1: 250.PROPUESTA IRREVOCABLE. Vol. II: 27, 48.PUBLICIDAD. Vol. II: 184.PUNTUALIZACION O ACUERDO PRECARIO. Vol. 1: 26.

243

7 -4

R

-RECONVENCION JUDICIAL. Vol. 1: 176.REDT.TCCION RACIONAL DE TRAMITES. VoL II: 195.REGISTRO DE WIPOTECAS Y GRAVAMENES. Vol. II: 59.REGISTRO 3YICO DE PROMESAS, Vol. 1: 249, 252.REGLAMENTO tiIPOTECARIO DE ESPAÑA. Vol. II: 53.REGLAMENTO PARA EL REGIMEN INTERIOR DE LOS COLEGIOS DE

CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127.REGLAMENTO PARA LA EJECUCION DE LA LEY HIPOTECARIA.

Vol. II: 60.RELACION CONTRACTUAL DE DERECHO PRIVADO. Vol. II: 152.RENUNCIA GENERAL. Vol. II: 176.REPRESENTACION INDIRECTA. Vcl. 1: 47.REPRE3ENTACION LEGAL DEL DEUDOR. Vol. 1: 231.REPRESENTACION LEGAL, JUEZ. Vol. 1: 80, 232.REPRESENTACION LEGAL NECESARIA. Vol. U: 149.RESCILIACION. Vol. II: 63.RESOLUCION AUTOMATICA DEL NEGOCIO. Vol. 1: 1'9.RESOLUCION: CADUCIDAD. DISTINCION. Vol. 1: 201.RESOLUCION IPSO-FACTO. Vol. U: 79.RESPONSABILIDAD PRE-CONTRACTUAL. Vol. II: 54.RETRACTO. Vol. 1: 254, 256; Vol. II: 18, 20.RECONOCIMIENTO DE DEUDA. Vol. U: 188.RETROVENTA, Ver: COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA.BEVALORIZACION. Vol. 1: 225.REVALORIZACION LEGAL DE LA DEUDA DE DINERO. Vol. 1: 225.

s

T SITIJACION DE LA ZONA LATINO-AMERICANA DE LIBRE COMERCIO.Vol. U: 143.

SOCIEDAD ANONIMA, SUSCRIPCION DE ACCIONES. Vol. 1: 36.SOCIEDAD CONYUGAL. VoL U: 91.SOCIEDAD(ES). DEFINICION(ES). Vol. 1: 40.SOCIEDAD(ES), LEY GENERAL, ANTEPROYECTO ARGENTINO. Vol. 1: 40.SOLUCIONES BASICAS O CLAVES. Vol. 1: 131, 199, 2e2, 237, 245, 248.SOLUCIONES LEGISLATIVAS. Vol. 1: 248.SUBSTITUTOS DE LA JURISDICCION CIVIL. VoL 11:138.SUSTITUTO PROCESAL. Vol II: 198.SUMISION PROCESAL. Vol. II: 155, 161, 166, 179.

T

TANTEO. Vol. 1: 254, 256; Vol II: 18, 20, 72.TEMPORALIDAD. Vol. II: 55.TERMINO. Ver: Plazo.TERMINO ESENCIAL. Vol. 1: 175, 179.TERMINO ESENCIAL CON EFECTO RESOLUTORIO. Vol. 1: 164.TERMINO FIJO DE CUMPLIMIENTO INEXCUSABLE. Vol. 1: 164.TIPICIDAD CONTRACTUAL. Vol. II: 169.TITULO EJECUTIVO, ¿ANTE ARBITRO? Vol. II: :13.TRANSACCION. Vol. II: 138, 140,' 143, 146, 153, 162. 163, 173, 198.TRANSITORIEDAD. Vol. 1: 146, 147, 157, 162, 170, '73, 199, 200, 2C, 245.TRANSITORIEDAD BREVE. Vol. 1: 179, 186, 203.TRANSITORIEDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. 1: 147.TRANSITORIEDAD, PROMESA DE CONTRATO. VoL 1: 146.TRATOS PRELIMINARES. Vol 1: 25, 26, 27.TRIBUNAL PROFESIONAL. Vol. II: 184.TUTELA JURIDICA DEL ESTADO. Vol. II: 196.

SEGURIDAD. Vol. 1: 204, 212, 222, 250; Vol. II: 168, 181.SEGURIDAD JURIDICA. Vol. U: 100.SEGURIDAD PUBLICA. Vol. II: 128, 129.SEGURO(S) OBLIGATORIO(S). OBLIGACION LEGAL DE CONTRATAR.

Vol. 1: 71.SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD DE CONCEP.

ClON. Vol. 1: 123, 160, 180.SENTENCIA CONSTITUTIVA. Vol. 1: 230.SENTENCIA, INSPIRACION O MOTIVACION DE LA. Vol. 1: 241.SERVICIO(S), CONTRATO DE. Vol. II: 109, 149, 150.SERVIDUMBRES EN FAVOR DE EDIFICIO FUTURO. Vol. 1: 250.SERVIDUMBRE(S) LEGAL(ES), OBLIGACION LEGAL DE CONTRATAR.

Vol. 1: 71.

yVINCULACION BILATERAL. Vol. II: 54.VIVIENDA(S) ECONOMICA(S). Vol. 1:171.VOLUNTAD TRANSACCIONAL. Vol. II: 163.

zZONA DE LIBRE COMERCIO, TRIBUNALES ARBITRALES DE LA.

Vol. II: 143.

244 245

irINDICE MATERIAL

'fa

VOLUMEN PRIMERO

1.—DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

PREPARATORIO

CAPÍTULO 1


Págs.

1. Advertencia necesaria ...................................152. Anarquía de conceptos .................................163. Etimología .............................................184. Noción .................................................18

' 5. Definición ..............................................196. Circunstancias de hecho inducen necesariamente a la ce-

lebración de un contrato preparatorio ...................197. Contrato preparatorio y promesa de celebrar contrato 20

249

4

CAPÍTULO II

LA CATEGORIA DE CONTRATO PREPARATORIO COMOETAPA SUPERIOR EN LA FORMACION PROGRESIVA

DEL CONTRATO

SECCION 1

EXPLICACIONES PREVIAS

Págs.

8. Dos aspectos fundamentales ...........................239. Demostración a través de las fases progresivas ..........23

10. Necesidad de analizar las situaciones de progresividad 24

SECCION II

) SITUACIONES CONCRETAS QUE MEDIAN

fi. Presentación gradual ...................................24a) Oferta no aceptada ...................................b) Contraoferta ..........................................25c) Oferta irrevocable ...................................25

ch) Tratos preliminares ..................................25d) Tratos preliminares ...................................26e) Tratos preliminares ..................................27

12. El contrato preparatorio como culminación contractual dela progresividad formativa primaria .....................

250

CAPhULO III

CARACTERES

Págs.

13. Advertencia ............................................2914. Nominados e innominados ...............................2915. Generales y especiales .................................' 3016. Singulares y complejos ..................................3017. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigi-

bilidad directa de una cosa .............................3018. El contrato preparatorio, ¿constituye siempre obligación

de contratar? ..........................................31

CAPÍTULO IV

¿CUALES SI Y CUALES NO?

19. Introducción ............................................33

SECCION 1

¿QUE CONTRATOS SON PREPARATORIOS?

Párrafo Primero

Los tratados en esta obra

20. Enumeración ...........................................33

251

SECCION II

¿QUE CONTRATOS NO DEBIERAN CONSIDERARSE

PREPARATORIOS?

11.—CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

- CAPÍTULO 1


SECCION 1

IDEAS GENERALES

Págs.

/33 Terminología 5534. Circunstancias decisorias y de trascendencia inducen, ne-

cesariamente, a la celebración de una promesa de contrato 571135. Definición .............................................. 59/36. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigi-

bilidad directa de una cosa ...............................61

Párrafo Primero

Párrafo Segundo

Otros, que no han sido tratados

Págs.

21. Advertencia previa .....................................3422. El pacto o promesa de preferencia ......................3423. Compraventa con pacto de retroventa ...................3524. Contrato de suscripión de acciones de una sociedad anóni-

ma en formación .......................................36

Figuras que no constituyen promesa de contrato por nocontener «obligación de contratar"

25. Advertencia ............................................ 3826. El contrato de mandato ................................. 3927. El contrato de sociedad ................................. 4028. El contrato de cuenta corriente ......................... 4129. El contrato de apertura de crédito ...................... 4130. El contrato de suministro ............................... 4431. Contrato por persona a nombrar ........................ 4632. Compraventa con pacto de reserva del dominio (pactum

reservati dominji) ...................................... 48

37. Enunciación 63A) El contrato con obligaciones a plazo .............. 63B) El contrato con obligaciones bajó condición ........ 65C) El contrato de compraventa a prueba .............. 65

38. Los esponsales no constituyen contrato preparatorio, ni decarácter general, ni tampoco singular ................... 68

39. La opción es un contrato que algunos excluyen del génerode los preparatorios ..................................... 69

253252

Párrafo Segundo CAPÍTULO II

La promesa de contrato figura entre las muchas hipótesis CARACTERES

de obligación de contratar Pags

Págs.T 44. Enunciado .............................................. 83

A) Es un contrato ...................................... 8340. Explicación ............................................. 70 B) Es preparatorio ..................................... 86

A) Algunos casos de obligación legal de contratar 71 C) Es general este contrato como preparatorio .......... 87B) Algunos casos sin fuente directa en la ley ........... 72 Ch) Es principal ........................................ 89

D) Es solemne ......................................... 90E) Es un contrato que contiene modalidades legales, cue,

a su vez, son de necesidad . ....................... 91F) ¿Es un contrato con normas legales de carácter ex-

Párrafo Tercero cepcional y prohibitivo? ........................... 91

El contrato prometido puede ser consensual, real o solemne

CAPÍTULO III

41. Distinciones ............................................ 7342. La promesa de contrato consensual es admisible y válida . 74

LA PROMESA DE CONTRATO PUEDE SER

UNILATERAL O BILATERAL

Párrafo CuartoSECCION

El contrato de promesa de celebrar contrato en los CódigosASPECTOS FUNDAMENTALES

43. Olvido en los Códigos .................................. 77A) Hipótesis de ausencia de un sistema ................ 77 45. Anuncio de la solución y explicación .................... 95B) Hipótesis de tratamiento sumarísimo ................ 78 46. Combinaciones posibles ..................................96C) Hipótesis de tratamiento sistemático ................ 79 a) La promesa bilateral ............................... 96

254 255

Págs.

b) La promesa bilateral de un contrato unilateral 96c) La promesa unilateral de un contrato bilateral 96

ch) La promesa unilateral de un contrato unilateral ... 9847. Una sola de las hipótesis ha sido cuestionada en Chile .... 98

SECCION II

LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERALES VALIDA

Párrafo Primero

Antecedentes y Evolución

Págs.

a) Anuncio y breve comentario ........................ 104b) La soberana voluntad de los contratantes en el mareo

lo lícito ........................................... 105e) La un¡ o bilateralidad es una característica o modali-

dad a disposición del tipo o figura de que se trata ..... 106ch) No hay precepto alguno ............................ 107¿1) La historia fidedigna de la disposición .............. 107e) La necesidad de operar promesas unilaterales ........ 108f) La promesa unilateral de celebrar un contrato bilate-

ral no tiene, en verdad, el carácter unilateral que havenido asignándoscle ................................ 108

g) La simple declaración unilateral de voluntad es fuentede obligaciones ..................................... 110

h) El avance jurídico del último tiempo ................ 110i) La opinión mayoritaria de los autores nacionales, más

la unánime de los extranjeros, y algunos fallos judiciales 111j) La sentencia de la Excma. Corte Suprema ........... 113

CAPÍTULO IV48. Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la nulidad . 9949. La solución verdadera obtenida por decantación ......... 100

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

Párrafo Segundo

Fundamentos de cada tesis

50. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa esnula, y refutaciones ..................................... 100

51. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesaes válida ............................................... 104

SECCION 1

RESEÑA Y SISTEMATIZACION

52. Enunciado .............................................. 11553. Indicación de los requisitos legales ...................... 11654. Interesante precedente en el proyecto de 1853 ............ 11755. "Quid" en el estudio de los requisitos ................... 118

256 257


SECCION

"QUE LA PROMESA CONSTE R ESCRITO"(N9 1 del art. 1554:

Págs.

56. Sistemas de expresión de la voluntad en los contratosde promesa ............................................. 119

57. Forma solemne adoptada en el texto definitivo del C--,'in 12058. El escrito es exigido por vía de solemnidad; consecuencias 12159. ¿Qué alcance tiene la constancia "por escrito"? ......... 12260. ¿La regla de la constancia simplemente por escrito sufre

excepción con motivo de la promesa de un cóntrato quedeba constar por escritura pública? .....................

Párrafo Segundo

Hipótesis más frecuentes y sus solucionesPágs.

64. Enunciación ............................................ 13165. Casos de prohibición de enajenar, sea judicial o contractual 13166. Caso de embargo sobre la cosa que se promete vender 13267. Promesa de venta de cosa ajena .........................133W. Promesa que otorga un fallido en forma condicional ...... 13369. La promesa de venta de un bien social inmueble, ¿es vá-

lida sin la autorización de la mujer? .................... 13470. La promesa de verit L de un bien propio de la mujer, ¿es vá-

lida sin la autorización de la mujer? .................... 13571. La promesa de venta ¿produce efecto eficaz si el contrato

prometido adolece del vicio de lesión enorme? ......... 136

Párrafo Tercero

SECCION III y Razones comunes a ips casos planteados con el objetode poner en juego la aplicación de la disposición legal

QUE EL CONTRATO PROMETIDO SEA LEGALMENTE EFICAZ ti 72. Enunciado .............................................. 142(N9 2 del art. 1554)

S E C ClON IVPárrafo Primero

- FIJACION DE EPOCA A TRAVES DE UN PLAZO O CONDICION

Aspectos Fundamentales (N 3 del art. 1554)

Párrafo Primero

61. Texto legal y consideraciones generales .................. 12762. ¿Qué extensión tiene el requisito de la eficacia del contra-

to prometido, que exige la disposición? .......... . ........ 12863. Momento oportuno para promover la demanda de inefica-

cia del contrato prometido .............................. 130

Aspectos Fundamentales

73. Futureidad obligada del contrato prometido y mención ex-presa del requisito de la época de la celebración ......... 145

258

259

Págs. 4 Párrafo Segundo

74. Futureidad y transitoriedad 14675. Fijación indispensable de época ......................... 14876. Efecto de nulidad absoluta de la promesa que no fija la

época de celebración del contrato prometido ............ 14877. Epoca significa instante o momento ..................... 14978. La época de la celebración es un hecho de la causa ...... 15279. La época puede resultar de up plazo y una condición esti-

pulados de manera copulativa o disyuntiva .............. 153

Párrafo Segundo

Casos de plazo y condición combinados

80. Caso de plazo y condición, dispuestos copulativamente 15481. Caso de plazo y rechazo de condición que no concurri-

ría copulativamente ...................................... 156

Señalamiento de los posibles casos de plazossuspensivos y resolutorios combinados

Págs.

84. Enunciación ............................................. 161A) Plazo suspensivo pUio .............................. 162B) Plazo suspensivo de instante único para la ejecución

(plazo suspenivo y resolutorio de aplicación sucesiva) 163C) Plazo resolutorio puro .............................. 165

Ch) Plazo resolutorio precedido de uno suspensivo ...... 168

Párrafo Tercero

El plazo tácito

SECCION IV SUB-A 85. El plazo tácito, ¿es legalmente apto en la promesa de con-

trato? .............................................. 169

EL PLAZO COMO MODALIDAD 86. Caso de plazo corriente y plazo tácito, combinados ...... 171

Párrafo Primero Párrafo Cuarto

Aspectos Fundamentales El plazo indeterminado

82. Noción de plazos suspensivos y resolutorios .............. 15783. En este contrato, ¿cabe estipular plazos suspensivos o re-

solutorios, indistintamente? ............................. 158 87. El plazo indeterminado, ¿vale? .......................... 173

260 261

Párrafo Quinto

LOS' efectos, que se producen a la constitución en morao a la llegada del término llamado esencial

Págs.

88. La constitución en mora al vencimiento del plazo, y susefectos ................................................... 175

89. Liberación singular de los efectos de la mora, cumpliendoo allanándose a cumplir ................................ 181

SECCION IV SUB-13

LA CONDICION COMO MODALIDAD

Párrafo Primero


90. Generalidades ........................................... 18391. Clases útiles ........................................... 184

Párrafo Segundo

Condiciones determinadas e indeterminadas

92.' Validez sólo de las determinadas ........................ 185

262

F_.s.

93. La cláusula "entendiéndose que el plazo será el que necesi-te la Caja para sus tramitaciones". Condición indetermi-nada ....................................................

Párrafo Tercero

Las condiciones suspensivas y resolutorias

94. Noción simple .......................................... 18895. Complementación a 'la manera de lo dicho respecto del plazo 188

Párrafo Cuarto

Condición suspep.siva meramente potestativa

96. Nulidad. ¿Cuáles son nulas? ........................... 19197. Pronunciamientos de la jurisprudencia .................. 19298. i?alt-a la fijación de época ............................... 192

Párrafo Quinto

Caducidad de la condición

99. Planteamiento del problema ............................. 193100. Solución de mayoría ..................................... 194101. Ante la promesa de contrato ........................... 194

263 -

SECCION IV SUB-C

CADUCIDAD DEL CONTRATOPágs.

102. Generalidades ........................................... 195103. Hipótesis en que juega la caducidad del contrato ........ 196104. La caducidad de la obligición y su naturaleza ............ 196105. Caducidad del contrato y su naturaleza ................ 197106. Excepción de caducidad y deber eventual de indemnizar 198107. Interesante sentencia que aplica el concepto de caducidad

de la promesa de contrato y reafima la idea de transito-riedad .................................................. 199

SECCION IV SUB-CH

CONCLUSIONES GENERALES EN TORNO AL REQUISITODE LA FIJACION DE EPOCA

108. Necesidad de conclusiones generales ..................... 202109. Relación de las conclusiones ............................ 203

Págs.

111. Planteo de las varias posiciones que se han suscitado en/ torno al alcance de "especificar" el contrato prometido ... 206

Párrafo Segundo

"Especificar" es anticipar lo esencial

112. Solución de exigirse el mínimo correspondiente a las "co-sas de la esencia" ...................................... 209

113. Los elementcs de la naturaleza y accidentales se descartanen el campo de la exigencia mínima .................... 210

114. Conclusión .............................................. 212115. El significado etimológico de "especificar" también induce

a exigir sólo las "cosas de la esencia" ................... 212116. La doctrina y la jurisprudencia también se han pronuncia-

do por la solución antedicha ............................. 213

SECCION y

ESPECIFICACION DEL CONTRATO PROMETIDO(N° 4 del art. 1554)

Párrafo Primero


110. Texto legal y fuentes ................................... 205

Párrafo Tercero

Ex-presiones de especificación de lo esencial

117. La especificación de la cosa- está comprendida. Jurispru-dencia .................................................. 215

118. La fijación de deslindes como modo de "especificar" ..... 216119. Caso de contrato real frente a la "especificación" de la

cosa .................................................... 218

120. También está comprendida la especificación del precio. Ju-risprudencia ............................................ 219

264 265

Párrafo Cuarto CAPÍTULO VI

Vale la promesa si las cosas de la esencia son,JUICIO CRITICO GENERAL DE LA PROMESA DE

de momento, sólo especificables CONTRATO FRENTE A SUS APLICACIONES PRACTICAS

Págs.

INTRODUCCION121. "Especificación" a través de objeto determinable ........ 220 Págs.122. ¿Hay "especiiioación" en la promesa de vender un inmue-

ble que hace un demente? Caso jurispruclencl9d 224 134. Advertencia previa .................... 237123. Precic determinable, segun valer cuotas de ahorro ..................

135. La figura en examen es connatural del medio ambnte .. 23

CAPÍTULO V

EJECUCION FORZADA DE LA CELEBRACION

DEL CONTRATO PROMETIDO

124. Texto legal y explicación somera ....................... 227125. La ejecución forzada es sólo una alternativa ............ 228126. Modalidad del cumplimiento forzado en la hipótesis de pro-

mesa de contratar: declaración contractual ............. 229127. La ejecución forzada conduce a una sentencia constitutiva 230128. Eficacia plena de la obligación de hacer, en su actuación,

una vez incumplida ..................................... 230129. La acción de cumplimiento puede ser ejecutiva, tiene ca-

rácter mueble y es indivisible. Prescripción ............. 232130. Ejecución de la promesa con primera copia calificada 233131. ¿Es susceptible de apreciación pecuniaria .............. 234132. Juez competente. Una demostración de tratarse de obliga-

ción de hacer ........................................... 234133. Prevalencia del cumplimiento forzado sobre la adjudicación

en favor del cónyuge del marido prometiente ........... 235

266

SECCION 1

INCONVENIENTES Y VICIOS QUE SE ADVIERTENEN LA PRACTICA

136. Falta de un estudio completo ........................... 239137. Interpretaciones divorciadas de las realidades ............ 240138. Interpretaciones casuísticas, generalmente desprovistas de

doctrina ................................................ 240139. Exceso de instituciones o unidades jurídicas en este tipo

contractual ............................................. 241140. Excesivo empleo y mal uso del contrato ................. 242

SECCION II

CONSECUENCIAS DERIVADAS DELESTADO DE COSAS SEÑALADO

141- Incumplimientos en volumen desproporcionado .......... 243142; Superabundancia de litigios ............................. 243

267

1 1Págs.SECCION IV

143. Soluciones variadas y aun contradictórias ................244 SOLUCIONES LEGISLATIVAS QUE SE PROPONEN144. Desconfianza y desorientación. Recetas a la desesperada.. 244

Págs.

SECCION III

SOLUCIONES BASIAS O CLAVES

Párrafo Primero

En el orden general

145. Distinción entre el contrato preparatorio y el definitivo 245146. Futureiclad y transitoriedad ............................245147. Fuente de derechos personales ..........................246148. Descartación del criterio de estrictez suma ..............246149. La promesa unilateral de contrato bilateral, vale ........246150. Ejecución de buena fe del contrato ......................246 V

Párrafo Segundo

155. Advertencia previa .....................................248156. Fijación de tiempo máximo .............................248157. Creación de la promesa real de compraventa ............249158. Caso especial de la propiedad horizontal ................250

CAPÍTULO VII

PROMESA REAL DE COMPRAVENTA

SECCION 1

ASPECTOS 'FUNDAMENTALES

159. Introducción ............................................251160. Justificación legislativa de la promesa real de compraventa 251

En el orden de los requisitos específicos

(N.os 1, 2, 3 y 4 del art. 1554)

151. El escrito es requisito que no depende de la solemnidad quese exija al contrato definitivo ..........................247

152. Momento de computarse la ineficacia del contrato prome-tido ................................................... 247

153. En cuanto al plazo o condición ..........................247154. En cuanto a especificación ...............................248

SECCION II

DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVAPOR CAUSA DE PROMESA DE CONTRATO

Párrafo Primero

Constitución

161. Descartación del planteamiento actual ...................252162. Requisitos de constitución ...............................252

268 269

yPárrafo Segundo

Efectos

Págs.

163. Derecho de persecución ...................................253164. Preferencia adquisitiva de la cosa gravada ............... 25

VOLUMEN SEGUNDO

Párrafo Tercero

Naturaleza Jurídica

111.—CONTRATO DE OPCION165. Derecho real de exigibilidad del contrato ................254166. Carenelp del supuesto de inmediatividad 24167. Obligación real para el adquirente 255168 No es derecho de tanteo ni de retracto 256

CAPÍTULO 1


Págs.

169. Significado de opción .................................... 17170. Terminología ............................................ 18171. Definición ............................................... 19172. El contrato de opción como etapa superior en la forma-

ción progresiva del contrato ............................. 19173. Hipótesis frecuentes de opción .......................... 20174. El uso práctico del contrato de opción frente a las figuras

que le son más afines .................................. 23175. Consagración necesaria del tipo ......................... 25176. El contrato de opción en los Códigos; primeramente en el

Código Civil chileno .................................... 25

270 271

CAPÍTULO II

CARACTERES

Págs.

177. E un contrato .........................................29178. Es un contrato típico, con individualidad propia .........29179. Es preparatorio goneral ................................31180. Es preparatorio completo ..............................32181. Es preparatorio de aceptación ..........................33182. Da origen 'a un derecho de preferencia ...................33183. ¿Unilateral como contrato' .............................35

CAPÍTULO IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.—ELEMENTOS PERSONALES

Págs.

193. sujetos que participan .................................47194. Voluntad del prometiente ...............................48195. Voluntad del optante ...................................48196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto ........48197. Capacidad de los sujetos ...............................49

CAPÍTULO III

DISTINCION CON FIGURAS AFINES

184. Enunciado ..............................................37185. Con la oferta irrevocable ................................ 37186. Con la promesa unilateral de contrato .................. 38187. Con el contrato de promesa bilateral .................... 41188. Con el pacto de retroventa ............................. 42189. Con el pacto o promesa de preferencia .................. 42190. Con el contrato bajo condición ......................... 44191. Con las obligaciones alternativas ........................ 44192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio ........... 45

272

B.—ELEMENTOS REALES

198. ¿Cuáles son' ..............................................50199. Naturaleza ..............................................50200. Carencia de objeto .....................................51201. Ilicitud .................................................51

C.—ELEMENTOS FORMALES

202. Escrituración ...........................................51203. Exigencia por vía de solemnidad ........................52

273


:

CAPÍTULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCION

Págs.

A.—EN CUANTO AL PROMETIENTE .................53

B.—EN CUANTO Al PROMISARIO ...................54

CAPÍTULO VII

EXTINCION DE LA OPCION

Págs.

212. Enunciación de casos .................................... 63

CAPÍ'ruI.o VIIICAPÍTULO VI

CLASES

EL CONTRATO DE OPCION EN CHILE

A.—OPCION COMUN O DIRECTA Y OPCION MEDIATORIA

SECCION 1204. Noción .................................................205. Contrato mixto o complejo ............................. 58

206. Modo de proceder el optante ............................ 58

207. Excepcionalidad de la forma mediatoria .................. 58

B.—OPCION PERSONAL Y OPCION REAL

208. Noción ................................................. 59

209. Gravamen real; efectos de trascendencia ................ 59

210. ¿Prohibición de enajenar o facultad preferente de adquirir? 60

211. La opción real del Código de Minería .................... 62

NATURALEZA J1JRIDICA SEGUN EL ORDENAMIENTOPOSITIVO CHILENO

213. Caracteres fundamentales ............................... 65214. Es una de las formas típicas de promesa de contrato 65215. Contiene una oferta irrevocable ........................ 66216. La aceptación de! optante, ¿es condición ilícita? ......... 66217. Separación nítida de otras figuras ...................... 67

274 275

¿CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES QUERIGEN EN EL CONTRATO DE OPCION EN CHILE?

Págs. IV.—CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

218. Ausencia de normas estrictamente específicas ........... 68219. Señalamiento de textos legales generales ................ 69220. Disposiciones legales más especiales .................... 70221. Aplicación del art. 1.554 del Código Civil ................ 70222. Aplicación de todos y cada uno de los requisitos del

art. 1.554 .............................................. 71223. Aplicación de los arts. 99 y 101 del Código de Comercio 73

CAPÍTULO 1


SECCION III SECCION 1

CONTRATO DE QPCION EN EL CODIGO DE MINERIA JUSTIFICACION Y NOCION

PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPOTESIS

Págs.

224. Disposición legal y su justificación evidente ............ 74 . -230. Inclusión del contrato .................................. 85225. Críticas ................................................. 75

226. La opción real del Código de Minería ................... 77 231. Noción elemental; especialmente conforme a la realidad 86227. Certeza sobre el carácter real de la opción minera ....... 78 232. Función promotora del mediador ........................ 87228. Solución respecto del posible conflicto de contratos o de 233. Organización necesaria .................................. 88intereses ............................................... 78229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia ad- 234. Calidad empresarial .................................... 88

qustiva ................................................. 79 235. Corretaje cuyo objeto es la mera información ........... 89

276 277

17SECCION II CPFSULO III

DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO COMPARACION CON FIGURAS AFINES

Párrafo Primero SECCION 1

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia CON EL NUNCIUS O ENVIADO

Párrafo Segundo

Definiciones de un ordenamiento positivoy del autor

CAPÍTULO II

Págs.

241. Transmisión; acercamiento de voluntades ...............105

SECCION II

CON LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS

242. Conc.usión; acercamiento de voluntades ................106

CARACTERES

Págs.

236. Es preparatorio .........................................97

237. Tiene individualidad propia .............................100

238. Es principal ...........................................100

239. Es oneroso ...............................................102

240. Es bilateral ............................................103

278

SECCION III

CON EL MANDATO

243. Conclusión por representación; intervención independien-te e -parcial ..........................................106

244. Sólo remuneración condicional en el corretaje ...........107

279

1SECION IV

CON LA 2OlvflSION

Págs.

745. Conclusión por representación; acercamiento de voluntades 108

SECCION y

CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

SECCION II

ELEMENTOS REALES

Págs.

251. ¿Cuál es el objeto? ..................................... 114252. Prestación del mediador ................................ 114253. Prestación de los contratantes .......................... 115254. Necesaria relación de causalidad ........................ 115

SECCION III

246. Tesis de la identificación o de la reición de género a es-pecie ................................................... 109

247. Distinción a través de las individualidades propias de ca-da contrato ............................................. 110

248. No es arrendamiento de servicios ni especie de éste ..... 110

CAPÍTULO IV

ELEMENTOS FORMALES

255. ¿Es o no solemne? ...................................... 117256. Es solemne ............................................. 118257, ls consensual en los casos generales .................... 118

ELEMENTOS ESTRUCTURALESSEC ClON IV

SECCION 1

¿DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOSELEMENTOS PERSONALES EN EL ART. 1.554?

249. ¿Quiénes intervienen? .................................. 113250. Aceptación y efectos ................................... 113

258. Planteamiento .......................................... 119

280 281

CAPFrULO V

EFECTOS

Págs.

259. Advertencia ............................................121.260. Derechos y Obligaciones del mediador ...................121261. Derechos y Obligaciones del interesado .................122262. Ejecución y comportamiento con arreglo a la buena fe 122

CAPÍTULO VI

EXTINCION

263. Advertencia ............................................125264. Enumeración ............................................125

CAPÍTULO VII

ORIENTACION MODERNA DEL CORRETAJE

V.—CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO

(Cláusula Compromisoria)

CAPÍTULO 1


Págs.

271. Terminología ...........................................135272. Texto legal .............................................13'273. Noción ..................................................137274. Contenido de evidente excepcionalidad ................. 140275. Figura autónoma .......................................140276. Breve alusión a las legislaciones modernas ...............141277. Importancia ............................................142278. Definición ..............................................144279. Validez de la cláusula compromisoria ...................145280. Cláusula compromisoria y compromiso ..................147281. El arbitraje como fin, y su comparación con las dos figu-

ras anteriores ...........................................148282. Un contrato más, al margen del compromiso: el de servi-

cios entre partes y árbitros ............................149

CAPÍTULO II235. Ambiente del tráfico ....................................127266. Favor de las legislaciones ..............................127267. Importancia de los Corredores colegiados ...............127268. Multiplicidad de funciones legales de trascendencia .....128269. Concretación de tendencias .............................128270. Necesidad de regular orgánicamente el corretaje o media-

ción en Chile ...........................................129

282

NATURALEZA JURIDICA

283. Enunciación ............................................151284. Es un contrato de derecho privado patrimonial ..........152

283

• 1Págs. =

285. De derecho privado patrimonial 153

286. Es contrato procesal ................................... 154

287. Es contrato preparatorio ................................ 157

288. Tesis contraria a la recién enunciada ................... 158

289. Refutación de la tesis de no ser promesa de contrato 160

A) En la cláusula compromisoria se "especifican" cosas dela esencia del contrato prometido ................... i60

B) La "especificación" en parte es de un hecho futuroque se espera que exista ........................... 161

C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento sólodeterminable' ...................................... 162

Ch) La "especificación" del 'asunto controvertido emanaprecisamente de la naturaleza de la obligación ...... 162

D) Si es válida la transacción sobre derechos condiciona-les, ¿por qué no valdría la promesa de compromiso deconflicto condicional? ................................ 162

E) El requisito del N9 4 del art. 1.554 no exige imposibles,ni está destinado a coartar la libertad para operar 163

290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia delconi-ato respectivo ...................................... 164

291. La errónea interpretación del N9 4 del art. 1.554 forzó adesconocer el carácter verdadero de promesa de compro-meter .................................................. 165

292. Legislaciones modernas reafirman la doctrina ........... 166

293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracte-res de contrato procesal y contrato preparatorio ......... 166

294. Es contrato conexo ...................................... 167

295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y cone-xo, están favorecidos por la doctrina moderna sobre el con-trato en general ........................................ 169

CAPÍTULO IH

REQUISITOS

Págs.

296. Distinción ..............................................171

SEC ClON 1

REQUISITOS GENERALES

297. Enunciación ............................................171298. El Consentimiento ......................................171299. La Capacidad ...........................................172300. El Objeto, ¿en qué consiste? ............................172301. Los requisitos del objeto ...............................174

a) Existencia del objeto ..............................175b) Determinación del objeto ..........................175e) Licitud del objeto ..................................176

302. La causa ................................................177

SEC ClON II

REQUISITOS ESPECIALES

303. Enunciación ............................................178304. Debe constar por escrito ...............................179305. Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz ......179306. Debe estipularse la condición de nacimiento de un conflicto 179307. Deben especificarse las cosas de la esencia actualmente co-

nocidas .................................................179

285284

1CAPÍTULO IV CAX'ÍTULO VI

ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS

EN LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Págs.

308. Enunciación ............................................181309. Pacto general, agregándose nombre del árbitro que se de-

signa ...................................................181310. Pacto general, agregándose indicación de cargo o función 183311. Cláusulas de la naturaleza ..............................185312. Las cláusulas accidentales ...............................186

CESACION DE LA EFICACIA

Págs.

319. Análisis de las causales .................................197a) Mutuo disenso o resciliación ..........................197b) Transacción .........................................193e) Falta de objeto sobreviviente ..........................193

ch) Por la dc1arairia de quiebra ......................198d) Por la declaración de n"lidad de la cláusula compro-

misoria .............................................193e) Por la dictacióp de sentencia definitiva sobre asuntos

comprometidos ......................................198

APENDICE

CAPÍTULO VLey Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado,

España ..............................................201EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

INDICES

313. Enunciación ............................................187314. Acción de cumplimiento forzado ........................188315. Contenido esencial del cumplimiento ...................189316. ¿Es compeiente el árbitro para declarar la validez de la

cláusula compromisoria respectiva? .....................190317. ¿Es competente el árbitro para conocer de la ejecución de

una letra de cambio dada en garantía del contrato respec-tivo? ...................................................191

318. ¿Es competente el árbitro para conocer del cumplimientoforzado cuando se intenta con título ejecutivo? ..........193

286

Indice onomástico y de sentencias .........................215Indice de conceptos ......................................229Indica material ........................................ 247

-

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

6402293312

287

28707431 Contratos Preparatorios Tomo v Fernando Fueyo Laneri

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