38251589 Codigo Civil Argentino Comentado Obligaciones ToMO II a 652 a 895

CÓDIGO CIVIL COMENTADO

OBLIGACIONES

F É L I X A . T R I G O R E P R E S A S

R U B É N H . C O M P A G N U C C I D E C A S O

Directores

CÓDIGO CIVIL

COMENTADO

DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

OBLIGACIONES

Tomo II

Artículos 652 a 895

R U B I N Z A L - C U L Z O N I E D I T O R E S

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe

RUBINZAL - CULZON I EDITORES

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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11 723

I M P R E S O EN A R G E N T I N A

AUTORES DE ESTE TOMO

A r t í c u l o s A u t o r e s

6 5 2 a 7 23 F É L I X A . T R I G O R E P R E S A S

7 2 4 a 7 55 R U B É N H . C O M P A G N U C C I D E C A S O

7 5 6 a 7 6 6 H É C T O R D A N I E L A R C A

7 6 7 a 7 83 R U B É N H . C O M P A G N U C C I D E C A S O

7 84 a 7 98 M A R C E L O R O L A N D O B L A N C O

M A R Í A D EL C A R M E N A N G E L I N I

7 9 9 y 8 00 R U B É N H . C O M P A G N U C C I D E C A S O

8 0 1 a 8 17 V A L E R I A M O R E N O

8 1 8 a 8 3 1 N O R A F A R I Ñ A

8 3 2 a 8 61 C A R L O S E C H E V E S T I

8 62 a 8 67 V A L E R I A M O R E N O

8 68 a 8 87 M A R C E L O R O L A N D O B L A N C O

M A R Í A D E L C A R M E N A N G E L I N I

8 88 a 8 95 V A L E R I A M O R E N O

T Í T U L O XI

D E L A S O B L I G A C I O N E S C O N C L Á U S U L A P E N A L

Art. 652 La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar

el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o

multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.

Concordancias: arts. 654, 655, 659, 1189.

A) Bibliografía especial

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Inmutabilidad de la cláusula penal

y la incidencia de la desvalorización monetaria, Lex, La Plata, 1979;

DÍAZ, Guillermo, La inmutabilidad de la cláusula penal, El Ateneo, Bue

nos Aires, 1936; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,

La cláusula

penal, Depalma, Buenos Aires, 1981; Reajuste de la cláusula penal di-

neraria en razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en

J.A. 1979-IH-257 y ss.; LOBATO DE BLAS, Jesús María,

La cláusula

penal en el Derecho español, Universidad de Navarra, Pamplona, 1974;

MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Posibilidad de actualizar el monto de

las cláusulas penales, en J.A. 1979-111-44 y ss.; Restitución de sumas en

caso de resolución y cláusula penal compensatoria: posibilidad de ac

tualización, en J.A. 1984-III-236 y ss.; RAMELLA, A nteo E., Arras con

firmatorias penales y cláusulas penales, en L.L. 1987-C-677 y ss.; ROCA

SASTRE, Ramón Ma. y PUIG BRUTAU, José, La cláusula penal en las

obligaciones contractuales,

en

Estudios de Derecho Privado,

Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1948, t. I, ps. 269 y ss.; VOCOS, Fernando y

VOCOS, Eduardo J., Cláusula penal, en J.A. Reseñas 1969-187 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Noción.

2. Antecedentes históricos. 3. Funciones. 4. Clases. 5. Caracteres.

9

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

1. Noción

Sin perjuicio de la definición de cláusula penal contenida en el

artículo en comentario, quizá podría decirse, con mayor propiedad,

que se trata de una estipulación accesoria, por la cual una persona se

compromete a una prestación indemnizatoria, para el caso de incum

plimiento de una obligación o de no cumplirse la misma en debida

forma.

2. Antecedentes históricos

En el Derecho Romano la stipulatio

poence,

como se la denominaba,

era una obligación de tipo condicional, que se tornaba exigible ante

la frustración de la principal.

Empero en el Derecho antiguo, cuando las únicas obligaciones exi-

gibles compulsivamente eran las de dar sumas de dinero, la stipulatio

poence vino a posibilitar el cumplimiento forzado de todas las demás

obligaciones no dinerarias; puesto que habiéndose estipulado una pena

en dinero, el deudor se hallaba entonces obligado a pagarla. El carácter

de la cláusula penal en dicho período fue pues esencialmente com

pulsivo.

Más adelante, cuando en el Derecho Romano se reconoció la exi-

gibilidad de las obligaciones del deudor mediante la ejecución de sus

bienes, la cláusula penal se continuó empleando pero con otros fines:

a) por su intermedio se libraba ante todo al acreedor de la carga de

la prueba del perjuicio sufrido por el incumplimiento, y b) se evitaba

asimismo el riesgo del arbitrio judicial en la estimación del daño, dado

que el monto del mismo quedaba fijado de antemano en la cláusula

pactada. O sea que su carácter en este período pasa a ser preferente

mente indemnizatorio.

3. Funciones

En el Derecho moderno la cláusula penal continúa conservando la

doble función que tenía en el Derecho Romano, aunque con algunas

variantes.

Es ante todo compulsiva, aunque no en el sentido que tuvo en la

primera época de Roma, atento a que en la actualidad son exigibles

10

lo que no es necesario recurrir a la cláusula penal para darles fuerza

obligatoria. Pero de todas maneras tal cláusula conserva su carácter

compulsivo, dado que por su intermedio se puede ejercer una presión

psicológica decisiva sobre la voluntad del deudor, inclinándolo hacia

el cumplimiento de lo debido, máxime si aquélla consiste en una

suma elevada y considerablemente superior a la de la prestación obli-

gacional.

Y es igualmente indemnizatoria, cualidad que prevalece en la ac

tualidad, dado que mediante la cláusula penal las partes dejan fijada

de antemano la indemnización que corresponderá en caso de incum

plimiento, evitándose entonces tanto la carga de la prueba de la exis

tencia del daño y de su monto (arts. 655 y 1189), como el discrecio-

nalismo judicial sobre tal cuestión. Es en este sentido un "sucedáneo

convencional de los daños e intereses", como acertadamente la deno

minara Lafaille.

4. Clases

En el mismo texto del artículo 652 se alude a dos tipos de cláusulas

penales, que se corresponden exactamente con la clasificación de los

daños y perjuicios en compensatorios y moratorios.

La cláusula penal compensatoria es la que se pacta para la hipótesis

de inejecución absoluta; en dicha situación, una vez producido el in

cumplimiento el acreedor debe optar, en principio, entre reclamar la

pena o exigir el cumplimiento de la prestación (art. 659), salvo con

vención en contrario.

5. Caracteres

La cláusula penal tiene los siguientes caracteres: a) accesoria; b)

condicional; c) subsidiaria; d) es estipulable a favor del acreedor o de

un tercero y por un tercero; e) de hermenéutica restrictiva, y f) de

inmutabilidad relativa.

Pasamos a considerarlos.

a)

Accesoria.

Que la cláusula penal es una obligación que siempre

accede a otra principal resulta de lo expresamente establecido en el

l l


artículo 524, en el cual se la menciona como ejemplo de "obligacio

nes [...] accesorias respecto del objeto de ellas", e igualmente del texto

de la nota a su artículo 663. Resulta por ende inconcebible una cláusula

penal aislada.

Y como consecuencias generales de tal carácter accesorio tenemos

las siguientes:

1) Que el acreedor tiene siempre el derecho de obtener el cum

plimiento de la prestación principal, ya que la pena constituye

para él una simple opción (art. 659), razón por la cual el deudor

no puede liberarse pagando esta última (art. 658);

2) la nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la

cláusula penal, pero no a la inversa (art. 663);

3) la extinción de la obligación principal provoca la extinción de

la cláusula penal, pero no a la inversa (art. 665);

4) la condición o el plazo que afecten el vínculo relativo a la

obligación principal se proyectan y alcanzan a la cláusula pe

nal,

y

5) la competencia jud icial para entender sobre la prestación prin

cipal se extiende a la cláusula penal.

Aunque de todas formas existen a su turno algunas excepciones a

tales principios, según se verá a continuación.

Así, en punto a la nulidad se ha dicho, ante todo, que la cláusula

penal que garantiza una obligación que no es exigible judicialmente,

es válida siempre que se trate de una obligación lícita (art. 666), tal

como ocurre cuando se garantiza con una cláusula penal el cumpli

miento de una obligación natural asumida. Para otra posición mino

ritaria, en cambio, "la obligación inserta bajo el ropaje de la cláusula

penal es la única adeudada".

Y también se menciona el supuesto del artículo 664, que contempla

en rigor un caso de promesa del hecho de tercero, al establecer que

cuando una persona se obliga mediante una cláusula penal a que un

tercero cumplimente una prestación, si en definitiva dicho tercero no

lo hiciere, subsiste sin embargo la obligación por la penalidad. Aunque

con relación a este caso otra tendencia doctrinaria, a la que nos su

mamos, considera que en realidad no se trata de una excepción a tal

12

Art. 652

principio de accesoriedad de la cláusula penal, por cuanto la obligación

del deudor es propia y directa, y por lo tanto su incumplimiento con

figura la consiguiente responsabilidad (art. 1163).

Finalmente, la excepción al principio con tenido en la segunda parte

del artículo 663, sobre que la nulidad de la cláusula penal no afecta

a la obligación principal, se da en los casos contem plados en el artículo

526: "Si las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas

imposibles, con apariencias de condiciones suspensivas, o fueren con

diciones prohibidas", en los cuales "su nulidad hace de ningún valor

la obligación principal". Se ha dicho que en situaciones semejantes

se considera que la cláusula accesoria está ejerciendo tal presión o

extorsión ilegítima con respecto a la obligación principal, que no

cabe otra salida que pronunciar la nulidad de ésta.

Aunque también puede sostenerse con otra parte de nuestra doctrina

que si la pena resulta extorsiva, bastaría con declarar su nulidad para

lograr el fin perseguido, ya que de esta forma el cumplimiento de la

obligación principal no podría ser exigido por tales medios extorsivos,

pero sí por los normales que la ley establece.

b) Condicional. La cláusula penal es condicional, en el sentido de

que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor

cumpla o no la prestación principal. Pero debe entenderse que lo con

dicional está en la misma eficacia de la cláusula penal y no en la

obligación principal a la que accede. Esta última no debe considerarse

condicional por la sola circunstancia de ir acompañada por una cláusula

penal, sino que habrá o no de ser condicional según que tenga o no

condiciones.

c) Subsidiaria. La cláusula penal figura en el contrato como un

sustituto de la prestación principal para el supuesto de inejecución de

la misma, y en ello reside su carácter subsidiario.

Por ello es que el deudor no puede pretender liberarse del cum

plimiento pagando la cláusula penal, tal como lo establece el artículo

658; como así que el acreedor tampoco puede pretender, antes de la

inejecución, que se le pague la cláusula penal en lugar de la prestación

debida, aunque sí pueda hacerlo después de producido el incumpli

miento de la obligación principal (art. 659).

13


d) Estipulable a favor del acreedor o de un tercero y por un tercero.

Este tipo de cláusulas pueden ser constituidas a favor del acreedor o

de un tercero (art. 653), aunque lo más común es que lo sea a favor

del primero.

E igualmente puede ser constituida por el deudor o por un tercero,

según resulta de lo establecido en el artículo 518; pese a que lo corriente

también es que lo sea por el propio obligado.

e) De hermenéutica restrictiva. En aplicación del principio del favor

debitoris, la interpretación de las cláusulas penales ha de ser restrictiva.

Por lo cual, verbigracia, no sería posible extender una cláusula com

pensatoria para sancionar la mora del deudor, o hacerla más gravosa

de lo convenido, ni tampoco se podría entender que efectivamente se

había pactado una cláusula penal, existiendo dudas sobre si realmente

se convino o no.

f) De inmutabilidad relativa. Por la trascendencia de esta caracte

rística y las cuestiones a que ha dado lugar, se la considera por separado

en el comentario al artículo 656.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1.

C oncep to. 2. Funciones. 3. Ha de convenirse expresam ente. 4. Fs accesoria.

5. Es condiciona l. 6. De interpretación restrictiva. 7. Casos.

1. Concepto

La cláusula penal es la estipulación accesoria a una obligación

principal, por la cual el deudor deberá satisfacer cierta prestación si

no cumpliere lo debido o si lo cumpliere tardíamente

1

.

2. Funciones

La cláusula penal tiene una doble finalidad, toda vez que importa

una liquidación convencional por anticipado de los daños y perjuicios

que el incumplimiento cause al acreedor, y también procura compe

ler al deudor a satisfacer la prestación principal, para eludir la apli-

1

CNCiv., sala D, 14-8-84, E.D. 112-494.

14

Art. 652

cación de la pena

2

. Siendo, en este último sentido, un sucedáneo

convencional de los daños y perjuicios

3

.

3. Ha de convenirse expresamente

Aunque no se exigen fórmulas sacramentales, debe ser expresa

mente convenida, no pudiendo serlo implícitamente, ni incorporarla

por analogía

4

.

4. Es accesoria

La cláusula penal es una obligación accesoria de otra principal,

siendo por lo tanto inconcebible una cláusula penal aislada

5

.

5. Es condicional

Es también condicional en orden a la necesaria existencia de una

obligación principal

6

.

2

CNFed.CC, sala II, 3-2-98, L.L. 1998-F-670; sala III, 10-10-96, L.L. 1998-C-252

y E.D. 173-95; CNCiv., sala A, 2-9-97, J.A. 1998-11-97 y L.L. 1999-B-792, S-41.308;

9-9-93,

E.D. 157-117; id., 22-12-83, E.D. 107-713; sala B, 28-9-90, L.L. 1991-B-143

yD.J. 1991-2-68; id., 16-11-90, L.L. 1991-C-9 y D.J. 1991-2-20; 3-8-81, E.D. 96-255;

sala C, 3-7-84, J.A. 1985-11-454; id., 17-11-83, E.D. 108-99; sala D, 9-9-99, L.L.

2000-C-911, S-42.698; 5-3-92, E.D. 152-401; 4-7-88, L.L. 1988-E-419; 14-8-84, L.L.

1985-C-77, J.A. 1984-III-433 y E.D. 112-494; sala G, 8-11-90, L.L. 1991-E-23; id.,

8-4-81, L.L. 1982-A-236 y E.D. 94-275; 5-12-80, E.D. 92-585; sala I, 9-9-97, L.L.

1999-C-729, S-41.462; sala L, 4-3-99, L.L. 2000-C-914, S-41.712; CNCom., sala A,

14-12-89, L.L. I990-C-365; sala B, 5-2-99, L.L. 1999-D-193 y J.A. 1999-11-155; id.,

22-7-91, L.L. 1991-E-392; sala C, 2-4-85, L.L. 1985-C-361; sala D, 4-9-84, L.L.

1985-A-157; SCBA, 4-12-90, L.L. 1991-C-221 y E.D. 145-121; C1"CC de La Plata,

sala I, 1-2-94, Juba7 B100358; C l

a

C C de San Isidro, sala II, 25-2-88, D.J. 1988-2-949;

CCC de Mercedes, sala II, 14-8-84, E.D. 110-689; CCC 4

a

Circ. de Córdoba, 4-6-81,

E.D. 99-730, sum. 143; CApel. de Concordia, Sala III Civ. y Com., 6-3-97, L.L.

Litoral 1998-2-83 y L.L. 1999-C-727, S-41.452, etc.

3

CFed., 21-9-67, J.A. 1968-11-182; íd„ 28-6-63, L.L. 112-805, S-9754.

4

Cám. de Córdoba, 28-9-56, C.J. 10-302.

5

CNFed.CC, sala III, 10-10-96, L.L. 1998-C-252 y E.D. 173-95; CNCiv., sala E,

20-3-87,L.L. 1988-C-198yDJ. 1988-2-783;salaG, 18-8-81, E.D. 95-701; CN Com ., sa

la C, 19-3-85, E .D. 114-631; C l

a

CC de Mar del Plata, sala I, 23-2-89 , Juba7 B13 50888.

6

CNCiv., sala E, 20-3-87, L.L. 1988-C-198 y D.J. 1988-2-783; sala G, 18-8-81,

E.D. 95-701; CNCom., sala C, 19-3-85, E.D. 114-631; Cl

a

CC de Mar del Plata, sala

I, 23-2-89, Juba7 Bl350888.

15


6. De interpretación restrictiva

No se puede entender que se había pactado efectivamente una cláu

sula penal si existen dudas sobre si realmente se la convino o no

7

.

7. Casos

Configuran cláusulas penales: a) la suma depositada en garantía

por los oferentes en una licitación convocada por un particular, pues

ella cubre los daños que pueda sufrir este último con motivo del retiro

de aquéllos antes de la adjudicación

8

; b) la cláusula de una promesa

de venta, conforme a la cual el promitente se obliga a devolver la

suma recibida más otro tanto, si aquélla no se cumple por su culpa

9

.

Art. 653 La cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de una

suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser

objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor

o de un tercero.

Concordancias:

arts. 953, 1168, 1169.


La del artículo anterior.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

N egocio jurídico en sí mismo. 2. El objeto.

1. Negocio jurídico en sí mismo

El carácter accesorio de la cláusula penal no obsta a que consista

en un negocio jurídico en sí misma: o sea que aunque dependa jurí-

7

CFed., 17-3-37, J.A. 57-652; Cám. Civ. 2

a

, 24-10-34, J.A. 48-203; CNCiv., sala

G, 22-5-86, E.D. 122-470; Cám. Com., 12-8-58, J.A. 1958-111-77; CNCom., sala E,

17-11-86, L.L. 1987-A-633; Cám. 2

a

de La Plata, 17-9-57, DJBA 52-653; Cl

a

CC de

Mar del Plata, sala I, 23-2-89, Juba7 B1350888; Cl

a

CC de Córdoba, 26-2-98, L.L.C.

1998-853 y L.L. 1999-F-737, S-42.023.

8

CNCiv., sala C, 21-4-70, J.A. 7-1970-498.

9

SCBA, 11-8-64, DJBA

16

Art. 654

dicamente de la principal, es igualmente un negocio con elementos

estructurales propios: objeto, sujetos y fuente.

2. El objeto

Como toda prestación, el objeto de la pena debe ser posible, va-

lorable patrimonialmente, determinable y lícito.

Y en cuanto a su contenido, a estar a lo que establece la norma

en comentario, la prestación que constituye el objeto de la cláusula

penal puede consistir en dar, hacer o no hacer (art. 495), aunque fre

cuentemente se trate de prestaciones de dar sumas de dinero.

Art. 654 Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la

obligación en el tiempo convenido, aunque por justas causas

no hubiese podido verificarlo.

Concordancias:

arts. 513, 656, 657, 660, 662 a 665, 888.


La del artículo 652.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Presupuestos para la exigibilidad de la pena. 2. Incumplimiento absoluto o

relativo de la prestación principal. 3. La mora del obligado. 4. Un factor atributivo

de la responsabilidad. 5. Innecesariedad del daño.

1. Presupuestos para la exigibilidad de la pena

Hay una gran similitud entre las condiciones requeridas para la

procedencia de la reclamación de los daños y perjuicios y las necesarias

para pretender la exigibilidad de la cláusula penal. Así, de la misma

manera que en materia de daños y perjuicios, son necesarios los re

caudos que se pasan a considerar.

2. Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal

Se requiere ante todo la existencia de una obligación principal que

el deudor incumplió o cumplió en forma parcial o defectuosamente,

17


según se trate de pena compensatoria o moratoria. Debiendo valorarse

esta exigencia conforme a la buena fe, de manera que la misma no

se configura cuando el incumplimiento afecte a circunstancias irrele

vantes, que no fueron determinantes de la voluntad de las partes.

3. La mora del obligado

Con relación a este tema existen dos normas aparentemente con

tradictorias, cuya interpretación diera lugar a posturas contrapuestas.

En efecto, el artículo 654 en comentario dispone que: "Incurre en la

pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en el tiempo

convenido , lo que da la sensación de la no necesidad de la previa

interpelación al obligado para que el mismo incurra en mora, mientras

que el subsiguiente artículo 655 dice en cambio que la pena o multa

corresponde "...cuando el deudor se hubiere constituido en mora", ha

ciendo pensar por el contrario en que será necesario el previo reque

rimiento de pago al deudor para su constitución en mora.

Ello dio lugar en su momento, como se dijo, a una controversia

interpretativa que dividió a nuestras doctrina y jurisprudencia. Pero

dicha discusión ha perdido mayormente su interés después de la reforma

del artículo 509 por el decreto-ley 17.711/68, que estableciera como

principio general de nuestro régimen, el de la mora automática por el

solo no cum plimiento en el tiempo debido. Aunque em pero será todavía

necesaria la previa interpelación al deudor, para que entre en juego la

cláusula penal, en aquellos supuestos que han quedado en nuestro

sistema vigentes como excepciones a la mora de pleno derecho.

. Un factor atributivo de la responsabilidad

Igualmente se encuentran divididas las opiniones sobre si es o no

preciso para que proceda la pena que medie, además, culpa o dolo

del deudor de la obligación principal incumplida.

En este sentido, para una corriente que entiende que para que se

produzca la mora basta con el mero retardo, desprovisto de toda con

notación axiológica subjetiva u objetiva, tal exigencia resulta obvia

mente innecesaria, pues la sola demora del deudor habrá de abrir las

puertas a la cláusula penal.

18

Art. 654

Para otra tendencia, en cambio, es indispensable que la inejecución

de la prestación principal sea imputable a culpa, o a fortiori a. dolo,

del deudor, para que la cláusula penal entre en vigencia.

Y por último también se ha sostenido que siempre es menester la

presencia de un factor de atribución que califique el incumplimiento

absoluto o relativo de la prestación principal para que proceda la cláu

sula penal; pero que tal factor puede ser objetivo en la obligaciones

de resultado

(riesgo creado, garantía, etc.) y

subjetivo,

o propiamente

imputativo, en las de medios (dolo, culpa).

De todas maneras, para la mayoría de nuestra doctrina, esta exi

gencia de la imputabilidad implica como contrapartida que el caso

fortuito o la fuerza mayor habrán de liberar al deudor, tanto del cum

plimiento de la obligación principal como de la cláusula penal, lo cual

encuentra un sólido fundamento en lo previsto en el artículo 665, en

el sentido de que: "Si la obligación principal se extingue sin culpa

del deudor queda también extinguida la cláusula penal". Para este

entendimiento, entonces, las "justas causas" por las que el deudor no

hubiese podido cumplir, que según el artículo en comentario sin em

bargo no lo liberan del pago de la pena, sólo comprenden a aquellas

razones subjetivas que pudo tener el obligado, pero que no alcanzaban

carácter objetivo y general. O sea, en suma, que para que el deudor

responda por un incumplimiento sin culpa, debe haber asumido espe

cíficamente este riesgo, lo que por cierto es algo bien distinto a la

aceptación convencional de una cláusula penal.

5. Innecesariedad del daño

Por el contrario, según se verá en el comentario al artículo siguiente,

no se exige la existencia de daño alguno.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Imputabilidad del deudor. 2. Incumplimiento por caso fortuito. 3. Incum

plimiento imposible antes de la constitución en mora.

1. Imputabilidad del deudor

La cláusula penal se halla gobernada, en principio, por las mismas

19


normas que rigen la indemnización de daños e intereses, por lo que

se exige como primer presupuesto la imputabilidad del deudor, ya que

sin ese recaudo no existe ningún deber de indemnizar

1

.

2. caso

El deudor que no cumple la obligación por caso fortuito o fuerza

mayor no incurre en la pena convenida

2

; pero no lo eximen las difi

cultades que se le puedan haber presentado, en tanto no reúnan los

requisitos del casus

2

, los que en esta materia deben apreciarse con

cierta severidad

4

.

3. Incumplimiento imposible antes

de la constitución en m ora

Constituye presupuesto para la imposición de la pena moratoria

que la prestación debida sea de posible ejecución al tiempo de la

constitución en mora del deudor, puesto que de lo contrario tal impo

sibilidad de cumplimiento excluye las consecuencias derivadas de la

simple demora; por lo que entonces no puede el acreedor pretender

acumular el importe de la cláusula penal moratoria al resarcimiento

de los daños derivados del incumplimiento definitivo de la obligación

5

.

Art. 655 La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de

la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor

se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho

a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es in

demnización suficiente.

Concordancias: arts. 509, 522 (anterior al decreto-ley 17.711/68), 524, 656, 660 , 663,

665, 1189.

1

C2

a

CC de La Plata, sala III, 14-3-89, Juba7 B350006.

2

Cám. Civ. I

a

, 17-5-37, L.L. 6-974; Cám. Civ. 2

a

, 8-9-24, J.A. 14-190; Cám. 2

a

de La Plata, 28-11-58, DJBA 57-117; CFed. de Rosario, 11-12-47, J.A. 1948-1-491.

3

Cám. Civ. I

a

, 17-5-37, L.L. 6-974; CNCiv., sala B, 4-9-57, L.L. 90-68; sala C,

31-12-52, J.A. 1953-11-47; sala D, 28-8-63, L.L. 112-110; id., 14-4-67, L.L. 128-672.

4

CNCiv., sala B, 15-4-66, J.A. 1966-111-269.

3

CNCiv., sala F, 2-8-84, E.D. 111-598.

20

Art. 655


La del ar t ículo 652 y: CAZEAUX, Pedro N. , La cláusula penal y la depre

ciación monetaria,

en L .L . 1986-B-733 y s s .; CO M PA GN UC CI DE C A

S O , Rubén H. ,

Incump limiento del deudor y cláusula penal,

en L.L. 1994-

E-622 y s s . ; REZZÓNICO, Luis Mar ía , La inmutabilidad de la cláusula

penal y la inejecución dolosa de la obligación, en L.L . 126-201 y ss.;

T R I G O R E P R E S A S , F é l i x A . ,

Los intereses punitorios en las obligaciones

reajustadas por depreciación monetaria,

en L.L. 1985 -E-85 y ss.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. El requisito de la constitución en mora. 2. Inmutabilidad relativa de la

cláusula penal. 3. Daños distintos a los previstos en la cláusula. 4. Supuesto de

incumplimiento doloso. 5. Cláusula penal ínfima. 6. Cláusulas penales insuficientes

por efecto de la depreciación monetaria. 7. Repotenciación del capital cuando se

invoca una cláusula penal.

1. El requisito de la constitución en mora

Con relación a este recaudo mencionado por el artículo que co

mentamos, nos remitimos a lo expuesto al ocuparnos del precedente

artículo 654.

2. Inmutabilidad relativa de la cláusula penal

La inmutabilidad de este instituto implica, según así resulta de lo

dispuesto en los artículos 655, 656 y 1189, que después de pactada

la cláusula penal ya no será posible cambiarla, ni pretender su incre

mento o disminución. En efecto, cuando se ha pactado una cláusula

de esta índole: el acreedor no tiene derecho a reclamar una indemni

zación mayor aunque pruebe que la señalada en la cláusula penal no

es suficiente (art. 655); el deudor no puede liberarse del pago de la

cláusula penal aunque demuestre que el acreedor no ha sufrido ningún

perjuicio (art. 656), y la indemnización, en suma, ha de consistir ex

clusivamente en el pago de la pena (art. 1189). Aunque cabe agregar

desde ya que tal inmutabilidad es relativa.

Se aceptan sin embargo algunas excepciones a la regla de este

artículo, que se pasan a considerar.

21


3. Daños distintos a los previstos en la cláusula

La regla no impedía la acumulación de la cláusula penal y los

daños y perjuicios cuando los producidos no son los previstos en la

pena, siendo entonces tarea de los jueces interpretar los contratos, con

el fin de determinar qué efectos tuvieron en cuenta las partes cuando

pactaron la multa. El supuesto típico de daños distintos se da si, por

ejemplo, se estipuló una pena por daños moratorios y el incumpli

miento fue total, o si a la inversa se previo solamente la hipótesis de

inejecución absoluta y se hubiesen producido además perjuicios mo

ratorios, puesto que entonces parece lógico reconocer al acreedor el

derecho de reclamar la indemnización de esos perjuicios diferentes,

además de la pena pactada.

4. Supuesto de incumplimiento doloso

También se menciona, como excepción al principio general de la

norma, el caso del incumplimiento doloso del deudor.

En efecto, se ha entendido que la cláusula penal produce un efecto

limitativo del resarcimiento en los supuestos normales de incumpli

miento imputable a culpa del deudor (caso general del art. 520), "pero

si interviene una novedad tan extraordinaria y particularmente ilícita

como es el dolo del deudor, al margen del juego ordinario de la cláusula

penal es indispensable aplicar el régimen especial represivo del dolo.

Por tanto el deudor responderá hasta un cierto monto por efecto de

dicha cláusula y por el daño adicional en los términos del artículo

521, por razón de su dolo".

Tal solución se funda, entre otros, en los siguientes argumentos:

dar valor absoluto a un convenio que hace irrisoria la reparación de

los daños significa contrariar lo dispuesto por el artículo 507, además

la conducta de quien intenta prevalerse de este tipo de convenios viola

lo dispuesto en los artículos 1198 y 1071, y por último cuando las

partes pactan una cláusula penal sin aclarar a qué tipo de incumpli

miento se refieren, es obvio que están previendo el culposo, pues el

dolo significa una circunstancia extraordinaria, que razonablemente

no puede encuadrarse dentro de los montos prefijados.

n

Art. 655

5.

Cláusula penal ínfima

Las cláusulas penales pueden haber sido ínfimas desde su naci

miento, en cuyo supuesto es posible que por su intermedio se haya

procurado infringir disimuladamente los principios que rigen la validez

y eficacia de las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad.

Por eso es que nuestra jurisprudencia también ha resuelto que co

rresponde admitir la reparación de los perjuicios suplementarios no

cubiertos por una cláusula penal ínfima, con el argumento de que la

inmutabilidad de la cláusula penal puede ser dejada de lado, no sólo

cuando la pena es exorbitante sino también cuando lo es ínfima, atento

a que "la pena ínfima convenida implica una suerte de dispensa del

dolo del deudor, pues es claro que éste se reserva la posibilidad de

cumplir o no según su arbitrio, si ha pactado para el caso de incum

plimiento una pena irrisoria".

6. Cláusulas penales insuficientes por

efecto de la depreciación monetaria

De otro punto de vista, el deterioro de nuestra moneda que se vino

operando hasta la sanción de la ley 23.928 provocó que numerosas

cláusulas penales se convirtiesen en indemnizaciones irrisorias, moti

vando a los deudores a incumplir. Nuestra jurisprudencia se negó pri

mero a toda posibilidad de reajuste, pero luego admitió la llamada

indexación de la cláusula penal desde la mora, y finalmente prevaleció

la posición del valorismo absoluto, que entendía que el reajuste del

valor de la cláusula penal no significaba modificar la obligación pactada

en relación a las circunstancias tomadas en cuenta para fijar su monto,

sino por el contrario mantener los valores que en su momento fue

intención real de las partes convenir.

Siendo ésta una situación que podría volver a plantearse después

de que la ley 25.561, que mantuvo el nominalismo de los artículos 7

o

y 10 de la ley 23.928, dejara al mismo tiempo sin efecto la conver

tibilidad uno a uno de nuestro peso con el dólar estadounidense, lo

que ya ha generado un proceso inflacionario, aunque afortunadamente

bastante inferior, hasta ahora, a lo que pudo temerse en un primer

momento.

23


7. Repotenciación del capital cuando

se invoca una cláusula penal

En este caso la cuestión es si la cláusula penal pone un valladar

al reajuste del capital, cuando no existe cláusula que admita la in-

dexación de la obligación principal.

La jurisprudencia también pasó al respecto, por varias etapas. En

la primera se entendió que el reajuste era un capítulo de la reparación

de los daños y perjuicios y que el artículo 655 ponía un freno impor

tantísimo al reajuste. Luego se empezó a aceptar el reajuste, pero sólo

si se acreditaba que la pena o intereses punitorios previstos resultaban

insuficientes para cubrir el desfase monetario, máxime cuando la pena

se había pactado muchos años antes, cuando la espiral inflacionaria

era imprevisible. Y finalmente terminó por prevalecer la teoría valo-

rista, impulsada por la Corte Suprema nacional, en cuya virtud la

existencia de la cláusula no impedía el reajuste del capital.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Constitución en mora. 2. Pena ínfima. 3. Daños distintos a los previstos en

la cláusula. 4. Incumplimiento doloso. 5. Reajuste por depreciación monetaria. 6.

Reajuste del capital cuando se invoca una cláusula penal.

1. Constitución en mora

tución en mora del deudor, salvo el caso de las obligaciones de no

hacer

1

; por lo que, tratándose de una obligación pura y simple, de

inmediata exigibilidad, es necesario el requerimiento fehaciente para

constituir en mora al deudor

2

.

2. Pena ínfima

Corresponde admitir la reparación de los perjuicios suplementarios

1

CFed., 24-11-60, J.A. 1961-1II-3, S-14; Cám. Civ. I

a

, 7-7-37, L.L. 7-687; Cám.

Civ. 2

a

, 7-10-46, L.L. 44-522 ; CNCiv., sala A, 1-10-65, L.L. 121-613; sala D, 14-7-65,

J.A. 1965-V-65; sala G, 7-5-86, E.D. 119-618; sala E, 6-9-88, L.L. 1990-B-547; Cám.

Com., 27-7-38, J.A. 65-199; CNCom., sala A, 15-5-57, L.L. 88-346.

2

CNCiv., sala C, 4-6-93, L.L. 1994-E-622.

24

Art. 655

no cubiertos por una cláusula penal ínfima, atento a que la misma

implica una suerte de dispensa del dolo del deudor; pues es claro que

éste, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria,

se ha reservado así la posibilidad de cumplir o no según su arbitrio

3

.

3.

Daños distintos a los previstos en la cláusula

Se aceptan asimismo como excepción al principio de la inmutabi

lidad de la pena los casos en que con motivo del incumplimiento se

producen daños diferentes a los tenidos en cuenta en la cláusula con

venida. El supuesto típico de daños distintos se da si, por ejemplo, se

estipuló una pena por daños moratorios y el incumplimiento fue total,

o si a la inversa se previo solam ente la hipótesis de inejecución absoluta

y se hubiesen producido además perjuicios moratorios, puesto que

entonces parece lógico reconocer al acreedor el derecho de reclamar

la indemnización de esos perjuicios diferentes, además de la pena pac

tada

4

. Por el contrario, si la cláusula penal es compensatoria y tiene

en mira preestimar los daños para la hipótesis de la inejecución de la

obligación por el obligado, cabe concluir que producida la resolución

por incumplimiento, la indemnización de daños y perjuicios debe su

jetarse a la directiva del artículo 655

5

.

En este sentido, se ha considerado que si las consecuencias dañosas

para el acreedor no se hallaban comprendidas en la cláusula penal

pactada con otra finalidad, por tratarse de un daño sobreviniente a la

ruptura del contrato y por lo tanto no contemplado en la pena convenida,

el deudor debe el resarcimiento de ese daño que se origina en una

causa o título distinto al estipulado en la cláusula penal

6

.

4. Incumplimiento doloso

En el caso del incumplimiento doloso del deudor se ha entendido

3

CNCiv., sala A,

10-8-71,

L.L. 146-341 y E.D. 43-617.

4

SCBA, 31-12-43, L.L. 34-257; CNCiv., sala A, 26-10-84, E.D. 112-471; id.,

4-4-67, L.L. 127-355 y J.A. 1967-1V-249; sala B, 18-9-67, J.A. 1968-1-431; sala C,

28-2-67,

L.L. 126-56 y E.D. 19-83; sala D, 14-8-84, E.D. 112-494; CCCom.CAdm.

de San Francisco, 13-6-91, L.L.C. 1992-159.

5

CNCiv., sala C, 3-2-84, E.D. 110-496.

6

CNCiv., sala B, 17-2-67, L.L. 126-736.

25


que, como la cláusula penal, produce un efecto limitativo del resarci

miento en los supuestos normales de incumplimiento imputable a culpa

del deudor (caso general del art. 520 del Cód. Civ.), si interviene una

novedad tan extraordinaria y particularmente ilícita como es el dolo,

al margen del juego ordinario de la cláusula penal resulta indispensable

aplicar el régimen especial represivo del dolo; por lo que el deudor

responderá hasta un cierto monto por efecto de dicha cláusula y por

el daño adicional en los términos del artículo 521 del Código Civil,

en razón de su dolo

7

.

5. Reajuste por depreciación monetaria

Al principio se aceptó la indexación de la cláusula penal, pero sólo

desde la mora

8

, y más adelante se aceptó que el reajuste del valor de

la cláusula penal no significa modificar la obligación pactada en re

lación a las circunstancias tomadas en cuenta para fijar su monto, al

celebrarse el acuerdo, sino por el contrario mantener los valores que

en su momento fue intención real de las partes convenir

9

.

6.

El reajuste sólo se admitió en un primer momento si se acreditaba

que la pena o los intereses punitorios previstos eran insuficientes, para

cubrir el desfase monetario, máxim e si la pena se había pactado muchos

años antes, cuando era imprevisible la magnitud a la que llegaría la

inflación

10

. Pero terminó por prevalecer la postura valorista, cuya con

secuencia fue que la existencia de la cláusula no impedía el reajuste

del capital".

7

CNCiv., sala A, 13-12-66, E.D. 19-69, J.A. 1967-111-75 y L.L. 126-201.

8

CNCiv., sala C, 28-2-85, J.A. 1985-11-385.

9

C.S.J. de la Nac ión, 12-2-87, L.L. 1987-C-38 y D.T. 1988-A-243; id., 25-10 -88,

E.D. 131-440; CNFed.CC, sala I, 26-9-80, J.A. 1981-11-415; CNCiv., sala B, 3-8-81,

E.D. 96-255; sala D, 15-2-80, J.A. 1981-11-345; sala E, 15-12-80, E.D. 92-676; sala

F, 27-10-87, L.L. 1989-A-513; sala G, 1-3-83, E.D. 104-298; id., 23-5-84, E.D. 110-

496; sala M, 5-4-90, J.A. 1990-III-496; CNCom., sala C, 28-5-85, J.A. 1985-111-533.

10

CNCom., sala D, 18-3-83, E.D. 104-331 y L.L. 1983-D-230; sala F, 18-3-83,

L.L. 1983-D-231.

11

C.S.J. de la Nación, 25-10-88, L.L. 1989-C-774, sum. 2103; CNCiv., sala A,

12-6-86,

L.L. 1986-D-341; CNCom., sala C, 28-8-87, L.L. 1989-A-ll; id., 28-5-85,

26

Art. 656

Art. 656 Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que

ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfa

cerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.

Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su

monto desproporcionado con la gravedad de la falta que san

cionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás c ir

cunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento

de la situación del deudor

Párrafo

agregado

por ley 17.711/68).

Concordancias: arts. 522 (anterior al decreto-ley 17.711/68), 655, 660.


La de los artículos 652 y siguientes y: PALACIO, L. E., La sentencia de

remate y la posterior discusión sobre la exorbitancia de una cláusula

penal,

en L.L. 1988-E-257; ROCCA, Ival,

La prioridad del resarcimiento

pactado, en L.L. 1988-E-427; SALERNO, Marcelo U., Reducción de la

cláusula penal sin reclamo abusivo, en L.L. 1995-E-160.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Inversión de la carga de la prueba del

daño. 2. El principio de la inmutabi

lidad relativa.

3.

Cláusulas penales excesivas. 4. La gravedad de la falta sancionada.

5. El valor de las prestaciones y el daño sufrido. 6. La naturaleza y origen de las

prestaciones a las cuales accede. 7. El abusivo aprovechamiento de la situación del

deudor.

8.

¿Petición

de

parte

o

declaración

de

oficio para la reducción de la cláusula

excesiva?

1.

Inversión de la carga de la prueba del daño

Existiendo una cláusula penal, la ley presume que el acreedor ha

sufrido los perjuicios previstos en la convención.

2. El principio de la inmutabilidad relativa

En su originaria redacción, el Código Civil había consagrado la

inmutabilidad de la cláusula penal en los artículos 522, 655, 656 y

1189, tanto a favor del acreedor como del deudor.

L.L. 1985-D-199; sala D, 18-6-80, L.L. 1981-D-97; CNECC, sala 111, 22-8-80, E.D.

91-225; CCC de San Martín, sala I, 29-9-81, L.L. 1982-C-169.

27


Para fundamentar este principio de la inmutabilidad se han dado

las siguientes razones:

a) Se evitan con él las discusiones de las partes y el arbitrio de

los jueces;

b) se reconoce el derecho de los interesados de convenir libremente

la indemnización del daño (art. 1197), y

c) nadie mejor que las propias partes para conocer aproximada

mente el monto de los daños.

De todas formas esta regla ya tenía sus excepciones en el primigenio

texto del Código Civil redactado por Vélez Sársfíeld, y su relatividad

se ha ampliado después de la reforma del decreto-ley 17.711/68, con

el segundo párrafo agregado al artículo 656.

3. Cláusu las penales excesivas

Cuando una cláusula penal consiste en una prestación cuyo valor

resulta notoriamente desproporcionado con respecto a los daños pro

ducidos, la doctrina y la jurisprudencia anteriores a la reforma del

decreto-ley 17.711/68 ya habían reconocido a los jueces potestad para

intervenir y poner un límite a tales exageraciones; aunque a ello se

llegara luego de un prolongado desarrollo.

La primera posición frente al originario texto del artículo 656 fue

la de acatar lisa y llanamente el principio de la inmutabilidad de la

cláusula penal consagrado en el mismo. Después esa solución se fue

morigerando, al tiempo que se empezaron a considerar inaceptables

ciertas cláusulas penales, y así se derivó el tema central de discusión,

a decidir si en tales casos correspondía invalidar toda la cláusula penal

o sólo reducirla a sus justos límites. Finalmente se impuso justifica

damente esta última postura, por cuanto se entendió que lo ilícito no

se encontraba en la cláusula penal en sí, que por cierto podía ser

válidamente pactada, sino en su exceso o abuso, por lo que no co

rrespondía su completa anulación, sino la reducción por los tribunales

de la demasía de las penas exorbitantes.

Ahora bien, esa facultad morigeradora que los jueces se fueron

arrogando lentamente en punto a la cuestión de la inmutabilidad de

la cláusula penal, vino a convertirse en una expresa facultad legal,

28

Art. 656

con el segundo párrafo agregado al artículo 656 por el decreto-ley

17.711/68, con el que ya no pueden caber dudas de que ahora el sistema

adoptado por nuestro Derecho Privado en esta materia es el de la

inmutabilidad relativa de la cláusula penal.

Doctrina y jurisprudencia han precisado también cuáles son las

pautas a tenerse en cuenta, con ajuste al segundo párrafo del artículo

656, para la determinación del exceso, los que se consideran a conti

nuación.

4. La gravedad de la falta sancionada

Esta expresión hace referencia al grado de reproche que merece

el incumplimiento y también al resultado objetivo que él produce.

5. El valor de las prestaciones y el daño sufrido

La desproporción debe subsistir en el momento de la aplicación

de la cláusula penal, dado que sólo entonces podrá determinarse en

concreto si hay o no relación entre los daños causados por el incum

plimiento y la pena. Pero con buen criterio el legislador no ha esta

blecido límites fijos vinculados al valor de las prestaciones, sino que

todo dependerá de las circunstancias del caso.

6. La naturaleza y origen de las

prestaciones a las cuales accede

A veces el objeto de la cláusula penal constituye un porcentaje

sobre la suma de dinero pactada como obligación principal, en cuyo

caso existe cierta analogía entre el problema de la limitación de las

cláusulas penales y el tope permitido para los intereses.

Pero tal analogía no es identidad, debiendo meritarse a qué tipo

de contrato accede la cláusula.

7. El abusivo aprovechamiento

de la situación del deudor

La reducción de la cláusula penal entronca aquí con el instituto de

29


la lesión, también incorporado por el decreto-ley 17.711/68 al artículo

954,

y en la jurisprudencia sobre la cuestión existen dos posturas.

Para una, el recaudo es autónomo y, por lo tanto, si no existe un

abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, considerando la

pena con relación principalmente a su monto y las demás circunstancias

del caso, los jueces no pueden reducirla, porque ello sería atentatorio

contra el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Para la otra, la existencia del abusivo aprovechamiento surge in

contestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de

prueba en contrario, cuando la diferencia en más derivada de la apli

cación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante, o sea,

lo decisivo es el elemento objetivo: si hay desproporción notoria, co

rresponde la reducción.

La prudencia de los jueces seguirá pues teniendo amplio campo

de acción en este tema. Y por su parte quienes convengan cláusulas

penales deberán extremar el cuidado de no hacerlo por montos tan

bajos que no signifiquen ninguna presión sobre la voluntad del obli

gado, ni tan elevados que afecten los principios que la ley y la juris

prudencia han tenido en cuenta, exponiéndolos al alcance del arbitrio

judicial.

8. ¿Petición departe o declaración de oficio

para la reducción de la cláusula excesiva?

Nuestra ley guarda silencio al respecto. Ahora bien, quienes sos

tienen que el aprovechamiento abusivo de la situación del deudor es

un elemento autónomo, requieren siempre la petición de parte, en tanto

que algunos de quienes admiten que la mera desproporción permite

la reducción, se inclinan generalmente por la posibilidad de la apli

cación de oficio. Aunque hoy prevalece la tesis de la declaración de

oficio, en razón de que como la reducción exige que el vicio aparezca

manifiesto, resulta obvio que su comprobación no habrá de requerir

de una previa investigación de hecho.

Por otra parte, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado por

la admisibilidad de esta cuestión, aun en el juicio ejecutivo.

30

Art. 656

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Innecesariedad del daño. 2. Inmutabilidad de la pena. 3. El valor de las

prestaciones y el daño sufrido. 4. Naturaleza y origen de las prestaciones a las que

accede la cláusula. 5. Gravedad de la culpa del deudor y provecho que pudo haber

obtenido. 6. ¿Reducción de oficio?

1. Innecesariedad del daño

El derecho a reclamar la pena convencional no está subordinado

a la existencia de un perjuicio resultante del incumplimiento

1

.

2. Inmutabilidad de la pena

Aunque alguna vez se ha atribuido carácter absoluto a la inmuta

2

cuando por su onerosidad resulta contraria a la moral y buenas cos

tumbre

3

, en general los tribunales se han reservado en estos casos la

facultad de reducirlas a sus justos límites

4

; teniendo en cuenta que la

inmutabilidad está subordinada a los principios rectores del ordena

miento jurídico, que consagran la supremacía del orden público y de

la moral, por sobre la autonomía de la voluntad particular, orientación

ésta que fuera consolidada por las modificaciones introducidas a este

artículo 656 por el decreto-ley 17.711/68

5

. Y también se ha resuelto

que la "inmutabilidad" de la pena ha quedado relativizada con la figura

1

CNCom., sala B, 17-11-54, J.A. 1955-111-67; CNPaz, sala III, 3-12-59, J.A.

1960-1V- 399; Cám. de Rosario, 7-4-64, L.L. 115-748.

2

Cám. Civ. I

a

, 25-2-44, L.L. 33-532; CFed. de Bahía Blanca, 6-3-50, L.L. 59-833.

3

Cám. Civ. 2

a

, 19-11-37, L.L. 8-848; S.C. de Tucumán, 3-6-56, J.A. 1956-1V-217.

4

CFed., 2-7-45, L.L. 39-253; Cám. Civ. I

a

, 10-2-37, L.L. 5-568; Cám. Civ.

2

a

, 21-10-43, J.A. 1944-1-332; CNCiv., sala A, 13-12-66, L.L. 126-202; id., 3-12-

59, L.L. 98-535; sala B, 25-10-60, J.A. 1962-III-484; sala C, 26-12-56, L.L. 86-

741; sala D, 7-9-66, L.L. 125-130; sala E, 6-5-59, L.L. 95-504; sala F, 28-6-66,

J.A. 1966-V-310; CNCom., sala A, 30-11-66, J.A. 1967-11-288; Cám. 2

a

de La Pla

ta, 30-7-59, DJBA 58-102; Cám. 2

a

de Mercedes, 12-12-63, L.L. 115-817, S-

10.588; Cám. de Rosario, 7-4-64, L.L. 115-748; C.J. de Salta, 15-6-67, J.A. 1968-

1-725.

5

CNCom., sala A, 9-3-90, L.L. 1990-D-353; íd„ 14-12-89, L.L. 1990-C-365;

sala B, 8-11-88, L.L. 1989-B-560 y D.J. 1989-2-173; sala D, 14-8-84, E.D. 112-494;

C l

a

CC de La Plata, sala III, 2-4-92, Juba7 B200323; CCC Morón, sala II, 1-8-95,

Juba7 2350087; C8

a

CC de Córdoba, 19-3-90, L.L.C. 1990-717.

31


de la lesión, introducida en el artículo 954 del Código Civil por el

decreto-ley 17.711/68

6

. En suma, hoy en día sin duda el sistema adop

tado por nuestro Derecho Privado es el de la inmutabilidad relativa

de la cláusula penal

7

.

Pero teniendo en cuenta la finalidad compulsiva de la cláusula

penal, se ha considerado que la facultad de reducirla debe usarse pru

dentemente y con criterio restrictivo

8

; atento a que para no desvirtuar

su función compulsiva, la cláusula penal debe ser lo suficientemente

gravosa, a fin de convencer al deudor de que le conviene más cumplir

su obligación principal

9

.

Por otra parte, el artículo 656 autoriza a reducir la pena, pero no

a suprimirla totalmente

10

.

3. El valor de las prestaciones y el daño sufrido

Con buen criterio el legislador no estableció límites fijos vinculados

al valor de las prestaciones, sino que todo habrá de depender de las

circunstancias de cada caso".

En algunos casos parece haberse limitado la posibilidad de reducir

la pena a los supuestos en que existe una desproporción grosera, que

revela la explotación de las necesidades, la ligereza o la inexperiencia

6

CNCiv., sala F, 29-3-85, L.L. 1986-A-252; sala G, 29-6-90, E.D. 140-363; id.,

23-5-84, E.D. 110-415. En contra: CNCiv., sala C, 16-2-88, L.L. 1989-E-498.

7

CNCiv., sala E, 17-7-97, L.L. 1998-C-619 y E.D. 176-57; sala F, 18-6-98, L.L.

1998-F-434.

8

CNCiv., sala C, 28-11-91, L.L. 1992-B-575 y DJ. 1992-2-18; id., 3-7-84, J.A.

1985-11-454 y E.D. 111-178; sala D, 14-7-84, L.L. 1985-C-77; 8-9-83, E.D. 107-554;

31-12-65,

J.A. 1966-11-576; sala F, 10-3-88, L.L. 1988-E-183; CNCom., sala A, 10-

11-61, J.A. 1962-1-655; sala B, 14-9-62, J.A. 1963-VI-12, S-170; CNECC, sala V,

12-3-87,

J.A. 1988-11-60; SCBA, 22-8-61, J.A. 1962-11-173; CCC de San Isidro, sala

I, 19-10-99, LLBA 2000-647.

9

CNCiv., sala G, 8-11-90, L.L. 1991-E-23.

10

CNCiv., sala D, 8-9-83, E.D. 107-555; CNECC, sala V, 12-11-87, J.A. 1988-

11-160; SCBA, 2-12-80, J.A. 1981-III-588.

11

CNCiv., sala F, 18-6-98, L.L. 1998-F-434; id., 10-3-88, L.L. 1988-E-183; sala

G, 29-7-80, L.L. 1982-B-59; sala I, 9-9-97, L.L. 1999-C-729, 41.462-S; id., 10-12-97,

L.L. 1998-C-194; sala J, 16-11-90, L.L. 1991-C-9; CNCom., sala E, 30-8-91, L.L.

1992-A-219; CNPaz, sala III, 6-6-63, L.L. 113-17; Cám. de Rosario, 20-7-54, J.

6-85,

etc.

32

Art. 656

del deudor

12

; en tanto en otros, sin contemplar ese aspecto subjetivo,

se ha requerido que la pena guarde cierta proporción con el daño

sufrido por el acreedor

13

. O sea que lo decisivo es el elemento objetivo:

si hay desproporción notoria, corresponde la reducción

14

.

En suma, la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del

acreedor no puede obstar al reajuste de la pena, ya que la despro

porción hace presumir el aprovechamiento, y porque, en todo caso,

subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula penal

excesiva

15

.

Han sido elementos importantes tenidos en consideración para eva

luar el verdadero daño sufrido, los siguientes: si el comprador, acree

dor de la cláusula, gozó de la posesión del inmueble

16

; si debió pagar

reajustado el saldo de precio y lo consignó oportunamente

17

; si se

pudo o no resolver rápidamente el vínculo contractual

18

; si está o

no autorizado para retener las mejoras sin indemnización alguna

19

,

etcétera.

4. Naturaleza y origen de las prestaciones

a las que accede la cláusula

También se ha vinculado el monto de la cláusula penal con el de

la obligación que tiende a asegurar, del que no debe exceder

20

.

A veces el objeto de la cláusula penal constituye un porcentaje

sobre la suma de dinero pactada como obligación principal, en cuyo

12

CNPaz, sala II, 21-2-62, L.L. 107-310; Cám. 2

a

de Mercedes, 12-12-63, L.L.

115-817, S-10.588.

13

CNPaz, sala IV, 29-7-59, L.L. 100-1.

14

C.S.J. de la Nación, 18-12-90, J.A. 1991-11-151 y L.L. 1991-D-97.

15

CNCom., sala A, 9-3-90, L.L. 1990-D-353; id., 30-12-83, cit. por R. A. Nissen,

en

Obligaciones. Jurisprudencia comercial,

L.L. 1985-C-667 y ss., N° 3 y 4; CNCiv.,

sala C, 16-2-88, L.L. 1989-E-498; id., 8-3-88, L.L. 1988-D-522, 30.016-S; sala F,

29-3-85, J.A. 1986-11-418; id., 10-3-88, J.A. 1989-1-845; CNECC, sala I, 23-12-82,

E.D. 103-736.

16

CNCiv., sala D, 8-9-83, E.D. 107-554; sala F, 3-8-90, J.A. 1991-11-607.

17

CNCiv., sala G, 6-6-84, E.D. 110-537.

18

CNCiv., sala C, 3-2-84, E.D. 110-497.

19

CNCiv., sala C, 7-7-81, E.D. 95-218.

20

CNCiv., sala A, 30-6-92, L.L. 1992-E-84; SCBA, 22-8-61, J.A. 1962-11-173.

33


caso existe cierta analogía entre el problema de la limitación de las

cláusulas penales y el tope permitido para los intereses. Por eso se ha

fallado que en el contrato de mutuo, los intereses punitorios tienen

el carácter de una verdadera cláusula penal

21

, y en esta línea algu

nos fallos han recurrido al tope fijado por el artículo 622 del Código

Civil

22

, en tanto otras sentencias permiten la reducción aun cuando

las penas no superen las tasas bancarias

23

. Pero como tal analogía no

es identidad, también se ha resuelto que "no es aplicable la tasa máxima

de interés si la cláusula penal accede a un contrato de locación y no

de mutuo"

24

.

5. Gravedad de la culpa del deudor y

provecho que pudo haber obtenido

Igualmente se ha tenido en cuenta la gravedad de la culpa del

deudor y el provecho que pudo haber obtenido como consecuencia

del incumplimiento

25

.

6. ¿Reducción de oficio?

Mientras que algunos tribunales afirman tener la facultad de reducir

de oficio las multas exorbitantes

26

, otros la niegan

27

, exigiendo el pedido

21

CNCom., sala A, 8-5-84, E.D. 109-690.

22

CNCiv., sala F, 22-12-89, L.L. 1991-C-478; CNCom., sala B, 22-7-91, L.L.

1991-E-396.

23

CNCiv., sala G, 12-3-81, L.L. 1981-D-213.

24

CNCiv., sala C, 7-8-90, L.L. 1991-A-510; id., 28-11-86, L.L. 1987-C-256.

25

CNCiv., sala E, 21-10-66, L.L. 125-334; sala F, 12-9-68, L.L. 134-606.

26

CN Civ., sala B, 30-6-75 , L.L. 1976-B-313; id., 28-9-63, J.A. 1964-1-513; sala C,

20-6-90, L.L. 1991-B-354; sala D, 15-12-75, E.D. 67-490; sala G, 5-12-80, E.D.

92-585; CNCom., sala A, 14-12-89, L.L. 1990-C-365; sala B, 21-8-59, L.L. 96-587;

CNECC, sala I, 11-6-73, J.A. 20-1973-530; SCBA, 4-12-90, L.L. 1991-C-221; id.,

16-3-71,

L.L. 146-410; CCC de San Martín, 7-8-73, J.A. Reseñas 1973-527, S-22;

CCC de M ercedes, sala II, 12-7-83, E.D. 106-372; CCC de M orón, sala II, 27-12-85,

J.A. 1986-IV -513; CCC de Río C uarto, 19-10-90, J.A. 1992-11-467; Cám . de Tucum án,

3-6-56, L.L. 85-213.

27

C NCiv., sala F, 2-8-7 3, J.A. 20-197 3, índic e: voz 2; Cám. de Dolores,

3-9-70, DJBA 91-193; Cám. de Córdoba, sala IV, 14-8-69, J.A. Reseñas 1979-424,

S-ll; CPaz de Córdoba, 26-9-73, J.A. Reseñas 1973-552, S-21.

34

Art. 657

de parte

2 8

; aunque se ha resuelto que el pedido de reducción está

comprendido en el pedido de rechazo de la demanda y que basta con

que la cuest ión hubiese sido planteada por uno solo de los codeman

dados para que beneficie a todos

2 9

.

Art. 657 El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer,

desde el momento que ejecute el acto del cual se obligó a abs

tenerse.

Concordancias: arts. 655, 660.


B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Tiempo

de

devengamiento

de la

pena en las obligaciones

de no

hacer.

1. Tiempo de devengamiento de la pena

en las obligaciones de no hacer

Las obligaciones de no hacer no son susceptibles de retardo en el

cumplimiento, por su propia naturaleza. O sea que en el las el deudor

no puede caer en mora, pues si hace lo que le estaba vedado direc

tamente incurre en incumplimiento.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Mora desde el emplazamiento de pago de la multa.

1.

M ora desde el emplazamiento de pago de la multa

Si en el pacto existen dos obligaciones, una de no comerciar y la

otra de pagar una multa si se comercia, cada una tiene su propio

28

CNCiv., sala A, 27-9-85, L.L. 1986-B-51; sala B, 9-5-72, E.D. 43-414; sala

D, 12-9-72, E.D. 47-691; CNCom., sala C, 7-3-83, J.A. 1984-V-385; CCCMin. de

San Juan, sala 2 \ 14-6-83, J.A. 1984-III-364.

29

CNCiv., sala G, 29-6-90, E.D. 140-365; CNCom., sala B, 29-3-85, L.L. 1985-

D-85.

35


régimen de infracción y de mora, de suerte que si se trata de determinar

cuándo ocurrió la mora respecto del pago de la multa, debe tenerse

en cuenta el emplazamiento de pago y no la fecha de reinstalación

del comercio

1

.

Art. 658 El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando

la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese re

servado este derecho.

Concordancias: arts. 631, 1197, 1202.


La de los artículos 652 y siguientes.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Sustitución de la obligación principal por la pena.

1. Sustitución de la obligación principal por la pena

La pena no está in facultatis solutionis, o sea que el deudor no

puede, a su arbitrio, pagar la pena en lugar de cumplir con la obligación

principal.

La norma admite, sin embargo, que mediante pacto expreso, el

deudor pueda reservarse el derecho de liberarse de la obligación pa

gando la cláusula penal. Pero la mayoría de la doctrina considera que

entonces no existe una verdadera cláusula penal, sino una figura dis

tinta: el pactum displicentia; o multas de arrepentimiento, a la cual

no le son aplicables las normativas del Título XI en comentario.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Sustitución de la obligación principal por la pena.

1. Sustitución de la obligación principal por la pena

El deudor no puede ofrecer el cumplimiento de la pena en susti-

1

CNCom., sala D, 3-11-78, L.L. 1978-D-644.

36

Art. 659

tución de la obligación principal

1

, y si se hubiese reservado tal facul

tad, la obligación se transforma en facultativa

2

.

Art. 659 Pero el acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la obli

gación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a

menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple

retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena

no se entienda extinguida la obligación principal.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Clases de cláusulas penales. 2. Importancia de la clasificación. 3. Posibili

dad de pretender el pago acum ulado de la prestación principal y la pena. 4. Resolu

ción del contrato que contiene una cláusula penal.

1. Clases de cláusulas penales

En el texto en comentario aparecen aludidos los dos tipos de cláu

sulas penales que la doctrina ha distinguido tradicionalmente y que

además se corresponden con la clasificación de los daños y perjuicios:

compensatorias y moratorias.

La cláusula penal compensatoria es la que se pacta para la hipótesis

de inejecución absoluta; en dicha situación, una vez producido el in

cumplimiento el acreedor debe optar, en principio, según lo dispone

este artículo, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la

prestación, salvo convención en contrario.

La cláusula penal moratoria es ante todo la que contempla el cum

plimiento tardío, pero comprende igualmente a otro tipo de circuns

tancias tenidas en cuenta en el artículo 660; por lo que en esta clase

de cláusulas moratorias deben contemplarse todas aquellas estipula-

1

SCBA, 11-8-64, DJBA 73-93.

2

Cám. Com., 27-7-38, J.A. 65-199.

37


ciones que tengan en mira cumplimientos producidos de manera di

ferente al pactado, no sólo el tardío, sino también todo otro que resulte

irregular: el defectuoso , o fuera del lugar convenido, o parcial, etcétera.

2.

Establecer cuál es el tipo de cláusula penal pactado tiene indiscutible

trascendencia práctica, por varias razones:

a) La pena estipulada para el caso de incumplimiento absoluto no

es trasladable a los casos de mora, y viceversa;

b) la acumulación de la pena con el cumplimiento efectivo de la

obligación principal sólo es factible, en principio, cuando la

cláusula es moratoria, y

c) las cláusulas compensatorias se agotan, por lo general, en una

sola prestación; en tanto que las moratorias admiten prestaciones

que duran o se repiten en el tiempo, cuando se devengan por

mes, día, etcétera.

3. Posibilidad de pretender el pago acumulado

de la prestación principal y la pena

Si la prestación se cumple en tiempo, no se puede pretender desde

luego que en vez de ésta se pague la pena, pero si media incumplimiento

y el obligado está constituido en mora, el acreedor puede optar entre

exigir la prestación principal o el cumplimiento de la pena, según lo

establece el artículo 659 en comentario.

En esta norma hay un principio general y dos excepciones. El

principio general consiste en que el acreedor no puede acumular en

su demanda la exigencia de que se le pague la prestación principal y

la pena, sino que debe elegir, a su arbitrio, entre una u otra; tratándose

de un principio aplicable únicamente a la cláusula penal compensatoria,

es decir, a la que se conviene para el supuesto de inejecución absoluta,

es lógico por lo tanto que no se pueda exigir la indemnización y el

cumplimiento.

La primera excepción se refiere entonces a la cláusula moratoria.

Cuando la pena se conviene para el caso de retardo, entonces sí el

acreedor puede reclamar la prestación y la pena, de manera que resulta

38

Art. 659

muy importante determinar cuándo se está frente a una cláusula penal

compensatoria y cuándo ante una moratoria. En doctrina se enseña

que una de las formas de distinguirlas es la de examinar el monto de

la misma: cuando el valor de la pena es mayor que el de la prestación

principal, es casi seguro que se está ante una cláusula compensatoria,

y cuando la pena es menor que la prestación principal, es un buen

índice de que se está ante una cláusula moratoria.

Tratándose de cláusulas penales moratorias, si el deudor cumple

la prestación con retardo y no paga simultáneamente la pena morato

ria pactada, el acreedor debe efectuar una expresa reserva en forma

fehaciente sobre esta última circunstancia, para mantener sus derechos

para reclamar la pena. De lo contrario podría tenerse por caducado

ese derecho al cobro de la pena, tal como lo ha entendido y resuelto

la jurisprudencia, haciendo una aplicación analógica del ya visto ar

tículo 624.

La otra excepción, que posibilita la acumulación de la exigibilidad

de la prestación y la pena, se da cuando las partes así lo hubieren

convenido (art. 659). Empero, si tal acumulación significara un monto

demasiado elevado y desproporcionado, contrariando la moral y las

buenas costumbres, caería dentro de las previsiones del segundo párrafo

del artículo 656 y el juez estaría facultado para intervenir y reducir

tal cláusula a sus justos límites.

4. Resolución del contrato que contiene una cláusula penal

En este caso la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias coinciden

en que el acreedor no puede invocar la cláusula moratoria para reclamar

los daños y perjuicios producidos hasta el momento en que se opta

por la resolución, porque precisamente su elección supone volver las

cosas al mismo estado en que se hallaban antes de la concertación.

O sea que el acreedor no puede pretender las ventajas emanadas de

la cláusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a

su cargo han quedado extinguidas. Por el contrario es exigible la cláu

sula penal moratoria que accede a obligaciones que no se extinguen

con la resolución; lo cual sucede habitualmente, en aquellas de eje-


cución periódica que imponen el cumplimiento de prestaciones suce

sivas en períodos establecidos de antemano.

Si la pena es compensatoria, la cuestión es más dudosa. Para algunos

autores, la resolución tiene por efecto volver las cosas al estado anterior

al momento de la concertación y la cláusula penal es accesoria, por

lo que el acreedor no podría prevalerse de una convención contenida

en un contrato que él mismo ha decidido extinguir, a menos que una

previsión contractual se lo permitiese. En tanto otro sector doctrinal

ha propiciado la aplicación lisa y llana de la cláusula penal.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pena referida a un perjuicio determinado. 2. Pena por

mora.

3. Acum ulación

de pena y prestación.

1. Pena referida a un perjuicio determinado

Si la cláusula penal tuvo en vista un perjuicio determinado, el

acreedor puede pretender la pena y la reparación de los otros daños

no comprendidos en ella

1

. Así la pena impuesta para el incumplimiento

del beneficiario de la promesa de venta de un inmueble, en definitiva

resuelto, no cubre el daño causado por la demora en la restitución del

mismo

2

; ni la pena establecida para el incumplimiento del contrato

puede extenderse a los perjuicios derivados de la mora en su cumpli

miento

3

; ni la pactada para la mora puede aplicarse a los derivados

de la resolución por incumplimiento

4

.

También se pueden pactar penas distintas para perjuicios también

diferentes, en cuyo caso ellas resultan acumulables, como ser: promesa

de venta de un inmueble con multa pactada por la resolución por

falta de pago y otra multa diaria por cada día de retardo en la resti

tución de aquél

5

, o pena en forma de intereses por la mora en el pago

1

SCBA, 31-12-43, J.A. 1944-1-630; Cám. de Dolores, 2-9-43, DJBA 5-737; Cám.

de Córdoba, 22-6-43, J. Córdoba 2-330.

2

CNCiv., sala A, 4-4-67, J.A. 1967-IV-249; sala B, 18-9-67, J.A. 1968-1-431;

sala C, 31-7-68, L.L. 134-299; Cám. de Bahía Blanca, 18-6-68, J.A. 3-1969-584.

3

CNCiv., sala B, 13-3-68, L.L. 131-973.

4

CNCiv., sala B, 7-12-66, L.L. 125-553.

5

CNCiv., sala F, 7-10-69, L.L. 139-765, S-24.061.

40

Art. 659

del capital, y otra para el caso de que el acreedor tuviese que pro

mover juicio para lograr su cobro

6

.

2.

Pena

por mora

Si la pena se pactó para el caso de retardo en el cumplimiento, el

acreedor puede, después de constituido en mora el deudor, demandar

aquélla y el cumplimiento de la prestación principal

7

; pero recibida

ésta sin reserva alguna, se extingue el derecho a reclamar la pena

8

. Y

si esta última se ha tornado imposible, sin perjuicio de la responsa

bilidad del deudor si ello le fuere imputable, la cláusula penal convenida

para el retardo en el cumplimiento no puede aplicarse

9

. Pero el deudor

no incurre en pena por el retardo, cuando éste obedece a una causa

legítima, como si por ejemplo se hubiese pactado para el caso de que

no se devolviese la finca locada hasta el vencimiento del plazo con

tractual y éste fue prorrogado por una ley de emergencia

10

.

Cuando el contrato se resuelve por culpa del deudor, la pena mo

ratoria sólo corre hasta la traba de la litis, en razón del efecto retroactivo

de la sentencia".

3. Acum ulación de pena y prestación

Obtenido el cumplimiento de la prestación principal, aunque lo

hubiese sido por vía compulsiva, no corresponde el pago de la pena

12

;

pero es válida la acumulación convencional, para lo cual la estipulación

debe ser expresa

13

y clara, pues en caso de duda debe resolverse que

no son acumulables

14

.

6

CNCiv., sala C, 19-6-74, L.L. 155-548.

7

CNCiv., sala C, 29-7-85, E.D. 115-519; Cám. Civ. I

a

Capital, 15-10-34, J.A.

48-111.

8

CNCiv., sala A, 1-10-65, L.L. 121-613; sala C, 28-2-67, L.L. 127-56 y E.D.

19-83; sala E, 8-10-65, L.L. 121-502.

9

CNCiv., sala D, 7-12-60, J.A. 1961-VI-7, S-67.

10

CPaz, sala III,

28-4-61,

L.L. 104-753, S-7229.

11

Cám. Com., 27-7-38, J.A. 65-199.

12

CPaz, sala I, 28-4-61, L.L. 104-49.

13

Cám. 2

a

de La Plata, 18-3-60, L.L. 105-360.

14

Cám. Com., sala A, 12-8-58, J.A. 1959-111-77; Cám. Civ. 2

a

, 31-7-50, J.A.

1951-1-814.

41


Art. 660 Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple

de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que

se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse

proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no

se conviniesen.

Concordancias:

arts. 652, 656, 659.



B) Doctrina

SUMARIO:

1. Cumplimiento defectuoso aceptado por el acreedor. 2. Pautas para la

reducción.

1. Cum plimiento defectuoso aceptado por el acreedor

La norma contempla el supuesto del cumplimiento parcial, o irre

gular, o fuera de tiempo o de lugar, aceptado voluntariamente por el

acreedor, para el cual dispone que: "...la pena debe disminuirse pro

porcionalmente, y el juez puede arbitrarlo si las partes no se convi

niesen", lo cual constituye, evidentemente, una solución de equidad.

En efecto, el acreedor hubiera podido rechazar ese pago incom

pleto,

irregular, extemporáneo o fuera de lugar (doctrina de los arts.

673 y 742), pero si no obstante lo acepta, lo cual presupone que tal

cumplimiento le ha sido útil en alguna medida, permitírsele el cobro

de la totalidad de la cláusula penal infringiría, ante todo, el principio

que prohibe acumular la pena y la prestación (art. 659), y además se

le estaría consintiendo un exceso o demasía en ese proceder de su

parte y aun posibilitándosele un enriquecimiento sin causa.

Pero si el acreedor recibe el pago parcial en el convencimiento

de que el deudor lo completará posteriormente y formula la corres

pondiente reserva, en este caso la aceptación ha sido subordinada al

pago total, por lo que si finalmente el deudor no lo completa, el

acreedor tendrá derecho a exigir el total de la pena, reintegrando lo

recibido.

42

Art. 660

2. Pautas para la reducción

Si las partes han estipulado las bases de reducción, son ellas las

que deben aplicarse. Sin perjuicio de que pueda corresponder aun una

mayor disminución por aplicación de lo dispuesto en la segunda parte

del ya visto artículo 656.

En esta materia tiene vasto campo de aplicación el libre arbitrio

judicial. Aunque puede señalarse que para efectuar la reducción, cabe

tener en cuenta el provecho o utilidad que la prestación parcial le

pueda haber significado al acreedor.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cumplimiento irregular.

1. Cumplimiento irregular

La pena puede ser reducida cuando el deudor cumple parcialmente,

de modo irregular, o fuera del lugar y tiempo a que se obligó, y no

obstante el acreedor acepta el pago

1

. Tal el caso de la multa establecida

por cada día de retardo en la instalación de una cámara frigorífica, si

ella funcionó en forma deficiente y con intermitencias, y además su

empleo no fue necesario durante varios meses

2

.

de un inmueble hubiese pagado la mitad del precio convenido cuando

se le entregó la posesión, no autoriza a disminuir la multa pactada, si

no concurre a suscribir la escritura traslativa de dominio ni hizo efectivo

el saldo de precio, ya que la recepción del pago parcial estaba con

dicionada al cumplimiento total

3

.

Por otra parte, nada obsta a que las partes convengan que el in

cumplimiento parcial hará exigible la totalidad de la pena establecida

4

.

1

CNCiv., sala C, 15-9-60, J.A. 1961-IV-8, S-75.

2

CNCom., sala A, 17-10-56, L.L. 86-126.

3

Cám. de Dolores, 3-9-70, L.L. 144-591, S-27.508.

4

CNCiv., sala D, 28-8-63, J.A. 1964-1-513; CNCom., sala B, 11-10-57, L.L.

99-40.

43


Art. 661 Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de

los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en

la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divi

sible la obligación de la cláusula penal.

Concordancias: arts. 685, 697, 698, 710 a 712.

Art. 662 Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere

solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de

los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena

entera.

Concordancias: arts. 685, 686, 689, 698, 705 a 711.



B) Doctr ina

SUMARIO: 1. Pluralidad de acreedores y deudores. 2. Obligación principal divisible y

cláusula penal indivisible. 3. Obligación principal indivisible y cláusula penal

divisible.

1. Pluralidad de acreedores y deudores

La existencia de plural idad de deudores y acreedores hace aparecer

algo complejo el régimen de las obligaciones con cláusula penal , s i

ésta es de distinta naturaleza a la de la prestación principal.

Ahora bien, no existe ningún problema cuando la naturaleza de la

prestación de la obligación principal coincide con la de la pena, como

por ejemplo si ambas son de objeto divisible, o ambas de objeto in

divisible, en cuyo caso se habrán de aplicar , respectivamente, los prin

cipios de la divisibilidad o de la indivisibilidad.

Cuando la obligación principal es solidaria, dicha solidaridad re

percute en la cláusula penal, aunque ésta fuese divisible; por lo que

cualquier acreedor podrá reclamar a cualquier deudor el pago íntegro

de la cláusula penal.

De tal manera, los únicos casos que pueden presentar algún pro

blema son los de: obligación principal divisible y cláusula penal in-

44

Art. 662

divisible, y a la inversa de: obligación principal indivisible y cláusula

penal divisible, que se estudian a continuación, distinguiendo el caso

de pluralidad de deudores y el de pluralidad de acreedores. Aunque

puede anticiparse que el carácter divisible o indivisible de la prestación

principal no ejerce mayor influencia en el cumplimiento de la pena

divisible.

2.

Obligación principal divisible

y cláusula penal indivisible

Cuando existe pluralidad de deudores, en este caso prevalece la

naturaleza de la cláusula penal (art. 622) y, por lo tanto, producido el

incumplimiento, aun si fuese parcial, el acreedor tiene derecho a re

clamar de cualquiera de los deudores el pago íntegro de la pena; aunque

discrepan con esta solución Salvat, De Gásperi y Llambías, para quienes

sólo se podría reclamar el pago de la pena al deudor culpable de la

inejecución.

De existir pluralidad de acreedores, ocurrida la inejecución, cual

quier acreedor podría reclamar al deudor el pago íntegro de la pena.

3. Obligación principal indivisible

y cláusula penal divisible

Habiendo pluralidad de deudores, producido el incumplimiento, el

acreedor tiene derecho a cobrar la pena a los deudores, pero sólo

puede reclamar de cada uno de ellos su parte proporcional (art. 661).

Y existiendo pluralidad de acreedores, después de la inejecución,

cada acreedor tiene derecho para pedir la parte que le corresponda en

la cláusula penal.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Divisibilidad de la pena.

1. Divisibilidad de la pena

Cuando la pena es divisible, el artículo 661 establece claramente

45

FÉLIX A. TRIGO RHPRKSAS

el principio de la división de la misma, con prescindencia de la na

turaleza divisible o indivisible de la obligación principal

1

.

Art. 663 La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la

cláusula penal; pero la nulidad de ésta deja subsistente la obli

gación principal.

Concordancias: arts. 525, 664 a 666.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Carácter accesorio de la cláusula penal. 2. Nulidad de la obligación

principal.

1.

Carácter accesorio de la cláusula penal

Lo dispuesto en esta norma es una consecuencia del carácter de

accesoriedad de la cláusula penal , el cual está además reconocido ex

presamente en el ar t ículo 524.

2. Nulidad de la obligación principal

La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la cláusula

penal, pero no a la inversa, según así lo dispone el texto en comentario.

En punto a la nulidad se ha sostenido, ante todo, que la cláusula

penal que garantiza una obligación que no es exigible judicialmente

es válida siempre que se trate de una obligación lícita (art. 666); tal

como ocurre cuando lo que se garantiza con una cláusula penal es el

cumplimiento de una obligación natural . Para otra posición minori taria ,

en cambio, la obligación inserta bajo el ropaje de la cláusula penal

es la única adeudada.

Y también se menciona el supuesto del ar t ículo 664, que contempla

en rigor un caso de promesa del hecho de tercero, al establecer que

1

CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; sala C, 14-8-87, L.L. 1988-A-389 y D.J.

1988-1-733; sala F, 13-4-87, J.A. 1988-1-179.

46

Art. 663

cuando una persona se obliga mediante una cláusula penal a que un

tercero cumplimente una prestación, si en definitiva dicho tercero no

lo hiciere, subsiste sin embargo la obligación por la penalidad. Aunque

con relación a este caso otra tendencia doctrinaria considera que en

realidad no se trata de una excepción al principio de accesoriedad de

la cláusula penal, por cuanto la obligación del deudor es propia y

directa, y por lo tanto su incumplimiento configura la consiguiente

responsabilidad (art. 1163).

Finalmente, la excepción al principio contenido en la segunda parte

del artículo 663, sobre que la nulidad de la cláusula penal no afecta

a la obligación principal, se da en los casos contemplados en el artículo

526: "Si las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas

imposibles, con apariencias de condiciones suspensivas, o fueren con

diciones prohibidas", en los cuales "su nulidad hace de ningún valor

la obligación principal". Se ha dicho que en situaciones semejantes,

se considera que la cláusula accesoria está ejerciendo tal presión o

extorsión ilegítima con respecto a la obligación principal, que no cabe

otra salida que pronunciar la nulidad de ésta. Aunque también puede

sostenerse con otra parte de nuestra doctrina que, si la pena resulta

extorsiva, bastaría con declarar su nulidad para lograr el fin perseguido,

ya que de esta forma el cumplimiento de la obligación principal no

podría ser exigido por tales medios extorsivos, pero sí por las otras

vías normales que la ley establece.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación principal nula. 2. Cláusula penal nula y pacto com isorio.

1. Obligación principal nula

La cláusula penal que accede a una obligación principal nula, result

también nula

1

.

2. Cláusula penal nu la y pacto comisorio

La nulidad de la cláusula penal no afecta la validez del pacto co-

1

CNCiv., sala D, 17-10-80, E.D. 91-517.

47


misorio inserto en el mismo contrato, pues ambos institutos son in

dependientes y de distinta naturaleza jurídica

2

.

Art. 664 Subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal,

aunque la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído

por otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo

prometido.

Concordancias:

arts. 518, 1163, 1164, 1994.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Supuesto con templado en la norm a. 2. Distintas situaciones posib les.

1. Supuesto contemplado en la norma

El supuesto contemplado es el de una persona que sin poder, o sin

poder suficiente, actúa en nombre de otro prometiendo el hecho de

éste.

La cláusula penal que garantiza la estipulación hecha por un

tercero resulta exigible si este tercero no acepta convalidar lo que por

él se hubiese prometido. Por ejemplo: Pedro promete que Pablo venderá

su automóvil a Juan, y conviene que en el supuesto de que así no

fuera, pagará cinco mil pesos a Juan en concepto de cláusula penal;

si Pablo no acepta vender su auto a Juan, la obligación convenida en

su nombre queda sin efecto, pero no obstante subsistirá la cláusula

penal y Pedro tendrá que pagar a Juan el importe convenido en tal

concepto.

2. Distintas situaciones posibles

Pero en estos casos pueden darse distintas situaciones. Así, el pro

mitente puede haberse obligado a obtener la ratificación del tercero

(art. 1932), o al ulterior cumplimiento de la prestación por parte de

2

CNCiv., sala D, 18-6-65, J.A. 1965-V-86.

48

Art. 665

éste (art. 1197), y en estos supuestos se han pactado obligaciones de

resultado y las cláusulas penales pactadas son válidas a tenor de lo

dispuesto en el artículo en comentario. Igualmente puede suceder que

el pseudomandatario también se hubiese obligado a título personal,

en cuyo caso la obligación es válida y debe ser cumplida por el mismo.

Y por último, si el cocontratante desconocía la insuficiencia o la falta

de poder, el artículo 1933 dispone que el pseudomandatario podrá ser

demandado por el incumplimiento del contrato o por indemnización

de pérdidas e intereses, no existiendo ningún inconveniente legal en

conferir al contratante de buena fe la opción para reclamar el pago

de la cláusula penal pactada o bien la indemnización del daño por los

principios ordinarios del Derecho común.

Art. 665 Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor

queda también extinguida la cláusula penal.

Concordancias: arts. 525, 578, 584, 627, 655, 663, 888.



B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Extinción por vía de consecuencia.

1. Extinción por vía de consecuencia

Otra consecuencia del carácter accesorio de la cláusula penal es

que la extinción de la obligación principal a la cual se hallaba subor

dinada trae aparejada también la de aquélla. Por el contrario no es así

a la inversa, pues la extinción de la pena no ejerce ninguna influencia

sobre la obligación principal.

Cuando la cláusula penal es moratoria, mayoritariamente se acepta

que la misma se extingue si el deudor recibió tardíamente la obligación

principal, sin hacer reserva expresa de reclamar aquélla.

49


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Extinción por vía de consecuencia. 2. Extinción por vía de consecuencia de

la cláusula penal moratoria.


La pena también se extingue, dado su carácter accesorio, una vez

extinguida la obligación principal

1

.


de la cláusula penal moratoria

Recibida la prestación principal sin haberse formulado reserva, se

extingue la pena moratoria

2

.

Art. 666 La cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para ase

gurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse

judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley.

Concordancias: arts. 515 (nota), 518, 634, 663, 1993, 1994.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Cláusula penal para asegurar una obligación natural.

1. Cláusula penal para asegurar una obligación natural

Este artículo reitera lo ya establecido en el artículo 518 y configura

una excepción al carácter accesorio de la cláusula penal, conforme al

cual resulta exigible la pena, pese a no ser ejecutable la obligación

1

Cám. de Tucumán, 10-8-75, L.L. 153-418, S-30.900.

2

CNCiv., sala A, 8-5-73, L.L. 151-121; sala B, 4-4-75, J.A. 27-1975-416; sala

C, 23-4-80, L.L. 1981-A-575; id., 29-7-73, J.A. 19-1973-495; sala E, 24-6-69, L.L.

137-763, S-22.853; sala G, 8-4-81, L.L. 1982-A-236 y E.D. 94-274; Cám. de Tucum án,

10-8-73, L.L. 153-418, S-30.900. En contra: CNCiv., sala A, 3-7-72, L.L. 150-11;

sala F, 31-7-69, L.L. 137-86.

50

Art. 666 bis

p r i n c i p a l . P e r o e l l o s ó l o s e r á p o s i b l e s i s e e s t i p u l ó l a c l á u s u l a p e n a l

c u a n d o l a o b l i g a c i ó n y a e r a n a t u r a l , y a q u e d e o t r o m o d o s e l l e g a r í a

a l a b s u r d o d e q u e , s i l a c l á u s u l a s e p a c t ó j u n t o c o n l a p r i n c i p a l y é s t a

p r e s c r i b i ó , a ú n p o d r í a r e c l a m a r s e l a p e n a .

Art. 666 bis Los jue ces pod rán im pon er en beneficio del t i tular del de

recho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario

a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en

una resolución judicial .

Las condenas se graduarán en proporción al caudal eco

nómico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas

sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia

y justif ica total o parcialmente su proceder Artículo agre-

gado por ley 17.711).

Concordancia: art. 37, CPCCN.


BORDA, Gui l l e rmo A. , La reforma del Código Civil. Las astreintes, en E.D.

30-821 y ss . ; BREBBIA, Roberto H., voz

Astreintes,

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Eneiclopedia

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bén II. , Astreintes (algunos de sus aspectos en el Derech o argentino y

francés), en L.L. 1992-D-575 y ss .; M OIS SE T DE ES PA NÉ S, Luis , Las

astreintes y el incump limiento de manda tos judiciales,

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y ss.;

Sanciones conminatorias o astreintes,

en L.L. 198 3-D -129 y ss.;

PEYRANO, Jorge Wal te r , La medida conminatoria y el valor eficacia

del proceso, en J .A. 1987 -IV-857 ; La medida de aprem io en general y

la conminatoria en particular,

en L.L. 1991 -D-98 5 y ss . ;

Medidas con

minatorias,

en L.L. 1989-1042 y ss .; RA FF O BE N EG A S, Patr icio y SA-

SOT, Rafael A., Ejecutabilidad de las astreintes, en J .A. Do ctrina 1971-809

y ss . ; SARAVIA PATRÓN, Vicente Domingo, Las astreintes, en L.L.

149-875 y ss . ; V IN CE N T, Mabel B. ,

Astreintes y cuota alimentaria (ámbito

de aplicación),

en L.L. 1989-A-381 y ss.


B) Doctrina

SUMARIO: 1. Terminología. 2 . Concepto . 3. Caracteres. 4. Naturaleza jurídica . 5. Funda

me nto. 6. Momento de aplicación de los astreintes. 7. Sujeto activo. 8. Sujeto pasivo

de la imposición. 9. Pautas para la cuantificación. 10. M odificación y cesación de las

sanciones conminatorias.

1. Terminología

La norma regula las llamadas sanciones conminatorias pecuniarias,

conocidas en todo el Derecho continental europeo y latinoamericano

con la voz "astrein tes" , que no tiene una traducción exacta al castellano.

Pero igualmente pueden utilizarse otras denominaciones sinónimas o

equivalentes, tales como: constricciones, conminaciones, multas con

minatorias, penas pecuniarias, condenas conminatorias, etcétera.

2. Concepto

Para los hermanos Mazeaud, las astreintes son condenaciones pecu

niarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor

recalcitrante, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia.

Constituyen pues una forma de coacción psicológica sobre el obligado.

3. Caracteres

Las astreintes son: a)

judiciales,

o sea que sólo las pueden imponer

los tribunales de justicia; b) conminatorias, por cuanto importan una

presión sobre la voluntad del deudor, al punto que Josserand las ha

llamado gráficamente "vueltas de tornillo"; c) accesorias, ya que siem

pre están vinculadas a un deber fijado en una decisión jurisdiccional,

por lo que se las califica de medida instrumental, que tiende a obtener

la realización de una prestación a la cual tiene derecho el acreedor;

d) arbitrarias o discrecionales, porque su monto no tiene por qué

guardar proporción con la prestación, pudiendo el juez en cualquier

momento aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo con la conducta ob

servada por el obligado, siendo éste uno de los caracteres que las

vuelven más eficaces. El texto que comentamos prevé en cambio que

"las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de

quien deba satisfacerlas", lo que generó algunas dudas con relación a

52

Art. 666 bis

este carácter, habiéndose entonces aclarado por el doctor Guillermo

A. Borda que lo que se quiso decir fue que el juez no tiene por qué

atenerse al valor del derecho incumplido, sino que debe guiarse por

el total del caudal económico del obligado; e) provisorias, en cuanto

el juez puede prolongarlas o hacerlas cesar y aun dejarlas sin efecto,

según las exigencias del caso; f) pecuniarias, lo que vale decir que

consisten en el pago de una suma de dinero; g) subsidiarias, o sea

que solamente se las puede aplicar cuando no hay otros medios previos

para lograr el cumplimiento de la prestación, y h) ejecutables, porque

si no lo fuesen se trataría de una figura por completo inútil, carente

de toda fuerza y eficacia.

4.

Naturaleza jurídica

Los autores antiguos confundían a veces este instituto con los daños

y perjuicios. No obstante existen diferencias esenciales entre ambos:

a) los daños y perjuicios tienen por objetivo reemplazar el cumplimiento

in natura

de la obligación; las astreintes tienden por el contrario a

lograr dicho cumplimiento; b) los daños y perjuicios son definitivos

y se limitan exactamente al monto de la pérdida sufrida y la ganancia

dejada de percibir por el acreedor; las astreintes son provisorias y

arbitrarias, en el sentido de que pueden ser dejadas sin efecto y no

tienen por qué guardar relación con el daño causado.

Los autores más modernos han dejado en cambio de vincular este

instituto con los daños y perjuicios, considerándolo una vía de ejecución

(Josserand) o una medida de coerción patrimonial (Planiol y Carnelutti),

pudiendo decirse que entre nosotros constituyen, en realidad, una me

dida procesal de ejecución.

5. Fundamento

El fundamento de esta figura debe buscarse en el concepto de ju

risdicción, que se integra, entre otros elementos, con el poder de eje

cutar las decisiones, es decir, con el imperio. Como bien lo destacara

Galli, "la jurisdicción, sin el poder de ejecución de sus mandatos,

convertiría a sus resoluciones en simples consejos", o sea que casi

sería preferible no determinar la solución justa de un litigio, si luego

53


no se la puede cumplir. Por ello los procesalistas modernos han insistido

en que iurisáitio in sola executione consistit.

Pero toda esta argumentación, planteada con relación a los sistemas

jurídicos que no contemplaban esta medida conminatoria, carece ya de

mayor relevancia en nuestro Derecho, a partir de los nuevos Códigos

Procesales en lo Civil

y

Comercial que contemplan esta figura, como por

ejemplo los de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires (art. 37) o el

de Santa Fe (art. 263), y tanto más después de la incorporación al Código

Civil del texto en comentario, por la reforma del decreto-ley 17.711/68.

6. Momento de aplicación de las astreintes

Las mismas deben aplicarse una vez producido el incumplimiento

del deber impuesto por una resolución judicial firme; no como una

mera amenaza para la eventualidad de un futuro e hipotético no aca

tamiento a aquélla.

7. Sujeto activo

La norma se ha pronunciado en el sentido de que estas condena

ciones deben imponerse a favor del propio acreedor; lo cual empero

puede provocar problemas más o menos difíciles de resolver, cuando

aquél también peticiona por daños y perjuicios.

8. Sujeto pasivo de la imposición

El artículo ofrece un amplio margen para su aplicación, ya que no

se refiere a las partes del proceso y puede por lo tanto alcanzar a

otras personas que deban cumplir obligaciones impuestas en un pro

cedimiento. Por ejemplo, un tercero que, en razón de un embargo

ordenado, no debe pagar directamente a su acreedor, sino consignar

en el expediente.

El primer párrafo del artículo 37 del CPCCN dispone, en cam bio, que

estas sanciones se imponen a las partes, y el segundo, luego de la

reforma introducida por la ley 22.434, dice: "...Podrán aplicarse sancio

nes conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece".

Por lo demás, de existir discrepancia entre las distintas normas,

deben prevalecer los términos amplios del Código Civil, pues el tema

54

Art. 666 bis

de la legitimación activa está más estrechamente vinculado al Derecho

de fondo que al procedimental, y además debe respetarse la escala

jerárquica de las normas jurídicas, conforme a lo dispuesto por el

artículo 31 de la Constitución Nacional.

9. Pautas para la cuantificación

Conforme a esta norma, las astreintes se gradúan en proporción al

"...caudal económico de quien deba satisfacerlas...", o sea conforme

a su "capacidad económica", atento a que se trata de presionar al

deudor para que cumpla una resolución judicial. En cambio, no se

tiene en cuenta, en principio, el valor del interés en juego en el pleito,

por cuanto las astreintes no son daños y perjuicios.

10.

Modificación y cesación de

las sanciones conminatorias

Tanto el artículo en comentario como el artículo 37 del CPCCN

permiten al juez dejar sin efecto o reajustar la multa, si quien debe

satisfacerla "...desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente

su proceder".

Pero evidentemente, para hacer cesar la astreinte, el juez debe

verificar si efectivamente se ha dado cumplimiento a lo debido por

el obligado o se encuentra fehacientemente demostrado que se está

en vías de hacerlo, o se ha justificado razonablemente el anterior

proceder.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Las astreintes antes de la reforma. 2. Multas conm inatorias después de la

reforma. Finalidad. 3. Fundamento. 4. Procedencia. 5. Carácter compulsivo. 6.

Carácter no retroactivo. 7. Pautas para fijarlas. 8. Provisionalidad. 9. D evengam ien-

to . 10. Extinción. 11. Casos.

1. Las astreintes antes de la reforma

Ya antes del decreto-ley 17.711/68, la jurisprudencia había adm itido

la posibilidad de aplicar multas conminatorias a quienes desobedecían

55


una orden judicial, fundándose en la necesidad de que los tribunales

contasen con medios idóneos para hacer cumplir sus decisiones

1

.

2. Multas conminatorias después de la reforma. Finalidad

Constituyen un medio apto para compeler al cumplimiento in na

tura de obligaciones incanjeables, aunque sólo puede ser compelido

quien se encuentre en posición de poder cumplir, pues de otro modo

sólo se agravaría una objetiva imposibilidad de efectivizar la presta

ción

2

.

3. Fundamento

Su fundamento radica en una actitud recalcitrante del obligado,

que se obstina en su negativa a cumplir, no obstante la existencia de

un pronunciamiento judicial que lo urge a ello; es decir, a doblegar

la voluntad renuente de quien deliberada y culpablemente se sustrae

al cumplimiento de su obligación

3

.

4. Procedencia

Sólo proceden cuando no existe otro medio legal o material para

evitar una burla a la autoridad de la justicia, o impedir que el pro

nunciamiento se torne meramente teórico

4

.

En cambio, no corresponde aplicarlas a quien no es un litigante

recalcitrante en el cumplimiento de la sentencia, aunque lo haga con

1

CNCiv., sala B, 6-12-65, J.A. 1966-11-671, S-9; sala D, 4-8-61, J.A. 1961-VI-73;

sala E, 3-10-66, L.L. 125-769, S-14.829; Cám. 2

a

de La Plata, 2-12-60, J.A. 1961-

11-644; Cám. 2

a

de Mercedes, 13-10-64, J.A. 1965-IV-410; Cám. de Mar del Plata,

18-6-64, J.A. 1964-IV-612; S.T. de Río Negro, 17-10-63, J.A. 1964-11-384; etc.

2

T.S.J. de Neuquén, 27-4-98, L.L. 1998-D-532.

3

CNCiv., sala A, 31-10-91, L.L. 1992-A-475 y D.J. 1992-2-720; id., 30-6-89,

E.D. 135-483; sala D, 24-5-83, L.L. 1984-B-117; id., 29-2-80, E.D. 88-776; sala E,

23-9-81, L.L. 1981-D-463; sala G, 6-6-90, L.L. 1990-D-292; Cl

a

CC de Bahía Blanca,

sala II, 20-9-90, L.L. 1991-D-262 y D.J. 1990-2-720; T.S.J. de Neuquén, 27-4-98,

L.L. 1998-D-532.

4

CNCiv., sala A, 13-9-83, L.L. 1984-A-298; sala G, 6-6-90, L.L. 1990-D-292;

CNCiv., sala G, 10-9-84, E.D. 111-626; id., 30-9-83, L.L. 1984-B-43; CNTrab., sala

VII, 1-8-90, D.T. 1990-B-2706; Cl

a

CC de Bahía Blanca, 20-11-84, E.D. 115-645,

183-SJ; T.S.J. de Neuquén, 27-4-98, L.L. 1998-D-532.

56

Art. 666 bis

cierta demora y negligencia

5

, y menos aún fijarlas al dictarse aquélla,

para el caso de una eventual resistencia a acatarla

6

. Tampoco proceden

si la obligación no puede ser satisfecha por razones ajenas al deudor,

ya que entonces no existe la negativa relevante de este último

7

.

Aunque por un aspecto formal, no son aplicables las astreintes

cuando sólo medió intimación al cumplimiento de una orden judicial

so pena de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las

impusiera, haciendo efectivo el apercibimiento, ya que es de la esencia

de este tipo de sanción que las personas a las que se dirigen conozcan

de antemano las consecuencias económicas que se derivarán de no

cumplir con el mandato judicial

8

.

5. Carácter compulsivo

Las astreintes no constituyen una condena, sino una amenaza de

tal,

si el conminado no cumple con lo debido o se resiste a hacerlo,

y si no justifica su proceder, ya que entonces tendrá como sanción el

monto de aquéllas que en su momento se fijaron y en la medida en

que se establecieron

9

.

6. Carácter no retroactivo

Por su carácter conminatorio, las astreintes no pueden imponerse

con carácter retroactivo, sancionando hechos anteriores a la resolución

por la cual se las establece

10

.

5

CNCiv., sala A, 5-2-74, L.L. 154-325.

6

CNCiv., sala A, 30-6-89, E.D. 135-483; sala B, 3-4-72, J.A. 15-1972-180;

C3

Ü

CC de Córdoba, 5-5-89, L.L.C. 1990-147; Cl

a

CC de Bahía Blanca, 20-11-84,

E.D. 116-645, 183-SJ.

7

CNCiv., sala D, 7-5-85, L.L. 1985-D-270; sala E, 26-6-87, L.L. 1988-A-555,

S-37.851;

sala F, 29-8-90, L.L. 1991-A-388 y E.D. 140-480.

8

CNCiv., sala B, 4-7-91, L.L. 1992-A-9 y D.J. 1992-1-598; íd„ 21-11-90, E.D.

141-606.

9

CNCiv., sala C, 7-3-85, L.L. 1985-C-490; id., 12-8-83, L.L. 1984-A-485, S-

36.519 y E.D. 107-269; 29-10-82, E.D. 103-417; 15-11-83, L.L. 1984-A-450 y E.D.

109-327; sala E, 7-10-80, L.L. 1981-A-118 y E.D. 93-295; id., 21-3-80, L.L. 1980-

C-301; C2

a

CC de La Plata, sala II, 17-11-94, Juba7 B251651.

10

CNCiv., sala D, 25-10-85, L.L. 1986-A-341 y J.A. 1986-1-138; id., 3-7-70,

J.A. 9-1971-144; CNTrab., sala V, 24-2-92, D.T. 1992-A-1052 y D.J. 1992-2-272.

57


7. Pautas para fijarlas

Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el

perjuicio sufrido por el acreedor por la inejecución, porque no se pre

tende mediante ellas la reparación del interés afectado, sino que se

persigue constreñir al obligado al cumplimiento que adrede evade".

En cambio, la proporcionalidad de las mismas, debe intentársela

con relación al caudal económico, a la fortuna de quien debe satisfa

cerlas

12

.

8. Provisionalidad

Las astreintes constituyen una medida compulsoria provisional, y

no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada, ni el de la

preclusión procesal

13

. Siendo por ello que se pueden aumentar, dismi

nuir o dejar sin efecto en vista de las particularidades de la causa

14

.

Por ello, vencida la resistencia opuesta por el contumaz, queda el

juzgador libre para reducir su monto, si lo estima procedente

15

.

Igualmente se ha decidido que corresponde reformar oficiosamente

el monto de las astreintes, teniendo en cuenta la situación fáctica, si

ellas no han logrado el cumplimiento de la prestación de modo rápido,

y frente al prolongado incumplimiento del deudor, el cálculo por pro

gresión geométrica impuesto por el juez llevaría a un resultado ab

surdo

16

.

11

CNCiv., sala D, 17-10-80, E.D. 91-450; id., 25-10-85, L.L. 1986-A-341 y J.A.

1986-1-617.

12

CNCiv., sala B, 18-12-85, L.L. 1987-A-653, S-37.496, y E.D. 117-345; id.,

18-11-85, E.D. 117-345; sala C, 23-12-87, L.L. 1988-C-246 y DJ. 1988-2-269; id.,

16-5-85, J.A. 1986-1-59 y L.L. 1986-A-620, S-37.090; sala D, 2-6-81, L.L. 1981-D-

35; sala F, 13-9-78, L.L. 1979-A-506; C2

a

CC de La Plata, sala 1T1, 16-3-89, Juba7

B350051; Cl

a

CC de Bahía Blanca, sala 11, 20-9-90, L.L. 1991-D-262 y D.J. 199Ó-

2-720.

13

CNCiv., sala A, 31-10-91, L.L. 1992-A-475.

14

CNCiv., salaB, 10-9-85, E.D. 117-666, 624-SJ; sala C, 28-2-86, E.D. 121-431;

id., 3-10-89, E.D. 136-574; sala D, 18-6-86, E.D. 121-484; id., 14-8-80, L.L. 1980-

D-341; Cám Civ. de Rosario, sala 1, 20-8-85, J. 78-143.

15

CNCom., sala B, 14-12-78, L.L. 1981-A-558, S-35.741; T.S.J. de Neuquén,

27-4-98,

L.L. 1998-D-532.

16

Cám. Civ. de Rosario, sala I, 20-8-85, J. 78-141.

58

Art. 666 bis

9. Devengamiento

Las astreintes sólo comienzan a devengarse cuando está firme la

sentencia que las impuso

17

.

10.

Extinción

Las astreintes cesan cuando se extingue la obligación principal

18

.

11. Casos

Se han aplicado multas conminatorias a la demora en cumplir la

sentencia que condenaba a otorgar una escritura traslativa de dominio '

9

,

o a hacer desaparecer las causas que provocaban humedad en una

pared medianera

20

o a devolver un inmueble en el que se asentaba un

edificio demolido por la Municipalidad, así como a entregar al pro

pietario los comprobantes pertinentes que éste debía hacer valer ante

otros organismos administrativos

21

.

17

CNCiv., sala C, 28-2-86, E.D. 121

-431;

id., 15-11

-83,

L.L. 1984-A-450; 12-8-83,

L.L. 1984-A-485, S-36.519 y E.D. 107-269; 12-9-79, L.L. 1980-A-542 y E.D. 86-516;

Cl

a

CC de Bahía Blanca, sala I, 10-9-81, E.D. 98-569.

18

CCC de Mercedes, sala II, 23-9-82, J.A. 1982-111-413.

' CNCiv., sala F, 14-9-71, L.L. 149-607, S-30.075.

20

CNCiv., sala E, 8-10-74, L.L. 1975-B-860, S-32.379.

21

CNCiv., sala B, 12-7-73, L.L. 152-302.

TITULO XII

DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

C A P Í T U L O I

D E L A S O B L I G A C I O N E S D I V I S I B L E S

Art . 667 Las obl igacion es son divis ibles, cua ndo tienen por objeto pres

taciones suscept ibles de cumplimiento parcial . Son indivis ibles ,

s i las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.

Concordancias: arts. 669 a 671, 673, 679 a 681, 683, 685, 2326.

A ) B i b l i o g r a f í a e s p e c i a l

PLINER, Adol fo ,

Divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Ensayo

de una indagación de fuentes,

en L.L. 121-813 y ss . ; RO CC O , Em m a

Adela ida , Boleto de comp raventa. Adqu isición del dominio. Indivisibilidad

impropia e incump limiento de la obligación de escriturar, Astrea , Buenos

Ai res ,

1982; TRIGO REPRESAS, Fé l ix A. ,

Obligaciones indivisibles,

en

Cuadernos de Obligaciones,

N° 3, Ha mm urabi , Bue nos Aires , 1986, ps .

25 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligaciones de sujeto múltiple. 2. Pluralidad conjunta y disyunta. 3.

Distintos casos de pluralidad conjunta. 4. Dificultades. 5. El tema en el Código

Napoleón. 6. El régimen de nuestro Código Civil. 7. Obligaciones divisibles e

indivisibles. 8. Determinación de la divisibilidad. 9. La divisibilidad como principio

general. 10. Obligaciones indivisibles im propias.

1. Obligaciones de sujeto múltiple

En el presente título y en el subsiguiente nuestro Código Civil

61


encara una doble clasificación, que opone las obligaciones divisibles

e indivisibles, por un lado, y, por otro, las obligaciones simplemente

mancomunadas y las mancomunadas solidarias. Pero en rigor todo

ello está referido exclusivamente a las obligaciones con pluralidad de

sujetos, es decir, a las que se establecen entre varios acreedores y un

deudor, o entre varios deudores y un acreedor, o entre varios acreedores

y varios deudores, atento a que aun cuando el objeto de la obligación

fuese divisible, si únicamente hay un solo deudor y un solo acreedor,

la prestación debe cumplirse por entero como si fuese indivisible, por

cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales

(doct. de los arts. 673 y 742). No obstante, aun en el caso de una

obligación con acreedor y deudor únicos, la divisibilidad o indivisi

bilidad de la prestación puede tener importancia para establecer si

ciertos actos que en alguna forma son cumplimiento de la deuda im

portan un pago parcial, con su consecuente efecto liberatorio en esa

medida, para lo cual es necesario que la prestación sea divisible, o

sólo una aceptación "a cuenta de pago" y en el convencimiento de

que luego se completará el mismo. Por ejemplo, dice Busso, que si

se compra un juego de muebles de comedor y en tiempo propio se

entregan y reciben las sillas, dando por descontado que luego se en

tregarán la mesa, el aparador, etcétera, si estas entregas no se cum

pliesen, no podría decirse que se ha consentido la división de la deuda

y su extinción parcial por el hecho de haberse recibido parte.

Además, el régimen de las obligaciones divisibles coincide con el

de las simplemente mancomunadas, pese a que en las primeras se

toma en cuenta la divisibilidad de la prestación, y en las segundas la

forma de obligarse, dado que ambas categorías apuntan a la misma

situación: una pluralidad subjetiva simple, es decir, no solidaria, frente

a un objeto divisible.

2. Pluralidad conjunta y disyunta

La pluralidad de sujetos puede ser disyunta o conjunta.

En la pluralidad disyunta, no legislada en nuestro Código Civil,

los sujetos aparecen obligados en forma alternativa, por medio de la

conjunción disyuntiva "o": si la pluralidad es activa, la obligación se

62

Art. 667

cumple cuando el deudor paga la prestación a uno de los acreedores;

si es pasiva, la obligación se cumple cuando el acreedor cobra a uno

de los deudores, y finalmente es activa y pasiva a la vez cuando uno

de los deudores paga la prestación a uno de los acreedores. Pero tal

alternatividad sólo existe hasta el momento de la opción, en que se

concreta quién habrá de ser el acreedor y/o quién el deudor, dado que

los demás deberán ser tenidos como si nunca lo hubieran sido.

En cambio, en la pluralidad conjunta, que se enuncia con la con

junción "y", todos los acreedores concurren los unos con los otros en

el crédito, o sea que sus derechos coexisten, y lo mismo sucede en

la pluralidad pasiva.

3. Distintos casos de pluralidad conjunta

La existencia de varios sujetos en forma conjunta tiene importancia

respecto de dos situaciones jurídicas: con relación a la prestación de

bida, que puede ser divisible e indivisible, y en lo atinente a la forma

de estar obligadas las partes, que puede serlo de manera simplemente

mancomunada o mancomunada solidaria, resultando así cuatro posibles

situaciones distintas.

a) Obligación simplemente m ancomunada con prestación divisible.

En ella los acreedores y/o los deudores se han vinculado únicamente

en proporción a su parte, y como la prestación es divisible, cada acree

dor sólo puede exigir y cada deudor está obligado a pagar nada más

que su porción en la obligación.

b) Obligación simplemente mancomunada con prestación indivisi

ble. En cuyo caso, aunque el vínculo existente entre los sujetos per

mitiría el cumplimiento proporcional de la obligación por cada uno

de los deudores o a favor de cada uno de los acreedores, ello sin

embargo no resulta posible en razón de la naturaleza indivisible de la

prestación, la que por lo tanto no puede ser reclamada ni pagada en

forma fraccionada, sino que debe cumplirse por entero. Siendo por

ello,

en consecuencia, que cualquiera de los acreedores tiene derecho

a exigir íntegramente la prestación y que de igual manera debe pagarla

cualquiera de los deudores.

c)

Obligación solidaria con prestación divisible.

En este supuesto,

63


aunque la prestación permitiría su cumplimiento en proporción a la

cuota parte de cada interesado, la solidaridad impide esa solución, y

entonces cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera les

puede ser requerida la integridad de la prestación.

d) Obligación solidaria con prestación indivisible. Aquí se unen

y acumulan los efectos de la solidaridad y de la indivisibilidad, con

lo cual adquiere su mayor fuerza el nexo que une a las partes.

De lo expuesto resulta la conveniencia de vincular el tema de la

divisibilidad e indivisibilidad con el de la mancomunación simple y

la solidaria. En tanto que nuestro Código Civil ha separado su trata

miento, ocupándose de aquéllas con relación al objeto de las obliga

ciones y como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos

de las obligaciones mancomunadas, siendo que los fenómenos de la

divisibilidad e indivisibilidad únicamente tienen sentido, según se viera,

cuando hay pluralidad de acreedores y/o de deudores.

4. Dificultades

La materia de la divisibilidad e indivisibilidad tradicionalmente ha

sido considerada como llena de dificultades.

En el siglo XVI, Charles Dumoulin (o Molinaeus) en su obra Ex-

tricatio labyrinthi dividui et individui, ya advirtió que "en el turbulento

océano del Derecho, no hay aguas más profundas y peligrosas", dando

para simplificar el problema, diez llaves y tres hilos, como los faci

litados por Ariadna a Teseo para ayudarlo a salir del laberinto dé

Creta, luego que éste matara al Minotauro. Obra ésta de la que pudo

decir Demolombe, que no sabe qué admirar más, si la vasta erudición

del autor, o la penetrante sagacidad de su lógica, o la prodigiosa pa

ciencia que tuvo para concluirla, sólo comparable, añade, con la pro

digiosa paciencia que es necesario tener hoy en día para poder leerla.

5. El tema en el Código Napoleón

No obstante la obra de Dumoulin, a través de Pothier, quien lo

siguiera en líneas generales, influyó decididamente en la redacción

del Código Civil francés, en el cual se establece que la divisibilidad

de las obligaciones no depende de la prestación, sino del objeto de

64

Art. 667

ésta: la cosa a entregarse o el hecho a realizar; teniéndose en cuenta

además que la divisibilidad puede ser material o intelectual (art. 1217

de ese Código). O sea que con este criterio cualquier obligación de

dar una cosa cierta puede ser divisible, ya que idealmente no hay cosa

que no pueda fraccionarse y pertenecer en copropiedad a más de una

persona por cuotas partes indivisas. Pero es de destacar que quien da

un porcentual proindiviso, en realidad no da nada, pues lo que se

adeuda es una cosa y no una porción ideal de la misma, y además si

uno de los condóminos se opusiese luego a desprenderse de su parte,

se frustraría toda la enajenación.

En cuanto a la indivisibilidad, ella puede resultar de que la cosa

a entregar o el hecho en su ejecución no sean, material o intelectual-

mente, susceptibles de división, lo que se corresponde con la "indi

visibilidad absoluta" de Pothier; o cuando aun siendo aquéllos divisi

bles,

resulta lo contrario de la misma relación en que es considerada

la obligación, que no admite cumplimiento parcial (art. 1218, Cód.

Napoleón), o, en fin, cuando la voluntad de las partes ha sido que la

deuda no se cumpla fraccionadamente (art. 1221, inc. 5

o

), que es la

"indivisibilidad accidental" o "convencional" de Pothier, y desde otro

punto de vista se establece que la indivisibilidad puede existir con

relación a la propia obligación -in obligaíione-, o puede serlo, tra

tándose de obligaciones en sí divisibles, con relación al pago -indi

visibilidad solutione tantum-; así la obligación de dar una cosa cierta

es divisible de serlo ésta material o intelectualmente, pero si el deudor

fallece y deja varios herederos, ya no se fracciona la obligación entre

éstos según su cuota hereditaria, sino que deberá demandarse por el

todo al sucesor que tenga la cosa debida en su lote o haber hereditario

(art. 1221, inc. 2

o

infine, Cód. Napoleón). Todo lo cual resulta confuso

y criticable, ya que una obligación no puede ser divisible para ciertos

efectos e indivisible para otros.

6. El régimen de nuestro Código Civil

Vélez Sársfield se inspiró fundamentalmente en esta materia en

Freitas, apartándose así del Código Napoleón: suprimió el distingo

entre indivisibilidad obligaíione y solutione tantum, rechazó la indi

visibilidad intelectual y tomó en cuenta, a los fines de la caracterización

65


de la divisibilidad, la naturaleza de la prestación o conducta del deudor

y no la cosa a entregar. De esa manera mejoró notablemente el régimen

de las obligaciones divisibles e indivisibles con relación a la legislación

francesa; s iendo este sistema seguido luego por el Código Civil español

de 1889, lo cual es señalado por Barassi, cuando afirma que esta materia

tiene un notable desarrollo en los Códigos Civiles de Argentina y

España.

7. Obligaciones divisibles e indivisibles

En nuestro ordenamiento se distingue ante todo, claramente, entre

el objeto de la obligación, que es la "prestación", y el objeto de esta

última, que a su vez puede consistir en: dar, hacer o no hacer (art.

725). Y la divisibilidad de las obligaciones depende de que sea frac-

cionable la prestación, es decir el hecho a cumplirse por el deudor, y

no de que pueda o no dividirse la cosa a entregarse. Por lo que, con

cretando, serán divisibles las obligaciones, como lo dice el artículo

en comentario, si su "prestación" puede cumplirse parcialmente o por

partes, e indivisibles en caso contrario.

Por ello la obligación de entregar un cuerpo cierto es siempre in

divisible (art. 679), aunque éste materialmente fuese susceptible de

división por poderse fraccionar la cosa en porciones reales, cada una

de ellas homogéneas y análogas a las otras partes y al todo (art. 2326);

lo cual es así en razón de que el objeto de la deuda de un cuerpo

cierto no es la cosa a entregar, sino el hecho en sí de su entrega, la

"tradición" indispensable para la transmisión del dominio (arts. 577,

3265 y concs.), y este hecho de la entrega es indivisible como suceso

(art. 681), pues debe cumplirse en un acto único

(unu actú).

Por el contrario la indivisibilidad puede ser: "natural", porque por

sus caracteres intrínsecos el objeto o hecho prometido resulta mate

rialmente indivisible, o "convencional", si siendo la prestación divi

sible,

no obstante se acuerda expresamente su cumplimiento íntegro,

o en todo caso si éste era el "fin" perseguido, como sucede con la

obligación de dar una suma de dinero para pagar la fianza para la

excarcelación de un detenido, en la cual pese a ser la prestación per

fectamente divisible en sí, empero deviene indivisible por su finalidad,

66

Art. 667

dado que mientras no se integre la cantidad fijada como fianza no se

obtendrá la liberación del detenido.

O sea, en suma, que para que la obligación sea divisible se exigen

dos requisitos: que lo sea materialmente la prestación debida, y además

que no se hubiese pactado su cumplimiento en forma integral o indi

visible; en tanto que la obligación indivisible sólo requiere de una

u otra situación indistintamente: imposibilidad material de fracciona

miento de la prestación, o un convenio, expreso o tácito, de cumpli

miento completo.

8. Determinación de la divisibilidad

Para precisar cuándo una obligación es divisible o indivisible, en

nuestro Código Civil se toman en cuenta dos factores: la homogeneidad

y el valor económico. Ante todo, conforme al criterio de Maynz, se

considera que la prestación puede cumplirse por partes si cada una

de éstas constituye a su vez un objeto homogéneo y análogo tanto a

las otras partes como al todo, de forma tal que reuniéndose todas las

prestaciones parciales se pueda reconstituir a la prestación entera; tal

como resulta de la primera parte del artículo 2326 con relación a las

cosas divisibles, que son "...aquellas que sin ser destruidas enteramente

pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma

un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa

misma".

Pero además la división no debe afectar el valor económico de la

prestación, tal como lo consigna el cuarto párrafo de la nota al artículo

669,

donde se ejemplifica con la obligación de dar un diamante de

20 kilates, la que no es divisible, por cuanto de fraccionarse en dos

mitades de 10 kilates cada una, éstas en conjunto no representarían

el mismo valor que aquel diamante entero. Habiendo sido este requisito

incorporado a nuestro Código Civil con el agregado que se le hizo

por la reforma del decreto-ley 17.711/68 al artículo 2326: "No podrán

dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y

aprovechamiento..."

No obstante lo cual, bien puede concluirse en que la posibilidad

del cumplimiento parcial y la conservación de la sustancia y calidad,

67


y el valor y la utilidad, deben mentarse a su vez, atendiendo a los

fines tenidos en mira por las partes al obligarse; tal como resulta de

la nota del Codificador al artículo 670, cuando dice: "Tal es también

la obligación de entregar un terreno destinado, según la intención de

las partes, para una construcción que exige la totalidad del terreno.

Aunque un terreno considerado en sí mismo sea divisible, cesa de

serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es

considerado como un lugar destinado a una construcción o a otro uso

que exija la totalidad de ese terreno".

9. La d ivisibilidad como principio general

En las obligaciones de sujeto plural, el principio general es el de

la división del objeto (arts. 674 y 691), atento a que de esta forma se

permite, salvo que exista indivisibilidad o solidaridad, que todos los

acreedores y deudores participen en el beneficio y ejecución de la

obligación.

10. Obligaciones indivisibles impropias

Junto a las obligaciones indivisibles legisladas, se dan en la práctica

otras obligaciones que también son indivisibles, pese a ser su régimen

distinto al de aquellas que bajo ese nombre reglamenta la ley. Éstas

se caracterizan porque, a diferencia de lo que ocurre con las obliga

ciones indivisibles propias, su cumplimiento requiere de la colabora

ción organizada de todos los deudores, y en consecuencia sólo puede

demandarse a todos ellos en conjunto. Tal como sucede, por ejemplo,

si dos personas se comprometen a componer una canción o pieza mu

sical, aportando uno la letra y el otro la partitura, o a cantar a dúo,

o en el caso de la obligación de escriturar, cuando el inmueble vendido

pertenece en condominio a varias personas, o genéricamente en los

"contratos por equipo", en los cuales a la obligación la asume un

"grupo" humano y se compromete la participación y cooperación de

todos sus integrantes.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Indivisibilidad material o natural. 2. Indivisibilidad convencional. 3. Con-

68

Art. 667

tratos bilaterales en que una de las obligaciones es indivisible. 4. Indivisibilidad

impropia. 5. Obligación de escriturar.

1. Indivisibilidad m aterial o natural

Cuando se reclama la nulidad de una enajenación simulada hecha

por el otro cónyuge a favor de un tercero, que persigue la restitución

del bien al haber ganancial del que fuera indebidamente sustraído, la

obligación subsecuente es indivisible, por cuanto: si se trata de la

restitución de la posesión, es una obligación de dar una cosa cierta,

que es indivisible, y si simplemente se procura la anulación de escrituras

e inscripciones regístrales, se está frente a una obligación de hacer,

que no es menos indivisible

1

.

2. Indivisibilidad convencional

Se ha entendido que la intención de las partes había sido la de

concertar una obligación indivisible: a) en una venta de mercadería

que debía entregarse en partidas sucesivas, si se tuvo en cuenta el

total de aquéllas como una unidad, de manera que el incumplimiento

de la primera afectaba todo el contrato

2

; b) la emergente de un contrato

de locación, si por un solo precio se contrató el uso de un local para

negocio y un departamento para vivienda, aunque cada uno de ellos

fuera ocupado por una persona diferente; por lo que si uno de ellos

cede la parte que ocupa no obstante la prohibición existente, quedan

ambos incursos en la causal de desalojo

3

; c) la asumida al abrirse una

cuenta corriente bancaria pluripersonal, en cuyo caso no cabe dividir

entre sus titulares la responsabilidad y efectos contractuales de ella

derivados

4

.

3. Contratos bilaterales en que una

de las obligaciones es indivisible

En los contratos bilaterales, la contraprestación debida por una pres-

1

CNCiv., sala C, 30-4-75, E.D. 63-317.

2

Cám. Com., 23-12-47, L.L. 49-500.

3

SCBA, 11-5-65, DJBA 75-185.

4

CNCom., sala A, 9-8-91, E.D. 145-686.

69


tación indivisible es también indivisible

5

, tal como ocurre cuando un

inmueble es alquilado conjuntamente a varios locatarios

6

.

Pero se ha resuelto que es divisible la obligación de pagar el precio

a cargo de los compradores de un inmueble, aunque pueda existir

indivisibilidad en el intercambio de las prestaciones recíprocas de cum

plimiento simultáneo en un contrato bilateral, como lo es la compra

venta

7

.

4. Indivisibilidad impropia

Se denomina impropia o irregular la indivisibilidad de ciertas obli

gaciones que obligan a las partes a una actuación conjunta, contraria

mente a lo contemplado en el artículo 688 del Código Civil: y se trata

desde luego de obligaciones indivisibles, porque la prestación debida

no puede ser cumplida sino por entero (conf. art. 667, Cód. Civ., se

gunda parte)

8

; de manera que no puede ser exigida por uno solo de

los acreedores ni cumplida por uno solo de los deudores, debiendo en

cada caso concurrir todos ellos conjuntamente

9

.

Por ello, para que el requerimiento constituya en mora a los deu

dores,

debe ser dirigido contra todos ellos

10

, y la demanda debe ser

entablada contra todos los deudores conjuntamente, produciéndose un

litisconsorcio necesario"; por lo que es procedente la defensa de falta

de acción, cuando se la dirige contra uno solo de aquéllos

12

, o por

uno solo de los distintos acreedores

13

. En el juicio cada uno de los

5

CNECC, sala 1, 19-10-77, E.D. 75-693; CPaz, sala IV, 22-7-59, L.L. 99-260;

SCBA, 21-9-76, E.D. 71-279.

6

CNPaz, en pleno, 1-6-71, J.A. 11-1971-264; sala IV, 22-7-59, L.L. 99-260.

7

SCBA, 14-7-92, J.A. 1993-IV-230 y DJBA 143-170.

8

CNCiv., sala C, 22-8-84, E.D. 111-605; Cám. de Concepción del Uruguay,

Sala Civ. y Com., 10-5-79, Z. 1980-21, sec. jurisp., 354.

9

Cl

a

CC de La Plata, sala III, 29-10-91, Juba7 B351312 y fallos cits. en notas

subsiguientes.

10

CNCiv., sala C, 29-8-68, L.L. 134-818.

11

Cám. Civ. 2

a

, 29-9-50, L.L. 60-529; CNCiv., sala A, 29-5-80, E.D. 89-391;

sala D, 9-9-83, E.D. 107-448; id., 28-2-58, J.A. 1958-11-571.

12

CNCiv., sala C, 23-6-75, E.D. 63-370; Cám. I

a

de Tucumán, 15-11-60, J.A.

1962-IV-19, S-258.

13

CNCiv., sala C, 2-3-71, L.L. 144-560, S-27.279; sala D, 7-7-70, L.L. 139-646.

70

Art. 668

demandados actúa independientemente, pero el recurso interpuesto por

uno de ellos los beneficia a todos, ya que la sentencia es necesariam ente

única y surte iguales efectos frente a todos

14

.

Y el incumplimiento de la obligación imputable a uno solo de los

deudores de la obligación indivisible impropia no perjudica a los de

más

15

, para quienes constituye un caso fortuito

16

.

5. Obligación de escriturar

Es indivisible impropia o imperfecta la obligación de escriturar un

inmueble que está en condominio

17

.

Art. 668 La solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de

indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace soli

daria.

Concordancias:

arts. 667, 686, 699, 701, 705, 3776.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Indivisibilidad y solidaridad. 2. Diferencias entre ellas.

1. Indivisibilidad y solidaridad

Este artículo sienta como premisa la independencia de ambos con

ceptos. Aunque luego ello se contradice con lo dispuesto en el artículo

14

SCBA, 14-12-65, DJBA 77-154.

15

CNCiv., sala E, 24-6-77, E.D. 76-565; sala F, 27-5-59, L.L. 97-179.

16

CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; id., 24-3-66, J.A. 1966-III-558; sala E,

24-6-77,

E.D. 76-565.

17

Cám. Civ. 2

a

, 19-9-50, L.L. 60-529; CNCiv., sala A, 28-5-52, J.A. 1952-IV-31;

sala B, 24-11-58, L.L. 94-217; sala C, 22-8-84, E.D. 111-605; sala D, 9-9-83, E.D.

107-448;

id., 5-7-56, L.L. 84-6; sala E, 24-6-77, E.D. 76-565; id., 15-10-76, E.D.

75-444; SCBA, 14-12-65, DJBA 77-154; Cám. I

a

de La Plata, 5-3-48, J.A. 1948-1-588;

CCC de Mercedes, sala II, 9-3-79, E.D. 84-235; Cám. I

a

de Tucumán, 15-11-60, J.A.

1962-IV-10, S-258.

71


3776,

cuando después de establecer que: "Los herederos están obli

gados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte

hereditaria", agrega que: "son solidarios cuando la cosa legada no

admite división".

En algunas legislaciones se ha tendido a equiparar las obligaciones

indivisibles y las solidarias, tal como sucede en el Código Civil alemán

(art. 434), en el italiano de 1942 (art. 1317), en el español (art. 1772

y su remisión a los arts. 1141 y 1142), y en el de Paraguay (art. 506)

Pero entre nosotros, pese al efecto común a ambos tipos de obli

gaciones, de que un solo acreedor puede exigir el cumplimiento total

a uno solo de los deudores (arts. 686 y 705), existen diferencias de

régimen que dan razón a la dualidad preanunciada en la norma en

comentario.

2. Diferencias entre ellas

La separación entre esas dos clases de obligaciones se advierte

sobre todo en tres rubros: su causa o razón de ser, sus efectos y su

extinción.

a) Por su razón de ser. En la solidaridad la imposibilidad de frac

cionamiento de la prestación deriva de que, por disposición de la ley

o por contrato, es un solo ligamen o lazo el que une o ata, juntos, a

todos los deudores con todos los acreedores, entre quienes así resulta

una suerte de "asociación de intereses". En la indivisibilidad hay plu

ralidad de vínculos o ligámenes, es decir, tantos lazos o ataduras dis

tintos como partes haya (arts. 691, 693 y concs.), y la imposibilidad

del fraccionamiento proviene de que la prestación es en sí indivisible

por su naturaleza, o bien por la forma en que se prometió su cumpli

miento, o sea que si cada deudor debe solventar el todo, lo es sólo

porque "de hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otra m anera.

b)

Por sus efectos.

En la solidaridad, al existir un único ligamen

o atadura, si el acreedor tira del lazo atraerá simultáneamente a todos

los deudores que están "atados" juntos. De ahí que: I

o

) la constitución

en mora de un obligado alcanza también a los demás codeudores (art.

710); 2

o

) la culpa de uno torna responsables a todos por los daños y

perjuicios (arts. 710 y 711); 3

o

) un solo acreedor puede remitir la

72

Art. 668

totalidad de la obligación (art. 707); 4

o

) la novación concluida entre

un acreedor y uno de los deudores se propaga a todos los demás (arts.

707,

809 y 810), y 5

o

) la transacción hecha por uno de los obligados

y uno de los acreedores puede ser invocada por los demás, aunque

no serles opuesta (art. 853).

En cambio no sucede así en la indivisibilidad, donde median varios

vínculos o ligámenes diferentes, de modo tal que si se tira solamente

de uno de los lazos o ataduras, se atrae exclusivamente al único obli

gado por él y no a los restantes. Por ello es que: I

o

) la mora y la culpa

resultan ser puramente personales del deudor que incurrió en ellas,

según surge del artículo 697, referido a obligaciones simplemente man

comunadas, que sin embargo no efectúa distingos, y del artículo 685

sobre abstención indivisible, que expresamente reza: "...Sólo el autor

de la violación del derecho debe soportar la indemnización que pueda

exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudo

res";

2

o

) de resolverse la obligación por inejecución, la indemnización

de los daños y perjuicios sustitutiva de aquélla, que habrá de consistir

en una suma de dinero y es por lo tanto divisible, ya no será exigible

íntegramente a uno cualquiera de los codeudores, sino que cada uno

deberá su parte en proporción a su cuota en la obligación primigenia,

tal como lo dice la nota al artículo 686; aunque a su vez quepa distinguir

entre el valor de la prestación perdida, que sería reclamable contra

todos los obligados en sus respectivas proporciones, y el de los daños

y perjuicios derivados del incumplimiento, por los que únicamente

sería responsable el deudor culpable; 3

o

) sólo la totalidad de los acree

dores,

conjuntamente, puede hacer remisión de la deuda (art. 687);

4

o

) la novación entre uno de los coacreedores y el deudor no extingue

la obligación de éste para con los otros (doctrina de los arts. 809 y

810), y 5

o

) según resulta del artículo 851: "La transacción hecha por

uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha [...] a los demás

interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles".

Sin em bargo, el Codificador se apartó luego de ese punto de partida,

estableciendo algunos "efectos" de la indivisibilidad que, al igual que

en la solidaridad, también se propagan a los demás acreedores y/o

deudores no intervinientes. Así: la novación concluida por el acreedor

único con uno de sus deudores extingue la obligación para todos éstos

73


(art. 810), y con relación a la prescripción, la cumplida a favor de un

deudor y en contra de un acreedor, aprovecha a todos aquéllos y per

jud ica a todos éstos (art. 688), ocurriendo lo mismo con la interrupción

de la prescripción por un acreedor contra un deudor (arts. 688 y 3996),

y aun con la suspensión en similares condiciones (art. 3982), la que

en cambio es personal y no se extiende a otros acreedores y deudores

en las obligaciones solidarias (art. 3981).

c) Por su extinción. Finalmente la solidaridad acaba con la muerte

del obligado, ya que si bien todos sus herederos en conjunto seguirán

obligados por la totalidad de la deuda, que era lo exigible al causante

(art. 699), sin embargo cada uno de ellos sólo deberá pagar la cuota

parte que le corresponda según su haber hereditario (art. 712), y a

mayor abundamiento: "La demanda entablada por uno de los herederos

de uno de los acreedores solidarios, no interrumpe la prescripción a

beneficio de sus coherederos, y no la interrumpe a beneficio de los

otros acreedores, sino por la parte que el heredero demandante tenía

en el crédito; y recíprocamente, la demanda interpuesta contra uno de

los herederos del codeudor solidario, no interrumpe la prescripción

respecto a sus coherederos; y no la interrumpe respecto a los otros

deudores, sino en la parte que el heredero demandado tenía en la

deuda solidaria" (art. 3995).

En tanto que en las obligaciones indivisibles, como es la propia

prestación debida la que no admite fraccionamiento, la muerte del

deudor no modifica para nada ese estado de cosas y el acreedor puede

igualmente demandar el cumplimiento íntegro de uno cualquiera de

sus sucesores (art. 686), y de ahí también que: "Siendo indivisible la

obligación [...] la interrupción de ésta, hecha por uno solo de los in

teresados, aprovecha y puede oponerse a los otros" (art. 3996).

Art. 669 Las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto

entregas de sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando

teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles,

comprenden un número de ellas de la misma especie, que sea

igual al número de acreedores o deudores, o a su múltiple.

Concordancias: arts. 616, 667, 680, 1639, 2326.

74

Art. 670



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Tipos de obligaciones divisibles.

1. Tipos de obligaciones divisibles

Conforme a esta norma, en las obligaciones de dar son divisibles:

las de género, o sea de dar cosas inciertas no fungibles (arts. 601 y

ss.),

cuando el número de cosas de la misma especie a entregar sea

igual al número de acreedores o deudores, o a su múltiplo; las de dar

cantidades de cosas inciertas y fungibles (arts. 600 y ss.), y la subes-

pecie de estas últimas, de entregar sumas de dinero (arts. 616 y ss.).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligac iones de dar sumas de dinero.

1. Obligaciones de dar sumas de dinero

La obligación de entregar sumas de dinero es divisible

1

; por ello,

existiendo pluralidad de acreedores, cada uno tiene título suficiente

para pretender el cobro de su cuota parte del crédito, con independencia

del resto

2

.

En los contratos bilaterales, lo indivisible del intercambio no obsta

a que siga siendo divisible la prestación del pago del precio, y de ahí

que el vendedor no puede reclamar todo el precio a uno cualquiera

de los compradores, sino que deberá demandar a todos por el total o

a cada uno por su respectiva cuota parte

3

.

Art. 670 Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por

objeto la prestación de hechos, determinados solamente por

1

SCBA, 14-7-92, J.A. 1993-IV-230 y DJBA 143-170; CCC de Dolores, 8-9-94,

Juba7 B950279.

2

CCC de Dolores, 8-9-94, Juba7 B950279.

3

C l

a

CC de San Nicolás, 12-11-96, Juba7 B854691.

75


un cierto número de días de trabajo, o cuando consisten en

un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en

la obligación, como la construcción de un muro, estipulada

por metros; pero cuando la construcción de una obra no es

por medida, la obligación es indivisible.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Principio genera . 2. Excepciones.

1.

Principio general

Según resulta del artículo 680, las obligaciones de hacer son en

principio indivisibles.

2 . Excepciones

La norma en comentario establece a t í tulo de excepción que las

obligaciones de hacer son divisibles: a) "cuando t ienen por objeto la

pres tación de hechos determinados solamente por un c ier to número

de días de trabajo", dado que el t iempo es cuali tat ivamente igual a s í

mismo y por lo tanto divisible, y b) "cuando consisten en un trabajo

dado ,

según determinadas medidas expresadas en la obligación, como

la construcción de un muro, est ipulada por metros". Y cabe señalar

que el ar t ículo 1639 hace aplicación de lo establecido en esta norma.

De todas formas es obvio que el carácter divisible se toma en

cuenta según la naturaleza de la prestación, como así que las partes

bien podrían pactar la indivisibilidad.

Art. 671 En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad

de la obligación se decide por el carácter natural de la pres

tación, en cada caso particular.


76

Art. 671



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Carácter divisible o indivisible de las obligaciones de no hacer.

1. Carácter divisible o indivisible de las obligaciones de no hacer

Con relación a las obligaciones de no hacer, según el texto en

comentario, "...la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se

decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular",

lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 685, en el sentido

de que: "Toda abstención indivisible hace indivisible la obligación..."

En este punto nuestro Código se apartó del criterio de Freitas, para

quien en estos supuestos no había materia a la que se pudiese aplicar

la división. Sin embargo, en las obligaciones de no hacer la conducta

del deudor consiste en la abstención de un hacer, pero bien puede

ocurrir que el hecho cuya omisión se ha prometido pueda ser ejecutado

en parte y al mismo tiempo dejado sin hacer en otra parte, o sea que

pueden caber infracciones parciales, en cuyo caso la obligación será

divisible. Vélez Sársfield lo explica claramente en su nota a este ar

tículo, con un apropiado ejemplo tomado de Marcadé, al que Cazeaux

corrige planteándolo con pluralidad de sujetos, que es como la divi

sibilidad de la obligación presenta verdadero interés: Pedro, Pablo y

Andrés se han comprometido a no talar 60 hectáreas del bosque que

poseen en comunidad, para que Juan pueda cazar en él. Pedro tala 20

hectáreas y los demás respetan la abstención prometida. En principio

cabría considerarla divisible.

Empero, en la misma nota el Codificador brinda otro ejemplo to

mado de Savigny, que ya no resulta tan acertado. Se dice allí que es

divisible la obligación de no demandar en adelante (amplius non agit)

asumida por el acreedor, la que se dividiría a su muerte entre sus

herederos, por cuanto cada uno de éstos sólo podría iniciar acción por

su parte, atento a que en verdad, si de esa convención resultara que

el deudor quería evitar todo procedimiento que lo pusiera en la nece

sidad de acudir a la justicia, cualquier demanda, aun parcial, vendría

77


a importar la violación total de la obligación. Y con un razonamiento

extremo, inclusive en el primer ejemplo de la tala parcial de un bosque

donde se iba a cazar, cabe pensar en la frustración de la finalidad

perseguida, ya que no será lo mismo para el acreedor disponer de un

coto de caza de 50 hectáreas que de una extensión menor, que incluso

puede resultar inapropiada o no tan adecuada para la cacería tenida

en mira.

Por lo que en definitiva puede concluirse en que en las obligaciones

de no hacer la indivisibilidad es la regla, la cual tiene muy contadas

excepciones.

Art. 672 Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestacio

nes de naturaleza opuesta, no son consideradas como divisibles

o indivisibles sino después de la opción del acreedor, o del

deudor con conocimiento del acreedor.

Concordancias:

arts. 637, 641.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones alternativas. 2. Divisibi

lidad e indivisibilidad en las obligaciones facultativas.

1. Divisibilidad e indivisibilidad

en las obligaciones alternativas

En las obligaciones alternativas (art. 635) que tengan por objeto

prestaciones de naturaleza opuesta, conforme a la norma en comentario,

será necesaria aguardar hasta después de la elección para saber si la

obligación es divisible o indivisible.

2. Divisibilidad e indivisibilidad

en las obligaciones facultativas

En éstas, contempladas en los artículos 643 y siguientes, hay que

78

Art. 673

atenerse, en cambio, exclusivam ente a la prestación principal que forma

el objeto de las mismas, para saber si la obligación es divisible o

indivisible (art. 644 y su nota); dado que en nada influye para su

caracterización la naturaleza de la prestación incluida en la facultad

de pago.

Art. 673 Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un

solo deudor, deben cumplirse como si fuesen obligaciones in

divisibles. El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos

parciales, ni el deudor a hacerlos.

Concordancia: art. 742.


La del articulo 667.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Pluralidad de sujetos.

1. Pluralidad de sujetos

Puede decirse que, en principio, la pluralidad de sujetos activos o

pasivos resulta indispensable para que ofrezca interés la divisibilidad

de la obligación. Sobre lo expuesto nos remitimos a lo ya dicho en

el comentario al artículo 667, punto 1 de Doctrina.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Deuda divisible con un solo acreedor. 2. Transmisión del crédito de un

acreedor único a varias personas. *

1. Deuda divisible con un solo acreedor

Aunque la prestación debida sea fraccionable por su naturaleza, el

pago siempre ha de ser íntegro, y aun así "el acreedor no puede ser

obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos"

1

.

1

CNCiv., sala K, 20-4-90, J.A. 1993-I-índice: p. 113, sum. 3.

79


2. Transm isión del crédito de un acreedor único a varias personas

Una obligación de dar sumas de dinero, nacida entre un solo acree

dor y un solo deudor, se divide si varios terceros pagan y se subrogan

en los derechos del acreedor primitivo, quedando constituida entonces

una pluralidad de obligaciones que deben ser tratadas independiente

mente

2

.

Art. 674 Si la obligación se contrae entre muchos acreedores y un solo

deudor, o entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda

se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no

se hubiese convenido.

Concordancias:

arts. 675, 689, 691 a 693, 2688, 3485 a 3490.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Fraccionam iento del crédito y de la deuda. 2. Fraccionamiento en la plura

lidad originaria o convencional. 3 . Fraccionam iento en la pluralidad hereditaria.

1. Fraccionamiento del crédito y de la deuda

El texto en comentario sienta el principio del fraccionamiento en

las obligaciones divisibles en tantas partes como acreedores o deudores

existan, lo cual es repetido por el artículo 691, cuyo último párrafo

expresa que: "Las partes de los diversos acreedores o deudores se

consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas dis

tintos los unos de los otros". Por ello, partiendo de la divisibilidad de

la prestación y de la pluralidad de sujetos, se llega a la conclusión de

que existe una pluralidad de vínculos obligacionales.

2. Fraccionamiento en la pluralidad originaria o convencional

La división de la prestación entre los sujetos de la relación obli-

2

CNCiv., sala A, 8-3-66, L.L. 123-977, S-13.949.

80

Art. 674

gacional se puede producir de distintas maneras, según que la pluralidad

emane de la convención de las partes, o de una sucesión mortis causa.

En el primer caso, la división se efectúa por partes iguales, a menos

que en el título de la obligación se hubiese establecido otra forma de

fraccionamiento (arts. 674 y 691). O sea que el régimen de la ley es

supletorio, pues los interesados tienen amplias facultades para convenir

la medida del interés de cada uno en la obligación (art. 1197). Siendo

sólo de aplicación el régimen de división igualitaria establecido en la

ley, en defecto de convención entre las partes.

3.

Fraccionamiento en la pluralidad hereditaria

Cuando se trata de pluralidad de sujetos producida por una sucesión

hereditaria, la división no se hace por partes iguales, sino en proporción

a la cuota hereditaria que le corresponda a cada acreedor o a cada

deudor (arts. 3485, 3490). En la nota al artículo 673 Vélez Sársfield

explica que: "...cuando por la muerte de una de las partes, el derecho

se divide entre sus herederos, no es en partes viriles, es decir, en tantas

partes cuantos sean los herederos, sino en la proporción de la parte

por la cual cada uno de los herederos representa al difunto. Si, pues

el difunto deja dos herederos, el uno por dos tercios y el otro por un

tercio, el primero será deudor o acreedor por dos tercios, y el segundo

por un tercio de la obligación".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Fraccionamiento convencional.

1. Fraccionamiento convencional

Si de un convenio surge que las obligaciones a que se sometieron

los cocontratantes son divisibles, por tener por objeto prestaciones

susceptibles de cumplimiento parcial, cual es la entrega de suma de

dinero, en tal situación cabe concluir que la deuda debe dividirse entre

ellos por partes iguales, si no se convino de otra manera

1

.

1

CPCC de San Nicolás, 17-3-95, LLBA 1996-552.

81


Art. 675 Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o

muchos deudores originarios o por sucesión, cada uno de los

acreedores sólo tendrá derecho para exigir su parte en el cré

dito;

y el deudor que hubiese pagado toda la deuda a uno

solo de los acreedores, no quedará exonerado de pagar la par

te de cada acreedor; y recíprocamente, cada uno de los deu

dores sólo podrá estar obligado a pagar la parte que le co

rresponda en el crédito, y podrá repetir todo lo demás que hu

biere pagado.

Concordancias: arts. 693, 731 -inc. 3

o

-, 790 -inc. 6°-.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Exigibilidad y cumplimiento de las obligaciones divisibles. 2. Apartamien

to por las partes con respecto al antecedente principio general. 3. Derecho a repetir.

1.

Exigibilidad y cump limiento de las obligaciones divisibles

En las obligaciones divisibles y s implemente mancomunadas, las

partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que

constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los

otros (art . 691); por loque, tal como lo dispone la norma en comentario,

ningún acreedor puede exigir más que su cuota, puesto que de lo

contrario por el excedente estaría cobrando un crédito del cual no

sería acreedor, y paralelamente a ningún obligado se le puede exigir

el pago de un importe mayor que el de su respectiva cuota, porque

lo contrario sería lo mismo que imponerle por la demasía el pago de

una obligación de la que no era deudor.

Y de existir pluralidad activa y pasiva el principio es el mismo, y

la división del crédito y de la deuda debe hacerse primero entre los

acreedores y después de acuerdo al número de codeudores, o mult i

plicando primero el número de acreedores por el de deudores, para

obtener así el "divisor", por el cual luego deberá dividirse el importe

total de la obligación.

82

Art. 675

2. Apartam iento por las partes con respecto

al antecedente principio general

Si las partes no se ajustaran a esos principios y algún acreedor

pretendiese cobrar más que su porcentaje, o percibir de alguno de los

deudores más que el importe de la parte del mismo que les corresponde

en la deuda, o si alguno de los obligados pagara un importe mayor

que el de su

debitum,

o a un acreedor más de la cuota parte que tenía

en el crédito, ello traería aparejado un conjunto de consecuencias, que

se pasan a considerar.

Si uno de los acreedores exige al deudor la totalidad del crédito,

éste tiene derecho para limitarse al pago de nada más que de la cuota

que le pudiese corresponder a aquél, pudiendo hacer valer en cuanto

al resto la defensa de falta de acción. Y si el deudor le pagase la

totalidad del crédito al coacreedor accionante, habría pagado mal y

no se liberaría con relación a los demás acreedores.

Y en el supuesto de pluralidad de deudores, la parte acreedora no

puede pretender de cada uno de ellos nada más que su cuota parte en

la deuda (arts. 675 y 693), y éstos tendrían a su favor la defensa de

falta de acción.

3. Derecho a repetir

El deudor que paga un importe mayor del que le correspondía tie

ne,

en principio, el derecho de reclamar la restitución de lo que hubie

re pagado de más, aunque pueden darse varias situaciones diferentes.

Puede ocurrir que el deudor haya pagado a uno solo de los acree

dores la totalidad de la deuda y que éste hubiese distribuido lo que

cobrara entre todos sus cointeresados, en cuyo caso estaríamos frente

a un pago hecho a un tercero, pero que en definitiva llega a manos

de los verdaderos acreedores y por consiguiente extingue la obligación.

Pero si el que cobró todo no hubiese participado a los otros acreedo

res y éstos exigieran del deudor el pago de sus correspondientes cuotas

partes, éste tendría que volver a pagar ahora a los legítimos interesados,

naciendo a su vez en su favor una acción contra el acreedor que perci

biera todo el crédito más allá de su parte proporcional, por la restitución

de lo que le abonara en exceso. Esta acción de repetición se fundaría en

83


el pago hecho por error, ya que se trataría de un error esencial, o

simplemente en el pago hecho sin causa (arts. 790, inc. 6

o

, y 792).

Y si uno solo de los deudores hubiese pagado la totalidad de la

deuda, conociendo que pagaba su parte y la de los demás obligados,

entonces no podría pretender la devolución de lo abonado en exceso,

pero sí podría, en cambio, reclamar a cada uno de sus codeudores la

parte que a ellos les correspondía, de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 727, aunque sin contar en este supuesto con la acción de pago

con subrogación, en razón de que la misma le es negada por el in

fine del artículo 693.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Divisibilidad del crédito dinerario. 2. Deudas del causante de una sucesión.

3. La renuncia en las obligaciones divisibles.

1. Divisibilidad del crédito dinerario

Tratándose del cobro de una indemnización derivada de la expro

piación de un inmueble en condominio, consistente en un crédito di

nerario, cada acreedor sólo tiene derecho a reclamar su propia parte,

por lo que ningún condómino está legitimado para pretender el cobro

total de la deuda, sino tan sólo su porción en la acreencia

1

.

2. Deudas del causante de una sucesión

La división de las deudas del causante, en proporción al número de

sucesores, es una solución aplicable con mayor razón, cuando se trata

de deudas devengadas con posterioridad al deceso, atento a que entonces

la pluralidad de sujetos pasivos es originaria y no sobreviniente

2

.

3. La renuncia en las obligaciones divisibles

Tratándose de obligaciones divisibles, cada acreedor sólo puede

hacer renuncia de su parte en el crédito, la que no afecta para nada

a los demás

3

.

1

CNCiv., sala F, 13-11-84, E.D. 113-340 y L.L. 1985-D-560, S-36.956.

2

CNCiv., sala D, 22-2-84, E.D. 109-148.

3

CNCiv., sala E, 15-12-78, J.A. 1979-11-710.

84

Art. 676

Art. 676 Exceptúase de la última parte del artículo anterior, el caso en

que uno de los deudores o uno de los coherederos tuviese a

su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del título de

la obligación, o por haberse así determinado en la división de

la herencia, en cuyo caso el deudor podrá ser demandado por

el todo de la obligación, salvo sus derechos respecto a los otros

codeudores o coherederos.

Concordancias: arts. 504, 674, 1742 -inc. 3

o

-, 3497.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Supuesta excepción al principio de división. 2. Cómo juega la asunción de

la deuda. 3. Acción de reembolso.

1. Supuesta excepción al principio de división

Pese a los términos en que se encuentra redactada esta norma, en

rigor no hay ninguna excepción a las reglas del ar t ículo precedente,

sino que nos encontramos frente a un convenio de asunción de deuda

por parte de uno de los codeudores o coherederos, con respecto a las

cuotas partes de los demás; lo que por otra parte es perfectamente

factible y válido con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad

en materia contractual (art . 1197).

2. Cóm o juega la asunción de la deuda

La forma de cómo jugará dicha asunción de deudas, dependerá,

en cuanto a su alcance, de que haya o no intervenido en ella el acreedor

y de que se hubiese o no produc ido la l iberación de los dem ás oblig ado s.

Debiendo además dist inguirse entre tres posibles si tuaciones: a) s i se

trata de un convenio celebrado entre los deudores, s in intervención

del acreedor; b) cuando el acuerdo se ha celebrado al dividir los bienes

de la herencia, y c) si la imposición del pago de la deuda fue hecha

en un testamento.

En el primer supuesto, el convenio celebrado por los deudores sin

85


la intervención del acreedor, determinando que uno solo de ellos tendrá

a su cargo el pago de la deuda, es res ínter alios acta con respecto a

este último, quien por ello conserva íntegramente su derecho para

reclamar el pago a los demás codeudores, en proporción a sus respec

tivas cuotas partes (art. 3497). El acreedor viene a ser un tercero con

relación al acuerdo concluido entre los obligados y por lo tanto el

mismo no le sería oponible (arts. 503, 1195).

La intervención del acreedor en el aludido acuerdo obliga a dis

tinguir: si el titular del crédito al aceptar que uno de los deudores

tomase a su cargo el pago de la deuda ha liberado a los demás obligados,

en cuyo caso carecerá de derecho para reclamar el cumplimiento a

los otros deudores pese a no haberlo hecho el encargado del pago.

Pero de no haber mediado tal liberación, el acreedor conservaría intacta

su acción contra todos los demás obligados, en proporción a sus res

pectivas partes en la deuda.

Las mismas directivas son aplicables en la hipótesis de acuerdo

realizado al dividir la herencia, en el cual se hubiera encargado a uno

de los coherederos el pago de las deudas comunes (arts. 676 y 3497).

También se acepta por la doctrina que el encargo del pago total

de la deuda a uno solo de los obligados puede resultar de una imposición

testamentaria, pues se reconoce al testador el derecho de determinar

que,

pese a la divisibilidad de la obligación, sea uno de los herederos

instituidos el que pague la totalidad de la misma, siempre que de esa

forma no se vulnere la legítima de un heredero legitimario (arts. 3591

y 3598). Y si el heredero-a quien le fuera impuesto el pago no lo

hace,

el acreedor conserva su derecho para reclamar a cada uno de

los coherederos sus respectivas partes en la deuda (art. 3947); dado

que la voluntad del testador no puede afectar los derechos del acreedor,

que es un tercero en cuanto a las relaciones de aquél con sus sucesores

(art. 503).

3.

Acción de reembolso

El artículo además concede al deudor que ha tomado a su cargo

el pago íntegro la acción recursoria o de reembolso contra sus codeu

dores, por las partes que a éstos les toca en la obligación cumplida.

86

Art. 677

Art. 677 Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros

codeudores no están obligados a satisfacer la parte de la deuda

que a aquéllos correspondía.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Recae sobre el acreedor la insolvencia de uno de los codeudores. 2.

El caso de pluralidad hereditaria. 3. Excepciones. 4. Caso de pluralidad de acree

dores.

1. Recae sobre el acreedor la insolvencia

de uno de los codeudores

El principio del texto en comentario, luego repetido en el artículo

694 , es consecuencia del fraccionamiento e independencia de los dis

t intos vínculos que se integran en la obligación divisible con sujetos

plurales (arts. 674 y 691). Es lógico pues que la insolvencia de uno

o varios de los codeudores deba soportarla el acreedor.

2. El caso de pluralidad hereditaria

El artículo 3495 adopta la misma solución con respecto a los su

cesores mort is causa que heredan una obligación divisible, pero, no

obstante, el artículo 3475 le confiere al acreedor el derecho de oponerse

a la partición y entrega de los bienes a los herederos hasta que no

sea satisfecho su crédito.

3 .

Excepciones

Lo dispuesto en este art ículo t iene sus excepciones en lo previsto

en los artículos 1731 y 1751 en punto a sociedades civiles y en el

art ículo 2690 sobre el condominio, conforme a los cuales la insolvencia

es soportada únicamente por los codeudores.

87


4. Caso de pluralidad de acreedores

Se trata de un supuesto no contemplado expresamente en el Código

Civil, cuya solución debe ser la misma que la del texto que se comenta.

Art. 678 La suspensión de la prescripción respecto a alguno de los deu

dores,

no aprovecha ni perjudica a los otros acreedores o deu

dores.

Concordancias:

arts. 696 y 3981.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Prescripción de una obligación divisible. 2. Suspensión de la prescripción.

3.

Interrupción de la prescripción.

1. Prescripción de una obligación divisible

La prescripción de la obligación operada con respecto a uno de

los acreedores, o a favor de uno de los deudores de la obligación

divisible, no perjudica a los demás acreedores, ni beneficia a los otros

deudores.

2. Suspensión de la prescripción

La suspensión de la prescripción sucedida con relación a uno de

los sujetos de la obligación, tema que es el específicamente contem

plado en el texto en comentario, tiene efectos limitados a la parte del

respectivo coacreedor o codeudor, sin que pueda ser invocada a favor

de los demás acreedores, ni opuesta en contra de los demás obligados.

A mayor abundamiento, el mismo principio es desenvuelto por el Co

dificador en su nota al artículo 3981, cuando dice que: "Entre muchos

copropietarios, o muchos deudores aun solidarios, si se encuentra uno

a cuyo beneficio la prescripción ha sido suspendida por la ley, por

ejemplo, por causa de minoridad los otros no son admitidos a prevalerse

de esta suspensión".

88

Art. 679

3. Interrupción de la prescripción

Igual ocurre con la interrupción de la prescripción: los actos ema

nados de uno solo de los acreedores, dirigido contra uno solo de los

deudores, que interrumpan la prescripción en curso, no aprovechan ni

perjudican a los otros sujetos de la obligación divisible (arts. 695,

3992 y 3993).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Prescripción de honorarios de abogado.

1. Prescripción de honorarios de abogado

Los honorarios correspondientes al abogado patrocinante en una

sucesión es una obligación simplemente mancomunada, por lo que la

prescripción de los mismos corre separadamente a favor de cada deudor

o en contra de cada acreedor, como consecuencia de la autonomía que

tienen las obligaciones parciarias contenidas en la obligación divisible

(art. 691, 2

a

parte), y tampoco aprovecha a los deudores que no la

opusieron (arg. a contrario del art. 688)'.

C A P Í T U L O II

D E L A S O B L I G A C I O N E S I N D I V I S I B L E S

Art. 679 Toda oblig ación de da r un cue rpo cierto es indivisible.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Indivisibilidad de la obligación de dar una cosa cierta. 2. Obligación de dar

varias cosas ciertas.

1

CNCiv., sala F, 30-7-82, L.L. 1983-A-10 y E.D. 102-470.

89


1. Indivisibilidad de la obligación de dar una cosa cierta

Nuestro Código se apartó en este punto del Derecho Romano y

del francés. En el primero las obligaciones eran divisibles, excepto

cuando se trataba de un derecho indivisible. En el segundo, según

algunos autores, la obligación de dar una cosa cierta era perfectamente

divisible, aunque recaiga sobre un objeto que materialmente no podía

ser fraccionado, pues en tal caso la obligación impondría a cada co

propietario el deber de transmitir al acreedor su respectivo derecho

indiviso, siendo esto consecuencia de la adopción del criterio de la

divisibilidad intelectual.

El error de concepto del Derecho francés ha sido puesto de relieve,

señalándose que la obligación de transferir la propiedad de un objeto

cierto podrá ser divisible, pero que no lo es en cambio el hecho m aterial

de su entrega, porque el señorío de hecho no puede referirse a una

cuota ni otorgarse parcialmente. A mayor abundamiento, la posición

de nuestro Código es también la seguida por los Códigos Civiles de

Alemania, España e Italia.

2. Obligación de dar varias cosas ciertas

Este supuesto no ha sido contemplado en el artículo en comentario.

Para algunos autores la multiplicidad de cosas ciertas comprendidas

en una obligación no le quita el carácter indivisible, así como es obvio

que si las partes hubiesen considerado a la obligación como indivisible,

la existencia de una pluralidad de cosas ciertas no la torna divisible.

Otros autores propician en cambio una solución algo más flexible

atendiendo a las circunstancias del caso. Así, si la intención de las

partes resulta suficientemente clara en cuanto a la forma de cumpli

miento, debe estarse a lo convenido, y así por ejemplo si las cosas

ciertas fueron consideradas en su unidad, como sería en el caso de

una biblioteca, deberán aplicarse las normas de las obligaciones indi

visibles, y si por el contrario las partes hubiesen establecido de común

acuerdo cómo se haría la distribución de las cosas ciertas, nada obsta

a que la misma se lleve a cabo de esa manera. Finalmente, a falta de

claridad en la intención de las partes, según Galli debe seguirse el

régimen de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles que

90

Art. 679

más se le aproxime; en tanto que para Busso la obligación sería d ivisible

si coinciden el número de partes y de cosas. Empero, si se trata de

pluralidad activa, el deudor no puede decidir por sí mismo la forma

de distribuir las cosas ciertas entre los distintos titulares del crédito,

y por lo tanto deberá entregar en conjunto las diversas cosas debidas.

Y de existir pluralidad de deudores, uno de ellos puede obligar al

acreedor a que reciba una de las cosas ciertas, aunque los otros no

entregaran simultáneamente las restantes, dado que la obligación de

entregar varias cosas se descompone en otros tantos actos de entrega

independientes entre sí; pero de todas maneras el deudor que pagó no

se liberaría definitivamente de la obligación, en tanto los demás co

deudores no cumplan con la entrega de los objetos restantes.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación de restituir un bien arrendado. 2. Caso de retocesión de un

inmueble ex propiado.

1. Obligación de restituir un bien arrendado

Esta obligación es indivisible (arts. 677 y 679), máxime no ha

biéndose aducido en autos que la locación se hubiese contratado por

habitaciones separadas y no por el departamento en su totalidad, por

lo que la prestación a cargo de la locataria es la de restituir el objeto

de la locación en su conjunto, es decir, el "cuerpo cierto" al que alude

el artículo 679'.

2. Caso de retrocesión de un inmueble expropiado

En el caso de retrocesión, la demanda no puede ser deducida por

uno solo de los condóminos del inmueble expropiado, pues se trata

de una obligación de devolver un cuerpo cierto que se debe reputar

indivisible, tanto cuando tiene por objeto transferir esa cosa para cons

tituir sobre ella derechos reales, como cuando se trata de restituirla a

sus dueños

2

.

1

CNECC, sala V, 16-5-79, L.L. 1979-C-22S.

2

CNCiv., sala F, 19-11-85, E.D. 118-193.

91


Art. 680 Son igualmente indivisibles las obligaciones de hacer, con ex

cepción de las comprendidas en el artículo 670.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligaciones de hacer

indivisibles. 2. Aplicación al contrato de locación de

obra. 3. Excepciones.

1. Obligaciones de hacer indivisibles

Como ya se dijo al comentar el artículo 670, las obligaciones de

hacer son en principio indivisibles; dado que, como bien lo acota Galli,

en realidad, la prestación de hacer es siempre indivisible. Un hecho

sólo puede concebirse como una unidad. Pero ello es así cuando se

requiere un solo hecho como constitutivo de la prestación de hacer,

ya que como lo expone Vélez en la nota a este artículo, sólo "aquellos

hechos que bajo un solo nombre envuelven muchos hechos pueden

dividirse y hacer resultar divisible la obligación".

2. Aplicación al contrato de locación de obra

Implicando el contrato de locación de obra una obligación indi

visible, el locador no la cumple mientras no entregue la obra com

pletamente terminada; en tanto que a su turno las entregas de dinero

realizadas por el locatario en las épocas previstas en el contrato y de

acuerdo al mismo son adelantos a cuenta de precio y no pagos pe

riódicos.

3. Excepciones

Las excepciones están indicadas en el ya visto artículo 670, en

razón de que, como lo señala Galli, al introducirse en la obligación

un elemento divisible, el tiempo o la medida, el hacer se torna divisible.

92

Art. 681

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Locación de obra.

1. Locación de obra

La obligación del locador de obra es indivisible, aunque el locatario

haya efectuado pagos parciales, pues éstos sólo importan un adelanto

sobre el pago total'.

Art. 681 La obligación de entregar es indivisible, cuando la tradición

tenga el carácter de un mero hecho, que no fuese de los de

signados en el artículo 670,

o

fuese una dación no comprendida

en el artículo 669.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Indivisibilidad de la tradición.

1. Indivisibilidad de la tradición

El presente artículo se ocupa de la indivisibilidad de lo que, im

propiamente, llama obligación de entregar. Habiéndose objetado que

no estamos aquí ante una obligación, sino frente a un deber de conducta,

que no es otra cosa que el modo de cumplimiento de las obligaciones

de dar y en algunos casos de completar el cumplimiento de las de

hacer.

Ahora bien, la tradición indispensable para la transmisión del do

minio, el hecho en sí de la entrega de una cosa, es como suceso

indivisible, por cuanto debe cumplirse en un acto único (unu actu).

1

S.C. de Mendoza, 17-9-43, J.A. 1944-1-547.

93


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación de hacer la tradición de un inmueble.

1. Obligación de hacer la tradición de un inmueble

Se ha resuelto que es indivisible, respecto de los condóminos de

un inmueble prometido en venta, la obligación de hacer tradición del

mismo al adquirente

1

.

Art. 682 Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles, tengan por

accesorio una prenda o hipoteca, el acreedor no está obligado

a devolver la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte,

mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso

de obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya eje

cución los jueces declaren procedente la división del bien hi

potecado para la enajenación, y la cancelación parcial de la

hipoteca

(Texto según ley 11.725).

Concordancias: arts. 3112, 3188, 3233; ley 19.724, art. 23.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligación de restituir una cosa dada en prenda y de cancelar una hipoteca.

2. Excepciones. 3 . Reenvío.

1. Obligación de restituir una cosa dada

en prenda y de cancelar una hipoteca

El cumplimiento de una prestación divisible puede estar garantizado

con una prenda o con una hipoteca, y aquélla puede haber sido pagada

parcialmente por uno de los deudores. Para tal supuesto el precepto

en comentario establece que "el acreedor no está obligado a devolver

la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total

de la deuda no fuere pagado".

1

CNCiv., sala C, 18-5-64, E.D. 44-230, N° 53.

94

Art. 682

Ahora bien, aunque el texto del artículo habla de obligaciones di

visibles o indivisibles, en realidad su solución sólo tiene sentido en

el caso de las primeras, atento a que si la prestación fuese indivisible,

no se podría sustentar ninguna pretensión de las mencionadas en dicha

norma, que se vincula necesariamente con la posibilidad del cumpli

miento parcial de la obligación principal. Y a su respecto se ha querido

dejar bien aclarado que, a pesar de que las obligaciones tengan el

carácter de divisibles, cuando están garantizadas con una prenda o

una hipoteca prevalece la indivisibilidad de estos derechos reales, tal

cual lo consagran los artículos 3112, 3188, 3229 y 3233.

después de lo cual el régimen de las obligaciones garantizadas con

hipoteca es el siguiente: a) se mantiene como principio general el de

la indivisibilidad de la hipoteca; b) en caso de ejecución judicial de

el o los bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes o

la garantía comprenda bienes separados, los jueces podrán ordenar la

venta en lotes y la cancelación parcial de la hipoteca, siempre que

con ello no se cause perjuicio al acreedor, y c) el codeudor o el cohe

redero del deudor originario que hubiere pagado su cuota en la deuda,

no podrá exigir la cancelación de la hipoteca a su respecto mientras

la deuda no esté íntegramente pagada. El coacreedor o el coheredero

del primitivo acreedor que hubiese recibido el pago de su cuota tampoco

podrá otorgar la cancelación parcial de la hipoteca, mientras no se

pague totalmente el crédito.

2. Excepciones

El premencionado principio admite excepción en el caso de existir

ejecución judicial, en la que, y según resulta de la última parte del

artículo 3188 que remite al 3112, los jueces pueden ordenar una can

celación parcial de la hipoteca cuando de ello no surja lesión al acree

dor, es decir, cuando por el precio obtenido en las ventas no quede

duda acerca de que los derechos al cobro íntegro del crédito están

suficiente e indiscutiblemente garantizados.

Por otra parte, se ha entendido que el principio de la indivisibilidad

de la hipoteca, por ser de la naturaleza y no de la esencia de dicho

95


derecho real, puede ser renunciado por el acreedor, en razón de haber

sido establecido en su exclusivo beneficio y por no afectar entonces

tal renuncia al orden público ni a las buenas costumbres.

A su turno , la Ley de Prehorizontalidad 19.724 ha establecido otra

situación de excepción en su artículo 23, que dice: "Al escriturarse

cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar

cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al in

mueble, por el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo

pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda

a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen".

3. Reenvío

En rigor, este artículo reproduce conceptos de los artículos 3112

y 3233, por lo que carece de utilidad, amén de resultar desubicado,

si se quiere. El tratamiento detallado de la cuestión corresponde al

comentario de esos artículos, al que remitimos.

Art. 683 La obligación que tiene por objeto la creación de una servi

dumbre predial es indivisible.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Indivisibilidad de la obligación de crear una servidumbre predial. 2.

Ejemplo.

1. Indivisibilidad de la obligación

de crear una servidum bre predial

Como se trata de una típica obligación de hacer, la de crear una

servidumbre predial es por ello indivisible.

Pero la situación prevista en la norma es la relacionada con la

constitución de una servidumbre predial, y no se refiere por ende al

96

Art. 684

ejercicio de las que ya estuvieran constituidas, también indivisibles

de

por sí

(art. 3007),

lo que

constituye

un

tema

a

considerar

al

tratarse

este derecho real.

2. Ejemplo

Los autores han puesto como ejemplo la obligación de conceder

una servidumbre

de

tránsito, que

en

caso

de

tener pluralidad

de

sujetos

comprometidos a su otorgamiento no podría serlo de manera fraccio

nada:

o la

servidumbre

se

constituye

en un

todo

o en

realidad

no se

la constituye.

Art.

684 Las

obligaciones indivisibles

no

pueden constituirse respecto

de un objeto común a muchos, sino con el consentimiento de

todos los condóminos.

Concordancias:

arts. 1331, 2680, 2682, 2683, 2985, 2986.



B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Condominio.

1. Condominio

En el texto anotado se dispone, reiterando disposiciones contenidas

en

el

Título VIII

del

Libro Tercero

{Del condominio), que

para cons

tituir obligaciones indivisibles sobre

una

cosa

en

condominio

se ne

cesita el consentimiento de todos los titulares. Por lo demás ello resulta

lógico, atento

a

que cada uno

de los

condóminos sólo tiene

un

derecho

parcial y no total, por lo cual a obligación no podría constituirse

válidamente

sin el

acuerdo

de

todos.

Por aplicación de este principio, el condómino no puede vender la

totalidad

de la

cosa indivisa

(art.

1331);

no

puede arrendar

la

cosa

indivisa, ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de

97


sus condóminos (art. 1512); ni puede constituir sobre ella derechos

reales de servidumbre (arts. 2682 y 2985).

Art 685 Toda abstención indivisible hace indivisible la obligación. Sólo

el autor de la violación del derecho debe soportar la indem

nización que pueda exigir el acreedor, quedando libres de sa

tisfacerla los otros codeudores.

Concordancias:

arts. 671, 697, 698.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Incum plimiento imputable de las obligaciones indivisibles. 2. Dolo o culpa

de varios o todos los obligados.

1. Incumplimiento imputable de las obligaciones indivisibles

Como ya se dijera, en las obligaciones indivisibles existen varios

vínculos o ligámenes distintos entre cada acreedor y cada deudor, o

sea que los codeudores son independientes entre si. De ahí que la

culpa, o afortiori el dolo, y la mora, resultan ser puram ente personales

del obligado que incurrió en ellos, y que no se les adjudique a ¡os

restantes para exigirles responsabilidad, puesto que para ellos vienen

a configurar un caso fortuito liberatorio.

Todo ello resulta de lo dispuesto en el artículo 697 sobre obliga

ciones simplemente m ancomunadas, que no efectúa distingos de ningún

tipo, y más específicamente del último párrafo del artículo 685 en

comentario, sobre abstención indivisible, cuya parte final así lo esta

blece expresamente, aunque sentando en realidad una regla general

aplicable a todas las obligaciones indivisibles y no solamente para las

de no hacer.

2. Dolo o culpa de varios o todos los obligados

En este caso la responsabilidad habrá de pesar sobre todos ellos, pero

98

Art. 686

respondiendo cada uno de la indemnización en proporción a su parte, o

sea que el principio de la personalidad de la culpa se mantiene incólum e.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Responsabilidad por incumplimiento de la obligación indivisible.

1. Responsabilidad por incumplimiento

de la obligación indivisible

El incumplimiento de una obligación de hacer indivisible, imputable

a uno de los codeudores, no perjudica a los demás

1

, y lo mismo sucede

con la mora de uno de los obligados que es estrictamente personal

del mismo y no se propaga de un codeudor a otro, por la ausencia de

carácter asociativo en este tipo de obligaciones

2

.

Art. 686 Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por

sucesión o por contrato, pueden exigir de cada uno de los

codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento íntegro de la

obligación indivisible.

arts. 667, 706, 731 -inc. 2

o

- 2181, 2689, 3776.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concentración de efectos: exigibilidad y pago íntegro. 2. Excepciones. 3.

Prestación que sólo puede cum plirse por uno de los codeudores. 4. El supuesto de la

indivisibilidad impropia. 5. Efectos que no se propagan.

1. Concentración de efectos: exigibilidad y pago íntegro

En las relaciones de obligación, tratándose de deudas indivisibles,

1

CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; id., 24-3-68, E.D. 20-542 y L.L. 122-653;

sala D, 10-2-82, L.L. 1983-A-173; sala F, 27-5-59, L.L. 97-80; CNCom., sala B,

7-10-64, J.A. 1965-1-599.

2

CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732.

99


las notas más típicas se derivan del hecho de la imposibilidad de

fraccionar la prestación, lo que da lugar a una concentración de los

efectos del vínculo obligacional en cada uno de los acreedores y cada

uno de los deudores. "Aunque en rigor -dice Llambías-, cada acreedor

no debería tener derecho sino a una parte, y cada deudor no debería

satisfacer sino también su parte, la concentración del objeto le concede

al primero y le impone al segundo, la satisfacción debida por entero".

De ahí la consecuencia inevitable, en punto al régimen del pago,

del derecho de cualquier acreedor a exigir el todo de la obligación de

uno solo de los deudores. O sea que tenemos ante todo una concen

tración activa, que se traduce, cuando hay pluralidad de acreedores,

en la posibilidad de que uno cualquiera de ellos pueda demandar el

cumplimiento íntegro de la prestación debida.

Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar

a cualquier acreedor, o sea que se libera cumpliendo de esa manera,

y no puede pretender que concurran al cobro los restantes acreedores.

2. Excepciones

Lo que antecede es así, mientras el deudor no hubiese sido de

mandado judicialmente por alguno de los acreedores, en cuyo caso el

pago debe realizarse al mismo en virtud del llamado principio de "pre

vención" (art. 731, inc. 2

o

).

3.

Prestación que sólo puede cumplirse

por uno de los codeudores

Igualmente existe una concentración pasiva que determina, siendo

varios los deudores originarios o por sucesión, que a cualquiera de

ellos se le pueda pedir el cumplimiento total de la obligación; aunque

dicha solución pueda tener sus riesgos o resultar de no fácil aplicación,

frente a diferentes situaciones que pueden presentarse y son puntua

lizadas por la doctrina.

Así, la prestación puede ser cumplida por cualquiera de los obli

gados o sólo por el deudor precisamente requerido al efecto, a menos

que únicamente pudiese ser cumplida por uno de los codeudores en

particular, que no hubiese sido demandado.

100

Art. 686

4. El supuesto de la indivisibilidad impropia

Y sucede algo parecido en la llamada indivisibilidad impropia, que

exige para su cumplimiento el concurso de todos los obligados, dado

que cada uno de ellos sólo ha comprometido su propia colaboración

pero no la totalidad de la deuda; tal como sucede, por ejemplo, con

la composición de una ópera, si uno se obliga a hacer la partitura

musical y otro el libreto, o en la obligación de escriturar un inmueble

en condominio, que necesita de la concurrencia de todos los copro

pietarios para su otorgamiento (doctrina de los arts. 2603, 2690, 3270

y concs.).

Para estos supuestos del punto anterior y del presente, en algunas

legislaciones se confiere al deudor demandado el derecho de citar a

su o sus coobligados para que comparezcan al juicio, a fin de cumplir

el único que puede hacerlo o todos conjuntamente. Y aunque nuestro

Código Civil no contiene tal previsión, de todas maneras se puede

llegar al mismo resultado por medio del procedimiento de citación de

"tercero" al juicio, contemplado en la mayoría de nuestros ordena

mientos procesales, tal como ocurre con los artículos 94 y siguientes

de los CPCCN y CPCCBA.

5. Efectos que no se propagan

En todo lo demás, como en la indivisibilidad existen vínculos se

parados y no se crea entre los acreedores y deudores ninguna asociación

de intereses, los efectos no se extienden entre ellos, en razón de que

no se relacionan con el único y compacto objeto debido, sino con la

persona de aquéllos y la independencia de los ligámenes que los vin

culan.

Tal es lo que sucede con la mora y la culpa de un deudor, ya

considerado en el comentario del precedente artículo 685; la novación

consentida y la remisión o quita efectuada por uno de los acreedores,

que no es oponible a los demás (arts. 687 , 809 y 810), y la transacción

arribada entre un acreedor y un deudor, que no perjudica ni aprovecha

a los demás (art. 851).

Amén de que de resolverse la obligación por inejecución, la in

demnización de los daños y perjuicios sustitutiva de aquélla, que habrá

101


de consistir en una suma de dinero y es por ende divisible, ya no será

exigible íntegramente a uno cualquiera de los coobligados, sino que

cada uno deberá su respectiva cuota en proporción a su parte en la

obligación primigenia, por haber perdido la obligación su condición

de indivisible, tal como por otra parte se lee en la nota al artículo en

comentario.

Con respecto a la compensación, que sólo podría tener lugar res

pecto de las obligaciones indivisibles cuando se trate de la entrega de

cosas inciertas no fungibles, no comprendidas en el artículo 669, ha

sostenido Lafaille implícitamente que cabe aplicar en todos los su

puestos de medios extintivos la regla particular del artículo 687, de

manera que se requeriría el consentimiento de todos los acreedores

para que la compensación pudiese producir efecto. Y algo similar co

rresponde decir con relación a la confusión, o sea que la misma debe

afectar a todos los sujetos de la obligación, puesto que si alguno no

fuese alcanzado por aquélla, él deberá cumplir.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pluralidad de acreedores. 2. Indemnización por incumplimiento imputable

por culpa de uno solo de los codeudores. 3 . Obligación de escriturar.

1. Pluralidad de acreedores

Si la cosa indivisible se ha vendido a varios acreedores conjunta

mente, el vendedor cumple su obligación entregándola a cualquiera

de ellos

1

.

2. Indemnización por incumplimiento imputable

por culpa de uno solo de los codeudores

El régimen de la divisibilidad recobra todo su imperio cuando se

trata de establecer las derivaciones del incumplimiento de la obliga

ción, imputable a la culpa exclusiva de uno solo de los obligados. Esa

culpa es personal del culpable y no se adjudica a los demás para

exigirles responsabilidad, por cuanto es extraña a los deudores que

1

Cám. Com., 22-10-36, J.A. 32-1155.

102

Art. 687

fueron ajenos a ella, para quienes configura un caso fortuito liberato

rio.

Esta doctrina, que reposa en la aplicación analógica de los artícu

los 685, 697, 698, 1921 y 1923 del Código Civil, encuentra su razón

de ser en la noción misma de la indivisibilidad, que no crea una aso

ciación de intereses entre coacreedores y codeudores, sino que resulta

de una imposición de los hechos que obstan al fraccionamiento de la

prestación

2

.

3. Obligación de escriturar

En la obligación de escriturar no rige el artículo 686 del Código

Civil, que supone una prestación susceptible de ser solventada eficaz

mente por uno de los codeudores o a uno de los coacreedores, siendo

obvio que aquella obligación no se cumple si no concurren a solventarla

todos los otorgantes del acto

3

.

Art. 687 Sólo por el consentimiento de todos los acreedores, puede re

mitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Remisión o quita de la deuda hecha por un solo acreedor. 2. Remisión o

quita de sólo su parte por un acreedor. 3. Remisión total a uno de los codeudores.

1. Rem isión o quita de la deuda hecha por un solo acreedor

Se trata del supuesto contemplado por el artículo en comentario, que

dispone que "Sólo por el consentimiento de todos los acreedores, puede

2

CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; id., 24-3-68, E.D. 20-542 y L.L. 122-653;

sala D, 10-2-82, L.L. 1983-A-173; sala F, 27-5-59, L.L. 97-80; CNCom., sala B,

7-10-64, J.A. 1965-1-599.

3

CNCiv., sala A, 19-6-79, L.L. 1980-A-647, S-35.451. Ver los puntos 4 y 5 de

Jurisprudencia del comentario al art. 667.

103


remitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella", solución

que ha sido explicada por el propio Codificador en la nota al artículo 668,

cuando dice que: no se admite este derecho para uno de los acreedores de

la cosa indivisible (hacer una remisión de la deuda), porque él no es

personalmente dueño del crédito. O sea, en suma, que no obstante que

uno de los acreedores hubiese hecho remisión o quita de la deuda, los

demás coacreedores conservan su derecho para reclamar el pago íntegro

del crédito.

2. Rem isión o quita de sólo su parte por un acreedor

Pero si bien uno de los coacreedores no puede remitir o hacer

quitas que afecten el derecho de los demás interesados, no ocurre lo

mismo en lo concerniente a su parte en la obligación. El Código no

lo ha contemplado expresamente, pero en la misma nota al artículo

668 se señala que: la remisión de la deuda hecha por uno de los

acreedores tendría el efecto de disminuir la deuda.

A tenor de lo expuesto, la remisión hecha individualmente por

alguno de los titulares del crédito no resulta oponible y no impide a

los demás coacreedores el reclamo íntegro del mismo. Pero el deudor

que abonó la totalidad puede a su vez repetir contra el acreedor que

hizo la remisión o quita, el importe proporcional a la misma, ya que

a su respecto tal liberación ha producido efecto. Y a su turno, el

acreedor que hubiese hecho la remisión podría exigir al o los acree

dores que hubiesen cobrado íntegramente el valor de su respectiva

parte en el crédito, ya que entre ellos la remisión no había tenido

efecto.

O sea que si se cumplen todos esos pasos, como bien lo señala

Mayo, en definitiva el deudor sólo abona la parte correspondiente al

o los acreedores que no hicieron remisión de la deuda, aunque pri

meramente hubiese cumplido el total de la prestación.

3. Remisión total a uno de los codeudores

En lo concerniente a la parte pasiva de la obligación indivisible,

puede ocurrir que el acreedor o todos los acreedores remitan la deuda

con relación a uno solo de los deudores.

104

Art. 688

En este supuesto nuestra doctrina se ha dividido. Algunos autores,

como Machado, Mayo y Salvat, son de opinión de que la obligación

se extingue con respecto a todos los deudores, por cuanto la remisión

de la deuda produce la extinción de la obligación con todos sus ac

cesorios (doctrina de los arts. 876 y 868). En tanto que otros, como

Guillermo A. Borda, Busso, Colmo, De Gásperi-Morello y Llambías,

entienden, interpretando a contrario sensu el artículo 881, que la re

misión concedida únicamente a un deudor no impide que el acreedor

pueda exigir el cumplimiento a los demás codeudores.

C) Jur isprudencia

SUMARIO: 1. Extensión de la norma a la facultad resolutoria.

1. Extensión de la norma a la facultad resolutoria

La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria por uno solo de

los acreedores contra la voluntad de los otros, en la hipótesis de obli

gaciones indivisibles, surge de la doctrina implícita en los artículos

687,

que exige la concurrencia de la voluntad de todos para remitir

esta especie obligacional, y 851, que prescribe la inoponibilidad de la

transacción hecha por un acreedor a los restantes integrantes del grupo,

los cuales trasuntan el principio de la indisponibilidad de las facultades

emergentes de la relación obligatoria, no mediando conformidad de

todos los acreedores

1

, de manera que uno cualquiera de los acreedores

sólo podrá demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestación

2

.

Art. 688 Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores con

tra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y

perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por

uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha

a todos aquéllos, y perjudica a todos éstos.


1

C2

a

CCMin. de San Juan, 15-12-83, E.D. 108-414; CCC de Mercedes, sala II,

7-3-96, Juba7 B2351152.

2

CCC de Mercedes, sala II, 7-3-96, Juba7 B2351151.

105




B) Doctrina

SUMARIO: 1.

P ropagación atípica de algunos efectos de la indivisibilidad. 2. Prescripción

de la acción. 3. Interrupción de la prescripción. 4. Suspensión de la prescripción.

1. Propagación atípica de algunos efectos de la indivisibilidad

En esta norma el Codificador se apartó del régimen que atribuyera

a las obligaciones indivisibles, estableciendo que ciertos efectos en

rigor ajenos ai hecho de ¡a imposibilidad de fraccionamiento de ia

prestación y "personales" a alguno de los deudores o acreedores, no

obstante se propagasen a los demás coacreedores o codeudores no

intervinientes, pese a la independencia de los distintos vínculos exis

tentes entre ellos.

2. Prescripción de la acción

Así, conforme a la primera parte del artículo en comentario, la

prescripción de la deuda indivisible ocurrida entre uno de los deudores

y uno de los acreedores se propaga y aprovecha a todos los primeros

y perjudica a todos los segundos.

3. Interrupción de la prescripción

La segunda parte de la norma alude a la interrupción de la pres

cripción como consecuencia de la acción de uno de los acreedores

(arts.

688 y 3996); pero como este fenómeno jurídico puede ocurrir

también por reconocimiento de la parte obligada o por compromiso

celebrado en escritura pública entre acreedor y deudor (arts. 3988 y

3989),

se ha planteado el interrogante sobre si en estos supuestos tam

bién se propagan sus efectos interruptivos.

La doctrina, con excepción de Guillermo A. Borda, y la jurispru

dencia se han inclinado por la afirmativa en el caso del reconocimiento

efectuado por uno de los codeudores.

106

Art. 689


Por último, también la suspensión de la prescripción que beneficie

a uno de los acreedores expande sus efectos a los demás coacreedores,

quienes podrán invocarla en su favor (arts. 3981 y 3982); solución

ésta verdaderamente singular, ya que dicha figura es en cambio "per

sonal" y no se extiende a los demás acreedores y deudores, en las

obligaciones solidarias (art. 3981 citado).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Prescripción y su suspensión o interrupción. 2. Suspensión de la pres

cripción.

1. Prescripción y su suspensión o interrupción

Tratándose de obligaciones indivisibles, la prescripción actúa ma

sivamente con respecto a todos y a cada uno de los integrantes del

frente de deudores o acreedores; el curso de la prescripción arranca,

se detiene por suspensión, o se inutiliza por interrupción para todos

1

.


El efecto relativo de la suspensión de la prescripción no tiene lugar

cuando se trata de obligaciones indivisibles, cuya esencia jurídica im

pone que favorezca a todos los acreedores o perjudique a todos los

deudores, aun cuando la causa de la suspensión sea personal a uno

solo de aquéllos

2

.

Art. 689 Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los

deudores conjuntos entre sí, después que uno de ellos hubiese

cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de

la manera siguiente:

1. Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota

igual o desigual, designada en los títulos de la obligación,

o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado.

1

CNCiv., sala F, 5-7-78, BNCCiv. 1978-IV-243, sum. 384.

2

CNCiv., sala C, 30-4-75, E.D. 63-517.

107


2. Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre

la división del crédito o de la deuda entre los acreedores

y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse

contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de

los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno

de los casos.

3. Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores

o deudores conjuntos entre sí, se entenderá que son inte

resados en partes iguales, y que cada persona constituye

un acreedor o un deudor.

Concordancias:

arts. 691 a 693, 717, 2692, 3498.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Relaciones de "contribución" o "distribución". 2. Derechos de los coacree

dores que no cobraron. 3. Derecho del deudor que pagó íntegramente la prestación.

4. Proporción del derecho de cada uno.

1. Relaciónesele contribución o distribución

En las obligaciones indivisibles, el pago efectuado por un deudor

a un acreedor extingue totalmente la deuda y el crédito, pero al mismo

tiempo abre un nuevo orden de relaciones de "contribución" entre el

deudor que pagó y sus coobligados, y otro de "distribución" entre el

acreedor accipiens y sus propios compañeros.

2. Derechos de los coacreedores que no cobraron

Tratándose la obligación de dar un cuerpo cierto, el pago realizado

a uno de los acreedores tendrá como consecuencia convertir a todos

en condóminos del objeto, ya que la entrega al acreedor que recibió

la cosa provoca la "tradición" traslativa del dominio a favor de todo

el grupo creditor (argumento del art. 2394). De forma tal que quien

cobró deberá después permitir a cada uno de los restantes acreedores

la correspondiente participación en el uso y goce de la cosa, y el

108

Art. 689

ejercicio de aquellas facultades que sean compatibles con su condición

de condómino y los derechos de los demás (doctrina del art. 2684).

Por el contrario, en algunas legislaciones, como en el Código Civil

de Brasil (art. 893) y en el de Paraguay (art. 504), se ha establecido

que el derecho de los otros acreedores consiste exclusivamente en

exigir de aquel que recibió el cumplimiento de la prestación, la par

te proporcional que pudiera corresponderles sobre el total, pero con

vertida a "dinero". Siendo éste el criterio propiciado entre nosotros

por Mayo.

3. Derecho del deudor que pagó íntegramente la prestación

El deudor que pagó la totalidad de la deuda puede exigir de sus

coobligados el reintegro de sus respectivas cuotas partes, sea en virtud

de la acción recursoria que contempla el artículo en comentario, fun

dada en el título de la obligación o en las circunstancias que deter

minaron a los codeudores a obligarse en forma conjunta, sea mediante

la acción de pago con subrogación del artículo 768, inciso 2

o

. Todo

lo cual exige previamente la reducción de la prestación a una suma

de dinero, sobre la base de la cual se habrá de practicar luego la

división.

4. Proporción del derecho de cada uno

En cuanto a la proporción de cada acreedor o del deber de con

tribución de cada deudor, si ello no surgiere de los títulos de la obli

gación o no hubiese títulos, la ley prevé que habrá que atenerse: a la

causa de haberse contraído la obligación, a las relaciones internas de

los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos.

Y si no obstante todavía no se pudiese establecer en qué medida con

curren unos y otros en el crédito o en la deuda, se entenderá que "son

interesados por partes iguales y que cada persona constituye un acreedor

o un deudor".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Relaciones de contribución y de obligación. 2. Circunstancias del caso. 3.

Relaciones entre coacreedores o codeudores.

109


1. Relaciones de contribución y de obligación

Este artículo se refiere a la división del crédito o de la deuda en

las relaciones de contribución, es decir, entre los acreedores o deudores

entre sí. Por ende, el supuesto en consideración no debe confundirse

con la división que se produce en las relaciones de obligación, pues

en estas últimas se consagra directamente, a falta de previsión en los

títulos, la división por partes iguales (art. 691), mientras que en las

primeras se tienen en cuenta previamente los antecedentes y circuns

tancias del caso'.

La problemática de las relaciones entre los integrantes del sujeto

acreedor m últiple no afecta la posición del deudor, quien se desobligaría

en todo caso haciendo depósito de la suma de su eventual débito,

dejando a resolución de los accionantes el acreditar los títulos y modo

de efectivizar la percepción de la respectiva acreencia

2

.

2. Circunstancias del caso

Las "circunstancias del caso" a que se refiere el artículo 689 en

su inciso

2 ° infine

configuran un

standard

de discrecionalidad jud icial,

que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, enriqueciendo

la desnuda letra de la ley con los datos que surgen de una realidad

siempre cambiante y vivificadora. Tratándose de un contrato celebrado

entre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y un particular,

en el que dicha entidad goza de participación en las recaudaciones

brutas sin haberse establecido en qué porcentaje, corresponde que el

tribunal salve dicha omisión mediante la aplicación del artículo 689

del Código Civil

3

.

3.

Relaciones entre coacreedores o codeudores

Abonada una obligación de sujeto pasivo múltiple por uno de los

constreñidos al pago, a los efectos de la acción recursoria (arts. 717

1

CCC de Rosario, sala II, 19-11-98, L.L. Litoral 1999-662.

2

CFed. de Mendoza, sala B, 17-6-80, J.A. 1980-IV-ll.

3

CNCiv., sala A, 10-2-99, E.D. 185-78, Rev. Resp. Civ. y Seg. 1999-672 y L.L.

2000-C-912, S-42.702.

110

Art. 689

y 689), la misma se divide entre cada uno de los deudores, atendiendo

a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las

relaciones de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada

uno de los casos

4

.

La prueba de que los coacreedores o codeudores no se hallan

interesados por partes iguales, incumbe a quien entre ellos así lo

afirma

5

.

4

CCCom.CAdm. 2

a

Nom. de Río Cuarto, 10-12-97, L.L.C. 1999-602.

5

CFed., 4-2-60, J.A. 1960-IV-104; CNCom., sala C, 5-8-71, J.A. 12-1971-70.

D E L A S O B L I G A C I O N E S C O N

R E L A C I Ó N A L A S P E R S O N A S

TÍTULO XIII

DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE

MANCOMUNADAS

Art. 690 La obligación que tiene

más

de

un

acreedor

o más

de

un

deudor,

y cuyo objeto es una sola prestación, es obligación mancomu

nada, que puede ser o no solidaria.

Concordancias:

arts. 667 a 689, 699, 700.


Nos remitimos a la bibliografía general del Título I.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Obligaciones

de

sujeto múltiple. 2. Obligaciones conjuntas

y

disyuntas. 3.

Caracteres. 4. Clases.

1. Obligaciones de sujeto múltiple

Las obligaciones pueden tener un solo acreedor y un solo deudor,

o ser de sujeto múltiple, cuando presentan más de un sujeto en alguno

de los dos lados de la relación jurídica, o en ambos. Estas obligaciones

de sujeto plural se denominan mancomunadas.

Ergo,

la idea de mancomunación denota la existencia de una comu

nidad de intereses en torno a un único punto de referencia, que resulta

determinante para producir una variedad de relaciones obligatorias.

113


2. Obligaciones conjuntas y disyuntas

La mancomunación puede ser conjunta, en cuyo caso los sujetos

se vinculan por intermedio de la conjunción "y", de manera que con

curren los unos con los otros en relación a sus deudas, si fuesen co

deudores, o a sus créditos si se tratara de coacreedores.

En la mancomunación disyunta o alternativa existiría, en cambio,

una pluralidad originaria de acreedores o deudores que, en definitiva,

habrán de excluirse entre sí; de manera que la elección de cualquiera

de ellos habrá de dejar sin efecto el crédito o la deuda de los otros.

Aunque como bien se ha dicho, en rigor acá se trata más bien de

obligaciones de sujeto indeterminado, dentro de una pluralidad de su

jetos posibles, por lo que la elección de cualquiera de ellos habrá de

producir el cese de la indeterminación provisoria del sujeto activo o

pasivo, y que sólo deba ser tenido como acreedor o deudor quien o

quienes resulten elegidos.

3. Caracteres

Las obligaciones mancomunadas presentan las siguientes notas ca

racterizantes:

a) Pluralidad de sujetos, la que puede darse en el lado activo, en

el pasivo o en ambos, y puede ser originaria o sobrevenida, si

la obligación había nacido con un único acreedor o deudor y

luego por su fallecimiento lo suceden varios herederos;

b) unidad de objeto, en razón de que la prestación es debida por

todos los deudores a todos los acreedores;

c) causa fuente única, ya que el origen de la obligación es el

mismo para todos los acreedores y deudores, y

d) pluralidad de vínculos, ya que se trata de una única relación

obligacional, con pluralidad de vínculos disociados, al menos,

sin duda, en la mancomunación simple.

4. Clases

La mancomunación puede ser originaria, cuando existe desde el

mismo momento de la constitución de la obligación, o sobreviniente,

114

Art. 690

pasivo de la relación obligacional.

E igualmente puede ser simple, cuando no se ha introducido ninguna

asociación de intereses entre los acreedores o deudores, o solidaria,

si se proyecta una asociación de intereses entre las personas involu

cradas, produciéndose una concentración de efectos que desplaza el

principio de división.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación conjunta. 2. Obligaciones con sujetos múltiples. 3. Mancomu

nación simple.

1. Obligación conjunta

La obligación mancomunada integra la categoría superior de las

obligaciones conjuntas, en las que resulta indispensable la característica

de unidad de causa fuente'.

2. Obligaciones con sujetos mú ltiples

Las partes pueden prometer una cosa divisible, sea obligándose

solidariamente o bajo simple mancomunación. Y asimismo pueden

prometer con o sin solidaridad una cosa indivisible. Hay pues cua

tro tipos de obligaciones perfectamente diferenciables: a) obligaciones

mancomunadas de objeto indivisible; b) obligaciones mancomunadas

de objeto divisible; c) obligaciones solidarias de objeto indivisible, y

d) obligaciones solidarias de objeto divisible

2

.

3.

Mancomunación simple

Provoca una mancomunación simple la condena pronunciada con

tra dos sujetos en relación a un débito único, si falta la expresión

inequívoca de la solidaridad que requiere el artículo 701 del Código

Civil

3

.

1

SCBA, 7-2-94, DJBA 148-2175.

2

C2

a


3

CNCom., sala D, 23-3-84, L.L. 1984-C-247.

115


Art. 691 En las obligaciones simplemente mancom unadas, el crédito o

la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o

deudores haya, si el título constitutivo de la obligación no ha

establecido partes desiguales entre los interesados. Las partes

de los diversos acreedores o deudores se consideran como que

constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos

de los otros.

Concordancias: arts. 667, 674, 675, 686, 689, 1747, 1750, 1941, 2107.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Simple mancomunación con objeto indivisible.

3.

El régimen

de nuestro Código Civil.

1. Concepto

En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o la

deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudores, de

forma tal que las partes de unos y otros se consideran como consti

tuyendo otros tantos créditos o deudas distintos (art. 691). Pero este

fraccionamiento de la obligación sólo puede ser cumplido en lo con

cerniente a las relaciones de los acreedores con los deudores, si la

prestación es divisible.

2. Simple mancom unación con objeto indivisible

Cuando la prestación no es susceptible de fraccionamiento, el ré

gimen aplicable es el de las obligaciones indivisibles ya estudiado, en

el que cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir de cualquiera

de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación.

De ahí que en nuestra doctrina se haya planteado el interrogante

acerca de s i pueden exis t i r obl igaciones s implemente mancomunadas

con objeto indivisible, como lo sostuvieran Busso, Lafai l le , Moisset

de Espanés, Rezzónico y Salvat-Gall i , o s i por el contrario es impres-

116

Art. 691

cindible que el objeto de las mismas sea susceptible de fraccionam iento,

como lo entienden Guillermo A. Borda y De Gásperi.

De todas maneras, nuestro Código da la impresión de admitir que

el objeto de una obligación mancomunada pueda ser tanto divisible

como indivisible, cuando dice en su artículo 693, en forma condicional

como lo señalara Lafaille: "Siendo el objeto de la obligación simple

mente mancomunada, una cosa divisible, cada uno de los deudores...",

con lo cual habría dejado abierta la posibilidad de que el objeto de

la obligación pueda también ser indivisible.

3. El régimen de nuestro Código Civil

mentado únicamente el instituto de las obligaciones mancomunadas

con prestación divisible (arts. 690 a 698); en tanto que cuando la

figura se presenta con prestación indivisible, el régimen aplicable es

el previsto en los ya considerados artículos 679 a 689 del mismo

Código.

En rigor, en el tratamiento de la mancomunación simple, el Código

ha incurrido en una repetición innecesaria, ya que todo el articulado

sobre el tema presenta una gran similitud con el que se refiere a las

obligaciones divisibles, advirtiéndose sólo alguna ampliación de efectos

para completar el sistema (arts. 667 a 678).

Dicho régimen puede sintetizarse, en pocas palabras, de la siguiente

divisible se fracciona de acuerdo al número de acreedores o deudores,

en principio por partes iguales, salvo que en el título de la obligación

se hubiese dispuesto otra cosa (arts. 674, 691 y 692), y en la pluralidad

sobrevenida por sucesión hereditaria, la proporción a tenerse en cuenta

es la que corresponda a la cuota hereditaria que corresponda a cada

heredero (arts. 3485 y 3490); b) cada acreedor sólo puede exigir el

pago de su parte en la prestación y cada deudor sólo puede ser obligado

a pagar su cuota en la misma (arts. 675 y 693); c) el deudor que

pagare íntegramente la deuda, no se subroga en los derechos del acree

dor contra sus codeudores (art. 693 in finé), y d) la prescripción del

crédito, la suspensión y la interrupción de la prescripción, la culpa,

117


el dolo, la mora, la cosa juzgada, la transacción, la novación, la re

misión, la compensación y la confusión, que puedan haber ocurrido

con respecto a uno solo de los interesados, no propagan sus efectos

a los demás. La insolvencia de un codeudor tampoco afecta a los

demás. Y el reconocimiento de la deuda hecha por un deudor es ex

clusivamente personal.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. En principio la obligación de sujeto plural es simplemente mancomunada.

2. División por partes iguales. 3. Gastos y cargas de un juicio suceso rio. 4. Litiscon-

sortes vencidos en juic io. 5. Reconocim iento. 6. Excepción al principio de división

cuando varias personas deban ser conside radas com o si fuesen una sola. 7. Caso de

litisconsorcio facultativo.

1. En principio la obligación de sujeto

plural es simplemente mancomunada

En la obligación de sujeto plural la regla es la simple mancomu-

nación, en tanto que la excepción es la solidaridad, que debe surgir

expresamente de la voluntad de las partes o de la ley

1

, debiéndosela

interpretar y admitir restrictivamente

2

.

2. División por partes iguales

En las obligaciones simplemente mancomunadas se presume que

a cada coacreedor o a cada codeudor les corresponde una alícuota

igual a la de los demás, salvo que expresamente se hubiese convenido

otra cosa

3

.

3. Gastos y cargas de un juicio sucesorio

El pago de los gastos y cargas del juicio sucesorio, entre los que

1

CNCom., sala D, 13-3-84, L.L. 1984-C-247; SCBA, 12-4-89, AS 1989-1-591;

CCC de Rosario, sala II, 22-2-88, J. 81-1; CCC de Tandil, 30-6-92, Juba7 B220275I.

2

CCC de Tandil, 30-6-92, Juba7 B2202751.

3

SCBA, 12-4-89, AS 1989-1-591; CCC de Rosario, sala II, 22-2-88, J. 81-1;

S.T.J. de Santiago del Estero, Sala Civ. y Com., 14-7-97, L.L. NOA 1998-1233.

118

Art. 691

se incluyen los honorarios de los letrados, es para cada uno de los

herederos una obligación simplemente mancomunada y no solidaria

4

.

4.

Litisconsortes vencidos

en

juicio

También es simplemente mancomunada la obligación de pagar las

costas por los litisconsortes vencidos en juicio

5

.

5. Reconocimiento

El reconocimiento efectuado por uno de los deudores simplemente

mancomunados carece de efectos frente a los demás

6

.

6. Excepción al principio de división cuando varias personas

deban ser consideradas como si fuesen una sola

El principio de que en materia de obligaciones simplemente man

comunadas, los actos interruptivos de la prescripción realizados por

un acreedor no benefician a los demás, está subordinado a la plena

vigencia de la regla de la división de la deuda, la que está sujeta a

modificación cuando entre los acreedores o deudores haya varias per

sonas que deban ser consideradas como si fuesen una sola y se las

deba computar por una sola cabeza. Tal es el caso de marido y mujer

que tienen un mismo interés, como en lo referente a una pensión a

que ambos tenían derecho por el fallecimiento de su hijo, en cuyo

caso la interrupción de la prescripción realizada por uno solo de los

cónyuges beneficia también al otro

7

.

7. Caso de litisconsorcio facultativo

La independencia funcional en las relaciones entre acreedores y

deudores de la obligación simplemente mancomunada puede atempe

rarse procesalmente si se configura un litisconsorcio facultativo

8

.

4

CNCiv., sala F, 26-3-91, L.L. 1991-C-472 y D.J. 1991-2-945; id., 30-7-82, L.L.

1983-A-10 y E.D. 102-470; CCCom .CCorr. de Pergam ino, 14-3-95, LLBA 1995-454.

5

6

Cám. Civ. I

a

, 26-8-42, J.A. 1942-III-812.

7

SCBA, 7-9-82, DJBA 123-439.

8

CNCiv., sala E, 6-6-90, L.L. 1990-E-446.

119


A rt. 692 El título de la constitución de la obligación puede hace r que

la división del crédito o de la deuda no sea en porciones iguales,

sino a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener

en la asociación o comunidad a la cual se refiere el crédito o

la deuda.

Concordancias: arts. 674 a 676, 691, 3490 a 3492.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Principio del fraccionamiento. 2. Cuota parte de cada interesado.

1.

Principio del fraccionamiento

Cuando existe una relación obligacional con plural idad de sujetos,

la ley presume la existencia de una mancomunación simple, en la cual

opera el fraccionamiento del crédito y de la deuda en tantas partes

como acreedores o deudores haya. Ello, claro está, s iempre y cuando

la prestación sea divisible, en cuyo caso resultan aplicables todas las

consideraciones vert idas en el comentario al ar t ículo 674.

2. Cuota parte de cada interesado

Ante todo debe estarse a lo pactado en el t í tulo constitutivo de la

obligación, aunque los convenios que a tales f ines pudiesen real izar

internamente los acreedores o los deudores entre sí , no son en principio

oponibles a la contraparte.

No exist iendo determinación de partes desiguales en el t í tulo cons

t i tutivo de la obligación, la ley presume que el fraccionamiento lo

será por partes iguales.

Si la plural idad fuese sobreviniente, por muerte del acreedor o

del deudor, la división se habrá de efectuar en proporción a la parte

por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (arts. 3485

y 3498).

120

Art. 693

Art. 693 Siendo el objeto de la obligación simplemente mancom unada,

una cosa divisible, cada uno de los deudores está obligado

solamente a su parte en la deuda, y cada uno de los acreedores

puede sólo demandar su parte en el crédito. El deudor que

pagase íntegra la deuda no será subrogado en los derechos

del acreedor contra los otros deudores.

Concordancias: arts. 673 a 676, 727 a 729, 767, 768 -incs. 2

o

y 3

o

-, 790 -inc. 6

o

-,

791 -inc. 6

o

-, 792.


Nos remitimos a la bibliografía general del Título I y: BREBBIA, Roberto

H., Pago con subrogación, en Juris, N° 4, Rosario, ps. 486 y ss.; GA-

RRIGA, Román,

Pago con subrogación,

en J.A. 1950-IV-643 y ss.; TO-

RRENT, Pedro J., Posición del deudor mancomunado que paga íntegra

la deuda. Subrogación legal en el caso, en Revista del Instituto de Derecho

Civil, N° 3, Universidad Nacional de Tucumán, 1953, t. 2, N° 3, ps. 76

y ss.; TRIGO REPRE SAS, Félix A.,

El pago con

subrogación

y sus e fectos,

en Jus, N° 6, Platense, La Plata, ps. 235 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Ámbito de aplicación de la norma. 2. Pago en demasía. 3. Ausencia de

subrogación.

1. Ám bito de aplicación de la norma

En su primera parte se reitera el principio de la división del crédito

y la deuda, presuponiendo la divisibilidad de la prestación. En con

secuencia, las cuestiones atinentes a la exigibilidad de la prestación,

al pago y a otros modos de extinción de la obligación se resuelven

por aplicación de lo previsto para las obligaciones divisibles (arts. 675

y 676), que se reitera innecesariamente en esta norma.

2. Pago en demasía

Pueden considerarse varios supuestos diferentes:

a) Caso de un acreedor y varios obligados. Si habiendo un único

acreedor y varios codeudores no solidarios, uno de ellos paga la to

talidad de la deuda por error, es decir, creyéndose obligado por el

121


total, tiene derecho a repetir lo pagado en exceso con arreglo a las

reglas del pago por error (art. 790, inc. 6°).

Si,

en cambio, hubiese pagado todo con pleno conocimiento, ob

viamente no procederá repetición alguna de lo pagado en exceso. Pero

podría intentar su reembolso contra los demás codeudores, sea por la

acción que nace del mandato, si contaba con su conformidad, o la de

gestión de negocios si realizó el pago ignorándolo sus coobligados, e

inclusive podría intentar la acción de enriquecimiento sin causa, de

haber pagado contra la voluntad de los otros deudores.

b)

Varios acreedores y un deudor.

Si el único deudor paga a un

coacreedor la totalidad de la deuda, no se libera frente a los demás,

a quienes debe satisfacer sus correspondientes cuotas partes. Pero en

tonces podría repetir lo pagado en demasía, por aplicación de las reglas

del pago por error (art. 790, inc. 6

o

) o del pago sin causa (art. 792).

c) Pluralidad de acreedores y de deudores. Si entonces uno de los

codeudores paga a uno de los acreedores una suma mayor a la debida,

ello no libera ni a quien pagó en exceso ni a los demás codeudores

frente a los restantes coacreedores, salvo que el acreedor que recibiera

dicho pago hubiese después realizado la pertinente distribución con

los demás coacreedores.

3. Ausencia de subrogación

La parte final del artículo en comentario, inspirada sin duda en el

artículo 1251, inciso 3

o

del Código Napoleón y su doctrina, ha dado

lugar a las más dispares interpretaciones.

La mayoría de los autores, algunos de ellos no sin dejar de criticar

el precepto, se inclina por su lisa y llana aplicación, que conduce al

rechazo de la subrogación legal en el supuesto de que se trata, atento

a que de jure conditio resulta forzoso admitir que el artículo que se

comenta importa una excepción al principio general de la subrogación

ministerio legis, establecido en el artículo 768, inciso 2

o

, que como

tal debe ser respetada.

Otra tendencia, ya insinuada en Colmo y defendida sin ambages

por Galli y Llerena, considera que la negación del artículo en comen

tario no puede ser tenida en cuenta, atento a la gran latitud de los

122

Art. 694

efectos subrogatorios del pago efectuado por quien no es deudor (art.

768, inc. 3

o

), amén de que con este entendimiento se mantendría la

coherencia con la aplicación concreta contraria a lo dispuesto en este

artículo, que hace el artículo 2038 del mismo Código.

Finalmente, otra postura sostenida por Brebbia y Torrent entiende

que el pago en demasía hecho a sabiendas por un deudor lo coloca

por el excedente en la situación de un tercero no interesado, que debe

quedar subrogado conforme al artículo 768, inciso 3

o

, y que si lo hizo

por error, creyéndose obligado por el todo, tiene entonces acción de re

petición por pago indebido (art. 790, inc. 6

o

), pero no queda subrogado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pluralidad de acreedores h ipotecarios.

1. Pluralidad de acreedores hipotecarios

Cuando hay varios acreedores hipotecarios sin haberse pactado la

solidaridad, la obligación es simplemente mancomunada, en tal caso,

si la prestación garantizada es divisible, cada uno de aquéllos sólo

puede reclamar la cuota que le corresponda, sin que sea necesaria la

concurrencia de los demás

1

.

Art. 694 La insolvencia de uno de los deudores debe ser soportada por

el acreedor, y no por los otros deudores.

Concordancias:

arts. 677, 2024, 3495.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible. 2. Obliga

ciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible.

1

Cám. 2

a

de La Plata, 25-8-64, DJBA 73-218.

123


1. Obligaciones simplemente mancomunadas

de objeto divisible

La solución de que la insolvencia de un codeudor es soportada por

el acreedor, que no puede reclamar a los demás la parte que corres

pondía al insolvente, guarda estricta coherencia con la estructura de

la obligación y con la pluralidad e independencia de vínculos y pres

taciones que la caracterizan.

Empero existen algunas obligaciones de este tipo, en las que por

disposición legal quedan obligados los codeudores a soportar, propor-

cionalmente, la insolvencia de alguno de ellos, tal como sucede en

punto a sociedad (arts. 1731 y 1751) y condominio (art. 2690).

2. Obligaciones simplemente mancomunadas

de objeto indivisible

La insolvencia de un codeudor perjudica en principio a los demás,

dado que el acreedor puede reclamar la totalidad de la prestación contra

cualquiera de aquéllos (art. 686).

Pero si media imposibilidad absoluta

de

pago por causas imputables

a todos los deudores, la insolvencia habrá de soportarla el acreedor,

dado que la indemnización de pagar los daños y perjuicios que procede

en tal supuesto es divisible, y entonces sólo puede reclamarse a cada

codeudor su respectiva cuota parte.

Art. 695 Los actos emanados de uno solo de los acreedores, o dirigidos

contra uno solo de los deudores, que interrumpan la prescrip

ción, no aprovechan a los otros acreedores, y no pueden opo

nerse a los otros deudores.

Concordancias: arts. 678, 688, 3992 a 3994.

Art. 696 La suspensión de la prescripción que tenga lugar por parte

de uno de los acreedores solamente, no aprovecha a los otros,

y recíprocamente, cuando la prescripción es suspendida res

pecto de uno

de

los deudores solamente, la suspensión no puede

ser opuesta a los otros.

Concordancias:

arts. 678, 3981.

124

Art. 696



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Prescripción, interrupción y suspensión de la prescripción.

1. Prescripción, interrupción y

suspensión de la prescripción

Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto

divisible, todos los efectos de la prescripción, de la interrupción y de

la suspensión de la prescripción son personales, y no se propagan a

los demás coacreedores o codeudores.

Si por el contrario la obligación tuviese objeto indivisible, la pres

cripción corrida, como su interrupción o suspensión, por uno de

los deudores y contra uno de los acreedores, propaga sus efectos a

los demás, por aplicación de las reglas de la indivisibilidad (arts. 688

y 3982).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser

consideradas como si fuesen una sola.

1. Excepción al principio de división

cuando varias personas deban ser

consideradas como si fuesen una sola

El principio de que en materia de obligaciones simplemente man

comunadas los actos interruptivos de la prescripción realizados por

un acreedor no benefician a los demás, está subordinado a la plena

vigencia de la regla de la división de la deuda, la que está sujeta a

modificación, cuando entre los acreedores o deudores haya varias per

sonas que deban ser consideradas como si fuesen una sola y se las

deba computar por una sola cabeza. Tal es el caso de marido y mujer

que tienen un mismo interés, como en lo referente a una pensión a

que ambos tenían derecho por el fallecimiento de su hijo, en cuyo

125


caso la interrupción de la prescripción real izada por uno solo de los

cónyuges beneficia también al otro

1

.

Art. 697 La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto

respecto de los otros.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Mora y culpa.

1.

Mora y culpa

En todas las obl igaciones s implemente mancomunadas , fuesen de

objeto divisible como indivisible, los efectos de la mora y la culpa

de uno de los codeudores o coacreedores son personales y no se pro

pagan a los demás. Es otra consecuencia de la plural idad de vínculos

disociados que caracteriza a estas obligaciones. Para más detal les re

mitimos al comentario al ar t ículo 685.

Art. 698 Cuando en la obligación simplemente mancom unada, hubiere

una cláusula penal, no incurrirá en la pena sino el deudor

que contraviniese a la obligación, y solamente por la parte

que le correspondía en la obligación.



Remitimos a la bibliografía general del Título 1.

1

SCBA, 7-9-82, DJBA 123-439.

126

Art. 698

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Cláusula penal.

1. Cláusula penal

Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles

o indivisibles, los efectos de la cláusula penal son siempre personales

y no se expanden. Basta al efecto con leer el texto del presente artículo

en comentario.

T Í T U L O XIV

D E L A S O B L I G A C I O N E S S O L I D A R I A S

Art. 699 La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad

del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de

una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de

los acreedores o a cualquiera de los deudores.

Concordancias: arts. 700, 701, 705, 711, 753, 866, 1081, 1109, 1921, 1945; ley

17.285, arts. 55, 67 in fine, 170; ley 22.250, art. 32, párrafo 2

o

; ley 24.192, art.

51; ley 24.240, modificada por la ley 24.999, arts. 13 y 40; Convención de Viena

de 1963, ratificada por la ley 17.048, art. II, párrafo 3

o

, apartado a.


GALLI, Enrique V., El problema de la solidaridad en los delitos civiles y

cuasidelitos, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de La Plata, 1933, t. IV, ps. 123 y ss.; Solidaridad en los cuasidelitos,

en L.L. 25-581 y ss.; GUAGLIANONE, Aquiles H.,

El efecto extintivo

de la confusión en las obligaciones solidarias, en Estudios de Derecho

Civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps.

349 y ss.; HERNÁNDEZ-GIL, Antonio, La solidaridad en las obligacio

nes, en

Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1946, N° 30, ps. 404 y ss.;

LÓPEZ DOMÍNGUEZ, Ramón, Tesis, Universidad Nacional de Santa Fe,

Santa Fe, 1914; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Reformas en materia de

solidaridad,

en J.A. Doctrina 1969-73 y ss.; SAFONTÁS, Simón R,

Cua

sidelitos. Responsabilidad in totum

,

en Jus, N° 3, Platense, La Plata,

ps. 34 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Clases. 3. Caracteres. 4. Fundamentos. 5. Función de la

129


solidaridad. 6. Semejanzas y diferencias con la indivisibilidad. 7. Obligaciones

"concurrentes", "c one xas" o "indistintas". 8. Régimen jurídico de las obligaciones

"concurrentes" y sus diferencias con el de la "solidaridad". 9. Supuestos actua les de

obligaciones "concurrentes".

1. Concepto

Obligación solidaria es aquella de sujeto plural en la que, por vo

luntad de las partes o de la ley y con prescindencia de la naturaleza

divisible o indivisible de su objeto, cualquiera de los acreedores puede

exigir y a cualquiera de los deudores puede serle requerido el cum

plimiento íntegro de la prestación.

2. Clases

La solidaridad puede darse en el grupo acreedor o solidaridad activa,

cuyo uso ha sido poco corriente.

También puede darse en el grupo deudor o solidaridad pasiva, la

que,

por el contrario, es de gran importancia en el mundo de los ne

gocios, por cuanto viene a constituir una forma de brindarle al acreedor

mayores garantías de cumplimiento de la obligación.

Finalmente, también puede ocurrir en ambos grupos a la vez, que

es la llamada solidaridad mixta.

En los casos en que hay pluralidad de acreedores y deudores en

la obligación, el hecho de que la misma sea solidaria para uno de los

grupos no significa que por ello lo sea también para el otro grupo,

concentración alcanza a los acreedores y deudores.

3. Caracteres

Las notas que caracterizan a las obligaciones solidarias son las que

siguen.

a) Pluralidad de sujetos. Atento a que la solidaridad es una especie

de mancomunación y requiere por lo tanto pluralidad de acreedores,

o de deudores, o de ambos grupos a la vez.

b) Unidad de objeto. En estas obligaciones hay unidad de prestación.

Todos los acreedores y deudores están vinculados respecto a una misma

130

Art. 699

prestación (eadem peunian), cuyo cumplimiento puede ser exigido por

cualquiera de los acreedores y a cualquiera de los deudores, pero sólo

por una vez, de forma que pagada la prestación por un deudor o a un

acreedor, la obligación se extingue para todos los sujetos de la misma.

c) Fuente única. En las obligaciones solidarias el título o fuente

debe ser el mismo para todos los sujetos de la obligación. La pluralidad

de causas generadoras resulta incompatible con la idea de solidaridad

y conduce, inexorablemente, a la existencia de varias obligaciones

distintas.

d) ¿ Unidad o pluralidad de vínculos? Éste ha sido un tema con

trovertido en la doctrina nacional y extranjera.

Para una postura existiría pluralidad de vínculos, en razón de que

uno de los deudores puede obligarse pura y simplemente, y otros bajo

condición o a plazo ; la obligación puede ser nula o anulable con relación

a uno de los deudores y conservar su validez respecto a los demás;

el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, no obstante

lo cual conserva su acción contra los otros y, además, cada acreedor

puede disponer del crédito por separado, cediéndolo.

La escuela alemana que sigue los pasos de Savigny, y entre nosotros

Colmo, entienden en cambio que existe unidad de vínculo entre todos

los coacreedores y/o codeudores.

Finalmente un sector considera que en esta clase de obligaciones

existe unidad de vínculo pero con pluralidad de situaciones subjetivas,

en razón de que no podría haber pluralidad de vínculos, dado que

entonces habría pluralidad de obligaciones. El vínculo es uno solo,

añaden, porque la obligación nace en una única oportunidad: la prevista

por la ley o la acordada por voluntad de las partes.

De todas maneras los autores coinciden en que la existencia de la

solidaridad en la obligación no impide que dentro de la misma puedan

existir entre los sujetos situaciones distintas. En efecto: 1) la obligación

puede ser pura y simple para uno de los sujetos y modal para los

demás (art. 702); 2) si uno de los sujetos fuese incapaz de adquirir

el derecho o de obligarse, la obligación no deja de ser válida para los

otros, puesto que la incapacidad sólo puede ser opuesta al acreedor o

deudor efectivamente incapaz (art. 703); 3) el vicio de consentimiento

131


que afecte a uno de los obligados sólo anularía la obligación a su

respecto; 4) alguno de los deudores puede otorgar prenda, fianza o

cláusulas penales , con relación a su responsabilidad, todo lo cual surtiría

efecto únicamente con relación al deudor que las hubiera otorgado;

5) puede convenirse un pacto de

non petendo

por uno solo de los

acreedores y con relación a uno solo de los deudores; 6) cada acreedor

puede disponer de su crédito, por separado, cediéndolo, y 7) la obli

gación puede llevar intereses con respecto a alguno de los deudores

y no para con los demás.

e) Carácter expreso. En algunos regímenes jurídicos se requiere

que la solidaridad sea expresa, por cuanto se la considera de carácter

excepcional. Tal es el caso de nuestro Derecho, atento a que en el

artículo 701 se exige la concurrencia de este requisito por dos veces.

Vale decir que se requiere la expresión asertiva y manifiesta de la

solidaridad, sea que ésta emane de la voluntad de las partes o de la

ley. Aunque no es necesario, sin embargo, el empleo de términos sa

cramentales.

Hay en cambio otros regímenes, en los cuales se presume la exis

tencia de solidaridad en las obligaciones de sujeto plural pasivo.

4. Fundamentos

En la doctrina nacional y comparada se han formulado distintos

criterios.

Para la postura dominante, el fundamento de la solidaridad radica

en la idea de representación recíproca, que existe entre quienes integran

los grupos de acreedores y de deudores, derivada del interés comuni

tario que existe entre ellos.

Otros consideran que el fundamento radica en la unidad de la pres

tación.

Y quienes participan de la idea del vínculo único, encuentran en

él adecuado justificativo para la propagación de efectos esenciales y

accidentales.

Finalmente, algunos autores italianos y españoles conciben a la

obligación solidaria como un supuesto de deuda única con pluralidad

132

Art. 699

de responsables, haciendo radicar su esencia en la función económica

de garantía que cumple, al reforzar la posición del acreedor.

5. Función de la solidaridad

La principal finalidad de este instituto consiste en facilitar el cobro

del crédito, si se trata de la solidaridad activa, y asegurar el pago de

la deuda en la solidaridad pasiva.

Esta última es la que presenta mayor importancia práctica, dado

que al quedar varios codeudores vinculados por la totalidad de la obli

gación, ello le brinda al acreedor mejores perspectivas de cobro, en

razón de que tendrá varios patrimonios en pie de igualdad, afectados

al pago de la deuda. Por ello, ha podido sintetizar Messineo que su

ventaja práctica consiste en poner a disposición del acreedor varios

patrimonios para una misma prestación.

La solidaridad activa tiene en cambio un rol económico y jurídico

más modesto, aunque indudablemente práctico, cual es el de facilitar

la reclamación de todo el crédito a cualquiera de los acreedores, al

margen de lo que efectivamente se les deba individualmente. Aunque

como contrapartida también encierra riesgos para los demás coacree

dores,

ante la eventualidad de una posible ulterior insolvencia de quien

percibiera la totalidad, lo cual ha conspirado en los hechos contra su

aplicación.

Todos esos objetivos se logran por medio de la convergencia de

todos los vínculos, de modo que los derechos y obligaciones singulares

aparecen sólo como medio para la obtención de ese fin común que

es la extinción de la obligación, por la prestación que se cumple por

uno solo y/o a uno solo.

6. Semejanzas y diferencias con la indivisibilidad

Al respecto nos remitimos a lo expuesto en el comentario de Doc

trina del artículo 668, punto 1.

7. Obligaciones concurrentes , conexas o indistintas

Al lado de la mancomunación pasiva solidaria, en la que hay una

pluralidad de sujetos obligados individualmente por el "todo" (arts.

133


699 y ss.), existen también en nuestro Derecho otro tipo de obliga

ciones, en las que igualmente dos o más sujetos aparecen como deu

dores indistintos de igual prestación frente a un mismo acreedor. Se

trata de las llamadas obligaciones "concurrentes", "conexas" o "indis

tintas", cuyo matiz diferencial con relación a las solidarias está dado

por la circunstancia de provenir cada débito de una distinta fuente

obligacional; de forma que son independientes entre sí, pese a mediar

entre ellos la conexión resultante de estar referidos a idéntico objeto.

Como ejemplo típico de tal clase de obligaciones "concurrentes" se

suele mencionar a la obligación de indemnizar que tendrían, en la

hipótesis de un incendio intencional, quien lo provocara y el asegurador

del damnificado; pese a que para el primero resulte ser la fuente de

su deber el hecho ilícito por él cometido, en tanto que para el último lo

sea el contrato de seguro anteriormente concluido con el damnificado.

Empero ha señalado con razón Von Tuhr que: "hay muchos casos

en que no resulta fácil deslindar los campos entre la solidaridad y la

concurrencia", lo cual se advierte tanto cuando se trata de determinar

las diferencias de régimen existentes entre ambas figuras, como así

cuando se procura establecer cuáles son los casos concretos de obli

gaciones conexas o concurrentes.

8. Régimen jurídico de las obligaciones concurrentes

y sus diferencias con el de la solidaridad

Ha quedado dicho que en las obligaciones "concurrentes" o "in

distintas" nos hallamos en presencia de una suerte de responsabilidad

colectiva, generadora de débitos que, pese a no ser solidarios, de todas

maneras importan para el acreedor la posibilidad de poder reclamar

la totalidad de lo adeudado, de uno solo, cualquiera, de los obligados.

No obstante existen notorias diferencias entre ambos tipos de obli

gaciones, las que pasamos a considerar.

a) La obligación solidaria es una sola, las concurrentes son varias

-dos o más- que se conectan por la circunstancia de tener idéntico

objeto y existir en favor del mismo acreedor.

b) En las solidarias, una vez efectuado el pago de la obligación

por cualquiera de los codeudores, van a existir entre ellos relaciones

134

Art. 699

internas de "contribución", ya que ellos en definitiva sólo estaban

obligados a su parte y porción (arts. 716, 717 y concs.); razón por la

cual el solvens puede luego recuperar el desembolso por él efectuado

en todo cuanto excediese de su respectiva cuota parte en la obligación,

mediante acciones de regreso contra sus codeudores: sea por la vía

del pago con subrogación (art. 768, inc. 2

o

), o por la del mandato

(arts. 727, 1949, 1950 y concs.), o, en su caso, por la de gestión de

negocios (arts. 727, 2288, 2298 y concs.).

En cambio, en general ello no sucede así en las obligaciones "con

currentes", en las que quien paga la deuda debe a veces soportarla

íntegramente, si fuese el verdadero responsable de su constitución, o

por el contrario puede en otros casos procurar el reintegro total de lo

por él abonado; así, en el ejemplo ya mencionado del incendio pro

vocado, del que es víctima alguien asegurado contra ese siniestro, si

el damnificado hubiese sido indemnizado por la compañía aseguradora,

ésta podrá luego perseguir el reintegro total de lo pagado contra el

autor del hecho ilícito dañoso, por aplicación de los principios del

pago con subrogación (arts. 80, ley 17.418, y 767 y ss.); en tanto que

si se hubiese cobrado el resarcimiento directamente del incendiario,

como éste era en realidad el único responsable, deberá soportar todo

el peso de esa deuda, careciendo por ende de acción alguna contra la

compañía aseguradora.

c) En las obligaciones solidarias, los efectos de la prescripción

operada en favor de un deudor o la interrupción producida en su contra

se propagan masivamente a los demás coobligados (arts. 713 y 3994),

lo cual no ocurre en las obligaciones "concurrentes", en las que, por

tratarse de obligaciones independientes entre sí, los efectos de la in

terrupción actúan separadamente para cada obligado, no afectando nada

más que a aquel contra quien se hubiese producido. Es más, por tratarse

de obligaciones distintas, también puede ser diferente el término de

la prescripción de cada una de ellas; tal como ocurre, verbigracia, en

el supuesto de una inejecución contractual concretada con la interven

ción de un tercero cómplice, como sucede, por ejemplo, en las cesiones

o subiocaciones prohibidas, en ¡as cuales la prescripción de la obli

gación de indemnizar a cargo del cocontratante que no cumplió es la

decenal, ordinaria, del artículo 4023, en tanto que la prescripción de

135


la responsabilidad extracontractual del tercero cómplice se opera en

los dos años establecidos por el artículo 4037.

d) Con la salvedad del pago, existen también diferencias en punto

a otros medios extintivos de las obligaciones. En efecto, siendo la

misma la prestación debida, es claro que una vez satisfecha integral

mente por cualquiera de los deudores, el acreedor queda totalmente

desinteresado y cesa su derecho para pretender otro tanto de los res

tantes obligados.

Pero la situación varía cuando se trata de otros medios extintivos.

Así, si bien "La novación, com pensación o remisión de la deuda, hecha

por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores,

extingue la obligación" solidaria (art. 707), no sucede lo mismo con

las obligaciones "concurrentes". Con relación a éstas, por ejemplo, si

el acreedor hiciera remisión de la deuda a uno de sus obligados conexos,

ello quizá no altere para nada la situación del otro; tal como sucede

si el damnificado renuncia a perseguir la reparación contra el civilmente

responsable, la cual por sí sola no puede afectar, obviamente, a su

derecho para obtener la misma del autor material del daño.

9. Supuestos actuales de obligaciones concurrentes

Se pueden señalar como supuestos de este tipo de obligaciones los

que se citan a continuación, a título meramente enunciativo:

a) La obligación de resarcir del dependiente autor directo de un

daño y la refleja de su patrón o principal, en cuanto civilmente res

ponsables. Antes y después de la reforma por el decreto-ley 17.711/68,

se han tenido entre nosotros como obligaciones "concurrentes", al deber

de resarcir del dependiente autor directo del daño (art. 1109), y al del

tercero civilmente responsable, en su condición de principal, patrono

o comitente, con ajuste a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo

1113; en cuyo supuesto la víctima tiene derecho para requerir la in

demnización contra ambos, sea conjuntamente o bien en forma suce

siva, por existir a cargo de cada uno de ellos, individual y separada

mente, una responsabilidad plena o integral por las consecuencias del

hecho ilícito.

b) La responsabilidad del ente asistencial, o en su caso la de la

136

Art. 699

obra social, y la del médico y/o auxiliares designados por el primero

para la atención de los pacientes. Como una variante del supuesto

anterior, también puede hablarse de la responsabilidad del estableci

miento sanatorial con el que contratara directamente el paciente dam

nificado y la del facultativo y/o auxiliares designados por aquél para

su atención, quienes igualmente pueden llegar a ser indistintamente

obligados por el total de la indemnización del perjuicio ocasionado al

enfermo.

No obstante, no se trata exactamente de la misma situación que la

del caso precedente. Es que en el que ahora nos ocupa existe, al menos,

en efecto, un "contrato" generador de obligaciones, que por lo común

se habrá concluido entre el paciente y el establecimiento, habiéndose

comprometido éste frente a aquél a brindarle un servicio de salud, por

intermedio de los integrantes de su cuerpo médico. Todo lo cual suscita

problemas sobre el tipo de la relación jurídica que se establece, por

un lado, entre esas dos partes -paciente y ente asistencial-, y, por el

otro,

entre el mismo paciente y el facultativo a quien se le encomendara

su atención; como igualmente sobre si en caso de deberse reparar los

daños sufridos por el paciente durante su tratamiento o asistencia, tal

responsabilidad será contractual o extracontractual, y si la misma habrá

de involucrar sólo al establecimiento o al médico, o a ambos en con

junto,

y en este último supuesto aun sobre cuál habrá de ser el grado

de responsabilidad de cada uno de ellos.

Puede decirse, sin embargo, que en general existe coincidencia

sobre que media responsabilidad de los sanatorios o clínicas por los

perjuicios sufridos, como consecuencia de una defectuosa atención

médica, por los pacientes en ellos internados, siempre que igualmente

exista responsabilidad profesional del facultativo interviniente.

c) La responsabilidad civil de los establecimientos educativos y la

de los profesores, directores y otros agentes de la educación por su

hecho personal. Después de la reforma de la ley 24.830 al artículo

1117, son "Los propietarios de establecimientos educativos privados

o estatales [...] responsables por los daños causados o sufridos por sus

alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad

educativa..."

Pero en el régimen argentino vigente subsiste también la respon-

137


sabilidad directa del autor de un daño del artículo 1109, aunque éste

sea un docente: profesor, director, preceptor, etcétera, sin perjuicio de

la acción recursoria que el Estado o el propietario del establecimiento

educativo privado que hubiesen pagado pueden luego ejercer contra

el docente causante del daño al art. 1123).

De tal forma nos venimos a encontrar frente a un nuevo supuesto

de responsabilidad "concurrente" o "indistinta": la del docente autor

directo de un daño y la refleja del propietario del respectivo estable

cimiento educativo; muy similar a la del principal o comitentes por

el hecho de sus dependientes, ya considerada anteriormente.

d)

La responsabilidad del dueño o del guardián de una cosa que

provoca un daño. Antes de la reforma del decreto-ley 17.711/68, ya

se hablaba de la obligación de reparar el perjuicio ocasionado con una

cosa ajena, la que pesaba sobre el autor culpable del hecho ilícito y

también sobre el propietario de la cosa que fuera el instrumento del

daño causado, los que también aparecían frente a la víctima como

responsables in sólidum de la totalidad de la indemnización.

Y después de dicha reforma, el segundo párrafo del artículo 1113

ya establece concretamente la responsabilidad indistinta "del dueño o

guardián" de la cosa que intervino en la causación de un daño; lo cual

ha llevado a la mayoría de nuestras doctrina y jurisprudencia a sostener

que cuando ambas calidades no están en cabeza de una misma persona

sino en dos sujetos distintos, la responsabilidad de ambos frente a la

víctima resulta ser también "concurrente" o "indistinta".

e) Daños resultantes de un incumplimiento contractual producido

con intervención de un tercero cómplice. En los casos de daños re

sultantes de un incumplimiento contractual, logrado merced a la in

tervención de un tercero cómplice, como lo es el tan corriente supuesto

de las cesiones o sublocaciones prohibidas, la parte contratante inocente

y damnificada va a tener también frente a sí a dos obligados "indis

tintos"

o "concurrentes", por el total de la indemnización de los per

juicios que así sufriera: su propio cocontratante, para quien el deber

de reparar reviste naturaleza contractual, y el tercero cómplice, cuya

responsabilidad es de fuente extracontractual.

f) Responsabilidad del ladrón que roba a un comodatario negligente

y asimismo la de este último. Parecidamente, autores como Cazeaux,

138

Art. 699

Llambías y Rezzónico, mencionan también como obligaciones concu

rrentes: a la del ladrón que le roba a un comodatario negligente la

cosa que tenía en comodato, como asimismo la de este último, res

pondiendo ambos en forma concurrente por el mismo perjuicio frente

al comodante: el primero, extracontractualmente por el "delito" co

metido, y el segundo, contractualmente por el incumplimiento culpable

de sus deberes determinados de conservación y restitución de la cosa

recibida en comodato, en razón del robo o hurto de a misma sobre

venido por su culpa (doctrina de los arts. 2266, 2269, 2274 y concs.).

g)

Obligaciones indistintas del propio obligado y de quien era su

deudor

habiéndole éste pagado pese a que el crédito estaba em bargado

o había sido dado en prenda. Este supuesto resulta de lo previsto en

el artículo 736, en cuanto establece como requisito de la eficacia del

pago que el crédito que se pretenda cancelar esté disponible por parte

del acreedor, cuando dice que: "Si la deuda estuviese pignorada o

embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido".

En efecto, la prenda o el embargo judicial relacionan entre sí a

tres sujetos: el acreedor prendario o embargante, que es titular de un

derecho, en el primer caso "real" y en el otro de "garantía", sobre el

crédito que su deudor tiene con relación a un tercero; el deudor pren

dario o embargado, que está obligado frente a su acreedor prendario

o embargante, pero que es a su vez acreedor del crédito dado en prenda

o embargado, y finalmente el tercero deudor en esta última relación

jurídica: el crédito prendado o embargado.

Ahora bien, el efecto primordial del embargo o la prenda de un

crédito se traduce en una oposición al pago, por medio de una orden

puramente negativa dirigida al deudor del mismo, que está implícita

mente consagrada en el artículo 736: no pagar a su acreedor. Y en

tales circunstancias, si el deudor del crédito embargado o pignorado

quisiese liberarse, debe proceder a consignar judic ialmente lo que adeu

da, conforme a lo previsto por el artículo 757, inciso 5

o

; pero de

ninguna manera podría pagar directamente: ni al tercero acreedor em

bargante o prendario, quien no es titular del crédito afectado por esas

medidas; ni tampoco a su propio acreedor (embargado o deudor pig

noraticio), precisamente en razón de lo dispuesto en el citado artícu-

139


lo 736, que declara no válido al pago realizado de un crédito que

estuviese pignorado o embargado.

Si no obstante ello el deudor pagase a su acreedor, se suscita en

tonces concretamente la situación prevista y resuelta por el artículo

736, que establece ab initio que tal pago no será válido, aunque acla

rando acto seguido que: "En este caso la nulidad del pago aprovechará

solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que

hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estará obligado a

pagar de nuevo". Pero en rigor, se trata simplemente de un caso de

inoponibilidad de tal pago con relación a los acreedores embargantes

o pignoraticios del accipiens, quienes por ello tienen derecho a reclamar

un nuevo pago en su favor por parte del solvens, por aplicación del

principio de que: quien paga mal, paga dos veces. Sin embargo, los

acreedores embargantes o pignoraticios conservan también su primitivo

crédito contra "su" deudor y pueden ejecutar al mismo, y si así llegasen

a percibir íntegramente su acreencia, obviamente ya no podrían pre

tender prevalerse de lo dispuesto en el artículo 736 para cobrar por

segunda vez del deudor de su propio obligado, por más que el mismo

le hubiese pagado a este último su crédito que estaba embargado o

había sido dado en prenda.

O sea, en suma, que en razón del indebido pago por parte del

obligado de un crédito que se hallaba embargado o pignorado, los

respectivos acreedores embargantes o pignoraticios pasan a tener frente

a sí a dos obligados "indistintos" (o "concurrentes"): su propio deudor,

que continúa siéndolo, y el deudor de su deudor, que pagara la obli

gación que tenía con este último, pese a que el crédito estaba embargado

judicialmente o había sido dado en prenda.

Todo ello sin perjuicio de que si el deudor del crédito embargado o

pignorado debiese efectuar un doble pago en razón de lo dicho pre

cedentemente, tendrá luego a su vez "derecho a repetir contra el acree

dor [propio de él] a quien pagó" (art. 736

infine),

ya que entonces el

primer pago realizado a su propio creditor vendría a quedar sin causa,

en razón del segundo pago impuesto por el artículo 736 en favor de los

acreedores embargantes o pignoraticios, viniendo a configurarse así un

supuesto de pago indebido: el del realizado "en consideración de una

causa existente pero que hubiese cesado de existir", del artículo 793.

140

Art.

699

h) Obligación indistinta del heredero beneficiario que, pese a la

oposición de otros acreedores o de legatarios, pagó a algún acreedor

del

causante,

y de este mismo frente a los oponentes. Como una variante

del supuesto anterior, tenemos igualmente la situación del heredero

aceptante con beneficio de inventario, que hizo pagos a algún o algunos

presuntos acreedores del causante, pese a mediar oposición de otros

acreedores y/o de legatarios (art. 3402), y la de el o los acreedores

así pagados, ya que ambos quedan como indistintamente obligados

frente a los oponentes, quienes podrán demandarlos por el todo conjunta

o sucesivamente, sin necesidad de tener que probar previamente la

insolvencia del otro (art. 3403).

i) La responsabilidad indistinta del constructor, el director y el

proyectista de la obra. Después de la reforma del decreto-ley 17.711,

tenemos también la responsabilidad contractual por ruina total o parcial

de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, la cual,

conforme al texto actual del artículo 1646, recae sobre el constructor

y se extiende "indistintamente al director de la obra y al proyectista

según las circunstancias", lo cual -al decir de Spota- "constituye, luego

de la reforma de 1968, una doctrina que mereció recepción en el nuevo

artículo 1646, al establecerse, no la responsabilidad solidaria, sino la

responsabilidad indistinta (por el todo) del locador de obra material

(constructor) y del locador de obra intelectual (proyectista y director

de obra)".

j) La responsabilidad civil indistinta del autor de un daño y la

de su asegurador con relación a tal siniestro. La jurisprudencia y la

doctrina de Francia y de nuestro país admiten, asimismo, que el campo

de aplicación de las obligaciones "concurrentes" comprende también

los frecuentes casos de responsabilidad del autor de un daño y la de

su "asegurador" contra tales perjuicios, con relación a la víctima de

aquel hecho ilícito lesivo.

Al respecto puede recordarse lo expresado por los hermanos Henri

y Léon Mazeaud, en el sentido de que cuando la víctima demanda en

un mismo juicio al asegurador y al asegurado (causante del daño),

puede obtener contra ellos una condena in sólidum, que es la que

obliga por la totalidad a cada uno de los deudores, sin llevar consigo

las consecuencias de la solidaridad, y como "el asegurador y el ase-

141


gurado se encuentran desde luego obligados cada uno de ellos por la

totalidad, al menos dentro de los límites de la indemnización estipulada

en el contrato de seguro y del daño sufrido por la víctima [...] así

pues, la víctima debe obtener una condena in sólidum, que le conceda

el derecho de exigir, ya del asegurador o del asegurado, la indemni

zación correspondiente a su daño y garantizada por el contrato de

seguro".

Y tal es, por cierto, lo que en definitiva sucede entre nosotros a

partir de la entrada en vigencia de la Ley de Seguros 17.418, en virtud

de lo establecido en su artículo 118.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligaciones solidarias. 2. Condición de los sujetos de la obligación. 3.

Carácter expreso. 4. Efectos de la solidaridad: posibilidad de embargar los inmuebles

de cada uno de los codeudores. 5. Obligaciones disyuntivas. 6. Obligaciones concu

rrentes.

1. Obligaciones solidarias

La solidaridad es un concepto jurídico que a partir de la manco-

munación tiene un efecto que, en síntesis, puede señalarse como "uni

dad en la prestación y pluralidad de vínculos"'. La obligación man

comunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede,

en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser

demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los

deudores;

"el.

acreedor o cada acreedor, o los acreedores

juntos,

pueden

exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores soli

darios juntamente, o contra cualquiera de ellos

2

.

En las obligaciones solidarias los vínculos que ligan a los acreedores

plurales o a los deudores plurales nacen de una sola fuente, caracte

rística común a todas las obligaciones conjuntas, que se denomina

"unidad de causa": el deber de prestar de todos los deudores o la

pretensión de todos los acreedores deriva del mismo hecho o título

1

CCC de Junín, 2-8-84, E.D. 110-670.

2

C l

a

CC de La Plata, sala I, 28-4-94, Juba7 B100456.

142

Art. 699

justificante. Si no fuera así, no se podría hablar de una sola ob ligación,

sino de obligaciones diferentes derivadas de fuentes distintas

3

.

2. Condición de los sujetos de la obligación

El Código Civil ha aceptado el principio de la representación re

cíproca de los codeudores solidarios

4

; pero demandado uno solo de

los deudores, la sentencia sólo puede condenar al mismo

5

.

3. Carácter expreso

Es un principio básico en Derecho de Obligaciones que la solida

ridad requiere una voluntad explícita de las partes o una decisión ine

quívoca de la ley, por lo que no la hay tácita o inducida por analogía,

de manera que no se presume y toda duda a su respecto implica ausencia

de solidaridad

6

, atento a que las normas sobre solidaridad son, por

otra parte, de interpretación restrictiva

7

.

4. Efectos de la solidaridad: posibilidad de embargar

los inmuebles de cada uno de los codeudores

Es efecto de la solidaridad que el acreedor pueda perseguir el

cobro total de la deuda contra cualquiera de los codeudores, pudiendo

también garantizar tal derecho, trabando embargo por el monto de lo

adeudado sobre los inmuebles de propiedad de cada uno de los obli

gados.

Por lo que si se admitiese el levantamiento de embargo sobre

algunos de esos bienes, se estaría limitando, sin justificación alguna,

la aplicación del principio de la garantía común y menoscabando las

prerrogativas que confiere al acreedor la solidaridad expresamente

convenida

8

.

3

SCBA, 7-2-95, J.A. 1996-1-523 y AS 1995-1-9.

4

Cám. Civ. 2\ 2-6-42, L.L. 27-566; C.J. de Salta, 30-3-66, L.L. 123-89.

5

SCBA, 7-2-95, J.A. 1996-1-523 y AS 1995-1-9; id., 29-4-58, J.A. 1959-1-32.

6

CNCiv., sala D, 9-6-81, L.L. 1981-D-326.

7

CNCiv., sala D, 9-6-81, L.L. 1981-D-326; sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202;

C1"CC de La Plata, sala II, 6-8-92, Juba7 B150912.

8

CNCiv., sala A, 14-3-94, E.D. 159-449.

143


5. Obligaciones disyuntivas

Cuando los sujetos activos o pasivos aparecen vinculados por la

conjunción disyuntiva "o", la obligación es solidaria

9

, tal es el caso

de las cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca

10

.

6. Obligaciones concurrentes

Contrariamente a la solidaridad, en que hay una relación creditoria

única constituida por varios vínculos que ligan independientemente a

cada deudor con cada acreedor, las obligaciones concurrentes son va

rias, conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y el mismo acree

dor", pero con diversidad de causa y de deudor, actuando en ellas la

obligación independientemente para cada obligado

12

. En estas obliga

ciones el acreedor también tiene la facultad para pretender la totalidad

de la prestación debida, sea de todos los deudores o de uno cualquiera

de ellos, por lo que el deudor concurrente no puede pretender que el

acreedor sustituya el embargo ya trabado sobre sus bienes, para que

recaiga sobre bienes de otro coobligado'

3

.

En estas obligaciones concurrentes, la prescripción actúa indepen

dientemente para cada deudor

14

, de manera que la ganada por uno de

los deudores no beneficia a los restantes obligados

15

.

Configuran obligaciones concurrentes: a) la del dueño y el guardián

de una cosa

16

; b) la del causante del daño y el responsable indirecto

9

Cám. Civ. I

a

, 8-7-21, J.A. 7-20; Cám. Civ. 2

a

, 27-6-30, J.A. 33-554; Cám.

Com., 27-7-18, J.A. 2-108.

10

Cám. Civ. 2

a

, 2-11-31, J.A. 36-1765.

11

CNCiv., sala A, 7-4-88, L.L. 1988-E-296; C2

a

CC de La Plata, sala I, 27-4-89,

Juba7 B250370.

12

CNCiv., sala A, 19-8-98, L.L. 1998-D-495; id., 7-4-88, L.L. 1988-E-296; sala

C, 23-4-91, L.L. 1992-A-168, J.A. 1991-IV-134 y D.J. 1992-1-599; sala F, 11-6-85,

L.L. 1985-D-202; SCBA, 2-9-80, DJBA 119-761; C2

a

CC de La Plata, sala III, 6-5-82,

DJBA 123-261.

13

S.C. de Mendoza, sala I, 2-9-88, L.L. 1989-B-332.

14

C2

a

CC de La Plata, sala I, 27-4-89, Juba7 B250370.

15

SCBA, 2-9-80, DJBA 119-761; C2

a

CC de La Plata, sala III, 6-5-82, DJBA

123-261.

16

C.S.J. de la Nación, 1-12-92, L.L. 1994-B-434; CNCiv., sala A, 16-3-73, E.D.

48-505; id., 29-8-71, L.L. 146-674, 28.749-S; sala B, 8-6-81, J.A. 1982-1-31; id.,

144

Art. 700

por el autor de un hecho dañoso, como ser el empleador del culpable

o el propietario del vehículo'

7

; c) la obligación del autor del daño y

la de su asegurador, las que difieren en cuanto a la fuente y al deudor,

aunque coincidan en relación con el acreedor y el objeto debido, es

decir, en cuanto a la reparación del daño

18

; d) el crédito por honorarios

del perito designado de oficio en una litis, quien puede cobrarlos contra

cualquiera de las partes, inclusive la vencedora en costas

19

; e) la obli

gación de reparar el daño causado por la transferencia ilegítima de la

locación, que no es solidaria entre el locatario y el sublocatario, aunque

ambos deben la totalidad de la indemnización a título distinto, aquél

por el incum plimiento del contrato, éste porque no restituyó el inmueble

sobre el cual no tenía derecho

20

.

Art. 700 La solidaridad puede también ser constituida por testamento,

por decisión judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada, o puede

resultar de la ley respecto de los deudores.

Concordancias:

arts. 699, 701, 1081, 1109, 1921, 1945, 3870; ley 17.285, arte. 55,

67

infine,

170; ley 22.250 , art. 32, párrafo 2

o

; ley 24.192, art. 51; ley 24.240,

modificada por la 24.999, arts. 13 y 40; Convención de Viena de 1963, art. II,

párrafo 3

o

, apartado a, ratificada por la ley 17.048.

30-9-74, E.D. 58-347; sala C, 25-9-85, L.L. 1985-E-131; id., 28-3-85, L.L. 1985-C-471;

26-4-83, E.D. 104-746; 22-8-77, J.A. 1977-III-176; 23-6-76, E.D. 68-358; sala D,

8-10-81, L.L. 1982-D-239 y E.D. 97-213; id., 3-12-79, L.L. 1980-D-77; 13-9-78, L.L.

1979-B-38;

sala F, 25-6-82, L.L. 1982-B-568; id., 16-2-79, L.L. 1979-B-559 y J.A.

1979-11-572; sala G, 19-5-82, E.D. 100-179; CNECC, sala VI, 15-5-78, J.A. 1978-

11-475; CNPaz, sala II, 24-4-72, J.A. 15-1972-10; SCBA, 17-11-92, J.A. 1993-11-320

y DJBA 144-551; id., 23-10-90, L.L. 1991-A-336 y DJBA 141-3241; 8-4-80, DJBA

118-318; 10-12-79, E.D. 87-306; Cám. I

a

de Bahía Blanca, 7-11-72, L.L. 150-

718, 30.160-S; CCC de Junín, 20-4-80, DJBA 121-177; S.T. de Córdoba, Sala

CCom.CAdm., 8-5-84, L.L. 1984-C-518; C5

a

CC de Córdoba, 29-8-80, J.A. 1981-1-

348; CCC de Rio Cuarto, 28-3-85, L.L.C. 1985-635; S.C. de Mendoza, sala

1,

2-9-89,

L.L. 1989-B-332; CCC de Santa Fe, sala II, 6-6-75, J.A. 1976-11-332; C2

a

CC de

Paraná, sala II, 29-10-93, Z. 64, sec. jurisp., fallo 9651, etc.

17

CCC de San Martín, sala I

a

, 5-3-81, supl. Prov. L.L. 1981-353 y E.D. 93-677.

18

CNCiv., sala A, 2-12-71, J.A. 14-1972-303.

19

CNCiv., sala C, 23-4-91, L.L. 1992-A-168, J.A. 1991-IV-134 y D.J. 1992-1-599;

sala E, 8-2-83, E.D. 103-335; SCBA, 7-2-95, J.A. 1996-1-523 y AS 1995-1-9.

20

CNPaz, sala II, 18-3-68, L.L. 132-372.

145




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Fuentes de la solidaridad. 2. La voluntad. 3 . La ley. 4. La sentencia judic ial.

1. Fuentes de la solidaridad

Las fuentes de la solidaridad mencionadas en la última parte del

artículo 699 y en el presente son las siguientes: la voluntad de las

partes, el testamento, las sentencias que tengan fuerza de cosa juzgada

y la ley. Aunque la doctrina predominante considera, sin embargo,

que tales fuentes pueden reducirse a sólo dos: la voluntad y la ley.

2. La voluntad

Ésta es la fuente más frecuente de solidaridad. Puede ser por con

vención de las partes, en los contratos, o por la voluntad del testador,

en las disposiciones testamentarias. Incluso, las partes tienen libertad

en sus estipulaciones para hacer más o menos gravosa la solidaridad

para los distintos obligados.

En ambos casos la solidaridad debe ser expresamente establecida,

aunque no se requiere el uso de términos sacramentales, bastando con

que se la instituya en forma categórica e inequívoca.

3. La ley

La solidaridad legal se impone, por lo general, en situaciones en

las que el legislador quiere proteger con el máximo rigor posible la

posición del acreedor, de manera de asegurarle el cobro del crédito.

Tan así es, que, según resulta a contrario sensu del texto en comentario,

en nuestro Derecho no hay solidaridad activa emanada de la ley.

También aquí la solidaridad debe ser expresa, de manera que del

respectivo texto legal surja concluyentemente que a cualquiera de los

deudores le puede ser exigido el pago íntegro de la prestación.

En el Código Civil, los casos más importantes de solidaridad legal

son los que corresponden a los actos ilícitos. Así, todos los que par-

146

Art. 700

ticipan en un delito, como autores, consejeros o cómplices, responden

solidariamente ante la víctima por la reparación del daño causado (art.

1081); a partir de la reforma del decreto-ley 17.711/68, también es

solidaria la responsabilidad de todos los partícipes en un cuasidelito,

según resulta del agregado que se le hizo al artículo 1109, y la ley

23.264 , al reformar el artículo 1114, ha introducido un nuevo supuesto,

al hacer solidariamente responsables al padre y a la madre por los

daños causados por sus hijos menores de edad que habiten con ellos.

Pero en el mismo Código Civil existen también otros casos de

solidaridad legal: a) la de los diversos mandantes de un mismo man

datario, con respecto a un negocio común, quienes quedan solidaria

mente obligados para todos los efectos del mandato (art. 1945); b) la

mismas cosas, que responden solidariamente ante el comodante por

la restitución y los daños que pudieran causar (art. 2281); c) la de los

albaceas nombrados por el testador para actuar de común acuerdo,

quienes son solidariamente responsables en el desempeño de su co

metido (art. 3870); d) la fianza solidaria, que es tal cuando así se lo

hubiese estipulado o cuando se la otorga con renuncia al beneficio de

excusión, o cuando el acreedor fuera el Fisco de la Nación o de las

provincias (art. 2003); e) los fundadores de una asociación que no

tenga existencia legal como persona jurídica, en tanto no se cumplan

los requisitos que la ley dispone para que puedan considerarse sujetos

de derecho (art. 46), etcétera.

Y fuera del Código Civil encontramos otros casos de solidaridad

pasiva de origen legal. Así tenemos el caso del locatario de una ae

ronave y el propietario de la misma, cuando el contrato de locación

no ha sido debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves

(art. 67 inflne, ley 17.285); el "exp lotador" de la aeronave y el tercero

que sin tener su disposición jurídica, hizo uso de la misma sin con

sentimiento de aquél, cuando además no concurren los requisitos ne

cesarios para la exención de responsabilidad del primero (art. 55, ley

17.285), y los "explotadores" de las dos o más aeronaves que parti

ciparon en un abordaje, frente a quienes resultaron damnificados en la

superficie terrestre como consecuencia de aquél (art. 170, ley 17.285).

Igualmente "son solidariamente responsables de los daños y perjuicios

147


que se generen en los estadios [...] las entidades o asociaciones par

ticipantes de un espectáculo deportivo" (art. 51 de la ley 24.192),

norma ésta que, al igual que su predecesora ley 23.184, ha impuesto

expresamente a cargo de quienes se benefician con la organización de

espectáculos deportivos un deber de garantía con respecto a la seguridad

de los espectadores, que configura un factor legal, objetivo, de atri

bución de la responsabilidad, inspirado en la idea del "riesgo creado",

que ni siquiera permite liberarse probando que los daños fueron pro

vocados por un sujeto concreto e individualizado, extraño a la entidad.

También responden solidariamente "los empresarios, los propietarios

y los profesionales" que se desempeñen como constructores de obra,

con los contratistas o subcontratistas que utilicen en sus obras y que

no estén inscriptos en el Registro Nacional de la Industria de la Cons

trucción, respecto de las obligaciones de estos últimos para con el

personal que ocuparen en obra, que fueren consecuencia de la referida

relación laboral (art. 32, T párrafo, ley 22.250), etcétera. Y en punto

a protección y defensa de los consumidores, desde la vigencia de las

reformas introducidas por la ley 24.999, que prácticamente vino a

restablecer la vigencia de los textos vetados al sancionarse la ley

24.240, los artículos 13 y 40 de esta última instituyen un sistema de

responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del

servicio y una amplia legitimación pasiva solidaria entre los corres-

ponsables, ya que el artículo 13 dispone que: "Son solidariamente

responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal,

los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas

comprendidas en el artículo 11", y el 40 que: "Si el daño al consumidor

resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,

responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,

el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o

servicio [...] La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las ac

ciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o par

cialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena";

tratándose de un supuesto de causación individual, en el que sin em

bargo no se conoce al autor sino al grupo o conjunto de cual provino

el daño, entendiéndose que estando acreditado el nexo causal entre el

daño y la acción colectiva del conjunto o grupo de presuntos respon-

148

Art. 700

sables, deben todos ellos ser tenidos como tales, en cuanto posibles

autores del detrimento. Por último, en el caso de responsabilidad co

lectiva por daños nucleares, que recae entre los varios "explotadores"

en la medida en que no se pueda determinar con certeza qué parte de

los daños ha de atribuirse a cada uno de ellos, la misma es solidaria

conforme a lo dispuesto en el artículo 11, párrafo 3

o

, apartado a, de

la Convención de Viena de 1963, ratificada por la ley 17.048.

4.

La sentencia judicial

A pesar de la terminante preceptuación del

in fine

del artículo en

comentario, la mayoría de la doctrina entiende que la sentencia judicial

no puede crear una solidaridad que no esté reconocida expresamente

por la voluntad de las partes o por la ley. La función de la sentencia

a este respecto seria, a lo sumo, declarar la existencia de una solidaridad

que ya estaba establecida por la ley o por un acto juríd ico , que seguirían

siendo sus dos únicas verdaderas fuentes.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Fuentes de la solidaridad. 2. Leyes impositivas. 3. Sentencia judicia l.

1. Fuentes de la solidaridad

Las únicas fuentes de la solidaridad son: la voluntad y la ley; la

sentencia judicial sólo la declara cuando resulta de alguna de ellas

1

.

La solidaridad activa tiene como única fuente a la voluntad

2

.

2. Leyes impositivas

Las leyes de impuestos que imponen la solidaridad del mandatario

con el mandante por el sellado de actuación judicial y multas en caso

de incumplimiento, no viola lo dispuesto en la norma comentada,

pues aunque se trate de disposiciones de carácter local han podido

ser dictadas con este carácter, dado que las reglas del Código Civil

1

Cám. Civ., en pleno, 21-8-25, J.A. 17-218; Cám. Com ., 8-11-44, J.A. 1945-1-24;

Cám. de Rosario, 11-6-59, J. 15-8.

2

SCBA, 12-4-55, L.L. 79-134.

149


sobre mandato (art. 1930) sólo se aplican subsidiariamente a las pro

curaciones judiciales (art. 1870, inc. 6

0

)

3

.

3.

Sentencia judicial

Existe unanimidad doctrinaria en el sentido de que la sentencia

judicial no puede crear una solidaridad que no hubiese sido establecida

o por la voluntad o por Ta ley, limitándose a declarar su existencia

cuando emana de alguna de ellas

4

.

El juez no tiene facultades para determinar la solidaridad de una

obligación que por ley es simplemente mancomunada, pero sí puede

imponer las costas en forma solidaria, cualquiera que sea la naturaleza

de la obligación principal, si las circunstancias de la causa lo llevan

a decidir en tal sentido

5

.

Art. 701 Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella

esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obli

gándose in solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los

otros,

etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado

solidaria.

arts. 668, 674, 675, 690, 699, 700.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Carácter expreso. 2. Forma de establecer la solidaridad. 3. Prueba de la

solidaridad.

1. Carácter expreso

Nuestro Código Civil ha sentado como principio general, en materia

3

C.S. de la Nación, 4-5-62, L.L. 108-128.

4

CNCiv., sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202; sala E, 14-3-79, J.A. 1979-1V-530;

CNTrab., sala VI, 31-10-86, D.T. 1986-B-1835; C2

a


Juba7 B352219; CCC de San Isidro, sala I, 30-10-86, D.J. 1987-1-524.

5

S.C. de Mendoza, sala I, 2-6-92, L.L. 1992-C-292.

150

Art. 701

de obligaciones de sujeto múltiple, la mancomunación simple. En con

secuencia, la solidaridad constituye algo excepcional, por lo que no

se presume y debe estar expresamente establecida por la voluntad de

las partes o por la ley.

El Codificador siguió en esta materia los precedentes del Derecho

Romano que cita en la nota al artículo 701, que es la solución adoptada

por la mayoría de los códigos de la época y en particular del Código

Napoleón en su artículo 1197.

Aunque algunos Códigos, como el alemán (art. 427) y el italiano

de 1942 (art. 1294), adoptan otra postura, presumiendo la solidaridad

en caso de pluralidad de sujetos, salvo que resulte de otro modo de

la ley o del título constitutivo.

2. Forma de establecer la solidaridad

En cuanto a esto la redacción de la norma denota cierta flexibi

lidad, por cuanto no requiere de fórmulas sacramentales para esta

blecer la solidaridad. Sólo se exige que la misma resulte de una ma

nera inequívoca, ya haciéndose expresa referencia a la solidaridad,

ya obligándose las partes in sólidum, o cada uno por el todo, o el uno

por los otros, o bien mediante expresa disposición de la ley en tal

sentido.

3. Prueba de la solidaridad

La solidaridad impuesta por la ley no requiere prueba alguna, resulta

de la respectiva norma legal y basta con su invocación.

En la solidaridad convencional, la carga de la prueba recae sobre

quien pretende su existencia. De ahí que, en caso de duda, la obligación

deba ser tenida como simplemente mancomunada.

En esta materia se aplican los principios generales que rigen la

actividad probatoria, admitiéndose cualquier medio, inclusive la prue

ba testimonial con las limitaciones que prevé el artículo 1193.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Declaración expresa. 2. Cuenta corriente bancaria a la orden indistinta. 3.

Falta de solidaridad.

151


1. Declaración expresa

La solidaridad constituye una excepción a los principios del De

recho común, que implican una repartición de la deuda entre los obli

gados,

por lo que no hay solidaridad tácita, o inducida por analogía

1

;

o sea que la solidaridad no se presume

2

, y en caso de duda debe

entenderse que la obligación ha de ser simplemente mancomuna

da, atento a que ésta es la regla general en la materia

3

. Por ello,

quien la alega debe acreditar su existencia

4

, por cualquier medio de

prueba

5

.

En suma, la solidaridad debe estar expresada en términos inequí

vocos

6

Pero no se exigen términos sacramentales, bastando con que

su existencia surja incuestionablemente

7

.

2. Cuenta corriente bancada a la orden indistinta

El hecho de que la cuenta corriente bancaria esté abierta a nombre

indistinto de dos titulares, no convierte a éstos en deudores solidarios

por los cheques en descubierto librados por uno solo de ellos

8

.

3. Falta de solidaridad

A mérito de lo dispuesto en el artículo 701, se ha resuelto que no

hay solidaridad alguna cuando falta la causa única de obligación, que

1

CNCiv., sala C, 30-10-86, L.L. 1987-A-381 y E.D.122-498; sala D, 9-6-81,

L.L. 1981-D-326; CNCom., sala C, 30-12-98, L.L. 1999-C-176 y D.J. 1999-2-469;

CNTrab., sala I, 28-4-86, D.T. 1986-B-1277; sala VII, 21-8-84, D.T. 1984-B-1531;

Cám. 5

a

de Córdoba, 23-7-80, BJC XXIV-282.

2

C.S. de la Nación, 25-10-1887,

Fallos:

32-256; Cám. I

a

de La Plata, 16-2-54,

J.A. 1954-11-279; Cám. de Rosario, 9-4-54, J. 5-454; Cám. de Mendoza, 30-4-48,

J.A. 1948-11-219.

3

CNCiv., sala B, 8-6-81, E.D. 95-449; sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202.

4

Cám. Civ. 2

a

, 26-9-14, J.T.N. 1914-232; C2

a

CC de La Plata, 13-12-94, Juba7

B352218.

5

Cám. Com., 5-7-43, J.A. 1943-III-310.

6

CNCiv., sala C, 23-11-93, L.L. 1994-C-405; id., 18-5-65, E.D. 11-420.

7

CCC de San Isidro, sala II, 21-4-94, Juba7 B1750287; Cám. de Rosario, 9-4-54,

J. 5-454.

8

CNCom., sala C, 21-8-75, L.L. 1975-D-410, S-32.906.

152

Art. 702

comprometa a una pluralidad de deudores o que favorezca a varios

acreedores, en cuyo caso no existe una sola obligación sino varias

9

.

Art. 702 La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una

sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o

para alguno de los deudores obligación pura y simple, y pa

ra otros obligación condicional o a plazo, o pagadera en otro

lugar.

Concordancias:

arts. 703, 704, 712, 753.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligación pura y simple para algunos y sujeta a condición para otros.

1. Obligación

pura y simple para algunos

y sujeta a condición para otros

La obligación no deja de ser solidaria por la circunstancia de ser

pura y simple para algunos coacreedores o codeudores, y sujeta a

condición o a plazo para otros. En este caso sólo los acreedores puros

y simples estarán facultados para reclamar el cumplimiento y exclu

sivamente de los primeros, debiendo aguardar hasta el vencimiento

del plazo o el cumplimiento de la condición suspensiva para accionar

contra los codeudores alcanzados por tales modalidades; en tanto que

a su vez los acreedores sujetos por esas modalidades deberán esperar

hasta que se venza el término o se cumpla la condición para poder

pretender el pago de lo debido.

Por otra parte, las modalidades mencionadas en el artículo no son

las únicas posibles, ya que puede pensarse, verbigracia, en la estipu

lación de un cargo, o en la implementación de garantías reales o per

sonales para afianzar el vínculo de alguno de los codeudores o coa

creedores, etcétera.

9

CNCiv., sala D, 14-7-83, L.L. 1984-A-320.

153


Lo dispuesto en esta norma constituye una consecuencia lógica del

principio de la pluralidad de situaciones subjetivas existentes dentro

de un mismo vínculo obligacional, según unos, o para otros de la

pluralidad de vínculos coligados en un mismo haz, que caracteriza a

esta institución.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación condicionada al incumplimiento de un codeudor.

1. Obligación condicionada al

incumplimiento de un codeudor

Una obligación no deja de ser solidaria, aun cuando esté condi

cionada al incumplimiento por parte de uno de los codeudores

1

.

Art. 703 Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el

derecho o contraer la obligación, ésta no dejará de ser solidaria

para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el

acreedor o deudor incapaz.

Concordancias:

arts. 702, 715, 1048, 1049, 2020.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto.

1. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto

Esta norma establece que la nulidad del vínculo de cualquier coa

creedor o codeudor, derivada de su incapacidad, no afecta la validez

de la obligación de los demás coacreedores y codeudores. Solución

que cabe extender, por analogía de situaciones, a los supuestos de

nulidad por mediar vicios de la voluntad (error, dolo o violencia).

1

CNCom., sala A, 18-3-98, L.L. 1999-B-564 y D.J. 1999-2-463.

154

Art. 704

En todos los casos, la nulidad -relativa y parcial- de una de las

relaciones jurídicas no perjudica ni invalida a las demás.

Al igual que lo dispuesto en el artículo precedente, se trata de otra

consecuencia lógica del principio de la pluralidad de situaciones sub

jetivas existentes dentro de un mismo vínculo obligacional, según unos,

o para otros de la pluralidad de vínculos coligados en un mismo haz,

que caracteriza a esta institución.

Art. 704 La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso

de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, con

sintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores.

Pero si renunciare a la solidaridad sólo en provecho de uno

o de alguno de los deudores, la obligación continuará solidaria

para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al

deudor dispensado de la solidaridad.

Concordancias:

arts. 705, 868 a 873, 88 1, 882.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Extinción de la solidaridad pasiva por renuncia. 2. Renuncia absoluta a la

solidaridad. 3. Renuncia relativa a la solidaridad. 4. Extinción de la solidaridad

activa.

1. Extinción de la solidaridad pasiva por renuncia

La norma contempla únicamente la cesación de la solidaridad en

cuanto a su aspecto pasivo, y por la vía unilateral de la renuncia del

acreedor a los derechos que aquélla le confiere.

Pero tal renuncia a la solidaridad no afecta al crédito ni a la deuda en

sí mismos, los que permanecerán sustancialmente intactos, con la única

variante de que la obligación ha quedado como simplemente manco

munada, en la medida en que hubiese sido hecha la renuncia. En suma,

que la renuncia a la solidaridad no importa la remisión de la deuda,

aunque ésta, en cambio, sí trae aparejada la extinción de la solidaridad.

155


2. Renuncia absoluta a la solidaridad

Es el supuesto contemplado en la primera parte del artículo en

comentario, en donde se resuelve que la obligación solidaria perderá

su carácter en el único caso de renunciar el acreedor expresamente a

la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los

deudores.

Se exige pues que la manifestación de voluntad ha de ser expresa,

vale decir, que sin necesidad de ser sacramental debe, empero, estar

concebida en términos lo suficientemente claros y precisos como para

que no queden dudas al respecto.

3. Renuncia relativa a la solidaridad

La renuncia es relativa cuando el acreedor la hace en beneficio de

alguno o algunos de los deudores, pero no a favor de todos; de manera

que la solidaridad habrá de continuar con respecto a los restantes, con

deducción de la cuota del deudor o deudores liberados de la solidaridad.

O sea que al otorgarse la remisión parcial de la solidaridad, el o

los deudores así beneficiados pasan a ser deudores simplemente man

comunados y, por lo tanto, obligados nada más que por su parte pro

porcional en la prestación, en tanto que con relación a los demás no

liberados de la solidaridad, el acreedor conserva su facultad de poder

exigir de cualquiera el cumplimiento total de la obligación, pero de

ducida la o las partes de quienes pasaron a ser deudores simplemente

mancomunados de sus respectivas cuotas, las cuales, por ende, ya no

integran lo debido en la subsistente obligación solidaria, que ahora

tiene menos sujetos pasivos.

La renuncia parcial puede ser expresa o tácita, y ésta habrá de

existir siempre que resulte indudable la voluntad del acreedor en ese

sentido. Pero en el subsiguiente artículo 705 se contempla un supuesto

de renuncia tácita, muy importante en la práctica: el que resulta del

proceder del acreedor que reclama sólo la parte de un deudor, o que

de algún otro modo consiente la división de la deuda con respecto a

uno de los obligados. Sobre lo cual se ha propuesto como ejemplo el

otorgamiento de un recibo, por el cobro de la parte que corresponda

a alguno de los deudores solidarios, por entenderse que quien recibe

156

Art. 704

de uno de ellos la parte proporcional que el mismo tiene en la obligación

está consintiendo tácitamente la extinción de la solidaridad a su res

pecto.

Aunque, claro está, ello no será así si al percibir esa parte de

la deuda, el acreedor hace al mismo tiempo una expresa reserva de

su derecho a hacer valer la solidaridad.

Pero los efectos de esta renuncia parcial se refieren sólo a las

relaciones de "obligación" del acreedor con los deudores. Pues en las

relaciones de los deudores entre sí, a pesar de tal renuncia a la soli

daridad, conservan ellos el derecho a los reajustes que pudiesen co

rresponder, conforme a la situación real que internamente tuviesen en

la deuda. E igualmente puede ocurrir que, a pesar de haber sido liberado

de la solidaridad uno de los obligados, tenga que concurrir a pagar la

parte de un codeudor insolvente (art. 717, última parte).

4. Extinción de la solidaridad activa

En esta materia se admite pacíficamente que no basta la mera re

nuncia de algún acreedor a la misma para que se opere la mutación

de la obligación solidaria en simplemente mancomunada.

Siempre será necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Si el

mismo se realiza con la intervención de todos los acreedores, se pro

ducirá una novación por cambio de naturaleza, extinguiéndose la obli

gación solidaria, la que será sustituida por otra simplemente manco

munada. Si, en cambio, el acuerdo sólo se lleva a cabo con alguno

de los acreedores, pero no con todos, la deuda se dividirá únicamente

con relación al mismo, permaneciendo solidaria en cuanto a los demás.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Renuncia a la solidaridad. 2. No se presume. 3. Renuncia parcial.

1. Renuncia a la solidaridad

La demanda por la cual se reclama a cada uno de los deudores el

pago de su parte en la obligación importa una renuncia a la solidaridad,

que no puede retractarse después de trabada la litis'; pero la demanda

1

CNCiv., sala D, 18-6-57, L.L. 88-481.

157


por su parte dirigida contra uno de los deudores no importa tal renuncia,

si el acreedor expresa los motivos por los cuales no acciona también

contra los otros

2

.

2. No se presume

La renuncia a la solidaridad no se presume, por lo que no basta

con la mención genérica de un expediente que contiene evidencias de

tal acto, sino que es necesaria la individualización precisa y concreta

de la circunstancia que la determinó y del documento que la contiene

3

.

Pero la acción dirigida contra los demandados en la órbita de sus

responsabilidades individuales, a pesar de que los mismos sean res

ponsables solidarios, implica la renuncia del acreedor a la solidaridad

pasiva

4

.

3. Renuncia parcial

El desistimiento del actor con relación a uno de los deudores so

lidarios, dejando subsistente la obligación con respecto a los demás,

implica renunciar a la solidaridad en exclusivo provecho del primero,

manteniéndose la misma con respecto a los demás, con deducción de

la cuota del deudor liberado

5

.

El acreedor que recibe de uno de los deudores la cuota parte de

su crédito, consiente en la división de la deuda, quedando liberado de

la solidaridad quien hizo el pago

6

.

Art. 705 El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden

exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores

solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. Pueden

exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen

el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pue

den reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo

2

CNPaz, sala II, 30-5-67, J.A. 1967-V-248.

3

CNCom., sala D, 4-6-82, E.D. 101-731.

4

CNCom., sala C, 24-11-95, L.L. 1996-C-688.

5

CTrab., sala II, 29-12-64, J.A. 1965-11-477.

6

Cám. Com., 19-5-19, J.A. 3-428.

158

Art. 705

la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división,

respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los

demás, con deducción de la parte del deudor libertado de la

solidaridad.

Concordancias:

arts. 699, 704, 712, 717,

731

-inc. 3

o

-; decreto-ley

5965/63,

arts. 51

y 103; ley 24.522, art. 40; ley 24.452, art. 135.



B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores. 2. Reclamo contra sólo

uno o algunos de los codeudores. 3. La cuestión en el Derecho Mercantil.

1. Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores

Éste es el más importante de los efectos de la solidaridad. La parte

acreedora puede optar entre demandar el pago de la deuda por entero,

contra todos los deudores conjuntamente o contra cualquiera de ellos.

La primera tiene la ventaja de que la sentencia que oportunamente

se dicte surtirá efecto contra todos los obligados y no se presentarán

problemas sobre el alcance de la cosa juzgada. Empero, al acreedor

puede serle más cómodo, más simple o más fácil, dirigir su acción

contra uno solo de los deudores, por lo que uniformemente se le re

conoce esta facultad de opción, como principal razón de ser de la

solidaridad, gozando en dicha elección de la más amplia libertad.

En la hipótesis de que el acreedor demanda a todos los codeudores,

sea que todos contribuyan al pago o que uno solo de ellos satisfaga

la prestación, la obligación se extingue. Aunque dicha extinción se

opera entre la parte acreedora y el grupo deudor, lo que no obsta a

que,

en lo que respecta a las relaciones de los codeudores entre sí,

empiece a entrar en juego, a raíz del pago, el principio interno de

contribución, a fin de que entre los distintos obligados se efectúen los

correspondientes reintegros, de acuerdo a los vínculos que entre ellos

tengan.

159


2. Reclamo contra sólo uno o algunos de los codeudores

El acreedor puede dirigir su acción solamente contra uno o algunos

de los codeudores, sin necesidad de demandar a los dem ás. Lo cual tiene

especial importancia desde el punto de vista de la mayor simplicidad

y celeridad del proceso, particularmente en los casos en que el deudor

demandado es suficientemente solvente como para no justificar la ci

tación ajuicio de los otros obligados. Y si opta por así hacerlo, pueden

darse tres situaciones posibles, que se pasan a considerar.

Puede ser que el acreedor perciba la totalidad del crédito, en cuyo

caso se extinguen en cuanto a aquél la obligación y, en su consecuencia,

los derechos em anados de la solidaridad. Pero nacerá entones el derecho

del deudor que pagó para obtener de sus coobligados la contribución

correspondiente, conforme a los vínculos entre ellos existentes.

Si renuncia en forma parcial a la solidaridad, demandando a uno o

alguno de los deudores y percibe única esa parte del crédito tendrá ac

ción contra los restantes por el cobro del saldo todavía insoluto, pero

en este caso debe probar, previamente, que el cobro del saldo no pudo

obtenerse contra el primer demandado a causa de su insolvencia.

Si en la demanda promovida contra uno o algunos de los coobli

gados no se consigue cobrar la prestación, el acreedor puede dirigir

su acción contra los demás, pero previa prueba también de la insol

vencia del demandado, sin la cual no podría prosperar la nueva de

manda, requisito que se infiere de la tercera parte del texto en comen

tario,

cuando dispone que: "Si reclamasen el todo contra uno de los deu

dores,

y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás". O

sea que el acreedor puede elegir a quién demandar, pero con ello se

agota en principio su derecho a requerir el cobro a los otros codeudores,

salvo que el primer elegido resultase insolvente. Pese a ello se admite

de lege ferenda que tal recaudo no se justifica y que subordinar la

acción contra los demás codeudores a la prueba de la insolvencia del

primer demandado puede, en muchos casos, frustrar las posibilidades

de cobro del crédito. Por ello, como una forma de mitigar la rigidez

del sistema, se ha resuelto que no es exigible la aludida prueba de la

insolvencia si el acreedor primero desiste del procedimiento iniciado,

para luego dirigir su acción contra otro u otros codeudores.

160

Art. 705

En el Derecho Comparado prevalece la admisión de demandas su

cesivas contra los deudores, sin supeditarlas a la prueba de la insol

vencia de quien fuera demandado en primer término.

3. La cuestión en el Derecho Mercantil

Aquella solución m encionada supra guarda estrecho parentesco con

la determinada por los artículos 51 y 103 del decreto-ley 5965/63 y

el artículo 40 de la ley 24.452, atento a que en materia de pagaré,

letra de cambio y cheque, el acreedor puede promover demanda contra

cualquier obligado (librador aceptante, endosante, avalista), de manera

individual o colectiva, sin que la acción promovida contra uno de los

obligados le impida accionar contra los otros; amén de que es facul

tativo del acreedor solicitar la verificación de su crédito en el concurso

preventivo o quiebra de un codeudor solidario, sin que ello importe

limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a los restantes

codeudores no concursados.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Demanda contra uno de los deudores. 2. Demanda contra todos los

deudores.

1. Dem anda contra uno de los deudores

El acreedor puede reclamar el pago íntegro de la prestación a cual

quiera de los deudores solidarios

1

, sin que ello extinga la obligación de

los otros

2

; pero el acreedor sólo puede dirigirse contra estos últimos

probando la insolvencia del demandado en primer término

3

, para lo cual

no es necesario esperar a la terminación del juicio si las circunstancias

del caso revelan la insolvencia del primer accionado

4

. Cuando el acree-

1

Cám. Civ. 2

a

, 27-5-25, J.A. 15-932; CNCom., sala E, 21-11-83, E.D. 107-494.

2

Cám. Com., 11-7-30, J.A. 33-863.

3

Cám. Civ. 2

a

, 29-4-27, J.A. 24-566; Cám . Com ., 17-11-31, J.A. 36 -1805; C2

a

CC

de La Plata, 7-12-42, DJBA 8-390; Cám. de Rosario, 11-8-44, RSF 7-187.

4

CNCom., sala A, 25-8-81, L.L. 1981

-D-511; sala B, 24-6-66, J.A. 1966-IV-484,

S-52; S.C. de Tucumán, 13-10-34, J.A. 48-320.

161


dor es satisfecho en todo su crédito, la obligación se extingue con

respecto a todos los deudores, aunque uno solo hubiese pagado todo

5

.

Las costas del juicio seguidas contra el codeudor que resultó in

solvente también pueden reclamarse a los otros coobligados

6

.

En principio, la sentencia dictada contra uno de los deudores so

lidarios hace cosa juzgada frente a todos los demás

7

; siempre que no

haya mediado una colusión fraudulenta entre el acreedor y el deudor

demandado en primer término

8

. Pero la existencia de cosa juzgada no

autoriza al acreedor a dirigirse contra los otros codeudores, por el

procedimiento de ejecución de sentencia, ya que éstos pueden hacer

valer, además de sus defensas particulares, las comunes que no hayan

sido planteadas con anterioridad

9

, así como la colusión fraudulenta ya

indicada

10

. Sin embargo, se ha resuelto que cuando el mandatario se

dirige contra uno de sus mandantes, la existencia y monto de su crédito

no puede establecerse sin audiencia de los demás, no obstante la so

lidaridad establecida en el artículo 1945".

No obstante el principio establecido precedentemente, el deudor

solidario demandado no puede imponer una intervención adhesiva a

sus codeudores

12

.

2. Dem anda contra iodos los deudores

La demanda puede dirigirse por el total contra cualquiera de los

deudores

13

o contra todos ellos conjuntamente, pero no simultánea y

separadamente contra cada uno y por la totalidad de la deuda

14

. Para

que la demanda dirigida contra todos los deudores condene a éstos

5

CNCom., sala E, 21-11-83, E.D. 107-494.

6

Cám. Civ. 2

a

, 2-6-42, L.L. 27-566.

7

C.S. de la Nación, 19-4-1898,

Fallos: 72:331; Cám. Civ. I

a

, 28-6-40, J.A.

73-140.

8

S.T. de Santa Fe, 15-10-40, L.L. 22-739 ; CNPaz, sala III, 23-2-66, L.L. 123-554.

9

CTrab., sala I, 14-8-59, L.L. 97-441.

10

S.T. de Santa Fe, 15-10-40, L.L. 22-739; CNPaz, sala III, 23-2-66, L.L. 123-554.

11

Cám. Civ. I

a

, 16-3-37, L.L. 6-74.

12

CNPaz, sala II, 30-5-67, J.A. 1967-V-249.

13

C l

a

CC de La Plata, sala II, 4-3-96, Juba7 Bl51446.

14

Cám. Civ. 2", 29-4-27, J.A. 24-566.

162

Art. 706

solidariamente, es necesario que así se haya pedido al promoverla,

aunque la deuda no se haya dividido

15

.

En caso de acción dirigida conjuntamente contra todos los codeu

dores solidarios, la situación del codemandado activo o diligente no

puede ser empeorada por la negligencia o rebeldía de su litisconsorte

16

.

Los pagos parciales efectuados por uno de los codeudores y acep

tados por el acreedor liberan a todos los obligados, en la medida de

lo pagado

17

.

Art. 706 El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores,

si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos, y la

obligación queda extinguida respecto de todos. Pero si hubiese

sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe

hacerse a éste.

Concordancias:

arts. 699, 705, 731 -inc. 2°-.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Derecho a pagar. 2. Principio de prevención. 3. Efectos del pago a un

acreedor que no notificó la demanda. 4. Demandas promovidas por distintos acree

dores.

1. Derecho a pagar

El deudor tiene derecho de pagar la deuda a cualquiera de los

acreedores y, en principio, puede elegir libremente a cuál de ellos

hacerlo. Este derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido deman

dado por alguno de los acreedores, en cuyo caso "el pago debe hacerse

a éste", según lo establece la norma en comentario y se verá en el

punto siguiente.

15

CNCiv., sala E, 30-12-68, L.L. 135-903.

16

CVCC de La Plata, 22-2-62, J.A. 1962-V-151.

17

CNCom., sala E, 21-11-83, E.D. 107-494.

163


El pago efectuado por el deudor en tales circunstancias propaga

sus efectos y extingue la relación obligatoria entre acreedores y deu

dores.

2. Principio de prevención

El principio de prevención consiste en a preferencia que la ley

acuerda al acreedor que ha demandado el cobro del crédito, en el

sentido de que el pago le debe ser hecho a él y no a otro acreedor.

Preferencia que ha sido consagrada en los artículos 706 y 731, inciso

2

o

, que determinan que el deudor puede pagar la deuda a cualquiera

de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de

ellos, en cuyo caso el pago debe hacerse a éste y no a otro.

O sea, en suma, que antes de que alguno de los acreedores accione

reclamando el pago del crédito, todos están en un pie de igualdad y

cualquiera de ellos puede percibirlo válidamente; pero una vez que

uno cualquiera de los acreedores dem anda el pago, el deudor no puede

pagar a nadie más que al acreedor que accionara.

Pero para que el derecho de prevención se configure, el acreedor

debe promover una demanda judicial contra el deudor o los deudores,

exigiéndose además que la misma hubiese sido notificada a la parte

obligada. No son pues suficientes las meras reclamaciones privadas,

aun cuando hubiesen sido hechas en forma fehaciente.

3. Efectos del pago a un acreedor que no notificó la demanda

A tenor de lo expuesto, es obvio que el deudor tiene que respetar

el derecho de prevención, y que el pago total o parcial que hiciese

sin atenerse al mismo sería un pago mal hecho, inoponible al acreedor

que ejercitara el derecho de prevención, y que no lo liberaría de la

obligación. Por lo que tendría que volver a pagar al acreedor que

había prevenido en la exigibilidad del crédito, aunque con deducción

de la parte del acreedor que recibiera el primer pago, y luego podría

repetir de éste lo abonado en exceso (art. 792 y su doctrina).

4. Demandas promovidas por distintos acreedores

En la hipótesis de que los distintos acreedores hubieran demandado

164

Art. 707

separadamente el cobro del crédito, la doctrina m ayoritaria se inclina en

el sentido de que los deudores están obligados a pagar al primero que

notificó la demanda. Y si todas las demandas se notificaron el mismo

día, aunque algunos autores confieren la prioridad de acuerdo a la hora

de la notificación, parece preferible la opinión de quienes sostienen que,

en este caso, el medio más seguro para obtener la liberación es el de

proceder al pago por consignación de lo debido (art. 757 , inc. 4

o

).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio de prevención.

1. Principio de prevención

Para que sea aplicable el principio de prevención, es menester que

medie demanda judicial, pues las gestiones particulares hechas por

uno de los acreedores son insuficientes

1

.

Art. 707 La novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por

cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores,

extingue la obligación Texto según ley 17.711/68).




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Propagación de efectos extintivos de la obligación. 2. El caso de la

confusión.

I. Propagación de efectos extintivos de la obligación

Este artículo consagra el principio de la propagación de efectos

extintivos de la obligación solidaria en los casos de novación, com

pensación o remisión de deuda. Y pese a no estar mencionados se

1

Cám. Com., 15-7-25, J.A. 16-734.

165


admite pacíficamente que también la dación en pago y la renuncia

expanden sus efectos de la misma manera.

De tal forma, de producirse cualquiera de esos medios extintivos

entre uno o algunos de los acreedores solidarios y uno o algunos de

los deudores, se habrá de extinguir la obligación en su totalidad.

2. El caso de la confusión

La reforma del decreto-ley 17.711/68 excluyó del artículo 707 a la

confusión, mientras que mantuvo inalterado el artículo 866, que en

materia de obligaciones solidarias asigna a esta figura extintiva nada

más que efectos con relación a los acreedores o deudores entre los cuales

ocurre. Por lo tanto, parece indudable que, con relación a este medio

cribir sus alcances a las partes entre las cuales se produce y nada más.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Recibo de capital sin reserva de intereses. 2. Remisión de la deuda.

1. Recibo de capital sin

reserva

de intereses

El recibo por capital extendido a favor de uno de los codeudores

solidarios, sin que se hubiese hecho en él reserva sobre los intereses,

también extingue el crédito por este concepto, con relación a los demás

codeudores, aunque su curso estuviese suspendido con respecto a quien

hizo el pago por hallarse en concurso'.

2. Remisión de la deuda

La remisión hecha a favor de uno de los deudores solidarios, sin

dejarse constancia expresa de la reserva de los derechos del acreedor

contra los demás codeudores, extingue la obligación con respecto a

todos

2

;

pero si aquél era insolvente, la relación subsiste con respecto

a los demás y la solidaridad entre ellos no queda afectada

3

.

1

Cám. Civ. 2

a

, 27-3-44, J.A. 1944-11-82.

2

SCBA, 17-4-31, J.A. 35-757.

3

Cám. 2

a

de Córdoba, 17-4-56, C.J. 10-371.

166

Art. 708

Art. 708 El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda,

o que hubiese hecho quita o remisión

de

ella, queda responsable

a los otros acreedores de la parte que a éstos corresponda,

dividido el crédito entre ellos.

Concordancias:

arts. 689, 717, 753, 866.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Efectos de la solidaridad activa. 2. El régimen vigente. 3. Cobro parcial. 4.

Remisión parcial.

1. Efectos de la solidaridad activa

Después de que uno de los acreedores ha cobrado, corresponde

encarar la cuestión de la "distribución" de lo por él percibido, entre todos

los demás coacreedores, habiendo establecido nuestro Código el princi

pio de participación de todos ellos sobre el crédito solidario cobrado.

2. El régimen vigente

En esta materia el régimen resulta de lo dispuesto por los artículos

708, 717 y 689, pudiendo resumirse de la siguiente manera:

a) Si todos los acreedores que figuran en la obligación lo son en

realidad y si uno de ellos ha percibido la totalidad del crédito, debe

entregar a sus compañeros de grupo lo que les corresponde, conforme

a la parte que cada uno de ellos tenga en el mismo. Si no procede de

esa manera, sus coacreedores tienen acción para reclamarle sus res

pectivas cuotas, según cuál fuese la causa de la solidaridad: del man

dato, si existía una sociedad entre aquéllos, o la gestión de negocios,

si mediaba una simple comunidad.

b) Cuando la prestación ha sido recibida por un acreedor aparente,

puesto sólo para facilitar el cobro pero carente en realidad de interés

alguno, los demás acreedores solidarios tienen acción para reclamarle

el pago íntegro de la prestación, en proporción a su respectivo interés

en el crédito.

167


c) Si el cobro fue realizado por el acreedor que era el único inte

resado en la obligación, en razón de que los demás figuraban sólo de

nombre en la misma, aquél tiene derecho para retener íntegramente

para sí lo que hubiese percibido y sus coacreedores carecen de acción

para reclamar participación alguna.

d) Para la determinación de la verdadera situación de hecho en la

relación íntima del grupo acreedor, como asimismo en su caso para

el esclarecimiento de cuál es la cuota que corresponde a cada interesado,

rigen las pautas establecidas por el artículo 689.

3. Cobro parcial

La norma contempla la posibilidad de que uno de los acreedores

reciba un pago parcial, equivalente o no a su parte. En este supuesto,

quien recibió dicho pago deberá efectuar la distribución proporcional

que por derecho corresponda, con los demás coacreedores, ya que el

pago recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudado.

Por otra parte, la aceptación de ese pago parcial por uno de los

acreedores no puede inferirles perjuicio alguno a los demás, quienes

siempre podrán reclamar el saldo adeudado.

4. Remisión parcial

Según ya se viera, la remisión total opera la extinción de la relación

entre el grupo acreedor y el grupo deudor.

De tal forma, sólo interesa el supuesto de una remisión parcial. Y

acá habrá que considerar ante todo si la remisión supera o no la cuota

parte del acreedor que la efectuó: en el primer caso los restantes acree

dores tendrán derecho a reclamo contra el redimente por la cuota parte

que supere el crédito de éste y también contra el deudor redimido

parcialmente, el saldo todavía impago; mientras que nada podrán re

clamar los restantes acreedores a quien practicó la remisión parcial

de deuda, si lo remitido equivalía a su cuota de interés en la obligación

o era inferior a la misma.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cobro por uno de los acreedores.

168

Arts.

7 0 9 - 7 1 0

1. Cobro por uno de los acreedores

La responsabilidad del acreedor solidario frente a los demás coa

creedores sólo es aplicable cuando lo cobrado o remitido excede de

su cuota parte, pero no tiene ninguna responsabilidad frente a ellos si

se limitó a cobrar o remitir su porción

1

.

Art. 709 Si la cosa objeto de la obligación ha perecido sin culpa del

deudor, la obligación se extingue para todos los acreedores

solidarios.

Concordancias: arts. 578, 584, 588, 891, 892, 895.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Pérdida no culpab le de la cosa objeto de la obligación .

1. Pérdida no culpable de la cosa objeto de la obligación

Este precepto se limita a reiterar un principio básico en materia

obligacional, desarrollado en o tras normativas del mismo Código Civil.

Obviamente también en las obligaciones solidarias, la pérdida o des

trucción no culpable de la cosa debida trae aparejada la extinción de

la obligación.

Y si bien sólo se hace alusión a la pérdida del objeto debido,

corresponde aplicar la misma solución a los casos similares de impo

sibilidad material o jurídica de la prestación, no imputable al deudor.

Art. 710 Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los

deudores, o se hallase éste constituido en mora, los otros co

deudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa.


1

SCBA, 12-4-55, L.L. 79-134.

SCBA, 12-4-55, L.L. 79-134.

169


Art. 711 La indemnización de pérdidas e intereses en el caso del artículo

anterior, podrá ser demandada por cualquiera de los acree

dores,

del mismo modo que el cumplimiento de la obligación

principal.

Concordancias: arts. 505 -inc. 3

o

-, 508, 509, 710, 889, 890, 1204.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. La idea del mandato tácito

recíproco. 2. Culpa o mora.

3. Incumplimiento

por dolo.

1. La idea del mandato tácito recíproco

Para explicar los efectos secundarios de la solidaridad pasiva, entre

los que se encuentran los tratados en los artículos en comentario, la

doctrina francesa aceptó, en general, la existencia de un mandato tácito

recíproco entre los distintos codeudores. Y Vélez Sársfield se ha apo

yado indudablemente en esa idea, como lo demuestran sus notas a los

artículos 706, 708, 711, 714 y 853.

Dicha teoría ha sido aceptada por algunos de nuestros doctrinarios

y criticada por otros. Pero la verdad es, sin embargo, que las funda-

mentaciones de los efectos secundarios que se han propuesto en re

emplazo de la del mandato tácito recíproco adolecen de iguales y

quizás mayores defectos, por lo que, frente al hecho incuestionable

de que el Codificador adoptó dicha teoría, corresponde atenerse en

líneas generales a la misma.

2. Culpa o mora

Cuando la prestación se hace imposible por culpa de uno de los

obligados, o hubiera éste incurrido en mora, ios codeudores, inclusive

los que no son pasibles de esas imputaciones, están obligados a pagar

el equivalente de la prestación, y además los daños e intereses, según

así resulta de los dos artículos en comentario.

170

Art. 711

Nuestro Código tomó aquí partido por una de las tendencias que

desde hace tiempo dividen a la legislación y a la doctrina.

Un sector legislativo impone a los codeudores solidarios el deber

de indemnizar el valor de la cosa perdida por culpa o durante el estado

de mora de cualquiera de ellos, pero no los hace responsables de los

daños y perjuicios. Tales: el Código Civil francés (art. 1205), el de

Chile (art. 1521), el italiano (art. 307), etcétera.

El Código Civil alemán (art. 425) y el suizo de las Obligaciones

(art. 146) deciden que los codeudores no culpables ni morosos no

son responsables ni del valor de la prestación, ni de los daños e

intereses.

Y finalmente el tercer sistema, que es el del Código de España

(art. 1147), de Bolivia de 1975 (arts. 445 y 447) y del nuestro (arts.

710 y 711), opta por extender a todos los codeudores las consecuencias

de la culpa y de la mora de uno de ellos, haciéndoles cargar no sólo

con la obligación de pagar el valor de la prestación, sino también los

daños y perjuicios. Contando esta solución con el auspicio de la mayoría

de la doctrina nacional, que lo considera como más en armonía con

los fines del instituto de la solidaridad.

3. Incumplimiento por dolo

No ha se ha previsto expresamente la hipótesis de que la mora o

el incumplimiento hubiesen obedecido al obrar doloso de alguno de

los codeudores solidarios, o a la falta de colaboración, también dolosa,

de un coacreedor.

De todas formas, recurriendo a lo dispuesto en los artículos 520

y 521, puede sugerirse la siguiente solución: todos los codeudores

habrán de responder por el valor de la prestación y por los daños y

perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumpli

miento (art. 520), pero sólo el codeudor que incumplió dolosamente

deberá responder, además, por las consecuencias mediatas previsibles,

en los términos del ya citado artículo 521.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Mora.

171


1. Mora

En las obligaciones solidarias, la constitución en mora de uno de

los obligados se hace extensible a los dem ás'. Por tal razón, tratándose

de una obligación solidaria la asumida por los coejecutados, colibra

dores del pagaré base del juicio, la mora en que incurriera uno de los

firmantes del documento afecta al otro obligado por igual

2

.

Art. 712 Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando más

de un heredero, cada uno de los coherederos no tendrá derecho

a exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota que

le corresponda en el crédito o en la deuda, según su haber

hereditario.

Concordancias:

arts. 731 -inc. 4

o

-, 3485, 3490, 3496.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Sucesión m ortis causa en las obligaciones del deudor. 2. Consecuencias en

relación a los coherederos del codeudor fallecido.

1. Sucesión mortis causa en las obligaciones del deudor

En caso de fallecimiento de alguno de los codeudores, si quedaren

más de un heredero y la prestación fuese divisible, cada uno de ellos

habrá de concurrir en la obligación del causante en proporción a su

respectiva cuota hereditaria. Vale decir que todos los herederos con

juntamente siguen siendo deudores de la totalidad de la prestación

debida, que era lo que precisamente se le podía exigir a su causante,

en su condición de coobligado solidario; en tanto que a cada heredero,

separadamente, no se le podrá reclamar nada más que el pago del

porcentual de la prestación total, que corresponda a su parte en la

herencia.

1

C l

a

CC de La Plata, sala II, 6-3-90, Juba7 B150109.

2

C2 CC de La Plata, 16-11-89, Juba7 B350143.

172

Art. 713

Por otra parte, esta limitación en los efectos de la solidaridad en

el supuesto de sucesión mortis causa, cuando el codeudor fallecido

deja varios coherederos, de ninguna manera significa el cese de la

solidaridad en cuanto a los demás codeudores supérstites, cuya situa

ción se mantiene exactamente igual y sin modificaciones de nin

gún tipo.

2. Consecuencias en relación a los

coherederos del codeudor fallecido

La limitación de los efectos de la solidaridad en cuanto a los

coherederos del codeudor fallecido trae aparejadas las siguientes con

secuencias: a) la interrupción de la prescripción operada con respecto

a uno de los herederos no propaga sus efectos con relación a sus

coherederos y, en cuanto a los demás originarios codeudores, tal efecto

sólo se produce en proporción a la parte que aquel heredero tenía en

definitiva en la deuda so lidaria (art. 3995), y b) la demanda de intereses

instaurada contra uno de los coherederos se rige, en cuanto a sus

alcances, por análogos principios a los indicados precedentemente.

Todo lo cual pone de resalto que, en esta hipótesis de sucesión

por varios coherederos en la obligación solidaria de un extinto codeu

dor, si el sujeto activo quiere reclamar el pago íntegro del crédito a

tales herederos, es imprescindible que los demande a todos en forma

conjunta, mientras que nada impediría, en cambio, la demanda de la

totalidad del crédito a uno solo cualquiera de los otros codeudores

solidarios sobrevivientes.

Art. 713 Cualquier acto que interrum pa la prescripción en favor de

uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores,

aprovecha o perjudica a los demás.

Concordancias: arts. 688, 1980, 3993 a 3996; decreto-ley 5965/63, ratificado por la

ley 16.478, arts. 96 y 103; ley 24.452, art. 61, último párrafo.



173


B) Doctrina

SUMARIO: 1. Principio general en punto a interrupción de la prescripción. 2. Distintos

tipos de actos interruptivos. 3. Excepciones. 4. Suspensión de la prescripción. 5.

Dispensa de la prescripción corrida.

1. Principio general en punto a interrupción de la prescripción

Según el artículo en comentario y el 3994, cualquier acto interrup-

tivo de la prescripción en contra de uno de los codeudores solidarios

es oponible a los demás.

2. Distintos tipos de actos interruptivos

La cuestión es clara y no ha generado dudas cuando la interrupción

resulta de una demanda judicial o de compromiso hecho en escritura

pública (arts. 3986 y 3988), en cuyo caso la fecha en que ambos han

tenido lugar es indudable también para los terceros, por lo que no

cabe pensar en que tal acto interruptivo pueda ser el resultado de una

confabulación entre el acreedor y uno de los codeudores, concertada

con fecha antedatada después de producida la prescripción liberatoria.

Por el contrario, ha preocupado a los autores la interrupción de la

prescripción que pueda resultar del reconocimiento de uno de los obli

gados (art. 3989), ya que es bien factible que uno de ellos pueda hacer

un reconocimiento de deuda a favor del acreedor, mediante instrumento

privado con fecha antedatada, con el que se pretenda interrumpir una

prescripción en verdad ya sucedida; atento a que un reconocimiento

otorgado después de producida la prescripción, en rigor no es tal, sino

una renuncia a la prescripción ya ganada, lo cual no puede perjudicar

a los demás codeudores. Por eso la mayoría de la doctrina se ha in

clinado por exigir que cuando el reconocimiento de deuda se realice

mediante instrumento privado, el mismo tenga fecha cierta, en cuyo

caso su efecto interruptivo de una prescripción en curso será oponible

también a los demás codeudores.

3. Excepciones

Lo antecedentemente expresado sufre sin embargo una modificación

cuando muere un codeudor solidario dejando varios herederos. En este

174

Art. 713

caso el acto interruptivo que afecte solamente a uno de esos coherederos

sólo interrumpe la prescripción con respecto a su parte y no con relación

a las partes de los otros coherederos (arts. 3485, 3498 y 3995); salvo

que la prestación fuese indivisible, ya que entonces sí el acto inte

rruptivo que afecte a uno de los herederos del codeudor, propaga sus

efectos a los restantes (art. 3996).

Y tampoco son aplicables estas normas referentes a la interrupción de

la prescripción en materia cambiaría, en la que los actos interruptivos sólo

producen efectos contra el deudor con respecto al cual se hubiesen

cumplido dichos actos y nada más (arts. 96 y 103 del decreto-ley 5965/63,

ratificado por la ley 16.478 y art. 61, último párrafo de la ley 24.452).


En cambio, la suspensión de la prescripción producida con respecto

a un codeudor solidario no propaga sus efectos a los demás (art. 3981),

salvo que la prestación fuese indivisible.

5. Dispensa de la prescripción corrida

Son igualmente personales los efectos de la dispensa de una pres

cripción ya cumplida, los que, por ende, sólo habrán de favorecer a

aquel coacreedor que se hubiese encontrado temporalmente impedido

de ejercitar su acción, por razones de hecho o de derecho , y que después

de cesado el impedimento hubiese hecho valer sus derechos dentro

del término legal (art. 3980).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Perención de la instancia.

1. Perención de la instancia

Por aplicación analógica de esta norma se ha resuelto que los actos

interruptivos de la perención de la instancia, realizados contra uno de

los codeudores solidarios, producen igual efecto contra los otros'.

1

Cám. Civ. I

a

, 17-7-37, J.A. 57-698; CCC de Rosario, sala I

a

, 8-8-69, L.L.

137-185.

175


Art. 714 La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores

solidarios, hace correr los intereses respecto de todos.

Concordancias:

arts. 508, 509, 622, 710, 711.



B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Antecedentes. 2. Efectos

de la demanda de

intereses.

1. Antecedentes

Este artículo ha empleado la expresión "demanda de intereses",

por haber seguido literalmente al artículo 1207 del Código Civil francés

que, hasta la ley del 27 de abril de 1900, admitía la constitución en

mora por demanda judicial.

Empero, nuestra doctrina considera que esa expresión debe ser en

tendida en un sentido lato, incluyendo en ella tanto el requerimiento

judicial como el extrajudicial.

2. Efectos de la demanda de intereses

La norma contiene una disposición lógica, coincidente con la de

los artículos 710 y 711, estableciendo en punto a los intereses de las

obligaciones dinerarias, la propagación de los efectos de la mora de

uno solo de los obligados al resto de los codeudores, quienes van así

a quedar obligados, todos y cada uno de ellos, por la totalidad de lo

debido.

En rigor, esta preceptiva ha perdido buena parte de su aplicabilidad

después de la reforma del artículo 509 por el decreto-ley 17.711/68,

la que ahora ha quedado circunscripta a los casos excepcionales en

que, de acuerdo al régimen vigente, todavía resulta necesaria la previa

interpelación al deudor para que se produzca la constitución en mora.

Art. 715 Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acree

dor, todas las excepciones que sean comunes a todos los co-

176

Art. 715

deudores. Puede oponer también las que le sean personales,

pero no las que lo sean a los demás deudores.

La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coa

creedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron

parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juz

gada contra el coacreedor que fue parte en el juicio Párrafo

agregado por ley 17.711/68).




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Defensas oponibles por las partes. 2. Defensas y excepciones comunes. 3.

Defensas y excepciones personales con efectos parcialmente expansivos. 4. Defen

sas y excepciones estrictamente personales. 5. Cosa juzgada.

1. Defensas oponibles por las partes

Este art ículo trata de las excepciones oponibles por los deudores

solidarios ante las reclamaciones de la parte acreedora. En él se habla

de excepciones, pero como en el Derecho Procesal se dist inguen los

conceptos de defensas, que son los que hacen al fondo del derecho,

y excepciones, que se relacionan con aspectos formales o circunstan

ciales, ante todo cabe dejar en claro que esta norma comprende tanto

a unas como a otras.

En doctr ina se han adm itido dos clases de exc epcio nes: las generales

u objetivas y las personales o subjetivas. Siendo tal distingo el acogido

en el ar t ículo en comentario, cuando se ocupa de las excepciones co

m une s a todo s los deud ores y de las excep ciones perso nales. La do ctr ina

a su vez ha distinguido dentro de estas últimas, a las estrictamente

personales, que no aprovechan en lo más mínimo a los demás codeu

dores ,

y las que aun siendo personales pueden, s in embargo, repercutir

y aprovechar en parte a los otros codeudores.

177


2. Defensas y excepciones com unes

Son las también llamadas reales u objetivas, porque interesan a

todos los coobligados por igual y pueden, por lo tanto, ser invocadas

y opuestas por cualquiera de ellos (primera parte del artículo).

Entre estas defensas se han mencionado: a) las causas de nulidad

que afectan intrínsecamente a la obligación: falta o ilicitud de la causa;

objeto prohibido o contrario a la ley; el error, dolo o violencia que

involucren a todos los obligados; la falta de formas solemnes, etcétera;

b) las causas de extinción de la obligación, como el pago, novación,

compensación, remisión, etcétera; c) la imposibilidad no imputable de

cumplimiento y la prescripción; d) las modalidades (plazo, condición,

etc.),

que comprendan a todos los deudores en conjunto.

3. Defensas y excepciones personales

con efectos parcialmente expansivos

Se trata de defensas que, si bien se relacionan exclusivamente con

uno de los obligados, no obstante propagan sus efectos con relación

a los demás, en proporción a la parte de aquél.

Tales son los casos de la remisión parcial de la deuda y la confusión.

Los codeudores no beneficiados por la remisión hecha a uno de los

obligados o no comprendidos en la confusión, en el caso de ser de

mandados por el total de la deuda, tienen derecho a oponer como

defensa al progreso de la acción la existencia de esas figuras extintivas

hasta la concurrencia de la parte del deudor beneficiado, para así exigir

que se deduzca el porcentual correspondiente al mismo del monto que

se le demande.

Entre este tipo de defensas también cabe incluir a la compensación

basada en el crédito que otro codeudor solidario pudiese tener contra

el acreedor, puesto que así lo permite el artículo 830. Y en el caso

especial del fiador solidario, el mismo puede utilizar todas las defensas

propias del obligado principal, salvo las fundadas en la incapacidad

de éste (arts. 2020 y 2021).

4. Defensas y excepciones estrictamente personales

Se trata de las referidas nada más que a uno de los obligados y

178

Art. 715

que de ningún modo pueden aprovechar a los demás. La doctrina cita

como ejemplos los siguientes: las causas de nulidad que afecten úni

camente a uno de los deudores, sea por su falta de capacidad, o por

la existencia de error, dolo o violencia a su exclusivo respecto; las

modalidades (plazo, condición, cargo) que atañan solamente a uno de

los deudores y el avenimiento o la carta de pago obtenidos en un

concurso, que benefician a un solo deudor.

A ello cabe agregar las defensas que exigen la concurrencia de

todos los obligados para poder ser opuestas: como la rescisión del

contrato, que sólo puede hacerse valer en juicio por la totalidad de

los interesados, tal como verbigracia ocurre en el supuesto del artículo

1614, que reza: "Siendo arrendada la misma cosa a dos o más locatarios

solidarios, ninguno de ellos podrá sin consentimiento de los otros res

tituirla antes de acabado el tiempo de la locación".

5. Cosa juzgada

En su originaria redacción, nuestro Código Civil no había contem

plado la hipótesis relativa a si la sentencia dictada en un juic io tramitado

entre uno solo de los sujetos activos y uno solo de los pasivos de una

obligación solidaria propagaba o no los efectos de la cosa juzgada a

los demás interesados que no habían intervenido en el proceso.

Tal cuestión dio lugar a encontradas soluciones en el Derecho Com

parado y en la doctrina nacional. Una postura negaba todo efecto ex

pansivo de la sentencia a los acreedores o deudores solidarios que no

hubiesen intervenido en el juicio. Otra solución intermedia distinguía

según el resultado del litigio: si el mismo había sido favorable, los

compañeros de quien había intervenido en el juicio logrando esa de

cisión también tendrían derecho a invocar esa sentencia en su provecho;

mientras que si el resultado hubiese sido adverso, éste ya no podía

ser opuesto a los cointeresados que no hubiesen intervenido en el

juicio. Por último, un temperamento mayoritario se inclinaba por la

extensión de los efectos de la cosa juzgada, a todos los coacreedores

o codeudores solidarios que no habían participado del proceso, aunque

con algunos pocos supuestos de excepción.

Sobre este temática legisló el segundo párrafo agregado al artículo

179


en comentario, por la reforma del decreto-ley 17.711/68, adoptando

el cri ter io intermedio de acordar o no efecto expansivo a la cosa juz

gada, con relación a los cointeresados que no fueron parte en el l i t igio,

según cuál fuese el resultado del mismo. Así, la cosa juzgada del fallo

adverso dictado no le puede ser opuesta al sujeto de la obligación

solidaria que no fuera parte en el pleito, pero en cambio dicho sujeto

puede invocarlo en su favor contra los que hubiesen intervenido en

dicha litis, si le hubiese resultado total o parcialmente beneficioso.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Defensas comunes oponibles.

1.

Defensas comunes oponibles

Conforme a esta norma, cada uno de los deudores puede oponer

a la acción del acreedor todas las excepciones que sean comunes a

todos los codeudores

1

.

A rt. 716 La obligación con traída s olidariam ente respecto de los acree

dores, se divide entre los deudores, los cuales entre sí no están

obligados sino a su parte y porción.

Concordancias: arts. 689, 708, 717, 771 -inc. 3

o

- .

A rt. 717 Las relaciones de los codeudo res y acreedo res solidarios entre

sí que hubiesen pagado la deuda por entero, o que la hubiesen

recibido, se reglarán como está dispuesto en el artículo 689.

Si alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se

repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el

pago.

Concordancias: arts. 689, 716, 771 -inc. 3°-.

A Bibliografía especia l


1

CNCom., sala A, 16-9-83, E.D. 107-152.

180

Art. 717

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Efectos de la solidaridad con relación a los deudores entre sí. 2. Distintas

posturas doctrinarias. 3. El régimen del Código Civil. 4. Acciones de regreso del

solvens.

5. Medida de la acción recursoria. 6. Insolvencia de uno de los codeudores.

7.

Insolvencia de un codeudor y dispensa de la solidaridad. 8. Insolvencia de un

codeudor y remisión parcial de la deuda a otro. 9. Ausencia de acción de contribu

ción en los delitos civiles.

1. Efectos de la solidaridad con relación a los deudores entre sí

Otro aspecto de los efectos de la solidaridad se presenta en punto

a las relaciones internas de cada grupo, el haz horizontal, la cuestión

de distribución si se trata de los coacreedores, y de contribución en

cuanto a los codeudores.

Pero estas cuestiones internas sólo pueden entrar en juego después

de haberse solucionado y satisfecho la relación de obligación. Una

vez que alguno de los acreedores solidarios ha percibido el crédito, o

que alguno de los deudores ha pagado la deuda, llega el momento de

proceder al reajuste interno entre los componentes de cada grupo, de

acuerdo a las relaciones que respectivamente tengan entre sí.

Por lo demás, tales relaciones internas pueden no coincidir con lo

que aparece externamente en las relaciones de obligación, siendo per

fectamente posible que en la obligación solidaria figuren algunos acree

dores que no lo sean en realidad o cuyo interés sea desigual, o a la

en verdad un único deudor, o que no todos tengan una igual proporción

en el debitum.

2. Distintas posturas doctrinarias

Fueron tres las posiciones adoptadas por la doctrina con relación

a los derechos del deudor que pagara la deuda solidaria, frente a sus

codeudores.

La primera sostuvo que el deudor solidario que pagó la deuda no

tiene acción recursiva contra sus codeudores, dado que la naturaleza

esencialmente abstracta de la obligación solidaria indica que este rea

juste definitivo interno resulta extraño a la esencia de la institución.

La segunda entendía que el codeudor que había pagado la deuda,

181


indiscutiblemente tenía una acción recursoria para exigir a sus com

pañeros de grupo la contribución proporcional de cada uno de ellos

en cuanto al pago efectuado.

Y una tercera posición, sostenida por Maynz, consideraba que en

esta materia no caben soluciones absolutas: la acción del deudor que

efectuó el pago contra los demás obligados procederá o no según el

interés de cada uno de los deudores en la obligación, o sea que todo

dependería únicamente de las vinculaciones especiales existentes entre

los distintos cointeresados, con independencia de la solidaridad y de

acuerdo a las circunstancias particulares del caso.

3. El régimen del Código Civil

Vélez Sársfield se inclinó por la última de las posturas antes re

señadas, según resulta de lo establecido en los artículos 689, 708 y

717,

como así de la nota al artículo 708, tomada precisamente de

Maynz.

Y en el artículo 717 en comentario se dispone que las relaciones

de los codeudores solidarios entre sí, después de que alguno de ellos

hubiese pagado la deuda por entero, se habrán de reglar como está

dispuesto en el artículo 689. O sea que a los fines de determinar la

cuota, igual o desigual, que corresponda a cada uno en el total de la

deuda, habrá que atenerse: a) a lo que resulte de los títulos de la

obligación o de los contratos que entre sí hubiesen celebrado; b) en

su defecto se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación

conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí y a las

circunstancias de cada uno de los casos, y c) si todavía no fuese posible

reglar las relaciones internas de cada grupo, se entenderá que todos

son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un

acreedor o un deudor.

4. Acciones de regreso del solvens

El deudor que realizó el pago total de la obligación solidaria tiene

derecho a exigir de sus cointeresados la contribución que a cada uno

de ellos les corresponda, contando al efecto con dos acciones distintas.

Ante todo puede ejercitar la acción que nazca de las relaciones

182

Art. 717

que unían a los deudores y en virtud de las cuales contrajeron la

obligación solidaria. Así, si entre las partes existía una sociedad, la

acción a ejercitar será la que surja del mandato, o si la vinculación

entre los codeudores provenía nada más que de una comunidad de

intereses, la acción será la que nace de la gestión de negocios, etcétera.

Pero el solvens también cuenta en su favor con la acción de pago

con subrogación, resultante de lo dispuesto en los artículos 768, inciso

2

o

, y 771, inciso 3

o

, que se confiere en la medida del pago efectuado.

La elección entre una u otra vía legal tiene sus repercusiones desde

el punto de vista de los pro y contra que cada una de ellas pueden

representar para el accionante, aunque sin duda con ambas se ha de

lograr el objetivo fundamental de obtener la contribución de la parte

correspondiente a los otros codeudores. Empero, si se ejercitan las

acciones emanadas del mandato o de la gestión de negocios, el deudor

que efectuó el pago tiene derecho a reclamar de sus coobligados los

intereses devengados desde la fecha en que efectuó el desembolso

correspondiente (arts. 1950 y 2298), en tanto con la acción de pago

con subrogación, los intereses correrían sólo a partir de la fecha en

que los compañeros del grupo quedaron constituidos en mora, que

puede o no coincidir con la época del pago efectuado. Pero a su vez

la acción de pago con subrogación tiene una indudable ventaja con

respecto a las otras mencionadas, atento a que mediante su ejercicio

se conservan intactas, a favor del deudor que pagó, las garantías de

la deuda originaria, como ser, por ejemplo: hipotecas, prendas, fianzas,

etcétera (arts. 767 y 771); las que en cambio no se habrían mantenido

de haberse ejercitado las acciones resultantes del mandato o de la

gestión de negocios.

No obstante, la doctrina coincide en que como no se trata de medios

opuestos y excluyentes, el deudor puede acumular el empleo de ambas

vías legales, con lo que se aseguraría todos los beneficios que fluyen

de cada una de las mismas.

5. Medida de la acción recursoria

Los principios de la solidaridad se producen únicamente en las

relaciones de la parte acreedora con la parte deudora, es decir en las

183


relaciones de "obligación". Pero una vez efectuado el pago de la pres

tación la solidaridad se extingue, y en las relaciones internas de cada

grupo, tanto el crédito como la deuda deben considerarse como sim

plemente mancomunados.

De ahí que al deudor que pagó, la acción recursoria que le es

concedida contra sus codeudores está limitada a la parte que a cada

uno de ellos le correspondía en la deuda solidaria (arts. 689, 716, 771,

inc. 3

o

). Aunque esta regla es susceptible de modificación, en los casos

en que algún codeudor lo haya sido únicamente de complacencia, como

refuerzo de garantía, en cuyo caso el deudor aparente que hubiese

pagado la deuda solidaria podría ejercer la acción de recurso por el

total de lo pagado, pero siempre sin poder reclamar de cada uno de

los codeudores nada más que la parte que ellos tenían en aquélla. Por

el contrario, si el deudor que efectuó el pago fuese el único verdade

ramente interesado en el negocio, no tendría ninguna acción contra

sus coobligados, que lo fueron sólo de complacencia.

6. Insolvencia de uno de los codeudores

En la relación interna del grupo deudor, la última parte del artículo

717 en comentario dispone que: "Si alguno de los deudores resultare

insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que

hubiese hecho el pago".

La solución de la ley es la misma, sea que la insolvencia de uno

de los codeudores fuese anterior o posterior al pago realizado. Pero

la doctrina se encuentra dividida al respecto. Salvat entendió que la

norma se refiere a la insolvencia anterior, y que la sobreviniente debe

ser soportada sólo por el deudor que realizó el pago, quien de haber

actuado con diligencia habría podido cobrar antes de que el codeudor

cayera en insolvencia. En cambio Borda, Busso, Cazeaux, Galli, La-

faille y Llambías propician otra solución menos rigurosa: la insolvencia

sobreviniente también debe ser soportada en la forma que indica el

último párrafo del artículo 717, salvo que el deudor que pagó hubiese

obrado de manera negligente al reclamar la contribución al codeudor

que después cayera en estado de insolvencia, en cuyo caso deberá

entonces por sí solo soportar tales consecuencias (doct. del art. 512).

184

Art. 717

7. Insolvencia de un codeudor

y dispensa de la solidaridad

La dispensa de la solidaridad efectuada por el acreedor a favor de

un codeudor solidario no obsta, sin embargo, a que ésta deba contribuir

a soportar con los demás codeudores la insolvencia de uno de ellos.

Siendo ésta una lógica aplicación del principio res ínter olios acta,

que impide que los acuerdos entre partes proyecten sus efectos hacia

terceros, perjudicándolos.

8. insolvencia de un codeudor y

remisión parcial de la deuda a otro

De haber mediado una remisión parcial de la deuda a favor de un

codeudor solidario, y de resultar otro codeudor insolvente, el solvens

puede ejercer la acción recursoria contra el beneficiado por la remisión,

reclamándole la parte pertinente, conforme a las reglas antedichas.

Pero la acción también podría intentarse contra el mismo acreedor,

reclamándole lo que tuvo que abonar el solvens; como contribución

por la parte del codeudor insolvente.

9. Ausencia de acción de contribución

en los delitos civiles

Cuando se trata de delitos civiles, es decir de hechos ilícitos rea

lizados con intención de dañar (art. 1072), el artículo 1081 establece

la solidaridad entre todos los coautores, consejeros o cómplices, y el

subsiguiente artículo 1082 dispone que cualquiera de ellos que pague

mandar de los demás contribución alguna.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Relaciones entre codeudores. 2. Obligación de contribución y acción de

regreso. 3. Pago anticipado y acción de regreso. 4. Obligaciones concurrentes.

1. Relaciones entre codeudores

La obligación solidaria se divide entre los codeudores, los cuales

185


entre sí no están obligados sino a su parte o porción, por lo que debe

entenderse que cuando el solvens ha pagado por encima de su propia

parte, en las relaciones internas entre los deudores ese exceso constituye

el pago de una deuda ajena, cuyo reembolso puede exigir de sus co

deudores; todo ello por el desdoblamiento del carácter del pago en

las obligaciones solidarias y por aplicación del artículo 689 del Código

Civil

1

.

Y si uno de los tres deudores solidarios hizo el pago y de los

títulos o antecedentes de la obligación no resulta cuál es la cuota de

cada uno de ellos, el solvens sólo puede reclamar de uno de los otros

una tercera parte del total, si no demuestra la insolvencia del restante

2

.

2. Obligación de contribución y acción de regreso

La obligación de contribuir nace de la cancelación de la obliga

ción por uno de los obligados solidarios y no por la constitución del

crédito

3

.

El deudor que pagó toda la deuda solidaria tiene, conforme al ar

tículo 716, acciones recursorias o de regreso contra el resto de los

coobligados

4

.

3. Pago anticipado y acción de

regreso

Si bien es cierto que en las obligaciones solidarias el plazo está

establecido a favor de todos los obligados, debiendo en consecuencia

el codeudor que renuncia a esa ventaja y paga anticipadamente hacerse

cargo frente a sus codeudores de los perjuicios que les pudo causar

con su decisión unilateral, corresponde, sin embargo, al codeudor de

mandado por contribución la prueba de esa modalidad de la obligación,

en la que funda su excepción al principio de la participación igualitaria

presumida por la ley

5

.

1

CNCom., sala B, 10-8-81, E.D. 96-362.

2

CFed., 4-2-60, J.A. 1960-IV-104.

3

Cl

a

CC de Bahía Blanca, sala I, 8-6-89, E.D. 137-168 y DJBA 139-5485.

4

CNCom., sala B,

10-8-81,

E.D. 96-362.

5

C l

a

CC de Bahía Blanca, sala I, 8-6-89, E.D. 137-168 y DJBA 139-5485.

186

Art. 717


Aunque en las obligaciones concurrentes no juega el principio de

contribución, propio de las obligaciones solidarias, de ello no se debe

hacer una regla general o un principio absoluto, pues el obligado con

currente que ha satisfecho el objeto de la deuda no puede verse privado

del derecho de probar cuál ha sido la real causalidad de la conducta

de cada uno de ellos en la producción del daño, ya que razones de

justicia y equidad obstan siempre a que alguien soporte un daño mayor

del que efectivamente causó

6

.

6

C.S.J. de la Nación, 21-12-89, E.D. 137-618.

TÍTULO XV

DEL RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Art. 718 El reconocimiento de una obligación es la declaración por la

cual una persona reconoce que está sometida a una obligación

respecto de otra persona.

Concordancias:

arts. 719, 720, 797, 1031, 3788, 3789.


ACUÑA ANZORENA, Arturo, Prueba del reconocimiento, en J.A. 70-453

y ss.; LEGÓN, Fernando, Naturaleza y eficacia del reconocimiento, en

J.A. 51-965 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Caracteres. 4. Efectos.

1. Concepto

El reconocimiento de la obligación es un acto jurídico unilateral,

por el cual alguien admite que se encuentra obligado con respecto a

otra persona.

2. Naturaleza jurídica

La mayoría de nuestra doctrina, sobre la base de lo dispuesto en

los artículos 719 y 944, considera que el reconocimiento es un acto

jurídico-negocial, pues se realiza con el fin inmediato de producir

consecuencias jurídicas.

Una posición minoritaria ha entendido que, aunque en general es

189


un acto jurídico, en ciertos casos el reconocimiento constituye un hecho

jurídico, como cuando obra como causal de interrupción de la pres

cripción (art. 3989), en cuyo caso el deudor se concreta a admitir un

hecho: la existencia de la deuda, y se somete a ella.

3. Caracteres

Se atribuyen al acto de reconocimiento los siguientes caracteres:

a) Unilateral, pues para su realización basta con la sola voluntad

del deudor.

b) Irrevocable, ya que una vez concretado el reconocimiento, su

otorgante no puede dejarlo sin efecto. Pero algunos autores en

tienden que cuando el reconocimiento es hecho mediante tes

tamento (arts. 3788 y 3824), se consagraría una excepción al

principio. En rigor, el último de esos artículos contiene una

pauta general, la de que el reconocimiento de la deuda hecha

en un testamento importa un legado, y es por lo tanto revocable,

pero a continuación se agrega: "mientras no se pruebe lo con

trario",

lo cual deja abierta la posibilidad de probar que no se

trata de un legado sino de una deuda real, en cuyo caso la

última parte del artículo 3788 no sería aplicable y tal recono

cimiento sería entonces irrevocable.

c) Declarativo y no constitutivo de derechos, por cuanto sólo tiende

a admitir una obligación que ya existía con anterioridad, y tal

cual existía, es decir, limitándose a reproducirla y sin agregarle

ni quitarle nada. Lo cual se corrobora con lo dispuesto en el

artículo 723 cuando, ante la existencia de diferencias entre el

título del reconocimiento (título nuevo) y el título primitivo,

se pronuncia a favor de este último.

d) Neutro, ya que no es en sí, ni a "título oneroso", ni a "título

gratuito", por no participar de ninguna de esas cualidades, pu-

diendo decirse, con Compagnucci de Caso, que tiene un carácter

equidistante.

. Efectos

Los efectos del reconocimiento son dos: a) es ante todo un eficaz

190

Art. 718

medio de prueba, ya que por su intermedio el acreedor se ve provisto

de un importante elemento demostrativo, que habrá de facilitarle su

situación en el proceso judicial, en caso de negativa del mismo deudor,

y b) constituye también uno de los medios de interrupción del curso

de la prescripción (art. 3989).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Naturaleza

jurídica.

3 . Caracteres. 4. Efectos.

1. Concepto

El reconocimiento no es una nueva causa de deber, deja intacta la

obligación a la que se refiere, que permanece idéntica a sí misma';

consiste en que alguien admite la existencia de una obligación a su

cargo o que se encuentra sometida a una obligación con respecto a

otra persona

2

.


El reconocimiento es un acto jurídico porque se practica con la

finalidad de producir una consecuencia jurídica: admitir la existencia

de un derecho

3

. Siendo un acto jurídico unilateral, que no necesita de

la aceptación del acreedor para su perfeccionamiento

4

.

3. Caracteres

El reconocimiento es una especie dentro de la confesión, de cu

yos caracteres participa, por lo que es indivisible, es decir que debe

1

C2

a

CC de La Plata, sala III, 26-11-96, Juba7 B352515; CCC de Junín, 19-2-87,

D.J. 1987-2-201.

2

CNCiv., sala F, 9-4-86, L.L. 1986-C-47; C2

a


Juba7 B352514.

3

CNCiv., sala D, 8-2-84, L.L. 1985-A-495 y E.D. 109-331; CCC de Tandil,

12-12-91, Juba7 B2200820.

4

CNCiv., sala A, 17-12-70, J.A. 10-1970-472; sala F, 22-7-70, L.L. 142-582,

S-27.139; id., 16-3-82, L.L. 1983-B-753, S-36.344; C2

a

CC de La Plata, sala III, 26-

11-96,

Juba7 B352514.

191


aceptarse en su integridad y no sólo las manifestaciones perjudicia

les para el confesor

5

.

Tiene además carácter declarativo y no constitutivo, por lo que en

el supuesto de atenuación de la deuda original, el acreedor puede so

licitar el cumplimiento de la obligación primitiva

6

; siendo evidente

que cuando se suscita alguna incoincidencia entre el acto de recono

cimiento y el título primitivo del derecho que se reconoce, corresponde

estar al título primordial, ya que aquél no es causa generadora de

derechos

7

. Y es extraña a nuestra ley la figura del reconocimiento

constitutivo

8

.

El reconocimiento requiere de la individualización del acreedor y

de la importancia del crédito, por lo que no reviste esa calidad la

provisión de fondos con destino a gratificaciones a los dependientes

que el empleador registrara en tres balances anuales consecutivos, si

no indicó quiénes eran los posibles beneficiarios, ni las bases para su

liquidación

9

.

4. Efectos

El reconocimiento es una de las formas de interrupción de la pres

cripción

10

, haya o no concluido el plazo respectivo, atento a que la

prescripción no opera de pleno derecho por el solo vencimiento de

los plazos, sino que tiene que ser opuesta o hecha valer por el inte

resado"; pero para que produzca ese efecto interruptivo, es necesario

que el reconocimiento se realice con anterioridad al cumplimiento del

plazo de prescripción'

2

. El fundamento de este principio estriba en

que el reconocimiento importa confesión de la subsistencia del derecho

5

CNCiv., sala C, 5-11-63, L.L. 115-78; C1TC de La Plata, sala I, 4-7-95, Juba7

B100775.

6

CNCom., sala E, 5-3-96, J.A. 1996-IV-419.

7

CNCom., salaD, 8-2-84, E.D. 109-331; C2

a


Juba7 B352515.

8

CFed., 10-4-67, L.L. 127-98.

9

CTrab., sala II, 29-9-67, J.A. 1968-1-335.

10

CNCom., sala B, 24-5-90, E.D. 138-770.

11

CCC de Mercedes, sala I, 16-9-83, E.D. 107-182.

12

CNCiv., sala F, 2-4-87, L.L. 1987-D-131.

192

Art. 719

del adversario, hecho más que concluyente sobre la aniquilación del

curso precedente de la prescripción

13

. Interrumpido el curso de la pres

cripción, se torna ineficaz todo el tiempo que, a los fines de aquélla,

hubiese corrido hasta entonces

14

.

Art. 719 El acto del reconocimiento de las obligaciones está sujeto a

todas las condiciones y formalidades de los actos jurídicos.

Concordancias:

arts. 721, 944, 947, 951, 952, 973 a 978, 2993.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Requisitos y formalidades. 2. Manifestación de voluntad. 3. Capacidad. 4.

Objeto lícito. 5. Causa.

1. Requisitos y formalidades

Según reza esta norma, el reconocimiento está sujeto a todas las

condiciones y formalidades de los actos jurídicos.

2. Manifestación de voluntad

Se requiere ante todo que exista una manifestación de voluntad

como en cualquier acto jurídico, y que dicha voluntad esté exenta de

vicios que la invaliden: dolo, violencia, error (arts. 921, 931 y 954),

y que no sea ni simulada ni fraudulenta (arts. 954, 955, 961).

3. Capacidad

Es necesario que quien reconozca sea suficientemente capaz para

obligarse, por lo que no pueden hacerlo los incapaces de los artículos

54 y 55, los interdictos del artículo 152 bis sin la conformidad del

curador, los concursados y los condenados penalmente a más de tres

13

CNCiv., sala D, 18-11-82, E.D. 104-267.

14

C2

a

CAdm. de Córdoba, 24-8-88, L.L.C. 1989-140.

193


años de prisión, etcétera. Cuando el reconocimiento se realiza por un

mandatario, debe contar con un poder especial al efecto (art. 1881,

inc. 17), o una facultad expresa incluida el mandato general.

4. Objeto lícito

El contenido del reconocimiento debe tener un objeto lícito y que

no sea contrario al orden público o a la moral y las buenas costumbres,

conforme a lo dispuesto por el artículo 953.

5. Causa

De acuerdo a lo establecido en el artículo 500, el reconocimiento

debe tener una causa determinante y lícita que justifique tal acto. Para

todo lo relativo al tema de la "causa" nos remitimos al comentario

de los artículos 499 a 502.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Validez del reconocimiento.

1. Validez del reconocimiento

Uno de los requisitos para la configuración válida del reconoci

miento es la capacidad del agente, requerida en todo sujeto para cambiar

el estado de su derecho; siendo de destacar que no pueden reconocer

obligaciones quienes no hubiesen podido contraerlas en el momento

del reconocimiento

1

.

Art. 720 El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por

disposición de última voluntad, por instrumentos públicos o

por instrumentos privados, y puede ser expreso o tácito.

Concordancias:

arts. 721, 915, 918, 947, 952, 3788, 3824.



1

CCC de San Isidro, sala II, 1-3-88, D.J. 1988-2-855.

194

Art. 720

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Por actos entre vivos. 2. Actos de última voluntad. 3. Expreso y tácito.

1. Por actos entre vivos

De esta norma resulta, ante todo, que el reconocimiento puede

hacerse por actos entre vivos, existiendo al respecto libertad de formas

(art. 974), salvo cuando se exige alguna determinada (art. 722).

Si se hiciera por instrumento privado, no se exige en principio el

doble ejemplar. Y la doctrina acepta que también puede ser hecho

verbalmente si se trata de obligaciones que no excedan de la cantidad

fijada por la ley (art. 1193). Pero cuando la obligación reconocida debió

constituirse mediante instrumento público, el reconocimiento también

debe ser realizado en ese tipo de instrumento (art. 1184, inc. 10);

aunque aun así, el reconocimiento que en tal caso se hubiese efectuado

en instrumento privado, constituiría una obligación de otorgar la co

rrespondiente escritura pública (art. 1185).

Los efectos del reconocimiento por actos entre vivos se producen

a partir de su realización.

2. Actos de última voluntad

El reconocim iento por acto de última voluntad debe ajustar su forma

a las establecidas por la ley para los testamentos (arts. 3622 y ss.),

constituyendo un legado conforme a lo dispuesto en el artículo 3788 . El

caso más frecuente es el que se hace por medio de testamento, aunque

sin embargo pueden efectuarse reconocimientos por actos de última

voluntad que no importen testamento, si se otorga por una persona para

después de su muerte, pero sin disponer de ninguno de sus bienes y al

solo efecto de que sus herederos respeten dicho reconocimiento.

Este tipo de reconocimiento habrá de producir efectos recién después

del fallecimiento de la persona que lo hubiese otorgado (arts. 947 y 952).

3. Expreso y tácito

Siguiendo las reglas comunes de la manifestación de la voluntad,

en este artículo se establece también que el reconocimiento puede

ser expreso o tácito (arts. 915 a 918).

195


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Forma del reconocimiento. 2. Reconocimiento expreso y tácito. 3. Prueba

del reconocimiento.

1. Forma del reconocimiento

El reconocimiento de una obligación es la declaración por la cual

una persona admite que está sometida a una obligación respecto de

otra persona, y puede ser hecho en forma expresa o tácita, y en esta

última posibilidad queda incluido el reconocimiento que resulta de

pagos hechos por el deudor

1

. El reconocimiento es un acto no formal,

pero el principio de libertad de formas no es absoluto, pues en el

reconocimiento expreso se debe mencionar: la causa de la obligación

original, su importancia y el tiempo en que fue contraída

2

.

2. Reconocimiento expreso y tácito

Éste puede hacerse por instrumento público o privado, en tanto

que el reconocimiento tácito es el que surge de los hechos de conducta

obrados por el deudor, si persuaden con certidumbre acerca de su

voluntad de admitir la existencia de la obligación

3

.

3. Prueba del reconocimiento

El reconocimiento es un acto jurídico y su acreditación queda so

metida a los principios que rigen la prueba de los mismos

4

.

Art. 721 El rec on ocim iento táci to resultará de pa go s hec ho s po r e l

deudor.

Concordancias:

arts. 720, 918, 1063.



1

CNCiv., sala F, 9-4-86, L.L. 1986-C-47.

2

CNCom., sala B, 27-12-85, E.D. 122-648, 882-SJ.

3

CNCiv., sala C, 19-12-88, E.D. 132-282; CCC de Mercedes, sala I, 16-3-83,

E.D. 107-182.

4

C2

a

CAdm. de Córdoba, 24-8-88, L.L.C. 1989-140.

196

Art. 721

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los pagos parciales como reconocimiento tácito.

1. Los pagos parciales como reconocimiento tácito

Esta norm a establece que el reconocimiento tácito resultará de pagos

parciales hechos por el deudor, por entender que los mismos revelan

inequívocamente la voluntad del pagador de admitir su condición de

obligado frente al accipiens.

No obstante, doctrina y jurisprudencia coinciden en que el artículo

sólo ha incluido el caso más típico, sin que ello obste a que todo

hecho que implique aceptar que se está sometido a una obligación,

pueda dar base a un reconocimiento tácito. Siendo además suficien

temente demostrativa al respecto la nota puesta por el Codificador al

artículo 3989.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Reconocimiento tácito por pagos parciales. 2. Reconocimiento tácito.

Casos.

1. Reconocimiento tácito por pagos parciales

Si bien con relación al reconocimiento tácito el Codificador

nos brinda en forma expresa solamente el prototipo clásico, que es

el pago parcial, doctrina y jurisprudencia han coincidido en atribuir

también este efecto a no pocos actos que igualmente permiten pre

suponer la existencia de la obligación, toda vez que el estudio de la

fuente que inspiró la norma autoriza a concluir que se trata de un

mero ejemplo que Vélez Sársfíeld enumera, entre otros, debiendo

los tribunales apreciar con amplitud de criterio las circunstancias de

cada caso ocurrente, a los fines de decidir si existe o no la tal con

fesión'.

Así se ha considerado que importa reconocimiento tácito todo hecho

que implique la admisión de la existencia del derecho invocado por

1


197


el acreedor y que permita conocer con la certidumbre exigida en el

artículo 917 una ausencia de voluntad de liberarse

2

.

2. Reconocimiento tácito. Casos

Ante todo, cualquier pago efectuado importa un reconocimiento

tácito de la obligación, por cuanto con él se está admitiendo que existía

la obligación que se extingue

3

.

Pero además se ha resuelto que existe reconocimiento tácito en los

casos en que han mediado gestiones previas, a los fines de determinar

extrajudicialmente el monto de una deuda, para un arreglo, o intentos

de avenimiento en busca de una solución amistosa a los mismos fines,

o bien un pedido de prórroga para cumplir la obligación de que se

trata

4

; o la nota dirigida al intendente municipal, por la cual el empleado

que conducía un vehículo comunal solicita que se le permita pagar

en cuotas el importe de los daños que sufrió en un accidente

5

; o la

aceptación del recibo dado por el acreedor, con la mención de que el

pago es a cuenta de determinada obligación

6

; o el silencio del deudor

frente a la emisión de los recibos expedidos por el locador del servicio

de asesoramiento, en los cuales se detallaba que los importes fueron

recibidos a cuenta de determinadas notas de débito y que arrojaba un

saldo deudor especificado, lo que frente a las notas de débito impagas

comporta un reconocimiento de la relación jurídica y de la deuda, que

no queda enervado por el hecho de que la deuda pudiera encontrarse

prescripta

7

; o la manifestación en el alegato que habían fracasado las

gestiones para llegar a un avenimiento

8

; o cuando en un juicio ejecutivo

se oponen las excepciones de pago parcial, quita y espera

9

; o cuando

2

C.S.J. de la Nación, 9-11-89, Rep. E.D. 24-559, N° 14; SCBA, 14-3-72, L.L.

147-369.

3

CN Com ., sala A, 11-8-89, L.L. 1991-B -561, jurisp . agrup., N° 7257; sala B,

13-9-89, L.L. 1990-B-49; CNTrab., sala I, 24-8-87, D.T. 1988-A-67.

4


5

CNCiv., sala E, 7-7-70, L.L. 142-599, S-26.238.

6

C3

a

CC de Córdoba, 28-10-80, supl. Prov. L.L. 1981-299.

7

CNCom., sala D, 16-3-89, L.L. 1989-E-162.

8

Cám. Civ. I

a

, 29-7-42, L.L. 17-800; CNCiv., sala E, L.L. 112-58.

9

Cám. Com., 29-8-33, J.A. 43-272.

198

Art. 722

se ofrece un bien inmueble a embargo

10

; o se consiente una regulación

de honorarios a favor del abogado patrocinante, aun cuando al efec

tuarse la regulación la acción estuviese prescripta", etcétera.

Por el contrario no implica reconocimiento la mera recepción de

una carta

12

; la sola circunstancia de hacerse valer la defensa de pres

cripción

13

; como tampoco lo implican los pagos parciales efectuados

por terceros

14

Art. 722 El acto del reconocimiento debe contener la causa de la obli

gación original, su importancia, y el tiempo en que fue con

traída.

Concordancias:

arts. 499, 500, 501, 1034, 1035.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Reconocimiento expreso. 2. Requisitos.

1. Reconocimiento expreso

Este artículo se refiere a la forma; hay requisitos que debe contener

el reconocimiento expreso. Y el mismo ha suscitado discrepancias en

doctrina y jurisprudencia, en cuanto a las consecuencias de la omisión

de las exigencias que en él se establecen.

Algunos autores distinguen según cuáles menciones han sido omi

tidas: la de la causa o de la importancia de la obligación tornarían

nulo o anulable el reconocimiento, pero no ocurriría lo mismo con la

enunciación del tiempo en que la obligación había sido contraída, que

no se juzga indispensable.

10

SCBA, 14-3-78, E.D. 78-482.

11

Cám. Com., 13-11-41, L.L. 24-920.

12

CNCom., sala E, 19-4-94, J.A. 1994-IV-712.

13

CNCiv., sala A, 21-4-70, L.L. 141-669, S-25.482.

14

CNCiv., sala C, 19-12-88, E.D. 132-282.

199


Pero la mayoría de la doctrina entiende que las exigencias de esta

norma no son imperativas y que su sentido ha sido el de individualizar

la obligación admitida, de forma que la omisión de esas indicaciones

no importaría otra cosa que una insuficiencia probatoria, subsanabie

por otros medios.

2. Requisitos

Se exige que se indique la "causa" de la obligación, existiendo coin

cidencia en que se ha querido aludir a la fuente de la misma (art. 499).

Cuando la norma se refiere a la "importancia", lo ha hecho teniendo

en cuenta el contenido material del objeto, como, por ejemplo, si se

tratara de una dineraria, el importe de la misma.

Por último, la referencia al tiempo en que se contrajo la obligación

tiene por finalidad una mejor individualización de la relación jurídica

que se pretende reconocer.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Sentido instrumental de la palabra "acto". 2. Requisitos legales y conse

cuencias de su incumplimiento. 3. Causa de la obligación.

1. Sentido instrumental de la palabra acto

Este artículo y el siguiente dan a la palabra "acto" un sentido ins

trumental, o sea que se alude al título emitido por el deudor para

documentar un reconocimiento formal, el que por cierto debe ajustarse

a lo previsto en la norma

1

.

2. Requisitos legales y consecuenc ias de su incumplimiento

Los requisitos exigidos por la norma se refieren al reconocimiento

extrajudicial

2

. El reconocimiento debe contener, para tener viabilidad

jurídica, la causa de la obligación original, la importancia, su monto

o importe y la fecha en que se la contrajo

3

.

1


2

Cám. Civ. 2

a

, 31-3-43, J.A. 1943-11-333.

3

CCCMin. de San Juan, sala I

a

, 1-6-85, E.D. 116-275.

200

Art. 722

Se ha resuelto que la omisión de todos o algunos de los extremos

indicados hace anulable el acto de reconocimiento (art. 989), por lo

que puede ser objeto de confirmación

4

; la que puede resultar de un

pago parcial posterior (art. 1063)

5

.

En tanto, otros fallos deciden que si el instrumento de reconoci

miento carece de los recaudos establecidos en esta norma, se traduce

en una insuficiencia probatoria y no en una sanción de nulidad

6

; habida

cuenta de que siempre se podría llegar a la correcta individualización

de la obligación reconocida por otros elementos de prueba

7

. Su omisión

de todas formas le atribuye al acto la calidad de principio de prueba

por escrito (art. 1192)

8

. Lo cual es así porque no existe ninguna norma

que imponga la declaración de nulidad del reconocimiento que no

cumplimentara los requisitos del artículo 722

9

, amén de que resultaría

inconciliable con la admisión del reconocimiento tácito

10

.

3. Causa de la obligación

El reconocimiento tiene el sentido de ser la comprobación de una

obligación ya existente, cuya causa se confunde con el mismo reco

nocimiento, por lo que va de suyo que el hecho antecedente debe

tener entidad suficiente para generar una obligación, ya que de lo

contrario, al no existir esta última, ello inmediatamente trae aparejada

la nulidad del reconocimiento"; aunque de todas maneras corresponde

al deudor la prueba de que la obligación reconocida no existía

12

. Pero

en contra se ha dicho que cuando se emite una declaración por la cual

se acepta la existencia de una deuda que no se individualiza, el acto

4

Cám. Civ.

2\

31-3-43, J.A. 1943-11-333.

5

Cám. Civ. I

a

, 20-7-42, J.A. 1942-111-837.

6

CFed., 30-6-70, J.A. 8-1970-63; CNCiv., sala G, 14-11-80, J.A. 1981-IV-281;

CNCom., sala A, 21-4-70, J.A. 8-1970-83; C2

Ü


Juba7 B352513.

7

C2

a


8

SCBA, 4-5-65, AS 1965-1-881.

' ídem nota anterior.

10

CNCiv., sala C, 27-2-75, L.L. 1975-B-783.

11

CNCiv., sala E, 8-6-82, J.A. 1983-1-636 y E.D. 115-683, 294-SJ.

12

CNCiv., sala E, 20-5-75, L.L. 1976-A-498, S-33.246; SCBA, 4-5-65, AS 1965-

1-881; CCC de Mercedes, sala II, 18-6-81, E.D. 94-670 y DJBA 121-275.

201


no vale como reconocimiento de una obligación preexistente, sino como

título de la deuda cuya existencia se declara'

3

.

Art. 723 Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o

la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente

al título primordial, si no hubiese una nueva y lícita causa de

deber.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Carácter d eclarativo. 2. Modificación del importe original. 3. Ausencia de

título primordial.

1. Carácter dec larativo

Esta norma reafirma el carácter meramente declarativo del reco

nocimiento. Por ello siempre debe tenerse en consideración lo previsto

en el título primordial, regla con la cual se resuelven las diferencias

que pudiesen existir entre ambos títulos.

2. Modificación del importe original

La variación del importe original puede ser para su agravamiento

o su disminución. En el primer caso, siguiendo la regla referida, debe

estarse al título originario o primordial.

En cambio, si mejora la situación del deudor disminuyendo la deuda,

como la cuestión no ha sido resuelta en el Código, la doctrina ha

propuesto diferentes soluciones. Para unos, siguiendo el principio del

favor debitoris, hay que entender que el título de reconocimiento es

el que debe prevalecer. Para otros, hay que estar siempre al título

primordial, siguiendo el principio declarativo básico ya aludido.

13

C.S. de Santa Fe, 28-10-68, J.A. Reseñas 1969-127, S-148.

202

Art. 723

Ausencia de título primordial

Si falta el título primordial, no existe otra vía que considerar como

único elemento válido al reconocimiento y estar a lo allí determinado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efectos. 2. Obligación inexistente.

1. Efectos

El reconocimiento no nova, ni agrava la prestación original

1

; ni

modifica

2

; ni altera la naturaleza de la obligación

3

; ni hace desaparecer

los vicios de que adolecía el título antiguo

4

; ni modifica el plazo de

prescripción de la obligación reconocida

5

.

Si el acto de reconocimiento agravase la prestación original, o la

modifica en perjuicio del deudor, cabe estar simplemente al título ori

ginal, si no hubiese una nueva y lícita causa de deber

6

.

2. Obligación inexistente

El reconocimiento de una obligación anterior inexistente o nula no

perjudica a quien lo hace

7

; ya que no m ediando deuda, no puede existir

su reconocimiento

8

.

1

CCC de Tandil, 20-9-90, Juba7 B2201070.

2

SCBA, 1-4-52, J.A. 1952-11-345.

3

C NCiv., sala A, 19-10-59, L.L. 97-19 2; Cám. Com ., 14-8-43, J.A. 1943-111-891.

4

SCBA, 1-4-52, J.A. 1952-11-345.

5

CNCiv., sala A, 19-10-59, L.L. 97-192; Cám. Com., 14-8-43, J.A. 1943-III-891;

SCBA, 7-3-44, J.A. 1944-11-31.

6

CNCiv., sala D, 22-2-84, L.L. 1984-B-364; id., 15-10-81, L.L. 1982-A-324.

7

CNCiv., sala E, 8-6-82, J.A. 1983-1-636.

8

Trib.Trab. de Quilmes, 29-8-80, DJBA 120-265.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

T Í T U L O X V I

D E L P A G O

Bibliografía general

La citada en la bibliografía general del Libro Segundo, Sección Primera,

Parte Primera, Título I.

Art. 724 Las obligaciones se extinguen:

Por el pago.

Por la novación.

Por la compensación.

Por la transacción.

Por la confusión.

Por la renuncia de los derechos del acreedor.

Por la remisión de la deuda.

Por la imposibilidad del pago.

Concordancias: arts. 725, 801, 803, 818, 832, 862, 868, 888.


ALLARA , A., Le fattispecie estintive nell rapporto obb ligatorio, Utet, Torino,

1952;

CARDENAL FERNÁNDEZ, J. , El tiempo en el cumplimiento de

las obligaciones,

Montecorvo, Madrid, 1979; CÁTALA, N.,

La nature

juridique dupayement, L.G.D.J., Paris, 1961; GHOZ1, A., La mod ification

de l'obligation par la volonté desparties, L.G.D.J., Paris, 1980; GR EC O,

R. E., Extinción de las obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987;

PASCUAL ESTEVIL, L.,

El pago,

Bosch, Barcelona, 1986.

205

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

B) Doctrina

SUMARIO: 1. M edios de extinción. 2. Enum erados y no enumerados. 3. Clasificaciones.

1. Medios de extinción

Los medios de extinción son todos los hechos o actos jurídicos

que tienen como efecto concluir con la relación jurídica obligacional.

La obligación, como todo derecho personal, posee la característica de

su perentoriedad. En la mayoría de los supuestos, cuando satisface el

interés del acreedor, el vínculo concluye con su propio objetivo (Llam-

bías,

Busso, Trigo Represas, De Ruggiero, Parellada). Es de señalar

que hay otros medios de extinción que no importan el cumplimiento

efectivo y la satisfacción del acreedor.

2. Enumerados y no enumerados

El artículo enuncia ocho medios de extinción (más adelante se

analizan en particular) que no agotan la totalidad de las maneras de

concluir con la obligación, y por dicha razón algunos autores han

considerado inútil la enumeración de la norma (Colmo). En la nota

respectiva el Codificador adiciona a los dados en el texto: la condición

resolutoria, el plazo resolutorio, la anulación de los actos y la pres

cripción.

Por otra parte a ello se agrega: la muerte de las partes en las

obligaciones intuitu persones (arts. 1640, 1758, 1963 -i nc . 3

o

- , y 2083);

la dación en pago (arts. 779 a 783); la resolución por incumplimiento

(arts.

1203 y 1204); el mutuo disenso (art. 1200); el abandono de la

cosa, verbigracia en la medianería (arts. 2723 y 2724); en la donación

para liberarse el donatario del cumplimiento del cargo (art. 1854), y

el concurso de causa lucrativa (art. 3754) (Busso, Llambías, Boffi

Boggero, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, De Gáspe-

ri-Morello, Salvat-Galli, López Cabana, Parellada, Compagnucci de

Caso y Rezzónico).

3. Clasificaciones

Se han dado varias clasificaciones: entre los medios que tienen

virtualidad de pleno derecho (ipso iure), como el pago, y los que lo

206

Art. 725

(ope exceptionis),

la prescripción, o la compensación.

Algunos autores diferencian entre los medios "satisfactivos", como

el pago o la compensación, y los "no satisfactivos", como la prescrip

ción o la renuncia (Messineo, Stolfi, Giorgi, Barassi).

También se distingue entre medios "negociales", tales: la novación,

renuncia o transacción, de los que no lo son, como: la confusión e

imposibilidad de pago (Perlingieri, Aliara).

Y, por último, especialmente en la doctrina española, se diferencia

entre los modos extintivos "voluntarios" (pago, dación en pago y no

vación), de los "inv oluntarios" (prescripción, confusión e imposibilidad

de pago) (Castán, Albaladejo, Espín).

C) Jurisprudencia

Remisión: Los casos jurisprudenciales son citados en cada uno de

los medios de extinción que se desarrollan más adelante.

Art. 725 El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto

de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de

una obligación de dar.

Concordancias: arts. 516, 726 a 728, 740 a 746; ley 25.345, art. I

o

.


CÁTALA, N., La nature juridique du payement, L.G.D.J., Paris, 1961; CAR-

NELUTTI, F.,

Prova testimoníale dei pagamento,

en

Riv. di Diritto C om-

merciale, 2

a

parte, 1922, p. 337; COMPAGNUCCI DE CASO, R., Sobre

la naturaleza jurídica del pago, en J.A. 1986-11-749; ESTIV1L, L. P.,

El pago, Bosch, Barcelona, 1986; GALLI, E. V., Naturaleza y prueba del

pago, en

Anales

de la Fac. de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata,

1941, p. 268, N° 12; GIORGIANNI, M., Pagamento, en N.D.I., Torino,

1939, t. IX, p. 414; YM AZ , E., La prueba del pago, en Revista del Colegio

de Abogados de Buenos Aires, 1932, p. 387; MARTÍNEZ RUIZ, R., Am

paro constitucional del efecto liberatorio del pago. Función de la juris

prudencia como fuente del Derecho positivo, en L.L. 55-186; NEPPI, V.,

Naturaleza jurídica del pago, en L.L. 33-484; ORGAZ, A., El pago y el

207


acto jurídico,

en

Estudios de Derecho Civil,

Tea, Buenos Aires, 1948, p.

9 3 ;

SALAS, A. E . ,

La naturaleza jurídica del pago,

en J.A. Doctrina

1950-1-26 y en Juris 1950-1-25, sec. doct.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. ¿Modo de cumplimiento o medio de extinción? 2. Acepciones. 3. Natura

leza jurídica, a) Acto jurídico, b) Hecho jurídico, c) Acto debido. 4. Efectos, a)

Efecto principal, b) Efectos secundarios.

1. ¿M odo de cumplimiento o medio de extinción?

El Código Civil argentino, siguiendo la tendencia de su época,

ubicó al pago como uno de los medios de extinción de las obligaciones

(art. 724); en la doctrina moderna se diferencia netamente entre el

cumplimiento como adecuación de la conducta obrada con el com

portamiento debido (Llambías, Diez-Picazo, Galgano, Messineo) del

incumplimiento. El pago aparece como el elemento paradigmático del

cumplimiento de las obligaciones (Enneccerus, Hartmann, Lacruz Ber-

dejo, De Ruggiero, Albaladejo García).

2. Acepciones

El pago tuvo y tiene diferentes acepciones. En el Derecho Romano

clásico se entendía por pago todo m edio de extinción de las obligaciones

que significara la liberación del deudor, y si solvere era lo contrario del

ligare, la solutio importaba la forma más amplia de conclusión del

ligamen jurídico (Paulo, Digesto 46.3.54). Incluyéndose entre ello la

novación, compensación, renuncia, imposibilidad de pago, etcétera.

Un concepto más restrictivo es el del Código Civil argentino, donde

el pago queda ubicado como un medio de extinción de las obligaciones,

ya sea de una obligación de dar, de hacer o de no hacer. La exclusión

de las de "no hacer" de la definición del artículo en estudio no impide

entender que la abstención es también una manera de cumplimiento.

Y, por último, la concepción más limitada es la del Código Civil

alemán (B.G.B.), que entiende por pago la entrega de una suma de

dinero, tal como se lo conoce vulgarmente (Enneccerus, Larenz, He-

demann, Medicus).

208

Art. 725


Sobre la naturaleza juríd ica del pago se han dado tres ideas centrales,

con algunas derivaciones

de

detalle para cada

una de

ellas.

Se

juzga

que el pago es: un acto o negocio jurídico, un hecho jurídico, o un

acto debido no negocial (Trigo Represas, Salvat, Colmo, Salas, Orgaz,

Llambías, Boffi Boggero, Galli, Wayar

y De

Gásperi-Morello, Alte-

rinL-Ameal-López Cabana, Cátala).

a) Acto jurídico

La mayoría

de la

doctrina nacional considera

al

pago como

un

acto jurídico (negocio), porque coincide conceptualmente y en sus

elementos

con lo que

dispone

el

artículo

944. Se

trata

de un

acto

voluntario, lícito y que tiene como finalidad inmediata la producción

de efectos jurídicos,

en el

caso

la

extinción

de

obligaciones (Col

mo, Salvat, Borda, Cordeiro Alvarez, Llambías, Busso, Boffi Boggero,

Rezzónico, Barbero).

A

ello

se

suma

la

necesaria capacidad

de

quien

hace efectivo el pago (art. 726).

Dentro

de

esta corriente algunos autores entienden

que es un

acto

jurídico unilateral, ya que con la voluntad del solvens es suficiente

para

su

perfeccionamiento

(conf. art. 946),

encontrándose como fun

damento principal el pago por consignación (conf. arts. 756 a 763)

(Llambías, Lafaille, Alterini-Ameal-López Cabana, Wayar

y

Peirano

Fació).

Otros consideran que es bilateral en razón de la necesidad de

la conformidad del acreedor (Salvat, Busso, De Gásperi, Etkin).

Por último, se puede anotar la tesis el pago como "contrato" por

la concurrencia

de

elementos volitivos,

ya que el solvens

realizaría

una especie de oferta, y el accipiens su aceptación (Laurent, Carbonnier,

Ferrara);

es

también importante consignar

que

algunos autores

han

circunscripto la idea al solo supuesto de cumplimiento en las obliga

ciones de dar (Beltrán de Heredia, De R uggiero).

b) Hecho jurídico

También

se

sostiene

que el

pago

es un

"hecho jurídico",

ya que

estrictamente no exige capacidad en el solvens, ni que la actividad

del deudor

sea

voluntaria,

es

decir

con animns solvendi, ni que

tenga

209

RUBÉ N H. CO MPAGNUCCI DE CASO

la finalidad de extinguir la obligación animus prcestandi (Salas, Tri

go Represas, Giorgianni, Cátala).

Lo importante es que el comportamiento del deudor tenga una iden

tidad objetiva con el contenido de la prestación. De esa manera se li

bera y extingue la obligación.

Si el que paga es incapaz de hecho, pero tiene discernimiento, el

acto nulo relativo que genera carecería de acción, pues al reclamar el

representante se le podría oponer como compensación del efecto de la

ineficacia, el deber de cumplimiento que le corresponde al representado

del reclamante.

c) Acto debido

Para los autores que han diferenciado al acto jurídico negocial (ne

gocio jurídico) de otro tipo de actos jurídicos no negocíales, es posible

cualificar al pago como un "acto debido" (Carnelutti, Galli, Albaladejo,

Cariota Ferrara, Stolfi, Compagnucci de Caso).

En este entendimiento hay actos que se realizan con plena libertad,

donde el sujeto puede manifestar la voluntad o no, y ellos pertenecen a

los "negocios juríd icos"; pero existe otra categoría en la cual la conducta

humana está impuesta por una relación jurídica anterior. El deudor carece

de la posibilidad de elegir entre cumplir

o

no, necesariamente debe pagar.

El pago es evidentemente un buen ejemplo de ello, ya que las partes

han acordado este deber jurídico o la ley lo ha impuesto con an terioridad

al momento de efectivización o cumplimiento.

Algunos comentaristas sostienen que cuando el pago se realiza para

constituir un derecho real de dominio, el pago es un acto jurídico

negocial, ya que la finalidad impuesta modifica la situación del solvens

(Giorgianni, Compagnucci de Caso).

4. Efectos

El pago produce un efecto principal que consiste en la extinción de

la obligación y consiguiente liberación del deudor, y varias consecuen

cias secundarias, que se han señalado, como: reconocimiento de la

obligación, confirmación de la relación jurídica ineficaz, y -en ciertos

casos-

la consolidación del contrato.

210

Art. 725

) Efecto principal

El principal efecto del pago lo constituye la extinción de la obli

gación y la liberación del deudor (art. 505). La relación jurídica con

cluye y de esa manera se satisface el interés del acreedor.

La característica más importante y de gran relevancia es la "irre-

vocabilidad" del pago, que impide a ambas partes retrotraer la situación

jurídica a su status anterior. Ni el deudor puede pretender la devolución

de lo entregado ni el acreedor reavivar la relación o reclamar un in

cremento o sumas dinerarias mayores a las percibidas (Colmo, Ca-

zeaux-Trigo Represas, Llambías, Salvat-Galli, Boffi Boggero, Cátala).

b) Efectos secundarios

Se trata de algunas consecuencias reflejas del acto de pagar, que

exige que dicho comportamiento tenga el carácter de voluntario, es

decir, sea hecho con discernimiento, intención y libertad, y que, por

lo tanto, el solvens tenga animus solvendi y animus prcestandi (Busso,

Llambías, Trigo Represas, López Cabana y Boffi Boggero).

El pago voluntario puede producir el reconocimiento tácito de la

obligación (conf. art. 721), el que, a su vez, tiene el efecto práctico

de interrumpir el curso de la prescripción extintiva (art. 3989).

El pago parcial de un acto jurídico nulo o anulable de nulidad

relativa es juzgado como un supuesto de confirmación tácita, de acuer

do a lo dispuesto en el artículo 1063. Por otra vez, se exige que dicho

acto de cumplimiento tenga el carácter de voluntario (Llambías, Trigo

Represas, Borda).

Y, por último, en ciertos casos el pago consolida una relación ju

rídica contractual sometida a una cláusula de displicencia. Es clásico

el ejemplo de las arras o señal penitencial prevista en el artículo 1202,

donde se permite a las partes el arrepentimiento para disolver el con

trato.

Si luego del pacto una de las partes realiza algún acto que cons

tituya principio de ejecución del contrato, como puede ser un pago

parcial, la facultad que permite el artículo 1202 cesa y solamente es

posible reclamar el cumplimiento del acuerdo (Salvat-Acuña Anzo-

rena, Lafaille, Masnatta, Machado).

211

RUBÉN H. COM PAGNUCCI DE CASO

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El pago es un acto juríd ico . 2. El pago es un hecho jurídico. 3. Medios de

prueba. 4. Recibo . 5. Reconocim iento. 6. Efectos del pago: liberación del deudor. 7.

Reservas hechas en los recibos. 8. Principio de ejecución contractual.

1. El pago es un acto jurídico

El pago es un acto jurídico unilateral, pues basta con la voluntad

del solvens; el acreedor no puede resistir la prestación ofrecida si

su objeto reúne los requisitos necesarios

1

. También se ha sostenido

que el pago es un acto jurídico bilateral, no un contrato, ya que es

necesario que se manifiesten las voluntades de las partes para su

concreción

2

.

2. El pago es un hecho jurídico

La voluntariedad en el cumplimiento no es un requisito para el

pago, no exigiéndose ni el animus solvendi, ni el animus prcestandi.

El pago como hecho jurídico permite una mayor amplitud probatoria

3

.

3. Medios de prueba

Para una tesis restrictiva la naturaleza jurídica influye en los medios

probatorios, si es un simple hecho cualquier medio es idóneo, si se

trata de un "acto jurídico" se rige por lo dispuesto en los artículos

1190 a 1194 del Código Civil

4

.

1

CNCiv., sala A, E.D. 43-506; ídem, L.L. 1980-A-358; sala D, E.D. 62-193; sala

F, L.L. 1997-B-490; CNFed.CC, sala II, L.L. 1996-C-760; sala II, L.L. 2000-C-896;

C4

a

CCom. de Córdoba, L.L.C. 2002-248.

2

CFed., L.L. 6-635; CNECC, sala l, L.L. 37-1122; CL'CC de Mercedes, J.A.

1947-IV-863;

SCBA, AS 1960-1-231; CNCom., sala A, J.A. 1962-1-268; sala F, L.L.

1997-B-490.

3

C2

ü

CCom. de Córdoba, sala II, L.L.C. 1996-1051; S.T. de Santa Fe, L.L. 45-18;

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 50-165; Cl

a

CC de Bahía Blanca, L.L. 32-1156; CF'CC de Bahía

Blanca, L.L. 1994-A-82.

4

CNPaz, sala II, J.A. 1943-1-432; Cám. Civ. I

a

, L.L. 6-635; CNCiv., sala A, L.L.

92-202; ídem, sala I, L.L. 2000-1-420; sala B, L.L. 2000-C-927; CNCom., sala B,

L.L. 2000-C-927; SCBA, L.L. 71-32; id., J.A. 1955-11-66; Cl

a

CC de Bahía Blanca,

L.L. 107-413; C2

a

CC de La Plata, sala II, J.A. 1955-11-314; CCCom.CAdm. de Río

Cuarto, L.L.C. 1994-484; CNCiv., sala I, L.L. 2000-A-205.

212

Art. 725

La corriente predominante indica que cualquier forma es idónea,

no rigiendo las limitaciones impuestas en la legislación para los con

tratos y los actos jurídicos. Incluso las presunciones

5

.

El pago puede ser probado de otra manera, aunque el recibo es la

prueba por excelencia, los otros medios deben ser apreciados con rigor

6

.

4. Recibo

Es una constancia por escrito que emana del acreedor y se encuentra

firmada por éste, ya sea otorgado en instrumento privado o público,

donde confiesa haber recibido el pago de la prestación adeudada

7

.

El recibo reconocido por quien lo suscribe constituye una plena

prueba del pago y liberación consiguiente del deudor, y el otorgado

por el saldo se entiende que cancela las obligaciones existentes entre

las partes al momento en que se lo firma

8

.

La posesión del recibo hace presumir, salvo demostración en con

trario, que quien lo posee es el que pagó, aun cuando no conste a su

nombre

9

.

5.

Reconocimiento

El reconocimiento que tiene como esencia ser un acto voluntario

donde se admite la existencia de una obligación, puede surgir mediante

5

CNCiv., sala F, J.A. 1977-1-425; ídem, sala E, L.L. 106-269; sala D, J.A. 1963-

III-277; SCBA, DJBA 81-305; ídem, DJBA 101-129, AS 1966-1-393; CFed. de Men

doza, J.A. 1945-111-80; S.T. de Entre Ríos, J.A. 1950-1-125; CTrab. de Río Cuarto,

L.L. 111-180; CNFed.CC, sala II, L.L. 1996-C-760; id., D.J. 2000-1-420; id., D.J.

1996-11-392.

6

CNCom., sala 1, L.L. 1998-D-872.

7

CNCiv., sala A, E.D. 23-831; ídem, sala C, E.D. 42-697; CNECC, sala IV, E.D.

49-297;

CNAT, sala IX, D.T. 1998-B-1679; S.T. de Formosa, L.L. Litoral 2002-634.

8

CNCiv., sala A, E.D. 49-473; ídem, L.L. 105-145; sala C, L.L. 135-1201; id.,

sala B, L.L. 135-722; C2

Ü

CC de La Plata, sala II, L.L. 60-556; CTCC de La Plata,

sala I, J.A. 1953-149; CCC de Rosario, sala III, RSF 18-139; S.T. de Córdoba, BJC

1959-01-293;

CPazL etr., sala IV, J.P. 45-42; C2

a

CCom. de Córdoba, L.L.C. 1996-1051;

CApel. de Azul, E.D. 180-636.

" CNCiv., sala E, L.L. 138-347; Cám. Civ. I

a

, L.L. 23-775; CNCom., sala A,

J.A. 1960-11-19; C2

a

CC de La Plata, sala II, L.L. 60-556; S.T. de Misiones, sala I,

D.J. Misiones 1970-1-69; CNCom., sala C, L.L. 1993-E-549.

213


el pago

10

. Es por ello que el pago del incapaz, o el obtenido por los

medios legales coactivos que permite la ley, no constituye un acto

válido de reconocimiento".

6. Efectos del pago: liberación del deudor

El pago importa el cumplimiento de la obligación, libera al deudor

y concluye con la deuda

12

, tiene carácter definitivo y constituye para

el deudor un derecho adquirido que integra su patrimonio y no se le

puede privar sin afectar la garantía constitucional de la propiedad

13

.

Debe tratarse de un pago "perfecto", no correspondiendo ello cuando

se intenta cumplir mediante certificaciones de deuda

14

, o el acreedor

no obtiene la entrega o disponibilidad de la suma señalada en el con

trato

15

.

7. Reservas hechas en los recibos

Las reservas hechas en el texto del recibo no pueden ser objetadas

y no enervan el efecto liberatorio del pago, solamente tienen como

objetivo aclarar y dar alcance al propio recibo

16

.

El haberse pagado honorarios convenidos, sin formular reserva por

parte de los profesionales acreedores, configura razón decisiva para

rechazar la demanda por nulidad del convenio concertado, que en razón

10

CNCom., J.A. 23-414; CNCiv., sala E, L.L. 106-648; ídem, L.L. 91-526; sala

B, E.D. 33-79; CNFed.CC, sala III, L.L. 1997-F-806; C5

a

CCom. de Córdoba, L.L.C.

2001-204; CNFed.CC, sala II, L.L. 2000-C-896; CApel. de Concordia, sala III, D.J.

1992-1-295; CCC de Azul, LLBA 1996-358 y DJBA 150-3245.

11

CNCiv., sala B, E.D. 33-70.

12

CNCiv., sala C, E.D. 66-468; ídem, E.D. 58-359; sala A, L.L. 125-113; sala

D, L.L. 1997-D-752; CNCom., sala A, D.J. 1997-1-320; CNFed.CAdm., sala I, L.L.

1997-C-309.

13

C.S.J. de la Nación, E.D. 66-501; ídem, L.L. 101-388; ídem, J.A. 1950-1-383;

ídem, L.L. 57-336; CNCiv., sala A, E.D. 10-91; ídem, sala D, L.L. 115-669; ídem,

E.D. 59-348; ídem, L.L. 1997-D-752; sala G, L.L. 1997-A-5; ídem, L.L. 1997-C-950;

CNCom., sala A, E.D. 2-884; CNFed.CAdm., sala I, L.L. 1997-C-309; CNCiv., sala

D, L.L. 1997-D-752; ídem, sala B, L.L. 1992-C-496 y E.D. 145-578; sala A, L.L.

1994-C-172.

14

C.S.J. de la Nación, E.D. 66-379; CNFed.CC, sala II, E.D. 143-485.

15

CNCom., sala A, L.L. 1997-C-141.

16

CNCiv., sala D, E.D. 38-549; CNCom., sala C, L.L. 1996-B-708 (38.464-S).

214

Art. 726

que, bajo pretexto de la invalidez, puedan volverse a liquidar los ha

beres ya saldados

17

.

Si el actor no hizo reserva al momento de recibir el pago efectuado

por la compañía de seguros, y manifestó que liberaba de responsabi

lidad a la aseguradora y al asegurado como responsable del daño, el

reclamo posterior contra el responsable por diferencias entre el monto

originario y el valor real del perjuicio resulta improcedente

18

.

8. Principio de ejecución contractual

El pago posterior a la formación del contrato, que importa darle

principio de ejecución, consolida un negocio concertado inicialmente

en condiciones inseguras e impide un arrepentimiento futuro

19

.

Art. 726 Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en

estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los

que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación.



B A Y O R E C U E R O , N i e v e s ,

El pago del tercero,

Dijusa , Madr id , 2000; DEL

O L M O G A R C Í A , P e d r o ,

Pago de tercero y subrogación,

Civi tas , M adr id ,

1998; H E R N Á N D E Z M O R E N O , A l f o n s o , El pago del tercero, Bosch,

Barce lona , 1983 ; PA LM ER O, Juan Car los , El cum plimiento por el tercero,

Depalma , Buenos Ai res , 1973 ; SERAS CALLEJO,

Consideraciones sobre

el pago de terceros,

en L.L. española 1991-2-1082; VENEZIAN, Antonio ,

Pagam ento di debito altrui, en Foro Italiano 1901-1481.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Legitimados activos para el pago (solvens). 2. Representante. 3. Capacidad.

4. Terceros: interesados y no interesados.

17

CNCiv., sala A, L.L. 1997-A-38; CApel. de Chubut, D.J. 1996-1-370.

18

CNCom., sala C, L.L. 1996-B-383.

19

CNCom, sala A, J.A. 1960-IV-168; ídem, J.A. 1960-1-700; ídem, L.L. 102-497.

215


1. Legitimados activos para el pago ( solvens )

De conformidad a lo dispuesto en el artículo en comentario, com

pletado con lo que ordenan los artículos 727 y 728, se encuentran

legitimados para pagar: los deudores y los terceros (interesados y no

interesados) (Busso, Llambías, Trigo Represas, López Cabana, Wayar,

Lafaille, Colmo, Borda, Palmero, Boffí Boggero, Rezzónico, Piza

rra-Vallespinos).

2. Representante

El pago también puede ser hecho por un representante del deudor,

salvo que se trate de una obligación de hacer intuitu persones (Com

pagnucci de Caso, Borda, Trigo Represas). Los representantes volun

tarios,

como los mandatarios para cumplir actos de disposición, nece

sitan poder especial (art. 1881, inc. I

o

), en cambio, si se cumplen

actos de administración ordinaria, es suficiente el poder general (Busso,

Wayar, Trigo Represas).

En cuanto a los representantes legales, como los padres con relación

a sus hijos menores, están autorizados a cumplir en la medida que

puedan realizar dichos actos de disposición.

3. Capacidad

Tanto el artículo 726 como el artículo 738 hacen referencia a la

aptitud para actuar por sí mismo sin necesidad de la actividad ajena.

La capacidad exigida es la de "hecho", y no la que importe establecer

el derecho de cumplir la obligación (Llambías, Alterini-Ameal-López

Cabana, Boffí Boggero, Salvat-Galli).

Los incapaces son los que se indican en los artículos 54 y 55.

El pago realizado por un incapaz es un acto nulo de nulidad relativa

(arts. 1041 y 1042) (Llambías, Busso, Salvat, Alterini, López Cabana).

Para algunos autores, la aplicación de la sanción de nulidad no

es absoluta, ya que en las obligaciones de no hacer, o en las de

hacer donde solamente se cumple la prestación mediante la realización

de un hecho material, no se exige el requisito de la capacidad del

deudor (Galli, Trigo Represas, Colmo, Orgaz, Boffí Boggero, Salas,

Wayar, Hernández Gil, Cátala). Claro está que siempre es necesario

216

Art. 726

que se adecué la acción u omisión a los requisitos de: integridad,

identidad, puntualidad y localización.

En las obligaciones de dar, ante la acción del incapaz, el represen

tante puede reclamar la ineficacia del acto por nulidad relativa cuando:

pagó más de lo debido, o entregó cosa distinta, o lo hizo con ante

rioridad al vencimiento del término (Galli, Busso, Compagnucci de

Caso).

Aunque es importante reconocer que si el pago tiene coinci

dencia con lo debido, y el representante pretende dejar sin efecto el

acto y reclamar sus consecuencias (conf. art. 1050), el demandado

puede oponerle una especie de compensación (art. 818), ya que quien

reclama está obligado al cumplimiento de lo mismo (Trigo Repre

sas,

Busso, Llambías, Wayar, López Cabana, Borda, Salas, Ennecce-

rus-Lehmann, Von Tuhr).

. Terceros:

interesados y no interesados

Es tercero todo aquel que no es parte en la relación jurídica. El

Código Civil permite que no sólo puedan pagar los deudores, sino que

amplía la legitimación a los terceros (Palmero, Llambías, Alteri-

ni-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero). Aunque dentro de esa mis

ma doctrina para algunos el cumplimiento por tercero configura un

verdadero pago (Llambías, Busso, Lafaille, Colmo, Salvat, Com pagnuc

ci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana), para otra corriente no se

ría un verdadero cumplimiento ante la ausencia de la conducta o com

portamiento del deudor (Salas, Trigo Represas, Palmero, Giorgianni).

Tercero interesado es quien tiene un interés lícito en el cum plimiento

de la obligación (Boffi Boggero), o posee animus solvendi (Llambías),

o bien quien no siendo deudor puede ser reclamado a cumplir por el

acreedor (Llerena), o pueden repercutir en su patrimonio las conse

cuencias del incumplimiento del deudor (Trigo Represas), o bien ob

tiene un beneficio como consecuencia del pago (Lafaille). Se dan como

ejemplos: el del tercer poseedor hipotecario (arts. 3162 y ss.), y el de

quien acepta que un inmueble de su propiedad garantice la obligación

de otro.

Lo cierto es que el distingo no tiene mucha importancia prácti

ca. Sólo es posible observar alguna diferencia en el caso en que tanto

217


el acreedor como el deudor se opongan al pago de un tercero, solamente

el interesado podría llegar a cumplir mediante la acción judicial de la

consignación (Salas, Busso, Borda, López Cabana, Trigo Represas,

Llambías, Wayar).

C) Jur isprudencia

SUMARFO: 1. Pago parcial hecho por un menor. 2. Derecho de pagar de los terceros.

1. Pago parcial hecho por un menor

El pago parcial que realiza un menor de edad no permite admitir

la confirmación de un contrato con arras, ya que el acto está viciado

de nulidad relativa ante la incapacidad del solvens'.

2. Derecho de pagar de los terceros

El tercero, sea o no interesado, tiene derecho de pagar, aun contra

la voluntad del deudor, y el acreedor debe aceptar dicho pago

2

. En el

caso del tercero interesado, puede obligar al acreedor y colocarlo en

estado de morosidad, abriendo de esa manera el derecho a la consig

nación judicial

3

.

Art. 727 El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento

del deudor y aun ignorándolo éste, y queda la obligación ex

tinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos,

el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor

de lo que hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago antes

del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reem

bolsado desde el día del vencimiento.

Art. 728 El pago puede también ser hecho por un tercero contra la

voluntad del deudor. El que así lo hubiese verificado tendrá

sólo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese

sido útil el pago.

Concordancias:

arts. 525, 729 a 731, 768, 771, 1957, 2029, 2062, 2288, 2298.

1

CNCom., sala B, L.L. 108-739.

2

SCBA, L.L. 1986-C-541 (37.303-S); CNCiv., sala F, L.L. 134-1082.

3

CNCom., sala B, J.A. 1976-IV-570; CNCiv., sala D, L.L. 1979-A-205.

218

Art. 728


La indicada para el ar t ículo 726, y BIONDI, Biondo,

Gestine representativa

e ratifica, en Foro Italiano 1954-1-98; DE SE M O , Giorgio , La gestión

de negocios ajenos, t rad. de Rodríguez del Barco, Revista de Derecho

Privado, Mad r id , 196 1; PASQU AU LI

A N O , La gestión de negocios ajenos,

Montecorvo , Madr id , 1986 ; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. ,

La

gestión de negocios y el principio de no injerencia , en L.L. 1998-E -867;

del mismo autor: Enriquecim iento sin causa, en Derecho de Daños, ho

menaje al Dr. F. A. Trigo Represas, La Rocca, Buenos Aires, 1990, p.

4 0 2 ;

A M E A L , O s e a r ,

Enriquecim iento sin causa,

en

Responsab ilidad por

daños en el tercer milenio, hom enaje al Dr. A. A. Alte rini , Abeled o-Pe rrot ,

Buenos Aires , 1997, p . 1063; DÍEZ-PICAZO, Luis , La doctrina del en

riquecimiento injustificado,

Civ i tas , Madr id , 1988 ; ÁLVAR EZ CA PE RO -

CHIPI, J . , El enriquecimiento sin causa, Univers idad de Composte la , San

t i ago de Compos te la , 1979 ; RICA BARBERIS, Diritto d'indebito arric-

chimento,

en

Archivio giuridico

1952-161 ; M OIS SE T DE ESP AN ÉS, Lu is ,

Notas sobre el enriquecimiento sin causa,

en D.J. , sept . de 1979; LACRUZ

B E R D E J O , M., Notas sobre el enriquecimiento sin causa, en Revista

Crí-

tica de Derecho Inmobiliario, M adrid, 1979, p. 59 5.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Efecto del pago por tercero. 2. Pago del tercero con asentimiento del

deudor. 3. Diferencias entre las acciones de "mandato" y "pago con subrogación".

4. Pago del tercero en la ignorancia del deudor. 5. Pago contra la voluntad del deudor.

6. Relaciones entre el tercero solvens y el acreedor.

1. Efecto del pago por tercero

La intervención del tercero al pagar produce la extinción de la

obligación con relación al acreedor que, como sujeto, queda fuera de

la relación (Llambías, Busso, Trigo Represas).

Con respecto al deudor la ley le otorga al tercero el derecho de

reclamarle el contenido de la prestación efectivizada, salvo el supuesto

excepcional que se hubiera hecho con animus donandi y para beneficiar

al obligado principal (Llambías, Alterini, López Cabana).

El derecho del tercero puede variar en su contenido intrínseco según

la posición que asuma el deudor.

219


2. Pago del tercero con asentimiento del deudor

Cuando el tercero paga con asentimiento del deudor la ley le otorga

dos acciones: la del mandato, y la que corresponde al pago con sub

rogación (subrogación legal, art. 768, inc. 3

o

) (Salvat-Galli, Trigo Re

presas, Boffi Boggero, Rezzónico).

Mediante el ejercicio de la acción de mandato puede exigir del

deudor la totalidad de lo que hubiere pagado con más el importe de

los gastos sufragados, y los intereses legales desde que hizo efectivo

el cumplimiento (arts. 1948 a 1950) (López Cabana, Trigo Represas,

Wayar, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana).

En virtud de lo dispuesto en el artículo 768, inciso 3

o

, también le

corresponde a quien paga la acción derivada del pago con subrogación

legal (Colmo, Trigo Represas, Hernández Moreno, Palmero y Bayo

Recuero). El tercero queda colocado en la posición acreedora del ac-

cipiens originario, y se le transfieren todos los derechos y acciones

que le correspondían, no sólo contra el deudor sino también hacia los

demás obligados: fiadores, tercer poseedor hipotecario, etcétera. El

crédito que nace en cabeza del tercero queda limitado a lo que efec

tivamente éste hizo efectivo (art. 771).

3. Diferencias entre las acciones de

mandato y pago con subrogación

La acción de mandato (o la de gestión de negocios) nace como

consecuencia de la actitud del deudor, la del pago con subrogación

por el propio cumplimiento de la prestación, y ambas acciones son

diferentes.

En una (mandato) los intereses comienzan a correr desde que se

hace el desembolso (arts. 1950 y 2298), en la otra (pago con subro

gación) hay que estarse al contenido de la obligación original y lo allí

pactado . En cuanto al importe a reclamar puede diferir en la de mandato

y gestión, pero siempre se tendrá en cuenta el beneficio que recibió

el deudor y lo gastado por el solvens, mientras que en el pago con

subrogación solamente se puede pretender el valor de lo invertido, no

pudiéndosele adicionar intereses, gastos u otras inversiones (Busso,

Machado, Salas, Llambías). Otras diferencias se anotan en cuanto a: la

220

Art. 728

prescripción, que para ejercer la de mandato es de diez años, y la

del subrogante quedará ligada al crédito principal; también al conte

nido del derecho que se transmite, en el mandato es el que corres

ponde a esa pretensión, en la de la subrogación se traslada todo lo

vinculado al derecho del accipiens (Salvat-Galli, López Cabana, Wa-

yar, Llambías).

4. Pago del tercero en la ignorancia del deudor

Cuando el tercero cumple y el deudor lo ignora, el tercero adquiere

dos acciones para reclamarle: la que corresponde a la gestión de ne

gocios negotiorum gestorum, y -al igual que lo dicho en el parágrafo

anterior- la que surge del pago con subrogación (art. 768, inc. 3

o

) (la

nota al art. 727) (Palmero, Busso, Machado, Salvat-Galli, R ezzónico).

La acción asimilable a la del gestor (actio contraria) (art. 2298)

le permite reclamar todo aquello que le hubiese sido útil al deudor,

con más los gastos inferidos y los intereses que pueda justificar (De

Semo, Pasquau Liano, Alterini-Ameal-López Cabana, López de Za-

valía).

Este derecho tiene sus límites y le hace perder esa posibilidad

al gestor {solvens) cuando: la gestión no fue emprendida útilmente, o

fue prohibida por el dueño, o tuvo en mira un acto de liberalidad o

un negocio propio (arts. 2297, 2301 y 2302) (Compagnucci de Caso,

Borda, Salvat-Acuña Anzorena).

En este caso el solvens debe avisar al deudor para que no pague

al acreedor y éste reciba dos veces el cumplimiento de la obligación. En

caso contrario no puede reclamarle al deudor y solamente le queda una

acción contra el

accipiens

por pago indebido sin causa (Busso, Trigo

Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Llambías, Boffí Boggero).

5. Pago contra la voluntad del deudor

El artículo 728 admite expresamente que el pago puede ser hecho

por un tercero "contra la voluntad del deudor". El tema había dado

lugar a un extenso debate en la doctrina francesa, el Codificador ex

plica, con buenas razones, en la nota al artículo mencionado, por qué

acepta la tesis de Marcadé y permite de esa manera que el

solvens

que paga en esas condiciones tiene para sí el ejercicio de la actio de

221


in rem verso, es decir la que surge de los principios del enriqueci

miento sin causa (Diez-Picazo, Moisset de Espanés, Álvarez Capero-

chipi, Ameal, Compagnucci de Caso).

A pesar de que el artículo concede el reclamo en lo que "le hubiere

sido útil el pago", lo cierto es que, conforme a los principios del

"enriquecimiento", el tercero solvens sólo puede pedir el importe me

nor, entre lo pagado y la medida del beneficio que obtuvo el deudor

(Colmo, Llambías, De Gásperi-Morello, Machado, Busso, Wayar, Tri

go Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Lafaille).

6. Relaciones entre el tercero solvens y el acreedor

Si el tercero adecúa su conducta al objeto del pago, es decir se

trata de una obligación de dar o de hacer que no sea intuitu personce,

y cumple los requisitos de integridad, identidad, localización y pun

tualidad, el acreedor verá satisfecho su crédito y para él la obligación

se extingue (Busso, Llambías, Boffi Boggero).

En los supuestos en que se produzca la resolución contractual en

virtud de la "evicción" (total o parcial) de la cosa transmitida, o por

los vicios redhibitorios, el tercero es responsable en virtud de lo dis

puesto en los artículos 2089 a 2127 y 2164 a 2181.

El acreedor tendrá dos acciones no acumulables: una contra el ter

cero por la responsabilidad mencionada, y otra contra el deudor por

el cobro del crédito originario (Llambías, Busso, Trigo Represas).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago a nombre propio o del deudor. 2. Tercero que paga con asentimiento

del deudor. 3. Condómino que paga la deuda de otro. 4. Intereses. 5. Pago del deudor

y del tercero.

1. Pago a nombre propio o del deudor

A los efectos de las acciones que nacen en cabeza del tercero

desinteresa que el pago lo sea a nombre propio o del deudor

1

.

1

Cám. Com. de Capital, L.L. 58-40; C1

Ü

CC de Bahía Blanca, sala II, D.IBA

124-253.

222

Art. 729

2. Tercero que paga con asentimiento del deudor

El tercero que paga con asentimiento del deudor tiene dos acciones

distintas pero acumulables, y son: la de mandato y la del pago con

subrogación

2

.

3. Condómino que paga la deuda de otro

El condómino que le paga al acreedor la parte de otro condómino,

en una obligación divisible, tiene acción contra éste; no se puede sub

rogar legalmente (art. 693), pero está habilitado para ejercer la facultad

prevista en el artículo 727 del Código Civil

3

.

4.

Intereses

El tercero que paga y ejerce la acción de mandato o la de gestor

de negocios tiene derecho a cobrar intereses desde la fecha del cum

plimiento

4

.

5. Pago del deudor y del tercero

Cuando tanto el deudor como el tercero han pagado la misma

deuda y consecuentemente fue cobrada dos veces, solamente resul

ta válido el primer cumplimiento, y puede repetirse el de fecha pos

terior

5

.

Art. 729 El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un ter

cero,

ya pagando a nombre propio, ya a nombre del deudor;

pero no estará obligado a subrogar en su lugar al que hiciere

el pago.

2

CNPaz, sala VI, L.L. 140-9; C1"CC de La Plata, J.A. 1950-IV-392; S.C. de

Mendoza, L.L. 98-645; CNCiv., sala C, Rep. E.D. 5-724; CNCom., L.L. 1997-C-

14; CNCiv., sala F, E.D. 166-494; ídem, sala C, L.L. 2000-B-468; sala I, D.J. 2003-

3-1124.

3

CNCiv., sala D, J.A. 1960-1V-257.

4

C2

a

CC de La Plata, L.L. 34-67; Cl

a

CC de La Plata, DJBA 17-418; CNCiv.,

sala F, E.D. 166-494; sala K, L.L. 2003-C-846.

5

CNPaz, sala VI, L.L. 140-9.

223


Art. 730 Si la obligación fuere de hacer, el acreedor no está obligado

a recibir el pago por la prestación del hecho o servicio de un

tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo

deudor.



La misma de los artículos 726 a 728.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligación del acre edora recibir el pago. 2. Subrogación convencional. 3.

Obligaciones de hacer. Diferentes supuestos.

1. Obligación del acreedor a recibir el pago

Como principio y regla general, el acreedor se encuentra obligado

a recibir el pago que realice el deudor, ya sea que lo haga a nombre

propio o a nombre del deudor. Para algunos autores este deber sólo

tiene efecto cuando el que paga es un "deudor interesado" (Llambías),

aunque la mayoría de los autores no efectúa diferencia alguna.

Si el acreedor se niega a recibir el cumplimiento, puede ser cons

tituido en mora accipendi, y el tercero promover un pago por consig

nación (Busso, Boffi Boggero, Rezzónico).

Diferente situación se brinda ante la negativa conjunta del deudor

y del acreedor, ya que en ese caso es importante el distingo, debido

a que sólo el tercero interesado tiene el ius solvendi, y puede preten

der un pago judicial coactivo (Borda, Llambías, Trigo Represas, Pi

zarra-Vallespinos).

2. Subrogación convencional

Cuando la norma dispone que el acreedor no se encuentra obligado

a "subrogar" al pagador en su lugar, lo hace con referencia única a

la "subrogación convencional", es decir la que surge del convenio de

las partes, ya que la subrogación legal está dispuesta en la ley (art.

768) y mantiene plenos efectos (Llambías, Busso).

224

Art. 730

3. Obligaciones de hacer. Diferentes supuestos

En las obligaciones de hacer, al igual que en las de dar, se mantiene

la regla que indica que los terceros pueden pagar. La excepción la

establece el artículo 730, que impide el cumplimiento por quien no

es parte, cuando la persona "hubiese sido elegida [...] por su industria,

arte o cualidades personales" (art. 626 ir t fine), lo que comúnmente

se conoce com o obligaciones infungibles o intuitupersonas (Salvat-Ga-

lli,

Trigo Represas, Llambías, Colmo, Wayar).

Una parte importante de la doctrina sostiene que la normativa es

también aplicable a las prestaciones de dar, ya que el acreedor podría

válidamente negarse a la recepción del pago, cuando el tercero pre

tendiera modificar el objeto material del cumplimiento (Busso, Trigo

Represas, Llambías), sin embargo, otros autores consideran que la dis

posición solamente rige para las obligaciones de hacer (Borda, Com-

pagnucci de Caso).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Tercero que paga en lugar del locatario. 2. Tercero interesado y derecho de

pagar. 3. Pago por consignación.

1. Tercero que paga en lugar del locatario

El tercero que paga en lugar del locatario no puede tener el efecto

jurídico de convertirlo en inquilino, pero sí produce el efecto de la

subrogación legal en el pago

1

.

2.

Tercero interesado y derecho de pagar

El tercero interesado es aquel que puede ver afectados sus dere

chos ante el incumplimiento, y por lo tanto tiene un verdadero derecho

de pagar

2

.

1

CNCiv., sala A, L.L. 91-289.

2

CNCiv., sala A, E.D. 81-747; sala D, L.L. I979-A-205; sala B, J.A. 1977-1-596;

ídem, L.L. 121-664; Cl

a

CC de La Plata, J.A. 1961-V-534.

225


3. Pago por consignación

Ante la negativa conjunta del acreedor y del deudor el tercero

interesado puede acudir a la vía del proceso judicial del pago por

consignación. Debe hacerlo en carácter de tercero, y nunca como parte

de la obligación

3

.

Art. 731 El pago debe hacerse:

1. A la pe rson a a cuyo favor estuviere constituida la obliga

ción si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo repre

sentante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pa

go, o cuando el acreedor no tuviese la libre administración

de sus bienes.

2. A cualq uie ra de los acre edo res, si la obligación fuese in

divisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado

por alguno de ellos.

3. A cada uno de los coacreedores, según la cuota que les

corresponda, si la obligación fuese divisible, y no fuese

solidaria.

4. Si el acr eedo r o coa creedo r hubiese fallecido, a sus legítimos

sucesores por título universal, o a los herederos, según la

cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligación

indivisible.

5. A los cesionarios o sub rog ado s, legal o conve ncionalm ente.

6. Al que p rese ntas e el título del cré dito , si éste fuese de p a

garés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sos

pechas de no pertenecer el título al portador.

7

Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque

lo resista el acreedor, y aunque a éste se le hubiese pagado

una parte de la deuda.

Concordanc ias: Inc. I

o

: arts. 732 a 735, 1466 a 1468, 1870 a 1874. Inc. 2

o

: arts. 686,

705 a 707, 736. Inc. 3

o

: arts. 674, 675, 693. Inc. 4

o

: arts. 675, 712, 3486. Inc.

5

o

: arts. 771, 1457, 1458. Inc. 6

o

: arts. 732, 1457.

3

CNCiv., sala A, J.A. 1952-1V-363; S.C. de Mendoza, L.L. 97-92; Cl

a

CC de

La Plata, sala 1, J.A. 1961-V-534.

226

Art. 731


La

del

capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Pago al acreedor: diversos supuestos. 2. Pago al representante. 3. Sucesores

del acreedor. 4. Tenedor de un título de crédito al portador. 5. Tercero indicado para

recibir el pago

(adiectus solutionis causa).

1. Pago al acreedor: diversos supuestos

La legitimación natural para recibir el pago le corresponde al acree

dor, como bien dice

la

norma

"la

persona

a

cuyo favor estuviera cons

tituida la obligación" (inc. I

o

), sea una persona física o jurídica.

Si se está en presencia de parte activa plural, el inciso 2

o

prevé

que cuando

son

obligaciones indivisibles

o

solidarias

el

pago puede

efectuarse a cualquiera de los acreedores (conf. arts. 686, 699, 705 y

706), con la excepción del ejercicio del derecho de prevención por

acción

de

algunos

de los

acreedores (arts.

706 y 731,

inc.

2

o

)

(Llambías,

Trigo Represas, Busso y Borda). Si las obligaciones son m ancomunadas

y

de

objeto divisible, cada acreedor sólo debe recibir

la

cuota

que le

corresponde (conf. arts. 674, 675, 691 a 693).

2. Pago al representante

La representación puede

ser

legal

o

convencional.

La

primera

es

la que surge de la ley, como por ejemplo los padres de los hijos menores,

o

los

tutores

de sus

pupilos.

El

pago realizado

a un

representante legal

es plenamente eficaz, ante la imposibilidad de obrar que tienen sus

representados.

Cuando

se

está

en

presencia

de

representación

de

ausentes decla

rados tales enjuicio (conf. art. 15, ley 14.394), el pago debe ser hecho

al curador de los bienes.

En el caso de los inhabilitados del artículo 152 bis, es el mis

mo quien puede recibir

el

pago, pero cuando importe

un

acto

de

dis

posición, debe ser asistido por el curador (Llambías, Borda, Alteri-

ni-Ameal, López Cabana).

Si

la

representación

es

voluntaria,

el

pago puede

ser

recibido

por

227

RUBÉ N H. COM PAGNUCCI DE CASO

el mandatario. Algunos autores exigen que dicha facultad surja de un

"poder especial" (art. 1881) (Salvat, Machado, Lafaille y Borda), aun

que la mayoría de la doctrina enseña que primero es necesario deter

minar el tipo de crédito y el acto que lo vincula. En los negocios de

administración es suficiente el poder general; en los de disposición o

administración extraordinaria se exige un poder especial (Busso, Trigo

Represas, Compagnucci de Caso, López Cabana y Llambías).

3. Sucesores del acreedor

Las personas que van a ocupar el lugar del acreedor, ya sea por

sucesión a título universal, o a título singular, se encuentran legitimados

para recibir el pago.

En caso de muerte del acreedor originario los herederos tendrán

derecho a recibir la prestación conforme a la naturaleza de la obliga

ción; habrá que determinar si es solidaria o mancomunada, y si tiene

objeto divisible o indivisible. Si fuere fraccionable, el deudor se libe

ra pagando a cada nuevo acreedor según la porción que le correspon

da (arts. 731, inc. 3

o

, y 3488) (López Cabana, Trigo Represas, Boffí

Boggero).

Si el crédito fue transmitido a título particular, el pago debe efec

tuarse "a los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente"

(art. 731, inc. 5

o

). Al respecto resultan aplicables los artículos 767,

768,

771,

1434, 1457, 1460, 1467, 1468, 1470 a 1474 (Llambías, Busso,

Compagnucci de Caso, Trigo Represas).

4. Tenedor de un título de créd ito al portador

El inciso 6

o

se refiere "Al que presentase el título del crédito, si

éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves

sospechas de no pertenecer el título al portador". Los títulos de créditos

al portador se encuentran regulados en la legislación comercial, siendo

el titular aquel que lo presenta al cobro. En este supuesto no es ra

zonable pensar que se trata de un tercero con relación al verdadero

acreedor (Llambías, Compagnucci de Caso, Busso).

Siendo el deudor de buena fe y no habiendo sospechas de maniobras

delictivas, el pago es válido.

228

Art. 731

Resultará ineficaz en los casos que el deudor sepa del hurto por

notificación del verdadero acreedor, o de publicaciones periodísticas,

o tenga pruebas que le lleven a sospechar que el título no pertenece

al tenedor. En tal supuesto, si paga, no se libera y deberá pagar dos

veces (Busso, Galli, Trigo Represas, Giorgi, Boffi Boggero).

5. Tercero indicado para recibir el pago

( adiectus solutionis causa )

El adiectus solutionis causa o gratia es una figura que nació en

el Derecho Romano y se difundió en la Edad Media. Consiste en la

designación que hacen ambas partes de una persona autorizada para

cobrar como si fuera el propio acreedor. En sus orígenes fue de mucha

utilidad, ya que sirvió para suplir la imposibilidad de ceder créditos

entre vivos y otorgar mandato o poder para percibir (Machado, Sal-

vat-Galli, Alterini-Ameal-López Cabana, Pothier).

Se ha controvertido su naturaleza, ya que para alguna doctrina

sería un "mandato irrevocable" (art. 1977), debido a que ambas partes

lo designan y, por lo tanto, ninguno en forma individual puede dejar

sin efecto ese nombramiento (Salvat-Galli, Giorgi). Otros lo han ubi

cado como un "gestor de negocios". La mayoría de los autores con

sideran que es una especie de título "abstracto", ya que de la desig

nación no surgen las razones o la causa, y cuando el adiectus solicite

el cumplimiento el deudor no puede oponerle defensas fundadas en

relaciones causales entre ambos (Busso, Colmo, Llambías, Wayar, Tri

go Represas, Alterini-Ameal-López Cabana).

El indicado para el pago posee un derecho subjetivo pleno para

percibir la prestación, y el mismo resulta irrevocable por la sola vo

luntad de una de las partes. Puede reclamar al deudor el pago , e incluso

recurrir a los medios legales coactivos (art. 505) (Llambías, Borda,

Trigo Represas, Compagnucci de Caso).

La muerte o su incapacidad sobreviniente trae alguna dubitación.

Para un pensam iento hoy abandonado, en esos casos el derecho se retraía

al acreedor; sin embargo, y a partir de las ideas de Demolombe, se

considera que los herederos o sucesores del adiectus están autorizados

para reclamar el cumplimiento (Machado, L lambías, Busso y Borda).

229


C) Jur isprudencia

SUMARIO: 1. Pago al acreedor. 2. Pago al representante. 3.

Adiectus solutionis causa.

1. Pago al acreedor

El pago al acreedor es siempre eficaz y liberatorio, aun cuando se

pactare que se haría a un mandatario, o a un comisionista

1

. El pago

hecho a un falso procurador ante la falsificación del instrumento del

mandato, no perjudica el pago realizado por el deudor

2

.

2. Pago al representante

El deudor carga con la prueba de que quien recibió el pago era

un representante del acreedor con facultades suficientes

3

. El apoderado,

mediante un mandato general, se encuentra facultado para cobrar cuan

do se lo encarga para efectuar "cobros y pagos", o "exigir sumas de

dinero", u "otorgar recibos y cartas de pago"

4

. Se entiende que tiene

un mandato tácito para cobrar aquel que fue autorizado por el acreedor

para realizar una tarea que requiere percibir la prestación

5

.

3. 'Adiectus solutionis causa

Las partes no pueden unilateralmente dejar sin efecto la designación

de un tercero indicado para el pago, es necesario el acuerdo de ambas

6

.

El adiectus tiene un título abstracto para cobrar, pero no se convierte

en acreedor, sino que sólo es el titular del beneficio del pago

7

.

Art. 732 El pago hecho al que está en posesión del crédito es válido,

aunque el poseedor sea después vencido en juicio sobre la pro

piedad de la deuda.


o

- 1456, 1457, 3429, 3430, 3542, 3543, 3546.

1

S.T. de Santa Fe, J. 13-251; CNCiv., sala G, L.L. 1997-F-162.

2

CNCiv., sala D, E.D. 31-67.

3

Cám. Com., J.A. 11-171.

4

CNCom., sala A, L.L. 102-782.

5

Cám. Civ. I

a

, J.A. 75-22.

6

Cám. Civ. I

a

, J.A. 11-513.

7

CNCom., sala A, E.D. 166-303.

230

Art. 732


A L S I N A A T I E N Z A , D a l m i r o , El principio de la buena fe, Talleres Gráficos

R o s s o , B u e n o s A i r e s, 1 9 3 5; A M O R Ó S G U A R D I O L A , M a n u e l ,

El acree

dor aparente,

en

Estudios en hom enaje al

Prof.

De Castro,

Madrid, 1976,

t . I , p . 41; DE LOS MOZOS, J . L . , El principio de la buena fe en el

Derecho español, Bosch , Barce lona 1965; SCH EL ING ER , P ie ro , El pago

al tercero,

t rad . de Mart ínez Radio , R. D. R, Madr id , 1971; COMPAG-

NUCCI DE CASO, R . H. , Pago al tercero y apariencia jurídica, en L.L .

del 3-11-2004.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Pago

a

acreedor aparente. 2. Requisitos. 3. Efectos. 4. Casos de acreedores

aparentes.

1. Pago al acreedor aparente

El pago a un tercero como regla nunca libera al deudor, pero hay

excepciones entre las que se encuentra la prevista en el artículo. Es

el supuesto del pago al "poseedor del crédito", o a mejor decir "acreedor

aparente". Cuando se afirma la cualidad de "poseedor del crédito", no

se trata de que una persona tenga materialmente el título correspon

diente, ya que como bien afirma De los Mozos, se trata de una remi

niscencia del Derecho Canónico y se refiere a la apariencia del derecho .

Cuando el deudor obra de buena fe, y el pago se realiza al acreedor

aparente, surte todos los efectos extintivos que la ley prevé (Beltrán

de Heredia, Barassi, Llambías, López Cabana).

2. Requisitos

En el desarrollo de la tesis de la apariencia jurídica y para su

configuración se exige la existencia de los siguientes requisitos: a)

que el tercero tenga un comportamiento regular y ostensible como un

verdadero acreedor; b) duración temporal, y c) que ese estado sea

público y pacífico (Boffi Boggero, Trigo Represas, Llambías, Wayar).

Se lo ha asimilado a la situación jurídica del "heredero aparente",

que antes de la reforma de la ley 17.711 definía el artículo 3430.

Para que el pago al "acreedor aparente" surta los efectos de un

231

RUBÉN H. COMPAGNUCCI OE CASO

medio extintivo pleno, es necesario que: se esté en presencia de un

acreedor aparente, la buena fe del solvens y que haya padecido un

error de hecho excusable.

En cuanto al carácter del tercero que obra como si fuera un ver

dadero acreedor, deben cumplirse los requisitos señalados.

El solvens debe obrar de buena fe, es decir convencido en la le

gitimación del accipiens, considerándolo, conforme a las circunstancias

y comportamientos corrientes, como un verdadero acreedor (Schelin-

ger, Diez-Picazo, Betti, Ladaria, Busso, Wayar).

El que paga al acreedor aparente sufre un verdadero error de hecho,

que para su exculpación exige que sea "excusable", es decir que el

sujeto haya valorado motivaciones justificadas que lo llevaron a errar

(Colmo, Llambías, Borda, Trigo Represas).

3. Efectos

Las consecuencias de este pago son que el deudor queda liberado

y para él se extingue la obligación que paradójicamente no existía, en

razón de la imposición legal.

Por otro lado, el verdadero acreedor tendrá derecho a reclamarle

al "acreedor aparente" el valor del crédito percibido. Si obró de buena

fe, sólo será posible argüir el principio del enriquecimiento sin causa

y su consiguiente

actio in retn verso,

y en el supuesto de un compor

tamiento de mala fe el reclamo se debe encauzar por los principios

generales de la responsabilidad extracontractual, salvo que medie algún

tipo de contrato entre las partes (Alterini-Ameal-López Cabana, Boffí

Boggero, Trigo Represas, Llambías, Wayar, Busso).

4.

Casos de acreedores aparentes

Se citan los casos de: heredero aparente (arts. 3429 y 3430), que

el Codificador menciona en la nota al artículo 732; el cónyuge que

percibe un crédito de la sociedad conyugal luego de su disolución por

divorcio; el asegurado que percibe el importe del seguro de un inmueble

incendiado, en perjuicio del acreedor hipotecario, y el legatario de

crédito que lo percibe y luego se sabe de la revocación de la manda

(Llambías, López Cabana, Wayar, Trigo Represas).

232

Art. 733

C) Jur isprudencia

SUMARIO: 1. Poseedor del crédito. 2. Matrimonio en el extranjero y pensión a favor de

la viuda. 3. Sospechas sobre la validez del título. ..

1.

Poseedor del crédito

Debe considerarse como poseedor del crédito no a quien es el

tenedor material del tí tulo, sino a quien goza aparentemente de la

cal idad de acreedor

1

.

2 . Matrimonio en el extranjero y pensión

a

favor de la viuda

Ante el reclamo de una indemnización basada en el derecho que

surge del matr imonio celebrado con el causante en México, después

de que éste se divorciara de su primera cónyuge con la que se casó

en el país, el Instituto de Previsión Social no puede valorar la invalidez

del matrimonio si no hay sentencia que lo anulara, y el pago a la

reclamante estaría protegido ante lo dispuesto en la úl t ima parte del

art ículo 732 del Código Civil

2

.

3 .

Sospechas sobre la validez del título

Aunque el acreedor sospeche sobre la val idez del t í tulo, está obli

gado a pagarle a quien goza aparentemente de la cal idad de acreedor

3

.

Art. 733 El pago hecho a un tercero que no tuviese poder para recibirlo,

es válido en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acree

dor, y en el todo, si el acreedor lo ratifícase.



La citada para el artículo anterior y ROCA, Juan, Validez del pago al tercero

por conversión en utilidad del acreedor,

en

Anuario de Derecho Civil,

Madrid, 1968, p. 283.

1

CFed., J.A. 1944-1-644.

2

SCBA, J.A. 2-1969-612.

3

ídem nota anterior.

233


B) Doctrina

SUMARIO: 1. Ineficacia del pago al tercero. 2. Excepciones: utilidad del acreedor y

ratificación. 3. Utilidad del pago, concepto y acciones. 4. Momento de apreciación

y prueba. 5. Ratificación del acreedor.

1. Ineficacia del pago al tercero

Si el deudor paga a un tercero, que por ser tal no es parte en la

obligación, ni es acreedor, ni representante de éste, ni indicado para

el pago, el acto es inoponible al verdadero acreedor y no extingue la

deuda (Llambías, Boffi Boggero, Salvat-Galli, Parellada, Pizarra-Va-

llespinos, Colmo, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero).

2. Excepciones: u tilidad del acreedor y ratificación

El artículo consagra dos excepciones a la regla sobre la inoponi-

bilidad, y son: la utilidad o beneficio que recibe el verdadero acreedor

y la ratificación posterior.

3. Utilidad del pago, concepto y acciones

La primera de las excepciones a la regla glosada anteriormente es

que el pago puede ser válido en la medida en que se haya convertido

en utilidad del acreedor. Es de pura razón y lógica que si el titular

del crédito obtuvo un beneficio económico con el cumplimiento rea

lizado por el deudor, aun cuando el contenido de la prestación lo haya

recibido otro, la obligación se extingue en la medida de ese beneficio

(Llambías, Trigo Represas, Busso, Borda, López Cabana).

Ello se fundamenta en el principio jurídico del "enriquecimiento

sin causa", que le imposibilitará al acreedor pretender cobrar dos veces

por la misma fuente. Ahora bien, es importante considerar cuál ha

sido el valor de dicha "utilidad"; si ella es menor al importe de la

prestación extinguirá la obligación en esa medida, en cambio, si resulta

mayor, el solvens puede pretender reclamar por el excedente en razón

paradójicamente del mismo principio del enriquecimiento injustificado,

y en concreto basado en las normas del pago "sin causa" (Busso,

Wayar, Boffi Boggero, López Cabana, Trigo Represas).

Queda como interrogante si ante el excedente el deudor tiene acción

234

Art. 733

contra el tercero accipiens, o bien puede reclamarle directamente al

acreedor beneficiario. De la primera opinión resulta ser Llambías, con

siderando que la pretensión debe dirigirse hacia quien recibió la pres

tación, y éste a su vez demandar al acreedor (Llambías). Sin embargo,

otro sector importante de la doctrina entiende -acertadamente, a mi

juicio- que el

solvem

tiene una especie de acción directa contra el

acreedor (Busso, López Cabana, Trigo Represas).

4. Momento de apreciación y prueba

La utilidad debe ser apreciada cuantitativamente al momento de

su producción, sin poder ser considerada en los incrementos o dismi

nuciones que pueda sufrir en el futuro (Machado, López Cabana, Llam

bías,

Trigo Represas).

La demostración y consiguiente prueba de la utilidad del pago queda

a cargo del deudor que hizo efectiva la prestación al tercero (Pizarro-Va-

llespinos, Compagnucci de Caso, López Cabana, Trigo Represas).

5. Ratificación del acreedor

Cuando el verus creditoris (acreedor) ratifica la actuación del tercero,

modifica la situación juríd ica de ese tercero, quien pasa a constituirse en

representante voluntario del titular del crédito (Busso, Lafaille, Sal-

vat-Galli, Pizarro-Vallespinos). La ratificación es una "declaración uni

lateral de la voluntad por la cual una persona hace suyo un negocio

jurídico que, sin poder o con extralimitación del poder, otra persona ha

concluido para él" (Roca Sastre-Puig Brutau, Núñez Lagos, Diez-Pica

zo). Se encuentra prevista en el artículo 1936 y entre las partes produce

los efectos equiparables al negocio de apoderamiento (Salvat-Acuña

Anzorena, Spota, Compagnucci de Caso, Mosset Iturraspe, Diez-Picazo).

Esta declaración, como todas las manifestaciones de voluntad, pue

de ser expresa o tácita, cuestión que se rige por los principios generales

previstos en los artículos 915, 917 y 918.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Regla general. 2. Utilidad del acreedor. 3. Ratificación expresa. 4. Ratifi

cación tácita.

235

RUB ÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

1. Regla general

Si no media ratificación del verdadero acreedor, el pago realizado

a un tercero no autorizado no extingue la obligación

1

.

2. Utilidad del acreedor

Resulta perfectamente válido un pago realizado a un tercero no

autorizado, si el importe del crédito ingresó al patrimonio del verdadero

acreedor

2

.

3. Ratificación expresa

El pago resulta válido si el verdadero acreedor lo ratifica; cuando

por ejemplo le indica al tercero que le gire la suma recibida, o dice

haber recibido una carta donde le comunica el cobro del crédito

3

.

4. Ratificación tácita

Se considera que hay ratificación tácita del acreedor al tercero

cuando se dirige a él para reclamarle lo cobrado

4

. La falta de sus

cripción por parte del titular de la escribanía de los recibos que acre

ditaban la cuota de un crédito hipotecario no determina su inhabilidad,

pues al existir un mandato aparente de los acreedores sin determina

ción de persona, los empleados se consideran autorizados por el man

datario

5

.

Art. 734 El pag o no puede hacerse a persona im pedida de adm inistrar

sus bienes. Sólo será válido en cuanto se hubiese convertido

en su utilidad.

Concordancias:

arts. 54, 55, 135, 731, 739, 1165, 1166, 2306, 2309.

1

CCC de Mercedes, supl. L.L. 1979-545; Cám. Civ. de Venado Tuerto, L.L.

Litoral 2000-1138.

2

SCBA, AS 1989-III-145.

3

CNCom., J.A. 1-725.

4

CCC de Azul, J.A. 57-560.

5

CNCiv., sala K, L.L. 1998-B-222.

236

Art. 734


TOBÍAS, José W. , La inhabilitación en el Derecho Civil, 2

a

ed., Astrea,

Buenos Aires, 1992.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Capacidad del acreedor. 2. Fundamentos de la norma. 3. Ineficacia. 4.

Excepciones a la ineficacia. 5. Utilidad del acreedor.

1. Capacidad del acreedor

El acreedor debe tener suficiente capacidad y facultad amplia de

administrar sus bienes para que el pago surta sus verdaderos efectos

(Parellada, Trigo Represas, López Cabana, Busso, Borda, Rezzónico,

Llambías). Dice Busso que la norma impone un verdadero mandato

u orden al deudor: "no debe pagar al acreedor cuando éste sea persona

impedida de administrar sus bienes".

De esos impedimentos algunos resultan "absolutos" y otros "rela

tivos". Son absolutos los que corresponden a: a) los incapaces enu

merados en los artículos 54 y 55; b) los inhabilitados del artículo 152

bis,

y c) los concursados desapoderados de sus bienes (arts. 177 y ss.,

ley 24.522). Resultan relativos los siguientes: a) los menores adultos

(art. 55); b) los menores de 21 años y mayores de 18 no pueden recibir

pagos,

salvo los que provengan de su actividad laboral; c) los eman

cipados por el matrimonio por el precio de la enajenación de los bienes

recibidos a título gratuito (art. 131) (Llambías, Compagnucci de Caso,

Busso, Rezzónico, Trigo Represas).

2. Fundamentos de la norma

El artículo prohibe que el solvens efectúe el pago a quien carece

de Sa facultad de administrar sus propios bienes, y tiene como funda

mento la protección del propio incapaz o inhabilitado, aunque en el caso

de los quebrados se tiene en mira el interés de los acreedores del con

curso más que el del accipiens (Parellada, Busso, Alterini-Ameal-Ló-

pez Cabana, Pizarro-Vallespinos).

237


3. Ineficacia

La ineficacia que produce el cumplimiento hecho al incapaz o inha

bilitado permite al representante reclamar la nulidad o anulabilidad

del acto (art. 1048). Esta pretensión puede ser promovida por el re

presentante o por el propio acreedor cuando tenga o readquiera la

capacidad suficiente (Busso, Parellada, Llambías, Trigo Represas, Boffi

Boggero, Borda).

Como se trata de una nulidad relativa, la misma es prescriptible y

confirmable (ver comentario a los arts. 1041 a 1043, 1045, 1048, 1049,

1059, 1061 y 1063).

4. Excepciones a la ineficacia

La misma ley contiene dos excepciones a la nulidad: a) cuando el

cumplimiento se hubiere convertido en utilidad del acreedor, y b) en

el caso del solvem de buena fe ante la incapacidad sobreviniente del

acreedor (Busso, Salvat-Galli, Rezzónico, De Gásperi-Morello, Llam

bías). Para el segundo supuesto ver el comentario al artículo 735.

5.

Utilidad del acreedor

Si a pesar del impedimento legal y la necesidad de proteger al

incapaz, el pago redunda en su beneficio económico, la ley deja de

lado la nulidad y considera al pago perfectamente válido (López Ca

bana, Trigo Represas, Llambías, Borda, Salvat-Galli). La utilidad a

que refiere el artículo es estrictamente patrimonial y tiene por ello un

contenido económico; de esa forma se considera útil si el acreedor lo

destinó para su alimentación, vestido, educación, o incrementó su activo

patrimonial, o disminuyó su pasivo mediante el pago de deudas (Pa

rellada, Busso, De Gásperi-Morello, López Cabana, Borda).

Ante la controversia, la demostración del efecto que se produjo

por la utilidad del pago le corresponde al solvens que pretende el

efecto cancelatorio de la obligación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Utilidad del pago: prueba.

238

Art. 735

1. Utilidad del pago: prueba

La prueba de la utilidad del pago queda a cargo del deudor que

la invoca

1

.

Art. 735 Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho

incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapa

cidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obli

gación.

Concordancias: arts. 726, 731 -inc. I

o

-, 734, 738, 739, 757 -inc. 2

o

-, 1040, 1044.


La citada para el artículo 734.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Incapacidad sobreviniente. 2. Buena fe del

solvens.

3. Novedad y razones

de la norma. 4. Prueba de la capacidad.

1. Incapacidad sobreviniente

El artículo se diferencia del anterior porque la incapacidad del acree

dor no resulta coetánea con el nacimiento de la obligación, sino que

sobreviene al momento del cumplimiento. Pero aun en esa circuns

tancia, si el deudor sabe y conoce de la incapacidad del acreedor, el

pago deviene ineficaz y no libera al deudor (conf. arts. 734 y 739)

(Salvat-Galli, Busso, Borda, Llambías, Rezzónico, Parellada, Piza-

rro-Vallespinos).

Según algunos autores la importancia de la norma surge de su

interpretación a contrario sensu, ya que si para la incapacidad sobre

viniente se exige que el deudor conociera esa incapacidad, si no la

conoce el pago es válido (Busso, Trigo Represas, Colmo, Machado,

Parellada, Alterini-Ameal-López Cabana, Lafaille, Pizarro-Vallespi-

nos, Boffi Boggero).

1

SCBA, AS 1958-1V-366; CFed., J.A. 1-632.

239


2. Buena fe del solvens

A más de que la incapacidad debe surgir con posterioridad al origen

de la relación jurídica, se exige que el solvens haya obrado con buena

fe;

ello implica que desconozca el cambio en el estado de capacidad

del accipiens. Esta cuestión siempre tuvo un debate propio, pues ya

en el Derecho Romano y entre los juristas franceses, Demolombe sos

tenía: "Quien contrata con otro no puede aparecer como ignorando

esa condición, pues sin esa regla la protección de la incapacidad sería

irrisoria" (Ulpiano en el Digesto; Demolombe, Busso).

Por otra parte, se ha sostenido que la buena fe se presume, y que

el pago como acto jurídico o como acto debido (ver art. 725) no es

asimilable al contrato, y por ello, el legislador puede mostrarse menos

severo que cuando trata la nulidad de los contratos (Busso , Demolombe,

Giorgi, López Cabana, Pizarro-Vallespinos, Lafaille, Llambías).

3. Novedad y razones de la norma

El artículo tiene su fuente en la obra de Freitas y en el artículo

1241 del Code Civil francés, especialmente a algunas críticas que se

le hicieran.

Lo cierto es que, además de lo dicho, se ha tratado de justificar

la solución dada por el Codificador, en virtud de entenderse que el

verdadero fundamento se apoya en la tesis de la "apariencia", ya que

si al nacer la obligación el acreedor era capaz, resulta normal que el

deudor considere que al tiempo del pago se mantiene ese status jurí

dico (Boffi Boggero, Busso, Pizarro-Vallespinos, López Cabana, Trigo

Represas, Llambías), y además que si la misma ley protege a quien

paga de buena fe al "poseedor del crédito" (art. 732), o al mandatario

cuyo poder caducó ante la incapacidad del mandante (arts. 1963, 1964,

1967),

la solución dada aquí es nada más ni nada menos que una

consecuencia de esos principios (Lafaille, Trigo Represas, Busso, Sal-

vat-Galli, Rezzónico, Boffi Boggero, López Cabana, Pizarro-Valles

pinos, Borda).

4. Prueba de la capacidad

El deudor tiene a su cargo la prueba de que el acreedor era capaz

240

Art. 736

al momento del nacimiento de la obligación, ya que la incapacidad

posterior será alegada y debe ser demostrada por quien reclame la

invalidez del pago (Borda, Colmo, Busso, Parellada, Salva t-Galli, Tri

go Represas, Pizarro-Vallespinos, López Cabana, Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Invalidez del pago .

1. Invalidez del pago

La invalidez del pago hecho a un acreedor incapaz está supeditada

al conocimiento que haya tenido el que paga de la incapacidad sobre-

viniente'.

Art. 736 Si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente,

el pago hecho al acreedor no será válido. En este caso la nulidad

del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes

o demandantes, o a los que se hubiesen constituido la prenda,

a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo, salvo

su derecho a repetir contra el acreedor a quien pagó.


o

-, 822, 1458, 1468, 1471, 3209.


A R A N D A R O D R Í G U E Z , R . , La prenda de créditos, Marcia l Pons , Madr id ,

1996; C O M P A G N U C C 1 D E C A S O , R . H . , Cesión de créditos, La Ley,

Buenos Ai res , 2002 ; PANTALEÓN PRIETO, F . ,

Cesión de créditos,

en

Anuario de Derecho Civil

XLI-IV, p. 1034.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Eficacia del pago. 2. Crédito embargado. 3. Crédito prendado. 4. Conse

cuencias del embargo y de la pignoración del crédito. 5. Extensión a otras formas de

cumplimiento.

1

Cám. Civ. Capital, Fallos: 95:387.

241


1. Eficacia del pago

Para que el pago sea válido, y de esa manera se libere el deudor

que cumple, es necesario -entre otros requisitos- que el crédito se

encuentre libre o expedito (Pizarra-Vallespinos, Llambías, Trigo Re

presas, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero, Salvat-Galli).

De allí que se afirme que el pago no es eficaz cuando la deuda que

se intenta cumplir se encuentra embargada o prendada.

2. Crédito embargado

El embargo de un crédito supone una orden judicial que a petición

de un acreedor del acreedor de la relación obligatoria, le ordena al

deudor que no pague y que, al momento de tener que cumplir, deposite

la totalidad o parte del importe en el expediente judicial donde se

ordena la medida (Borda, Llambías, Busso, Trigo Represas, Parellada,

López Cabana, Boffí Boggero).

3. Crédito prendado

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3204 y 3211, al

igual que las cosas muebles, los créditos pueden ser dados en prenda.

Para ello es necesario que la obligación conste en un título que debe

ser entregado al acreedor prendario o a un tercero (art. 3212), y adem ás

hacérsele saber del gravamen real al deudor originario (art. 3209), a

los efectos de que no pague a su originario acreedor. Por otra parte,

el acreedor prendario se encuentra impedido de apropiarse del crédito

ante el incumplimiento, sino que debe someterlo a un proceso judicial

y proceder a la subasta.

4. Consecuencias del embargo y de la pignoración del crédito

Tanto el crédito que se encuentra prendado como el embargado

le impiden al deudor originario pagar a su propio acreedor. El artículo

declara como "no válida" la efectivización de una deuda pignorada

o embargada. Si el deudor incumpliere la orden judicial del embargo,

o pasare por alto la notificación de que el crédito se encuentra pren

dado, pagando a su propio acreedor, el acto será nulo y no producirá

los efectos liberatorios (Salvat-Galli, Busso, Lafaille, Colmo, Llam-

242

Art. 736

bías, Parellada, Trigo Represas, Borda). Es por ello que deberá pagar

por otra vez, depositando el contenido de prestación a la orden del

juez embargante, o de quien tiene intervención en el juicio prendario.

Los autores recuerdan el dicho popular: "quien paga mal paga dos

veces".

Ahora bien, la norma indica que la ineficacia viene sólo a proteger

a los terceros embargantes o acreedores prendarios; dice: "En este

caso la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores eje

cutantes o demandantes, o a los que se hubiesen constituido la pren

da, a quienes el deudor está obligado a pagar de nuevo..." La inter

pretación ha suscitado diferentes opiniones que, si bien difieren en el

encuadre estrictamente jurídico, no presentan variantes en los efectos

prácticos.

Para algunos como la nulidad lo es solamente con relación a los

acreedores embargantes o pignoraticios, se trata de un acto nulo de

nulidad relativa, en atención que se brinda en referencia a sujetos

determinados (Boffi Boggero, Salvat-Galli, Colmo).

En otra dirección, se lo entiende como un acto "anulable", pues

según otros autores el vicio no opera por sí, sino que es necesario

que lo solicite el embargante o el acreedor prendario, pues si consienten

el acto, el mismo puede ser convalidado por la prescripción (Lafaille

y Busso). A mi entender el razonamiento es erróneo , porque la categoría

de acto anulable se vincula con la actitud del sujeto titular de la pre

tensión, y además con la necesaria investigación de hecho de las causas

de la invalidez (Cifuentes, Llambías, Arauz Castex, Salvat, Compag-

nucci de Caso).

Además, se ha entendido que se trata de una categoría especial de

ineficacia relativa, ya que llega a un determinado número de personas,

pudiendo surtir efectos normales para otros; es lo que entre nosotros

se conoce como supuesto de "inoponibilidad" (Lloverás de Resk, Diez-

Picazo, Zannoni). En el presente caso la ineficacia lo es solamente

con relación a los acreedores prendarios y embargantes, siendo per

fectamente válido con respecto al acreedor originario y los demás

terceros (Llambías, Trigo Represas, Galli, Alterini-Ameal-López Ca

bana, Compagnucci de Caso).

243


5. Extensión a otras formas de cumplimiento

El acreedor embargado o quien prendó el crédito no puede usar

otros medios de extinción de las obligaciones que importen disposición

del activo; es por ello que está imposibilitado de: novar, remitir la

deuda, acordar quitas, esperas, transar, etcétera (Boffi Boggero, Llam-

bías, Salvat-Galli, Trigo Represas. En la doctrina francesa: Planiol,

Ripert-Boulanger, Baudry Lacantinerie-Barde).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago del deudor del crédito embargado. 2. Cesión e inoponibilidad. 3.

Nulidad parcial.

1. Pago del deudor del crédito embargado

Si el deudor a quien se le notificó el embargo, le pagó a su propio

acreedor, procede la intimación realizada para que deposite judicial

mente el importe en el término de 48 horas de la suma adeudada

1

.

2.

El embargo del crédito constituye un impedimento para la ulterior

cesión, con relación al embargante, pero tiene plena eficacia con res

pecto a los demás acreedores

2

.

3.

Nulidad parcial

Es parcialmente nulo el pago que realizó el deudor a quien se le

notificó el embargo del crédito, sin que pueda aceptarse la alegación

de ignorancia de la medida cautelar

3

.

Art. 737 El pag o hecho por el deu dor insolven te en fraude de otros

acreedores es de ningún valor.

Concordancias: arts. 961 a 972, 4033.

1

CNCom., J.A. 14-267; CNCiv., sala F, J.A. 1985-111-612.

2

Cám. Civ. 2", J.A. 71-383; CNCiv., sala F, J.A. 1985-111-612.

3

Cám. Civ. I

a

, L.L. 25-314.

244

Art. 737


C R I S T Ó B A L M O N T E S , A . ,

La vía pauliana,

T e c n o s , M a d r i d , 1 9 9 7 ;

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pauliana,

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DE CARLUCCI , A . R . , La revocación de pagos efectuados por el deudor

concursado, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N°

11, Depalma, Buenos Aires, 1978.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Innecesariedad de la norma. 2. Insolvencia del deudor. 3. Pago fraudulento.

4. Naturaleza y efectos del pago fraudulento.

1. Innecesariedad de la norma

Se ha sostenido con razón que la disposición del artículo 737 resulta

ser innecesaria por ser sobreabundante, en virtud de que, ya sea el

cumplimiento en sí mismo o cualquier acto fraudulento, puede ser

tachado de nulo o anulable (arts. 1044 y 1045) (Colmo, Lafaille, Busso).

2. Insolvencia del deudor

La insolvencia del deudor puede ser de "derecho" o de "hecho".

período de sospecha, como los producidos después de la sentencia,

resultan tachables como actos nulos, anulables o inoponibles (arts. 118

y 119, ley 24.522).

A tenor de lo que dispone la norma es necesario esclarecer en qué

casos resulta impugnable el pago que el deudor insolvente de hecho

hace a uno de sus acreedores.

En principio, el solvens que efectiviza el cumplimiento a cualquiera

de sus acreedores ejerce el derecho y la facultad de extinguir una de

sus obligaciones, y por lo tanto dicho acto no puede ser objetado. Como

245


bien afirma Busso: "La deuda que se redime es algo que se gana"

(Busso, Salvat-Galli, Lafaille, Colmo, Trigo Represas, Llambías, Boffi

Boggero). Ello ha llevado a la doctrina a intentar establecer cuándo

el pago resulta fraudulento e impugnable.

3. Pago fraudulento

Para que el acto resulte ineficaz y no sume uno de los requisitos

de un pago válido, es necesario que se trate de un pago hecho en

fraude a los acreedores.

Son muchas las opiniones que han sostenido que para establecer

esta categorización es necesario vincular el comportamiento del deudor

a lo que disponen los artículos 961 y siguientes, cuando regulan el

ejercicio de la acción pauliana (De G ásperi-Morello, Salvat-Galli, Col

mo, Lafaille).

A fin de adecuar la pretensión a esa normativa, es necesaria la

demostración de que el solvens se encuentre en insolvencia, que por

el pago la agravó o bien la produjo; la existencia del animusfraudatoris,

que el crédito de quienes reclaman sea de fecha anterior, y que el

accipiens

fue cómplice en dicho acto (Sánchez de Bustamante, Mosset

Iturraspe, Cristóbal Montes, Compagnucci de Caso). Aunque es dable

señalar que algunos autores indican que la figura del pago fraudulento

tiene alguna variante con relación a la teoría general de la acción

revocatoria o pauliana, quedando como requisitos: la intención de de

fraudar a los acreedores, y la complicidad del accipiens (Busso, Pa-

rellada, Planiol, Ripert-Boulanger).

El ánimo de defraudar se presume por la propia insolvencia, y la

complicidad del acreedor se presume por el conocimiento que pudiera

tener del estado patrimonial del deudor (Sánchez de Bustamante, Cris

tóbal Montes, Segovia, Machado, Salvat-Galli).

Algunos juristas entienden que el perjuicio a los demás acreedores

y el fraude nacen ante lo que Llambías denomina "abuso del derecho

de pagar", es decir cuando el solvens cumple con una deuda sin estar

compelido a ello por no ser exigible, o se trata de obligaciones naturales,

o se hace efectiva la deuda de otro, o se realizan daciones en pago,

246

Art. 737

o bien se entrega algo de mayor valor a lo debido (Llambías, Trigo

Represas, López Cabana, Pizarro-Vallespinos).

4.

Naturaleza y efectos del pago fraudulento

Al igual que en los otros casos se ha entendido que el acto de

cumplimiento en fraude puede ser calificado como: nulo, anulable o

inoponible.

Alfredo Colmo sostiene que, al igual que cualquier acto fraudu

lento,

el pago realizado con ese carácter es nulo (Colmo). Otros au

tores consideran que si es necesario realizar una investigación de he

cho el acto es "anulable" (Segovia y Busso). El resto de la doctrina

se atiene a una distinción más precisa, juzgando al pago en frau

de como un acto "inoponible" a los acreedores reclamantes en jui

cio,

pero no con relación a las partes intervinientes y a los demás

(Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Sánchez de Bustaman-

te, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Parellada, Pizarro-Valles

pinos).

En tal caso, los acreedores que hayan demandado podrán hacer

efectivo su crédito sobre los bienes dados en pago, ya bien cuando

se encuentren en el patrimonio del deudor, o en el de quien los haya

adquirido o tenga en su poder (Borda, Llambías, Spota, Trigo Represas,

Parellada, Pizarro-Vallespinos).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago de deuda no vencida. 2. Dación en pago. 3. Cosa entregada en una

compraventa.

1. Pago de deuda no vencida

El pago de una deuda no vencida puede considerarse fraudulento

y ser atacado mediante el ejercicio de la acción revocatoria

1

.

Dación

en

pago

La dación en pago se asimila al acto de cumplimiento en fraude

1

SCBA, L.L. 101-218.

247


a los demás acreedores, cuando la cosa entregada excede el importe

del crédito, o cuando con ese acto se elimina un bien fácilmente em-

bargable por los acreedores, dejando en el patrimonio el dinero que

es un bien fácilmente ocuítable

2

.

3. Cosa entregada en una compraventa

Todos los actos de entrega en la compraventa pueden ser hechos

en perjuicio de los acreedores y para defraudarlos, ya que su entrega

es asimilable a un pago

3

.

Art.

738

Cuando

por el

pago deba transferirse

la

propiedad

de la

cosa,

es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario

de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de

una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso,

no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido

de buena

fe.

Concordancias: arts. 54, 55, 135, 152 bis, 1040 a 1043, 1045, 1329, 1330, 2767.

A Bibliografía especial

BLOCH, R, L 'obligation de transférer la propriété dans la vente, en RTDC,

oct.-dic. 1988; CRISTÓBAL MONTES, A., Los

elementos personales

y

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pago,

en

RCD I, marzo-abril 1987; DE CA STR O,

R,

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en

ADC, 1976;

DE LOS

MOZOS, L., El principio de la buena fe Bosch, Barcelona, 1965; FER

NÁNDEZ DE V ILLAVICENCIO ÁLVAREZ O SOR IO, Ma. C,

Compra

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A.,

Venta

de cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959; ROCA SASTRE y

PUIG BRUTAU, La venta de cosa ajena, en Estudios de Derecho Privado,

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; ROGER VIDE, C, Venta de

cosa ajena y evicción, Estudia Albornotiana, Bologna, 1975; SPOTA,

A.

G., Venta de la cosa ajena, en J.A. 1954-1-296.

2


3

S.T. de

Santa Fe,

J. 23-111;

Cl

a

CC

de La

Plata, J.A. 1961-IV-14 (S-162).

248

Art. 738

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Propiedad de la cosa con que se paga. 2. Situación jurídica del solvens.

3.

Situación jurídica del accipiens. 4. Situación jurídica del venís dominus o propie

tario.

1. Propiedad de la cosa con que se paga

Se exige como otro de los requisitos para que se configure la

validez del cumplimiento que el deudor

solvens

sea propietario de la

cosa con que paga. Claro está que ello solamente es necesario cuan

do se trata de extinguir una obligación de dar cosas ciertas para cons

tituir derechos reales (arts. 574 y ss.) (Boffi Boggero, Trigo Represas,

Llambías, Borda, Compagnucci de Caso, Rezzónico, Parellada). De

esa forma se aplica por una vez más el principio consagrado en el

artículo 3270 del Nemo plus iuris in alium transferre potest quam

ipse habet.

En atención a dicha circunstancia, cuando el deudor pretenda pagar

con una cosa ajena, el acreedor puede válidamente negarse a recibirla,

ya que ello puede arrostrar conflictos con terceros, entre los que se

encuentra el verdadero propietario, y sufrir perjuicios y reclamos (Ló

pez Cabana, Parellada, Busso, Alterini-Ameal-López Cabana).

Ante el cumplimiento, entrega y recepción de la cosa es necesario

analizar: la situación del solvens, la del accipiens y la del verus domini

o verdadero propietario.

2. Situación jurídica del solvens

Se presenta como principal interrogante, si el solvens que pagó

mediante la entrega de la cosa ajena, tiene o no acción para solicitar

la nulidad del acto y la consiguiente devolución del objeto. Para Salvat,

quien cita en su apoyo a los juristas franceses: Planiol, Colin-Capitant

y Mourlon, el pagador puede -como regla- reclamar la nulidad y la

restitución de la cosa dada, salvo que se tratare de dinero u otro objeto

que se consuma con su uso, tal como reza el artículo 738. Las razones

que da el citado jurista son: que el acreedor carece de interés en man

tener la cosa, ya que el deudor debe entregarle otra equivalente; si el

propio acreedor puede pedir la nulidad, también tiene derecho a ello

249


el deudor, que lo único que hace es adelantar dicha solicitud, y, por

último, que el verdadero interés a proteger es el del dueño y no el

del deudor (Salvat).

La mayoría de los autores en nuestra doctrina le niega esta facultad

al solvens y para ello se esgrimen diferentes razones: que el mismo

Codificador en la nota al artículo 738 hace saber que el solvens no

puede solicitar la nulidad y repetición de la cosa por el principio

Quem

de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio; que el

artículo 1329, y como resulta una norma aplicable por la analogía, le

impide al vendedor ejercer la acción de nulidad y producir los efectos

consiguientes (Busso, Llambías, Trigo Represas, Boffí Boggero, Borda,

Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos, Parellada).

3. Situación jurídica del accipiens

El accipiens, que actúa y obra de buena fe, por no tener conoci

miento ni sospecha que la cosa no le pertenecía al solvens, posee el

derecho de solicitar la nulidad del pago y el consiguiente renacimiento

de la obligación (art. 1329). Para que el reclamo sea eficaz debe sumar

los siguientes requisitos: a) buena fe; b) devolver la cosa ajena, y c)

demostrar el peligro de evicción.

a) Buena fe del accipiens . La buena fe del accipiens tiene carácter

subjetivo y es legitimante de su estado jurídico (De los Mozos), consiste

en la ignorancia de que la cosa entregada no le pertenecía al solvens;

en cambio, se entenderá que es de "mala fe" cuando conoce la situación

fáctica real, es decir, la ajenidad de la cosa con que se paga (Sal-

vat-Galli, Lafaille, Llambías, Trigo Represas, Borda, Boffi Boggero).

b) Devolución de la cosa. El accipiens debe restituir la cosa que

recibió, para legítimamente pretender dejar sin efecto el cumplimiento

y hacer renacer la obligación (Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos,

Parellada, Llambías, Boffi Boggero, Rezzónico). Es que la nulidad

produce el efecto negativo de que todo debe retornar al estado anterior

(arts. 1050 y 1052), y por consiguiente el acreedor carece de derecho

de mantener la cosa bajo su poder.

Si el acreedor consume la cosa, y de esa manera satisface sus

necesidades, pierde el derecho de pretender la nulidad. No hay facultad

250

Art. 738

jurídica ante la ausencia de interés y de perjuicio concreto (Busso,

Borda, y en la doctrina francesa: Planiol-Ripert, Barde-Baudry La-

cantinerie y Laurent).

En el supuesto de que la cosa se pierda por caso fortuito o fuerza

mayor, es posible sostener que ello no impide que el acreedor reclame

la nulidad (Busso, Trigo Represas, Compagnucci de Caso), aunque es

dable aclarar que para otro sector de la doctrina en ese supuesto se

extingue la pretensión del acreedor, ya que de esa forma se confirma

el pago. El objeto se perdió por lo fortuito y el acreedor no sufrió

perjuicio concreto alguno; poco interesa que la cosa haya sido de per

tenencia de un tercero o del mismo solvens (Borda, y en la doctrina

francesa: Duranton).

c)

Peligro de evicción.

La acción del

accipiens

nace por el solo

riesgo o perjuicio potencial de sufrir la evicción. En contrario, carece

de acción cuando su derecho se encuentra protegido de todo peligro

de evicción, ya sea porque se trata de una cosa mueble adquirida por

prescripción, o con los requisitos previstos en el artículo 2412, o el

propietario ratificó el acto del deudor, o el mismo solvens pasó a ser

propietario del bien por sucesión universal o singular (Boffi Boggero,

Trigo Represas, Busso, Pizarro-Vallespinos, Parellada).

4. Situación jurídica del venís dominus o propietario

El verdadero propietario es un tercero a la relación de obligación,

y los actos de esas partes no le pueden ser opuestos

(conf.

arts. 1195

y 1199).

En virtud de ese carácter de titular del dominio del bien está le

gitimado para ejercitar la acción reivindicatoría prevista en los artículos

2758 y siguientes (Salvat-Galli, Boffi Boggero, Borda, Trigo Represas,

Llambías, López Cabana, Parellada, Pizarro-Vallespinos).

Esta pretensión debe ser dirigida contra el acreedor, aunque la ley

también la admite contra el deudor solvens (art. 2785). Sostiene Busso

que en este último supuesto seria más una acción de reparación del

daño que una acción real (Busso).

Si se trata de un bien inmueble la acción reivindicatoria es proce

dente (arts. 2777 y 2778), salvo la prescripción adquisitiva que pueda

251


invocar el demandado (arts. 3999 y 4015), o bien - lo que es un supuesto

muy controvertido- la adecuación del caso a lo previsto en el artícu

lo 1051 (ver comentario al art. 1051) (Salvat-Galli, Lafaille, Colmo,

Busso, López Cabana, Pizarro-Vallespinos).

Cuando las cosas dadas en pago son bienes muebles, y no son ni

robadas ni perdidas, la acción no es procedente contra el adquirente

de buena fe y por título oneroso (art. 2412), ya que por ese carácter

puede repeler cualquier acción reivindicatoría (arts. 2765 a 2767 y

3271) (Lafaille, Colmo, Parellada, Busso, Llambías, López Cabana,

Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Borda).

Si la reivindicación no es posible porque la cosa fue consumida

de buena fe, o bien se transmitió a un tercer adquirente protegido

por el artículo 1051, o fue destruido por casus, al propietario le queda

el derecho de reclamar una indemnización de daños y perjuicios (art.

2779). Esta pretensión la puede dirigir contra el solvens, que fue

quien dispuso de la cosa ajena, y en determinados supuestos también

podrá reclamarle la indemnización al accipiens de mala fe (Wayar,

López Cabana, Trigo Represas, Parellada, López Cabana, Pizarro-Va

llespinos).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. La venta de cosa ajena es un acto "anulable" de nulidad relativa. 2. El

vendedor carece de acción. 3. Accipiens de "buena fe". 4. No es necesario que se

produzca la evicción. 5. Sucesión al propietario.

1. La venta de cosa ajena es un acto

anulable de nulidad relativa

La venta de cosa ajena, o su cumplimiento con una cosa ajena es

un acto de nulidad relativa

1

. También puede entenderse que la ineficacia

hace al acto "anulable"

2

.

1

CNCiv., sala F, J.A. 1967-111-56; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 75-431; CNCiv., sala A,

L.L. 96-324; ídem, sala D, L.L. 138-945; sala C, L.L. 1978-B-512.

2

S.T. de Santa Fe, J.A. 1961-111-27.

252

Arts. 739 - 740

2. El vendedor

carece

de acción

El vendedor que hubiere hecho tradición de la cosa ajena carece

de acción de nulidad, salvo cuando no la hubiere entregado

3

.

3. Accipiens de buena fe

Para que proceda la acción del accipiens es necesario que sea de

buena fe, aunque no se le exige que haya actuado con suma diligencia

4

.

4. No es necesario que se produzca la evicción

Para ejercer la acción de nulidad, el

accipiens

no tiene necesidad

de esperar que se produzca la evicción

5

.

5. Sucesión al propietario

Si el vendedor sucede por transmisión universal al propietario de

la cosa, el acto queda cubierto y consecuentemente es válido

6

.

Art. 739 Lo que está dispuesto sobre las personas que no puedan hacer

pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos.

Concordancias:

arts. 726, 733, 734, 738.

Remisión: Ver lo desarrollado en el artículo 734.

CAPÍTULO I

DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO

Art. 740 El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya

3

SCBA, J.A.

1944-111-321;

C1

Ü

CC de La Plata, J.A. 1948-1-583; CCC de Junín,

J.A. 1983-11-29; CCCom.CAdm. de Villa María, L.L.C. 1993-925.

4

CNCiv., sala E, L.L. 95-376; sala A, L.L. 1999-E-913.

5

CNCiv., sala E, L.L. 96-376.

6

CFed. de Mendoza, J.A. 36-242; C7

a

CCom. de Córdoba, L.L.C. 1999-1439.

253

RUBÉ N H. COMPAGNUCCI DE CASO

entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir

una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor.

Concordancias: arts. 579, 581, 601, 607, 725, 779, 1325; leyes 25.345 y 25.413.


CURA, L. M. y PETITO, D. G. , Ley 25.345 , frente al sistema del Código

Civil,

en L .L . 2001-B-1069; MAR1ANI DE VIDAL, M. y ABELLA, A. ,

Limitaciones a las transacciones en dinero efectivo. Leyes 25.345 y 25.413 ,

en L.L. del 6-9-2001; ZINNY, M. A. , Limitación al pago en efectivo,

Ad-Hoc , Buenos Ai res , 2001 .

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Objeto del pago: requisitos. 2. Obligaciones de dar. 3. Leyes 25.345 y

25.413.

1. Objeto del pago: requisitos

Como una concreción del verdadero cumplimiento de la obligación

que se sintetiza como la adecuación de lo debido con lo prestado,

surgen dos requisitos sustantivos y otros dos circunstanciales (Boffl

Boggero, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Galli en Salvat, Busso,

Terré-Simler-Lequette, Larroumet-Francois).

Los requisitos sustantivos son: a) identidad; b) integridad; los cir

cunstanciales: a) localización, y b) puntualidad (los citados anterior

mente y Colmo, Machado, Compagnucci de Caso, Borda, De Gáspe-

ri-Morello, Rezzónico).

2. Obligaciones de dar

El artículo indica bien que en las obligaciones de dar el deudor

no puede pretender pagar entregando una cosa distinta, aunque sea de

igual o mayor valor a la adeudada; deber que también debe observar el

acreedor, quien no puede exigir el cumplimiento con algo distinto (Sal-

vat-Galli, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Alterini-Ameal-López

Cabana, Boffi Boggero).

Lo que la ley plantea no es una cuestión de valor económico sino

de identidad cualitativa, que siempre debe existir entre el contenido

254

Art. 740

originario de prestación con lo que debe cumplir el deudor (Salvat-Ga-

lli, Borda, Machado, Compagnucci de Caso).

En las obligaciones de dar cosas ciertas el principio se aplica con

toda rigidez. Cambian un poco las cosas cuando se trata de obliga

ciones de dar cosas inciertas no fungibles o de género, y en las de

dar cosas inciertas fungibles también llamadas de cantidad. En ellas

es posible que la cantidad entregada o enviada sea un poco mayor

a lo prometido, y el acreedor se vea obligado a recibirlas, pero nun

ca es posible mutar la cualidad o la sustancia de los objetos (art.

1198).

Si las obligaciones son de dar sumas de dinero debe cumplirse

con lo dispuesto en los artículos 617 y 619. El acreedor tiene dere

cho pleno a rechazar el pago mediante cheque, sea o no certificado,

o el depósito en cuenta bancaria (sobre todo ello ver lo dispuesto

en las leyes 25.345 y 25.413) (Busso, Llambías, Cazeaux-Trigo Re

presas).

3. Leyes 25.345y 25.413

Para las obligaciones de dar sumas de dinero las leyes mencionadas

disponen que las que son superiores primeramente a $ 10.000 y más

luego con la segunda de las leyes a $

1.000,

no surten efecto ni entre

las partes ni con relación a terceros si no son realizadas mediante

cheque personal o cancelatorio, tarjeta de crédito, transferencia ban

caria, etcétera. Esas normas producen una alteración al principio de

identidad y al sistema coherente del Código Civil; solamente tienen

una intención fiscalista que desordena el régimen.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Entrega de la misma cosa. 2. Pago con cheque. 3. Depósito en cuenta

bancaria.

I. Entrega de la misma cosa

Para que el pago tenga plena eficacia cancelatoria de la obligación,

el deudor debe entregar la misma cosa a la que se obligó, careciendo

de importancia que entre el nacimiento de la deuda y el cumplimiento


haya pasado un cierto tiempo

1

. El vendedor de un camión identificado

por su número de motor (cosa cierta) no puede pretender entregar otro

vehículo aunque sea similar

2

.

2. Pago con cheque

Cuando se debe una suma de dinero el acreedor no está obligado a

recibir un cheque, aun cuando se trate de un cheque certificado, ya que

el cheque no es dinero sino un título representativo de un crédito contra

el banco girado

3

. Si el acreedor acepta voluntariamente ese cheque,

el deudor no se libera hasta tanto no se cobre el importe respectivo

4

.

3, Depósito en cuenta bancada

El depósito efectuado por el deudor en una cuenta bancaria, no

configura un pago hasta tanto el acreedor acepte esa forma de cum

plimiento

5

.

Art. 741 Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser

obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no

sea el de la obligación.

Concordancias:

arts. 625, 626, 730.


L E D E S M A M A R T Í N E Z , M a r í a J . , Las obligaciones de hacer, Comares , Gra

nada, 1999.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Obligaciones de hacer. 2. Obligaciones de no hacer.

1

SCBA, E.D. 37-228; CNAT, sala I, D.T. 1992-B-1425; CNCom., sala C, L.L.

1997-C-645.

2

SCBA, J.A. 1963-II-8, sum. 88; CNCom., sala A, L.L. 1992-A-24; CNFed.CC,

sala 1, D.J. 2001-3-808; CCC de Lomas de Zamora, LLBA 2001-1493.

CNCiv., sala A, E.D. 49-473; sala C, E.D. 47-373; CNCom ., sala A, L.L. 100-616;

SCBA, L.L. 103-170.

4

CNCom., sala A, J.A. 1961-IV-367; sala C, J.A. 1962-VI-588.

5

S.T. de Santa Fe, J. 15-9.

Art. 742

1. Obligaciones de hacer

Para el cumplimiento de las obligaciones de hacer la solución es

igual a la prevista para las de dar. Claro está que en este tipo de

prestación puede haber alguna pequeña diferencia entre lo previsto y

lo realizado, y si ello no perjudica a las partes, se lo debe entender

como ajustado a la ley.

2. Obligaciones de no hacer

No están previstas en la ley, pero deben identificarse con las de

dar y las de hacer; siempre es necesaria la identidad cualitativa entre

lo prometido y lo prestado.

Art. 742 Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales,

no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte

el cumplimiento de la obligación.



La del capí tu lo , y GUASTAVINO, E. ,

El pago anticipado en cuotas en el

contrato de ahorro previo, en L.L. 1993-C-251.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Principio de integridad. 2. Casos especiales. 3. Excepciones.

1. Principio de integridad

El artículo consagra otro de los requisitos sustantivos del objeto

del pago: el principio de integridad. El deudor no puede forzar al

acreedor a recibir en parte la prestación de una misma deuda aun

que ésta resulte divisible. Esta regla se reitera en el artículo 673 y

rige tanto para el deudor como para el acreedor (Machado, Sego-

via, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Ca

bana, Compagnucci de Caso, Rezzónico, De Gásperi-Morello y Boffi

Boggero).


2. Casos especiales

Hay supuestos donde se mantiene el principio de integridad pero

surgen situaciones excepcionales, tales: a) Cuando las obligaciones

son independientes entre ellas y deben cumplirse

pro rata temporis,

es decir en relación al transcurso del tiempo. Por ejemplo: la deuda

por alquileres en la locación de cosas que se dispone cada mes, o

mayor o menor período acordado, o la deuda de intereses, rentas pe

riódicas, alimentos, etcétera. Cuando se suman varios períodos, ver

bigracia, alquileres, cada uno de ellos tiene independencia con relación

al otro y es exigible o puede pagarse sin hacerse efectivos los otros

(Hernández Gil, Castán, Boffi Boggero, Busso, Lafaille). b) Las obli

gaciones m ancomunadas de objeto divisible (arts. 690, 691 , 693 y ss.),

donde cada acreedor sólo puede reclamar su parte, y cada deudor está

obligado a su porción (art. 675) (Busso, Borda, Cazeaux-Trigo Re

presas, Galli en Salvat, Giorgi). c) Otro supuesto se da con la pluralidad

de fiadores o sistema de cofiadores (art. 2024), lugar en que el acreedor

sólo puede ex igir a cada fiador su cuota. En todos los casos el principio

de integridad se mantiene en plenitud (Boffi Boggero, Llambías), y

el último de los ejemplos se da con la pluralidad de herederos, ya que

cuando el deudor originario muere y deja varios herederos de una

obligación de objeto divisible, la deuda se divide entre ellos (arts.

3490 y 3491) (Galli en Salvat, Compagnucci de Caso).

3.

Excepciones

Las excepciones al principio de integridad pueden tener origen en

el convenio de las partes o en una disposición de la ley. Para los

supuestos de: a) beneficio de competencia (ver comentario a los arts.

799 y 800); b) deuda en parte líquida y en parte ilíquida (ver comen

tario al art. 743), y c) los casos de imputación legal (ver comentario

al art. 778).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Integridad. 2. Consignación parcial. 3. Obligación del pago en cuotas. 4.

Costas del juicio. 5. Accesorios.

Art. 742

1. Integridad

Para pretender los efectos de un pago válido, el mismo debe ser

completo, es decir íntegro. Aunque el acreedor puede recibir un pa

go parcial, haciendo reserva de su derecho al reclamo por el saldo

insoluto

1

.

2. Consignación parcial

Los depósitos consignados por el ejecutado, que solamente cubren

parcialmente el crédito reclamado, no pueden ser considerados a cuenta

del total de lo reclamado

2

.

3. Obligación del pago en cuotas

Cuando una deuda única ha sido fraccionada en cuotas, el pago

de algunas de ellas atrasadas resulta incompleto

3

.

4. Costas del juicio

El pago, para ser íntegro, debe comprender las costas del juicio,

donde se incluyen los honorarios regulados y firmes de los profesio

nales que tuvieron intervención en representación o patrocinio del

acreedor

4

.

5. Accesorios

Los accesorios de la obligación, como los intereses, costas, u otros,

como la cláusula penal moratoria, también deben hacerse efectivas

para cumplir con el principio de integridad

5

.

1

SCBA, DJBA 80-58; Cám. Civ. I

a

, J.A. 8-110; CNCom., sala A, E.D. 97-415;

CNCiv., sala B, E.D. 83-660; sala K, L.L. 1994-A- 547; sala A, J.A. 1968-VI-35;

sala C, L.L. 134-980; sala G, L.L. 1994-E-602.

2

CNCiv., sala A, L.L. 89-369; sala B, E.D. 85-515; id., E.D. 83-660.

3

CNCiv., sala F, E.D. 26-534; sala A, L.L. 89-369; CNFed.CAdm., sala I, L.L.

1997-C-309; CCCom. de Villa Dolores, L.L.C. 2003-625.

4

5

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 68-865; CNCiv., sala B, Rep. E.D. 13-630, N° 16; sala E,

en Rep. E.D. 13-630 (N° 13); CNCom., sala B, J.A. 1985-11, sínt.; CNCiv., sala C,

L.L. 1991-B-561; CCC de Trenque Lauquen, LLBA 2003-919.


Art. 743 Si la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida, podrá

exigirse por el acreedor, y deberá hacerse el pago por el deudor

de la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el

pago de la que no lo sea.


La del capítulo, y LASARTE ALVAREZ, Carlos, D eudas líquidas e ilíquidas

y cobro de intereses,

Tecnos, Madrid, 1995.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Deudas líquidas e ilíquidas. 2. Derecho de pagar lo líquido.

1.

Deudas líquidas e ilíquidas

El concepto de deuda o crédito líquido lo da el Codificador en la

nota al artículo 819, al establecer que resulta ser "aquella cuya exis

tencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada".

La posibilidad de fraccionar y cumplir con el requisito de integridad

pagando solamente la parte l íquida, resulta una regla de toda razón,

ya que sólo esa porción se puede hacer efectiva, pues se conoce su

cantidad (cum certum est an et quantum debeatur) (Llambías, Lafai l le ,

Sa lva t -Gal l i , Cazeaux-Tr igo Represas ) .

2 . Derecho de pagar lo líquido

El deudor t iene la obligación y consecuentemente el derecho de

pagar la parte líquida. En virtud de ello, también el acreedor puede

pretender el cobro de esa porción del crédito (Colmo, Busso, Llambías,

Salvat-Gall i , Boffí Boggero).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Consignación del importe líquido. 2. Intereses no calculados.

1. Consignación del importe líquido

Siendo la deuda en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor

Art. 744

puede válidamente depositar sólo la parte l iquida, y el acreedor se

encuentra obligado a aceptar el pago, no pudiendo alegar que el cum

plimiento es parcial

1

.

2 . Intereses no calculados

Si los intereses punitorios aún no fueron calculados por falta de

determinación de su tasa, el acreedor no se puede negar a recibir el

capital y los intereses compensatorios

2

.

Art . 744 Si se debiese sum a de dinero con intereses, el pago no se es

tim ar á íntegro sino pag ánd ose todos los intereses con el capital.



LAFUEN TE, Virginia M , La prestación de intereses, M cGraw -Hill, Madrid,

1999; LIBERTINI, Mario, voz: ¡nteressi, en Enciclopedia del Diritto, M i

lano, 1952, t. XXII; MARINETTI, Giorgio, voz:

¡nteressi,

en

Novissimo

Digesto Italiano, Torino, 1962, t. VIII.

B) Doct ina

SUMARIO: 1. o accesorio sigue a lo principal. 2. Requisito de exigibilidad.

1.

Lo accesorio sigue a lo principal

El artículo no hace más que con firmar la regla que, desde el D erec ho

Romano, se explica por aquello de accesorit principal seguit (Bonet

Correa, Diez-Picazo, Lafai l le , Trigo Represas, Llambías) (ver comen

tario a los arts. 2327 a 2335).

Los intereses resultan ser una obligación accesoria de la principal

y, por lo tanto, integran una totalidad indivisible con el capital; ello

impone que deban ser adicionados para que se cumpla con el requisi to

1

CNCiv., sala A, E.D. 42-394.

2

CNCiv., sala D, L.L. 106-1002; sala B, E.D. 78-475; id., E.D. 85-515; sala A,

L.L. 1982-A-576; CNCom., sala B, E.D. 78-475; Cl

a

CC de La Plata, sala II, J.A.

1960-1-367; CApel. de Concepción del Uruguay, D.J. 1993-2-743.


de la integridad del pago (Sa lvat-G alli, Boffi Boggero, Colmo, Busso,

Compagnucci de Caso, Pizarro-Vallespinos).

2. Requisito de exigibilidad

Si bien surge de los principios generales, es necesario aclarar que

ambos rubros deben encontrarse en estado de cumplimiento y ser exi-

gibles, ya que si, por ejemplo, alguno de ellos estuviere pendiente de

plazo, no puede ser reclamado (Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago parcial del cap ital. 2. Relatividad de la regla.

1. Pago parcial del capital

El pago parcial del capital que haya hecho el deudor no suspende

el curso de los intereses

1

. Si el acreedor recibió sin reservas el capital,

no puede -en principio- reclamar el pago de intereses y costas

2

.

2. Relatividad de la

regla

Lo dispuesto en el artículo 744 del Código Civil debe ser aplicado

en consideración al principio de la buena fe que rige las relaciones

contractuales, por lo que si la diferencia por intereses es de unos pocos

días, corresponde declarar la validez del pago

3

, "...al igual que si el

importe resulta muy pequeño"

4

.

Art. 745 Si el pago consistiese en la entrega de cosas determinadas, o

de cosas inciertas o de cosas fungibles o no fungibles, se ob

servarán las disposiciones contenidas en el Título De las obli

gaciones de dar .

Concordancias: arts. 574 a 615.

1

CNCiv., sala C, E.D. 36-769 (sum. 6).

2

CNCiv., sala C, E.D. 63-338.

3

C l

a

CC de La Plata, J.A. 1948-IV-842.

4

Cám. Civ. I

a

, J.A. 42-585; CNCiv., sala C, L.L. 1978-B-651 (24.537-S);

C3

a

CCom. de Córdoba, C.J. XXVI1I-152.

Art. 746


La que corresponde a los artículos 574 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Reenvío a otras norm as.

1. Reenvío a otras normas

En general se ha juzgado que la norma carece de contenido nor

mativo, ya que cumple solamente la función de enviar a otros artículos

del Código para resolver los casos que se pueden plantear con el pago

mediante cosas ciertas o inciertas.

Art. 746 Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y

en períodos determinados, el pago hecho por el último período

hace presumir el pago de los anteriores, salvo la prueba en

contrario.

Concordancias:

arts. 773 a 778.


C A R D E N A L F E R N Á N D E Z , Je sú s,

El tiempo en el cump limiento de las obli

gaciones, M ontec orvo, M adr id , 1979.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Fraccionamiento de la prestación: obligaciones periódicas y en cuotas. 2.

Previsión de la norma. 3. El recibo de la última cuota y la presunción legal.

1. Fraccionamiento de

la

prestación:

obligaciones periódicas y en cuotas

A veces y por diversas razones el cumplimiento de la prestación

se realiza en partes o fracciones distribuidas en el tiempo.

De entre ellas se distinguen las obligaciones periódicas, donde cada

prestación nace en lapsos distintos y tiene independencia de las otras,

aunque mantiene igual naturaleza y contenido homogéneo con las de-


más. Se dan como ejemplos: el pago de los salarios, de los arriendos

en la locación de cosas y el deber de pagar intereses (Hernández Gil,

Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Busso).

En cambio, si una única prestación se divide en cuotas para facilitar

y dar mayor comodidad al deudor para su cumplimiento, la obligación

tiene uniformidad y en muchos casos actúa como contrapartida de una

única prestación, por ejemplo, la venta de un inmueble cuyo precio

se paga en cuotas mensuales y consecutivas (Trigo Represas, Borda,

Rezzónico, Diez-Picazo).

Entre ambos tipos existen diferencias notorias, en las de prestacio

nes periódicas hay varias obligaciones que entre sí son independientes,

a más van surgiendo a través del transcurso del tiempo (pro rata tem-

poris), y a pesar de la homogeneidad, hay varios objetos; en cambio,

en las "cuotizadas" o también llamadas "obligaciones de prestaciones

parciales", la obligación es única y surge cuando se hace efectiva su

causa, y el objeto es único (Llambías, Salvat-Galli, Busso, Compag

nucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana).

2. Previsión de la norma

El artículo 746 solamente contempla las obligaciones "cuotizadas"

donde el objeto es único, ya que el nexo jurídico íntegro surgió en

un momento preciso y determinado (Borda, Llambías, Busso, Trigo

Represas).

3.

El recibo de la última cuota y la presunción legal

Ante la división en cuotas y fraccionamiento de la prestación, la

ley consagra una presunción a favor del deudor: el recibo de la última

de las cuotas presume el pago de las anteriores.

Se trata de una presunción iuris tantum, y por ello impugnable

mediante prueba en contrario. Es el acreedor quien debe aportar los

elementos demostrativos suficientes para destruir la presunción legal,

situación que, por otro lado, le permite rechazar el pago de una cuota

mientras haya una anterior insoluta (Segovia, Busso, Salvat, Llambías,

Borda; en contra: Galli).

Art. 747

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Prestaciones en cuotas. 2. Pago del precio parte de contado y parte en

cuotas. 3. Impugnación de la presunción: medios de prueba. 4. Impuestos y tasas.

1. Prestaciones en cuotas

Para que se aplique el artículo 746 es necesario que los pagos parcia

les deban hacerse efectivos en períodos determinados

1

. Cuando son

prestaciones sucesivas fraccionadas y pagaderas por períodos, la prueba

del pago de una de las cuotas presume el cumplimiento de las otras

2

.

2. Pago del precio parte de contado y parte en cuotas

Cuando el precio de una venta se fijó una parte de contado y otra

parte en cuotas, el recibo de una de las cuotas no presume el cum

plimiento de la parte de contado

3

.

3. Impugnación de la presunción: medios de prueba

La presunción legal que establece el artículo 746 puede ser des

virtuada por cualquier medio probatorio

4

.

4. Impuestos y tasas

La presunción prevista no se aplica al caso de pago de impuestos

o tasas en cuotas

5

.

CAPÍTULO II

DEL LUGAR EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO

Art. 747 El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obliga-

1

CNCom., sala B, E.D. 55-528 (sum. 6).

2

CNCom., sala B, E.D. 13-863; CTCC de La Plata, sala III, E.D. 20-243.

3

CNCom., sala A, L.L. 92-202; CNCiv., sala E, L.L. 103-770 (S-6833); Cl

a

C C

de La Plata, sala II, DJBA 81-320; C2

a

CC de La Plata, sala II, L.L. 131-1183

(18.176-S).

SCBA, J.A. 1959-1-37; Cám. Civ. I , J.A. 68-272.

5

SCBA, J.A. 1959-1-57; Cám. Civ. I

a

, J.A. 62-272.


ción. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo

cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiem

po de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar

de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cum

plimiento de la obligación.



BELTRÁN DE HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1956; CRISTÓBAL MONTES, A., El pago o

cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1986.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Lugar de pago designado. 2. Domicilio del deudor. 3. Obligación de dar

una cosa cierta. 4. De dar sumas de dinero. 5. Obligaciones bilaterales de cumpli

miento simultáneo. 6. Efectos.

1. Lugar de pago designado

El lugar de pago tiene una relevancia mayúscula en la relación

jurídica, ya que determina dónde debe ser cumplida la obligación. Las

partes pueden coetáneamente con el nacimiento de la obligación o en

un momento posterior designar, en forma expresa o tácita, el lugar de

cumplimiento (Colmo, Salvat-Galli, Busso, Llambías, Trigo Represas,

Torrente-Schelinger, Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli).

2. Domicilio del deudor

Si el lugar de pago no se encuentra establecido por los contratantes

o la ley no prevé un supuesto especial, la prestación debe hacerse

efectiva en el domicilio del deudor. Es ésta una regla general que debe

aplicarse como subsidiaria cuando no exista una previsión especial de

la ley, o las partes no hayan establecido el lugar de cumplimiento

(Salvat-Galli, Rezzónico, Boffi Boggero).

El domicilio que corresponde considerar es el que tenía el deudor

al momento de contraer la obligación, aunque, como se verá más ade

lante, mude de lugar (art. 1212).

Art. 747

En los contratos que se celebran fuera del domicilio del deudor y

nada surge del acuerdo de las partes ni de la propia naturaleza de la

obligación, se plantea la cuestión de si el locus de cumplimiento es

el previsto en el artículo 747, o el previsto en el artículo 1213, o rige

lo indicado en el artículo 1212 (ver lo dispuesto en el comentario a

estos artículos).

En cambio, en las obligaciones de fuente extracontractual el lugar

de pago es siempre el domicilio del deudor (Borda, Trigo Represas,

Busso, Llambías, Colmo, Compagnucci de Caso, Machado).

3. Obligación de dar una cosa cierta

Se remite al comentario al artículo 1424. Este mismo artículo prevé

que cuando no hubiere lugar designado y el cumplimiento consiste en

la entrega de un cuerpo cierto, debe ser hecho "donde éste existía al

tiempo de contraerse la obligación".

Poco importa que el lugar de contratación haya coincidido o no

con el lugar donde se encontraba la cosa. Pero se ha indicado de

manera casi unánime que la ley se refiere a aquellos objetos que se

hallan en forma habitual en un lugar; si se trata de bienes inmuebles

la cuestión no ofrece dificultad, en cambio, con los muebles habrá

que saber dónde se los ubica de manera casi permanente (Salvat-Galli,

Busso, Llambías, Borda, Trigo Represas. En la doctrina francesa: Au-

bry-Rau, Baudry Lacantinerie-Barde, Demolombe, Laurent).

4. De dar sumas de dinero

Se remite al comentario al artículo 618.

5.

Obligaciones

bilaterales

de cumplimiento simultáneo

Se remite al comentario al artículo 749.

6. Efectos

El lugar de pago tiene efectos muy importantes en el desarrollo y

cumplimiento de la obligación. Primero porque constituye uno de los


requisitos del objeto del pago, y además determina dónde el deudor debe

hacer efectiva la prestación (Diez-Picazo, A lbaladejo, Von Tuhr, Busso).

Cuando la deuda no puede ser pagada en el lugar acordado o que

surja de la naturaleza de obligación o previsión legal, queda planteada

la cuestión -a mi juicio equív ocasi ello puede ser causa de resolución

por incumplimiento. Mientras el hecho no haya sido producido por

culpa o dolo del deudor y pueda cumplirse en otro lugar, no produce

ningún efecto jurídico negativo. Diferente es el caso de impedimento

causado por negligencia o dolo del deudor, que puede dar lugar a

sumar daños y perjuicios, no a resolver, porque no estamos en presencia

de un efecto contractual, sino de concretar un acto debido, como es

el pago.

Otro efecto del lugar de pago se produce sobre la competencia

judicial. El artículo 5

o

, inciso 3

o

de los Códigos Procesales en lo Civil

y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires establecen

que será juez competente aquel que corresponda al lugar donde debe

ser cumplida la obligación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Lugar designa do. 2. Naturaleza de la obligación. 3. Dom icilio del deudor.

4. Lugar de entrega de la cosa y p recio. 5. Obligaciones de dar cosas inciertas.

1. Lugar designado

El lugar de pago puede ser fijado por las partes, de conformidad

con el principio de autonomía de la voluntad, ya que la regla que fija

el domicilio del deudor no es imperativa ni de orden público

1

.

2. Naturaleza de la obligación

Si los pagos anteriores se hicieron en la empresa de bienes raíces

intermediadora de la venta, y en el contrato se dice que el domicilio

será donde lo indique el vendedor y éste nada dijo, el lugar de pago

es el de la sociedad inmobiliaria

2

.

1

CNCiv., sala C, E.D. 58-563; sala K, L.L. 1998-B-222.

2

CNCiv., sala D, J.A. 1953-IV-215.

Art. 748

3. Domicilio del deudor

Si no se acordó un lugar de pago especial, el lugar de cumplimiento

es el domicilio del deudor

3

. Es éste un principio de valor residual del

concepto contenido en el artículo 747 del Código Civil

4

. Cuando resulta

un poco dudoso el lugar de pago, el acreedor debe concurrir al dom icilio

del deudor para percibir las cuotas debidas

5

. No invalida el domicilio

debitoris como lugar de pago, aun cuando el deudor en otras ocasiones

haya pagado en otro sitio

6

.

4. Lugar de entrega de la cosa y precio

El comprador debe hacer el pago del precio en el tiempo y lugar

en que se haga entrega de la cosa, salvo convenio en contrario

7

. El

párrafo segundo del artículo 747 referente al lugar de pago de un

cuerpo cierto y determinado sólo se aplica a cosas no susceptibles de

desplazamiento, como un inmueble, o de traslado dificultoso, como

la cosecha de granos

8

.

5. Obligaciones de dar cosas inciertas

Tratándose de obligaciones de dar cosas inciertas, el lugar de pago

es el domicilio del deudor

9

.

Art. 748 Si el deu do r m ud ase de do m icil io, en los caso s en qu e el luga r

de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá

exigirlo, o en el lugar del primer domicil io, o en el del nuevo

del deudor.

Concordancias:

arts. 747, 749, 1212, 1213, 1410, 2424.

3

CNCiv., sala A, E.D. 54-187; id., E.D. 47-431; L.L. 1979-C-609 (35.247-S);

L.L. 1976-B-222; CNCom., sala B, L.L. 1980-D-51; sala C, L.L. 1978-B-370.

4

CCC de Morón, E.D. 63-398 (sum. 161).

5

CNCiv., sala E, E.D. 103-731.

6

CNCiv., sala E, E.D. 24-219; sala F, E.D. 43-290.

7

CNCom., sala B, E.D. 2-735.

8

CNPaz, sala II, J.A. 1958-IV-514.

9

Cám. Com., J.A. 11-610.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Cambio de domicilio del deudor y derechos del acreedor. 2. Naturaleza.

1.

C ambio de domicilio del deudor

y derechos del acreedor

Si el deudor cambia de domicil io luego de consti tuida la obligación,

el acreedor tiene derecho a reclamar el pago en cualquiera de los dos

lugare s, el anterior o el nu ev o. Poco in teresa que se trate de un dom icilio

consti tuido por convenio expreso o táci to de los contratantes, o por

orden suple tor ia de la ley (Llambías , De Gásper i -Morel lo , Salvat -Ga-

lli, Busso, y Tr igo Represas) .

Por su parte, el deudor carece de la facultad de pagar en su nuevo

domicilio, ya que a la potestad la ley solamente se la otorga al acreedor

(Borda, Llambías) .

2. Naturaleza

Este ius variandi, que faculta al acree dor para optar por uno u

otro lugar, configura una especie de obligación alternativa a favor del

acreedor.

Art. 749 Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de

alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el

lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado,

salvo si el pago fuese a plazos.



MORELLO, A. M.,

El boleto de compraventa,

2

a

ed., Platense, La Plata,

1975;

MOSSET ITURRASPE, J., Compraventa inmobiliaria, Ediar, Bue

nos Aires, 1976; DEGNI, F., La compraventa, trad. de Bonet Ramón,

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; El contrato de compraventa

Art. 750

según el Código Civil español Bosch, Barcelona, 1952; BADENES GAS-

SET, R., El contrato de

compraventa,

Bosch, Barcelona, 1995 (dos vo

lúmenes).

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Compraventa con precio de contado. 2. Prestaciones de cumplimiento

recíproco.

1. Com praventa con precio de contado

La norma refiere al supuesto del lugar de pago en una compraventa

con precio de contado. El lugar del cumplimiento es -salvo pacto en

contrario- donde se hace la tradición de la cosa. Estando el supuesto

previsto en los artículos 1411 y 1424, no resulta como muy necesaria

su repetición en estos principios generales.

2. Prestaciones de cumplimiento recíproco

Esta regla sólo se aplica en las obligaciones o contratos bilaterales

que prevean el cumplimiento recíproco y simultáneo de las prestaciones

y una de ellas sea dinero (Llambías, Trigo Represas, Salvat-Galli,

Busso).

Si el cumplimiento no es simultáneo porque, por ejemplo, se hu

bieren convenido cuotas para el precio , hay que recurrir a los principios

generales.

C) Jurisprudencia

Remisión: Ver la citada en el comentario a los artículos 1411 y 1424.

CAPÍTULO III

DEL TIEMPO EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO

Art. 750 El pago debe ser hecho el día del vencimiento de la obligación.




C A R D E N A L F E R N Á N D E Z , J . ,

El tiempo en el cump limiento de las obli

gaciones, M ontecorvo , M adr id , 1979 ; ZA PU LL I , voz : Termini, en Nuovo

Digesto Italiano,

Parte I I , t. XII ; CO M PA GN UC CI DE CA SO , R. H. ,

¿Térm ino o condición?,

en L .L . 1990-E-448 ; CER UT TI DE ZA LA CH I

P E N A , M . , M odalidades de los contratos, ¿plazo o condición?, en L.L.

1982-A-539.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Requisito de la puntualidad. 2. Momento del pago. 3. Obligaciones puras

o sin plazo. 4. Obligaciones a plazo. 5. Obligaciones a plazo indeterminado.

1. Requisito de la puntualidad

El artículo consagra expresamente el requisito de puntualidad. El

pago debe ser temporalmente exacto o, como dice Diez-Picazo, "tem

pestivo" (Diez-Picazo, Cardenal Fernández, Trigo Represas, Llambías,

Busso, De Gásperi-Morello, De Ruggiero).

Si la obligación tiene fecha de vencimiento, ése es el momento en

que debe ser cumplida, pues un pago tardío impide su exactitud y

virtualidad.

2. Mom ento del pago

El enunciado de la norma debe ser adecuado a diferentes supuestos:

obligaciones puras o sin plazo, obligaciones a plazo, obligaciones a

plazo indeterminado y obligaciones modales sin plazo.

3. Obligaciones puras o sin plazo

Si bien no aparecen clasificadas en el Código Civil, hay buenos

ejemplos de obligaciones "inmediatas" o puras, o sin plazo, tales los

supuestos previstos en los artículos 1409, 2285, 2226 y 2227, inciso

I

o

, y en la órbita comercial los títulos de créditos pagaderos a la vis

ta (Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas, Salvat-Galli, Llambías,

Wayar, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana, Piza-

rro-Vallespinos).

El momento del pago lo establece el acreedor, ya que cuando éste

Art. 750

reclama es el tiempo en que debe pagar el deudor (para una ma

yor explicación ver comentario al art. 509).

4. Obligaciones a plazo

Si bien no se lo indica, el artículo 750 se está refiriendo al plazo

"suspensivo" o "in icial", desinteresando que sea cierto o incierto, o ex

preso o tácito, ya que en todos los casos el pago debe hacerse efectivo a

su vencimiento (Busso, Colmo, De Gásperi-M orello, Borda, Llambías).

5. Obligaciones aplazo indeterminado

Es el supuesto en que las partes han dispuesto fijar un plazo pero

dejaron para un momento posterior su determinación (Salvat, Busso,

Greco) (ver comentario a los arts. 509, 618 y 751). Para otra corriente

de opinión, se trata de supuestos donde se difiere el "tiempo del pago",

y para ello es necesario completar el momento (Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Prórroga de plazo y cobro anticipado de intereses. 2. Falta de fecha precisa.

1. Prórroga de plazo y cobro anticipado de intereses

Si el acreedor cobró intereses anticipados, el día del vencimiento

de la obligación queda prorrogado por el lapso cubierto por dichos

intereses

1

. El día del vencimiento de la obligación no queda postergado

por la percepción de intereses adelantados

2

.

2. Falta de fecha precisa

Al no establecerse una fecha precisa de cumplimiento y dejarla

fijada como "en los primeros días del mes", o a "fines de ese tiempo",

debe ser entendido como que en cualquiera de los días de ese período

es válido el cumplimiento de la obligación

3

.

1

SCBA, J.A. 1943-111-39; CNCiv., sala A, D.J. 19-2-59.

2

Cám. Civ. 2

a

, L.L. 45-123.

3

Cám. Com., L.L. 46-26.


Art. 751 Si no hubiese plazo designado, se observará lo dispuesto en el

artículo 618.



La citada para el artículo 509 y TRIGO REPRESAS, A. F., Acerca de las

obligaciones sub modo , en Anales de la Fac. de Ciencias Jur. y Soc.

de la Univ. Nac. de La Plata, vol. XVII, p. 213 ; TORRALB A SOR IANO ,

O., El modo en el Derecho Civil, Montecorvo, Madrid, 1967; VINDIGNI,

G., voz: Modo, en Novissimo Digesto Italiano, t. X, p. 821; COMPAG

NUCCI DE CASO, R. H.,

¿Término o condición?,

en L.L. 1990-E-448.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligaciones de plazo indeterminado. 2. Forma judicial de fijación de

plazo.

1. Obligaciones de plazo indeterminado

A estas obligaciones me referí en el comentario al artículo anterior,

donde al momento de contratar las partes dejan sin definir el momento

de cumplimiento, aunque establecen la modalidad o elemento acci

dental del plazo (ver coment. al art. 618).

No es posible confundir este tipo de obligación con las "sin plazo

o puras", donde la exigibilidad es inmediata. Las previstas en los ar

tículos 618 y 751 no se pueden reclamar velis nolis del acreedor, sino

que es necesario que haya un acuerdo de las partes o decisión judi

cial (Sa lvat-G alli, Trigo Represas, Llambías, Kemelmajer de Carlucci,

Busso, Greco).

2.

Forma judicial de fijación de plazo

Hasta antes de la reforma de 1968 por la ley 17.711 al artículo

509 se debatía la forma judicial de fijación de plazo. De esa manera

quedaba controvertida la intervención del deudor, si era o no necesaria

la apertura a prueba, o bien si con el reclamo de cumplimiento se

encontraba implícita la potestad judicial de determinar el tiempo.

Lo dispuesto en el artículo 509 dejó en claro que el acreedor, y

Art. 751

también el deudor, pueden solicitar en procedimiento sumario u or

dinario el establecimiento del término de pago, acción que puede

ser acumulada con la de cumplimiento (Boffi Boggero, Borda, Llam-

bías,

Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-Ló-

pez Cabana, Greco, Moisset de Espanés, Cazeaux) (en considera

ción a los efectos en cuanto a la mora del deudor, ver comentario al

art. 509).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Plazo indeterminado . 2. Supuestos especiales. 3. Dem anda de cumplim ien

to y tácito reclamo de fijación de plazo.

1. Plazo indeterminado

Hay plazo indeterminado de cumplimiento de la obligación que

hace caer el régimen en lo previsto en el artículo 751, cuando las

partes se limitan a prever su existencia sin agregar los antecedentes

que permitan delimitar su duración

1

.

2. Supuestos especiales

Si se pactó que la escritura se hará "tan pronto sea posible", o

bien "cuando se efectúen los trámites de constitución en propiedad

horizontal", hay plazo incierto (rectus: indeterminado), correspondien

do a los jueces, a falta de acuerdo, fijar el término dentro del cual

deben cumplirse las obligaciones

2

. Cuando el deudor se obliga a sa

tisfacer la obligación "lo antes posible", contrae una obligación sin

plazo (rectus: plazo indeterminado) encuadrada dentro de lo dispues

to en el artículo 618 del Código Civil que cuadra cumplir en el tér

mino de noventa días

3

. Si el deudor se obliga a escriturar una vez

obtenidas las autorizaciones administrativas correspondientes de par

te de la municipalidad, instituciones oficiales, o DGI, hay plazo in

cierto (rectus: indeterminado), siendo previo a la demanda de escri

turación la de fijación de plazo como punto de partida de la mora

1


2

CNCiv., salaD, L.L. 88-141.

3

Cám. Civ. I

a

, L.L. 8-682.


del deudor

4

. Si se obliga a escriturar en cuanto "la tramitación per

tinente lo permita", hay una concesión prudencial del adquirente a

aquél y no un plazo indeterminado o incierto estipulado a favor del

vendedor, por lo que corresponde fijar razonablemente el plazo

5

. Si

se conviene escriturar dentro de los ciento ochenta días a contar de

la fecha del boleto por ante instituciones oficiales, hay plazo incierto

(rectus: indeterminado), por lo que corresponde fijar judicialmente el

plazo

6

.

3. Demanda de cumplimiento y tácito

reclamo de fijación de plazo

El pedido de fijación de plazo para el cumplimiento de la obligación

no requiere ser expreso, habiéndose decidido que la demanda por cum

plimiento de contrato lleva alojado el pedido de fijación de plazo de

ejecución de las respectivas obligaciones

7

.

Art. 752 Si por el acto de la obligación se autorizare al deudor para

hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se

observará lo dispuesto en el artículo 620.



S A L A S , A. E., Obligaciones a mejor fortuna, en J.A. 1962-11-367; D A S SE N ,

J., Obligaciones a satisfacer cuando el deudor pueda o tenga los medios

para hacerlo,

en J .A. 43-989; OLIVERA, J . H. ,

Obligaciones a mejor

fortuna, en J.A. 1954-11-356.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligaciones a mejor fortuna. 2. Naturaleza. 3. Fijación de plazo. 4.

Cesación.

4

CNCiv., sala F, J.A. 1961-11-215.

5

CNCiv., sala C, J.A. 1960-1-420.

6

CNCiv., sala B, J.A. 1960-11-136.

7

CNCiv., sala E, L.L. 130-616; sala D, E.D. 4-567.

Art. 752

1. Obligaciones a mejor fortuna

Es una cláusula en la cual los contratantes acuerdan postergar el

cumplimiento de la obligación hasta tanto el deudor mejore sus posi

bilidades de pago, disponga de dinero suficiente, o en general cuando

las circunstancias personales le posibiliten el cumplimiento (De Gás-

peri-Morello, Dassen, Salas, Busso, Llambías, Salvat-Galli, Trigo Re

presas, Lafaille).

2. Naturaleza

No es totalmente uniforme la opinión de los autores. Algunos sos

tienen que se trata de una cláusula que importa una "condición" casual

o mixta, pues el hecho condicionante resulta futuro e incierto, ya que

consiste en una mutación de la situación económica del deudor (Boffi

Boggero, Galli).

Otros autores, que son mayoría en la doctrina nacional, entienden

que se trata de un "plazo incierto", a lo que Salas agregó intuitupersona;

(Salas, Rezzónico, Colmo, Llambías, Busso, Salvat-Galli). Es decir,

la obligación de pago a "mejora de situación económica", o "cuando

el deudor se encuentre en condiciones de pagar", importa que las partes

han diferido el cumplimiento y es necesario que se determine el tiempo

de su concreción. Se agrega lo de

intuitu persona;

porque este beneficio

no se traslada a los sucesores mortis causa, con el fallecimiento del

deudor concluye el beneficio (Trigo Represas, De Gásperi-Morello,

Salas,

Olivera).

3. Fijación del plazo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 620, que resulta

ser la referencia del artículo 752, el juez, a pedido del acreedor, debe

establecer el momento del vencimiento de la obligación y, por lo tanto,

el momento del pago.

La demostración de la "mejoría de fortuna" será acreditada y de

mostrada por el reclamante, ya que en caso contrario puede dar lugar

a que se rechace la demanda (Salas, Busso, Salvat, Trigo Represas);

aunque otros autores consideran innecesaria dicha prueba, pues sola

mente se trataría de establecer un plazo para que en un tiempo razonable


pueda cum plir (Galli, Llam bías), y además que, si no mejoró de fortuna,

resulta de inutilidad práctica condenarlo a pagar (Llambías).

4. Cesación

El término que impone la cláusula para el cumplimiento concluye

en dos circunstancias: a) con la sentencia judicial que lo hace exigible;

b) con la muerte del deudor (Borda, Salas, Trigo Represas, Salvat-G alli,

Llambías, Lafaille), y c) con la declaración de quiebra o concurso del

obligado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Naturaleza. 2. Prueba del cambio de situación económica. 3. Cuotas. 4.

Prescripción.

1. Naturaleza

La cláusula del pago "cuando mejore de fortuna" constituye una

especie de plazo incierto, y no una condición'.

2. Prueba del cambio de situación económ ica

El acreedor debe demostrar la mejoría de fortuna para la desig

nación de la fecha del pago

2

. En contra: El acreedor no se encuentra

obligado a probar la mejoría de fortuna del deudor para que se proceda

a fijar el momento del tiempo del pago

3

. Si el deudor demandado

demuestra que no mejoró de fortuna, corresponde el rechazo de la

demanda

4

.

1

C.S.J. de la Nación, J.A. 1943-IV-748; CNCiv., sala A, L.L. 91-512; sala B,

L.L. 104-104; sala C, L.L. 85-617; sala B, L.L. 138-708; CNCom., J.A. 72-116;

SCBA, J.A. 69-749; CFed. de La Plata, J.A. 40-82; CNCiv., sala H, E.D. 166-384;

sala E, E.D. 80-278.

2

CNCiv., sala A, L.L. 91-512; sala B, L.L. 138-708; CNCom., sala B, J.A.

1954-11-538; Cám. Civ. I

a

, J.A. 43-989.

3

CNCiv., sala B, J.A. 1962-11-397; sala C, J.A. 1956-IV-142; sala B, J.A. 1961-

1-247; sala D, L.L. 99-669; sala A, L.L. 83-600; CCC de Mercedes, J.A. 1956-1-222;

SCBA, J.A. 1947-IV-313; CFed. de Bahía Blanca, J.A. 75-623,

4

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 1942-1-374.

Art. 753

3. Cuotas

El tribunal puede disponer el pago en cuotas condicionadas a la

situación del deudor, en interpretación de la cláusula de pago a mejora

de fortuna

5

.

4. Prescripción

La prescripción de la acción comienza a partir del cambio de la

situación económica del deudor

6

. La prescripción comienza a partir

del acto constitutivo de la obligación

7

.

Art. 753 Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el

deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores.

Si la deuda fuese solidaria, no será exigible contra los codeu

dores solidarios, que no hubiesen provocado el concurso.

Concordancias:

arts. 572, 699.


La del capítulo y la citada en el artículo 751.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Insolvencia declarada y caducidad del plazo. 2. Obligaciones so lidarias.

1. Insolvencia declarada y caducidad del plazo

La apertura del concurso del deudor o la declaración de su quiebra

producen la caducidad de todos los plazos suspensivos pendientes de

las obligaciones contraídas. Al igual que en lo dispuesto en el artículo

572,

la norma establece la necesariedad de que, ante el proceso uni

versal, todos los acreedores se encuentren en una situación de igualdad

y que la existencia de plazos no produzca una situación de diferen

ciación injusta. No tendría sentido que algunos acreedores deban es-

5

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 1943-1-898.

6

Cám. Civ. 1", J.A. 1949-1-611; SCBA, J.A. 69-749.

7

CFed. de Bahía Blanca, J.A. 75-623.


perar el vencimiento del término para solicitar el reconocimiento ju

dicial de su derecho (Salvat-Galli, Borda, Llambías, Cazeaux, Com

pagnucci de Caso, Busso, Diez-Picazo, Coviello).

En nuestra legislación es necesario que se produzca una insolvencia

de derecho o declarada judicialmente, a diferencia de los Derechos

francés e italiano, donde basta y es suficiente con la insolvencia de

"hecho" para que acaezca la caducidad del término (Giorgi, M essineo,

Weill-Terré, Terré-Simler-Lequette, etc.).


De conformidad a lo aclarado en la segunda parte del artículo, el

efecto de caducidad del plazo no alcanza a los otros deudores solidarios,

quienes siguen teniendo para sí la postergación en la exigibilidad de

la obligación. Algunos autores sostienen -a mi entender erróneam ente-

que el acreedor solidario, en caso de concurso de un deudor, también

solidario, puede reclamar a los otros obligados invocando una especie

de efecto reflejo de la caducidad del plazo (Busso, Machado). La ma

yoría de la doctrina no efectúa este tipo de distingo y mantiene la

regla para todos los casos (Llambías, Lafaille, Salvat-Galli, Borda,

De Gásperi-Morello).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Insolvencia de derecho .

1. Insolvencia de derecho

La insolvencia prevista en el artículo 753 es la declarada o de

derecho, es decir, la que se verifica con la declaración de la quiebra

o presentación a concurso del deudor, y no la mera insolvencia de

hecho

1

. El deudor que se presenta a concurso de los acreedores queda

asimilado al quebrado, en cuanto confiesa su estado de insolvencia

patrimonial

2

.

1

CCC de San Nicolás, J.A. 1050-1V, sum. 101.

2

C2

a

CCom. de Córdoba, C.J. 7-123.

Art. 754

Art. 754 Puede también el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuan

do los bienes hipotecados o dados en prenda, fuesen también

obligados por hipoteca o prenda a otro acreedor, y por el cré

dito de éste se hiciese remate de ellos en ejecución de sentencias

pasadas en cosa juzgada.

Concordancias:

arts. 3158 a 3161, 3889.


La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Caducidad del plazo a favor del acreedor hipotecario o prendario. 2.

Fundamento.

1. Caducidad del plazo

a

favor del

acreedor hipotecario o prendario

Estos acreedores que tienen un gravamen real sobre un objeto, se

benefician y pueden alegar la caducidad de un plazo suspensivo si la

cosa gravada resulta ejecutada y se ordena su venta a solicitud de otro

acreedor prendario o hipotecario (Colmo, Busso, Salvat-Galli, Borda,

Cazeaux).

Si bien el artículo se refiere a que los acreedores que solicitan la

subasta deben tener un gravamen real, se ha sostenido con buen criterio

que nada cambia si ese reclamo lo realiza un acreedor quirografario

(Colmo, Salvat-Galli, Llambías).

2. Fundamento

El fundamento resulta más práctico que técnico jurídico, tiende a

que cuando el bien gravado se vende judicialmente, los acreedores

hipotecarios o prendarios no tengan que esperar el vencimiento de sus

acreencias para reclamar el cobro. Por otro lado, como estos acreedores

tienen privilegio especial para el cobro, carece de sentido que los

fondos que son producto de la subasta, resten depositados hasta que

esos créditos se hagan exigibles (Salvat-Galli, Cazeaux, Alteri-

ni-Ameal-López Cabana, Rezzónico, Colmo).


A rt. 755 Si el deu dor qu isiere hacer pagos anticipados y el acreed or

recibirlos, no podrá éste ser obligado a hacer descuentos.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Pago anticipado. 2. La falta de obligación legal de efectuar descuentos.

1.

Pago anticipado

El artículo 570, producto de la sabiduría del Codificador, dice que

el plazo se presume establecido a favor de ambos: acreedor y deudor,

salvo cuando por el objeto de la obligación o por otras circunstancias

pueda entendérselo de ot ra manera (Colmo, De Gásper i -Morel lo , Sal -

vat -Gal l i , Cazeaux, Bibi loni) .

Es ésta la razón por la cual el artículo dispone que esa regla so

lamente se pueda romper ante el acuerdo y la conformidad de las

partes; en el caso, es el deudor que paga anticipadamente y el acreedor

que recibe la prestación.

2. La falta de obligación legal de efectuar descuentos

Si el deudor paga antes del vencimiento, el acreedor que recibió la

prestación no está obligado a efectuar descuento alguno ni disminuir el

contenido de su pretensión. Poco importa que se produzca una varia

ción económica entre el valor del crédito al t iempo del pago y el que

pudiere tener al momento del vencimiento (Llambías, Cazeaux, Busso).

CAPÍTULO IV

DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN


WAYAR, Ernesto C, El pago por consignación, doctrina y jurisprudencia,

Art. 756

Buenos Ai res ; SALERNO, Marce lo Urbano ,

La consignación por el deu

dor moroso, en L.L. 1995-337, nota al fallo de la CNFed.CC, sala II,

"Fr igor í f i co Moreno SA c /Segba SA" ; MORENO DUBOIS, E . , El pago

por consignación frente a la doctrina y la jurisprudencia,

en L.L . 118-

641 /672 ; LOIÁCONO, Vi rg i l io ,

El silencio del accionado por consigna

ción, en J .A. 15-1972-214/216, nota a fa l lo ; MOISSET DE ESPANÉS,

Luis , Mora del acreedor y pago por consignación, en J.A. 1977-11-707/710;

Reflexiones sobre las personas que pueden consignar,

en J.A . 1979-11-98;

C A R R A N Z A , J o r g e A . ,

Inconveniencia de aplicar la hermené utica teo

lógica de lo negocial a la unidad ontológica de lo obligacional, en J.A.

1986-11-34, nota al fallo de la CNCom., sala E, "Mariñanski SA c/El

A s t r a k a n S A " ; C O L O M B R E S , J u a n C a r l o s ,

Pago por consignación y de

pósito judicial del artículo 45 del decreto-ley 5965/63 , similitudes y di

ferencias, en L.L. 1982-B -870.

Art. 756 Pága se por consign ación, haciéndo se depó si to judic ial de la

suma que se debe.



La del capítulo.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Definición. 2. Alcances. 3. Caracteres del pago por consignación. 4.

Procedimiento y juez competente. 5. Fundamentos del pago por consignación, a)

Protección del interés del deudor, b) El interés social, c) El derecho a liberarse. 6. El

pago por consignación y la extinción de la situación de m ora del deudor.

1. Definición

El pago por consignación puede definirse como el modo de extin

ción de las obligaciones que se verifica mediante la intervención ju

dicial solicitada por el deudor, que ejerce coactivamente su derecho

a liberarse, para suplir la falta de cooperación del acreedor o para

salvar obstáculos que imposibilitan el pago directo espontáneo.

HÉCTOR DANIEL ARCA

2. Alcances

Si bien el artículo 756 -literalmente interpretado- parece circuns

cribir la consignación sólo a las obligaciones de dar sumas de dinero,

es lo cierto que la consignación es un mecanismo al cual también se

puede acudir cuando se pretende la iteración coactiva de obligaciones

de dar cosas ciertas (arts. 764, 765), en las de dar cosas inciertas (art.

766) e, incluso, en obligaciones de no hacer (Wayar).

3. Caracteres del pago por consignación

El pago por consignación presenta los siguientes rasgos caracte

rísticos:

Debe ser judicial.

procedimiento judicial. Puesto que se trata del ejercicio coactivo de

un derecho (el que tiene el deudor para obtener su liberación), sólo

será legítimo en tanto se dé intervención al órgano jurisdiccional com

petente. El deudor carece de fuerza para imponer -privadamente y

por la fuerza- el pago a su acreedor (Lafaille, Falzea).

b) Es facultativo. En principio el deudor no está obligado a efectuar

la consignación judicial cuando el acreedor se niegue a recibir el pago

o existan obstáculos que imposibiliten el pago directo; se trata sólo

de una facultad que, como tal, puede dejar de usar. Es suficiente que

el deudor realice ofertas reales y efectivas de cumplimiento para que

cese su situación de mora (si incurrió en ella), sin que sea obligatoria

la consignación.

c) Debe respetar los principios generales que gobiernan el pago.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 758, según el cual la con

signación no tendrá fuerza de pago si no concurren, en cuanto a las

personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales

el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos, el acree

dor no está obligado a aceptar el ofrecimiento de pago.

Es un remedio de carácter excepcional. Se presenta como un re

medio de corte excepcional pues sólo se puede acudir a él cuando el

acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstáculos insalvables que

impidan el pago directo (Moreno Dubois, Lafaille, Llambías, Busso).

e) El juicio debe ser contencioso. Es necesario que se respete el

Art. 756

principio de contradicción, emplazándose al acreedor a contestar la

demanda; si no lo hace, el juicio seguirá su curso y se aplicarán las

reglas sobre el silencio en el proceso.

4. Procedimiento y juez competente

El pago por consignación debe ser tramitado según las reglas del

juicio sumario (Llambías). En materia de competencia, ésta se deter

mina según el lugar donde el pago debía ser efectuado, aunque el

acreedor no tenga su dom icilio en ese lugar; en tal hipótesis la demanda

se le notificará por exhorto y oficio, según corresponda.

5. Fundamentos del pago por consignación

a)

Protección del interés del deudor

Siempre que una persona debe soportar el peso de una obligación,

tiene correlativamente un legítimo interés en lograr la liberación de

ese peso. Y es este interés del deudor el que se protege mediante el

mecanismo del pago por consignación. Debe hacerse notar que en

materia de pagos anticipados no siempre será procedente la consig

nación, pues sólo cuando el deudor se reserve la facultad de pagar

anticipadamente y el acreedor se niegue a recibir el pago, será pro

cedente la consignación.

b) El interés social

El verdadero fundamento no está exclusivamente en el interés del

deudor de liberarse, sino en el interés social en que las obligaciones

se liquiden en la forma conveniente a los intereses en juego. Tanto el

interés del deudor como el interés social quedan satisfechos cuando

las obligaciones se extinguen, aunque para ello el solvens deba recurrir

al procedimiento de la consignación.

c) El derecho a liberarse

Al deudor le interesa primordialmente sustraerse a las cargas que

toda obligación trae aparejadas; por ello, el orden jurídico le brinda

HÉCTOR DANIEL ARCA

protección cuando el acreedor no quiere o no puede recibir el pago,

o cuando median obstáculos que hacen imposible el pago directo.

6.

El pago por consignación y la extinción

de la situación de mora del deudor

La situación de mora del deudor, definida como ¡a situación anormal

de retraso en el cumplimiento por la que atraviesa una relación de

obligación exigible, se da cuando por una causa imputable, el deudor

no satisface oportunamente la expectativa del acreedor, o éste rehusa

las ofertas reales que se le formulan, y subsiste mientras la ejecución

de la específica prestación, aunque tardía, sea posible y útil (Wayar).

Se considera que la mora es una situación esencialmente dinámica,

ya que tiende a cesar o extinguirse (Moisset de Espanés).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Procedencia. 3 . Efectos. 4. Respe to a los principios generales

del pago. 5. Remedio de carácter excepcional. 6. Carácter contencioso. 7. Juez

competente.

1. Concepto

El pago por consignación es una vía a la que sólo puede acudir

el deudor cuando resulta coartado el ejercicio de su derecho a pagar.

El actor, antes que nada, tiene que justificar el motivo por el cual

recurre a esa forma de pago excepción

1

.

2. Procedencia

Si el deudor conserva el derecho a satisfacer la prestación debida

y el acreedor la rechaza o no le acepta el pago, puede proceder a

consignarlo judicialmente

2

.

3. Efectos

Las ofertas del deudor, al tiempo que purgan su mora provocan la

1

CNCiv., sala A, L.L. 1977-D-668.

2


Art. 757

del acreedor; de tal suerte que a partir de las ofertas será el acreedor

quien soporte los riesgos de la cosa y en general sufra todos los efectos

de la mora

3

.

4. Respeto a los principios generales del pago

Se ha declarado que para que la consignación produzca los efectos

liberatorios del pago, deben reunirse los requisitos determinados por

los artículos 758 y 759 del Código Civil

4

.

5. Remedio de carácter excepcional

La consignación judicial se presenta como un remedio de corte

excepcional, pues sólo se puede acudir a él cuando el acreedor se

niegue a recibir el pago o existan obstáculos insalvables que impidan

el pago directo

5

.

6. Carácter contencioso

El artículo 756 del Código Civil indica que se paga por consignación

haciéndose depósito judicial de la suma que se debe, resultando, pues,

de su propia terminología que la intervención judicial es la caracte

rística fundamental de esta forma de cancelar la obligación

6

.

7. Juez competente

Es juez competente para entender en el juicio por consignación el

juez del lugar donde el pago deba hacerse

7

.

Art. 757 La consignación puede tener lugar:

1. Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido

por deudor.

3

CNCiv., sala E, J.A. 11-1978-151; E.D. 75-271; C2

a

CC de La Plata, sala III,

L.L. 1980-293.

4

SCBA, DJBA 79-251, L.L. 135-474.

5

CNCiv., salaF, L.L. 130-703.

6

CNCiv., sala F, L.L. 1980-A-419.

7

C.S.J. de la Nación,

Fallos:

75:214.

H É C T O R D A N I E L A R C A

2. Cuando e l acreedor fuese incapaz de recibir e l pago al

t iempo que e l deudor quis iere hacerlo .

3 . C ua nd o e l acreed or estuviese ausente .

4. C ua nd o fuese dudoso e l derech o del acreedor a recibir e l

p a g o ,

y concurrieren otras personas a exigir lo del deudor,

o cuando e l acreedor fuese desconocido.

5 . Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder

del deudor, y éste quisiere exonerarse del depósito.

6. C ua nd o se hu biese perd ido el t ítulo de la deu da .

7 . C ua nd o el deu do r del precio de inm uebles adquir ido s por

él , quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gra

vados .

Concordancias: Inc. I

o

: arts. 505, 727, 729. Inc. 2

o

: arts. 734, 73 5, 739. Inc. 3

o

: nota

al art. 509 y 3203. Inc. 4

o

: arts. 731 a 736. Inc. 5

o

: art. 736. Inc. 6

o

: art. 731.

Inc. 7

o

: arts. 1433, 3196.


La del capítulo.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. Los supuestos enumerados en el artículo 757 del Código Civil, a) La

negativa del acreedor a recibir el pago, b) Incapacidad del acreedor para recibir el

pago,

c) Ausencia del acreedor, d) Dudas en el derecho del acreedor. Concurrencia

de varias personas reclamando el mismo derecho. Acreedor desconocido, e) Embar

go, retención o gravamen sobre el derecho de crédito, f) Pérdida del título, g)

Redención de hipotecas. 2. Carácter meramente enunciativo del artículo 757. 3.

Otras causales no enumeradas en el artículo 757.

1. Los supuestos enumerados en el artículo 757 del Código Civil

a)

La negativa del acreedor a recibir el pago

La solución no admite réplica; cuando el acreedor se niega a recibir

el pago, el deudor puede recurrir a la consignación y obtener su libe

ración coactiva.

1) Cómo se acredita la negativa del acreedor. El deudor no tiene

más remedio que probar que el acreedor se negó a recibir la prestación;

así lo sostienen algunos autores (Salvat-Galli, Busso, Llambías). La

Art. 757

doctrina (Salvat, Rezzónico, De Gásperi, Morello, Cazeaux-Trigo Re

presas) afirma que esta negativa del acreedor se puede probar por

cualquiera de los medios permitidos por las leyes procesales. Es ésta

una verdad a medias (Wayar). Es verdad que el deudor puede acudir

a cualquier medio de prueba para acreditar el rechazo; adviértase, sin

embargo, que su actividad probatoria estará encaminada a la demos

tración de un hecho negativo: la omisión del acreedor en recibir la

prestación. Y a este respecto, una calificada doctrina se empeñó en

poner de relieve la imposibilidad de acreditar hechos negativos (E.

Couture, C. Lessona, Demolombe). Se dijo que tales pruebas son "dia

bólicas", "imposibles" o "tortuosas".

En síntesis, para que proceda la consignación por negativa del acree

puede demostrar que él realizó ofertas serias de cumplimiento y que

éstas fueron rechazadas por su acreedor. El rechazo de las ofertas

puede ser acreditado por cualquier clase de remedios, incluidas pre

sunciones (Ameal, Cazeaux-Trigo Represas).

2) La negativa del acreedor a recibir el pago y la situación de

mora del deudor. Negativa del acreedor antes de la mora del deudor.

La negativa del deudor a recibir el pago antes de que el deudor hubiere

quedado constituido en mora es del todo injustificada y autoriza ple

namente el pago por consignación. Deben examinarse dos hipótesis:

a) cuando el deudor queda incurso en mora en forma automática, y

b) cuando es necesaria la interpelación del acreedor:

a) Supuestos de mora automática (art. 509, primera parte). En

las obligaciones sometidas al régimen de mora automática im

puesto en el primer párrafo del artículo 509, el deudor no puede

realizar ofertas antes del vencimiento, pues ellas serían prema

turas; pero sí puede realizarlas después del vencimiento, ya que

en virtud de las ofertas purgará su mora y habilitará el camino

a la consignación (Wayar).

b) Cuando es necesaria la interpelación del acreedor. Antes de

la interpelación del acreedor el deudor no está en mora; en

consecuencia, está habilitado a ejecutar la prestación, para lo

cual debe proceder a formular las respectivas ofertas. Éstas, las

ofertas del deudor, constituyen la forma de constituir al acreedor

HÉCTOR DANIEL ARCA

en mora. Por ello, la jurisprudencia admitió siempre la posibi

lidad del deudor no moroso de ofertar y consignar con eficacia

(Diez-Picazo).

3) Negativa del acreedor después de la mora del deudor. Cabe

afirmar con énfasis que el deudor moroso tiene derecho a pagar tar

díamente. Los fundamentos, en tal sentido, son incontrovertibles y en

numerosos pronunciamientos la jurisprudencia ha reconocido este de

recho del moroso a pagar tarde. Por último, debe recalcarse que las

ofertas, para ser válidas y tener eficacia moratoria, deben ser reales,

es decir, comprensivas de la prestación originaria y del daño moratorio

derivado del retardo.

4)

Supuestos asimilados a la negativa del acreedor a recibir el pago:

I) Acreedor que se niega a extender recibo. Si el acreedor no

quiere extender el pertinente recibo, el deudor queda autorizado

a negarse a pagar y puede acudir al procedimiento consignatorio.

La prueba de que el acreedor no quiere otorgar recibo puede

ser intentada por cualquier medio, incluso presunciones, aunque

siempre será conveniente dejar constancia de esa negativa en

acta notarial (Wayar). Por idénticos motivos, el deudor puede

consignar cuando el acreedor, sin negarse a extender recibo,

pretende hacerlo a nombre de una persona distinta del deudor,

o cuando se quiere mencionar una suma menor a la realmente

pagada, o cuando se omite imputar el pago a la deuda que se

reclama. En suma, siempre que el recibo no reúna los requisitos

que le den plena eficacia cancelatoria, el deudor puede negarse

a pagar a su acreedor y puede acudir al procedimiento consig

natorio.

II) Cuando el acreedor no comparece a recibir el pago. Si el deudor

prueba que el acreedor no concurrió a recibir el pago, queda

habilitado para efectuar la consignación. Esa inconcurrencia del

accipiens

debe ser interpretada como una verdadera negativa a

recibir el pago (Wayar).

III) Cuando el acreedor no acepta las reservas que formule el deu

dor. Si el deudor pretende efectuar un pago, haciendo expresa

reserva del derecho de repetir lo pagado, y el acreedor se niega

a recibirlo, pues no acepta la reserva del deudor, éste puede

Art. 757

acudir al procedimiento consignatorio, ya que la conducta del

acreedor es arbitraria, carente de todo fundamento (Salvat).

IV) Cuando el acreedor hace remisión de la deuda y el deudor no

acepta. Cuando el acreedor hace remisión de deuda, puede pre

tender liberar a su deudor, y si éste no acepta ese perdón, puede

acudir al mecanismo consignatorio. El acreedor no puede obligar

al deudor a que deje de pagar; si éste quiere hacerlo, lo hará

aun contra la voluntad del accipiens.

b) Incapacidad del acreedor para recibir el pago

Según los principios generales sobre capacidad de las personas

contenidos en nuestro Código Civil (arts. 739 y 726), los incapaces

no pueden hacer ni recibir pagos. Recogiendo tales principios el inciso

2

o

del artículo 757 contiene un precepto por el cual se faculta al deudor

a recurrir a la consignación "Cuando el acreedor fuese incapaz de

recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo".

La causal prevista en este inciso sólo funciona cuando el acreedor

incapaz no tuviere representante legal al momento en que el deudor

pretende hacer el pago, pues de lo contrario las ofertas deben dirigirse

al representante legal del acreedor incapaz (Diez-Picazo).

Debe destacarse que el acreedor sometido a proceso concursal (a

cualquiera de los concursos previstos en la ley 24.522) está inhabilitado

para recibir

pagos;

por ende, la consignación no procedería en su contra;

el deudor debe dirigirse al órgano de la masa de acreedores (sindicatura)

y ofrecer el pago directo (Cámara, Fusaro, Bonfanti-Garrone, García

Martínez-Fernández Madrid, Kemelmajer de Carlucci).

) Ausencia del acreedor

Esta causal se configura cuando el acreedor, además de estar ausente

del lugar de pago, no deja persona autorizada para recibir el mismo.

El procedimiento consignatorio, en la causal que consideramos, es

diverso según que se trate de una simple ausencia del acreedor, o que

se trate de una persona declarada ausente por resolución judicial.

1)

Simple ausencia.

El inciso 3

o

del artículo 757 se refiere a la

simple ausencia, es decir, a aquella que se produce cuando el acree-

HÉCTOR DANIEL ARCA

dor no está presente en el lugar en que el pago debe ser realizado.

Es simplemente el hecho de no estar presente en el lugar designado

para pagar (Machado, Salvat, Lafaille, Busso, Llambías, Alteri-

ni-Ameal-López Cabana, Borda, Ameal). Algunos autores estiman

que es necesario, además, que se ignore el paradero del acreedor.

2) Ausencia declarada judicialmente. La cuestión es diversa cuan

do el acreedor es declarado ausente por resolución judicial según el

procedimiento previsto en los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. El

pago en estos casos no puede ofrecerse al acreedor ausente, sino que

se debe dar intervención al juez que entiende en la causa de decla

ración de ausencia (De Gásperi-Morello).

d)

Dudas en el derecho del acreedor. Concurrencia

de varias personas reclamando el mismo derecho.

Acreedor desconocido

Este inciso comprende, en rigor, dos causales que habilitan la vía

de la consignación: a) la incertidumbre en el derecho del acreedor,

que se agudiza cuando concurren varias personas invocando idénticos

derechos; b) cuando el acreedor es desconocido.

1) Incertidumbre en el derecho del acreedor. Cuando el deudor

tiene motivos serios que lo hacen dudar acerca de quién es el verdadero

titular del crédito, está legitimado para consignar; si paga mal, se

puede ver obligado a pagar de nuevo. Nada más justo entonces que

acudir al juez para que decida -mediante el procedimiento consigna-

torio- quién es el verdadero acreedor y otorgarle a él la prestación

depositada. Las dudas deben ser serias y razonables, debiéndose te

ner siempre presente las circunstancias de cada caso (Borda, Busso),

no siendo necesario que para ello exista un pleito (Busso, Lafaille,

Llambías).

2) Acreedor desconocido. Cuando el deudor desconoce quién es el

acreedor, puede recurrir a la consignación; adviértase que no se trata

de inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto se desintegraría el

vínculo por falta de sujeto activo, sino que existiendo un acreedor, el

deudor no sabe quién reviste esa calidad (Wayar).

Art. 757

e) Embargo, retención o gravamen

sobre el derecho de crédito

1) Crédito embargado. Cuando el embargo recae sobre la deuda,

impidiendo que el deudor efectúe el pago directo a su acreedor, puede

aquél recurrir a la consignación.

2) Retención de la deuda. Las palabras "deuda retenida" que utiliza

la ley comprende cualquier situación en que, sin cumplirse las forma

lidades del embargo, el deudor se ve en la necesidad de suspender el

pago al acreedor (Busso, Llambías, Wayar). En suma, la oposición al

pago formulada por un tercero crea una situación de incertidumbre

(inc.

4 , art. 757), que es la que da lugar a la consignación. También

se menciona que habría retención de deuda cuando el acreedor y un

tercero comunicaran al deudor que han convenido en que el primero

no puede cobrar hasta tanto se dilucide determinada cuestión (Busso,

Machado, Cazeaux-Trigo Represas).

3 Deuda prendada. Si el acreedor hubiera dado su crédito en prenda

a sus propios acreedores, el deudor debe abstenerse de pagar a su

acreedor, pues tal pago no sería válido (doct. del art. 736). Ante el

peligro que trae aparejado para el deudor tal situación, lo más seguro

es recurrir a la consignación, pues puede alegar el mismo derecho del

deudor cuya deuda ha sido embargada (Ameal).

f) Pérdida del título

Esta materia se halla sometida a las normas del Derecho Mercantil,

pues los títulos al portador son actos de comercio que hacen aplicable

esa legislación; ello no implica la solución que resulta del artículo

757,

inciso 6

o

, pues éste resulta aplicable en virtud del dispuesto en

el artículo 1 del Título Preliminar del Código de Comercio y del artículo

207 del mismo cuerpo. En el plano de las relaciones civiles, esta causal

podría funcionar siempre que sea necesaria la presentación de los títulos

en que conste la obligación; verbigracia, en la cesión de créditos es

necesaria la presentación del título (arts. 1434 y 1457), lo mismo en

la remisión de una deuda (art. 877) y en la constitución de prenda

(art. 3209).

HÉCTOR DANIEL ARCA

g) Redención de hipotecas

La ley ha querido proteger al adquirente de un inmueble hipotecado

sin asumir el compromiso contractual de cancelar la hipoteca; en tal

caso,

el adquirente puede optar entre recibirlo con el gravamen, pero

reteniendo el importe suficiente para su pago, o proceder a consignar

judicialmente el importe de la hipoteca a fin de lograr su cancelación

(R. Greco).

2. Carácter meram ente enunciativo del artículo 757

La doctrina está de acuerdo en sostener que la enumeración con

tenida en el artículo 757 tiene carácter solamente enunciativo de las

situaciones que con mayor frecuencia se presentan en la vida de re

lación. Por ello, se afirma que si la situación de un deudor no está

contemplada en alguno de los supuestos del artículo 757, pero a con

secuencia de ella aquél tiene reales dificultades para efectuar un pago,

o existe un serio riesgo de efectuar un pago equivocado que lo obligue

a pagar de nuevo, puede intentar el procedimiento consignatorio para

lograr su liberación coactiva.

3. Otras causales no enumeradas en el artículo 757

Siempre que el deudor o un tercero interesado enfrenten una difi

cultad seria que impida el seguro ejercicio de su ius solvendi, ellos

están legitimados para satisfacer el pago con intervención judicial. Las

dificultades deben ser reales, serias, fundadas; es decir, no porque

surja un pequeño inconveniente el deudor puede creerse con derecho

a consignar (Llambías). En suma, determinar cuándo las dificultades

que enfrenta el deudor tienen suficiente entidad como para habilitar

la vía del procedimiento consignatorio es una cuestión de hecho que

depende de las circunstancias de cada caso concreto, verbigracia: a)

cuando el acreedor no dispone lo necesario para recibir la cosa que

se le debe en el lugar convenido, en el momento, o en las condiciones

estipuladas; b) cuando el domicilio del acreedor es incierto o de acceso

peligroso o difícil; c) cuando existe pleito con relación al objeto del

pago,

y d) cuando existe controversia entre todos los acreedores acerca

de los privilegios que ellos ostentan sobre la cosa debida.

Art. 757

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El deudor tiene la carga probatoria de la negativa del acreedor. 2. Ofertas

de pago. 3. Posibilidad de consignar del deudor moroso. 4. Negativa del acreedor.

Efectos. 5. Obstáculos del acreedor para otorgar recibo. 6. Falta de colaboración del

acreedor. 7. Negativa injustificada del acreedor. 8. Incertidumbre respecto de quién

es el acreedor. 9. Ausencia del acreedor. 10. Basta que el derecho que exhiba el

acreedor resulte "dudoso" mas no litigioso. 11. Acreedor desconocido. 12. Reden

ción de hipoteca. 13. Otras causales no previstas en la enum eración legal.

1. El deudor tiene la

carga

probatoria

de la negativa del acreedor

La procedencia de la demanda está sujeta a la prueba por el actor

de su afirmación -cu ando ella ha sido negada en el escrito de res po nd e-

de haber mediado un infructuoso ofrecimiento efectivo de pago

1

. El

obstáculo que autoriza la consignación debe ser serio, no es suficiente

la mera posibilidad de que el acreedor obstaculice el pago; debe, por

ello, el deudor probar inexcusablemente la negativa del acreedor a

recibir el pago

2

.

2. Ofertas de pago

Lo que debe ser materia de prueba en el juicio de consignación

no es la "intención de pagar" sino el hecho de que se ha ofrecido

efectivamente el pago y que el acreedor rechazó su ofrecimiento

3

.

3. Posibilidad de consignar del deudor moroso

Si bien el deudor conserva el derecho de satisfacer la prestación aun

cuando se encuentre en mora, al punto de que si el acreedor la rechaza

o no le acepta el pago puede proceder a consignarlo judicialmente,

la consignación es tardía si al tiempo de realizarla carece del derecho

de pagar, como ocurre cuando ha mediado rescisión del contrato

4

.

1

CNPaz, sala I, L.L. 123-707.

2

CPazLetr. de Santa Fe, Z. 1979-16-113; CCC de Bahía Blanca, DJBA 118-195.

3

CNECC, sala I, Bol. Jur. CNECC 612, N° 8334; CNCiv., sala A, L.L. 1975-C-73

y J.A. 28-1975-34.

4

CNCiv., sala A, L.L. 1980-A-124; SCBA, DJBA 83-205; CNFed.CC, L.L. 132-

73;

Cl

a

CC de Bahía Blanca, L.L. 132-1060, DJBA 84-238; J.A. 1968-IV-395.

HÉCTOR DANIEL ARCA

4. Negativa del acreedor. Efectos

Los hechos del acreedor que obstaculizan el pago, si bien autorizan

la consignación, no la hacen obligatoria, de modo que el deudor no

cae en responsabilidad por incumplimiento si, ante tales hechos, no

consigna oportunamente

5

. Constituido en mora el acreedor, no hay

razón alguna para que el deudor deba iniciar el juicio de consignación

al día siguiente

6

.

5. Obstáculos del acreedor para otorgar recibo

No sólo la negativa lisa y llana a otorgar recibo habilita la vía de

consignación; también ésta se abre cuando el acreedor pretende ex

tender recibo en términos

defectuosos o

dejando constancia improce

dente

7

.

6. Falta de colaboración del acreedor

Incurre en negativa el acreedor que no se presenta en el lugar y

fecha establecidos para el cumplimiento de la obligación

8

. Mismo cuan

do guarda silencio al telegrama donde se manifiesta esa negativa

9

.

7. Negativa injustificada del acreedor

Frente a la negativa infundada del acreedor de recibir un dinero,

le queda al deudor el recurso de la consignación en pago si es su

voluntad la conservación de los derechos emergentes de una estipu

lación sinalagmática por la cual se ha comprometido a pagar una suma

de dinero en un término o plazo fijos

10

.

8. Incertidumbre respecto de quién es el acreedor

Existe incertidumbre sobre el derecho del acreedor frente a la opo-

5

SCBA, DJBA 72-173.

6

CNFed., Sala Civ. y Com., L.L. 132-73.

7

C.S.J. de la Nación, Fallos: 267:212; CPaz, sala II, JA. 1954-IV-136; id., L.L.

58-516.

8

Cám. Civ. I

a

, J.A. 42-627.

9

SCBA, L.L. 59-400.

10

CNCiv., sala F, L.L. 114-88.

Art. 757

sición de un tercero que denuncia al vendedor de la mercadería como

un simple intermediario en la operación, y el cuestionado vendedor no

puede acreditar con instrumentos válidos su condición de ta l" . También

hay incertidumbre cuando dos personas se presentan y sostienen ser

- los únicos (de modo excluyente) ganadores de una rifa

12

.

9. Ausencia del acreedor

Queda abierta la vía consignatoria cuando el acreedor desaparece

de su domicilio sin dejar persona autorizada a recibir el pago

13

. Si

fallece el acreedor y se desconoce quiénes son sus sucesores, se ha

declarado procedente la consignación

14

.

10. Basta que el derecho que exhiba el acreedor

resulte dudoso mas no litigioso

La ley no habla de "derechos litigiosos" sino simplemente de "du

dosos"; por ello, no es necesario para que se configure esta causal

que exista un pleito entre acreedores; basta que sean varios los que

invoquen frente al deudor el mismo derecho para que éste quede ha

bilitado a recurrir al procedimiento de consignación

15

.

11. Acreedor desconocido

El supuesto de acreedor desconocido puede presentarse cuando,

habiendo fallecido el titular del derecho de crédito, el deudor desconoce

quiénes son sus herederos

16

.

12. Redención de hipoteca

Esta causal funciona cuando el adquirente, al comprar la cosa hi

potecada, asumió la obligación de cancelar este gravamen; no puede

11

Cám. Com., J.A. XV-137.

12

C3

a

CC de Córdoba, BJC 4-316.

13

Cám. Civ. 2

a

, L.L. 4-364.

C2 CC de La Plata, sala III, L.L. 101-505; ídem, L.L. 57-140.

15

Cám. Com., 13.255, J.A. XV-137.

16

C2

a

CC de La Plata, L.L. 57-140; Cám. Civ. I

a

, L.L. 17.489; C2

a

CC de La

Plata, sala III, L.L. 101-505.

HÉCTOR DANIEL ARCA

valerse del procedimiento consignatorio, sino que tiene que respetar las

cláusulas contractuales, y, por ende, efectuar el pago directo al acreedor

hipotecario

17

. El segundo acreedor hipotecario no está comprendido

en el inciso T del artículo 757; este acreedor hipotecario (de segundo

rango) no está autorizado para consignar en pago a favor del acreedor

hipotecario de primer rango, el importe del crédito de éste

18

.

13.

Otras causales no previstas en la enumeración legal

Cabe admitir la vía de la consignación cuando algunos de los coa

creedores de un deudor intiman a éste a pagar una cantidad que no

era la que correspondía

19

; cuando el acreedor se niega a extender recibos

con las constancias exigidas por la autoridad que controla el destino

de los bienes

20

; cuando existe controversia sobre el crédito entre acree

dor y deudor

21

. Cabe admitir la consignación si la intimación reiterada

hecha por el deudor al acreedor para que acepte el saldo de una cuenta

simple de gestión, autoriza a éste a utilizar el procedimiento de la

consignación si demuestra que no es el titular de uno de los créditos

que le atribuye su deudor

22

.

Art. 758 La consignación no tendrá la fuerza de pago, sino concurriendo

en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los

requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No con

curriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a acep

tar el ofrecimiento del pago.

Concordancias:

arts. 570, 574, 602, 607, 619, 726, 729, 731, 734, 735, 740, 742,

744,

747, 750, 760.


La del capítulo.

17

C l

a

CC de Bahía Blanca, J.A. 1970, N° 7, sec. Prov., p. 640, fallo 2075.

18

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 50-149.

19


20

CFed. Capital, L.L. 33-226.

21

CFed. de Mendoza, Jur. Mendoza 8-129.

22

S.T. de Santa Fe, J. 20-46.

Art. 758

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Enum eración de los requisitos de adm isibilidad. 2. Legitimación activa. 3.

Legitimación pasiva. 4. Requisitos atinentes al objeto de la prestación que se

consigna, a) Principio de identidad, b) Principio de integridad, c) La consignación y

el tiempo de pago: el principio de puntualidad, d) Puntualidad y consignación en las

obligaciones de plazo determinado: cierto o incierto, e) La consignación no puede

ser prematura, f) La consignación puede ser tardía. 5. Requisitos relativos al lugar.

1. Enum eración de los requisitos de admisibilidad

En materia de pago por consignación existe un precepto que debe

ser considerado como ariete del sistema legislado por Vélez Sársfíeld:

el artículo 758, en virtud del cual, para que un pago por consignación

tenga éxito debe realizárselo respetando los principios que gobiernan

el pago y que se refieren a las personas intervinientes (sujetos del

pago),

al objeto debido (identidad e integridad), al modo, al tiempo

y al lugar.

2. Legitimación activa

Se hallan legitimados activamente para promover una demanda ju

dicial por consignación todos aquellos que -dentro de determinada

relación de obligación- tienen derecho a pagar (Belluscio-Zannoni,

Alterini-Ameal-López Cabana, Cazeaux-Trigo Represas, Llambías,

Busso).

En primer lugar, el deudor, ya sea que revista esta calidad como

obligado principal, o como obligado en subsidio (fiador, avalista, etc.);

en segundo lugar, cualquier tercero interesado, entendiéndose por este

último todo aquel que, sin intervenir en determinada relación jurídica,

se puede ver beneficiado o perjudicado jurídicamente por las conse

cuencias derivadas de dicha relación, por estar vinculado en razón de

algún derecho con los sujetos o con el objeto del negocio jurídico. El

interés del tercero, en la medida en que tiende a proteger su propio

patrimonio, es atendible, y el derecho debe brindarle la posibilidad de

consignar por su deudor obteniendo la liberación coactiva de éste (Co

lumbres Garmendia).

Cuando el tercero intenta el pago por consignación puesto que la

ley le reconoce el derecho a pagar, debe ejercerlo como tercero y no

HÉCTOR DANIEL ARCA

como deudor; de lo contrario se estaría admitiendo una sustitución

procesal anómala (Llambías, Borda, Cazeaux-Trigo Represas).

Consignación intentada por un incapaz. Si el acreedor acepta el

pago hecho por el incapaz y ninguno de los interesados en proteger

los intereses de éste ataca el acto, el acreedor no puede pretender la

invalidez del pago, por aplicación de los principios generales -la nu

lidad no puede ser invocada contra los incapaces por la parte capaz-

(Wayar).

3.

Legitimación pasiva

son: el acreedor o el tercero autorizado por éste a recibir el pago.

Ellos son los destinatarios del pago; por tanto, es a ellos a quienes

hay que demandar; si la acción se dirige contra una persona distinta

del acreedor o contra un tercero no autorizado a recibir la prestación,

debe ser rechazada de plano (Borda, Busso, Alterini-Ameal-López

Cabana, Ameal, Llambías).

Si la demanda se dirige contra un incapaz, podrá ser detenida por

la excepción de falta de personería en el demandado; aunque esa de

fensa no se intente, todas las actuaciones que se realizaren contra el

incapaz serían nulas, pues estaría comprometido su derecho de defensa

en juicio (art. 18, Const. Nac); por ello, se aconseja integrar la litis

con el ministerio encargado de velar por los intereses de los incapaces

(Llambías).

. Requ isitos atinentes al objeto de la prestación que se consigna

Para que una consignación sea plenamente eficaz, debe verificarse

respetando los principios de identidad e integridad, pues con ellos se

resguarda la exactitud del objeto. Tales principios imponen al deudor

el deber de dar, hacer o no hacer exactamente io que se comprometió

a dar, hacer o no hacer.

a) Principio de identidad

Se requiere identidad cualitativa entre el objeto del pago y el de

la deuda. El deudor no puede ofrecer -menos imponer- ni el acreedor

Art. 758

pretender una conducta diferente de la establecida. Nuestro ordena

miento recoge este principio en el artículo 740 para las obligaciones

de dar y en el artículo 741 para las de hacer (Cazeaux-Trigo Represas).

b) Principio de integridad

Para que la conducta del deudor tenga fuerza solutoria debe ser

cuantitativamente igual a la debida. Por su aplicación, está prohibido

al deudor realizar entregas parciales y al acreedor reclamarlas, salvo

que dispongan lo contrario. De la integridad se ocupan los artículos

673, 742 y 744 (Colmo).

c)

La consignación y el tiempo de pago:

el principio de puntualidad

La consignación sólo será válida cuando se verifique respetando

los principios que rigen el pago (art. 769). Entre tales principios está

enumerado el de puntualidad.

Para que el pago sea puntual debe ejecutárselo en la oportunidad

designada por la voluntad de las partes o por la ley; ni antes ni después.

La solución es diversa según que la obligación esté sometida a un

plazo expreso y cierto, o a un plazo tácito, o a un plazo indeterminado

propiamente dicho, o sea pura y simple (Wayar).

d) Puntualidad y consignación en las obligaciones

de plazo determinado: cierto o incierto

Un plazo es determinado cuando en el acto constitutivo de la obli

gación queda previsto cuál será el acontecimiento -futuro e inevitable-

que indicará la llegada de dies ad quem, o el límite final. Al contrario,

el plazo es indeterminado cuando, al nacer la obligación, no se prevé

cuál será el evento que indicará el fin. El plazo determinado, a su

vez, puede ser cierto o incierto.

Un plazo determinado es cierto cuando se sabe exactamente la

época en la que habrá de ocurrir el acontecimiento previsto del límite

final del plazo, es decir, es conocible a priori (doct. art. 567). El plazo

determinado es incierto cuando no se conoce la época en que habrá

HÉCTOR DANIEL ARCA

de ocurrir el evento previsto como término final del plazo, o sea, es

conocible a posteriori (Moisset de Espanés-Merino, Greco).

e) La consignación no puede ser prematura

Según el sistema de nuestro Código (art. 755 y su nota), el plazo

se presume establecido a favor de ambas partes; en consecuencia, nada

autoriza al deudor a pretender efectuar pagos anticipados -salvo que

el acreedor quisiere recibirlos, en cuyo caso no estará obligado a hacer

descuentos-, y este principio se aplica sin restricciones en materia de

consignaciones (Moreno Dubois, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas,

Ameal, Alterini-Ameal-López Cabana).

f) La consignación puede ser tardía

El principio de puntualidad no puede tener una vigencia absoluta

en materia de obligaciones sujetas a plazo cierto. De lo contrario, si

se pretendiera una aplicación inexorable de ese principio, podría afir

marse que la consignación nunca podría funcionar en esta clase de

obligaciones. Por el contrario, mientras subsista la situación de mora

solvendi -sin importar que a esta situación se llegue por el vencim iento

del plazo o mediante la interpelación-, el deudor conserva el deber y

el derecho de pagar y liberarse; el ejercicio de este derecho está con

dicionado a la previa purga de la mora y a respetar la integridad de

la prestación consignada (Wayar).

Puntualidad y consignación en las obligaciones de plazo tácito y

en las de exigibilidad inmediata:

I) Obligaciones de plazo tácito. En las obligaciones de este tipo

el deudor tiene derecho a consignar antes de ser interpelado por el

acreedor, siempre que con carácter previo formule ofertas concretas

de pago. En caso de ser interpelado, y, por tanto, quedar incurso en

mora, también podrá efectuar una consignación válida, siempre y cuan

do proceda previamente a purgar su mora, lo que también se logra

por medio de ofertas de pago.

El deudor puede consignar antes o después de ser interpelado, pero

en diferentes condiciones:

a) Antes de ser interpelado, bastará que efectué las ofertas de pago

Art. 758

-que se limitarán a la específica prestación debida, sin acreci

das - para poner en mora al acreedor y abrir el camino a la

consignación,

b) Por el contrario, si el deudor es interpelado y cae en mora, las

ofertas tendrán que incluir no sólo la prestación originaria sino

también intereses, etcétera.

II) Obligaciones de exigibilidad inmediata. Por las obligaciones

puras y simples se entiende aquellas cuya exigibilidad es inmediata;

es decir, su cumplimiento puede ser exigido inmediatamente de quedar

constituido el vínculo (Puig Brutau, Roitman, Fariña). Para esta clase

de obligaciones se aplica el mismo régimen que para las obligaciones

de plazo tácito, de modo que son aplicables los conceptos inmediata

mente antes vertidos: el deudor está en condiciones de consignar la

prestación debida inmediatamente de quedar constituido el vínculo, a

condición de que efectúe ofertas previas.

Si el acreedor se anticipa e interpela primero, será moroso el deudor,

pero ello no implica que pierda el derecho a pagar

tarde;

deberá primero

purgar su mora y luego intentar la consignación.

III)

Puntualidad y consignación en las obligaciones sin plazo

(arts. 509, tercera parte, 618, 751). El deudor en ejercicio de su derecho

a pagar y liberarse, está en condiciones de solicitar al órgano juris

diccional, en un mismo proceso sumario, la fijación del plazo de cum

plimiento e intentar su liberación coactiva por medio de la consigna

ción, depositando la prestación debida una vez dictada sentencia que

fije el día en que aquélla debe cumplirse (Wayar).

5. Requisitos relativos al lugar

Si bien el artículo 758 no enumera entre los requisitos que deben

concurrir para que el pago por consignación sea eficaz el relativo al lugar

de cumplimiento, no obstante dicha omisión nadie duda de que dicho

recaudo también debe ser observado para que el intento liberatorio sea

eficaz (Salvat-Galli, Lafaille, Busso, Llambías), o sea, si la consigna

ción se hace en lugar distinto del que correspondiere (vgr., si el pa

go debe hacérselo en el domicilio del deudor y éste lo intenta en el lu

gar del domicilio del acreedor), la consignación debe ser rechazada.

HÉCTOR DANIEL ARCA

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Personas. 2. Objeto. 3. Integridad del pago y abuso del derecho. 4. Principio

de puntualidad. 5. La consignación no puede ser prematura. 6. La consignación

puede ser tardía. 7. Límite al derecho de consignar tardíamente. 8. Obligaciones de

plazo tácito. 9. Obligaciones de exigibilidad inmediata. 10. Requisito relativo al

lugar. 11. Modo de cumplimiento.

1. Personas

No procede la consignación efectuada a nombre propio por quien

invoca una calidad que no le pertenece

1

o si se abstiene de indicar el

carácter en que paga

2

.

No es procedente la consignación efectuada por un tercero que persi

gue con ello consolidar derechos locativos que no

le

pertenecen

3

. Cuando

el tercero intenta el pago por consignación debe hacerlo como tal, y no

invocando la investidura o calidad de su deudor

4

. Es válido afirmar que

la demanda de consignación puede ser intentada contra el acreedor, sus

herederos, sus representantes y contra los terceros habilitados para reci

bir el pago

5

. Por el contrario, si la consignación se intenta contra quien

no está legitimado pasivamente para recibir el pago, debe ser rechazada

6

.

2. Objeto

Es improcedente la consignación, por incom pleta, del capital sin los

intereses correspondientes

7

u omitiendo el pago de las costas

8

o cuando

la intimación no se ajusta al monto de la intimación practicada en el

juicio

9

.

1

CPaz, sala III, G.P. 109-227; ídem, sala IV, G.P. 125-51.

2

CPaz, sala IV, L.L. 102-113; ídem, sala II, L.L. 104-352.

3

CNCiv., sala A, J.A. 1952-IV-363; CPaz, sala II, E.D. 1-741; ídem, sala III,

G.P. 125-84; sala IV, G.P. 125-5; Cl

a

CC de La Plata, J.A. I961-V-534; Cám. de

4

S.C. de Mendoza, L.L. 97-92 (4142-S); CNCiv., sala A, J.A. 1952-IV-363.

5

CN Civ., sala E, L.L. 129 -393; C2

a

CC de La Plata, sala I, L.L. 144-569, 28.347-S.

6

CNPaz, sala I, E.D. 30-427.

7

CNCiv., sala A, L.L. 99-792, 4999-S; ídem, sala D, E.D. 61-289, L.L. 93-124,

sum.; CNCom., sala A, J.A. 1959-V-632; SCBA, J.A. 1948-11-535, L.L. 51-177.

8

Cám. Civ. I

a

, J.A. 8-110, 4-238; Cám. de Tucumán, J.A. 32-1192.

9

CNCiv., sala F, L.L. 99-804, 5114-S.

Art. 758

Cumplidos los requisitos de identidad e integridad resulta factible

extender al cumplimiento forzado la naturaleza jurídica del pago, de

tal modo que, siendo un acto jurídico unilateral, no ha requerido la

aceptación del acreedor, pues la actitud del accipiens debe limitarse

en tales casos a la mera recepción del pago

10

.

Cuando la suma que se pretende consignar es en parte líquida y

en parte ilíquida, la consignación es válida si se deposita la cantidad

líquida y se ofrece cumplir con el saldo una vez producida la liqui

dación. En tal caso, el acreedor no puede rechazar el depósito arguyendo

que se trata de un pago parcial

11

. Corresponde rechazar la consignación

que no satisface las exigencias de los artículos 756, 758 y concordantes

del Código Civil

12

. No resulta viable la consignación si sólo se han

depositado las cuotas adeudadas, omitiéndose el pago de intereses pu-

nitorios ya devengados

13

.

3. Integridad del pago y abuso del derecho

Existen algunos precedentes jurisprudenciales en el sentido de no

tolerar la consignación por insuficiencias consideradas mínimas, con

relación al monto efectivamente adeudado

14

. Por el contrario, también

se ha decidido que no cabe el rechazo de la consignación por un

faltante para completar el depósito pues dada la pequenez de la suma

debe suponerse un error material, revelando tal conducta poca lealtad

negocial y procesal y un abusivo rigorismo

15

.

4.

Principio de puntualidad

La mora del deudor no obsta a una consignación válida siempre

que la obligación subsista y que aquél complemente la deuda originaria

con las prestaciones adicionales derivadas de su mora

16

. El deudor

10

CNCom., sala B, E.D. 78-456.

11

CNCiv., sala C, L.L. 136-1121; ídem, sala A, L.L. 154-506; sala D, L.L.

156-387.

12

C.S.J. de la Nación, E.D. 94-87.

13

SCBA, L.L. 150-653; DJBA 99-193.

14

CNPaz, sala III, L.L. 148-661; CNECC, sala I, L.L. 1977-C-605.

15

CNCiv., sala C, L.L. 1978-D-651, 34.537-S.

16

CNCiv., sala A, E.D. 60-632, 43.290.

HÉCTOR DANIEL ARCA

moroso puede consignar válidamente y a su vez constituir en mora al

acreedor, siempre que su depósito comprenda y satisfaga todos los

efectos derivados de la situación de mora existente

17

.

5. La consignación no puede ser prematura

Siendo que el plazo se establece a favor de ambas partes, nada

autoriza al deudor a pretender efectuar pagos anticipados -salvo que

el acreedor quisiere recibirlos-, en cuyo caso no estará obligado a

hacer descuento, y este principio no se aplica sin restricciones en ma

teria de consignaciones

18

. Para el supuesto de una obligación que no

tuviere plazo establecido, la pretensión del deudor de pagar antes de

que aquél quede determinado, debe estimársela como prematura

19

.

6.

La consignación puede ser tardía

La circunstancia de estar el deudor en mora no significa que que

de condenado sin remisión a permanecer perpetuamente en ese esta

do sin poder purgarlo, entregado a la discreción del acreedor, quien

con sólo permanecer inactivo prolongará su situación sine die, si le

place, agravando las consecuencias del retardo, en perjuicio del obli

gado,

aunque éste se encuentre dispuesto a pagar

20

. Cuando el deu

dor moroso no pueda justificar su retraso, siempre que purgue su mo

ra ofreciendo pagar una prestación íntegra está habilitado para con

signar

21

.

7. Límite al derecho de consignar tardíamente

Si bien es posible aceptar que el pago por consignación no se

produzca el mismo día del vencimiento de la obligación, lo que no

se puede aceptar razonablemente es que la demanda por consignación

sea incoada doscientos veinte días después de producido, a menos que

17

SCBA, J.A. Reseñas 1969-11, sum. 6.

18

CNPaz, sala

111,

L.L. 94-444; Cám. Com. Capital, L.L. 25-368.

19

CNCiv., sala D, E.D. 29-420; ídem, 66-650.

20

CrCC de Bahía Blanca, L.L. 132-1060 (18.532-S), DJBA 84-238 y J.A. 1968-

IV-395.

21

CNCiv., sala D, L.L. 1979-A-187.

Art. 758

en el transcurso de ese exagerado plazo haya sido justificada por el

deudor la existencia de hechos que tornen imputable semejante atraso

22

.

Si bien se ha entendido que el estado de mora no constituye un im

pedimento para que el deudor pueda hacer una consignación válida,

es menester no sólo que sea completa y con sus accesorios derivados

del estado de mora, sino que es necesario que la obligación subsista,

es decir, que en el ínterin el acreedor no haya fundado en el incum

plimiento su derecho a resolver el contrato

23

.

8. Obligaciones de plazo tácito

La jurisprudencia ha reconocido unánimemente el derecho del deu

dor a consignar antes de incurrir en mora

24

.

9. Obligaciones de exigibilidad inmediata

Para un concepto de exigibilidad, se ha decidido que por obliga

ciones puras y simples se entiende aquellas cuya exigibilidad es in

mediata; es decir, su cumplimiento puede ser exigido inmediatamente

de quedar constituido el vínculo

25

. Para esta clase de obligaciones se

aplica el mismo régimen que para las de plazo tácito.

10.

Requisito relativo al lugar

No corresponde la consignación si la oferta de pago que la ha

precedido, que debe ser apropiada en cuanto al objeto, modo y tiempo

del pago, falla en cuanto a este requisito por haber sido practicada en

un lugar distinto del señalado para ello

26

. No procede la consignación

si el deudor cambia unilateralmente el lugar convenido para el pago

de los arriendos pactados

27

.

22

S.C. de Mendoza, sala I, L.L. 131-1141 (17.898-S).

23

CNCiv., E.D. 91-708, ídem, sala A, E.D. 68-166; ibídem, E.D. 19-247.

24

SCBA, AS 1963-1-82; ídem, DJBA 72-173 y 117-454; CNCiv., sala D, L.L.

125-780 (14.925-S).

25

CNCiv., sala B, L.L. 1976-C-255.

26


27

C2

a

CC de La Plata, sala I, L.L. 144-569, 27.347-S.

HÉCTOR DANIEL ARCA

11.

Modo de cumplimiento

La consignación también debe respetar los requisitos atinentes al

"modo" en que el pago debe efectuarse. Debe ser interpretada en el

sentido de que la prestación debe ser consignada en la forma estipulada

por las partes, o, en caso contrario, en la forma que normalmente

corresponde, según la naturaleza y circunstancias de la obligación

28

.

Art. 759 La consignación hecha por depósito judicial, que no fuese im

pugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero

pago.

Si fuese impugnada, por no tener todas las condiciones

debidas, surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia

que la declare legal.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

P resupuestos de la consignación judicial, a) Primer presupuesto: Existencia

de un deber de cumplimiento impuesto por una relación de obligación, b) Segundo

presupuesto: Ejecutabilidad de la obligación (deuda en estado de ser cumplida), c)

Tercer presupuesto: Existencia de dificultades reales que imposibiliten el pago

directo. 2. Consecuencias del pago por consignación, a) Efectos de la consignación

antes de ser aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia judicial, b)

Influencia de la situación jurídica del consignante (concursos, embargos) sobre la

cosa depositada mientras la consignación no se perfeccione, c) Consecuencias del

pago por consignación, d) Influencia de la consignación sobre otros juicios seguidos

entre las mismas partes.

1. Presupuestos de la consignación judicial

a) Existencia de una obligación que imponga al deudor el cumpli

miento de determinada prestación.

b) Que el deber de prestación puesto al deudor se halle en condi

ciones de ejecutabilidad (en estado de cumplimiento).

28

CNCiv., sala D, E.D. 54-512.

Art. 759

c) Que el deudor esté frente a alguna de las causales que impiden

y/u obstaculizan el pago directo y espontáneo.

a) Primer presupuesto: Existencia de un deber de cumplimiento

impuesto por una relación de obligación

La consignación en pago supone la preexistencia de una relación

de obligación que imponga al deudor el deber de pagar. Así como el

deudor no puede incurrir en situación de mora sin violar un deber

jurídico preexistente, tampoco el solvens puede pretender pagar sin

estar obligado a hacerlo.

Según el moderno concepto de obligación, ella impone a los sujetos

que la protagonizan (accipiens-solvens) deberes secundarios de con

ducta (Larenz, Betti), que obligan al acreedor a observar determinado

comportamiento de cooperación, confiriendo al deudor la facultad de

exigir el cumplimiento de tales deberes (Wayar).

Todas estas facultades otorgadas al deudor vienen a reforzar el

derecho a pagar que el orden jurídico confiere al deudor (art. 505 in

fine).

Obligaciones en las cuales se puede consignar. Supuestos contro

vertidos:

1) Obligaciones de dar. Según los casos, varía el procedimiento a

seguir, pero la consignación es siempre procedente en esta clase de

obligaciones. En materia de deudas dinerarias se debe consignar por

depósito, según surge del artículo 756; si se trata, en cambio, de obli

gaciones de dar cosas ciertas o inciertas, la consignación debe verifi

carse por intimación (doct. de los arts. 764 y 766).

La doctrina señala algunos ejemplos de inexistencia de deuda que

impide la consignación:

a) Depósito en la venta con pacto de

retroventa.

Según lo dispuesto

en el artículo 1366 de nuestro Código, el vendedor puede re

servarse el derecho de readquirir la cosa que enajenó restitu

yendo el precio. Como en el ejemplo propuesto no se trataría

de un deudor sino de un acreedor (a obtener la recompra), el

mecanismo consignatorio no puede funcionar; el depositante

debe recurrir al juicio ordinario

(Busso).

Esta conclusión no

HÉCTOR DANIEL ARCA

está exenta de críticas. El vendedor que pretende recomprar es

indudablemente un acreedor con relación a esa prestación (la

de lograr que el comprador le devuelva la cosa), pero también

es deudor de la restitución del precio en la medida de lo con

venido. Y siendo así estaría en condiciones de invocar el derecho

a consignar que resulta del artículo 756 (Wayar).

b) Depósito de cosas perdidas o extraviadas. En estos casos se

debe admitir que el procedimiento consignatorio es ajeno, pues

quien halla una cosa perdida o extraviada, si bien debe devol

verla, no tiene vínculo jurídico obligacional con el propietario.

Puede apelar al depósito judicial.

2)

Obligaciones naturales.

Existen dos posturas enfrentadas:

a) En las obligaciones naturales no procede la consignación. Se

argumenta que la ley sólo admite la validez de las obligaciones

naturales cuando media pago voluntario. Antes del pago vo

luntario la obligación natural no importa un verdadero vínculo

jurídico y, por tanto, no puede servir de soporte para un acto

liberatorio (G. Oppo, Falzea).

b) En las obligaciones naturales la consignación es procedente.

Otro sector de la doctrina estima que la consignación es pro

cedente, dado que el hecho de que no sean ejecutables, no quiere

decir que no sean pagables; ello es indudable como queda de

mostrado por el carácter irrevocable del pago que pudiere efec

tuar el deudor de una obligación natural (art. 515) (Colagrosso,

Mommsen, Moscato, Fritz, Sintenis, Falzea).

3)

Obligaciones de hacer o de no hacer.

La doctrina señala sin

mayores discrepancias que el procedimiento previsto para el pago por

consignación queda excluido en las obligaciones de hacer y en las de

no hacer, excepto en los supuestos de:

a) Obligaciones de hacer que no necesitan la cooperación del acree

dor. Ello, siempre que se observen determinadas reglas para

su procedencia, a saber, el deudor debe intimar judicial o ex-

trajudicialmente al acreedor para que éste reciba la obra ya

realizada, y si la obra no estuviere ya realizada, el deudor

Art. 759

debe previamente intimar al acreedor para que manifieste si

recibir o no el trabajo a realizar (Busso).

b) Si para la realización de la obra es necesaria la cooperación

del acreedor y éste no responde la intimación que le dirigiere,

cabe la resolución del vínculo por culpa del acreedor. Sin em

bargo, si la cooperación del acreedor puede ser suplida por un

tercero, antes de la resolución, el deudor debe intentar el cum

plimiento apelando a la cooperación subrogada (Demolombe,

Giorgi, Busso).

4) Obligaciones de no hacer. En esta clase de obligaciones el pro

cedimiento consignatorio pareciere de imposible verificación, pues no

se advierte cómo el deudor puede recurrir al órgano jurisdiccional a

depositar una abstención.

5) Obligaciones mixtas. La doctrina individualiza como obligacio

nes mixtas a aquellas que comprenden tanto un "dar" como un "hacer".

Se admite que respecto a la de dar es procedente la consignación, no

siéndolo cuando se trata de la de hacer. Cuando la obligación consiste

en ejecutar una obra (hacer) y entregarla (dar), si el acreedor impide

la realización de la obra (hacer) la consignación no sería procedente,

debiendo resolverse por incumplimiento.

En cambio, si la obra está ya realizada y sólo resta la entrega de la

obra, queda abierto el camino para la consignación. Lo que se pretende

dar y no se recibe, se puede consignar (Falzea, Colmo, Lafaille, Giorgi).

b) Segundo presupuesto: Ejecutabilidad de la

obligación (deuda en estado de ser cumplida)

El segundo presupuesto exigido para que la consignación sea pro

cedente, queda configurado cuando la obligación entra en la etapa de

ejecutabilidad, es decir, cuando la deuda se torna cumplible.

Cuando se afirma que la obligación es cumplible llegado el tiempo

de pago y que ello se rige por el principio de puntualidad, no se niega

la posibilidad de pagar tarde que asiste al deudor; muy al contrario

el deudor aun en mora está en condiciones de consignar válidamente

(Wayar).

Los sujetos y el objeto deben ser determinados.

HÉCTOR DANIEL ARCA

También se señala que para que la obligación se halle en estado

de ser cumplida, los sujetos y el objeto de la relación deben estar

determinados.

Lo mismo sucede con el objeto de la prestación; éste debe estar

determinado al momento de intentarse la consignación.

La iliquidez de la deuda no impide la consignación.

Según uniforme jurisp rudenc ia, la iliquidez de la deuda no perjudica

la acción de consignación, pudiendo el deudor depositar la cantidad

líquida y ofrecer cumplir con el saldo una vez realizada la liquidación.

Si las operaciones de liquidación dependen de la actividad del acreedor,

y éste es negligente en realizar la liquidación, esta negligencia no

debe ser soportada por el deudor.

Si la liquidación depende del deudor, es obvio que si éste desea

liberarse deberá proceder previamente a liquidar la deuda.

Si la deuda es totalmente ilíquida, se aplican los mismos principios.

c) Tercer presupuesto: Existencia de dificultades

reales que imposibiliten el pago directo

Por último se señala que la procedencia del pago por consignación

depende de un tercer presupuesto: que el deudor demuestre que el

pago directo y espontáneo es de imposible realización, por la existencia

de obstáculos insalvables, al par de reales y serios (Busso, Cazeaux-T ri-

go Represas, Ameal).

Elementos del pago por consignación:

I) Diligencias previas al depósito judicial. Ofertas reales. La ley

exige no sólo que el deudor esté dispuesto a cumplir la prestación,

sino que, además, exige que haya comenzado a cumplirla, o sea que

el deudor ha de aproximar el objeto de la prestación al acreedor en

tal forma que éste no tenga que hacer otra cosa que tomarlo (Larenz).

La oferta debe ser real, debe traducirse en un acto real; no basta

la mera declaración de voluntad, aunque ésta llegue a conocimiento

del acreedor.

Lo que interesa es que el deudor ponga a disposición del acreedor

la prestación de tal manera que sólo de este último dependa que se

consume el cumplimiento.

Art. 759

En el caso de ofrecimientos verbales o telegráficos, por no implicar

un acto real se considera que no constituyen ofertas reales, puesto que

en tales casos el acreedor no puede disponer, al instante, de la prestación

(Wayar).

Aunque estas ofertas valdrían si el acreedor respondiera a ellas

manifestando no recibir la prestación. Así, el ofrecimiento verbal es

suficiente cuando el acreedor ha declarado formalmente no aceptar la

prestación (Larenz).

Aceptado que la consignación es un remedio de carácter excep

cional, el deudor que esté comprendido en las otras causales debe

agotar las posibilidades de pagar de modo directo; sólo cuando tales

posibilidades estén agotadas podrá recurrir a la consignación.

II) Caracteres que debe reunir el depósito. El depósito judicial

constituye el acto que da inicio al procedimiento judicial, ya que la

pretensión de liberarse del deudor debe ser articulada por medio de

una demanda, reconvención o excepción a la cual se debe adjuntar el

instrumento que acredite la realización del depósito en los bancos

oficiales o autorizados a recibir depósitos. Las sumas depositadas deben

ser puestas a disposición del órgano jurisdiccional competente e indi

vidualizarse el expediente por el cual se tramita el juicio.

Relaciones entre el depositante y el acreedor, en las relaciones

existentes entre el deudor que efectúa el depósito y el acreedor des

tinatario final del pago, el depósito se presenta como un acto unilateral

que el primero realiza sin ninguna intervención del segundo, comprán

doselo con una pollicitatio (Demolombe, Salvat, Busso).

Relaciones entre depositante y depositario: se trata de un acto ju

rídico bilateral, pues para su conclusión concurren ambos centros de

interés. La particularidad que presenta este depósito es que se lo efectúa

a favor de un tercero (acreedor) que no participa en la concreción del

depósito.

III) Iniciativa del deudor. Por su propia naturaleza, el pago por

consignación supone que quien debe tomar la iniciativa para poner en

movimiento el mecanismo consignatorio es el deudor. Lo afirmado no

significa desconocer que también un tercero interesado puede intentar

la consignación.

HÉCTOR DANIEL ARCA

IV ) Animus solvendi . El animus sohendi es uno de los elementos

del pago, por lo que también debe concurrir cuando se trata de la

consignación judicial.

Puede desaparecer cuando el depositante formula reservas que des

vían la intención de pagar. Otras reservas, en cambio, son compatibles

con el

animus.

Son reservas que perjudican la consignación todas aquellas cláu

sulas que implican modalidades o reservas en cuya virtud dejan de

producirse los efectos típicos del pago (Demolombe, Aubry y Rau).

Las reservas son compatibles con la consignación si el deudor con

diciona el retiro de los fondos al cumplimiento de determinados re

quisitos vinculados con la contraprestación a él debida, por ejemplo,

hasta que se le otorgue la escritura, etcétera, no invalidando la fuerza

solutoria de la consignación (Busso).

2. Consecuencias del pago por consignación

La consignación produce efectos desde la iniciación del juicio, pero

al pago sólo se lo considera concretado si el acreedor acepta el depósito

o el juez -pese a la oposición de éste- lo considera válido.

a) Efectos de la consignación antes de ser aceptada por

el acreedor o declarada válida por sentencia judicial

Si bien se advierte la existencia de diversas tesis doctrinarias sobre

el particular, es lo cierto que la solución de nuestro Derecho considera

al depósito en consignación como una simple oferta de pago que es

ineficaz por sí sola para operar la transmisión dominial. Ni el depo

sitante pierde el dominio ni el demandado lo adquiere; se trata de una

simple oferta que puede, como tal, ser aceptada o rechazada por el

acreedor.

Ello se sustenta de los textos de este Código Civil; con arreglo a

lo normado por los artículos 759 y 760, la consignación no tendrá

fuerza de pago, sino cuando fuese aceptada por el acreedor (o no

impugnada) o declarada válida por sentencia.

El artículo 761 autoriza al deudor a retirar el depósito mientras el

acreedor no lo hubiese aceptado o mientras no hubiese recaído sen-

Art. 759

tencia; ello demuestra que mientras no se perfecciona, el depósito es

una simple oferta que puede, como tal, ser revocada por el deudor.

Si bien la cosa depositada no sale del patrimonio del deudor, queda

"a disposición del acreedor" desde el día del depósito. Cuando el acree

dor decide aceptar el depósito debe saber que con ello extingue la

obligación que lo mantenía vinculado con el consignante. La cosa

depositada tiene siempre una ubicación patrimonial cierta; antes de la

aceptación por el acreedor o de dictarse sentencia convalidante, per

tenece al deudor; una vez perfeccionada la consignación, pasa a per

tenecer al acreedor.

b) Influencia de la situación jurídica del consignante

(concursos, embargos) sobre la cosa depositada

mientras la consignación no se perfeccione

Durante el lapso que media desde el momento del depósito hasta

que la consignación se perfecciona, la cosa depositada se halla en una

situación peculiar. No ha salido del patrimonio del deudor y puede

ser adquirida por el acreedor en cualquier momento.

Esta particular situación se complica cuando ocurren hechos que

vienen -directa o indirectamente- y modifican la condición jurídica

de la prestación consignada.

a) Concurso del deudor consignante. Concurso preventivo. Con

forme lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 24.522: "El concursado

conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del

síndico", no obstante lo cual no puede realizar actos a título gratuito

o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título

anterior a la presentación.

Declarado el concurso, el deudor no puede efectuar pagos bajo

ninguna forma, ya que ello violaría la igualdad de los acreedores.

Si la demanda de consignación se promovió con anterioridad a la

declaración del concurso, habrá que determinar si aquélla se ha per

feccionado o no; en el primer caso, el pago se torna irrevocable, pues

la declaración del concurso no altera la eficacia de los actos cumplidos

con anterioridad (Busso, Llambías, Borda, Cazeaux-Trigo Represas,

Héctor Cámara, Ameal).

HÉCTOR DANIEL ARCA

Al contrario, si la consignación no se ha perfeccionado al momento

de realizarse la presentación del concursado (Aída K. de Carlucci), el

síndico está autorizado para presentarse al juicio donde se tramita la

consignación y retirar lo consignado, haciendo uso de la facultad con

ferida al deudor por el artículo 761.

Luego de la petición del concurso preventivo efectuada por el propio

deudor, éste se halla imposibilitado de intentar pagos por consignación;

la prohibición surge del artículo 16 de la ley 24.522, ya que un acto

de tal naturaleza importaría alterar la situación de los acreedores.

Pero la prohibición no puede ser absoluta; el deudor puede obtener

autorización judicial para efectuar pagos que se verificarán por vía

consignataria, si fuere menester, cuando ello fuere imprescindible para

la continuación de sus actividades o para resguardar los intereses del

concurso (art. 16, ley cit.).

b) Quiebra o concurso civil. Si el procedimiento consignatario se

verifica durante el período de sospecha, es necesario distinguir también

en este caso si la consignación se perfeccionó o no.

La consignación consumada durante el período de sospecha puede

resultar un acto ineficaz; en efecto, si una vez notificado el acreedor

demandado en la consignación acepta el depósito porque tiene cono

cimiento del estado falencial de su deudor, el pago -aunque consu

mado- será ineficaz. Así resulta del artículo 119 de la ley 24.522.

Si una consignación consumada es declarada ineficaz y la prestación

consignada debe entrar en la masa del concurso, se le deben restituir

las costas al acreedor consignado.

Después de declarada la quiebra o el concurso civil, no cabe duda

de que toda pretensión consignatoria debe quedar descartada. Y si se

hubiere intentado con anterioridad a la fecha de la declaración de la

quiebra, pero hasta esa fecha no se hubiere perfeccionado, el síndico

debe retirar la prestación consignada para reintegrarla a la masa en

resguardo.

Si la demanda de consignación se promueve en fecha anterior a

la de iniciación del período de sospecha, pero se perfecciona durante

ese período, este acto es plenamente válido, pues sus efectos se re

trotraen a la fecha de la consignación, con lo que se tendría un pago

realizado antes del período de sospecha (Busso). Sólo podrá impug

nárselo por medio de la acción revocatoria común,

c) Embargo de la prestación consignada:

1) Embargo por el propio deudor que consignó: la prestación con

signada puede ser embargada por el propio consignante, mientras la

consignación no se haya consumado.

Por efecto del embargo, el acreedor consignado no podrá retirar

lo depositado hasta tanto se sustancie el juicio principal.

2) Embargo por los acreedores del deudor consignante: si bien se

advierte la existencia de doctrinas diferentes, es lo cierto que se admite

que el embargo pedido por los acreedores del consignante podría ser

aceptado por el juez, subordinando su eficacia a las resultas del juicio

por consignación. Es decir, si la consignación es rechazada el embargo

cobraría plena vigencia a favor de quien lo pidió, en cambio, si la

consignación es aceptada o declarada válida el embargo queda sin

efecto.

Los acreedores del consignante están en condiciones de peticionar

un embargo mientras la consignación no se hubiere consumado. Mien

tras la consignación no ha sido aceptada o declarada válida por sen

tencia, la prestación consignada sigue siendo propiedad del consig

nante; en consecuencia, si se mantiene en el patrimonio del deudor,

otros acreedores también pueden pretender que su crédito se garantice

con lo depositado.

El consignado debe ser diligente en la protección de su derecho;

si otros acreedores logran embargar la cantidad depositada, es el em

bargante quien tiene privilegio sobre lo consignado y no el demandado.

Con m ayor razón, si la consignación disimula un fraude a los demás

acreedores, el embargo debe ser aceptado.

3) Embargo por el acreedor demandado en el juicio de consigna

ción: si el acreedor demandado por consignación pretende asegurar el

cobro de todo o parte de su crédito con la prestación consignada, sin

recurrir a la aceptación lisa y llana del depósito, está autorizado a

trabar embargo sobre lo consignado (Salvat, Fuzier-Herman, Llambías,

Cazeaux-Trigo Represas, Borda, Ameal).

El acreedor de esta manera no sólo impedirá que el deudor retire

HÉCTOR DANIEL ARCA

el depósito, sino que aventará cualquier duda sobre su preferencia

frente a otros acreedores del mismo deudor.

d) Embargo por los acreedores del acreedor demandado en el juicio

de consignación. En principio, los acreedores del acreedor demandado

pueden trabar embargo sobre la prestación consignada.

El embargo se hará efectivo sobre el depósito, una vez que éste

sea declarado válido por sentencia o sea aceptado por el acreedor;

mientras esto no ocurra -no hallándose la prestación afectada por el

embargo- el deudor podrá retirarla conforme al artículo 761; por ello,

si la sentencia adjudica lo depositado al acreedor, éste no podrá retirarla

por efecto de la medida.

Pueden también los acreedores del acreedor subrogarse en los de

rechos de éste y accionar directamente sobre la prestación consignada;

es decir, impedirán el retiro de los fondos por parte del depositante y

tendrán preferencia sobre los demás acreedores.

c)

Consecuencias del pago por consignación

El destino de la prestación consignada depende de la actitud del

acreedor demandado en el juicio de consignación. Si éste acepta el

depósito, la obligación que dio origen a la consignación se extingue,

porque el depósito aceptado por el acreedor produce los efectos del

pago.

Si, al contrario, el acreedor impugna la consignación, habrá que

esperar pronunciamiento judicial mediante el cual se decidirá si el

depósito tiene o no fuerza de pago.

1) Aceptación de la consignación o declaración de validez. Esta

situación produce los efectos propios del pago y, como tal, desde su per

feccionamiento detiene el curso de los intereses, cualquiera sea su tipo.

La cuantía de la prestación se cristaliza, es decir, no puede sufrir

ulteriores modificaciones.

Desde su perfeccionamiento los riesgos de la prestación consignada

quedan a cargo del acreedor (Salvat, Galli, De Gásperi-Morello, Rezzó-

nico, Colmo, Busso, Ameal, Borda).

2) Desde cuándo se producen los efectos de la consignación acep

tada por el acreedor.

La aceptación del acreedor retrotrae los efectos

del pago al día del depósito o de la intimación judicia l, según los casos,

Art. 759

a excepción de los supuestos de los incisos 4

o

y 6

o

del artículo 757,

que no permiten asignarle inicialmente la eficacia para perfeccionar

el pago a su respecto puesto que por la incertidumbre en torno a la

persona del acreedor deberá esperarse el pronunciamiento del juez.

3) Silencio del demandado. Respuestas evasivas. Según calificada

doctrina (Salvat-Galli, Lafaille, Acuña Anzorena, Ameal, Busso, Wa-

yar), predomina la tesis de que se debe considerar aceptada la con

signación con el argumento de que el demandado por consignación

tiene la obligación legal de explicarse, en los términos en que tal

obligación aparece consagrada en el artículo 919.

4) Aceptación con reserva. Modernamente se ha consolidado la

postura de admitir la aceptación de la prestación consignada aunque con

reservas (Salvat-Galli, Colmo, Busso, Moreno Dubois, Llambías, Bor

da, Cazeaux, Trigo Represas, Alterini-Am eal-López Cabana, Am eal),

las que pueden versar sobre lo consignado, o consistir en un rechazo

sobre el procedimiento, o sobre la causa del pago, etcétera.

5) Consignación impugnada por el acreedor. Si el acreedor de

mandado por consignación se presenta ajuicio e impugna el depósito

pidiendo el rechazo de la demanda, el destino de la prestación con

signada deberá ser resuelto en la sentencia judicial, la que decidirá si

el depósito es eficaz o no para extinguir la obligación. El principal

problema que se plantea es el de saber si la sentencia declara válida

la consignación desde cuando se producen los efectos del pago.

6) La sentencia convalidante. Cuándo se considera consumado el

pago. Si el acreedor demandado impugna la consignación, lo que se

resuelva en la sentencia es obligatorio para las partes; por ello, si la

demanda es rechazada, el depósito no surtirá los efectos del pago y

el acreedor podrá reclamar la íntegra prestación a que tenga derecho.

En cambio, si se admite la pretensión del actor, la sentencia declarará

que el depósito tiene fuerza cancelatoria, pues considerará que es un

acto equivalente al pago.

7) Momento a partir del cual se producen los efectos del pago.

La doctrina y la jurisprudencia sostienen que cuando la sentencia de

clara válida la consignación, los efectos del pago se retrotraen al día

del depósito (Salvat-Galli, Lafaille, Rezzónico, De Gásperi-Morello).

HÉCTOR DANIEL ARCA

Algunos autores opinan que los efectos de la sentencia convalidante

se remontan al día de notificación de la demanda: el pago se operaría

al momento de ser notificada la demanda (Colmo, Borda).

Una tercera corriente distingue: si la impugnación es justificada,

el pago se perfecciona con la sentencia; si es injustificada, el efecto

del pago se retrotrae al día del depósito (Llerena, Machado, Busso,

Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Wayar).

d) Influencia de la consignación sobre otros

juicios seguidos entre las mismas partes

El juicio de consignación ejerce influencia sobre otros juicios se

guidos entre las mismas partes.

1) La consignación y los juicios ordinarios. Cuando se establecen

entre las mismas partes por una misma causa

un

juic io de consignación

y otro ordinario que debe ocurrir, ¿cuál es la situación jurídica de

ambos pleitos y qué relación existe entre uno y otro?

Es indudable que si los juicios se originan en una misma causa,

existe entre ellos tal conexidad que no sería posible sin riesgo de

contradicción que dictaran sentencias jueces diferentes. De allí la ne

cesidad de acumular ambas causas a fin de que sean resueltas mediante

una sola y única resolución (Podetti).

Si la consignación se inicia en primer término y luego el consignante

es notificado de un juicio ordinario en su contra, podrá oponerse la

excepción de litispendencia. El segundo juicio se acumula al primero

y ambos serán resueltos por una misma resolución. La acumulación

se efectuará según el principio de prevención.

2) La consignación y los juicios ejecutivos: posibilidad de oponer

litispendencia o excepción de pago en el juicio ejecutivo, en

virtud de una consignación anterior:

Excepción de litispendencia. Si la consignación ha sido notificada

con anterioridad a la intimación de pago (ordenada en el juicio eje

cutivo) y exhibe características de seriedad y el monto consignado es

más o menos equivalente al pretendido por el acreedor ejecutante, se

debe admitir la excepción de litispendencia (Llambías, Borda, Ennec-

cerus-Lehm ann).

Art. 759

Excepción de pago. La consignación sólo puede servir como excep

ción de pago cuando se hubiere perfeccionado (por aceptación o por

medio de sentencia convalidante). Si estuviere en trámite el juicio de

consignación al momento de interponer excepciones, no es viable, en

principio, la excepción de pago, salvo que haya, entre ambos juicios,

identidad de objeto. En cualquier caso, se deberán acumular los pro

cesos para evitar sentencias contradictorias.

3) Juicio ejecutivo y consignación: posibilidad de consignar luego

de la intimación de pago ordenada en el juicio ejecutivo. Si el deudor,

en vez de depositar lo que se le reclama ante el juez que tiene a su

cargo el juicio ejecutivo, prefiere promover, por separado, demanda

de consignación, no podrá interponer excepción de litispendencia ni

menos de pago, pues, por hipótesis, éste no se habrá perfeccionado.

Sólo le queda el recurso de solicitar acumulación de procesos; en tal

caso el juicio ejecutivo atraerá al de consignación (principio de pre

vención) y la litis se resolverá mediante sentencia única.

4) Cobro de alquileres y juicio por consignación. Si una persona

es demandada por cobro de alquileres con posterioridad a su demanda

de consignación, podrá detener el primero de los juicios enunciados

oponiendo excepción de litispendencia, pues en esta hipótesis la iden

tidad de objeto es evidente. Al contrario, si la demanda por cobro de

alquileres es iniciada en primer término, el deudor no podrá paralizar

ese juicio con consignaciones posteriores.

5) La consignación y los juicios de desalojo. Iniciado un juicio de

desalojo por falta de pago, pendiente de resolución otro juicio de con

signación promovido por el deudor en contra del acreedor, el primero

quedará paralizado por el segundo (Llambías). Desde luego, ambos

deberán encontrarse en la misma instancia (art. 188, inc. I

o

, CPCBA).

Resulta asimismo de aplicación el nuevo inciso 4

o

del artículo 188

del CPCCN, a fin de evitar que la promoción tardía de un proceso

de consignación persiga como único propósito producir una demo

ra perjudicial e injustificada en el trámite del desalojo; esta doctrina

es aplicable en la Provincia de Buenos Aires, en función de las di

rectivas del artículo 34, inciso 5

o

, apartados d, y e (M orello-S osa-B e-

rizonce).

HÉCTOR DANIEL ARCA

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Desde cuándo se considera consumado el pago. Posturas. 2. Aceptación

condicionada o con reservas. 3. Silencio del acreedor. 4. Rebeldía del acreedor. 5.

Rechazo del acreedor. 6. Consignación desestimada. Efectos. 7. Juez incompetente.

8. Consignación aceptada. Efectos. 9. Consignación y juicio ejecutivo. 10. Excep

ción de litispendencia. 11. Consignación y juicio de desalojo.

1. Desde cuándo se considera consumado el pago. Posturas

Aceptada la consignación, surge el interrogante relativo a desde

cuándo se considera consumado el pago. Una primera postura sostiene

que cuando la consignación es declarada válida, los efectos del pago

se producen desde el día del depósito

1

.

Una segunda postura afirma que los efectos de la sentencia con

validante se remontan al día de notificación de la demanda. El pago

se operaría al momento de ser notificada la demanda

2

.

Una tercera corriente sostiene que debe distinguirse: a) si la opo

sición del acreedor demandado es justificada, pero los defectos de la

demanda se subsanan durante el curso del proceso, el pago se perfec

ciona desde la fecha de la sentencia que declara válida la consignación;

b) si la impugnación del acreedor es injustificada, los efectos se pro

ducen desde el día del depósito

3

.

2. Aceptación condicionada o con reservas

La aceptación condicionada o con reservas del acreedor es admi

sible,

en cuyo caso la consignación tiene fuerza de pago en la medida

que fue hecha, sin perjuicio de ventilarse la legitimidad de la reserva,

imposición de costas, etcétera

4

.

1

CNCiv., sala C, J.A. 1960-111-413; SCBA, L.L. 33-624; C2

a

CC de La Plata,

sala II, L.L. 57-140; CNCiv., sala A, E.D. 6-174; CPaz, sala II, J.A. 1959-11-642,

2-1970-270; C2

a

CC de La Plata, L.L. 101-505.

2

CApel. de La Plata, J.A. 1946-IV-29; L.L. 44-306; J.A. 1955-III-182; C2

a

CC

de La Plata, L.L. 44-306; CNCiv., sala C, L.L. 67-60.

3

CNCiv., sala C, L.L. 99-267, J.A. 1960-III-413; SCBA, L.L. 33-624; C2

a

CC

de La Plata, sala II, L.L. 57-140; Cám. Civ. 2

a

, L.L. 41-53; CNCiv., sala C, L.L.

67-60;

C2

a

CC de La Plata, sala II, L.L. 44-306 y J.A. 1946-IV-29.

4

C NCiv., sala A, E.D. 6-174; CPaz, sala II, J.A. 1959-11-642, 2-1970-270; C2

a

CC

de La Plata, L.L. 101-505.

Art. 759

3. Silencio del acreedor

Para que la consignación hecha por vía judicial pueda tener efectos

de verdadero pago, no tiene que haber sido impugnada por el acreedor,

y toda vez que éste tiene el deber de expedirse, su silencio equivale

a conformidad

5

. El acreedor demandado por consignación que guarda

silencio sin impugnarla, tácitamente la acepta

6

.

4. Rebeldía del acreedor

La rebeldía del demandado por consignación no impone necesa

riamente la admisión de la demanda, sino que abre la posibilidad de

que conforme a las normas procesales se tengan por reconocidos los

hechos afirmados por el actor

7

.

5. Rechazo del acreedor

El demandado, al rechazar la consignación, debe proceder a liquidar

correctamente la suma que cree es su derecho a percibir; una discon

formidad genérica con la cantidad que se le ponía a disposición no

llena su deber

8

. No impugnado el pago en sí, sino la consignación

porque el acreedor sostiene que no se negó a recibirlo, el juicio debe

proseguir en lo atinente a las costas y riesgos de la cosa depositada,

no siendo necesario que para ello aquél rechace la consignación y

reconvenga por cobro

9

.

6. Consignación desestimada. Efectos

Si la consignación es judicialmente rechazada, carece de toda efi-

5

CNCiv., sala C, 28-6-90, L.L. 1990-E-126.

6

CN Civ., sala D, L.L. 75-505; Cám. Civ. I

a

, J.A. 44-520; ídem, J.A. 1943-111-789;

C l

a

CC de La Plata, J.A. 1946-IV-774; S.T. de La Pampa, J.A. 1960-11-374; CFed.

de Resistencia, L.L. 98-730, 4617-S; C4

a

CC de Córdoba, J.A. 1968-V1-537.

7

SCBA, J.A. 1949-III-292, L.L. 56-367; CPaz, sala I, L.L. 104-146; CPaz de

Córdoba, 26-8-60, C.J. 17-84. En contra: Cám. Civ. I

a

, 1-12-33, J.A. 44-520; CNCiv.,

sala D, 20-4-54, L.L. 75-505; CFed. de Resistencia, 5-2-59, L.L. 98-730, S-4617.

8

Cám. Civ. I

a

de Neuquén, PS 1995-111-445/447, Pretor Q 952.

9

CPaz, sala II, J.A. 1959-11-642; C2

a

CC de La Plata, L.L. 101-505-F, 35.756;

Cám. I

a

de San Juan, JSJ 1-93.

HÉCTOR DANIEL ARCA

cacia cancelatoria, por lo que los intereses continúan corriendo por la

totalidad de la deuda

10

. La consignación insuficiente no tiene los efectos

del pago ni aun por la parte depositada, por lo que los intereses con

tinúan corriendo sobre la totalidad de la deuda".

7. Juez incompetente

La consignación desestimada por haberse declarado incompetente

el tribunal ante el cual se efectuó no extingue la obligación

12

.

8. Consignación aceptada. Efectos

La consignación aceptada o declarada judicialmente válida extin

gue la obligación y equivale a la tradición de la cosa o suma depo

sitada, aunque ella no haya pasado materialmente a poder del acree

dor'

3

. Cesa el curso de los intereses y los riesgos corren por cuenta del

acreedor

14

.

9. Consignación y juicio ejecutivo

La consignación efectuada por el deudor que está pendiente de

sustanciación no autoriza a aquél a oponer una excepción de pago,

por no saberse aún si tiene eficacia cancelatoria'

5

, salvo que haya una

resaltante identidad en cuanto al objeto de uno y otro juicio

16

, pero

en cualquier caso corresponde paralizar el juicio ejecutivo hasta tanto

se dicte sentencia en el juicio de consignación'

7

.

10

CNCiv., sala E, L.L. 93-99, sum. 26; CNCom., sala A, L.L. 108-459.

11

CNCiv., sala E, L.L. 93-V; Cám. Com., L.L. 108-459-F, 49.175.

12

Cám. Com., G.F. 155-74; SCBA, J.A. 1944-11-440; C2

a

CC de La Plata, DJBA

57-293.

13

SCBA, 31-12-43, J.A. 1944-1-423.

14

C.S.J. de la Nación, 23-2-1899, Fallos: 77:23.

15

CNCiv., sala C, E.D. 4-507, L.L. 111-682; ídem, sala D, E.D. 4-507; sala F,

L.L. 112-775, 9479-S; Cám. Civ. I

a

, J.A. 23-765; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 37-1072; CN Com .,

sala A, E.D. 1-849, L.L. 102-11; id., L.L. 67-21; sala B, L.L. 100-744, 5544-S; Cám.

Com., J.A. 54-213, 52-334; CPaz, sala I, G.P. 1948-11-77; CFed. de Mendoza, J.A.

1943-1-289.

16

Cám. Civ. I

a

, J.A. 24-65, 9-58; id., G.F.

189-81.

17

CNCiv., sala C, L.L. 67-70; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 1946-111-381, L.L. 42-832.

Art. 760

10.

Excepción de litispendencia

Es admisible una excepción de litispendencia, sobre la base de la

promoción de un juicio de consignación anterior a la intimación de

pago practicada, siempre que dicha consignación sea por una suma

semejante a la pretendida por el ejecutante y exhiba características de

seriedad

18

.

11. Consignación y juicio de desalojo

Es útil para detener una demanda de desalojo por falta de pago de

alquileres la anterior consignación de éstos

19

pero no la consignación

que sea posterior

20

.

Art. 760 Si el acreedor no impugnare la consignación, o si fuese vencido

en la oposición que hiciere, los gastos del depósito y las costas

judiciales serán a su cargo. Serán a cargo del deudor, si retirase

el depósito, o si la consignación se juzgare ilegal.



La del capítulo.

18

CNCiv., sala A, causa 100.976; ídem, sala C, L.L. 77-671, J.A. 1955-111-11;

id., L.L. 94-1543-S; id., sala D, E.D. 4-507; sala F, E.D. 4-532; CPaz, en pleno, J.A.

1960-1-571, L.L. 97-578; CPaz, sala IV, L.L. 85-55; Cám. de Mar del Plata, J.A.

1960-III-253; CPaz, sala I, G.P. 124-215; SCBA , J.A. 1963-1-521; C l

a

CC de La Plata,

sala I, JA 1959-1-242; C2

a

CC de La Plata, DJBA 57-139; Cám. de Mar del Plata,

J.A. 1963-1-470; CPaz de Córdoba, C.J. 10-20; Cám. I

a

de Santiago del Estero, J.A.

1963-1-523.

19

CPaz, sala II, G.P. 79-655; ídem, sala III, G.P. 107-245; sala IV, L.L. 99-765,

4744-S; S.T. de Chaco, D.J. IV-582, sum. 3106.

20

Cám. Civ. 2

a

, L.L. 5-357, 1-562; CPaz, sala IV, J.A. 1946-11-146; ídem, L.L.

85-18, 74-406; SCBA, L.L. 64-666; Cl

a

CC de La Plata, sala I, J.A. 1956-11-363;

C2

a

CC de La Plata, sala II, J.A. 1952-IV-431, 1952-11-517; CNCiv., sala C, J.A.

1964-III-5,

S-32; CNCom., sala A, L.L. 102-11; CNCom., sala B, J.A. 1961-11-35;

C l

a

CC de Bahía Blanca, L.L. 111-506; Cám. de Rosario, L.L. 106-37; CPaz, sala I,

J.A. 1966-V-150; CPaz, en pleno, J.A. 1960-1-571; CNCiv., sala D, L.L. 111-682;

sala F, L.L. 112-775, S-9479.

HÉCTOR DANIEL ARCA

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Primera postura: Aplicación irrestricta del artículo 760. 2. Segunda

corriente: Primacía de las reglas procesales sobre la generalizada situación que

resulta del artículo 760. 3. Tercera posición: El artículo 760 no debe ser aplicado

con carácter absoluto. Son admitidas las excepciones contenidas en las legislacio

nes procesales.

La solución contenida en dicha norma es clara, se imponen las

costas a quien resulta derrotado enjuicio, o, en otros términos, a aquel

cuya pretensión es rechazada por el órgano jurisdiccional. Esta solución

guarda coherencia con la regla sobre costas contenida en todas las

legislaciones procesales (Sentís Melendo, Snopeck).

El debate suscitado en torno a dicha normativa y el ordenamiento

procesal puede sintetizarse en tres posturas diversas.

1. Primera postura: Aplicación

irrestricta del artículo 760

Se considera que la solución consagrada en el artículo 760 debe

tener irrestricta aplicación en todos los supuestos, con exclusión de

las reglas de carácter procesal contenidas en las legislaciones locales.

De este modo, las costas y gastos que origine el proceso deben ser

impuestos fatalmente a quien resulte vencido en juicio, siguiendo al

pie de la letra lo dispuesto en el artículo 760 (Salvat-Galli, Rezzónico,

De Gásperi, Morello, Busso, Fernández).

2. Segunda

corriente:

Primacía de las reglas

procesales sobre la generalizada situación

que resulta del artículo 760

El principal argumento que hacen valer los sostenedores de esta

tesis radica en las disposiciones constitucionales que otorgan a las

provincias la facultad de legislar en materia procesal; de allí que el

artículo 760 deba quedar excluido frente a las disposiciones de los

códigos procesales. Se excluye la aplicación del artículo 760 a favor

de las disposiciones procesales.

Art. 760

3. Tercera posición: El artículo 760 no debe ser aplicado

con carácter absoluto. Son admitidas las excepciones

contenidas en las legislaciones procesales

Son admitidas las excepciones contenidas en las legislaciones proce

sales. Se entiende que corresponde interpretar el artículo 760 con un

criterio fluido que coordine su directiva, también coincidente con el

principio procesal de las "costas al vencido ", con las normas procesales

que indican una solución distinta cuando hay "mérito para ello". Según

esta postura, en suma se postula la aplicación del principio contenido en

el artículo 760, pero con las limitaciones contenidas en las reglamenta

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Aplicación irrestricta del artículo 760. 2. Preeminencia de las reglas

procesales. 3 . Criterio "fluido". 4. Allanam iento del acreedor.

1. Aplicación irrestricta del artículo 760

En materia de aplicación de costas una primera postura sostiene

la aplicación irrestricta del artículo 760 del Código Civil, o sea, con

prevalencia a lo normado en dicha materia en los ordenamientos pro

cesales

1

. Si no se ha cuestionado la validez constitucional de la norma

contenida en el artículo 760 del Código Civil, las costas no pueden

ser soportadas por el acreedor

2

.

1

Cam. Civ. 2

a

, L.L. 15-628; Cám. Civ. I

a

, J.A. 6-594; ídem, J.A. 12-747; J.A.

30-382; J.A. 30-382; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 24-946, CNCiv., sala B, G.F. 218-8, SCBA,

AS 61-34; C2

a

CC de Rosario, J. 4-12; CPazLetr., J.A. 61-34; Cl

a

CC de La Plata,

sala I, L.L. 99-812, 5195-S; SCBA, AS 1956-V-406; Cl

a

CC de La Plata, sala II,

145.794, reg. sent. 16/71.

2

C2

a

CC de La Plata, sala I, B-50.201, reg. sent.

151/81;

ídem, B-26.819, reg.

sent. 232/69; ibídem, sala III, B-46.658, reg. sent. 111/79; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 10-186,

G.F. 57-272; CNCom., sala A, L.L. 93-593; CNCiv., sala B, G.F. 218-8; id., sala A,

J.A. 1957-III-168; sala D, J.A. 10-1971-29; ídem, J.A. 11-1971-408; Cl

a

CC de Mer

cedes,

L.L. 57-80; Trib.Trab. de Tres Arroyos, J.A. 1960-11-523; Cl

a

CC de Rosario,

J. 4-12; C2

a

CC de Córdoba, C.J. VI-126, VIII-477; CPaz, sala III, J.A. 1967-11-147;

CNCiv., sala D, L.L. 111-713; ídem, J.A. 11-1971-408, 10-1971-29; Cám. Civ. I

a

,

J.A. 13-411; SCBA, J.A. 1950-IV-334, Cám. de Dolores, L.L. 46-218; S.C. de Tu-

cumán, L.L.

77-691.

HÉCTOR DANIEL ARCA

2. Preem inencia de las reglas procesales

En cambio, se ha decidido sobre la preeminencia de las reglas

procesales sobre el ordenamiento adjetivo del artículo 760 del Código

Civil, que no puede prevalecer sobre aquéllas

3

. Se ha declarado que

por ser las costas materia típicamente procesal, las disposiciones de

los Códigos de forma privan sobre el artículo 760 del Código Civil

4

.

3. Criterio fluido

Adoptando un criterio "fluido" la jurisprudencia tiene establecido

que en materia de costas en el juicio por consignación, el artículo 760

del Código Civil debe ser interpretado de forma tal que coordine su

directiva con las normas previstas en las legislaciones procesales que

indican una solución distinta cuando hay mérito para ello

5

. Se ha sos

tenido que corresponde interpretar el artículo 760 del Código Civil

con un criterio que coordine su directiva, coincidente con el principio

general de costas al vencido, con las normas procesales que permiten

la exoneración cuando hay mérito para ello

6

.

4. Allanamiento del acreedor

No corresponde imponer las costas al acreedor, ante el allanamiento

de éste, máxime cuando el consignante sólo pidió costas en caso de

oposición

7

. Cuando el deudor ofrece en forma real y efectiva el cum-

3

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 10-186, G.F. 57-272; CNCom., sala A, L.L. 93.593; CNCiv.,

sala B, G.F. 218-8; sala A, J.A. 1957-111-168; sala D, 7-10-70, J.A. 10-1971-29; ídem,

J.A. 11-1971-408; Cl

a

CC de Mercedes, L.L. 57-80; Trib.Trab. de Tres Arroyos, J.A.

1960-11-523;

C l

a

CC de Rosario, J. 4-12; C2

a

CC de Córdoba, C.J. VI-126, VIII-477;

CPaz, sala III, J.A. 1967-11-147; CNCiv., sala D, L.L. 111-713; ídem, J.A. 11-1971-408,

10-1971-29; Cám. Civ. I

a

, J.A. 13-411; SCBA, J.A. 1950-IV-334; CCC de Dolores,

L.L. 46-218; S.C. de Tucumán, L.L. 77-691.

4

CNCiv., sala D, L.L. 146-331.

5

CNCiv., sala A, L.L. 85-350 y J.A. 1957-III-168; ídem, sala D, L.L. 111-713;

Cám. Civ. I

a

, J.A. 10-759; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 10-187; CNCom., sala A, L.L. 93-593;

ídem, J.A. 1952-11-244, C.S.J. de la Nación, L.L. 94-255; ídem, J.A. 1959-III-314;

Cám. Civ. I

a

, J.A. 30-382; CNCiv., sala D, 20-3-80, J.A. 1981-1-641, E.D. 90-367,

L.L. 1981-B-551, 35.843-S.

6

C l

a

CC de La Plata, sala III, 169.275, reg. sent. 105/77.

7

C2

a

CC de La Plata, sala II, L.L. 80-293.

Art. 761

plimiento de su obligación pendiente, el acreedor debe facilitar su

cumplimiento allanándose a la consignación, sin perjuicio de las re

servas a que se considerase con derecho y a la eximición de costas

que pudo requerir en función de la falta de necesidad para litigar

8

.

Art. 761 Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignación, o

no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida,

podrá el deudor retirar la cantidad consignada. La obligación

en tal caso renacerá con todos sus accesorios.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Retiro del depósito por el consignante. 2. Casos en que el consignante no

puede retirar el depósito. 3. ¿Es renunciable el derecho a retirar el depósito por el

consignante? 4 . Efectos de retiro del depósito.

1. Retiro del depósito por el consignante

Analizando la naturaleza jurídica del depósito, se controvierte la

misma entre quienes sostienen que se trata de una estipulación a favor

de tercero (Enneccerus, Larenz, Von Tuhr, Segovia). Para otros, el

depósito no es otra cosa que una oferta de pago que puede ser, como

tal, revocada por el oferente mientras el destinatario de la oferta no

la acepte (Busso, Llambías, Galli, Borda, Cazeaux-Trigo Represas;

Aubry-Rau, Wayar).

Esta solución aparece consagrada en la mayoría de las legislaciones.

2. Casos en que el consignante no puede retirar el depósito

1) Cuando la prestación consignada ha sido embargada, ya sea a

pedido del acreedor consignado, o de los acreedores del consignante

o del consignado.

8

C2"CC de Neuquén, sala II, 16-5-95, PS 1995-11-231/236, Pretor, Q 1500.

HÉCTOR DANIEL ARCA

2) Cuando lo depositado no tiene carácter de consignación. Existen

ciertos pagos que aunque se hacen judicialmente, no tienen carácter

de consignación, así ocurre, verbigracia: con lo que se deposita en los

juicios ejecutivos ante el requerimiento formulado por el oficial de

justicia; o cuando se deposita el importe de una subasta judicial; o

cuando se deposita el importe de los honorarios de un perito; etcétera.

3) Cuando el acreedor lo acepta o es declarado válido por sentencia

judicial. Aunque la aceptación sea parcial o se hubiere efectuado bajo

reserva, el deudor queda privado del derecho a retirar el mismo.

3. ¿Es renunciable el derecho a retirar

el depósito por el consignante?

Esta situación está prevista en el Derecho alemán, en el artículo

376, inciso 2

o

, del BGB, según el cual la recuperación de lo depositado

está prohibido "...2) si el deudor declara al establecimiento de con

signación que renuncia al derecho de recuperación". La renuncia, en

seña la doctrina alemana, torna irrevocable la oferta de pago.

En cambio, nuestro Derecho no lo contempla expresamente. En

nuestro Derecho podrían surgir argumentos a favor de dos tesis.

Conforme al artículo 1150, se puede afirmar que el depósito, en

cuanto oferta, tendría que regirse por las mismas reglas que gobiernan

las ofertas en los contratos; de allí se podría concluir que si es posible

renunciar a la facultad de revocar las ofertas contractuales, también

se debe admitir la renuncia del derecho de retirar, pues no sería otra

cosa que renunciar a revocar la oferta.

Por el contrario, cabría invocar la regla del artículo 875: "La re

nuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la

persona a cuyo favor se hace". De allí que si se renuncia al derecho

de retirar, tal renuncia es revocable mientras no haya sido aceptada;

de tal manera que la oferta siempre sería revocable, pues si el con

signado aceptara la renuncia, estaría implícitamente aceptando el de

pósito, con lo que la consignación se habría perfeccionado.

Por lo demás, la aludida facultad de revocación es estrictamente

personal, y no puede ser ejercida por otros acreedores del mismo deudor

por acción subrogatoria (Llambías).

Art. 761

4. Efectos del retiro del depósito

1) El retiro del depósito actualiza los poderes de agresión patri

monial del acreedor. La disposición legal tiene un sentido; una vez

notificada la demanda de consignación, el acreedor queda bloqueado,

impedido para accionar contra su deudor (salvo que lo haga por vía

de reconvención); siempre la litis quedará trabada en torno de la pres

tación consignada. La sentencia deberá resolver si el depósito tiene o

no fuerza de pago, y hasta que esto se resuelva, el acreedor no puede

agredir patrimonialmente a su deudor.

El retiro del depósito implica, sin más, desistimiento del juicio de

consignación; por efecto de ese desistimiento, el acreedor quedará li

berado y en condiciones de demandar al deudor el cumplimiento de

la prestación. Por lo demás, queda claro que al desistir del juicio, será

el deudor consignante quien cargará con las costas del juic io frustrado.

2) El citado retiro de la oferta puede provocar la mora del deudor

consignante. El procedimiento consignatorio supone que el d eu do r-q ue

recurre a él- ha purgado su situación de mora (si incurrió en ella);

más aún, las ofertas que deben preceder a la interposición de la demanda

implican la puesta en mora del acreedor. El retiro de la oferta constituye

una circunstancia que purga la mora creditoris, es decir, el deudor que

se retracta de la oferta de cumplimiento pone de manifiesto su intención

de no cumplir.

Si el deudor está en mora y purga ese estado mediante la oferta

y posterior demanda de consignación, el retiro de la oferta hace renacer

3) Subsistencia de ciertos efectos. La doctrina señala (Llambías,

Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal) que el retiro del depósito

deja subsistentes ciertos efectos generados a causa de la consignación,

por ejemplo, la interrupción de la prescripción (art. 3989), o el reco

nocimiento de la obligación que implica toda demanda de consignación

(doct. del art. 721).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Derecho a retirar el depósito. 2. Aceptación parcial. 3. Carga de m antener

el valor de lo depositado.

HÉCTOR DANIEL ARCA

1. Derecho a retirar el depósito

El derecho a retirar el depósito con que cuenta el deudor desaparece

cuando el acreedor lo acepta o es declarado válido por sentencia ju

dicial'. El deudor no podrá retirar el depósito efectuado mientras no

desista, tácita o expresamente, del juicio por consignación

2

.

2. Aceptación parcial

Cuando el acreedor ha impugnado la consignación por considerarla

insuficiente, el deudor no puede retirar lo depositado, pues hasta su

importe media aceptación

3

.

En esta hipótesis, el acreedor puede continuar el pleito por la di

ferencia .

3. Carga de mantener el valor de lo depositado

Mientras la actora retiene la disponibilidad del importe consigna

do en los términos del artículo 761 del Código Civil, a ella incumbe

pedir las medidas tendientes a preservar su valor, y si no lo hace debe

cargar con las consecuencias de su omisión si la consignación resulta

rechazada

5

.

Art. 762 Si ha habido sentencia declarando válida la consignación, el

deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor,

en perjuicio de sus codeudores o fiadores.


1 Cám. Com., J.A. 1945-111-185; CNCiv., sala A, L.L. 97-103, sum.; sala D, L.L.

104-776, 7475-S.

2

C4

a

CC de Córdoba, BJC 4-188.

3

Cám. Civ. I

a

, J.A. 1943-11-88; Cám. Civ. 2

a

, J.A. 25-601; CNCiv., sala A, L.L.

99-V, Pago, 2; sala D, L.L. 104-776, S-7475; Cám. Com., J.A. 1945-111-85.

4

Cám. Civ. I

a

, J.A. 1943-11-88; CNCiv., sala D, L.L. 104-776, S-7475; Cám.

Com., J.A. 1945-III-638; C2

a

CC de La Plata, L.L. 101-505. En contra: Cám. Civ. I

a

,

J.A. 8-159; Cám. Com., J.A. 67-819; Cám. de Rosario, J. 1-267.

5

CNFed.CAdm., sala 111, L.L. 1988-B-88 y D.J. 988-1-56.

Art. 762


La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El deudor no puede retirar lo consignado después de operado el pago. 2. El

retiro de la consignación no puede hacerlo el deudor contra la voluntad del acreedor.

3.

No procede ese retiro ni con el consentimiento del acreedor.

1. El deudor no puede retirar lo consignado

después de operado el pago

Luego de consumada la consignación, sea por aceptación o por

sentencia, el pago se torna irrevocable. La obligación se extingue con

todos sus accesorios; los bienes consignados se incorporan al patri

monio del acreedor, que adquiere el dominio de ellos.

Por tanto, el deudor no puede retirar lo consignado después de

operado el pago.

Una deuda extinguida no puede renacer en perjuicio de terceros,

la liberación obtenida por un sujeto jurídico no puede verse compro

metida por actos ulteriores en los cuales ese sujeto no fue parte (Busso).

Ésta es, por otra parte, la solución consagrada en todos los sistemas

legislativos.

2. El retiro de la consignación no puede hacerlo

el deudor contra la voluntad del acreedor

El retiro de la consignación no puede hacerlo el deudor contra la

voluntad del acreedor, por no tener título para ello. Pero ni siquiera

podría proceder a ese retiro con el consentimiento del acreedor, porque

ellos no pueden hacer renacer una obligación definitivamente extin

guida, en perjuicio de terceros (arg. art. 953).

3. No procede ese retiro ni con el consentimiento del acreedor

El legislador prohibe al deudor retirar el depósito, aun con el con

sentimiento del acreedor, si con ello se perjudica o se compromete la

situación de codeudores o fiadores del deudor consignante.

HÉCTOR DANIEL ARCA

Art. 763 Si declarada válida la consignación, el acreedor consiente que

el deudor la retire, no puede, para el pago de su crédito, apro

vecharse de las garantías o seguridades que le competían; y

los codeudores y

fiadores

quedarán libres.

Concordancias:

arts. 759, 762, 1200, 2048.


La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La obligación extinguida no renace, se genera una obligación nueva. 2. Los

codeudores o fiadores de esa obligación quedan liberados sin que el retiro influya o

modifique esa liberación. 3. Nace una nueva obligación, entre las mismas partes y

con el mismo objeto, pero con distinta causa.

1. La obligación extinguida no renace,

se genera una obligación nueva

Aun frente a la prohibición legal, puede ocurrir que el deudor, con

consentimiento del acreedor, retire el depósito.

Frente a ello, la obligación que motivó la consignación quedó irre

versiblemente extinguida; entre las partes (deudor-acreedor) se esta

blece una nueva relación jurídica.

La obligación ex tinguida no renace, se genera una obligación nueva.

La interpretación de los artículos 763 y 762 arroja estas conclu

siones.

2. Los codeudores o fiadores de esa obligación

quedan liberados sin que el retiro influya

o modifique esa liberación

Con respecto a la obligación primitiva que dio origen a la consig

nación, ella quedó definitivamente extinguida "con todos sus acceso

rios",

de tal modo que los codeudores o fiadores de esa obligación

quedan liberados sin que el retiro influya o modifique esa liberación.

Art. 764

3. Nace una nueva obligación, entre las mism as partes

y con el mism o objeto, pero con distinta causa

Con relación a los bienes depositados, cuyo retiro por el deudor

es consentido por el acreedor, son nuevamente debidos por el primero

al segundo. El título de esa nueva obligación nada tiene que ver con

el anterior; se trata de una nueva obligación, entre las mismas partes

y con el mismo objeto, pero con distinta causa (Lafaille, Salvat-Galli,

Colmo, Machado, Llerena, Borda, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas,

Rezzónico, Alterini-Ameal-López Cabana, Belluscio-Zannoni, Aubry

y Rau, Demolombe).

DEUDAS DE CUERPOS CIERTOS

Art. 764 Si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado

en el lugar en que se encuentre, el deudor deberá hacer inti

mación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces

la intimación surte todos los efectos de la consignación. Si el

acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser depositada en

otra parte con autorización judicial.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Intimación judicial. 2. Carácter de la intimación. Desde cuándo debe

considerársela recibida. 3. El depósito de llaves en la locación de cosas. 4. Derecho

del deudor a solicitar la designación de depositario judicial. 5. Consignación de

cosas perecederas.

1.

Intimación judicial

Las obligaciones de dar cosas ciertas son aquellas que tienen por

objeto la entrega de una cosa perfectamente individualizada desde la

HÉCTOR DANIEL ARCA

misma constitución del vínculo obligatorio, de suerte tal que pueda

conocérsela y separársela sin ninguna dificultad.

En las obligaciones de dar cosas ciertas, la liberación coactiva del

deudor, que puede ser intentada por el procedimiento consignatorio,

comienza a gestarse con la intimación judicial dirigida al acreedor

para que reciba la prestación. No es necesario que el deudor se des

prenda de la posesión material de la cosa, ya que el efecto cancelatorio

de la consignación se producirá, no como consecuencia de la despo

sesión, sino como resultado de la intimación judicial (Llambías). Si

bien el deudor no pierde la posesión material de la cosa, queda con

vertido en simple tenedor, puesto que la cosa queda a disposición del

acreedor, quien puede apropiársela en cualquier momento.

2. Carácter de la intimación. Desde cuándo

debe considerársela recibida

La intimación apropiada para gestar la consignación de un cuerpo

cierto debe ser judicial, según los claros términos del artículo 764

aquí bajo estudio.

Una intimación extrajudicial de carácter privado no tiene idoneidad

suficiente para dar curso a una consignación válida (Llambías).

El pago por consignación es un modo extintivo de obligaciones

que opera con intervención judicial. Empero, si bien la intimación

privada no sirve para abrir el mecanismo consignatorio, purga la mora

solvendi

y, al mismo tiempo, constituye una interpelación al acreedor

que provoca la mora de éste (Moisset de Espanés, Diez-Picazo).

Por su naturaleza, la intimación constituye una declaración de vo

luntad unilateral, no formal y recepticia, por la que el deudor o la

persona legitimada para efectuar el pago exige de su acreedor por

intermedio de la autoridad judicial que acepte el cumplimiento de la

prestación.

Cobra eficacia la misma a partir del momento en que entra en la

esfera propia del destinatario, de manera que sólo de él dependa, según

el modo en que tenga organizado sus negocios o su casa, el que conozca

o no la intimación que se le formula. En suma, es eficaz la interpelación

Art. 764

cuando se hace llegar al domicilio del acreedor, de modo que sea

inverosímil que éste no haya tomado conocimiento de ella (Llambías).

Por aplicación de este principio, una ausencia accidental del acree

dor del lugar de su domicilio, la devolución de la comunicación sin

abrirla, el analfabetismo del destinatario, etcétera, no impide el efecto

moratorio de la interpelación. En caso de duda, se debe estar a favor

de la liberación del requerido.

Por último, puede acontecer que la intimación resulte frustrada por

la actitud del destinatario, sea porque éste se niegue a recibirla o de

cualquier modo imposibilite su recepción. Tal conducta no impide que

se produzcan los efectos del acto interpelatorio. Al contrario, pone de

manifiesto una conducta maliciosa que puede agravar la situación del

accipiens (Wayar).

3. El depósito de llaves en la locación de cosas

En materia de locación de cosas (en particular locación inmobilia

ria),

si el locatario pretende liberarse de sus obligaciones restituyendo

la cosa locada y el locador se niega a recibirla, no cabe otro camino

que la consignación. En tal hipótesis la doctrina ha puesto de resalto

que la intimación judicial es insuficiente por sí sola para operar los

efectos de la consignación; es menester, también, que el consignante

deposite las llaves del inmueble para que éste las atribuya al locador

consignado (Salvat-Galli, Ameal, Busso, Cazeaux-Trigo Represas, La-

faille, Colmo, Rezzónico, Llambías).

En este caso, además de la intimación, se debe proceder a la con

signación de las llaves.

Asimismo, cabe destacar que el artículo 765 funciona tanto para

cosas muebles como para inmuebles. Tratándose de inmuebles la in

timación debe ser efectuada conforme a la naturaleza de la obligación

contraída, debiéndose además observar las reglas para la transmisión

de derechos sobre tales bienes, previstas en este Código, verbigracia.

Si se pretende transmitir la propiedad, se deberá intimar al acreedor

no sólo a que reciba la cosa (para que opere así la tradición) sino

también a que concurra a formalizar la respectiva escritura.

HÉCTOR DANIEL ARCA

4. Derecho del deudor a solicitar la

designación de depositario judicial

Una vez efectivizada la intimación judicial, el deudor consignante

se convierte de poseedor a tenedor, ya que comienza a poseer por otro,

manteniendo la tenencia de la cosa objeto de la consignación. Mas,

si el deudor pretende exonerarse de las responsabilidades que le caben

como depositario, está facultado para solicitar al juez el secuestro de la

cosa para que sea puesta bajo custodia de un depositario judicial nom

brado al efecto. Los gastos del secuestro y posterior depósito serán a

cargo del acreedor demandado (Alterini-Ameal-López Cabana, Busso,

Rezzónico, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal).

5. Consignación de cosas perecederas

Esta situación no se encuentra prevista en la ley, pero el juez puede

disponer, a instancia de parte, la venta en pública subasta de los bienes

involucrados, poniendo a disposición del acreedor la suma de dinero

resultante, operándose una suerte de subrogación real (Llambías, Wayar).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación de dar cosas ciertas. 2. Inmuebles.

1. Obligación de dar cosas ciertas

Tratándose de deudas de cuerpos ciertos, la sola intimación judicial

hecha al acreedor para que la reciba surte todos los efectos de la

consignación; si éste no la recibe, el deudor se halla facultado para

proceder a su depósito con autorización judicial, pero no constituye

un requisito necesario para la eficacia de aquélla

1

.

2. Inmuebles

Si bien el artículo 764 se refiere especialmente a cosas muebles,

su consignación puede hacerse en forma simbólica respecto de los

inmuebles

2

. Si se pretende transmitir la propiedad, debe intimarse al

1

CNCom., sala A, J.A. 1960-V-181; Cám. Com., J.A. 1947-1-646.

2

Cám. Civ. I

a

, J.A. 57-389; CNCiv., sala C, L.L. 1987-A-66 y D.J. 987-1-609.

Art. 765

acreedor no sólo a que reciba la cosa, sino también a que concurra

a formalizar la respectiva escritura

3

.

Art. 765 Si la cosa se hallase en otro lugar que aquel en que deba ser

entregada, es a cargo del deudor transportarla a donde debe

ser entregada, y hacer entonces la intimación al acreedor para

que la reciba.

Concordancias:

arts. 576, 754, 1410, 1415, 2216.


La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Traslado de la cosa cuando se halla en un lugar distinto de aquel en que

debe ser entregada, a) Gastos de traslado, b) Supuestos de excepción. Posibilidad de

exonerar al deudor de efectuar el traslado. 2. Después del traslado y consecuente

intimación judicial puede el deudor liberarse de la custodia de la cosa y solicitar la

designación de depositario judicial. 3. Consignación de cosas perecederas.

1. Traslado de la cosa cuando se halla en un lugar

distinto de aquel en que debe ser entregada

Cuando la cosa que es objeto de la obligación se halla en un lugar

distinto de aquel en el cual debe ser entregada según los términos de

la obligación, antes de proceder a formular la intimación judicial, el

deudor debe trasladar la cosa hasta el lugar en que se debe realizar

la entrega. El acreedor debe ser intimado a recibir la cosa en el lugar

de cumplimiento y no en un sitio distinto (Am eal, Busso, Cazeaux-Tri-

go Represas, Rezzónico).

La exigencia del artículo

es

justificada. La intimación importa poner

la cosa a disposición del acreedor y para ello es menester llevarla allí

donde ha de ser recibida. Toda consignación debe cumplir con los

requisitos exigidos en el pago (Busso).

3

Cám. Civ. I

a

, L.L. 5-568; ídem, L.L. 32-85; CNPaz, sala 1, E.D. 42-725.

HÉCTOR DANIEL ARCA

a) Gastos de traslado

Los gastos del traslado de la cosa serán a cargo del consignante;

la solución es lógica, pues de lo contrario se violaría el principio de

localización (la obligación debe ser cumplida en el lugar establecido

en la fuente constitutiva). El pago debe ser hecho en un lugar prees

tablecido que el deudor no puede modificar unilateralmente (Alteri-

ni-Ameal-López Cabana, Borda, Salvat-Galli, Busso, Rezzónico, Ca-

zeaux-Trigo Represas, Ameal).

b) Supuestos de excepción. Posibilidad de

exonerar al deudor de efectuar el traslado

La regla del artículo 765 no debe ser interpretada en términos ab

solutos; cuando el traslado de los bienes implique gastos importantes

que no se justifiquen según las circunstancias, el juez podrá dispensar

al deudor de la obligación de realizar el traslado sin que ello perjudique

el progreso de la acción intentada (Busso, Llambías, Wayar).

2. Después del traslado y consecuente intimación judicial

puede el deudor liberarse de la custodia de la cosa

y solicitar la designación de depositario judicial

Si el acreedor no responde a la intimación, se debe entender que

acepta tácitamente la consignación, de modo que ésta surte los efectos

del pago desde la intimación. Ello significa que el deudor quedó li

berado de la obligación, pero conserva la custodia de la cosa; de allí

que esté autorizado a solicitar el desapoderamiento y el nombramiento

de un nuevo custodio, corriendo con todos estos gastos el acreedor

consignado (Cazeaux-Trigo Represas).

3. Consignación de cosas perecederas

Tratándose de cosas perecederas, o cuya custodia resulte sum amente

onerosa, el juez puede disponer, a pedido de parte, que tales bienes

sean vendidos en pública subasta. Los fondos así obtenidos deben ser

puestos a disposición del acreedor (si la consignación se hubiere per

feccionado), o bien deben quedar depositados, afectados al expediente

respectivo y a la orden del juez que entiende en la causa, hasta tanto

Art. 766

se dicte sentencia. Si bien esta situación no está prevista en la ley, se

considera que es la que mejor contempla los intereses en juego, pues

evita pérdidas inútiles, beneficiando a las dos partes; se operaría una

suerte de subrogación real , pues los bienes serían reemplazados por

dinero, que ocuparían el lugar de aquéllos (Llambías, Wayar, Bellus-

c io -Zannoni , Cazeaux-Tr igo Represas ) .

DEUD S DE COS S INDETERMIN D S

ELECCIÓN DEL CREEDOR

Art. 766 Si la cosa debida fuese indeterm inada y a elección del acreedor,

el deudor debe hacerle intimación judicial para que haga la

elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado

por el juez para verificarla. Hecha ésta, el deudor debe hacer

la intimación al acreedor para que la reciba, como en el caso

de la deuda de cuerpo cierto.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Consignación de cosas inciertas. 2. Solución análoga para las obligaciones

de objeto alternativo.

1. Consignación de cosas inciertas

Las obligaciones de dar cosas inciertas pueden ser definidas como

aquellas que tienen por objeto la entrega de una o varias cosas a elegir

dentro de la respectiva especie.

Cóm o debe proceder se para consignar este tipo de obligaciones:

a) Cuando la elección corresponde al deudor. Si es el deudor

quien debe real izar la elección -que es la regla que gobierna en esta

materia: ar t ículo 601-, la cuest ión no ofrece dif icultades, pues el sol-

vens,

al seleccionar la cosa que desea entregar en pago, el imina la

HÉCTOR DANIKL ARCA

incertidumbre y convierte a la primitiva obligación en otra de dar

una cosa cierta. Una vez operada esta conversión, se aplica el régimen

del artículo 764, antes examinado (Alterini-Ameal-López Cabana,

Busso, Llambías, Rezzónico, Galli, Lafaille, C azeaux-T rigo Represas,

Borda).

b) Cuando la elección corresponde al acreedor. Para este supuesto

el legislador ha previsto el sistema de la "doble intimación". Si el

acreedor infringe el deber jurídico de realizar la elección, el deudor

no puede por esa razón quedar sujeto a la voluntad de aquél, que

podría dilatar su elección sine die. De allí, se permite al solvens solicitar

al juez que intime al acreedor a realizar la elección. Si pese a la

intimación el acreedor permanece inactivo, el juez dispondrá que sea

el deudor quien verifique la elección; una vez cumplido ese trámite,

se despachará la segunda intimación, también dirigida al accipiens;

esta vez, para que reciba la prestación consignada. Tal es la solución

dispuesta en el presente artículo 766, que es objeto de estudio.

Con relación a la situación de mora del accipiens, en esta clase

de obligaciones la mora puede sobrevenir a una intimación extraju-

dicial, de tal manera que cuando se produzca la primera intimación

judicial el acreedor puede estar ya en mora. En tal caso la intimación

sólo sirve para poner en marcha el procedimiento consignatorio.

La cuestión tiene interés con relación a los daños y perjuicios que

puede reclamar el deudor, si triunfa en la consignación. Tales daños

se computarán desde la mora del accipiens, y no desde la intimación

judicial, por aplicación de los principios generales (Wayar).

2. Solución análoga para las obligaciones

de ob jeto alternativo

Recuérdese que las obligaciones de objeto alternativo son aquellas

en que se debe entregar una cosa de entre dos, tres o más (siempre

en número limitado), cuya elección corresponde a cualquiera de las

partes comprendidas en la relación de obligación. Según que la elección

corresponda al acreedor o al deudor, el procedimiento consignatorio

se verificará según las reglas estudiadas.

Art. 767

CAPÍTULO V

DEL PAGO CON SUBROGACIÓN


ALFERILLO, Pascual, Reflexiones sobre el pago con subrogación, en L.L.

1988-E-103;

BREBBIA, Roberto, Pago con subrogación, en Instituciones

de Derecho Civil, Juris, Rosario, 1997, t. I, p. 289; BUSTAMANTE AL-

SINA, Jorge,

Naturaleza jurídica

del

pago con subrogación,

en L.L. 1985-

E-691;

CAÑ IZARES LASO, Ana, Pago con subrogación, Civitas, M adrid,

1996;

DEL OLMO GARCÍA, Pedro, Pago de

tercero

y subrogación, Ci

vitas, Madrid, 1998; ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Sobre el pago con sub

rogación,

en

Revista de Derecho Privado

1942-300; GARRIGA, Román,

Pago con subrogación, en J.A. 1950-IV-643; PASCUAL ESTIVIL, Luis,

El pago, Bosch, Barcelona, 1986; RUBIO GARRIDO, Tomás, La subro

gación por pago. Régimen jurídico y supuestos prácticos de aplicación,

McGraw-Hill, Madrid, 1997; TRIGO REPRESAS, F. A.,

El pago con

subrogación, y sus efectos, en fus, N° 6, La Plata, p. 235.

Art. 767 El pago con subrogación tiene lugar, cuando lo hace un tercero,

a quien se transmiten todos los derechos del acreedor. La sub

rogación es convencional o legal. La subrogación convencional

puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervención del

deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del

acreedor.

Concordancias: arts. 725 a 728, 768 a 771.


La general del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Concepto. 2. Naturaleza.

3.

Clases. 4. Requisitos.

1. Concepto

El pago con subrogación consiste en el cumplimiento de la obligación


realizado por un tercero y produce los efectos de desinteresar al acree

dor y sustituirlo en el ejercicio de los derechos (Pizarro-Vallespinos).

Se trata de un pago que da lugar al cambio de un acreedor por

otro, y de esa manera se produce la sucesión entre vivos de la parte

activa de la relación obligatoria (Torrente-Schelinger).

2. Naturaleza

Se han sostenido diferentes posturas, tales como: a) ficción legal;

b) doble operación; c) cesión del crédito; d) extinción relativa de la

obligación, y e) forma de transmisión del crédito a título singular.

La primera es la que, fundada en las ideas de Aubry y Rau, fun

damenta el Codificador en la nota al artículo en comentario. La ficción

estaría dada en que, por un lado, con el pago se extingue la obligación,

pero, por otro, se mantiene a favor del tercero que pagó.

Se ha sostenido que constituye una doble operación, ya que con

el acreedor hay un verdadero pago, y con relación al deudor, se produce

una transmisión del crédito que inviste al tercero en el nuevo acreedor

(Demolombe, Llambías).

Se ha intentado asimilar a la figura con la cesión de créditos, ya

que los efectos son semejantes. La idea es seguida por los autores ger

manos (Enneccerus-Lehmann, Von Tuhr, Larenz, Medicus). De con

formidad a lo que el mismo Código Civil legisla (arts. 1434 y ss.)

sobre la cesión de créditos, es posible observar las importantes dife

rencias entre ambas figuras.

También se indica que la extinción de la obligación es relativa en

virtud de que este tipo de cumplimiento no concluye con la relación

jurídica (Hartmann), si bien se satisface el interés del acreedor, pero

restan otros fines a cumplir, como el reembolso al tercero y la liberación

posterior del deudor.

Y, por último, la mayoría de los autores sostiene que es una su

cesión del crédito a título singular (Borda, López Cabana, Alferillo,

Trigo Represas, Cazeaux, Lafaille, Brebbia, Pascual Estivil y Rubio

Garrido). Aquellos que a su vez consideran que el cumplimiento por

tercero no es un verdadero pago, se identifican en esta corriente. El

acreedor resulta satisfecho, pero la deuda resta íntegra sobre el deudor;

Art. 767

el principal efecto se brinda mediante la transferencia a título singu

lar de la parte activa de la obligación.

3. Clases

Hay dos clases bien diferenciadas entre la subrogación convencio

nal,

que tiene como base a la voluntad de las partes, y la subrogación

legal, que surge de la propia ley (Brebbia, Colmo, Lafaille, Salvat-Ga-

lli,

Machado, Pizarro-Vallespinos).

A su vez, la subrogación convencional puede ser hecha por el acree

dor (art. 769) o por el propio deudor (art. 770).

4. Requisitos

Son los siguientes: a) que el pago sea hecho por un tercero capaz

de contratar y consciente de que paga una deuda ajena; b) que el pago

reúna todos los requisitos que se corresponden con su objeto y la

virtualidad de la deuda, y c) que el tercero quede subrogado en lugar

del acreedor satisfecho (Pizarro-Vallespinos, C azeaux-Trigo Represas,

Salvat-Galli, Lafaille, Brebbia).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El tercero debe probar que hizo efectiva la obligación. 2. El tercero debe

pagar con fondos propios. 3. Transmisión del crédito.

1. El tercero debe probar que

hizo efectiva la obligación

Para poder pretender subrogarse en la posición jurídica del acreedor,

el tercero deberá probar que hizo efectivo el cumplimiento, y que no

estaba obligado como deudor directo'.

2. El tercero debe pagar con fondos propios

El tercero no puede invocar ni decir que pagó con fondos que le

1

Cám. Com., J.A. 29-493; CNCiv., sala I, D.J. 2003-III-1124; sala A, L.L. 1999-

C-392.


entregó el propio deudor, pues en tal caso se presupone que es su

representante, y el cumplimiento se atr ibuir ía al obligado originario

2

.

3 .

Transmisión del crédito

Mediante el pago con subrogación se produce la t raslación del

crédito del originario acreedor al tercero que pagó

3

.

Art. 768 La subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa

del acreedor a favor:

1. Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es

preferente.

Del que paga una deuda a que estaba obligado con otros

o por otros.

3. Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo

tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo.

4.

Del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que

tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble.

5. Del heredero que adm itió la herencia con beneficio de in

ventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la

misma.


o

: arts. 3876 y 3877. Inc. 2

o

: arts. 693, 727 y 771. Inc. 3

o

: arts.

727 y 729.

o

2151.

o

arts. 3371 y 3374.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Subrogación legal. 2. Carácter de los casos previstos. 3. Acreedor que le

paga a otro que le es preferente. 4. Deudor obligado con otros o por otros. 5. Pago

del tercero. 6. Adquirente de un inmueble que paga a un acreedor hipotecario. 7.

Heredero aceptante beneficiario que paga deudas de la sucesión.

2

C.S.J. de la Nación L.L. 24-947; CNCom., sala A, J.A. 1952-1-275; SCBA,

J.A. 1945-IV-51.

3

CFed. de Mendoza, L.L. 25-604; CNCom., sala C, L.L. 2000-B-468 y J.A.

2000-111-140.

Art. 768

1. Subrogación legal

El artículo 768 contempla los supuestos de subrogación dispuesta

por la misma ley; para ello no se exige que haya conformidad del

acreedor, ya que el efecto jurídico se integra con la sola voluntad del

tercero (Brebbia, Llambías, Borda, Trigo Represas, Garriga, Rezzónico

y Machado).

Asimismo, poco interesa la actitud del deudor, ya que la oposición

o la manifestación de oposición no tienen ninguna incidencia en el

traspaso del derecho creditorio (Salvat-Galli, Lafaille, Garriga, García

del Olmo).

2. Carácter de los casos previstos

Para algunos autores la enumeración del artículo tiene carácter ta

xativo, ya que la excepción de la subrogación legal hace que no se

puedan incorporar otros supuestos a los ya indicados en los cuatro

incisos (Machado, Salvat, Lafaille y Rezzónico). Sin embargo, otra

corriente de opinión considera que pueden darse otros casos previstos

en el Código Civil o bien en otras leyes especiales (Trigo Represas,

Colmo, Compagnucci de Caso, Llambías). Así, lo dispuesto en el ar

tículo 3932: el mutuante que dio dinero prestado para pagar a los

arquitectos, empresarios u obreros que trabajaron en la construcción

o reparación de un edificio, asume la calidad de acreedor, o el supuesto

previsto en el artículo 3927, donde quien facilitó dinero para adquirir

un inmueble se subroga en los derechos del acreedor

y

tiene al inmueble

como garantía.

3. Acreedor que le paga a otro que le es preferente

Cuando un acreedor le paga a otro que tiene un mejor grado de

preferencia para el cobro, la ley lo pone en el lugar del que recibe la

prestación. Se dan como ejemplos los de quien le paga a su abogado

los honorarios regulados en un juicio y queda subrogado para reclamar

a los condenados en costas; o bien el que paga impuestos o tasas que

debía el obligado y queda en el lugar del Fisco acreedor (Brebbia,

Pizarro-Vallespinos, Busso, Salvat-Galli).


4. Deudor obligado con otros o por otros

Está previsto en el inciso 2

o

del artículo, y establece dos casos

diferentes, los obligados con otros y los obligados por otros.

En el primer supuesto se encuentran previstas las obligaciones de

objeto divisible (arts. 667, 679 y ss.), y las solidarias (arts. 699 y ss.).

Cuando uno de los deudores paga todo, queda subrogado contra el

resto de los obligados (Salvat-Galli, Colmo, Busso, Rezzónico). No

ocurre ello en el caso que se trata de una obligación mancomunada

simple, ya que el artículo 693 excluye expresamente la subrogación;

aunque es de considerar que dicha afirmativa no tiene recepción pa

cífica en la doctrina de los autores (ver comentario al art. 693).

También se subroga legalmente aquel que, como el fiador, se en

cuentra obligado por el deudor principal. Dicho efecto se reitera en

el artículo 2029 del Código Civil.

5. Pago del tercero

Es el supuesto más importante en la enumeración legal, ya que

resulta de una amplitud mayúscula que no conoce identidad en otras

legislaciones; el tercero no interesado (o interesado) que paga se sub

roga legalmente en los derechos del acreedor, cuando el deudor con

siente o ignora el acto solutorio.

Este caso va más allá de lo que había proyectado García Goyena

en el artículo 1117 del Anteproyecto para el Derecho español, que

sólo lo aceptaba para el caso de asentimiento del deudor. De confor

midad a ello solamente quedaría fuera de estos efectos el tercero que

paga contra la voluntad del obligado. Para la mayoría de la doctrina

poco importa que el pago se haga a nombre del deudor o a título

personal (Salvat-Galli, Lafaille, Machado, Trigo Represas, Brebbia,

Pizarro-Vallespinos).

6.

Adquirente de un inmueble que

paga a un acreedor hipotecario

En una primera apreciación pareciera que el supuesto se asimila a

lo previsto en el inciso 2

o

del artículo bajo comentario (Salvat-Galli,

Garriga, Laurent). Sin embargo, para lograr un mejor entendimiento

Art. 768

es necesario entender que el inmueble adquirido se encuentra gravado

con más de una hipoteca, y el comprador le paga a un acreedor que

tiene prioridad de cobro. Si otro acreedor reclama judicialmente el

cumplimiento, el comprador queda colocado, en virtud de la subroga

ción, en mejor grado para percibir el importe abonado (Trigo Represas,

Rezzónico, Salvat-Galli).

7. Heredero aceptante beneficiario

que paga deudas de la sucesión

El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario

(arts. 3357 y ss.) produce una especie de separación de patrimonios

entre el que correspondía al sucesorio y el propio. Si con fondos de

su pertenencia le paga a acreedores del causante, tanto el inciso en

comentario como el artículo 3374 lo subrogan en los derechos de los

terceros acreedores (De Gásperi-Morello, Salvat-Galli, Rezzónico).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Subrogación legal. 2. Deudores de la obligación divisible. 3. Pago de

impuestos por el tercero. 4. Cofiadores. 5. Pago a nombre propio o por el deudor. 6.

Deudores solidarios.

1. Subrogación legal

Cuando se trata de un supuesto de subrogación legal en el que

concurren la aceptación del acreedor -quien retiró los fondos dados en

pago por el tercero- y la tácita conformidad del deudor -atento a la

incontestación del emplazamiento que se le hiciera mediante cédula-,

corresponde autorizar el traspaso del crédito a favor del tercero pagador'.

2. Deudores de la obligación divisible

No están comprendidos en el inciso 2

o

del artículo 768, los codeu

dores de una obligación divisible, simplemente mancomunada

2

.

1

CNCiv., sala A, L.L. 1999-C-392.

2

CNCiv., sala D, J.A. 1960-IV-257; S.T. de Santa Fe, J.A. 23-549.

RUB ÉN H. COMPAGN UCCI DE CASO

3. Pago de impuestos por el tercero

El representante de la sucesión deudora que con su dinero paga

los impuestos adeudados por la finca subastada en una ejecución hi

potecaria, se subroga en los derechos del Fisco con el privilegio de

éste que puede oponer al acreedor hipotecario

3

.

4. Cofiadores

Ante la existencia de varios fiadores, el que paga tiene derecho a

reclamarle a los cofiadores como efecto de las relaciones entre ellos

4

.

5. Pago a nombre propio o por el deudor

Los casos de subrogación contemplados en el artículo 768, inci

so 3

o

, proceden aun cuando el tercero pague a nombre propio o a nom

bre del deudor, y, además, es indiferente la razón por la que el ter

cero paga

5

.

6. Deudores solidarios

Los obligados conjuntos a que alude el artículo 768, inciso 2

o

,

comprenden a los codeudores solidarios y a los de una obligación

indivisible, en razón de la cual cuando estos obligados han satisfecho

la totalidad de la deuda se produce una subrogación parcial en los

derechos del acreedor contra los demás obligados limitada a la cuota

de contribución de cada obligado conjunto

6

.

Art. 769 La subrogación convencional tiene lugar, cuando el acreedor

recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos

sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la subrogación

será regida por las disposiciones sobre la "cesión de derechos".


3

CNCom., sala A, L.L. 1999-E-208.

4

Cám. Civ. 2

a

, L.L. 17-450.

5

Cám. Com., L.L. 58-41; CCC de Mercedes, L.L. 73-480; S.C. de Mendoza,

L.L. 111-278; CNCom., sala A, L.L. 2000-D-732; id., L.L. 1999-B-716.

6

CNCom., sala A, L.L. 2000-D-732.

Art. 769


C O M P A G N U C C I D E C A S O , R . H . , Cesión de créditos, La Ley, Buenos

Ai res ,

2002; GAVIDIA SÁNCHEZ, J . V . , La cesión de créditos, Tirant

lo Blan ch, Valencia, 1993; NA VA RR O P ÉR EZ , J . L. ,

La cesión de créditos

en el Derecho Civil español,

Comares , Granada, España, 1988; PANTA-

LEÓN PRIETO, F . , Cesión de créditos, en Anuario de Derech o Civil,

t . XLI, fascículo IV, ps. 1033 y ss.; SOTGIA, A., Cessione di crediti e

di altri diritti,

en

Novissimo Digesto Italiano,

t. III, p. 155.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Subrogación convencional por el acreedor. 2. Requisitos. 3. La aplicación

de las disposiciones sobre la cesión de créditos.

1. Subrogación convencional por el acreedor

Es un supuesto muy especial en el cual el acreedor originario recibe

el dinero de un tercero, sea interesado o no, y por su voluntad lo

subroga en el crédito, mediante una transferencia voluntaria (Brebbia,

Trigo Represas, Rezzónico, Colmo).

Poco importa la actitud del deudor, ya que sea mediante su asen

timiento, ignorancia o contra su voluntad, el derecho igualmente se

transfiere.

2. Requisitos,

Para que se produzca la subrogación convencional por el acreedor,

aun cuando la ley no lo exija, es necesario: a) que la voluntad se

manifieste en forma expresa, y b) que se lo indique con anterioridad

al momento del cumplimiento, o en el mismo acto del pago. Estas

condiciones se encuentran previstas en el artículo 1250, inciso 2

o

del

Code Civil francés, que en cierta medida es antecedente y fuente del ar

tículo en comentario (Planiol-Ripert, Terré-Simler-Lequette, Larrou-

met, Cabrillac).

3. La aplicación de las disposiciones

sobre la cesión de créditos

La última parte del artículo indica que la subrogación convencional


efectuada por el acreedor "será regida por las disposiciones de la cesión

de derechos". Y sobre ello se han sostenido dos corrientes de opinión:

algunos autores entienden que deben aplicarse todas las normas que

el Código tiene para el contrato de "cesión de créditos", asimilando

este tipo de subrogación a esa figura (Machado y Colmo), en cambio,

el resto de la doctrina entiende acertadamente que las disposiciones

sobre la cesión de derechos (o de créditos) son de utilización subsi

diaria y no alteran las normas particulares, como, por ejemplo, lo dis

puesto en los artículos 771 y 772 (Salvat-Galli, Lafaille, Rezzónico,

Cazeaux-Trigo Represas, y Brebbia).

No es necesario que el deudor originario preste conformidad, pero

es imprescindible notificarlo de la transferencia, o bien que la acepte.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Momento que debe realizarse la subrogación. 2. Condiciones de forma. 3.

Oposición del deudor.

1. Momento en que debe realizarse la subrogación

La subrogación por el acreedor al tercero que le realizó el pago

no puede ser hecha con posterioridad a ese acto, debe ser hecha siempre

con anterioridad'.

2. Condiciones de forma

Para la apreciación de las formas de la cesión convencional por el

acreedor, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el contrato de cesión

de créditos. Su omisión trae aparejada la nulidad del acto

2

.

3. Oposición del deudor

Tratándose de un pago con subrogación, en principio no puede el

deudor oponerse válidamente a la intervención del acreedor subrogante;

la sustitución procesal opera con prescindencia del deudor

3

.

1

CNCom., sala A, L.L. 65-432.

2

CNCom., sala A, L.L. 65-432; CFed. de Mendoza, L.L. 25-605.

3

CApel. de San Martín, sala II, LLBA 2000-516.

Art. 770

Art. 770 La subrogación convencional puede hacerse también por el

deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con

otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al presta

mista en los derechos y acciones del acreedor primitivo.

Concordancia:

art. 3932.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Subrogación convencional por el deudor. 2. Requisitos.

1. Subrogación convencional por el deudor

Es una situación anómala que tiene antecedentes en el antiguo De

recho francés y ha sido receptada en casi todos los códigos del mun

do.

El deudor toma la iniciativa y paga su propia deuda, con fondos

que le facilita un tercero prestamista, a quien va a favorecer subro

gándolo en lugar de su acreedor (De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo

Represas, Colmo, Brebbia, Llambías, Lafaille, Compagnucci de Caso,

Rezzónico).

2. Requisitos

El Código Civil argentino no enuncia requisitos para cumplir con

este acto de transferencia del crédito, como lo hace el Codificador

francés en el artículo 1250, inciso 2

o

. Sin em bargo, y para evitar fraudes

a otros y como surge de principios de la ley nacional (art. 1035), es

necesario cumplir algunas condiciones. De esa manera se exige: a)

que el deudor manifieste su voluntad de subrogar al tercero en forma

expresa; b) que la subrogación se haga mediante instrumento público

o privado de fecha cierta, porque ello le sirve al prestamista para

oponerla a otros acreedores, y c) para algunos autores debe constar

en el recibo del pago (Salvat-Galli, Machado, Lafaille, Rezzónico,

Llambías, Alterini-Am eal-Lóp ez Cabana, Compagnucci de Caso, Ca

zeaux-Trigo Represas), mientras que otros piensan que ello es inne

cesario bastando la demostración por otros medios (Colmo, Brebbia).


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Manifestación de voluntad expresa. 2. Instrumento público o privado de

fecha cierta.

1. Manifestación de voluntad expresa

Es un requisi to de la subrogación convencional por el deudor que

la manifestación de voluntad se manifieste en forma expresa

1

.

2 . Instrumento público o privado de fecha cieña

Además, es necesario para poder oponer el pago a otros acreedores,

que el instrumento donde conste el mismo sea público o privado de

fecha cierta

2

.

Art. 771 La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acree

dor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acree

dor, tanto como contra el deudor principal y codeudores, como

contra los fiadores, con las modificaciones siguientes:

1. £1 subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del

acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que él ha

desembolsado realmente para la liberación del deudor.

2. El efecto de la subrogación convencional puede ser limitado

a ciertos derechos y acciones por el acreedor, o por el deu

dor que la consiente.

3. La subrogación legal, establecida en provecho de los

que han pagado una deuda a la cual estaban obligados

con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las ac

ciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la

concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos

últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la

deuda.


o

: arts. 803, 1458, 2047 y 3877. Inc. 2

o

: arts. 727, 1197, 2032

y 3189. Inc. 3

o

: arts. 689, 717 y 768.

1

CFed. de La Plata, J.A. 49-46.

2


Art. 7/1



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Principio general. 2. Limitación legal. 3. Limitación convencional. 4.

Acción de contribución. 5. Diferencias con la cesión de créditos.

1. Principio general

Sin diferenciar entre la subrogación convencional o legal, el enun

ciado del artículo dispone que el efecto principal es el de la transmisión

a favor del tercero de todos "los derechos, acciones y garantías del

antiguo acreedor".

Como la propia denominación lo indica (subrogación) el solvens

queda en lugar del originario acreedor, y el deudor pasa a tener un

nuevo acreedor (Llambías, Pizarro-Vallespinos, Brebbia, Trigo Repre

sas,

Bustamante Alsina, Rezzónico).

En cuanto a "todos los derechos" significa que las prerrogativas y

situación jurídica anterior se traspasan al nuevo acreedor; así: los pri

vilegios, el continuar percibiendo intereses compensatorios, beneficiar

se con la garantía de evicción o la de los vicios redhibitorios, etcétera

(Salvat-Galli, De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo Represas, Rezzó

nico,

Llambías).

También se mencionan a "las acciones" , y al igual que en el supuesto

anterior, el solvens puede promover las que hacen al ejercicio de los

derechos, como: la de rescisión, la resolución, la pauliana o revocatoria

y, por ende, la acción principal o de cumplimiento de la obligación

(art. 505).

Las garantías de que gozaba el primitivo acreedor que le facilitaban

el cobro del crédito, también se trasladan; de esa manera el nuevo

pretensor puede beneficiarse con una hipoteca, prenda, fianza personal,

etcétera (Pizarro-Vallespinos, Llambías, Boffi Boggero, Busso).

2. Limitación legal

El inciso I

o

del artículo dispone una limitación que es producto

R U B É N H . C O M P A G N U C C I D E C A S O

del propio efecto de la subrogación personal; el tercero que paga so

lamente puede demandar el importe que hubiere dispuesto para satis

facer al acreedor (Brebbia, Salvat-Galli, Busso, Lafaille). Así, por

ejemplo, si paga todo el crédito tiene derecho a ello; si lo hace par

cialmente, sólo a lo que desembolsó.

3. Limitación convencional

El inciso 2

o

, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad

(art. 1197), permite que en la subrogación convencional, ya sea por

el acreedor o por el deudor, las partes puedan acordar que la transfe

rencia quede limitada a ciertos derechos o algunas acciones (Salvat-Ga

lli,

Rezzónico, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Llam-

bías, Boffi Boggero).

4. Acción de contribución

Si el que paga era codeudor en virtud de estar obligado con otros,

el inciso 3

o

formula la debida aclaración de que la acción no se puede

ejercer como en el supuesto corriente del pago con subrogación. La

ley dispone que la medida de la pretensión queda limitada a la acción

de contribución que le corresponde a un deudor (de obligación solidaria

o indivisible) contra los otros codeudores.

Para ello se aplica lo dispuesto en los artículos 689, 716 y 717

(Salvat-Galli, Busso, Llambías, Pizzarro-Vallespinos, Compagnucci

de Caso, Brebbia, Bustamante Alsina).

Los supuestos que aparecen como excepción al principio referido,

aunque controvertidos: a) del tercer'poseedor de inmueble hipotecado

que paga la obligación, y la viabilidad de su derecho contra el fiador,

y b) del tercer poseedor de un inmueble donde hay varios otros en

igual situación, que se opone al abandono del bien o al pago, y puede

hacerlos condenar para que paguen en proporción al valor de lo que

tienen, deben ser estudiados en los comentarios a los artículos 2043

y 3171, respectivamente.

5. Diferencias con la cesión de créditos

En ambos institutos se transmite el crédito, y se mantiene inmu-

Art. 771

lable la relación de obligación; en el pago con subrogación sólo se

transmite a favor del subrogante el importe efectivamente paga

do, mientras que en la cesión, onerosa o gratuita, el cesionario reci

be la totalidad del crédito objeto del negocio (Llambías, Brebbia,

Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Borda, Lafaille,

Kezzónico).

Hay otras diferencias, como que el pago con subrogación puede

ser convencional o legal, y no se garantiza la evicción; en cambio, la

cesión de créditos es siempre convencional; en la onerosa se responde

por la existencia y legitimidad del crédito y es siempre necesaria la

conformidad del acreedor.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efectos. 2. Im porte. 3. Intereses. 4. Privilegios. 5. Acc iones. 6. Prescrip

ción.

1. Efectos

Los efectos subrogatorios del pago hecho por el tercero se producen

en forma plena y perfecta, sin necesidad de otros actos'.

2. Importe

Si el tercero satisfizo el interés y desinteresó al acreedor pagándole

una suma de un importe menor a lo adeudado, sólo tiene acción contra

el deudor por lo efectivamente abonado

2

.

3. Intereses

Si el crédito que pagó el tercero devengaba intereses compensato

rios,

éste tiene derecho a reclamarlos del deudor, pero solamente desde

que efectivamente hizo efectiva la obligación

3

.

1

CNCiv., sala A, E.D. 36-432; ídem, L.L. 1999-C-392.

2

CNCiv., saja A, E.D. 92-611; CNCom., sala A, L.L. 2000-D-732.

3

CNCiv., sala A, L.L. 92-611; sala E, L.L. 99-819; sala F, J.A. 1965-V-668;

(Yim. Com., L.L. 34-632.


4. Privilegios

El pago con subrogación le transfiere, al tercero que paga, todas

las garantías y especialmente el privilegio que tenía el crédito

4

.

5. Acciones

El tercero que paga, por efectos de la subrogación, puede continuar

el juicio iniciado por el acreedor

5

o "promover una acción revocatoria

o pauliana"

6

, o solicitar un embargo sobre los bienes del deudor

7

.

6. Prescripción

La prescripción de la acción comienza a correr a partir de que la

acción originaria se hizo exigible; en nada se modifica por el pago

con subrogación

8

.

Art. 772 Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago

parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte

restante del acreedor y la del subrogado, éstos concurrirán

con igual derecho por la parte que se les debiese.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Pago parcial y concurrencia con el acreedor.

1. Pago parcial y concurrencia con el acreedor

En el supuesto de que el tercero realiza un pago parcial al acreedor

4

Cám. Com., J.A. 1947-III-155; Cl

a

CC de La Plata, J.A. 1945-11-627; S.C. de

Mendoza, sala I, L.L. 98-645.

5

CNCom., sala B, J.A. 1960-11-311; CFed. de Paraná, L.L. 122-350.

6

S.T. de Santa Fe, RSF 19-232.

7

Cám. Com., J.A. 71-623.

8

CNCiv., sala C, L.L. 124-477.

Art. 773

y los bienes del deudor no son suficientes para satisfacer ambos de

rechos, se plantea el interrogante de cómo debe decidirse la cuestión.

En la mayoría de las legislaciones (Cód. Civ. francés, art. 1252;

Cód. Civ. español, art. 1213; Cód. Civ. alemán, art. 268; Cód. Civ.

de Uruguay, art. 1474) se otorga un privilegio a favor del acreedor

originario pues se entiende que el efecto del pago con subrogación

no puede afectar los derechos del acreedor originario (Brebbia, Lafaille,

Bibiloni).

El Código Civil argentino se inclinó por la solución que propiciaba

Marcadé, y al igual que lo dispuesto en el artículo 3920, considera

que ambos créditos están en igualdad de situación, tienen la misma

causa y, por ello, los respectivos acreedores deben percibir a prorrata

(Machado, Salvat-G alli, Colmo, Rezzónico, Llambías, Cazeaux-Trigo

Represas).

C) Jurisprudencia

Los créditos que concurren en virtud de un pago parcial de un

tercero que se subroga y el deudor originario se encuentran en igualdad

de situación y participan en proporción a sus acreencias

1

.

CAPÍTULO VI

DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO


BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., La imputación de pagos, Monte-

corvo, Madrid, 1973; CARRANZA, Jorge, Imputación del pago, en J.A.

1968-III-515, sec. Prov.; CRISTÓBAL MONTES, A., El pago o

cumpli

miento de las ob ligaciones,

Tecnos, Madrid, 1996; ESTIVIL, L. R,

El

pago, Bosch, Barcelona, 1986.

Art. 773 Si las obligaciones para con un solo acreedor, tuviesen por

objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la

1

C2

a

CC de La Plata, sala I, DJBA VIII-395.


facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de

ellas debe entenderse que lo hace.


Art. 774 La elección del deudor no podrá ser sobre deuda ilíquida, ni

sobre la que no sea de plazo vencido.




B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Imputación de

pago. 2. Requisitos.

3. Clases. 4. Imputación por el deudor.

5. Límites.

1. Imputación de pago

Los art ículos 773 a 778 están dedicados a resolver la denominada

"imputación de pago", cuest ión que se presenta cuando entre un acree

dor y un deudor existan varias obligaciones con objeto de igual na

turaleza, y el pago que realiza el obligado no es suficiente para cumplir

con todas las deudas (Carranza, Llambías, Colmo, Puig Brutau, Ca-

zeaux-Tr igo Represas ) .

Ante la incert idumbre que genera dicho pago, es necesario precisar

a cuál de esas obligaciones debe ser imputado el mismo.

2. Requisitos

Para que exista la duda suficiente que dé origen al tema, es nece

sario: a) la existencia de más de una obligación entre los mismos

sujetos; b) que dichos lazos de obligación se den entre las mismas

pers ona s, f ís icas o juríd icas ; c) que el conten ido de las prestacione s

sea de igual naturaleza; d) que el pago realizado no sea suficiente

para el cumplimiento de todas las deudas (Salvat-Gall i , Rezzónico,

Compagnucci de Caso, Boffi Boggero, Lafai l le) .

Art. 774

3. Clases

Hay tres posibilidades y clases de imputación de pago: por el deudor,

por el acreedor o por la ley. El artículo en comentario se ocupa de la

que le corresponde al deudor.

4. Imputación por el deudor

El primero que puede efectuar la imputación, como es de pura

razón, es el propio deudor. La ley le impone un momento preciso para

ello, o bien antes del cumplimiento o al tiempo del efectivo pago. Es

necesario aclarar que no puede afectar el principio de "integridad", es

decir, nunca puede pretender pagar menos que el importe que corres

ponda a una de las obligaciones. Por ejemplo, si debe $ 300 en una

obligación y $ 500 en otra, no puede intentar pagar $ 400 e imputarlos

a la de $ 500.

Esta manifestación del obligado debe ser hecha en forma expresa

y mediante una manifestación de voluntad recepticia (Llambías, Com-

pagnucci de Caso).

5. Límites

El primero de ellos hace al tiempo de la manifestación de la vo

luntad, que la ley exige que lo sea con anterioridad o contemporánea

al pago. Una exteriorización posterior carece de efectos y en nada

puede modificar la imputación ya realizada (Carranza, Galli en Salvat,

Lafaille, Pizarro-Vallespinos, Cazeaux-Trigo Represas, Llambías).

Otro de los impedimentos que trae la ley está en el artículo 774,

que tenga un plazo inicial que no haya vencido.

La deuda ilíquida es aquella que no está determinada en su cantidad

y, por lo tanto, es casi imposible establecer que el pago resulte o no

íntegro. En cuanto a pagar antes del vencimiento del plazo suspensivo,

también llamado final, lo impide lo dispuesto en el artículo 570 que

le impone a ambas partes tener que respetar el término para poder

cumplir. La nota del Codificador al artículo citado es explícita y jus

tifica la solución legal (Salvat-Galli, Lafaille, Borda, Llambías, Ca

zeaux-Trigo Represas, Bueres, Pizarro-Vallespinos, Borda).


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Dec laración del deudor previa al pago. 2. Insuficiencia del pago. 3. Única

obligación en cuotas. 4. Carácter de definitiva de cualquier imputación.

1. Declaración del deudor previa al pago

Cuando el deudor avisa y anuncia a cuál de las obligaciones im

putará el pago futuro, si no hay rectificación, el cumplimiento futuro

se aplicará a la deuda indicada

1

.

2. Insuficiencia del pago

El pago debe ser insuficiente para satisfacer a todas las obligaciones

pendientes de cumplimiento, ya que si alcanza a toda la cuestión de

la imputación, pierde todo sentido

2

.

3 Única obligación en cuotas

El deudor que tiene una única deuda, fraccionada en cuotas de

vencimiento escalonado, carece del derecho de imputar el pago a una

cuota determinada, si está impaga otra anterior; resulta adecuada la

conducta del acreedor que rectificó esa imputación y aplicó la remesa

de fondos a la cuota impaga más antigua

3

.

4. Carácter de definitiva de cualquier imputación

Una vez hecha la imputación, sea por el deudor, el acreedor o por

el juego de pautas legales, ello tiene carácter definitivo, por tanto, no

puede ser modificada unilateralmente por quien lo hubiera hecho pues

había extinguido la obligación

4

.

Art. 775 Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas

y vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado

recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas es-

1

C.S.J. de Nación, Fallos: 58:289.

2

CNCiv., L.L. 1990-D-49.

3

CNCiv., sala A, L.L. 89-368, J.A. 1957-IV-378.

4

CNCiv., sala E, L.L. 1999-B-456.

Art. 775

pecialmente, no puede pedir se impute en cuenta de otra, a

menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte

del acreedor.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Imputación por el acreedor. 2. Vicios que afectan la imputación por el

acreedor.

1. Imputación por el acreedor

Cuando el deudor no hace uso de su originario derecho de imputar

el pago, dicha facultad se revierte a favor del acreedor. Se trata de

una situación de carácter subsidiario, ya que ingresa siempre que el

obligado principal no ejercite su derecho en la oportunidad debida

(Llambías, Colmo, Rezzónico, Salvat-Galli).

El acreedor debe manifestar su voluntad m ediante un acto unilateral

recepticio donde se le hace saber al deudor a qué obligación se atribuye

el pago. Ese acto puede ser instrumentado en el mismo recibo o me

diante otra forma. Luego de hecha, el deudor no puede pretender re

vertir la situación ya que pasó la oportunidad que le daba el artículo

773 (Cazeaux-Trigo Represas, Borda, Rezzónico).

2. Vicios que afectan la imputación por el acreedor

El artículo en estudio dispone que la aceptación que haga el acreedor

puede ser atacada por ineficaz, en los casos de vicios de la voluntad,

como: el dolo, la violencia o la sorpresa por parte del propio accipiens

(Busso, Llambías, Boffí Boggero, Borda, y Salvat-Galli).

En cuanto al dolo (art. 931) y la violencia (art. 936), están regulados

debidamente como causales de anulabilidad de los actos jurídicos y

producen las consecuencias de ineficacia que las normas regulan. En

cambio, el vicio de la "sorpresa", que tiene origen en el Derecho


francés {anden droit), constituye una novedad en la normativa del

Código Civil. Algunos autores han sostenido que se trata de una especie

de dolo, que consiste en un apresuramiento o prontitud que utiliza el

acreedor para imponerle al deudor una imputación que lo perjudica

(Salvat-Galli, Borda, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Carranza,

Lafaille).

El artículo no hace mención del "error", que es otro de los vicios

de la voluntad. Existe una coincidente opinión en que su omisión no

impide que, si se puede demostrar que el deudor incurrió en un "error

esencial" y "excusable", puede pretender dejar sin valor al acto de

imputación (Llambías, Galli en Salvat, Carranza, Bueres, Cazeaux-Tri

go Represas, Pizarro-Vallespinos). En definitiva, se aplican los prin

cipios generales para todos los actos jurídicos.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Imputación por el acreedor en e recibo. 2. Cese del derecho del deudor para

imputar el pago. 3. Mom ento de la imputación por el acreedor. 4. La sorpresa com o

vicio de la voluntad.

1. Imputación por el acreedor en el recibo

Si el recibo contiene una expresa imputación por el acreedor, no

puede más tarde el deudor pretender que el pago se impute a otra

deuda, salvo los casos de demostración de algún vicio, como el error,

dolo,

violencia o sorpresa. La falta de aclaración por el deudor de que

el pago que realiza es imputable al negocio celebrado, le impide luego

imputarlo a una deuda distinta a la elegida por el acreedor, máxime

cuando no se probó la ocurrencia de dolo, violencia o sorpresa

1

.

2. Cese del derecho del deudor para imputar el pago

La imputación que realizó el acreedor y a que tenía derecho, ad

quiere carácter definitivo, siendo improcedente la petición del deudor

de su modificación

2

.

1

CNCiv., sala A, E.D. 58-419; ídem, sala C, L.L. 2000-E-906; sala E, L.L.

1999-E-456.

7

CNCiv., sala D, Rep. E.D. 8-856, sum. 27; sala G, L.L. 1997-A-5.

Arts. 776 - 777

3.

Momento de la imputación por el acreedor

La imputación por el acreedor debe hacerse en el momento del

pago, en el recibo o en un documento que tenga unidad con ese acto,

no siendo eficaz el registro realizado en los libros de contabilidad del

acreedor. Luego de la imputación que hace el acreedor en el recibo,

no puede el deudor pretender que se impute a otro

3

.

4 . La sorpresa como vicio de la voluntad

El vicio de sorpresa previsto en el artículo 775 no consiste en

maniobras engañosas, sino en la rapidez o celeridad con que el acreedor

aprovecha la ignorancia o el descuido del deudor, haciéndole aceptar

una imputación perjudicial o desventajosa para éste

4

.

Art. 776 Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin con

sentimiento del acreedor, imputar el pago al principal.


Art. 777 El pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputará

primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo

por cuenta del capital.

Concordancias: arts. 624, 744, 3231, 3246 a 3248.



B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Deuda con intereses.

1. Deuda con intereses

El art ículo consagra otra excepción a la l ibertad del deudor a rea-

3

CApel. de Río Cuarto, J.A. 1968-III-515; CApel. de Curuzú Cuatiá, L.L. Litoral

1999-698.

4

CNCiv., sala E, J.A. 1968-III-108.


lizar la imputación de pago; la misma está referida a la deuda de

capital e intereses.

Aunque si se observa bien lo dispuesto en la norma, no es un

supuesto preciso de "imputación de pago" ya que se trata de una sola

obligación, y lo que impone el artículo es el principio de "integridad

del pago" dispuesto en los artículos 742 y 744.

Claro está que si el acreedor acepta una suma menor, tal como lo

prevé el artículo 777, el deudor sólo puede imputarla primero a cancelar

intereses y el resto al capital (Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Sal-

vat-Galli, Rezzónico). No es preciso diferenciar entre intereses com

pensatorios o moratorios; en todos los casos resulta aplicable el prin

cipio enunciado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Deuda de capital e intereses: imputación.

1. Deuda de capital e intereses: imputación

Si el deudor debe capital e intereses, no puede -sin aceptación del

acreedor- imputar primero al principal sino a los intereses. El pago

se imputa primero a intereses y luego al capital'. Aun cuando el deudor

pueda pagar su obligación en cuotas, debe respetar el principio del

pago primero a intereses

2

.

Art. 778 No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se

hubiese hecho la imputación del pago, debe imputarse entre

las de plazo vencido, a la más onerosa al deudor, o porque

llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta

de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o hi

poteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fuesen de

igual naturaleza, se imputará a todas a prorrata.


1

CNCiv., sala B, E.D. 10-33; S.T. de Santiago del Estero, L.L. NOA 2000-869.

2

CNCiv., sala E, E.D. 41-468; SCBA, DJBA 124-33.

Art. 778



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Imputación legal. 2. La deuda más gravosa. 3. Prorrateo. 4. Deudas no

vencidas.

1. Imputación legal

En último término y cuando ni el deudor ni el acreedor realizan

la imputación, es la ley la que dispone cómo se atribuye el pago

(Llambías, Rezzónico, Pizarro-Vallespinos, Carranza, Bueres, Ca-

Es importante hacer notar que la ley se refiere a la imputación

legal "entre las de plazo vencido", mediante lo cual, si existen obli

gaciones aplazadas y que aún no fenecieron, con relación a otras ven

cidas en el plazo, la imputación será siempre a estas últimas.

2. La deuda más

gravosa

Como base para establecer la imputación legal el juez debe tener en

consideración a la "deuda m ás onerosa", lo que se ha entendido com o la

prestación que pueda agravar la situación económica del deudor. El

artículo, a manera de ejemplos, indica como más gravosas: las deudas

con intereses, o que tengan una alta tasa, o contengan una cláusula

penal, o una hipoteca, o bien una prenda, etcétera (Cazeaux-Trigo Re

presas, Pizarro-Vallespinos, Llambías, Borda, Carranza, Lafaille).

3. Prorrateo

Si entre las obligaciones no es posible distinguir entre las más o

menos onerosas que afecten la vida económica del obligado, la ley,

en una solución salomónica, dispone que el pago debe ser imputado

a "prorrata" entre todas las obligaciones exigibles. Mediante lo cual

se fijan cuotas parciales sobre cada una de las obligaciones, lo que

evidentemente altera el principio de integridad del cumplimiento (Sal

vat-Galli, Borda, Lafaille, Carranza).

RUBÉ N H. COM PAGNUCCI DE CASO

4. Deudas no vencidas

Como el artículo sólo atiende a las obligaciones exigibles, es posible

que se paguen, y el acreedor acepte, deudas que aún no se encuentran

en estado de cumplimiento. Por aquello de que quien puede lo más

puede lo menos, sería perfectamente viable utilizar esta normativa para

establecer la forma de imputación de pago (Machado, Llambías, Sal-

vat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas).

C) Jurisprudencia

SUMARIO:

1.

M ayor onerosidad: cuestión de hecho. 2. Casos de tasa más alta de intereses,

hipoteca o fianza, y su carácter ejemplificativo. 3. Deuda más antigua. 4. Carácter

ejemplificativo. 5. Deudas de plazo no vencido.

1. Mayor onerosidad: cuestión de hecho

Juzgar que una deuda contiene o no mayor onerosidad y, por ello,

es más gravosa para el deudor, es una cuestión de hecho sujeta a la

apreciación judicial

1

.

2. Casos de tasa más alta de intereses, hipoteca

0 fianza, y su

carácter

ejemplificativo

Es más onerosa una deuda con relación a otra si lleva intereses

2

;

o "cuando se encuentra garantizada con prenda o hipoteca"

3

; o bien

"consta en un documento que tiene título ejecutivo"

4

, aunque la enu

meración del artículo 778 es meramente ejemplificativa

5

.

3. Deuda más antigua

La mayor antigüedad de una deuda no la hace más onerosa

6

; en

1

Cám. Civ. I

a

, J.A. 39-796.

2

C.S.J. de la Nación, Fallos: 24:391.

3

4

Cám. de Río Cuarto, J.A. 1968-111-515.

5

CNPaz, sala III, L.L. 89-340.

6

Cám. Corn., J.A. 24-235.

Art. 779

contra se ha dispuesto que cuando se efectúa un pago sin indicar su

imputación, corresponde aplicarlo a la deuda más antigua

7

.

4. Carácter ejemplificativo

La enunciación del artículo 778 es meramente ejemplificativa, de

modo que corresponde a los jueces establecer cuá es la más gravosa

8

.

5. Deudas de plazo no vencido

Aun cuando el artículo 778 contempla las deudas de plazo vencido,

sus disposiciones son aplicables cuando media un pago sin imputación

y todos los derechos están pendientes de plazo

9

.

CAPÍTULO VII

DEL PAGO POR ENTREGA DE BIENES


B O F F I B O G G E R O , L . M . , Dación en pago, en Enciclopedia Ju rídica Om eba,

t . V, p. 485; GRECO, R. , Reflexiones en torno a la dación en pago, en

Anales de la Fac. de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univ. Nac. de

La Plata, t. X X V I, p. 24 5; LEO TY, D., La nature juridique de la dation

en paiement. La dation en paiement, paiement pathologique?, en Revue

Trimestrelle de Droit Civil,

1975, 12; MALBRÁN, M. E. ,

La dación en

pago en cuanto al objeto,

en J.A. 1948-11-123.

Art. 779 El pago queda hech o, cua ndo el acreedo r recibe volun taria

mente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero

en sustitución de lo que se le debía entregar, o del hecho que

se le debía prestar.


7

SCBA, L.L. 70-721.

8

CNCiv., sala E, L.L. 1999-B-456.

9

CApel. de Curuzú Cuatiá, L.L. Litoral 1999-698.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Denominación y concepto. 2. Requisitos. 3. Naturaleza. 4. Efectos.

1. Denominación y concepto

Los artículos 779 a 803 se ocupan de lo que el Codificador llamó

"pago por entrega de bienes" y que hoy recibe la denominación más

{datio in solutum).

Consiste en que las partes de la obligación, en pleno ejercicio del

principio de autonomía privada (art. 1197), acuerdan que el deudor

hará efectiva una prestación diversa de la prometida originariamente,

a lo que el acreedor presta debida conformidad (Salvat-Galli, Lafaille,

De Gásp eri-Morello, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso,

Boffi Boggero).

El artículo 779 define a la figura y es coincidente con lo señalado.

En la dación en pago se configura un cambio en el objeto de la

prestación por voluntad de los contratantes, en cierta medida se al

tera el principio de identidad (arts. 740 y 741), y tiene base de sus

tento en el principio de autonomía de la voluntad o autonomía privada

(art. 1197).

2. Requisitos

Se señala la existencia de tres requisitos: a) el acuerdo de las partes;

b) objeto diferente al prometido en origen; c) el aninus solvendi.

En cuanto al "acuerdo de las partes", es la base de sustento del

instituto. Las partes llegan a un acuerdo para sustituir el contenido de

la prestación, y para su análisis y juzgamiento es necesario aplicar

todo lo indicado con referencia al principio de autonomía.

Además, el deudor se obliga a cumplir una prestación diferente a

la acordada en la génesis de la obligación. Por ejemplo, si debía una

cosa cierta puede cam biarla por una incierta, o una prestación de hacer.

El artículo 779 indica que ese cambio nunca puede consistir "en di-

Art. 779

ñero",

presupone que el objeto originario era dinero (Salvat, Colmo, Rezzó-

nico,

Compagnucci de Caso), o bien que se excluye al dinero por

entenderse que ello es propio y se puede confundir con la liquidación

del daño por el incumplimiento (Trigo Represas, Boffí Boggero) o,

por último que, la exclusión del dinero como objeto de cambio carece

de razón de ser (Borda, Galli).

El animus solvendi importa que mediante este acto las partes qu ieren

extinguir la obligación.

3.

Naturaleza

Es bastante controvertida la naturaleza jurídica de la "dación en

pago",

habiéndose dado varias explicaciones, entre ellas: a) un capítulo

del pago; b) novación objetiva; c) convención liberatoria, y d) com

praventa.

Los autores franceses (Pothier, Planiol-Ripert, Josserand) y algunos

españoles (Beltrán de Heredia, De Diego) consideran que, tal como

lo trata el Código Civil argentino, constituye un mero capítulo del

pago, es decir, un modo no habitual, particular y anormal del cum

plimiento (Terré-Simler-Lequette, Malaurie-Aynés).

La concepción que lo asimila a la novación por cambio de objeto

reúne muchas adhesiones (Colmo, Segovia, Rezzónico, Boffí Boggero,

Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y Barde, Larroumet y otros) y

considera que la obligación inicial se extingue como consecuencia de

una convención novatoria, en virtud y por la cual se cambió el contenido

de la prestación.

Se ha señalado que el fenómeno se puede explicar considerando

que las partes han producido una contratación atípica o un contrato

solutorio; en definitiva, una convención liberatoria (Borda, Galli, Ca-

zeaux-Trigo Represas, Pérez Vives).

Y por último, existe una corriente de opinión que lo considera

como un contrato de compraventa, donde el deudor aparece como

vendedor de una cosa y el acreedor es el adquirente que paga el precio

con el valor de la deuda (Enneccerus-Lehmann, Puig Brutau).


4 . Efectos

Como cualquier otro medio de extinción de las obligaciones, pro

duce la conclusión del ligamen jurídico, y la consiguiente liberación

del deudor y de las garantías accesorias (Llambías, Boffi Boggero,

Trigo Represas, Colmo, Borda). Sobre otras consecuencias, ver co

mentario al artículo 783.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. La dación en pago es una novación. 2. La extinción de la obligación.

1. La dación en pago es una novación

La figura de la dación en pago se asimila e implica una verdadera

novación por cambio de objeto

1

.

2. La extinción de la obligación

Cuando un deudor realiza a favor de su acreedor una transferencia

de los derechos de un contrato de promesa de compraventa, y con

ello extingue la obligación originaria, dicha obligación no puede re

nacer ante la resolución del contrato por incumplimiento

2

.

Art. 780 Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crédito a favor

del deudor,

se

juzgará por las reglas de la cesión de derechos .

Concordancias: arts. 1434 a 1436, 1454, 1455, 1476.


C O M P A G N U C C I D E C A S O , R . H . , Cesión de créditos, La Ley, Buen os

Ai res ,

2002; GAVIDIA SÁNCHEZ, J . V. , La cesión de créditos, Tirant

lo Blanch, Valencia, 1993; NA VA RRO PÉ RE Z, J . L . ,

La cesión de créditos

en el Derecho Civil español,

Co ma res , Granada, 1988; SO TG IA , S .,

La

cesión de bienes, Bosch, Barcelona, 1961.

1

C l

a

CC de San Isidro, DJBA 80-143; CNCom., sala B, J.A. 1967-V-3.

2

CNCom., sala B, J.A. 1967-V-3.

Art. 780

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La dación en pago y la cesión de créditos. 2. Las reglas aplicables.

1. La dación en pago y la cesión de créditos

Cuando la entrega en pago es un crédito, se extienden las reglas

aplicables a lo dispuesto sobre el contrato de cesión de créditos (arts.

1434 a 1484). Si bien el artículo indica que se trata de la "cesión de

derechos", constituye opinión común la existencia de una especie de

identidad entrambos, y las reglas resultan perfectamente intercambia

bles (Rezzónico, Borda, Colmo, Llambías, Spota, Cazeaux-Trigo Re

presas, Compagnucci de Caso).

2. Las reglas aplicables

En virtud de lo resuelto, es necesario hacer notar que en este tipo

de extinción hay que hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo

1454,

es decir, usar la forma escrita, notificar al deudor ced ido u obtener

su aceptación, para que produzca efectos con relación a él y a los

terceros, hacer valer la garantía de evicción y las de hecho cuando

correspondan (arts. 1476 a 1478, 2089, 2155 a 2159), y demás nor

mativa sobre la cesión de créditos (Llambías, Cazeaux-Trigo Represas,

Greco, Boffi Boggero, Alterini-Ameal-López Cabana).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. N ecesidad de la forma escrita. 2. Las garantías que debe el deudor cedente.

1. Necesidad de la forma escrita

La dación en pago mediante la entrega de un crédito para efectivizar

el cumplimiento en la adquisición de un campo debe ser hecha por

escrito

1

.

2. Las garantías que debe el deudor cedente

La responsabilidad de aquel que da en pago un crédito que tiene

1

Cám. Civ. I

a

, JA .

1-656.


contra otro se rige por lo dispuesto en las normas sobre la cesión

de créditos (arts . 1476 a 1483)

2

.

Art. 781 Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la

cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por

las reglas del contrato de compraventa .



BADENES GASSET, R., El contrato de compraventa, 3

a

ed., Bosch, Barce

lona, 1995; DEGNI, F., La compraventa, trad. de F. Bonet Ramón, R. D.

R, Madrid, 1957; LUZZATTO, R.,

La compraventa,

trad. de F. Bonet

Ramón, Reus, Madrid, 1953; MOSSET ITURRASPE, J., Compraventa

inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976; BORREL Y SOLER, A., El

contrato de compraventa según el Código Civil español, Bosch, Barce

lona, 1952.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Dación en pago y compraventa.

1.

Dación en pago y compraventa

Para quienes ent ienden que ambas f iguras son asimilables, la norma

es un argumento más. Si el objeto de la dación es una cosa y el precio

por el cual se la recibe está determinado, ya bien en forma tácita o

expresa, el acercamiento a la venta es evidente, a todo lo cual se suma

lo disp uesto en el artículo 1325 (ver lo dich o sobre la natu ralez a juríd ica

de la dación en pago).

Sin embargo, tal como el mismo Codificador lo hace saber en la

nota al artículo 1325, existen entre ambas figuras diferencias sustan

t ivas. Mientras la dación produce la extinción, la compraventa hace

nacer obligaciones; la dación se brinda como consecuencia de la exis

tencia de una obligación anterior, lo que no ocurre en la compraventa

y, por último, como dice Vélez en la nota citada, se anotan diferencias

2

Cl

a

CC de San Isidro, DJBA 80-143.

Arts.

782 - 783

en los fines pues en la dación la cosa se da para la liberación del

deudor, cuest ión totalmente diferente en la compraventa (Boffi Bogge-

ro , Greco, Llambías , Rezzónico, Borda, Lafa i l le , Salvat -Gal l i , Al te-

r i n i -Amea l -López Cabana ) .

Art. 782 Los representantes del acreedor, sean necesarios o volunta

rios, no están autorizados para aceptar pagos por entrega de

bienes.


MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, Ediar, Buenos Aires; MINERVINI,

A.,

El mandato, la comisión. El contrato de comisión de transporte,

trad.

de J. Pere Raluy, Bosch, Barcelona, 1959; DÍEZ-PICAZO, L., La repre

sentación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979; COMPAGNUCCI

DE CASO, R. H., Com entario a los arts. 1869 y ss., en Código Civil

anotado,

BE LLU SCIO (dir.) y ZANN ONI (coord.), Astrea, Buenos Aires,

2004,

t. IX.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La

representación

y la

dación

en

pago.

1. La representación y la dación en pago

La prohibición de que los representantes, sean necesarios o volun

tar ios, puedan extinguir la obligación por intermedio de la dación en

pago solamente es aplicable a los poderes o mandatos generales, y

a las s imples facultades de los representantes legales (Salvat-Gall i ,

L lambías , Al te r in i -Ameal -López Cabana , Diez-P icazo , Compagnucc i

de Caso) .

De allí que a los representantes voluntarios, sean del acreedor o

del deudor, se les exige un poder especial (art. 1881, incs. I

o

, 2

o

y

7

o

); en cuanto a los necesarios, necesi tan autorización judicial (Llam

bías , Salvat-Gal l i , Bibi loni ) .

Art. 783 Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de

la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser indemniza-


do como comprador, pero no podrá hacer revivir la obl iga

ción primit iva.



R O D R Í G U E Z M O R A T A , F . , Venta de cosa ajena y evicción, Bosch, Barce

lona , 1990; RUSSO, M. , Evizione e garantía, Guiffré, M ilano , 1965; W A-

YAR, E. ,

Evicción y vicios redhibitorios,

Astrea , Bueno s Aires , 20 01 .

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Dación en pago y evicc ión. 2. Fianza. 3. Hipoteca.

1. Dación en pago y evicción

El artículo plantea el supuesto del acreedor que recibe una cosa

en pago, sufre la evicción y luego es desposeído. Si se hubiere en

tendido que la dación era un simple pago, debía dejarse sin efecto el

cumplimiento y la obligación renacería con todos sus elementos y

garantías.

Sin embargo, la ley nacional entiende que se produce una verda

dera novación objetiva y, por lo tanto, considera que el único efecto

es el derecho del acreedor a reclamar la indemnización de los daños

(Cazeaux-Trigo Represas, Rezzónico, Salvat-Galli, Llambías, Boffi

Boggero).

2. Fianza

El artículo 2050 coincide con lo dispuesto en el artículo 783 y

ante la dación en pago determina la liberación del fiador aunque luego

la cosa debida se pierda por evicción (ver coment. al art. 2050).

3. Hipoteca

Con relación a la obligación garantizada con hipoteca, la cuestión

difiere y las opiniones dejan de ser pacíficas.

De conformidad a lo que surge de la nota al artículo 3198, la

opinión de Llerena, y algunos antiguos fallos de la Corte Suprema

Art. 784

nacional, "cuanto la obligación se extingue por dación en pago y con

ella la hipoteca, ésta debe revivir si el acreedor es vencido en el dom inio

de la cosa recibida en pago" (Llerena), la mayoría de nuestra doctrina

entiende que debe mantenerse lo dispuesto en el artículo 783, y la

garantía real no puede renacer (Segovia, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo

Represas, Lafaille, Borda, Boffi Boggero, Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1.

Dación

en pago,

evicción

y

la garantía hipotecaria.

1. Dación en pago, evicción y la garantía hipotecaria

Si el acreedor hipotecario a quien el deudor pagó mediante la en

trega de una cosa, luego es vencido en el dominio de la cosa por un

tercero, la hipoteca que había sido cancelada renace en virtud de lo

dicho en la nota al artículo 3198'.

CAPÍTULO VIII

DE LO DADO EN PAGO DE LO QUE NO SE DEBE


ALTERINI, Atilio,

Repetibilidad del pago sin causa no mediando error,

en

L.L. 127-68; MARTÍNEZ, Francisco, Enriquecimiento sin causa y repe

tición, en E.D. 72-709; FASSI, Santiago, El pago de lo indebido, en L.L.

80-648;

BUSTAMANTE ALS1NA y colaboradores,

Repetición del pago

de lo que no se debe, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981; CORTES, La

acción por repetición del pago indebido, en L.L. 126-1035; LOIZAGA,

Repetición del pago por error, en L.L. 1986-E-467; SPOTA, El pago de

lo indebido,

en J.A. 76-500; CÁCERES, Alberto Ignacio,

El término de

la prescripción en la devolución y la acción de repetición, en PET,

2003; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Pago al

tercero

y apariencia

jurídica, en L.L. del 3-11-2004; GULLÓN BALLESTEROS, A., Cobro

de lo indebido,

en

Estudios en homenaje al profesor Battle Vázquez,

Re

vista de Derecho Privado, Madrid, 1987, p. 367; LACRUZ BERDEJO,

1

C.S.J. de la Nación, Fallos: XXIV: 177; ídem, XX:465.

MARCELO ROLANDO BLANCO - MARÍA DEL CARMEN ANGELINI

J. L.,

El pago de lo indebido y la transmisión de la propiedad,

Temis ,

M a d r i d , 1 9 5 7 ; M O I S S E T D E E S P A N É S , L . , Acción de repetición de lo

pagado por error, y sus efectos respecto de terceros, en Estudios en ho

menaje al profesor Federico De Ca stro y Bravo,

Madrid, 1976, t . II, p.

3 9 3 ; D E L O S M O Z O S ,

1

L ,

Pago o cobro de lo indebido,

en

Revista

de Derecho Privado 1988-651 ; PASC UA L ESTIV1L, L ., Los efectos que

puede producir un cum plimiento estricto o indebido, en A.D .C. 1986-

151; Com entario a los arts. 784 a 798,

en

Código Civil y leyes comp le

mentarias, análisis doctrinario y jurisprudencial,

A . J. Bu eres (dir.) y E.

Highton (coord.) , Hammurabi , Buenos Aires, 1998, t . I I-B, ps. 194 y ss . ;

L Ó P E Z C A B A N A , R . , Com entario a los arts. 784 y ss., en Código Civil

anotado,

A. C. Belluscio (dir. ) y E. Zan noni (coo rd.) , As trea, B ue nos

Ai res ,

t. III.

Art. 784 El que por un erro r de hecho o de derec ho, se creyere deudor,

y entregase alguna cosa o cant idad en pago, t iene derecho a

repetirla del que la recibió.

Concordancias: arts. 499 a 502, 785, 792, 796 y 798.


La del capítulo.

B) Doctrina

El artículo 784 encabeza un articulado que debe claramente divi

dirse entre lo que es abarcativo del "pago por error" y lo atinente al

"pago sin causa". Los artículos 792 a 795 configuran casos de pagos

sin causa, en los que al momento de efectivizarse el pago existe cau

sa fuente, pero dicha fuente resulta ineficaz por desaparición de la

causa fin.

El pago de lo indebido en términos generales es aquel que no

habilita al accipiens a retener el pago efectuado. El pago indebido

comprende tres hipótesis: a) El pago por error (abarcativo del pago

de una deuda ajena por quien se cree el deudor y el pago hecho con

una cosa que se cree deber cuando en realidad se debe otra), b) El

pago sin causa legítima, que abarca los casos de pago sin causa, pago

Art. 784

por una causa futura o frustrada, pago de causa que deja de existir,

pago de una causa inmoral y pago de una causa ilícita, c) El pago

obtenido por medios ilícitos*.

En principio, podemos afirmar que habrá pago de lo indebido (en

términos generales): 1) si el solvens no es deudor, salvo que se trate

de un tercero; 2) si el accipiens no es acreedor; 3) si el acto del pago

carece de objeto (elemento indispensable del pago) porque se paga

algo distinto a lo debido sin que haya concordancia entre acreedor y

deudor en la sustitución del objeto; 4) si el pago carece de causa

fuente porque no se debe prestación alguna; 5) si no tiene el pago

efectuado causa fin, como puede ocurrir al pretender cancelar una

obligación y por error se cancela otra.

El articulo 784 alude entonces a aquel que por error de hecho o

de derecho se creyere deudor. El vínculo entre deudor y acreedor es

bilateral, por lo cual el deudor es sólo deudor ante "su" acreedor, y

viceversa. Esto lleva a concluir que un pago efectuado entre sujetos

no vinculados por ninguna obligación es un pago sin causa. Ni el

accipiens no acreedor tiene derecho a retener lo que por error le fue

pagado, ni tampoco el accipiens acreedor tiene derecho a retener lo

que le pagare quien no es su deudor.

En ambos casos el derecho remedia el pago efectuado por error

otorgando acción al deudor para recuperar lo pagado.

La doctrina distingue asimismo el error absoluto del error relativo.

En los casos de error absoluto (como el que expone el art. 784) sólo

existe una obligación aparente. El deudor paga creyendo que realmente

está obligado al pago, cuando en realidad no lo está. El fundamento

jurídico de la acción de repetición se encuentra en el enriquecimiento

sin causa. No puede permitirse que el accipiens se beneficie aumen

tando su patrimonio en detrimento del patrimonio del solvens, rete

niendo la prestación sobre la base de un error del solvens. El enri

quecimiento sin causa provoca un incremento patrimonial (enriqueci

miento) injustificado, por parte del accipiens y paralelamente un em-

* Los directores de la obra consideran que el pago de lo indebido se integra con

cuatro casos: a) pago por error; b) pago sin causa; c) pago por causa ilícita o inmoral,

y d) pago obtenido por medios ilícitos.


pobrecimiento del solvens. Estos dos requisitos deben hallarse presentes

para dar lugar a la acción de in rem verso, juntamente con una cla

ra relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, es

decir, que el primero cause el segundo. Esta acción de restitución o

reintegro no debe confundirse con la acción ordinaria de indemnización

por daños.

Por el contrario, en los casos de error relativo (art. 790) existe una

verdadera obligación entre deudor y acreedor, pero el error recae entre

lo que el deudor cree deber y lo que realmente debe, no habiendo

coincidencia entre ambos conceptos.

Finalmente, en cuanto a la prescripción de estas acciones de repe

tición, se ha sostenido (Llambías) que, tratándose de los casos de pago

por error, siendo la acción de repetición una acción de nulidad de un

acto jurídico viciado, la misma se rige por la prescripción bienal que

impone el artículo 4030, tal como si fuese un contrato viciado de

error. El mismo autor sostiene que la acción de repetición del pago

efectuado sin causa prescribe, en cambio, a los diez años.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago indebido . 2. Pago indebido. Procedencia de la acción de repetición.

1. Pago indebido

La confusión entre pago sin causa y por error radica en que, de

ordinario, el

solvens

ha llegado a hacerlo por creer erróneamente que

la persona a quien le pagó tenía título que lo habilitaba para recibir

el pago; sin embargo, el motivo individual por el cual se hubiere

concretado carece de relevancia alguna para definir la suerte de un

pago que es inválido, porque es la ausencia de título o causa el elemento

fundante de la repetición. Ésa es la razón por la cual es igualmente

repetible el pago sin causa, haya o no sido hecho por error

1

.

2. Pago indebido. Procedencia de la acción de repetición

La demanda por repetición de pago indebido o sin causa sólo puede

1

CNCiv., sala A, L.L. 1990-E-123, D.J. 1991-1-413.

Art. 785

fundarse en la existencia de un traspaso patrimonial incausado. Por

tanto,

no procede cuando -en el caso- se encuentra suficientemente

acreditada la existencia de una contraprestación por el rubro facturado

en concepto de mantenimiento o conservación de elementos que el

demandante usufructuaba en forma gratuita

2

.

Art. 785 El derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el acreedor

ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia

del pago; pero le queda a salvo el derecho al que ha pagado,

contra el deudor verdadero.

Concordancias:

arts. 768 y 2306.


La del capítulo.

B) Doctrina

La norma del artículo 785 constituye una excepción a la norma

general establecida por el artículo 784. El que paga por error tiene

en general derecho a repetir lo pagado, a excepción de que el acree

dor demuestre (ya que sobre él pesa la carga de la prueba) que ha

destruido el título sobre el que se asentaba jurídicamente la deuda

pagada.

El deudor ya no podrá repetir en este caso lo pagado al acreedor.

Sin embargo, y toda vez que el deudor pagó por error creyéndose

un verdadero solvens frente al accipiens, tiene a salvo el derecho de

accionar contra el verdadero deudor de éste, que no puede quedar

liberado de su obligación por el error del que pagó. Es un caso asi

milable al pago por subrogación. En efecto, el que pagó se subroga

en los derechos del acreedor (conf. art. 768, inc. 3

o

) y accionará en

tonces para recuperar lo pagado. Es cierto, sin embargo, que no con

tará para esta acción con el documento que acreditaba la deuda, de-

2

CNCom., sala C, L.L. 1997-E-291, DJ. 1997-3-640.


biendo cargar con las consecuencias de su destrucción de buena fe

por parte del acreedor que ha recibido el pago.

El artículo 785 habla de destrucción del documento que sirve de

título.

Sin embargo, la doctrina coincide en que es asimilable a la

destrucción la situación en la que el acreedor, creyendo no necesitar

más ese título en el que se asienta la obligación, lo deja perjudicar

(por ej., si no ha renovado la inscripción de la hipoteca) (Salvat-G alli,

Trigo Represas, Llambías, Alterini).

Art. 786 El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restitui

igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con

los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser con

siderado como el poseedor de buena fe.

Concordancias: arts. 590, 1052, 2423, 2425, 2428 y 2438.


La del capítulo.

B) Doctrina

La norma establece un paralelismo entre el accipiens que debe

restituir lo recibido en pago por error y el poseedor de buena fe.

El artículo 2356 establece que "La posesión es de buena fe cuando el

poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimi

dad". Si el accipiens resulta de buena fe (lo que obviamente se presu

me hallándose a cargo del deudor la demostración de la mala fe que

invoque), sólo debe restituir la cosa con los frutos pendientes, pero no

así los consumidos que quedan en su patrimonio. Sin embargo, si los

frutos hubiesen sido "percibidos" y no consumidos, también podrá

retenerlos el acreedor de buena fe, debiendo devolver sólo los pendien

tes (Boffi Boggero, De Gásperi-M orello, Rezzónico, Salvat-Ga lli).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. D epreciación monetaria. Expropiación. Pago indebido. Repetición. 2. Pago

por error. Cuenta corriente. Cheque. Repetición.

Art. 787

1. Depreciación monetaria. Expropiación.

Pago indebido. Repetición

Habiendo efectuado el expropiante un pago sin causa que autoriza

la repetición (art. 792, Cód. Civ.), según lo dispone el artículo 786

del mismo Código, el expropiado debe restituir igual cantidad que la

recibida, finalidad que no se cumple con la mera devolución de las

sumas adeudadas según valores vigentes a la data del pago'.

Al no hallarse cuestionado un pago sin causa que autoriza la re

petición según lo dispone el artículo 786 del Código Civil, el expro

piado debe restituir al solvens igual cantidad que la recibida, finalidad

que no se cumple con la mera devolución de las sumas adeudadas

según valores vigentes a la data del pago, toda vez que el reconoci

miento de la depreciación monetaria sobreviniente no traduce la crea

ción de una nueva prestación sin causa legítima ni torna la deuda más

onerosa, sino que tiende a preservar la intangibilidad del crédito ori

ginario

2

.

2. Pago por error. Cuenta comente. Cheque. Repetición

Corresponde hacer lugar a la repetición de la suma pagada por el

banco a un cliente, como consecuencia de haberle acreditado errónea

mente en su cuenta bancaria un cheque de un tercero que dicho clien

te depositó y que resultó carecer de fondos

3

.

Art. 787 Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese

enajenado por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo

el pago puede reivindicarla de quien la tuviese.

Concordancias:

arts. 597, 1051, 2412, 2413, 2431 y 2664.


La de l cap í tu lo y ANDORNO, Luis , La propiedad aparente en la doctrina

y jurisprudencia francesa y el artículo 105 del Código Civil argentino,

1

C.S.J. de la Nación, F. 28-XXII, 14-6-88, Fallos: 311:989.

2

C.S.J. de la Nación, L.L. 1989-A-36, D.J. 1989-1-1070.

3

C.S.J. de la Nación, B. 77-XXII, 28-9-89, Fallos: 312:183.


en E.D. 37-931; TRIGO REPRESAS, A. R, Nulidad y reivindicación.

La nu lidad de los actos jurídicos y los terceros adquirentes de inmuebles,

en Z. IX-62;

Nulidad y reivindicación de subadquirentes,

Lex, La Plata,

1978; CORTÉS, Hernán, Los efectos contra terceros de la nulidad de los

actos jurídicos y la referencia de la ley 17.711, en L.L. 139-906; ALTE-

RFNI, Jorge, E l artículo 1051 del Código Civil y el acto inexistente, en

J.A. 1971, sec. doct., p. 634; ADROGUÉ, Manuel,

El artículo 1051 del

Código Civil y su influencia en el régimen de los derechos reales, en

L.L. 143-1180.

B) Doctrina

La norma establece claramente el derecho del deudor a perseguir

hasta del tercero adquirente de buena fe la cosa dada en pago por

error al acreedor que, a su vez, la ha enajenado a título oneroso.

Ante este caso el deudor tiene a su disposición dos acciones: 1)

O bien la común de indemnización por daños y perjuicios causados

por la enajenación, seguida contra el acreedor-enajenante o sus he

rederos. Procede en forma subsidiaria y sólo cuando no es viable la

acción de reivindicación de la cosa dada en pago. La acción resar-

citoria contra el accipiens está establecida en el artículo 2779, norma

que deja al arbitrio del reivindicante intentar una acción subsidiaria

contra el enajenante o sus herederos por la indemnización del daño

causado por el acto de la enajenación. En ese caso cesa el derecho

de reivindicar la cosa si el solvens obtiene el resarcimiento completo

de los daños. 2) O la acción de reivindicación contra el tercero ad

quirente.

Si bien la solución es criticada por la doctrina nacional, su fun

damento se encuentra en el principio de que nadie puede transmitir

un derecho mejor que el que ostenta. Y el acreedor que recibió de

buena fe la cosa entregada en pago tiene sobre ella un título imper

fecto,

ya que nunca llegó a ser propietario de la misma al haberse

entregado por error y por una falsa causa (nota de Vélez Sársfield

al art. 787).

La norma así dispuesta por este artículo crea una verdadera inse

guridad jurídica a terceros adquirentes de buena fe, que choca fron-

talmente con la solución adoptada por el artículo 1051 luego de la

Art. 788

reforma de la ley 17.711. Esta ley agregó al artículo 1051 la solución

que deja "a salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe

a título oneroso sea el acto nulo o anulable". Parece claro entonces

afirmar que el artículo 787 en análisis crea una situación mucho más

gravosa para terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, que

se encuentra, por el contrario, salvada en la norma más amplia del

artículo 1051 mentado. Esto ha llevado a la doctrina a considerar

derogado implícitamente el artículo 787. En apoyo de esta idea es

destacable que la norma "posterior", que por principio deroga la "an

terior", justamente es el artículo 1051. Sin embargo, no podemos

dejar de observar que la norma del artículo 1051 es sólo aplicable

al caso de bienes inmuebles, mientras que el artículo 787 no distingue

el tipo de cosas sobre las que establece el derecho de persecución

del deudor.

Como consecuencia de este conflicto normativo podemos afirmar

que el deudor que ha pagado sólo podrá reivindicar la cosa frente al

adquirente de mala fe o al de buena fe que hubiere adquirido la cosa

a título gratuito (Trigo Represas, Alterini, Andorno).

Art. 788 Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir

la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese

producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser

considerado como el poseedor de mala fe.

Concordancias: arts. 590, 789, 2432, 2435 y 2444.


La del capítulo.

B) Doctrina

El artículo 788 establece el caso "contrario" al dispuesto por el

artículo 786, en cuanto a la calidad del que recibe la cosa dada en

pago. Es asimilado al poseedor de mala fe, y siendo así no sólo debe

restituir la cosa con los frutos pendientes, sino también los producidos


o que hubiese podido producir desde el momento del pago efectuado

por error (Llambías, Rezzónico, Lafaille).

En caso de que la cosa dada en pago haya sido una suma de dinero,

deberá restituirse éste con más los intereses desde la fecha del pago.

Cabe preguntarse qué intereses son los que se deben ad icionar al capital

que debe restituirse. Es obvio que en el caso no hay convención alguna

entre deudor y acreedor por tratarse de un pago por error, por lo que

no podrá aplicarse tasa de interés alguna que surja de un convenio

entre las partes. Ante esta situación, creemos que debe obligarse al

que recibió el dinero a restituirlo con más los intereses calculados a

la tasa de interés promedio del mercado financiero que hubiese obtenido

el que pagó mediante error, por depósitos a treinta días (Trigo Represas,

Salvat, Compagnucci de Caso).

El artículo 788 debe complementarse con el comentario al siguiente

artículo 789.

Art. 789 Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso

fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar

su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de

ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del

que la entregó.



La del capítulo.

B) Doctrina

Ambos artículos (788 y 789) plantean el caso del de

mala fe, asimilándolo al poseedor de mala fe. Dado que la buena fe

en las relaciones jurídicas debe presumirse, lo contrario, es decir la

mala fe, debe ser probada por quien la alega. Existirá dicha mala fe

en la medida en que el poseedor de la cosa dada en pago no pue

da demostrar la existencia de error de hecho que le haya provocado

Art. 790

la conciencia y seguridad de estar ejerciendo un derecho legítimo

sobre la cosa dada en pago.

El artículo 789 establece qué sucede cuando la cosa se pierde o

deteriora estando en poder del accipiens, resolviendo que el accipiens

que recibió la cosa debe cargar con su reparación o reponer su valor.

Sin embargo, se exonera de responsabilidad cuando prueba que la cosa

hubiese tenido los mismos efectos de deterioro o pérdida estando en

poder del que pagó con ella. La solución es compatible con lo dispuesto

por los artículos 889 y 892 sobre "imposibilidad de pago" (Llambías,

Boffí Boggero, Trigo Represas).

Art. 790 Habrá también error esencial con lugar a la repetición, aunque

el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes:

1. Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes

del cumplimiento de la condición.

2. Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor

pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra.

3. Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo de

terminada por su especie, o si fuese la obligación alterna

tiva y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a

una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al

acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa.

4. Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor

la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corres

ponder la elección al acreedor.

5. Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor

pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de

un hecho por otro.

6. Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomu

nada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese

solidaria.


o

:

art. 547.

Inc. 2

o

:

art. 924.

Inc. 3

o

:

art. 637.

Inc. 4

o

:

arts. 637

y 924.

Inc. 5

o

:

arts. 625, 627, 632.

Inc. 6

o

:

arts. 675, 691 a 693.


La del capítulo.


B) Doctrina

La norma en análisis plantea casos de "error esencial", a contrario

de la norma siguiente (art. 791), donde los casos de pago no contienen

ese error esencial.

Los supuestos de este artículo son en los que siempre existe causa

fuente de la obligación. Se paga porque hay una verdadera obligación

entre deudor y acreedor, pero, sin embargo, falla la causa fin. La vo

luntad jurídica del deudor se encuentra viciada porque pagó creyéndose

obligado a ello, sin conocer las circunstancias por las cuales no debía

pagar entregando la cosa dada en pago, ya sea por el tiempo del pago

o por su objeto.

Aquí no hay enriquecimiento injusto de una parte, ya que la deuda

existe, sino que un error vicia la voluntad del que paga por existir

errores esenciales en lo pagado.

Los incisos I

o

a 6

o

son suficientemente claros como para sólo re

flejar sintéticamente lo establecido por ellos. El primero establece el

caso de la obligación sujeta a condición suspensiva que de todos modos

es pagada por el deudor sin esperar el cumplimiento de la condición,

y en el entendimiento de estar obligado a hacerlo. En este caso el que

pagó puede repetir lo pagado. Es que pendiente la condición el deudor

no tenía realmente la obligación de pagar. Quedan descartados los

casos de obligaciones sometidos a condiciones resolutorias, por cuanto

la doctrina sostiene que en ese caso el derecho existe en toda su ex

tensión y plenitud mientras no se efectivice la condición (Trigo Re

presas, Lafaille, Colmo).

Los incisos 2

o

y 3

o

se relacionan con casos en que el deudor

comete un error esencial sobre el objeto dado en pago. Es obvio

señalar que en estos casos el deudor tendrá derecho a repetir lo pagado

con error, pero deberá cumplir con la "verdadera" obligación que

tenía, siempre que la misma no estuviera sometida a condición alguna.

Sin embargo, en el caso de una obligación de dar una cosa incierta

determinada por la especie, si la cosa entregada corresponde al género

prometido en la obligación, el solvens no podría repetir el pago. Asi

mismo en el caso de la obligación alternativa, si el deudor ha cumplido

con "todas" las prestaciones, podrá repetirlas del accipiens, menos

Art. 790

aquella que sea elegida para el cumplimiento, por cuanto respecto de

ella el pago deja de ser indebido.

El inciso 4

o

establece el caso de error en la modalidad del pago,

por cuanto competía al deudor la elección de la cosa a pagar (obli

gación alternativa), y, creyendo que la elección corresponde al acree

dor, permite que el accipiens elija el objeto con el cual se cumple la

obligación.

El inciso 5

o

nos coloca ante el caso del cumplimiento de la obli

gación mediante un hecho distinto del prometido. El deudor podrá en

este caso no ya repetir lo pagado, por ser ello imposible fácticamente

(no se puede devolver lo "hecho" o lo "no hecho" para cumplir la

obligación), sino pedir la indemnización por el costo del servicio rea

lizado al momento de cumplir con la obligación, y siempre que el

mismo exceda el costo que el deudor debía asumir si hubiese cum

plido con la verdadera prestación debida. La mencionada indemniza

ción tendrá como límite la diferencia entre un concepto y otro (costo

del servicio prestado contra costo del que hubiese sido correcto pres

tar).

Sin embargo, cabe agregar que la doctrina sostiene que en el caso

de las obligaciones de no hacer la hipótesis planteada en el artículo

790, inciso 5

o

, es impracticable y la norma legal no tiene sentido

alguno (Llambías, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Bustamante

Alsina).

El inciso 6

o

y último establece el caso del deudor que ha pagado

en exceso de su obligación por ser ésta simplemente mancomunada

y el deudor paga la totalidad en el entendimiento de tratarse de una

obligación solidaria. El deudor ha pagado "de más" por error. Obvia

mente, podrá este deudor subrogarse en los derechos del acreedor de

acuerdo a las normas generales del pago por subrogación y reclamar

a los restantes codeudores la diferencia. Sin embargo, y ante la posi

bilidad de la insolvencia de esos restantes codeudores, la solución que

propicia la norma es correcta, ya que el deudor podrá repetir lo pagado

en exceso del accipiens.

Resulta claro como conclusión del análisis que es el solvens que ale

ga el error esencial el que debe probarlo, mediante cualquiera de los

medios procesales de prueba (Bustamante Alsina, Alterini, Ameal-Ló-

pez Cabana).


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago indebido. R epetición. Error en el objeto de la prestación. 2. Recurso

extraordinario. Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias.

Procedencia del recurso. Defectos en la consideración de extremos conducentes.

Sentencia arbitraria. Hon orarios. Pago indebido. Error. 3. Error esencial. Repetición

del pago. Acción de repetición. Pago indebido.

1. Pago indebido. Repetición. Error

en el objeto de la prestación

El carácter definitivo de la extinción del crédito que provoca el

pago,

por ser éste irrevocable e irrepetible (doct. del art. 725, Cód.

Civ.), lo es sólo en principio, ya que no excluye la posibilidad de

repetición del pago indebido cuando el deudor paga lo que no debe

1

.

2. Recurso extraordinario. Requisitos propios. Cuestiones no

federales. Sentencias

arbitrarias.

Procedencia del recurso.

Defectos en la consideración de extremos conducentes.

Sentencia arbitraria. Honorarios. Pago indebido. Error

Es descalificable la sentencia que omitió ponderar adecuadamente,

por aplicación de principios generales, la alegación de la actora de

haber pagado por error los honorarios, por haberlo hecho antes de que

la sentencia que los fijó se encontrara firme, pero sin desistir del recurso

de apelación por ella interpuesto y después activado

2

.

3. Error esencial. Repetición del pago.

Acción de repetición. Pago indebido

Si el legislador al decir "voluntariamente" quiso referirse al pa

go efectuado conscientemente, como presupuesto de la irrepetibilidad,

cuando aquel presupuesto falta como en el caso del pago de deudas

prescriptas, debió receptar normativamente la repetición. Sin embargo,

ha optado en este supuesto por la solución contraria, al disponer que "no

habrá error esencial, ni se puede repetir lo que no se hubiese pagado"

3

.

1

C.S.J. de la Nación, L. 491-XXI, 18-2-88,

Fallos: 311:121.

2


3

CNCiv., sala D, J.A. 1995-1-317.

Art. 791

Art. 791 No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese

pagado, en los casos siguientes:

1.

Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase

antes del vencimiento del plazo.

2.

Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba

prescripta.

3.

Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo,

o anulable por falta de forma, o vicio en la forma.

4. Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reco

nocida en juicio por falta de prueba.

5. Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho

el acreedor a demandar en juicio, según este Código.

6. Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deu

da de otro.


o

:

art. 571.

Inc.

2°: art. 924.

Inc. 3°:

art. 637.

Inc. 4

o

:

arts. 637

y 924.

Inc. 5

a

:

arts. 625, 627 y 632.

Inc. 6

o

:

arts. 675, 691 a 693.


La del capítulo.

B) Doctrina

El artículo 791 establece los casos en que no habrá error esencial,

y por lo tanto no se puede repetir lo pagado por el deudor.

El Código señala en seis incisos los casos en que no hay acción

de repetición posible. El primero de ellos resuelve el caso del deudor

que paga con anticipación al vencimiento del plazo convenido para

hacerlo. Aun sin ser exigible la obligación, si el deudor paga (creyendo

serle exigible) no puede reclamar que se le restituya lo pagado. Es

claro que dicho error no es esencial y puede válidamente presumirse

que el deudor ha pretendido desobligarse con anticipación al momento

establecido convencionalmente para hacerlo. La solución contraria (es

decir si el deudor pudiese repetir lo pagado en estas circunstancias)

dejaría expuesto a una total inseguridad jurídica al acreedor que reci

biera el pago anticipado (Cazeaux, Alterini, Borda).

Desde el inciso 2

o

hasta el 5

o

inclusive, se trata de casos de obli-


gaciones na turales. Casos en los cuales el deudor no tenía una verdadera

"obligación" a pagar, pero hallándose ante obligaciones naturales puede

efectivamente pagar, siendo dicho pago totalmente válido. El error no

es en estos casos esencial. Se trata de las obligaciones prescriptas, o

fundadas en títulos nulos o anulables, o de deudas no reconocidas en

juicio (caso de demandas rechazadas), o deudas por las cuales el acree

dor no tiene derecho a entablar demanda contra el deudor (Trigo Re

presas, Rezzónico).

Finalmente, el inciso 6

o

señala que no puede repetirse lo pagado

cuando el deudor paga con plena conciencia de estar cumpliendo con

la obligación de otra persona. Es el caso del que paga por otro (pago

por terceros).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Juicio ejecutivo. Proceso ordinario posterior. Pago indebido. 2. Pago inde

bido.

Acción de repetición.

1. Juicio ejecutivo. Proceso ordinario

posterior.

Pago indebido

Corresponde rechazar la demanda ordinaria posterior al proceso

ejecutivo por el cobro de cheques, si no existió un pago por error ni

sin causa, sino que el realizado por la actora constituyó un pago an

ticipado de una operación de compraventa comercial -en el caso, por

la compra de cueros-, operación que constituyó la causa de ese pago

1

2. Pago indebido. Acción de repetición

El pago de una deuda que no es propia, que no se debe, constituye

un pago sin causa mientras no se pruebe que se hizo con pleno co

nocimiento de esa circunstancia; es decir, como regla, no cabe exigir

a quien acciona por repetición la prueba del error si pagó lo que él

no debía

2

.

1

CNCom., sala D, J.A. 2002-11-651.

2

SCJ de Mendoza, sala 1, L.L. Gran Cuyo 2002-737.

Art. 792

Art. 792 El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las

buenas costumbres, como también el que se hubiese obtenido

por medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho

por error.

Concordancias: arts. 499, 500, 502, 793 a 795, 931, 932.


La del capítulo, y VETRANO, Alejandro, El pago de lo que no se debe,

en Derecho Privado (obra colectiva), homenaje al Dr. Alberto Bueres,

Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1853.

B) Doctrina

El artículo 792 encabeza los casos de los llamados "pagos sin

causa".

Se trata de pagos viciados, ya que la causa fuente estará sujeta a

la declaración de nulidad o de resolución.

Podemos establecer una división analítica en el artículo. La primera

parte se refiere a casos en que la obligación no existe, es decir, casos

en que no hay obligación alguna. Una segunda parte del artículo se

refiere a los casos en que la causa fuente no es válida, ya sea por ser

esa causa contraria a las buenas costumbres, o porque el pago que

hace el deudor se genera por medios ilícitos. En este caso podrá tratarse

del pago obtenido con violencia, que excluye la libertad, o mediante

el dolo (que en su concepto del art. 931 excluye la intención). Se trata

de pagos efectuados mediante actos desarrollados sin voluntad y vi

ciados como tales (Boffi Boggero, Bustamante Alsina, Alterini).

La ley pretende desterrar el empleo de medios ilícitos para obtener

la voluntad de los deudores. Sin embargo, se debe distinguir el caso en

que el pago ha sido hecho por quien no era deudor o por quien lo era

y paga lo que no debe, de aquel caso en el que el pago efectuado me

diante la utilización de medios ilícitos lo efectúa quien realmente es

deudor. En el primer caso funciona la acción de nulidad, haciendo

que las cosas se restituyan al estado anterior, debiendo el accipiens

devolver lo recibido. Sin embargo, si quien paga es el deudor y hay

identidad entre lo pagado y lo que se debía, nada debe devolver el


acreedor, por cuanto la nulidad del pago queda extinguida por la com

pensación con su crédito. Sin perjuicio de ello no debe haber impu

nidad para el acreedor, por cuanto no puede quedar liberado por su

acción ilícita. El dolo o la violencia ejercidos por el

accipiens

confi

guran un delito civil que puede generar daños al Surgirá en

tonces la responsabilidad civil del acreedor en forma independiente al

pago realizado.

En conclusión, no importa aquí (en cualquiera de los casos del art.

792) si hay error o no en el pago. El deudor podrá pagar con error o

no,

pero siempre lo pagado es repetible del accipiens. Sin embargo,

resulta claro que estos vicios deben ser probados por el solvens que

los alega como fundamento de la acción de repetición.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Prescripción. Tiempo de la prescripción. M ateria c ivil. Vicios de la volun

tad. Pago sin causa. Repetición

1. Prescripción. Tiempo de la

prescripción.

Materia civil.

Vicios de la voluntad. P ago sin causa. Repetición

Si la demanda no se fundó en la presunta existencia de un vicio

de la voluntad del solvens, sino en la alegada ausencia de título por

parte del accipiens, se trata de una acción de repetición de un pago

sin causa que, por no tener un lapso especial determinado, cae bajo

el régimen común del artículo 4023 del Código Civil, que fija el plazo

de diez años

1

.

Cuando se trata de repetir sumas percibidas en virtud de una sen

tencia dejada sin efecto con arreglo a una decisión de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación por la vía del artículo 14 de la ley 48, el

plazo de prescripción es decenal, ya que se trata de un pago sin causa

y no un pago por error

2

.

Resulta improcedente la aplicación de la prescripción bienal del

artículo 4030 del Código Civil, respecto de una acción por repetición

1

C.S.J. de la Nación, c. 681.XXV, 19-5-99,

Fallos:

322:817; J.A. del 17-11-99.

2

CNAT, sala V, D.J. 1996-1-1147.

Art. 793

de pago sin causa, ya que se corresponde con acciones en que el ele

mento fundante de la repetición fuera el error y no la falta de causa

3

.

El referido error, al que la apelante califica de inexcusable, no

gravita a los efectos de obstaculizar la acción de repetición que aquí

se intenta, pues el caso de autos importa un pago sin causa y, en

consecuencia, es irrelevante que haya existido o no error (art. 792,

Cód. Civ.), y por ende innecesario precisar si para la procedencia

de aquélla el error debe ser o no excusable

4

.

Art. 793 El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido

lugar en consideración a una causa futura, a cuya realización

se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese

realizado, o que fuese en consideración de una causa existente

pero que hubiese cesado de existir.

Concordancias: arts. 499, 502, 530 y 790.


La del capítulo.

B) Doctrina

También este artículo analiza dos cuestiones distintas, pero ambas

vinculadas a la falta de causa de la obligación.

En primer lugar se señalan los casos de causa futura irrealizable.

Ya sea que esa imposibilidad surgiera de un "obstáculo legal" o que

de hecho no pudiese realizarse (Trigo Represas, Compagnucci de Caso,

Alterini, Lafaille).

En segundo lugar se señala el caso del pago hecho cuando la causa

es existente pero deja de existir con posterioridad al cumplimiento de

la obligación. Clarifica esta hipótesis el ejemplo del pago de un seguro

por robo, cuando luego la cosa robada aparece y es restituida a su

dueño que cobró el seguro. Quien pagó en estas condiciones (en el

ejemplo la compañía de seguros) puede repetir el pago del que lo

3

CNCiv., sala A, L.L. 1990-E-123, D.J. 1991-1-413.

4

CNFed.CC, sala I, E.D. 98-588.


recibió (el asegurado en el ejemplo), por cuando si no fuese así éste

tendría a su favor un enriquecimiento sin causa. En el caso existe una

verdadera causa ab initio de la obligación, pero el pago se torna ine

ficaz por haber dejado de existir la causa (Salvat-Galli, Rezzónico, De

Gásperi, Morello).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago sin causa . 2. Restitución del pago. Honorarios. Pago indebido . Causa

de la obligación.

1. Pago sin causa

El pago hecho en consideración de una causa existente pero que

hubiese dejado de existir constituye un pago sin causa y puede ser

repetido, haya sido o no hecho por error

1

.

2. Restitución del pago. Honorarios. Pago

indebido. Causa de la obligación

El derecho de repetir lo abonado con motivo de una sentencia que

se dejó sin efecto comprende asimismo los honorarios de ejecución,

toda vez que carecen de "causa fuente" y se trata de una consecuencia

emergente de un pago sin causa

2

.

Art. 794 Es también hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de

una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al

orden público; a no ser que fuese hecho en ejecución de una

convención, que debiese procurar a cada una de las partes

una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse.

Concordancias:

arts. 502, 953, 1635 y 1656.


La del capítulo.

1

CNCiv., sala A, L.L. 1990-E-123, D.J. 1991-1-413; C.S.J. de la Nación, c.

681.XXV, 19-5-99, Fallos: 322:817; J.A. del 17-11-99.

2

CNAT, sala V, D.J. 1996-1-1147.

Art. 794

B) Doctrina

El artículo 794 prevé el caso del pago que tiene como antecedente

una obligación con una causa "contraria a las leyes o al orden público",

considerándolo un pago sin causa por tener ilicitud la causa fuente.

Cabe en este caso la acción de repetición contra el accipiens, que

recibió el pago hecho bajo esas circunstancias.

A modo de ejemplo podría ser el caso de un contrato de locación

en el cual las partes pacten la indexación del canon locativo en forma

mensual, mediante determinadas pautas de actualización del capital

(índice de precios al consumidor, por ejemplo), lo que se encuentra

prohibido actualmente por la ley. Siguiendo la norma del artículo 794,

los pagos efectuados al locador en exceso de lo pactado originalmente

como precio de la locación serían repetibles por el locatario por haber

tenido una causa contraria a las leyes.

Sin embargo, el artículo señala una limitación al derecho de repe

tición, vedando esa posibilidad al deudor que pagó. Se trata del caso

en que el pago se haya hecho en ejecución de un contrato cuyo fin

era procurar una ventaja ilícita a ambas partes. La nota a este artículo

clarifica con el ejemplo que da Vélez Sársfield allí: "en el caso que

una sociedad se formase para operaciones de contrabando, y una de

las partes quisiera repetir contra la otra las sumas pagadas en ejecución

de la convención a título de beneficios o pérdidas" (Salva t-Galli, Llam-

bías,

Trigo Represas, Borda).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pago indebido. 2. Ley. Orden público. Locación. Alquiler. Cláusulas de

actualización monetaria. Ley de Convertibilidad. Convertibilidad: contrato. Liber

tad contractual. Libertad de forma. Pago indebido. Obligación natural. Repeti

ción del pago.

1. Pago indebido

Para que un pago sea considerado sin causa debe haber sido efec

tuado en virtud de una obligación cuya causa fuese contraria a las

leyes o al orden público

1

.

1

CNCiv., sala C, E.D. 191-213.


2. Ley. Orden público. Locación. A lquiler.

Cláusulas de actualización monetaria. Ley

de convertibilidad. Convertibilidad: contrato.

Libertad contractual. Libertad deforma. Pago

No obstante el carácter de orden público de la ley 23.928, el actor

no puede repetir las diferencias de la suma que abonó por alquileres

indexados según lo pactado en el contrato de locación, en mérito a

los efectos cancelatorios e irrevocables del pago, ya que no fue hecho

por error ni se trata de un pago sin causa, dado que deriva de la

convención de las partes y en todo caso la situación podría asimilarse

a las obligaciones naturales donde no se puede reclamar lo pagado,

cuando se lo ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad

legal para hacerlo

2

.

Art. 795 El pago hecho por una causa contraria a las buenas costum

bres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del

que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en virtud de la

cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay

torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque

el hecho no se hubiese realizado.

Concordancia:

art. 792.


La del capítulo.

B) Doctrina

Se trata del pago realizado como consecuencia de una obligación

cuya causa es contraria a la moral y las buenas costumbres (causa

fuente inmoral). La ley otorga derecho de repetición sólo cuando hu

bo "torpeza" en el accipiens que recibió el pago, pero niega este de-

2

CCC de San Isidro, sala I, LLBA 1995-994.

Art. 796

recho al solvens cuando él también actuó con torpeza, es decir, cuan

do ésta es bilateral (Llambías, Rezzónico, Bibiloni).

Tanto en esta norma como en la anterior (art. 794) la ley impone

limitaciones al derecho de repetición fundadas en la conducta también

ilícita o inmoral del

solvens

que paga. Cuando esa conducta es seguida

por ambas partes de la relación obligacional, la ley prefiere que el

accipiens

retenga para sí lo recibido en virtud del pago hecho sin

causa fuente (Bustamante Alsina, A lterini-A meal-L ópez Cabana, Bofil

Boggero).

A modo de ejemplo, Trigo Represas recuerda un antiguo caso re

señado por Salvat, en el cual la Suprema Corte de la Provincia de

Buenos Aires declaró irrepetible por su carácter inmoral y la existen

cia de torpeza de ambas partes, una suma abonada en concepto de

arrendamiento de un inmueble destinado a casa de prostitución.

Art. 796 Lo dispuesto en este Capítulo es extensivo a las obligaciones

putativas, aunque el pago no se haya verificado; y así, el que

por error se constituyó acreedor de otro que también por error

se constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo

instrumento de crédito, y a darle liberación por otro instru

mento de la misma naturaleza.

Concordancias:

arts. 900, 922 y 954.


La del capítulo.

B) Doctrina

El artículo en análisis contempla el caso de las llamadas "obliga

ciones putativas", en las cuales el deudor asume ese carácter creyendo

sin que exista verdaderamente una causa para esa supuesta obli

gación.

Como estas obligaciones no tienen causa alguna, carecen por com

pleto de existencia jurídica y son consideradas por la doctrina co

mo "obligaciones inexistentes". No se trata de pagar por error o por


una obligación que existe pero que tiene causa fuente inválida por

i l ici tud o inmoralidad, s ino que directamente la obligación no exist ió

nunca (Colmo, Lafai l le , Trigo Represas) .

La norma establece la obligación del supuesto acreedor de l iberar

al deudor que imagina serlo, rest i tuyéndole el instrumento en el que

se asentó la deuda.

Art. 797 El que por error aceptó una liberación de su acreedor, que

también por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nue

vamente como a su acreedor por la misma deuda, con las

mismas garantías y por instrumento de igual naturaleza.

Art. 798 No obstante la liberación dada por error, el verdadero acree

dor tendrá derecho a demandar a su deudor en los términos

del anterior artículo, si la deuda no estuviere vencida, y ser

virá de nuevo título de crédito la sentencia que en su favor

se pronuncie. Si la deuda estuviese ya vencida podrá demandar

su pago.

Concordancias: arts. 796, 900 y 922.


La del capítulo.

B) Doctrina

Estas dos norm as (arts . 797 y 798) debe n ser analizadas en conjun to,

a tal punto que algun a doctr ina ha considerad o so breab und ante el úl t imo

artículo.

Se trata de la situación inversa a la que plantea el artículo 796.

Es decir, la liberación putativa. El caso del verdadero acreedor que

creyendo haber recibido el pago del deudor, lo libera. Esa liberación

se hace sobre la base de un error del accipiens (Tr igo Represas , Llam-

bías , Compagnucc i de Caso , Al te r in i -Ameal -López Cabana) .

Se establece entonces la obligación de restituir las cosas a su

estado anterior y dejar sin efecto alguno la liberación efectuada por

Art. 799

el acreedor. El error debe ser sólo de éste sin que sea necesario que

haya error del deudor.

Resulta claro que en estos casos deberá ser el acreedor quien de

muestre la existencia de error, por cuanto es él el interesado en volver

las cos as a su estado anterior, quitand o valide z a la liberación efectuad a.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Liberación hecha por error.

1. Liberación hecha por error

Se ha considerado que la liberación dada por error en el recibo

por saldo por un importe menor a la cifra efect ivamente adeudada es

un caso de l iberación putat iva encuadrado en los art ículos 797 y 798' .

CAPÍTULO IX

DEL PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA


ACUÑA ANZORENA, A., Algunas consideraciones sobre el beneficio de

competencia en el Código Civil, en L.L. 22-924; FERNÁNDEZ, L. R.,

Beneficio de competencia. La obligación de devolver y la extinción de

las obligaciones de la ley 11.078, en L.L. 28-745; BOFFI BOGGERO,

L. M., Beneficio de competencia, en Estudios jurídicos, primera serie,

Cooperativa de Derecho y Ciencias Sociales, p. 262; LEGÓN, F., El be

neficio de competencia a través de una teoría objetiva,

en J.A. 48-453.

Art. 799 Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deu

dores, para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente

puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una

modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con

cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.


1

CNCiv., sala B, 18-8-54, L.L. 76-374.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Beneficio de competencia: contenido. 2. Fundamento. 3. Requisitos.

1. Beneficio de competencia: contenido

El beneficio de competencia es una facultad que le otorga la ley

a determinados deudores para que puedan pagar la deuda en lo que

"buenamente" puedan, manteniendo para sí lo indispensable para una

vida modesta, según su condición social y fortuna (Boffi Boggero,

Lafaille, Legón, De Gásperi-Morello, Trigo Represas).

Aquellos que se encuentran en circunstancias de necesidad econó

mica imperiosa deben hacer valer y alegar el beneficio en los procesos

judiciales donde son reclamados, y será el juez quien determinará el

porcentaje a hacer efectivo (Llambías, Borda, Boffi Boggero, Lafaille).

Por el saldo que resta impago no quedan desobligados ni se trans

forma en una obligación natural, sino que se les puede demandar cuando

mejoren de fortuna (art. 752).

2. Fundamento

Es un instituto que tuvo su origen en el Derecho Romano, y su

fundamento se apoya en razones morales y humanitarias; es importante

no dejar en la indigencia a determinados deudores. Esa justificación

de puro orden ético hoy ha perdido sentido, ya que los deudores que

se encuentran en situación de imperiosa necesidad económica están

protegidos por otras figuras, como el bien de familia, la inembarga-

bilidad de los bienes muebles indispensables de uso, limitaciones le

gales al embargo de salarios, jubilaciones, pensiones, etcétera. Es im

portante considerar que en las legislaciones modernas no está contem

plado el beneficio de competencia.

3. Requisitos

Se indican como requisitos para el beneficio: a) que el deudor se

Art. 799

encuentre en la indigencia económica; b) que sea de buena fe, y c)

que el acreedor no se halle en la misma situación de miseria (Legón,

Colmo, Salvat-Galli, Borda, Llambías, Boffi Boggero).

El deudor debe demostrar que carece de bienes suficientes para

sobrellevar una vida modesta; aunque esto debe ser juzgado con un

sentido de relatividad, porque en cada caso particular es importante

analizar las condiciones sociales y hábitos anteriores del obligado (Bo

ffi Boggero, Galli, Trigo Represas, Llambías, Borda).

La buena fe de quien alega el beneficio es un elemento fundamental

para su procedencia. Este requisito aparece en el inciso 6

o

del artículo

800, para un supuesto particular, pero se ha entendido, con toda razón,

que debe ser extendido a todos los casos (Borda, Llambías, Salvat-Ga

lli,

Trigo Represas, Rezzónico).

Y, además, que el mismo acreedor no sufra las mismas necesidades

de su deudor, porque si no sería aplicar aquello de "desvestir a un

santo para abrigar a otro". En la equivalencia de condiciones hay que

estarse a favor del titular del derecho, quien en definitiva puede alegar

los mismos fundamentos morales para su legítimo reclamo.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Situación del deudor. 2. Mala fe de quien pretende el beneficio. 3 . El pedido

debe ser realizado a solicitud de parte.

1. Situación del deudor

Para que el deudor pueda ser incluido en el beneficio de competencia

debe encontrarse en una situación vecina a la indigencia, y no -como

en el caso de autos- la de quien acaba de adquirir una porción social

en un negocio

1

.

2. Mala fe de quien pretende el beneficio

Si el deudor ocultó bienes para sustraerlos a la acción de sus acree

dores,

su mala fe le impide invocar el beneficio de competencia

2

.

1

Cám. Com., J.A. 73-791.

2

Cám. Civ. I

a

, J.A. 2-902.

RUBÉN

H.

COMPAGNUCCI DE CASO

3. El pedido debe ser realizado a solicitud departe

A este beneficio los jueces solamente lo pueden conceder a solicitud

de parte interesada, y no de oficio

3

.

Art. 800 El acreedor está obligado a conceder este beneficio:

1. A sus descendientes o ascendientes no habiendo éstos irro

gado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre

las causas de desheredación.

2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa.

3.

A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables

para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que

las indicadas como causa de desheredación respecto de los

descendientes o ascendientes.

4.

A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones

recíprocas que nazcan del contrato de sociedad.

5. Al donante, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir

la donación prometida.

6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes, y es

perseguido en los que después ha adquirido, para el pago

completo de la deuda anterior a la cesión, pero sólo le

deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.



La del capítulo.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Sujetos beneficiarios. 2. Descendientes

o

ascendientes.

3.

Cónyuge divor

ciado inocente. 4. Hermanos. 5. Socios. 6. Donante. 7. Concursado que hizo cesión

de los bienes. 8. Carácter de la enumeración.

1. Sujetos beneficiarios

El artículo determina quiénes son los sujetos beneficiarios y que

3

Cam. Civ. I

a

, J.A. 43-159; ídem, J.A. 59-187.

Art. 800

por ello pueden pretender el beneficio de competencia. En su mayoría

son supuestos en los que el deudor se encuentra en condiciones de

reclamar alimentos, salvo las excepciones de los casos previstos en

los incisos 4

o

y 6

o

.

2. Descendientes y ascendientes

Por el nexo tan cercano de parentesco, el deudor puede alegar el

beneficio hacia sus descendientes y ascendientes; la ley deja a salvo

el caso en que se pudiere demostrar, a cargo del acreedor, alguna

causal de desheredación (conf. arts. 3747, 3748 , 3750) (Boffí Boggero,

Acuña Anzorena, Borda, Lafaille).

3.

Cónyuge divorciado inocente

La ley impide al divorciado culpable reclamar el derecho que otorga

el artículo 799, y por lo tanto se lo admite al "inocente". Considero

que ello solamente tiene virtualidad para los casos de "separación

personal" (arts. 198 a 205), pero no cuando se trate de personas di

vorciadas con disolución del vínculo (arts. 214 a 218), que no pueden

alegar esta especie de situación de amparo.

4. Hermanos

Al igual que con relación a los ascendientes y descendientes, la

ley equipara a los colaterales por su evidente relación de sangre y

afecto. La protección cesa cuando el deudor produjo una ofensa o

daño grave cuyo hecho se pueda asimilar a una causal de deshere

dación. Pareciera que cualquier otro hecho de carácter doloso que

haya hecho sufrir al acreedor en su persona o bienes debe ser moti

vo asimilable al anterior (Llambías, Salvat-Galli, Borda, De Gáspe-

ri-Morello).

5. Socios

Se remite al comentario al artículo 1733. El inciso 4

o

, al igual

que el artículo 1733, concede el beneficio de competencia al socio,

pero limitado a las acciones que recíprocamente pueden reclamarse


los consocios que surjan del contrato de sociedad (Trigo Repre

sas,

Rezzónico, Llambías, Borda).

6. Donante

En la donación la facultad de alegar el beneficio es a favor del

donante, pero solamente con relación al cumplimiento efectivo del

contrato. No creo que se pueda extender a otras relaciones jurídicas

entre las partes, ya que es sólo un supuesto restringido y por lo tanto

no admite la aplicación de la analogía.

7. Concursado que hizo cesión de los bienes

El inciso 6

o

prevé el caso del deudor concursado que hizo un acuerdo

con sus acreedores y les cedió sus bienes. La norma establece que si

éste obró de buena fe, los acreedores que acordaron deben otorgar el

beneficio cuando pretendan cobrarle el excedente impago sobre los

nuevos bienes adquiridos con posterioridad.

Este beneficio de competencia carece hoy de aplicación. Ya con

la sanción de la ley 11.077 hoy derogada, se determinó que con la

cesión el deudor extinguía todas sus obligaciones, incluyéndose a los

bienes presentes y a los futuros.

La ley 24.522, actualmente en vigor, establece que los acuerdos

judiciales o extrajudiciales producen novación y consiguiente extinción

de todas las obligaciones anteriores cualquiera sea su causa (art. 52),

mediante lo cual lleva sus efectos hacia todos los acreedores.

8. Carácter de la enumeración

Algunos autores, a los que me sumo, son de la opinión de que la

enumeración del artículo 800 es taxativa y clausa. Y dan como fun

damento de pura razón que, al concederse este amparo de excepción

y sólo a ciertos y determinados deudores, no corresponde extenderlo

a casos no previstos (Salvat, Borda, Trigo Represas, Lafaille, Llambías,

Acuña Anzorena). Otra corriente de opinión entiende que se trata de

un mero enunciado de la ley, y cabe la inclusión de supuestos similares

(Morello, Colmo, Rezzónico).

Art. 800

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Extensión del beneficio a los herederos y viuda. 2. Carácter de la enume

ración.

1. Extensión del beneficio a los herederos y viuda

Es posible extender el beneficio de competencia a la viuda e hijos

menores del deudor fallecido, ya que pasan por una situación econó

mica afligente

1

.

2. Carácter de la enumeración

La enumeración dispuesta en el artículo 800 es taxativa

2

. Lo esta

blecido en el artículo 800 resulta solamente ejemplificativo, pudién

doselo extender a otros casos .

1

CNCiv., sala C, J.A. 1952-1-159; Cam. Civ. I

a

, J.A. 40-140.

2

CNCom., L.L. 22-921; CFed. de Buenos Aires, J.A. 51-758.

3


TÍTULO XVI I

D E L A N O V A C I Ó N

Art. 801 La novación es la transformación de una obligación en otra.



MARZORANA, Michele, La novazione nel Diritto Civile italiano, Orazio

Fiorenza, Palermo, 1927, p. 8; PASSI LAN ZA, Miguel Ángel y CH OCLIN,

Sergio Edgardo, Acerca de la vigencia de la novación, en L.L. 135-711

y ss., N° II1-VI; SANCHO REBULLIDA, Francisco,

La novación de las

obligaciones, Nauta, Barcelona, 1963.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Concepto. 2. Clases de novación. 3. Elementos.

1. Concepto

Hay novación cuando acreedor y deudor dan por extinguida una

obligación pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obliga

ción. Esta nueva obligación nacida de la novación es la condición de la

extinción de la anterior. La extinción de la obligación primitiva no sólo

es el efecto, sino también la causa de la nueva obligación; la caracterís

tica de esta unidad compleja "creación-extinción" es, dice Sancho Re

bullida, la mutua interdependencia causal: se extingue la obligación

primitiva porque nace otra nueva; nace una obligación nueva para extin

guir la anterior y ocupar su sitio. El Código la define como la transfor

mación de una obligación en otra; esa definición es exacta sólo desde el

punto de vista económico, pues desde el ángulo juríd ico no hay transfor-

VALERIA MORENO

Cazeaux-Trigo Represas, Colmo, Llambías, De G ásperi-Morello).

2. Clases de novación

Hay dos especies o clases de novación:

- La objetiva, en la cual cam bia el objeto o la causa de la obligación

primitiva. Hay cambio de objeto cuando las partes deciden sus

tituir la prestación que debía satisfacer el deudor por otra distinta;

hay cambio de causa cuando las partes deciden innovar con res

pecto al título de la obligación.

- La subjetiva cuando proviene de un cambio en la persona del

acreedor o deudor, que produce la extinción de la obligación

primitiva (Llambías, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas, Bor

da).

3. Elementos

Son elementos necesarios para la novación:

a) Preexistencia de una obligación. Si no mediara entre las partes

una relación creditoria, con eficacia jurídica, sería imposible novar.

Tal es la doctrina del Código, aunque haya sido formulada en términos

poco precisos (Lafaille, Colmo, Rezzónico).

Si la obligación anterior es nula, no puede producir ningún efecto

y, por lo tanto, no es posible que sea novada. El Codificador, en la

nota al artículo 802, dice que una obligación anulable (quizá pretendió

decir de nulidad relativa), susceptible de confirmación, puede ser trans

formada en una válida. La nueva obligación obra como un supuesto

de acto de confirmación tácito de la anterior relación ineficaz relativa.

Cuando la primera obligación está sometida a una condición, sea sus

pensiva o resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si

se frustra la condición suspensiva o se cumple la resolutoria, no es

posible que la obligación sea novada (Compagnucci, Borda, Salvat-G a

lli,

Machado, De Gásperi-Morello, Llambías, Segovia).

b) Extinción de la misma. Tal categoría envuelve en primer término

la extinción de un derecho creditorio, el cual debe quedar irremisible

mente sin efecto.

Art. 801

c) Nacimiento de una nueva. No se produce esta situación jurídica

si al propio tiempo no surge otro nexo obligatorio, y así como es

indispensable la validez de la preexistente, no lo es menos la eficacia

de la llamada a sustituirla (LafaiUe). La nueva obligación debe ser

válida. En caso contrario, si adolece de nulidad absoluta no habrá

novación. Cuando la nulidad es relativa, la novación podría sobrevenir

como consecuencia de la confirmación posterior de la obligación vi

ciada (Alterini-Ameal-López Cabana, Salvat-Gallí, De Gásperi-Mo-

rello, Cazeux-Trigo Represas, Borda).

d) Animus novandi . Se ha denominado animus novandi a la in

tención de los agentes para producir novación, es decir, para que el

vetus sea extinguido mientras se lo sustituye por el novum (Boffi

Boggero).

Esta intención debe ser clara, no dudosa, por cuanto desde el punto

de vista del acreedor la novación importa la renuncia a la obligación

primigenia y la voluntad de renunciar no sólo no se presume, sino

que la interpretación de los hechos tendiente a establecerla debe ser

restrictiva. Tampoco cabe presumir la voluntad de contraer una nueva

obligación con relación al deudor. Ante la duda, debe concluirse que

no existió novación. De lo dicho no debe inferirse que la novación

es un acto jurídico formal; todo lo que se exige es que la intención

sea clara. De ahí que el animus novandi puede manifestarse expresa

o tácitamente (Cazeaux-Trigo Represas).

e) Capacidad para ambos fines (extinguir y crear). Pueden novar

todas las personas capaces de contratar, que no sean incapaces de

hecho o de derecho conforme a lo dispuesto por el artículo 1160 del

Código Civil (Cazeaux-Trigo Represas). Este tema será tratado con

mayor amplitud en el comentario al artículo 805.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1.

Novación. C oncepto. 2. Casos que no importan novación. 3. M anifestación

tácita del

animus novandi.

1. Novación. Concepto

La novación es el cambio de una obligación que se extingue

VALERIA MORENO

por otra nueva destinada a reemplazarla, que difiere de la primera

por algún elemento nuevo'.

La novación implica un acto jurídico bilateral. Lo expuesto conduce

a la conclusión de que no reúne tal carácter el instrumento que úni

camente emana de los deudores principales y sus avalistas, pues cons

tituye sólo un acto unilateral en los términos del artículo 946 del

Código Civil

2

Para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga

sobre elementos esenciales y no sobre estipulaciones accesorias de la

obligación

3

.

La novación es la mutación de una obligación que se extingue por

otra nueva destinada a reemplazarla y que difiere de la anterior por

algún elemento reciente y diferente

4

.

2. Casos que no importan novación

Ni la condena judicial ni el plazo otorgado para su cumplimiento

importan novación

5

.

El reconocimiento no opera la novación de la deuda que continúa

sometida al mismo término de prescripción

6

.

Es inexistente la novación de deuda cuando se trata de una refi

nanciación, donde no se cambia el título ni las partes y solamente se

reajustan cuotas y sus montos de pago

7

.

3. Manifestación tácita del animus novandi

Si la aseguradora recibió sin reserva alguna las irregulares remesas

efectuadas por el asegurado, ello genera la presunción de que se mo

dificó la forma originaria de liquidación del premio, importando una

novación parcial del régimen de pagos, aun cuando no fuera instru-

1

C r C C de Mar de Plata, sala II, causa 92.403, 1-12-94, RSI 896-94-1, 1-12-94;

causa 103.707, RSI 1122-97-1, 23-9-97.

2

CNCom., sala E, 5-3-96, L.L. 1996-E-261; DJ. 1996-2-1303.

3

CC de Tandil, 20-9-90, causa 9668, RSD 19-91.

4

CC de Quilmes, sala I, 30-6-98, causa 1718, RSD 32-98.

5

SCBA, 7-8-90, Ac. 42.440, DJBA 1991-140-84, AS 1990-11-808.

6

CC de Tandil, 20-9-90, causa 9668, RSD 19-91.

7

CCCom.CAdm. de San Francisco, L.L.C. 2000-1464.

Arts.

802 - 803

mentada de manera idónea, pues para la transformación de una obli

gación por otra (art. 801, Cód. Civ.) no se requiere solemnidad alguna,

pudiendo manifestarse la intención de hacerlo en forma tácita

8

.

Art. 802 La novación supone una obligación anterior que le sirve de

causa. Si la obligación anterior fuese nula, o se hallaba ya

extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá no

Concordancias:

arts. 499, 793, 807, 808, 2057, 2058.


La citada en el artículo 801.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Novación anterior nula.

1. Novación anterior nula

La novación supone siempre una obligación anterior que le sirve

de causa. Cuando esta disposición habla de obligación nula se refiere

a las que adolecen de nulidad absoluta, las que no son confirmables.

Pero si la obligación anterior estuviera viciada de una nulidad sim

plemente relativa, es claro que la novación hecha después de cesar el

vicio que invalidaba el acto y por quien tenía interés en la nulidad,

tiene efectos confirmatorios. La novación es, por consiguiente, válida

(Borda, Salvat-Galli, De Gásperi-Morello, Llambías, Cazeaux-Trigo

Represas).

Art. 803 La novación extingue la obligación principal con sus acceso

rios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo

privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan

8

CNCiv., sala B, 25-3-2002, J.A. 2002-11-805.

VALERIA MORENO

a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la perso

na respecto de la cual es hecha.




SUMARIO: 1. Extinción de la obligación principal y de los accesorios. 2. Excepciones. 3.

El acto de reserva del acreedor.

1. Extinción de la obligación principal y de los accesorios

Los "accesorios" de la obligación principal comprenden los privi

legios u otras garantías que aseguran el crédito principal, los intereses

adeudados, etcétera; así como las obligaciones accesorias: las que de

rivan de la fianza o de la cláusula penal, etcétera. Como consecuencia

de la extinción de la obligación principal, se extinguen los accesorios,

lo que no es más que la aplicación del principio sustentado en el

artículo 525, que liga la suerte de la obligación accesoria a la principal

de la cual depende.

2. Excepciones

Sin embargo, existen dos excepciones donde la extinción no se

produce definitivamente: el primer caso se da cuando la nueva obli

gación está supeditada al cumplimiento de una condición suspensiva

o resolutoria y aquélla falta o ésta se cumple, supuesto contemplado

en el artículo 807. La segunda hipótesis se presenta en la novación

por cambio de deudor, cuando el nuevo obligado fuese insolvente al

tiempo de concretarse la novación, supuesto previsto en el artícu

lo 816. Para que se regenere el derecho creditorio contra el primer

deudor se requiere la insolvencia anterior del nuevo obligado y la

ignorancia del acreedor respecto a esa situación (Cazeaux-Trigo Re

presas).

Art. 804

3.

El acto de reserva del acreedor

En la segunda parte del artículo se establece una excepción al

principio general de los efectos extintivos de la novación. El acto de

reserva que haga el acreedor debe ser expreso, pero no exige una

declaración solemne, basta con una manifestación de voluntad ine

quívoca en cualquiera de las formas previstas en el artículo 917. La

reserva debe ser hecha con anterioridad o en el acto mismo de la

novación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Extinción de la fianza .

1. Extinción de la fianza

La novación que se pacte entre deudor y acreedor, en cuya virtud

se extinga la obligación principal, determina al mismo tiempo la ex

tinción de la obligación al fiador, el que no puede ser considerado

garante de la nueva obligación nacida del contrato novatorio'.

Art. 804 El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hi

poteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o

empeñados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido

parte en la novación.

Concordancias:

arts. 503, 2047, 3119, 3221.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Novación de una obligación garantida con prenda, hipoteca o fianza.

1

C l

a

CC de Mar del Plata, sala I, 28-3-96, causa 95.129, RSI 184-96-1.

VALERIA MORENO

1. Novación de una obligación garantida

con prenda, hipoteca o fianza

Cuando terceras personas hubieren constituido prenda, hipoteca o

fianzas, garantiendo la obligación, si ésta fuere novada sin su consen

timiento o aceptación, aunque el acreedor se hubiera reservado expre

samente las garantías de la primera, quedarían extinguidas, no sólo

porque la primera obligación garantida ha desaparecido, sino porque

no puede hacerse alteración alguna sin su consentimiento. En una obli

gación en que han intervenido terceros, garantiéndola, deben tener

participación en cualquier modificación fundamental que se opere (Ma

chado, Salvat-Galli).

Art. 805 Sólo pueden hacer novación en las obligaciones, los que pueden

pagar y los que tienen capacidad para contratar.

Concordancias:

arts. 54, 55, 135, 726, 1040, 1160.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Capacidad para novar.

1. Capacidad para novar

El legislador parece haber querido amalgamar dos sistemas: el del

Derecho Romano, que exigía para la novación la capacidad necesaria

para el pago, y el del Derecho francés, que exige la capacidad para

contratar. En los términos poco precisos del artículo, lo que el legislador

ha querido es exigir la capacidad para celebrar contratos, lo cual se

explica perfectamente, puesto que la novación reposa, en definitiva,

en un acuerdo de voluntades de las partes que la realizan destinado

a reglar sus derechos, es decir, sobre un contrato en toda la acepción

de la palabra (art. 1137). La capacidad para pagar queda absorbida

por la capacidad de contratar que es más estricta o rigurosa (Salvat).

Art. 806

Art. 806 El representante del acreedor no puede hacer novación de la

obligación, si no tuviere poderes especiales.

Concordancias:

arts. 782, 1881 -inc. 2

o

-, 1888, 2905.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Novación por representante.

1. Novación por representante

La novación puede ser realizada por representantes, sean necesarios

o voluntarios. Se requiere un poder especial, ya que el acto excede

los límites de una mera administración. Pero debe observarse que el

principio enunciado se aplica únicamente cuando se trata de obliga

ciones ya existentes al tiempo del mandato (art. 1881, inc. 2

o

), es decir

anteriores a él. Cuando por el contrario, se trata de obligaciones con

traídas por el propio mandatario en desempeño de su mandato, la

novación puede hacerse sin necesidad de poderes especiales.

Las reglas sobre capacidad para novar se aplican a ambos otor

gantes. No hay, pues, razón para limitar la solución del problema a

la situación del acreedor (Salvat).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Poder especial para novar.

1. Poder especial para novar

Las reglas aplicables al mandato entre cónyuges, en actos de dis

posición, son idénticas a las que rigen entre extraños, porque lo que

el artículo 1276 dispone respecto del mandato entre cónyuges no altera

las disposiciones generales aplicables -salvo en cuanto a la obligación

de rendir cuentas- al contrato de mandato. Por consiguiente, como la

novación es un medio de extinción de las obligaciones (arts. 801 y

803, Cód. Civ.), y se necesita un poder especial para novar por cuenta

VALERIA MORENO

ajena (arts. 806 y 1881, inc. 2

o

, Cód. Civ.), queda descartada la po

sibilidad de que el marido, mediante la existencia de un mandato tácito,

se encontrara facultado para novar lo primigeniamente pactado, ya

que tal acto no puede considerarse comprendido en los de adminis

tración (art. 1276, in fine, y 1888, Cód. Civ.)

1

.

Art. 807 Cuando una obligación pura se convierta en otra obligación

condicional, no habrá novación, si llega a faltar la condición

puesta en la segunda, y quedará subsistente la primera.

Concordancias:

arts. 548, 808.

Art. 808 Ta m poc o habrá nov ación , s i la obl igación condic iona l se con

vierte en pura, y faltase la condición de la primera.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligación condicional en la novación. 2. Obligación anterior pura y

simple. Obligación condicional nueva. 3. Obligación anterior condicional. Obliga

ción nueva pura y simple.

1. Obligación condicional en la novación

Vélez dice en la nota común a estas normas: "La razón en el caso

de los dos artículos es que no existiendo la condición, no hay más

que una obligación, y toda novación requiere esencialmente dos obli

gaciones". Aludiendo a la condición suspensiva, si ella faltase, esta

ríamos ante lo dispuesto en el artículo 548, en el sentido de que la

obligación es considerada como si nunca se hubiera formado (Boffi

Boggero).

La doctrina discrepa acerca de si la norma se extiende o no a los

casos de condición resolutoria. La mayoría se inclina por la afirmativa.

1

C2

a

CC de La Plata, sala I, 24-8-98, causa 88.664, RSD 201-98.

Art. 808

En ese sentido, entiende Llerena: los términos de estos artículos au

torizan a interpretar que se habla de obligación condicional sin limi

tación a una determinada clase de condición, y no hay razón alguna

para limitarlo a la suspensiva.

2. Obligación anterior pura y simple.

Obligación condicional nueva

De la doctrina del artículo 807 bien puede extraerse esta conclusión:

cuando una obligación pura y simple se sustituye por una obligación

condicional, el cumplimiento de la condición se incorpora al acuerdo

novatorio, de modo que, no sucedida la condición suspensiva o pro

ducida la condición resolutoria, se priva de eficacia al acuerdo nova-

torio, subsistiendo en consecuencia la obligación originaria.

3.

Obligación anterior condicional.

Ob ligación nueva pura y simple

En el caso inverso, del cual se ocupa el artículo 808, si se sustituyó

una obligación condicional por una obligación pura y simple, y la

condición suspensiva a que se subordinó el derecho del acreedor no

acaece, o la condición resolutoria a que se subordinó la resolución de

los derechos adquiridos por el acreedor se cumple, la ineficacia de la

obligación original priva a la novación de uno de sus presupuestos.

En ambos casos el efecto es retroactivo al tiempo en que la primigenia

obligación se contrajo y ha de reputarse que faltó la base del acuerdo

novatorio mismo (Belluscio).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Condición resolutoria.

1. Condición resolutoria

Hay novación de la deuda primitiva si el acreedor concede una quita

obligándose el deudor a satisfacer el saldo en cuotas periódicas bajo

pena de quedar restablecido el importe inicial si no se da cum plim iento '.

1

CFed., J.A. 1942-IV-332.

VALERIA MORENO

Art. 809 La novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor,

extingue la obligación de éste para con los otros acreedores.

arts. 707, 715, 731 -inc.

Art. 810 La novación entre el acreedor y uno de los deudores por obli

gaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligación de los

otros codeudores.




B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Obligaciones solidarias. 2. Obligaciones indivisibles.


En ambos artículos se contempla el efecto extintivo de la novación

en las obligaciones solidarias. Si el acreedor es singular y hay codeu

dores solidarios, la novación concluida por aquél con cualquiera de

éstos extingue la obligación respecto de los demás deudores (art. 810).

Si existen acreedores solidarios y deudor singular, la novación realizada

entre un coacreedor y el deudor extingue la obligación para los otros

acreedores (art. 809). En el caso de coacreedores solidarios y codeu

codeudor extingue la obligación respecto de los demás coacreedores

y codeudores.

2. Obligaciones indivisibles

A diferencia de las obligaciones solidarias, en las indivisibles los

efectos de la novación varían según que el acreedor sea singular o plural.

Cuando hay un solo acreedor y varios deudores, la novación con

cluida con alguno de los codeudores extingue la obligación para todos.

Los efectos de la novación asimilados al pago se producen sin limi

taciones.

Art. 811

Si existen varios acreedores y un solo deudor, la novación celebrada

por un coacreedor con el deudor no afecta el derecho de los demás

coacreedores. Cada coacreedor no es dueño de extinguir el crédito

transformándolo, puesto que sólo es titular de una cuota parte. La

concentración en cada coacreedor del derecho a recibir el cumpli

miento íntegro de la prestación, no se vincula en forma necesaria a

la posibilidad de sustituirla por otra, ni se extiende a la facultad de

extinguir la obligación de otra manera que no sea el pago efectivo

(Salvat).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efectos de la novación en las obligaciones solidarias.

1. Efectos de la novación en las obligaciones solidarias

Si el acreedor de una obligación solidaria, sin intervención de

todos los deudores, prorrogó la obligación más allá del plazo con

tractual y modificó de común acuerdo con otros codeudores solidarios

elementos esenciales de la obligación, ello importa lisa y llanamente

una novación de la obligación primitiva, es decir, un cambio o sus

titución de ella con su consiguiente extinción y el nacimiento de otra

nueva

1

.

Art. 811 La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obli

gación del deudor principal.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Efectos para el fiador de la novación entre deudor y acreedor. 2. Efectos

para el deudor de la novación entre acreedor y fiador.

1

CCC de Santa Fe, sala I, 6-8-92, J. 90-112.

VALERIA MORENO

1. Efectos para el fiador de la novación

entre deudor y acreedor

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2047, la novación

entre deudor y acreedor extingue la obligación del fiador, aun en el

caso de mediar reserva en contrario por parte del acreedor.

2. Efectos para el deudor de la novación

entre acreedor y fiador

Nuestro Código en el artículo 811 establece el mismo principio

opuesto, introduciendo así una excepción a la regla general establecida

en el artículo 525, en el sentido de que

la extinción de la obligación

accesoria no envuelve la de la obligación principal. La explicación

al artículo 811 la da el propio Vélez en su nota al citado artículo, y

es que los fiadores pueden pagar por el deudor (Cazeaux, Trigo Re

presas).

El artículo 811 está tomado de Freitas y no es corriente en la

legislación, pero no podrían ser otros los efectos que los que establece

la disposición, en los casos de fiadores que, en su calidad de terceros

interesados en el pago, extinguen la obligación con el acreedor. Su

obligación no era otra que la contraída por el deudor principal. La

extinción tiene, necesariamente, que liberar al verdadero deudor. La

novación entre acreedor y fiador participa de la novación objetiva y

de la subjetiva, configurando una forma de expromisión (Salvat, Llam-

bías, Cazeaux-Trigo Represas).

Art. 812 La novación no se presume. Es preciso que la voluntad de las

partes se manifieste claramente en la nueva convención, o que

la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la

nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obli

gación que no hagan al objeto principal, o a su causa, como

respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, serán con

sideradas como que sólo modifican la obligación, pero no que

la extinguen.

Concordancias:

arts. 874, 1483, 2046.

Art. 812



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Animu s no vandi. 2. Novación objetiva. 3. Casos de novación por cambio

de objeto. 4. Casos de novación por cam bio de causa. 5. Alteraciones de importancia.

6. Novación por modificaciones sustanciales al vinculo. 7. Novación por incompa

tibilidad entre la obligación anterior y la nueva. 8. Cambios que no producen

novación.

1. 'Animus novandi

En el Derecho m oderno el animus novandi es fundamental para ori

ginar una nueva obligación en sustitución de la primitiva. A falta de esa

intención, o en la duda de que ella exista, ha de concluirse que no hay

novación. Es lo que expresa el artículo 812, primera y segunda partes.

Es de notar que no se requiere una manifestación expresa, sino

una voluntad inequívoca, por lo que basta que se insinúe la duda para

que no haya novación, debiendo entenderse que subsisten ambas obli

gaciones (Llambías, Salvat-Galli, Borda y Cazeaux-Trigo Represas).

2. Novación objetiva

La tercera parte del artículo refiere a la novación objetiva, es decir,

aquella que se relaciona con los elementos objetivos de la obligación:

es necesario que el cambio recaiga sobre alguno de los elementos

esenciales de ella. Si por el contrario, el cambio recae sobre elementos

de carácter accesorio o que no afecten ni modifiquen sustancialmente

el vínculo jurídico, la novación no existirá (Salvat).

La sustitución del objeto o de la causa que el artículo 812 enumera

no ofrece dificultades. El cambio de la prestación debida evidencia

que se trata de una nueva obligación. Igual ocurre con la causa, en

tendida en el concepto del artículo 499 como fuente creadora de obli

gaciones.

3. Casos de novación por cam bio de objeto

Cuando la obligación de pagar una suma de dinero es sustituida

VALERIA MORENO

por la de dar una cosa; la de hacer se convierte en la de dar una

suma de dinero; la de dar una cosa cierta es sustituida por otra cosa

cierta.

4. Casos de novación por cambio de causa

La suma percibida en calidad de mandatario continúa en poder de

éste como mutuo; la compraventa que sirve de fuente a la obligación

de dar es sustituida por una permuta; la obligación de pagar el precio

de la locación de servicios se transforma en la de restituir por depósito;

la obligación de pagar intereses se sustituye por la de restituir un

mutuo (Trigo Represas y Salas).

5. Alteraciones de importancia

Existen supuestos que importan novación y no afectan el objeto o

la causa. Se los indica como cambio de trascendencia o alteraciones

de importancia. Ello indica que no todos los cambios operan nova

ción, sino tan sólo aquellos en los que su inclusión permite configurar

una relación obligacional jurídicamente distinta de la que se modifica

(Salvat).

6. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo

Cuando a una obligación simplemente mancomunada se la hace

solidaria; a una obligación pura y simple se le agrega una condición;

a una obligación comercial se la transforma en una civil (Trigo Represas

y Salas).

7. Novación por incompatibilidad entre

la obligación anterior y la nueva

Cuando entre las mismas partes se celebra una nueva promesa de

venta sobre el mismo inmueble, sin hacer ninguna referencia a la

anterior, en la cual se modifican las obligaciones que en la primitiva

habían asumido los contratantes; cuando se celebra un nuevo contrato

de locación sobre el mismo inmueble en virtud del cual se incorpora

un nuevo sujeto que también adquiere la calidad de locatario, quedando

éste y el anterior como coinquilinos (Trigo Represas y Salas).

Art. 812

8. Cam bios que no producen novación

Las modificaciones del plazo de la obligación o del lugar de cum

plimiento; la agregación o supresión de garantías; la adición de cargos

simples; la modificación en el monto de la obligación, salvo que tenga

una entidad muy importante que haga incompatible una relación con

respecto a la anterior; el reconocimiento de la obligación; el pago

parcial; la contabilización de un crédito en una cuenta simple o de

gestión; la litis contestatio y la sentencia.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Incompatibilidad entre las obligaciones. 2.

Animus novandi.

3. Aum ento o

reducción de alquileres. 4. Convenio de desocupación. 5. Alteraciones de tiempo,

lugar y modo de cumplimiento. 6. Modificaciones en el monto de la deuda. 7.

Cambio de prestación. 8. Alteración de plazo, agregación o supresión de garantías.

9. El reconocimiento de la obligación, el pago parcial, la contabilización de un

crédito en cuenta simple o de gestión, la litis

contestatio

y la sentencia. 10. Novación

por cambio de objeto. 11. Novación por cambio de causa. 12. Novación por

modificaciones sustanciales al vínculo.

1. Incompatibilidad entre las obligaciones

Conforme al artículo 812 del Código Civil la novación no se pre

sume y es necesario que la voluntad de las partes se manifieste cla

ramente en la nueva convención o que la existencia de la anterior

obligación sea incompatible con la nueva

1

.

Hay novación por incompatibilidad entre la obligación anterior y

la nueva cuando entre las mismas partes se celebra una nueva promesa

de venta sobre el mismo inmueble sin hacer referencia a la anterior,

y en la que se modifican las obligaciones de la primitiva obligación .

2. 'Animus novandi

Un requisito esencial para que se produzca la novación de una

obligación en otra es el animus novandi, o sea la voluntad de susti-

1

CNCom., sala A, 16-2-82, E.D. 100-174; CNCiv., sala A, 2-6-96, D.J. 1996-

2-944; Cám. Civ. Fed., L.L. 103-799 (S-7145); CNCiv., sala C, L.L. 131-548; id.,

sala E, J.A. 1962-IV-84; sala C, J.A. 23-379.

2

CNCiv., sala F, L.L. 131-736.

VALERIA MORENO

tución. A falta de esa intención no quedará extinguida la primitiva

obligación, sino que habrá acumulado a ella una segunda obligación,

que hará nacer un nuevo vínculo jurídico entre las partes sin desapa

rición del primero; en definitiva, la intención de novar debe ser indu

dable

3

.

3. Aum ento o reducción de alquileres

El aumento o reducción de alquileres no causa novación si no

cambian las demás condiciones de la locación. Ello así pues la novación

objetiva que no se presume, además del animus novandi, requiere una

diferencia en el objeto principal de la obligación y no en circunstancias

concernientes al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, de forma tal

que el cambio en la prestación debe ser sustancial y no versar sobre

aspectos accidentales o secundarios de la misma

4

.

4. Convenio de desocupación

Un convenio de desocupación en la locación no necesariamente

implica la novación del contrato de locación, pues la novación objetiva

no se presume y requiere una modificación en el objeto principal de

ambas obligaciones y no en circunstancias concernientes al tiempo,

lugar o modo de cumplimiento

5

.

5. Alteraciones de tiempo, lugar y modo de cumplimiento

Si los suscriptores del convenio obrante en autos, realizaron alte

raciones que no hacen a lo principal del objeto, sino que se refirieron

al tiempo, lugar y modo de cumplimiento, queda evidenciada una ex

plícita voluntad conciliatoria que descarta cualquier animus novandi.

Es decir, que si la obligación primitiva continuaba subsistiendo, no

hay novación, porque aquélla existe sólo cuando sobreviene un cambio

de causa

6

.

El artículo 812 es de meridiana claridad y la doctrina se ha pro-

3

CNCiv., sala A, L.L. 1990-A-267; CCCGar.Pen. de Zarate, LLBA 2000-953.

4

CNCiv., sala I, 31-10-96, J.A. 1998-1-435.

5

CNCiv., sala I, 17-10-96, L.L. 1997-F-207.

6

CNCiv., sala A, 26-5-98, E.D. 180-196.

Art. 812

nunciado en el sentido de que los cambios relacionados con el tiempo

de cumplimiento de la obligación (ej., prórroga de la obligación) no

producen novación

7

.

Las especificaciones concernientes al modo de cumplimiento de

un contrato, en principio, no significan alteración del objeto debido,

y en tal sentido el fraccionamiento de una deuda mediante la aceptación

de un pago parcial y el convenio sobre el tipo de cambio respecto a

una deuda en moneda extranjera, no causa novación de la obligación

original

8

.

6. Modificaciones en el monto de la deuda

Las modificaciones del monto de la deuda no significan una alte

ración del carácter o calidad esencial de ésta, sino sólo el aspecto

cuantitativo y, por lo tanto, no implican novación

9

.

7. Cam bio de prestación

La mutación de un objeto por otro de la obligación constituye

novación, pues no puede encontrarse un cambio más sustancial en la

obligación

10

.

8. Alteración de plazo, agregación o supresión de garantías

Se ha resuelto que no importan novación".

9. El reconocimiento de la obligación, el pago parcial,

la contabilización de un crédito en cuenta simple

o de gestión, la litis contestado 'y la sentencia

Se ha resuelto que carecen de efectos novatorios de la obligación

12

.

7

CCC de Córdoba, L.L.C. 1990-882.

8

CNCom., sala B, L.L. 1990-C-465.

9

CNCiv., sala C, L.L. 1992-B-575.

10


11

Cám. Civ. I

a

, J.A.

60-461;

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 71-569; CNCiv., sala F, L.L.

132-902.

12

SCBA, J.A. 1944-11-31; Cám. Com., J.A. 1943-III-891; Cám. I

a

de La Plata,

J.A. 1960-11-619.

VALERIA MORENO

10. Novación por cambio de objeto

Cuando la obligación de pagar una suma de dinero es sustituida

por la de dar una cosa

13

; o la de hacer se convierte en la de dar una

suma de dinero

14

.

11. Novación por cambio de causa

La suma percibida como mandatario continúa en poder de éste

como mutuo

15

; la compraventa es sustituida por una permuta

16

.

12. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo

Ocurre cuando una obligación simplemente mancomunada se trans

forma en solidaria

17

; a una obligación comercial se la transforma en

civil

18

.

Art. 813 Si el acreedor que tiene alguna garantía particu lar o privilegio

en seguridad de su crédito, aceptase de su deudor billetes sus

criptos en pago de la deuda, no hace novación de la primera

obligación, si la causa de la deuda fuese la misma en una y

otra obligación.

Concordancias:

arts. 2057, 2059, 3202.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Acreedor que acepta documentos a la orden suscriptos por el deudor. 2.

Innecesariedad de garantía o privilegio. 3. Prescripción.

13

Cám. Com., J.A. 23-379.

14

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 35-674.

15

SCBA, AS 5-VII-171.

16

S.C. de Tucumán, RLJ 4-332.

17

Cám. Com., J.A. 1952-III-395.

18

Cám. Civ. 2

a

, J.A. 74-551.

Art. 813

1. Acreedor que acepta documentos

a la orden suscriptos por el deudor

La circunstancia de que el acreedor haya aceptado documentos a

la orden suscritos por el deudor (cheques, pagarés, etc.) referentes a

una deuda que ya existía, no importa novación, siempre que de la

conducta de las partes no se desprenda otra cosa (Trigo Represas-Salas,

Salvat-Galli, Colmo y Lafaille).

No es necesario suponer que las partes han tenido una voluntad

de novar, evidentemente ausente cuando hay una causa única que

respalda la obligación de pagar el precio de compra y la obligación

de satisfacer a su vencimiento los pagarés suscriptos (Llambías).

2. Innecesariedad de garantía o privilegio

Se ha observado, con razón, que para el funcionamiento del ar

tículo 813 no es indispensable que el acreedor que acepta documentos

en pago de la deuda tenga alguna garantía particular o privilegio en

seguridad de su crédito, como reza el precepto. Ésa es una frase

explicativa que apunta a la hipótesis en que hay mayor interés en

destacar la ausencia de novación, pero no significa erigir esa posi

bilidad en presupuesto necesario de la solución allí prevista. Cual

quiera sea el carácter del crédito, privilegiado o quirografario, igual

mente perdura pese a la recepción de billetes en pago por parte

del acreedor, si la causa fuere la misma en una u otra obligación

(Llambías).

3. Prescripción

Como corolario de este principio, se ha resuelto que la prescripción

de la acción cambiaría no afecta la acción causal que sirvió de base

a la emisión del documento (Trigo Represas-Salas).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Recibo de cheque. 2. Otorgamiento de pagaré o cheque. 3. Emisión de

pagaré. 4. Aplicación a créditos comunes o quirografarios.

VALERIA MORENO

1. Recibo de cheque

Ni la remisión ni el recibo de los cheques de la deudora y su

depósito en la cuenta del acreedor producen por regla novación de la

obligación originaria

1

.

2. Otorgamiento de pagaré o cheque

El otorgamiento de pagaré o cheque no produce novación, a menos

que se haga constar expresamente en el recibo; es que la entrega de

cheques y su aceptación por el acreedor constituye una forma de pago

sujeta a la condición de que el banco girado lo haga efectivo; si por

cualquier circunstancia no lo hiciera, la obligación originaria perma

nece incólume

2

.

3.

Em isión de pagaré

La novación de una deuda en razón de la emisión de pagaré no

se presume, subsiste la obligación anterior, salvo prueba contraria feha

ciente de esa sustitución. Así es preciso que aparezca claro el animus

novandi de los litigantes

3

.

4. Aplicación a créditos comunes o quirografarios

El precepto establecido en el artículo 813 es aplicable no sólo en

caso de que el crédito tenga garantías o goce de privilegios, sino que

merece aplicación aun en créditos comunes

4

.

Art. 814 La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga

hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha

declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor

primitivo.

Concordancias:

arts. 1596, 1742.

1

SCBA, 8-2-83, DJBA 125-195; CNCiv., sala A, E.D. 56-287; id., L.L. 103-309,

JA. 1961-III-655; C2

a


2

C2

a

CC de La Plata, sala I, 5-10-95, causa B-80677, RSD 254-95-S.

3

CNCom., sala C, 27-9-96, L.L. 1997-B-163.

4

CNCiv., sala A, JA. 1987-IV-581.

Art. 814


G O L D E N B E R G , I s i d o r o ,

Delegación perfecta e imperfecta,

en

Enciclopedia

Jurídica Omeba,

vol . VI , ps . 165/168, N° IV y V; LLAMBÍAS, Jorge

Joaqu ín , Novación subjetiva, en E. D. 49-8 58/8 59, N° XI.

B ) D o c t r i n a

SUMARIO: 1. N ovación subjetiva por cambio de deudor. Delegación. Sujetos. 2. Delega

ción perfecta. 3 . Delegación imperfecta.

1. Novación subjetiva por cambio

de

deudor.

Delegación. Sujetos

En este caso, el obligado y el tercero celebran una convención, a

fin de que éste se haga cargo de la deuda. Para exonerar al primitivo

deudor, debe recabarse el beneplácito del acreedor. Cuando éste no se

produce en la forma que la ley exige, el primitivo responsable continúa

en tal situación, sin perjuicio de que haya un segundo deudor. De esta

manera se caracteriza la "delegación perfecta" en una hipótesis, y la

"imperfecta" en la otra (Lafaille, De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo

Represas y Salvat-Galli).

Cuadra decir que para una, lo mismo que para la otra, se da el

nombre de "delegante" al primitivo responsable de la prestación; "de

legado" al nuevo, y "delegatario" al titular del crédito.

2. Delegación perfecta

Bajo su forma perfecta, la delegación nova de una manera com

pleta, puesto que pone fin al primer nexo creditorio y constituye

uno distinto. Cesa toda responsabilidad para el primer deudor. La

liberación de la persona originariamente responsable no puede ser

tácita; de suerte que este aspecto es más riguroso que el examinado

en la novación objetiva que admite la incompatibilidad (art. 812)

(Lafaille).

Para que la delegación se considere como novación, es condición

esencial que el deudor sea exonerado definitivamente de su obligación

(Machado, Cazeaux-Trigo Represas, Salvat-Galli y Colmo).

V A L E R I A M O R E N O

3. Delegación imperfecta

Dado que en la "delegación imperfecta" falta el acuerdo del acree

dor, subsiste la obligación originaria a la cual se le agrega el nuevo

deudor.

La delegación es una figura jurídica, cuya amplitud se presenta

como considerable, y que bajo uno de sus aspectos engloba la novación

por cambio de acreedor (Lafaille).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Manifestación de voluntad en la delegación. 2. Delegación perfecta. 3.

Delegac ión imperfecta. 4. Voluntad de novar en la novación subjetiva por cam bio de

deudor. 5. Exoneración expresa del delegante.

1. Manifestación de voluntad en la delegación

El artículo 814 del Código Civil requiere una manifestación de

voluntad positiva del acreedor, pues no basta inferir la liberación de

expresiones tácitas. Por ello, la intención liberatoria respecto de la

persona del deudor delegante debe manifestarse verbalmente, por es

crito o por signos inequívocos'.

2. Delegación perfecta

La sustitución de un deudor por otro requiere la expresa declaración

815 del Cód. Civ.), declaración que no se ha acreditado en autos que

fuera formulada, no debiendo olvidarse, por otra parte, que la intención

de renunciar derechos no se presume y que han de interpretarse res

trictivamente los actos de los que pretenda extraerse su prueba

2

.

3. Delegación imperfecta

Se entiende por delegación imperfecta el convenio celebrado en

tre el deudor y un tercero relativo al desplazamiento de una deuda,

sin la conformidad expresa del acreedor a ese respecto. Esa delega-

1

CNCiv., L.L. 1997-C-643

2

j r ins t .CC 4

a

Nom. de Rosario, firme, 26-3-80, Z. 1980-21-348.

Art. 815

ción imperfecta no causa la novación de la deuda primit iva, que sub

siste sin extinguirse frente al acreedor

3

.

4 . Voluntad de novar en la novación

subjetiva por cambio de deudor

La regla im puesta po r el ar t ículo 812 del Có digo C ivil , en el sentido

de que la volun tad de novar debe ser m anifestada claram ente, se acen túa

en la novación subjet iva por cambio de deudor, que presupone una

declaración expresa, aunque no solemne

4

.

5 . Exoneración expresa del delegante

Existe novación subjetiva si la actora se hizo cargo parcialmente

de la obligación al imentaria asumida por su ex cónyuge respecto de

sus hijos menores de edad, extinguiéndose la obligación de éste por

haber mediado cambio de deudor

5

.

Art. 815 Puede hacerse la novación por otro deudor que sustituya al

primero, ignorándolo éste, si el acreedor declara expresamente

que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo

deudor no adquiera subrogación legal en el crédito.

Concordancias: arts. 727, 728, 868, 1197, 1742 -inc. 3°-; 1792.


GOLDENBERG, Isidoro, Expromisión, en Enciclopedia Jurídica Omeba,

vol. XI, p. 639, N° IV-1; LEGÓN, Fernando,

Inaplicabilidad de la ex

promisión que señala el artículo 815 del Código Civil, en J. A. 49-591/592 ,

N° 4.

B) Doctrina

1. Expromisión. Requisitos. 2. Ausencia de subrogación.

3


4

S.C. de Mendoza, sala I, L.L. 1992-A-77.

5

CNCiv., sala B, L.L. 2000-D-857.


1. Expromisión. Requisitos

Es el caso de la "expromisión" de los romanos; cuando una ter

cera persona arregla con el acreedor tomando sobre sí la deuda y

extinguiendo la obligación precedente. Para esta novación no se ne

cesitan sino dos personas, prescindiendo por completo del deudor

originario, y para que tenga lugar es necesario que no haya subro

gación legal, porque entonces no se habría extinguido la primera obli

gación (Machado, Colmo, Lafaille, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Re

presas).

La novación puede hacerse con asentimiento del deudor, ignorán

dolo, o aun contra su voluntad; en el último caso no habrá más acción

que la de

in rem verso,

por aquello en que le hubiere sido útil.

2. Ausencia de subrogación

Es condición esencial para que opere la novación que el nuevo

deudor no se subrogue en los derechos del acreedor, sin que podamos

aplicar lo dispuesto en el artículo 768 que trata del pago, porque la

novación es una causa de extinción, pero no es el pago mismo. El

artículo sólo habla de la subrogación legal, y debe también comprender

la convencional (Machado).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Exprom isión. Falta de liberación del primitivo deudor.

1. Exprom isión. Falta de liberación

del primitivo deudor

Si no media exoneración del primitivo deudor, la expromisión no

causa su liberación, y sólo produce los mismos efectos que la dele

gación imperfecta, en cuya virtud el acreedor tiene frente a sí dos

deudores distintos: el primitivo y el nuevo'.

Art. 816 La insolvencia del deudor sustituido, no da derecho al acreedor

1

CNCiv., sala C, E.D. 49-741; sala E, L.L. 111-909.

Art. 816

para reclamar la deuda del primer deudor, a no ser que el deu

dor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fal l ido.

Concordancias:

arts. 924, 961, 962, 1476, 1477.


La citada en los artículos 814 y 815.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Insolvencia del deudor sustituido. 2. Requisitos para reclamar al deudor

originario. 3. La insolvencia posterior a la novación. 4. La insolvencia anterior a la

novación.

1. Insolvencia del deudor sustituido

Nuestro Código habla en términos generales de la insolvencia del

deudor sustituido, y en consecuencia el derecho de volver contra el

deudor primitivo debe serle reconocido al acreedor, tanto en el caso

de la delegación perfecta como en la expromisión (Salvat).

Es lo que cuadra admitir, no sólo porque el artículo 816 no hace

distinción literal entre la delegación y la expromisión, sino porque

juega en ambas hipótesis el mismo fundamento para anular la novación,

a saber, el error esencial que vicia la voluntad liberatoria del acreedor

(Llambías).

2. Requ isitos para reclam ar al deudor originario

Para regenerar el derecho creditorio contra el deudor originario,

por razón de la insolvencia del nuevo deudor, el artículo 816 exige

que, al realizarse la novación, el nuevo deudor fuese ya incapaz de

contratar por encontrarse fallido. El supuesto se debe extender al caso

de concurso civil (Salvat).

La ley, siguiendo los principios del Derecho francés, distingue la

insolvencia posterior y anterior a la novación.

3. La insolvencia posterior a la novación

Prevalece el principio de la extinción definitiva de la primitiva

VALERIA MORENO

obligación. Aceptado el cambio de deudor y desligando de su obliga

ción al deudor anterior, el acreedor ha pesado bien todas las eventua

lidades y debe soportar las consecuencias de sus propios actos. El

deudor primitivo ha quedado desobligado y ninguna acción puede ejer

cerse contra él.

4.

La insolvencia anterior a la novación

El principio general cede en este caso, la ley acuerda al acreedor

el derecho de reclamar al primitivo deudor el pago de la obligación.

Es necesario que el acreedor haya ignorado el estado de insolvencia

del deudor sustituido: la ley no lo dice expresamente, pero si se de

muestra que el acreedor conocía el estado de insolvencia del deudor

sustituido, y a pesar de ello ha consentido en la novación, él debe

soportar las consecuencias de sus propios actos (art. 903) (C azeaux-Tri-

go Represas, Salvat-Galli, Llambías y De Gásperi-Morello). El dere

cho de reclamar contra el primitivo deudor se funda en que el acreedor

ha sufrido un error (Salvat).

Art. 817 Habrá novación por sustitución de acreedor en el único caso

de haberse hecho con consentimiento del deudor el contrato

entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato

fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habrá novación,

sino cesión de derechos.

Concordancias:

arts. 769, 1434, 1469, 1474.



B) Doctrina

SUMARIO:

1.

Novación subjetiva por cambio de acreedor. 2. Diferencias con la cesión de

créditos.

1. Novación subjetiva por cambio de acreedor

La novación no existe sin la extinción de la primitiva obligación

Art. 817

y la creación de una nueva que la reemplaza, y siguiendo este principio,

cuando un acreedor se cambia por otro, para que la novación se opere

es necesario que el primero cancele la deuda y el segundo tome una

nueva por el mismo valor u otro semejante; puede también tener lugar

por un contrato en que el primer acreedor libere a su deudor y éste

se obligue para con el nuevo; en estos casos, aunque en realidad la

primera obligación es la que cambia de persona, siendo siempre la

misma, hay novación, porque extinguiéndose la primera, ha dado na

cimiento a la segunda (Machado).

2. Diferencias con la cesión de créditos

Pero cuando la transferencia del crédito se ha hecho a favor de

otro,

como no se ha extinguido, no hay novación. La delegación ne

cesita del consentimiento del deudor; la cesión se opera, por el con

trario,

sin su consentimiento, y aun cuando se hubieran empleado los

términos de cesión, habiendo concurrido y consentido el deudor es

una delegación. Y esta diferencia es importante, porque en la cesión

el crédito se traspasa con todos sus accesorios, como son las fianzas,

privilegios y excepciones que no fueren personales; mientras en la

delegación, partiendo de la extinción de la primera obligación, no deja

subsistente sino la nueva. Tanto la subrogación como la cesión tienen

por base la primitiva obligación y, por consiguiente, difieren de la

novación (Machado).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Novación subjetiva por cambio de acreedor. 2. Caso en el que no opera

novación.

1. Novación subjetiva por cambio de acreedor

Hay novación por cambio de acreedor si el contratante inicial

fue sustituido por una sociedad comercial con el consentimiento del

deudor

1

.

1

CNCiv., sala C, Rep. E.D. 8-837, sum. 7.

VALERIA MORENO

2. Caso en el que no opera novación

No media novación subjetiva activa si el acreedor, pese haberse

transformado por la adopción de otro tipo societario -en el caso, so

ciedad de economía mixta que se transformó en sociedad anónima-,

mantiene su existencia sin solución de continuidad

2

.

2

CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., L.L. Litoral 2000-1237.

TÍTULO XVIII

DE LA COMPENSACIÓN


MIGUEL SANCHA, Carolina de, La compensación convencional, Bosch,

Barcelona, 1999; ANGELONI, Franco, Compensazione, en GALGANO,

Franco (dir.),

Dizionario E nciclopédico del D iritto,

Cedam, Padova, 1996;

ÁLVAREZ VIGARAY, Rafael, El efecto extintivo de la obligación, en

Estudios en honor del Prof. J. Castán Tobeñas, Universidad de Navarra,

Pamplona, 1969, t. IV; CHABAS, F., Réflexions sur la compensation ju-

diciaire,

en J. C. P. 1966-11; DE ARRILLAGA, José, voz

Compensación,

en Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix, Barcelona, 1956, p. 480; DE LA

OLIVA, Santos A., Com pensación y proceso civil de declaración, en L.L.

española, 1982; BUERES, A. J.,

Comentario a los arts. 818 a 832,

en

Código Civil y leyes complementarias, Bueres y Highton, Hammurabi,

Buenos Aires, t. II-B; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Comentario

a los arts. 818 a 831, en la misma obra.

Art. 818 La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos

personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor

y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de

una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos

deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que

ambas comenzaron a coexistir.



La del Título.

N O R A F A R I Ñ A

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concep to y etimología. 2. Fundam ento y funciones. 3 . Importancia prácti

ca. 4. Naturaleza jurídica. 5. Clases de compensación. 6. Compensación legal.

Requisitos. 7. Compensación por imperio de la ley. 8. Compensación convencional.

9. Compensación facultativa. 10. Compensación judicial. 11. Efectos de la comp en

sación legal. 12. Renuncia.

1. Concep to y etimología

El artículo 724 menciona a la compensación dentro de los distin

tos modos de extinción de las obligaciones y el artículo 818, al re

ferirse a ella, señala que se trata de un modo de extinción simultánea,

hasta la misma cuantía de quienes son acreedores y deudores recí

procamente, de manera tal que sin importar cuáles son las causas de

una y otra obligación, lo cierto es que alcanza hasta la menor de

ellas.

En el Libro XVI, Título II, ley I

a

del Digesto, Modestino definía

a la compensación como la contribución o equilibrio entre un crédito

y una deuda

Giorgi decía que "cuando una persona es deudora y acreedora a un

mismo tiempo de otra, pone, por decirlo así, en los platillos de la

balanza, en uno la deuda y en otro el crédito, y si los encuentra de

igual peso ofrece a la parte contraria o pide al juez que considere

ambos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación.

De allí que sea considerada, para muchos, un pago ficticio y econó

mico",

sosteniendo Castán Tobeñas que la compensación es un modo

de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas

personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y

deudoras la una de la otra (Albaladejo, Castán).

De todo ello se infiere que es necesaria la existencia de dos obli

gaciones diferentes entre los mismos sujetos que reúnen la condición

de acreedor y deudor recíprocamente.

Antonio Borrell Soler directamente habla de "destrucción" de ambas

obligaciones, llegándose en Roma a considerar dolosas las reclama

ciones dirigidas contra un deudor que a su vez era acreedor del re

clamante.

Art. 818

2. Fundamento funciones

Indudablemente el legislador pensó en la utilidad práctica que brin

daba este modo extintivo de las obligaciones: no hay dudas de que

facilita la extinción de deudas y créditos recíprocos, ya que evitaría

"recibir con una mano y pagar o devolver con la otra a la misma

persona" (Rezzónico). Es decir que el fundamento de la com pensación

es su practicidad, tanto en permitir la extinción propiamente dicha

como también en brindar una función de garantía y seguridad recí

proca, ya que un deudor que paga -y que es a la vez acreedor de

esa misma persona- podría verse perjudicado al no poder cobrar -en

su oportunidad- ante la insolvencia de su deudor-acreedor, en cam

bio la compensación permite que ambas obligaciones se extingan a

la vez.

Borda explica que la utilidad del instituto es evidente en razón de

eliminar la necesidad de un doble cumplimiento con el consiguiente

transporte de numerario o de cosas fungibles y los gastos y molestias

consiguientes. Sirve de garantía a las personas que, teniendo créditos

y deudas recíprocas con otras, no se verán expuestas, luego de haber

pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde.

3. Importancia práctica

La compensación es un medio extintivo que es utilizado a diario

en diversos campos de la economía y del comercio, fundamentalmente.

La cuenta corriente mercantil y la cuenta corriente bancaria son claros

ejemplos de ello, ya que entre el "deb e" y el "haber" sólo es reclamable

el "sald o" que resta efectuada la operación; idéntica situación se plantea

en el denominado clearing bancario manejado por el Banco Central

de la República Argentina, mediante el cual se resuelven diversas ope

raciones bancarias a través de la compensación. Ello así puesto que

a lo largo de cada jornada las entidades bancarias son acreedoras y

deudoras recíprocamente en virtud de los numerosos cheques, giros,

letras de cambio, etcétera, que presentan sus clientes, permitiendo el

clearing que todas esas operaciones queden com pensadas sin m ovilizar

dinero alguno.

Podríamos también mencionar al comercio internacional que en

N O R A F A R I Ñ A .

operaciones de exportación e importación entre distintas naciones sue

le configurarse este modo extintivo obligacional.


Se ha considerado a la compensación como un modo de pago al

calificarlo como "doble pago recíproco y ficticio" o "pago abreviado

o simplificado". Borrell Soler dice que "la necesidad de que sean

homogéneas las cosas debidas, para que puedan compensarse [...] no

autoriza al deudor de una cosa para obligar a su acreedor que reciba

en pago otra diferente a la debida, teniendo en cuenta que la com

pensación es un doble pago". Otros, en cambio, como Ripert o Bou-

langer, la entendían como un cum plimiento simu ltáneo de obligaciones

y en nuestro país Machado manifestó que "la necesidad de la com

pensación se funda en que está en nuestro interés retener lo que nos

es debido, antes que intentar una acción para hacernos devolver lo

que hemos pagado". Saleilles ha sostenido que se trata de un

medio

efectivo de garantía acordado a un acreedor que a la vez es deudor

de su deudor. La corriente más moderna considera justamente que la

compensación es la contracara del pago, puesto que precisamente se

busca suprimir el efectivo cumplimiento recíproco de ambas obliga

ciones; en tal sentido Trigo Represas se adhiere a esta corriente alejando

a la compensación de la naturaleza del pago en el entendimiento de

que "aunque haya cierta similitud entre los efectos liberatorios de uno

y otro instituto, ya que la compensación es en efecto un medio satis-

faciente de extinción de las obligaciones, pues pese a que no importa

cumplimiento y deja las cosas en su anterior status, de todas for

mas acuerda a cada parte la ventaja de no deber la prestación a su

cargo, sacrificando en su lugar su derecho a percibir sus respectivas

acreencias".

Muy pocos juristas ven en la compensación una "dación en pago",

porque cada deudor paga con su propio crédito, criterio que no ha

tenido demasiada adhesión y la última postura -que comparto- con

sidera que este modo de extinción es un supuesto de "recíprocas abs

tenciones" con equivalencias económicas con el pago (Compagnucci

de Caso).

Art. 818

5. Clases de com pensación

Existen cinco clases de compensación: la legal, la convencional,

la facultativa, la judicial y la automática o por imperio de la ley,

que suele considerarse una subespecie de la legal (Cazeaux-Trigo

Represas).

6. Compensación legal. Requisitos

Es la que expresam ente contempla nuestro Codificador en el artículo

en comentario -siguiendo al modelo francés- y es, de todas las clases,

la de mayor trascendencia. Exige seis requisitos: a) reciprocidad; b)

fungibilidad u homogeneidad; c) liquidez; d) exigibilidad; e) libre dis

ponibilidad del crédito (expedito); f) embargabilidad, y g) subsisten

cia civil.

a) Reciprocidad. La reciprocidad está mencionada en la norma ci

tada al decir "cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad

de deudor y acreedor recíprocamente". Es uno de los presupuestos

básicos e imprescindibles para que pueda configurarse el instituto, ya

que debe haber dos obligaciones y en cada una de ellas ser acreedor

y deudor a la vez del otro sujeto que también es deudor y acreedor

de uno. A ello debemos sumarle que la reciprocidad debe serlo "por

derecho propio", es decir que debemos ser los titulares del crédito y

de la deuda y no puede oponerse en representación de otro; de modo

tal que el padre no puede oponer en la compensación con su acreedor

una deuda que tiene su hijo para con él, ni tampoco podría hacerlo

el tutor o curador o una persona jurídica que pretendiera compensar

por un crédito contra el deudor y que éste tuviere con algún miembro

de la misma. García Goyena sostuvo que "Si el tutor pide lo que se

debe a nombre del pupilo, no podrá el deudor oponer la compensación

de lo que le debe el tutor suo nomine (Ley 23

a

, Título II, Libro XVI,

Digesto). Concretamente el artículo 1712 expresamente prohibe a los

deudores de la sociedad compensar un crédito de ésta con otro crédito

particular contra alguno de los socios, y el artículo 1713 también impide

que la sociedad oponga contra su acreedor la compensación con lo

que éste adeude particularmente a alguno de los socios, al decir que

"Los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de


los socios. Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la sociedad

no tendrá derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos

debiesen a los socios, aunque éstos sean los administradores de la

sociedad. Si los cobrasen de los bienes particulares de algunos de los

socios, ese socio tendrá derecho para compensar la deuda social con

lo que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad". Llevado

al instituto de la sucesión, en similar sentido, el artículo 3376 impide

compensar créditos que se tuvieren contra la sucesión a los deudores

personales del heredero que aceptó con beneficio de inventario, par

tiendo en todos estos ejemplos del principio de la independencia de

los patrimonios.

b) Fungibilidad u homogeneidad. Este presupuesto lo exige el ar

tículo 819, primera parte, al decir que "Para que se verifique la com

pensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes, pueda

ser dada en pago de lo que es debido por la otra", y el artículo 820

completa que "Para que la compensación tenga lugar, es preciso que

ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de

cosas fungibles entre sí...", es decir, que la prestación adeudada por

uno debe ser fungible con relación a la debida por el otro, pudíendo

intercambiarse ambas. Para Borda no es indispensable que la fungi

bilidad exista desde el primer momento, ya que puede producirse por

el hecho de que uno de los créditos o ambos se conviertan posterior

mente en créditos de indemnización.

En consecuencia, el objeto de ambas obligaciones debe ser la en

trega de cosas de naturaleza fungible, que sean de igual especie y

calidad, como se presenta en las obligaciones dinerarias. Podrían in

cluirse también aquellos supuestos en los cuales las partes no tuvieron

en cuenta la individualidad del cuerpo cierto , sino una unidad de género

susceptible de ser reemplazada por otra de la misma especie (obliga

ciones de género), siempre que a la elección la tengan ambos deudores:

ambos entregarán caballos o cereal, por ejemplo. Hay doctrinarios que

entienden que este caso sería un supuesto de compensación facultativa

y no legal.

En la obra de Aubry y Rau se expresa que "No basta que las

cosas sean fungibles separadamente. Es preciso que lo sean la una

con relación a la otra. Las cosas son fungibles, o no fungibles, según

Art. 818

que sean o no susceptibles de ser reemplazadas por otras cosas de

la misma especie y calidad. Res quarum una alterius vice fungitur.

Una pipa de vino de Burdeos de 1846 que formase el objeto de un

préstamo de consum o, sería ciertamente una cosa fungible, entre tanto,

ella no podría ser compensada con otra pipa igual de vino de Burdeos

de 1866, igualmente fungible, considerada aisladamente, porque estas

dos pipas de vino de calidad o de valor diferente no son fungibles

entre sí".

Las obligaciones de dar cosa cierta no son en principio compen

sables, a excepción de que se deba en ambas una misma e idéntica

cosa y el acreedor fuese al mismo tiempo deudor de la restitución de

la cosa recibida en pago (Llambías) y también se excluyen las obli

gaciones de hacer aun cuando ambas prestaciones tengan objetos idén

ticos de conformidad con lo establecido en el artículo 825, máxime

pudiendo alguna de ellas haber tenido especial interés en el cumpli

miento personal de la obligación.

Mourlon, Demolombe, Aubry y Rau, y Baudry Lacantinerie han

explicado que no se configura la fungibilidad si una de las partes debe

dos cosas en alternativa, siendo una de ellas fungible y la otra no.

Ello así en razón de que la otra parte podría ser obligada a recibir en

pago la cosa no fungible a cambio de lo que se le debe. También sería

impedimento de compensar la existencia de una obligación facultativa

(conf. art. 643).

c)

Liquidez.

El Código Civil exige la liquidez de ambas deudas

para que pueda efectivizarse la compensación (conf. art. 819). Respecto

al significado del término, el propio Vélez Sársfield en la nota al

artículo cita a Pothier expresando que se llama "deuda líquida aquella

cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada,

cum certum est an et quantum debeatur , es decir que la liquidez

deviene frente a la certeza de la deuda (existencia y determinabilidad

en cuanto a su monto).

Las dos deudas son líquidas cuando es cierta su existencia y están

determinadas en su cantidad. Si sólo una es clara y líquida, y la otra

está sujeta a discusión, no pueden compensarse.

Colmo, Lafaille, Rezzónico y Boffi Boggero han sostenido que

debe flexibilizarse el concepto de iliquidez cuando está referido a la


indeterminación del monto de la obligación, ya que debe ser admitida

la compensación cuando ello depende de una mera operación contable

o pericia realizable al efecto. En tal sentido, la doctrina y la jurispru

dencia han ido aceptando que no sería impedimento la iliquidez del

monto cuando éste es fácilmente determinable y muchos Códigos mo

dernos, como el alemán o el suizo, han suprimido tal exigencia. Saleilles

ha afirmado que "Si la compensación es una garantía de pago fundada

en la existencia de dos deudas recíprocas, no es posible subordinar su

eficacia a un hecho azaroso cual es su liquidación, sin suministrar, de

esta suerte, a una de las partes el medio de apartar sus consecuencias,

fundada en argumentos fáciles de ser traídos, pero por lo común sólo

inspirados en el espíritu de chicana" (Saleilles). Colmo explica que

"por ilíquida que sea una deuda no deja por eso de ser una deuda y

si la compensación se opera de pleno derecho, aun en la ignorancia

de los interesados ¿por qué no admitirla aunque no haya liquidez, si

ésta puede reducirse a un asunto secundario de pericia o de contabi

lidad? De otra suerte, se puede llegar a situaciones abusivas. Debo a

A $ 500 por una deuda líquida y soy acreedor del mismo por un

servicio o por una indemnización que hasta prima facie pueden importar

5 o 50 mil pesos; la compensación no se produce porque mi crédito

es líquido, por ende, yo puedo verme obligado a pagar lo que adeudo

y tener que exponerme a todo un juicio ulterior, en que puedo ir a

pura pérdida contra un deudor trapacero, para establecer su liquidez.

De ahí que los citados Códigos alemán y suizo, lo propio que el japonés,

no exijan tal requisito".

Borda justifica la exigencia de este requisito al decir que "...Por

más que la compensación sea un medio muy práctico e importante

de extinguir obligaciones, no deja de tener carácter excepcional, ya

que las obligaciones deben extinguirse normalmente con su cumpli

miento. Sólo se justifica, pues, como un remedio de excepción, que

debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crédito,

aun eventual, dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de

compensación, probablemente ésta se convertiría en un recurso en

manos de los malos pagadores para lograr dilaciones en el pago de

sus deudas. Se explica así que, no obstante la influencia del Código

alemán, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requi-

Art. 818

sito (Cód. italiano, art. 1243; mexicano , art. 2188 ; brasileño, art. 1010;

venezolano, art. 1333; peruano, art. 1288)" (Borda).

d) Exigibilidad. También el referido artículo 819 exige que ambas

deudas sean exigibles, es decir, que pueda ser reclamado su cumpli

miento por parte de su titular, en consecuencia quedan exentas las

obligaciones a plazo no vencido, las condicionales y las que no sub

sisten civilmente.

Las obligaciones con plazo resolutorio, en cambio, serían com

pensables hasta que concluya el tiempo fijado, y las condiciona

les,

sólo de haberse cumplido la condición. Trigo Represas considera

que en el caso poco importa distinguir si se trata de una condición

suspensiva o resolutoria, ya que el principio debe regir para ambas.

Respecto a las naturales, también se encuentran excluidas de la com

pensación (art. 515), como también los actos declarados nulos o anu-

lables (art. 1050) y las deudas de juego (art. 2057) por idéntico fun

damento.

No es posible, entonces, compensar un crédito civil con un crédito

natural, tampoco uno que nació de un acto nulo de nulidad absoluta

(el otorgado por la persona declarada judicialmente incapaz, por quien

tiene prohibido su realización, los actos efectuados en fraude o con

simulación, entre otros).

Borda señala que en el caso de las obligaciones prescriptas hay

que distinguir si la prescripción ya fue declarada o no. Obviamente

en el primer supuesto se está frente a una obligación natural y no

exigible, por ende, no compensable. Si, en cambio, aún la prescripción

no se declaró, el titular del crédito puede oponer la compensación, la

que operará en tanto y en cuanto el titular de la deuda prescripta no

se oponga a la compensación invocando la prescripción. Es decir, que

para este caso la compensación no opera de pleno derecho y depende

de su invocación.

e) C réditos expeditos o libres. Los créditos -y también las deudas-

deben hallarse expeditos, sin que un tercero hubiera adquirido dere

chos respecto de los cuales pueda oponerse legítimamente, es decir

que los mismos deben encontrarse libres de traba legal. Así lo esta

blece el artículo 822 que reza: "Para que se verifique la compensación

es necesario que los créditos y las deudas se hallen expeditos, sin


que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales

pueda oponerse legítimamente", excluyéndose de la posibilidad

de compensar a aquellos créditos que se encuentran embargados o

prendados. En tal caso la extinción operada en estas condiciones se

ría inoponible al tercero acreedor embargante o pignoraticio (conf.

art. 736).

f) Créditos susceptibles de embargo. En realidad lo expuesto surge

del

juego de los artículos 825 y 374, ya que el primero de ellos establece

que las deudas de alimentos no son compensables y el segundo habla

de su inembargabilidad, a lo que se suma el principio general de que

los créditos no embargables se encuentran fuera de la garantía común

de los acreedores. De modo tal que al no ser compensables las deudas

de alimentos, ni las obligaciones de ejecutar algún hecho, se desprende

la necesidad de excluir aquellos créditos que no son susceptibles de

embargo, haciéndose ello extensivo a todo crédito cualquiera sea su

naturaleza.

Sabemos que el embargo es una medida procesal destinada a lo

grar la indisponibilidad del bien afectado para asegurar que el monto

adeudado pueda realmente ser exigido y así satisfacer el interés del

acreedor. El embargo impide el pago y si tenemos en cuenta que la

compensación es un modo de extinción de las obligaciones, es obvio

que también el embargo impide la compensación: si Pedro embarga

a Pablo por una suma que éste le adeuda, el embargo va a impedir

la compensación ipso iure de la suma embargada con el crédito que

Pablo pudiere tener contra Pedro, en consonancia con lo estipulado


g) Subsistencia civil. Así lo establece el artículo 819, excluyéndose

de la compensación a las obligaciones naturales, las prescriptas, las

nulas o anulables y las deudas de juego, como ya se expresara pre

cedentemente.

7. Com pensación por imperio de la ley

Algunos autores la consideran una subespecie de la compensación

legal, ya que en este caso estamos frente a aquella que se produce

por la sola fuerza de la ley, sin que, asimismo, concurran los presu-

Art. 818

puestos exigidos por los artículos 818 y concordantes. Inclusive en

este supuesto tampoco es condición excluyente la comprobación exacta

de los montos de las obligaciones que se están compensando, extin

guiéndose ambas de manera íntegra sin entrar a considerar si eran -o

n o - de idéntico valor.

Ejemplos de este tipo de compensación lo encontramos en el artículo

1053, que establece la compensación entre intereses y frutos percibidos

hasta el día de la demanda o por anulación de un acto bilateral que

dio nacimiento a obligaciones correlativas de dar sumas de dinero y

cosas productivas de frutos; en el artículo 1383 el pacto de retroventa

le permite al vendedor recuperar la cosa vendida y los frutos de ésta

ser compensados con los intereses del precio de la venta y también

el artículo 2430, que compensa por imperio legal los gastos del po

seedor de buena fe que ha conservado la cosa en buen estado, con

los frutos percibidos.

8. Compensación convencional

También se la llama contractual o voluntaria y exige el acuerdo

de voluntades entre acreedor-deudor y deudor-acreedor, de conformi

dad con lo preceptuado por el artículo 1197. No importará más que

el acuerdo entre ambos, prescindiéndose de la naturaleza, monto o

liquidez de las obligaciones. Se acuerda extinguir ambas prestaciones

por la propia libertad y autonomía de los sujetos.

9.

Compensación facultativa

Es aquella que depende exclusivamente de la voluntad de una

sola de las partes, que es quien la alega y la otra no puede oponerse

ni tampoco participa. En este caso, la compensación es posible en

tanto y en cuanto no pueda invocarse la legal por faltarle algunos de

los requisitos exigidos por la norma. Trigo Represas menciona en su

Tratado algunos ejemplos valiosos aplicables al caso: el acreedor que

debe recibir un animal con determinadas condiciones (raza, pedigrí)

y que es deudor al mismo tiempo de un animal cualquiera de ese

mismo género; el acreedor de una obligación exigible que es deudor

de una obligación natural o prescripta o el acreedor del depositario


en un depósito irregular que a su vez es deudor por cualquier otro

motivo (Cazeaux-Trigo Represas). Por su parte De Gásperi da como

ejemplo que Primus es encargado por el testador de entregar a Se

cundus, legatario, su caballo blanco de carrera. Mas Primus era ya

acreedor personal de Secundus de "un caballo" no especificado por

su calidad. Aquí falta el requisito de la recíproca fungibilidad de

ambas deudas, sólo alegable por el legatario para oponerse a la com

pensación que Primus pudiese pretender. Si, ello no obstante, consiente

en que ésta tenga lugar, la compensación se habría verificado por

voluntad de una de las partes.

Los efectos de este tipo de compensación son similares a los de

la legal, pero la diferencia radica en que operan recién a partir del

momento en que es opuesta o invocada

(ex mine)

(Compagnucci de

Caso).

Muchos autores prefieren la compensación facultativa por sobre

los demás tipos establecidos. Primero porque es necesario que una de

las partes la invoque o demande; segundo porque el juez debe pro

nunciarse; tercero, en razón de poderse alegar frente a la ausencia de

requisitos legales.

Así como la compensación legal tiene lugar "hasta donde alcance

la menor", la facultativa, en cambio, exige la igualdad de ambos cré

ditos en razón de que no puede el acreedor verse obligado a recibir

un pago parcial conforme a lo establecido en el artículo 742, por lo

que mal podría compensarse por importes menores.

a 1770 son supuestos de compensación facultativa, ya que se requiere

la decisión especial de una de las partes para que pueda operar la

extinción de las obligaciones.

10. Compensación judicial

Es la compensación que ordena el juez en su fallo, declarándola

admisible y procedente. En estos casos generalmente ocurre que falta

el requisito de la liquidez y es necesario, en consecuencia, que a través

de un procedimiento judicial se proceda a su determinabilidad. Será

el magistrado quien, luego de cumplidos todos los recaudos, así la

Art. 818

ordene bajo su imperium y se discute a partir de cuándo comienzan

a correr los efectos: para algunos -entre ellos Salvat-, lo es a partir

del dictado de la sentencia y para otros desde el momento de la traba

de la litis, ya que la sentencia no es constitutiva sino meramente de

clarativa de derechos (Galli, De Gásperi, Morello, Borda, Alterini,

López Cabana, Trigo Represas, entre otros).

Salvat se pregunta cuál de las dos clases de compensación es pre

ferible, si la legal o la judicial, y al respecto señala que la legal presenta

dos grandes inconvenientes: a) funciona en forma excesivamente me

cánica, sin tener en cuenta todas las exigencias de la equidad, y b)

exige una serie de condiciones que no siempre están dadas y que

la hacen fracasar, mientras que en la compensación judicial hay me

nor rigorismo en sus condiciones y responde a las necesidades de la

práctica.

11. Efectos de la compensación legal

Los efectos de la compensación legal se producen de pleno dere

cho,

es decir, que ambas obligaciones se extinguen desde el momento

en que comenzaron a coexistir en situación de ser compensadas, re

uniendo todos los requisitos exigidos por los artículos 818, 819, 822

y 825. Por su parte, en la nota del artículo 828 establece que "es el

efecto legal de la compensación, dar las deudas por pagadas, desde

el tiempo en que los créditos fueron líquidos y exigibles, como queda

establecido en el artículo 818", de manera tal que la compensación

se produce automáticamente sin necesidad de que alguna de las partes

manifieste su voluntad de querer compensar y aun en ignorancia de

las partes, aunque por supuesto fácticamente es necesario que alguien

la alegue y pruebe, no siendo posible que sea declarada de oficio por

los jueces (Colmo). Ello condice con la redacción de los artículos

821,

822 y 831, que establecen la necesidad de ser "opuesta", y de

los artículos 828 y 830, que hablan de "invocación" o "alegación"

del instituto.

De todo lo expuesto inferimos que en rigor de verdad la compensa

ción nace desde que ambas obligaciones coexisten y se encuentran en


condiciones de compensabilidad por reunir todos los requisitos legales,

pero se halla en un estado latente hasta tanto

la

parte interesada la invoca.

Como cualquier otro medio extintivo de las obligaciones, la com

pensación produce los siguientes efectos: a) Ambas deudas fenecen

en su totalidad de ser iguales o sólo hasta la concurrencia de la me

nor, de ser de distinto monto. Podría entenderse que en caso de una

extinción parcial se alteraría el principio de la integridad del pago

contemplado en el artículo 742, pero en realidad no habría perjuicio,

ya que efectivamente el acreedor-deudor A estaría recibiendo la su

ma que su deudor-acreedor B le debe y en el mismo momento la

estaría devolviendo en pago de su deuda, quedándole la diferencia,

de haberla, b) Dejan de correr los intereses desde el mismo momento

en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de

compensabilidad. Para el caso de darse una compensación parcial, el

saldo que aún una de las partes adeuda seguiría devengando intereses

desde esa fecha en adelante, c) Se extinguen todos los accesorios, a

excepción de aquellos que revisten carácter de "indivisibles" (hipoteca,

prenda, privilegios y cláusula penal), los que subsisten hasta la can

celación total de la obligación, d) Desde el mismo momento de la

compensación ya no puede operar la prescripción respecto de ninguna

de las dos obligaciones, e) Ninguno de los deudores puede luego ser

constituido en mora, al quedar extinguidas ambas obligaciones.

12. Renuncia

La compensación es renunciable y se puede producir antes o después

de operada la misma.

Si se produce antes de operada la compensación, la misma debe

ser expresa, haciéndose clara mención a la abdicación al derecho de

invocarla en un futuro; aunque en nuestro ordenam iento no se encuentra

contemplado, hay legislaciones en las cuales está estipulado expresa

mente como uno de los supuestos prohibidos, como el Código italiano

de 1942, el brasileño o el venezolano.

Asimismo la renuncia puede ser tácita y se da cuando el acreedor-

deudor reclama el pago de su crédito y el otro no opone la compen

sación.

Art. 818

Especial interés reviste el supuesto en el cual el acreedor-deudor

exige el pago de la obligación a su deudor-acreedor por desconoci

miento de la compensación operada y este último efectúa el pago y

no la opone. Buena parte de la doctrina entiende que es procedente

invocar el pago por error o sin causa -a la que me adhiero- a efectos

de obtener la repetición, pero no otros autores; Llambías considera

que no tratándose de una renuncia a la compensación, se estaría efec

tuando un acto jurídico viciado por error esencial y sería pasible de

anulabilidad (conf. art. 1050).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Efectos. 4. Ejecución de sentencia. 5. Recon

vención.

1. Concepto

Para que exista compensación se requiere que dos personas, por

derecho propio, reúnan calidad de acreedor y deudor recíprocamente,

cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. La condición de

acreedor y deudor debe resultar cabalmente acreditada o reconocida

sin controversia, así como el crédito y la deuda de uno y otro, las

obligaciones que se pretenden compensar deben tener reciprocidad y

las prestaciones ser fungibles entre sí, líquidas y exigibles. Moderna

mente se dice que el crédito es líquido cuando es determinado en su

consistencia y en su monto e incontrovertido en su título, vale decir,

no susceptible de controversias y excepciones

1

.

A diferencia del pago, no supone el cumplimiento de aquello que

es debido, sino que opera de manera estática, mediante la neu tralización

de deudas en sentido opuesto. Para poder compensarse, los créditos

en cuestión deben emanar de títulos diferentes, no pudiendo pues ex

tinguirse de ese modo las obligaciones emanadas de una misma rela

ción. Es decir, aquéllas deben ser recíprocas, aunque no correlativas,

debiendo las obligaciones responder a distinta causa

2

.

1

Cl

a

C C de Mar del Plata, sala II, 74.662, RSD 443-89, Juba B14 00078; CN Com .,

sala D, D.J. 1996-1-635; sala J, L.L. 1996-D-197.

2

CCC de San Martín, sala II, 43.970, RSD 24-1, Juba B2001832; C.S.J. de

NORA FARIÑA

la mentada subasta, no debe hallarse condicionado a la existencia de

otros acreedores con preferencia

3

.

Sabido es que la compensación solicitada es una facultad judi

cial admitida por la práctica y procederá a concederla según las cir

cunstancias del caso; estando condicionada a que no existan otros

acreedores que puedan verosímilmente invocar derecho preferente al

pago

4

.

2. Caracteres

Deben necesariamente concurrir en la compensación judicial la vo

luntad de ambos titulares de los créditos y en la convencional o fa

cultativa la del acreedor a la prestación mayor

5

.

Para que se verifique la compensación es preciso que la cosa debida

por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por

la otra

6

.

El instituto de la compensación exige para su viabilización

que ambas partes reúnan la calidad de deudor y de acreedor recí

procamente, como lo dispone claramente el artículo 818 del Código

Civil

7

.

La compensación no requiere palabras sacramentales, pero sí ne

cesita que la realidad corporizada en los hechos documentados en el

expediente responda al "tipo" pertinente (arts. 818, 819, 822) y que

responda a una obligación con causa

8

.

la Nación,

Fallos: 44:43; CNCiv., sala B, E.D. 37-92; CFed. de Bahía Blanca,

J.A. 1962-1-248.

3

CCC de Quilmes, sala I, 4560, RSI 102-1, Juba B2901470; CNCiv., sala A,

E.D. 37-92.

4

CCC de San Isidro, sala I, 76.666, RSI 58-2, Juba B1701032.

5

C CC de Pergamino, 1427, RSD 4-95, Juba B2 8029 1; CNCiv., sala I, L.L. 1991-

A-161.

6

C l

a

CC de La Plata, sala I, 231.359, RSD 261-00, Juba B101373.

7

C2

a

CC de La Plata, sala III, B 67.838, RSD 276-89, Juba B350251; CNCiv.,

sala A, L.L. 1990-D-34.

8

C l

a

CC de La Plata, sala II, 204.253, RSD 140-89, Juba B150004.

Art. 818

3. Efectos

La compensación legal se produce ipso iure, bastando para su

declaración judicial la alegación cierta y oportuna de ella por par

te interesada

9

.

Como la compensación implica un indubitable medio de extinción

de las obligaciones, equiparable al pago (art. 818, Cód. Civ.), si la

pretensa imputación de las sumas a compensar lo es en beneficio de

honorarios profesionales, la Provincia de Buenos Aires debería aco

meter una erogación en sufragio de la argüida compensación (arts. 17,

decreto-ley 7543; I

o

, 2

o

y 8

o

, ley 11.174), que la citada ley procura

evitar, motivo por el cual se persuade de que es necesario ratificar la

providencia impugnada, pues se imbrica en el presupuesto del artículo

I

o

de la ley 11.174

10

.

4. Ejecución de sentencia

La compensación es un medio extintivo que opera de pleno de

recho y produce los mismos efectos jurídicos que el pago. Por tal

motivo se admite que tal defensa pueda oponerse como excepción

en el trámite de ejecución de sentencia, aun cuando no figure enu

merada en la enunciación del número clausus. La ejecución de sen

tencia comprende todas las obligaciones reciprocas entre compradores

y vendedores; por tanto, los pagos no desconocidos que se alegaron

en el expediente, dada su calidad, de acuerdo con el artículo 818 del

Código Civil, deben ser compensados con los créditos a favor de los

actores".

5. Reconvención

Al tratarse de créditos de distinto origen, la reconvención es la

vía procesal adecuada a la compensación, debiendo el demandado

9

CNCiv., sala E, L.L. 1997-D-746; Cám. I

a

de La Plata, J.A. 1946-11-665.

10

C2

a

CC de La Plata, sala 1, B 72.048, RSE 122-92, Juba B250584; CNCiv.,

sala C, L.L. 1991-B-309.

11

C2

a

CC de La Plata, sala III, B 73.119, RSD 93-92, Juba B351576; CCC de

Mar del Plata, 73 .613 , RSI 5 60-89 ; CNCiv., sala G, L.L. 1997-F-781; CNCom ., sala B,

L.L. 65-98.

NORA FARIÑA

independizar la suerte de su pretensión de la del actor y proponer tal

contrademanda para solicitar, no tanto que se declare la compensa

ción y se condene por el saldo o diferencia, sino para que se condene

por la obligación total que pretende, y se la declare compensada has

ta la concurrencia de la menor (arts. 818, 819, 822, 825 y concs.,

Cód. Civ.)

12

.

Incumbe al excepcionante la prueba de un pago válido para oponer

una compensación también válida; es que se está frente a una excepción

y no ante una reconvención o contrademanda, ya que de ser procedente

la compensación y tener un monto mayor el crédito del ejecutado no

se sigue la ejecución contra el actor, sino que habrá de promoverse

otra ejecución

13

.

Si se descarta de plano la posibilidad de compensación judicial

-pues no hubo reconvención, ni compensación legal-, pues ella ade

más de exigir que sean ambos créditos recíprocos, tener título diferente

y que las prestaciones consistan en cantidades fungibles del mismo

género, requiere fundamentalmente que éstas sean líquidas y exigi-

bles,

y que los créditos y deudas se hallen expeditos y sean embar-

gables -artículos 819 y 820 del Código Civil-, debe entonces, desde

que uno de los créditos está aún siendo debatido en juicio, necesa

riamente tratarse de compensación convencional (voluntaria) o facul

tativa

14

.

Art. 819 Para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa

debida por una de las partes, pueda ser dada en pago de lo

que es debido por la otra; que ambas deudas sean subsistentes

civilmente; que sean líquidas; ambas exigibles; de plazo ven

cido, y que si fuesen condicionales, se halle cumplida la con

dición.

Concordancias:

arts. 515, 516, 818, 1546 y 1580.

12

CCC de San Isidro, sala II, 64.008, RSD 96-95, Juba B1750383.

13

C l

a

CC de Mar del Plata, sala I, 68.909, RSI 106-88, Juba Bl350945.

14

CCC de Pergam ino, RSD 4-95, Juba 2800290; CNCiv., sala E, L.L. 1997-D-740;

S.T. de Santa Fe, J. 15-227; CNFed., Sala Civ. y Com., J.A. 1968-VI-218.

Art. 819


La citada en el Título y RIVAS, Adolfo A., Juicio ejecutivo y com pensación,

en L.L. 1990-E-491.

B) Doctrina

Remisión: Ver comentario artículo 818 -Compensación legal. Re

quisitos-.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: I. Requisitos. 2. Alcance. 3. Depreciación monetaria.

1. Requisitos

Una deuda incierta no puede ser opuesta en compensación

1

.

Sin desmedro de la inviabilidad de la excepción de compensación

a la luz de la taxativa enumeración del artículo 504 del CPCCN, aquélla

exige que se trate de deudas ciertas y líquidas, generadas en aconte

cimientos posteriores a la sentencia de mérito, reclamada en base a

prueba documental sobre la cuantía y reciprocidad de las obligaciones

insertas en tal petición

2

.

La excepción de compensación en el juicio ejecutivo debe apoyarse

en un crédito líquido que resulta de un documento que traiga apare

jada ejecución (art. 542, inc. 7

o

, CPCCN), no resultando procedente

la excepción si la obligación que se pretende compensar no reúne los

presupuestos del título ejecutivo. En aplicación de estos principios se

ha decidido que a la ejecución de alquileres no puede oponerse la

excepción de compensación referida al depósito en garantía que efectuó

el ejecutado al formalizar el contrato de locación, pues no se funda

en un crédito líquido asentado en un documento que traiga aparejada

ejecución

3

.

1

SCBA, Ac. 35.060, AS 1985-111-98, DJBA 1986-130, L.L. 1986-D-651.

2

C2

a

CC de La Plata, sala I, B 69.344, RSD 119-90, Juba B250160; CNCiv., sala

C, L.L. 1990-E-491; CNFed.CC, sala I, L.L. 2000-A-576.

3

C2

a

CC de La Plata, sala I, B 69.026, RSD 62-90, Juba B250303; CNCom.,

sala B, E.D. 3-270.

NORA FARIÑA

La excepción de compensación del depósito en garantía que efectuó

el ejecutado al formalizar el contrato de locación deviene improceden

te en el juicio por cobro de alquileres, toda vez que del documento surge

que el crédito por restitución del depósito no es líquido y exigible, lo que

obsta a su compensación (arts. 819, Cód. Civ.; 542, inc. 7

o

, CPCCN)

4

.

Para que la compensación exista varios son los requisitos que

deben darse: a) fungibilidad de las prestaciones entre sí; b) exigibilidad

de ambas obligaciones; c) liquidez de las prestaciones debidas, y d)

carácter expedito de las obligaciones en juego (arts. 819 a 822)

s

.

Para que tenga lugar la compensación como medio de extinción

de obligaciones, ambos créditos deben ser líquidos y exigibles, por

lo que el carácter de litigioso de un crédito le quita certidumbre y

obsta a la misma

6

.

La defensa de compensación puede oponerse como excepción en

el caso de ejecución de sentencia, siempre que al deducirla se acompañe

con los documentos probatorios de la existencia del crédito líquido y

exigible

7

.

No median dos deudas líquidas en los términos del artículo 819

del Código Civil cuando es menester sustanciar un juicio para deter

minar el monto de una de las prestaciones

8

.

Para que sea viable la compensación, el crédito que se alegue debe

ser líquido y exigible. Reviste dicha calidad cuando es determinado

en su monto e incontrovertido en su título, vale decir, no susceptible

de controversias y excepciones

9

.

2. Alcance

Si se dispuso la compensación de los créditos recíprocos que re-

4

C2

a

CC de La Plata, sala II, B 68.791, RSD 129, Juba 300012.

5

C l

a

CC de La Plata, sala II, 214.666, RSI 158-93, Juba B150824.

6

C l

a

CC de Mar del Plata, sala 1, 83.768, RSI 408-92, Juba B1350195; CNCiv.,

sala E, E.D. 63-168; CNCom., G.F. 17-115.

7

C l

a

CC de Mar del Plata, sala II, 74.335, RSI 489-89, Juba B1400912.

8

CCC de San Isidro, sala II, 59.764, RSI 231-94, Juba B1750350.

9

C l

a

CC de Mar del Plata, sala II, 93.452, RSI 457-94, Juba B1401173; Cl

a

C C

de La Plata, sala II, 226.198, RSI 728-96, Juba B151859; CCC de Quilines, sala II,

601,

RSI 72-96, Juba B2950108.

Art. 819

sultaron de la responsabilidad que les cupo a los protagonistas de un

accidente de tránsito, la obligación de indemnidad de la aseguradora

está dada por la disminución patrimonial efectivamente sufrida por su

asegurado luego de operada dicha compensación y no por el monto

de lo que debía con anterioridad a esa forma de extinción de las obli

gaciones

10

.

Para que la compensación sea visible es menester que el crédito

liquidado resulte de un documento que traiga aparejada ejecución.

El crédito que surge del depósito en garantía efectuado en ocasión

de suscribirse el contrato de locación se encuentra condicionado al

cumplimiento de las obligaciones que garantiza ese depósito, por lo

tanto carece de fuerza ejecutiva, y por lo tanto es improcedente la

compensación".

Para que la compensación de deudas se opere es requisito, entre

otros, que ambas deudas sean exigibles en el momento de oponerse.

La obligación de abonar el precio por el acreedor adquirente recién

nace con la aprobación del remate; hasta entonces, la situación de

aquél está supeditada a eventualidades de orden procesal o jurídico,

que obstan a la compensación desde la fecha de la subasta, debien

do por tanto computarse los intereses hasta el momento de aproba

ción del remate. En otras palabras, en el juicio ejecutivo la compen

sación se produce cuando las deudas comienzan a coexistir, lo

cual ocurre con la aprobación del remate, ya que a partir de ese mo

mento, y dentro de los cinco días, el comprador debe depositar el

precio

12

.

Si el decisorio no habilitaba a la parte demandada a compensar la

suma debida en concepto de daño emergente con el dinero que denuncia

haber entregado al vendedor (arts. 724, 818, 819, 822, Cód. Civ.), tal

unilateral proceder importa arrogarse un derecho no reconocido en el

10

SCBA, Ac. 38.545, L.L. 1988-D-47, AS 1988-1-377, DJBA 1988-134-318,

E.D. 130-421, Juba B11382.

11

CCC de Mar del Plata, 73.876, RSI 355-89, Juba B1400234; Cám. Civ. I

a

,

J.A. 33-802.

12

C2

a

CC de La Plata, sala I, 91.380, RSI 101-99, Juba B253395; CCC de San

Martín, sala II, 38.306, RSD 293-95, Juba B2000742; CNCiv., sala E, L.L. 1997-

D-740.

NORA FARIÑA

fallo y que, por lo tanto, no puede ser admitido sin incurrir en franca

violación a la garantía de la defensa en juicio y el derecho de pro

piedad (arts. 17, 18, Const. Nac; 500, 501, Cód. Proc.)

13

.

3. Depreciación monetaria

Es procedente la compensación por depreciación monetaria tratán

dose de deudas u obligaciones dineradas

14

.

Art. 820 Para que la compensación tenga lugar, es preciso que am

bas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestacio

nes de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de la

misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo deter

minadas por su especie, con tal que la elección pertenezca res

pectivamente a los dos deudores.



La citada en el Título.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Rem isión. 2. Cosas inciertas.

1. Remisión

Ver comentario al artículo 818

-Compensación legal. Requisitos-.

2. Cosas inciertas

Más allá de lo ya expuesto al respecto en el comentario al artículo

818, Borda señala que no es demasiado claro el tercer supuesto

que contempla el presente artículo, es decir, el de compensar cosas

inciertas no fungibles cuando la elección pertenezca respectivamente

a los dos deudores, y cita como ejemplo aquella persona que debe a

13

C2

a

CC de La Plata, sala I, 90.009, RSI 317-98, Juba 253335.

14

CCC de Mar del Plata, en pleno, 38.439, RSD 246-B-76, Juba B1350625.

Art. 820

otra 200 vacas y ésta a la primera 500, a elegir por cada deudor

dentro de la mayor cantidad de que cada uno es dueño. Si el primer

deudor paga 200 vacas por él elegidas, el otro podría devolver esos

mismos animales, ya que él tiene también derecho de elección. Este

autor considera que la solución legal es injusta, ya que no se la podrá

aplicar sino cuando los valores de las cosas que se pretende compensar

sean equivalentes. De lo contrario se podría llegar a soluciones inicuas,

que evidentemente no han estado en el ánimo del legislador. Supon

gamos que A tiene solamente hacienda de pedigrí y se obliga a entregar

20 vacas de su marca y a su elección; B, por su parte, tiene hacienda

de baja calidad y se obliga a entregar 200 vacas, a su elección. Es

obvio que las 20 vacas de pedigrí no se pueden compensar con 20

vacas ordinarias, pues está fuera de duda que B, que tiene el derecho

de elección de los animales que entrega, no elegirá nunca las que

debe recibir de A, pues eso sería cometer un desatino. Y la ley no

puede imponerle una solución tan contraria a la equidad, la justicia y

la razón (Borda).

C) Jurisprudencia

1. Compensación. Elección.

1. Compensación. Elección

Si bien cuando a un reclamo judicial se pretende oponer en com

pensación un crédito ilíquido, es necesaria la reconvención; como en

el sub lite el crédito que se opone en compensación ha sido reconocido

judicialmente, no resulta válido argüir, para oponerse a la compensa

ción, que ésta no puede operarse porque no se ha deducido reconven

ción. Es que si el crédito es líquido y concurren los requisitos previstos

en los artículos 819 y 820 del Código Civil, una vez alegada la com

pensación en el proceso, no interesa que lo sea o no por conducto de

reconvención o contrademanda, porque en todas las hipótesis, debiendo

fallar el juez de acuerdo con lo alegado y, en su caso, probado por

las partes, la defensa en juicio aparece viviendo en toda su integridad

1

.

1

C2

a

CC de La Plata, sala I, 90.904, RS1 319-99, Juba B253612.

NORA FARIÑA

Art. 821 Cuando ambas deudas no son pagaderas en el mismo lugar,

sólo puede oponerse la compensación abonando las costas del

pago en el lugar en que deba verificarse.

Concordancias: arts. 747 y 765.


La citada en el título y BORRELL SOLER, Antonio, Cumplimiento, incum

plimiento y extinción de las obligaciones contractuales civiles, p. 194.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Obligaciones con distinto lugar de pago. Efectos.

1. Obligaciones con distinto lugar de pago. Efectos

Si hubiere dos deudas pagaderas en distintos lugares, sólo podrá

oponerse la compensación abonando las costas del pago en el lugar

en que deba verificarse. Esto significa que un deudor que debe pagar

determinada deuda a su acreedor en la ciudad de La Plata, por ejemplo,

a su vez debe cobrarle otra en la ciudad de Tres Arroyos. En este

caso es posible compensar siempre y cuando quien la alegue satis

faga los gastos del pago: podría ser, verbigracia, la suma que en estos

casos cobran las entidades bancarias por el interdepósito o bien el

desembolso del transporte. Este supuesto también está contemplado

expresamente en el Código Civil francés (art. 1296) y que si bien exis

ten diferentes lugares de pago, la compensación igualmente opera de

pleno derecho (Llambías, Salvat-Galli, Compagnucci de Caso).

Esta norma se hace extensiva al caso en el cual haya "diferencias

de cambio o de precio": si tengo que pagar 10 kilos de trigo en

Buenos Aires y debo recibir idéntica cantidad en Tres Arroyos, quien

alegue la compensación deberá soportar la diferencia de precio del

cereal (Trigro Represas, Lafaille, Boffi Boggero).

Borrell Soler explica que "A acredita 600 balas de algodón, de B,

que le serán entregadas en Barcelona. Por virtud de una operación

distinta B debe recibir 4.000 balas de algodón a entregar por A en

Dallas (Texas) y se pregunta: ¿la ley puede imponer a A la obligación

de que se haga cargo de las 4.000 balas que B tiene en Dallas para

Art. 822

cobrar parte de lo que le debe B? Entendemos que no, y que las

deudas que deben cumplirse en lugares distintos no pueden extinguirse

ipso iure por compensación, salvo el caso indicado de que consistan

en dinero nacional" (Borrell Soler).

Art. 822 Para que se verifique la compensación es necesario que los

créditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un tercero

tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda opo

nerse legítimamente.




B) Doctrina

Remisión: Ver comentario al artículo 818 -Compensación legal.

Requisitos-.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Compensación. Créditos expeditos. 2. Embargo.

1. Com pensación. C réditos expeditos

El demandado no puede oponer compensación en base al crédito

por pavimentos que tiene contra el actor, si los certificados respectivos

se encuentran en caución en poder de un Banco, dados los derechos

de éste como acreedor prendario

1

.

2. Embargo

El embargo obsta a la compensación que opone el deudor sobre

la base de otros créditos suyos contra el acreedor.

1

Cám. Civ. I

a

, L.L.

27-331.

2

C.S.J. de la Nación, E.D. 48-404.

NORA FARIÑA

Art. 823 Las deudas y créditos entre particulares y el Estado no son

compensables en los casos siguientes:

1. Si las deudas de los particulares proviniesen de remates

de cosas del Estado, o de rentas fiscales, o si proviniesen

de contribuciones directas o indirectas, o de alcance de

otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como de

rechos de almacenaje, depósito, etcétera.

2.

Si las deudas y los créditos no fuesen del mismo departa

mento o ministerio.

3. En el caso que los créditos de los particulares se hallen

el Estado, que hubiese ordenado la ley*.

Concordancias:

arts. 33, 42, 3879 y 3880.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Créditos no compensables.

1. Créditos no compensables

Existen diversos supuestos contemplados por la ley que se encuen

tran excluidos de la compensación y que merecen un trato diferenciado.

En este artículo se consideran las

deudas y créditos del Estado,

indi

vidualizándose distintos supuestos: a) las derivadas de remates de cosas

del Estado mismo; b) las que provienen de impuestos directos o in

directos; c) las derivadas de tasas; d) las que corresponden a distin

tos ministerios o departamentos y, finalmente e) la deuda consolidada

que no puede exigirse judicialmente (Trigo Represas, Salvat-Galli,

Rezzónico).

Aquí se reafirma el principio general de que las deudas públicas

no son compensables (Colmo) y prohibe la de todas aquellas deudas

de los particulares para con el Estado por impuestos directos e indi-

* El art. 823 fue modificado por el art. I

o

del dec. 1387/2001, el que a su vez

fue derogado por el art. I

o

del dec. 282/2002 (B. O. del 13-2-2002).

Art. 823

recios, es decir cuando éste actúa como Fisco. El legislador ha querido

proteger el ingreso de fondos a las arcas públicas y en realidad hay

coincidencia en hacer extensiva esta norma a los Estados nacional,

provincial y municipal. Los incisos 2

o

y 3

o

están dirigidos al accionar

del Estado como persona de "derecho privado" que, si bien en principio

admiten la compensación, exigen que tanto el crédito como la deuda

pertenezcan al mismo departamento -es decir a la misma administra-

eión contable- y que no estén comprendidos dentro de una ley de

consolidación.

(') Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Créditos no compensables y compensables. Fisco. 2. Créditos no compen

sables. Otra naturaleza.

I. Créditos no compensables y compensables. Fisco

Luce correcta la sentencia de trance y remate que manda ejecutar

el saldo impago, el que, no obstante existir un crédito contra el Fisco

a favor de la deudora por la existencia de las diferencias abonadas en

exceso, no puede ser compensado por ésta, ello debido a que tal medio

ile extinción de las obligaciones está expresam ente vedado en el ámbito

fiscal (art. 823, inc. 1°, Cód. Civ.)

1

.

La compensación de la deuda del causante proveniente de un dé

ficit en los fondos recaudados durante su desempeño como secreta

rio-tesorero de un Colegio Nacional, con su crédito contra el Fisco

por diferencias de sueldo devengadas en los cargos que desempeñó

en dicha entidad, no encuadra en ninguno de los supuestos del ar

ticulo 823 del Código Civil

2

.

Para la compensación de un crédito invocado ante el Fisco nacional

es preciso que sea líquido y exigible en los términos del artículo 819

del Código Civil, lo cual requiere que la autoridad de aplicación de-

lermine los saldos netos a compensar

3

.

1

CCCom.CCorr. de Pergamino, 1190, RSD 6-94, Juba B2800081.

•' Cám. Civ. I

a

, L.L. 9-766.

' CNFed.CC, sala 1, L.L. 1999-D-516.

NORA FARIÑA

2. Créditos no compensables. Otra naturaleza

El crédito que surge del depósito en garantía efectuado en ocasión

de suscribirse el contrato de locación se encuentra condicionado al

cumplimiento de las obligaciones que garantiza ese depósito, por lo

tanto carece de fuerza ejecutiva, como tampoco procede la compen

sación

4

.

Art. 824 No es compensable la obligación de pagar daños e intereses

por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor

legítimo hubiese sido despojado, ni la de devolver un depósito

irregular.

Concordancias:

arts. 820, 2219 y 2223.



B) Doctrina



Este artículo contempla dos situaciones diferentes respecto de cré

ditos no compensables. La primera de ellas se trata de la obligación

de pagar daños e intereses en casos de despojo, y la segunda, de la

obligación de devolver un depósito irregular (Colmo, Lafaille, Com-

pagnucci de Caso).

Cuando alguien ha despojado a otro de la cosa que este último

poseía y luego de ello la consumió o destruyó o enajenó, queda en

consecuencia obligado al pago de la correspondiente indemnización

de daños y perjuicios por tal accionar. Ahora bien, el despojante tenía

una obligación principal, cual era la de restituir la cosa conforme a

lo preceptuado en el artículo 2490 y al no poder hacerlo es lógico

4

C r C C de Mar del Plata, sala II, 65.810, RSI 546-86; ídem, 73.876, RSI 355-89;

92.271, RSI 886-94, Juba B1400234; ídem, 95.651, RSI 911-95, Juba B1400234.

Art. 824

que el Codificador previera la solución acordada de indemnizar los

daños ocasionados; en este caso entonces no puede pretender com

pensar esa obligación con algún otro crédito que tuviere por otra

causa contra el despojado en atención a que -por un lado- no pueden

compensarse las deudas de entregar cosas ciertas y -por otro- se

evita que el acreedor pueda por este medio apoderarse de cosas de

su deudor.

El segundo supuesto contemplado en la segunda parte del artículo

en comentario impide también compensar la obligación de devolver

un depósito irregular. Tanto el Código francés como aquellos que lo

siguieron prohibieron la compensación de aquellos créditos prove

nientes de la restitución de una cosa dada en depósito, en comodato

o en préstamo de uso. En el depósito regular debemos devolver la

misma e idéntica cosa depositada, no siendo posible la compensación

en atención a que -co m o ya dijim os- no se permite respecto a deudas

que no sean de cosas fungibles (conf. art. 820). En el depósito se

configura una deuda de honor mediante la cual el depositante consi

deró con especial atención al depositario-deudor y si se permitiera

este modo extintivo se frustraría la devolución de la cosa afectando

seriamente la confianza depositada (Trigo Represas, Borda, De Gás-

peri,

Morello).

El artículo 2219 reza que "El depositario no puede compensar la

obligación de devolver el depósito regular con ningún crédito, ni por

otro depósito que él hubiese hecho al depositante, aunque fuese de

mayor suma o de cosa de más valor".

La excepción se configura en el depósito irregular. Aquí el depo

in ipso individuum,

sino que se le da la facultad de poderla confundir con cosas propias,

con el cargo de restituir más adelante no la misma e idéntica cosa

sino una semejante de la misma especie (art. 2020). De ahí que no

se entiende por qué Vélez Sársfield prohibe en este artículo 824 in

fine la compensación en el depósito irregular, lo que claramente se

contradice con el texto del artículo 2223, que admite la compensación

en el depósito irregular sólo cuando el crédito y la deuda tienen como

una misma causa fuente dicho depósito (Compagnucci de Caso). Esta

norma establece que "El depositario [del depósito irregular] puede

NORA FARIÑA

retener el depósito por compensación de una cantidad concurrente que

el depositante le deba también por depósito; pero si se hubiese hecho

cesión del crédito, el cesionario no puede embargar en poder del de

positario la cantidad depositada".

Las explicaciones de la doctrina al respecto han sido variadas: com o

señala Segovia, se trata de una clara excepción a lo establecido en

este artículo en análisis; para Machado es un error del legislador;

Salvat destaca que en el depósito irregular la deuda es de honor y

sería injusto alegar la com pensación, y para Bibiloni no hay explicación

a la prohibición, por lo que propició su supresión (Segovia, Machado,

Bibiloni).

C) Jurisprudencia


1. Créditos no com pensables

El acreedor hipotecario que ha recibido sumas en depósito de su

deudor no puede compensar lo que se le adeude por saldo personal,

con las cantidades que deba restituir al acreedor que, ejercitando la

acción oblicua, ha trabado embargo sobre el importe depositado

1

.

Art. 825 No son compensables las deudas de alimentos, ni las obliga

ciones de ejecutar algún hecho.




B) Doctrina


1

J.A. 35-82.

Art. 825


Ya habíamos dicho que del juego de los artículos 825 y 374 las

deudas de alimentos no eran compensables ni embargables, reafirmando

el principio de que este tipo de créditos se encuentra excluido de la

garantía común de los acreedores. Concretamente en este caso la doc

trina ha discutido si la prohibición de compensar estas obligaciones

está dirigida a las deudas ya vencidas o bien a las actuales o futuras,

puesto que el artículo en comentario habla en general de "deudas de

alimentos", el 374 de "obligación de prestar alimentos" y el 1453 de

"alimentos futuros" (Colmo, Llerena, Segovia).

Es así que muchos juristas consideran que los alimentos vencidos

y no reclamados oportunamente no resultan indispensables para la sub

sistencia, carácter emanado de la propia inacción del beneficiario, razón

por la cual cae en abstracto la discusión acerca de si deben entrar o

no dentro de la prohibición de la compensación (Colmo, Segovia).

Otros autores, en cambio, afirman que como la ley no distingue al

respecto, poco importa si se trata de alimentos devengados o a de

vengarse en el futuro. Finalmente, y en una postura ecléctica, Llambías

señala que no se pueden compensar alimentos futuros en razón de

carecer del requisito de la exigibilidad, quedando aplicable el artículo

825 a este tipo de créditos que tienen los recaudos exigidos por la

ley, en consecuencia, la norma está dirigida a los alimentos ya deven

gados (Llambías).

El artículo en análisis infine contempla la prohibición de compensar

"obligaciones de ejecutar algún hecho", es decir las obligaciones de

hacer, solución que cae por su propio peso en razón de faltar el requisito

de

la

fungibilidad exigida para este modo de extinción de las obliga

ciones (Llambías, De Gásperi, Morello, Bueres, Borda, Compagnucci

de Caso, Zannoni).

Otros supuestos de créditos no compensables. La doctrina es con

teste en afirmar que los casos en los que la ley prohibe la compensación

son meramente enunciativos y que debieran incluirse otros supuestos

excluidos.

En tal caso debiéramos mencionar el artículo 1725, que le prohibe

al socio compensar el importe de la indemnización que deba a la


sociedad por los daños ocasionados por su culpp y respecto del crédito

en su favor por ventajas que por su industria o cuidado le hubiere

reportado a la sociedad; el artículo 2429 impide que el dueño de la

cosa reivindicada compense con los gastos útiles y necesarios que

efectuó con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; el artículo

3376 también se opone a que los terceros deudores personales del

heredero que ha aceptado con beneficio de inventario, compense cré

ditos que tuviere contra la sucesión.

Trigo Represas sostiene que en estos tres supuestos no habría es

trictamente prohibición de compensar sino hipótesis en las cuales no

se puede dar el instituto, ya que en ninguno de estos ejemplos hay

dos deudas distintas sino una sola: la del socio, la del propietario de

la cosa reivindicada y la del tercero , faltando en todos ellos el requisito

de la reciprocidad (Trigo Represas).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Créditos no compensables. Alimentos.

1. Créditos no compensables. Alimentos

Los gastos que manifiesta haber hecho el recurrente a favor de los

alimentados, habiéndose determinado la prestación en una cuota men

sual -no en especie-, deben entenderse como una concesión no sus-

criptible de compensación

1

.

El pago por el padre de la cuota del colegio privado al que asiste

el niño, en modo alguno implica una formal autocompensación de

lo acordado, sin conocimiento ni conformidad del Ministerio Pupilar

(doct. art. 59, Cód. Civ.). Una admitida liberación del alimentante no

conlleva la renuncia -que no se presume de derechos tan prístinos-

(doct. art. 874, Cód. Civ.), ni la obligación alimentaria admite pretensas

compensaciones (arts. 374 y 825, Cód. Civ.). El pago de las mensua

lidades y matrícula correspondiente al colegio a que asiste el menor,

como cualquier otra erogación hecha en su favor, sólo conlleva una

1

C l

a

CC de Bahía Blanca, sala II, 77.791, RSI 8-77, Juba B1200019; CCC

de Trenque Lauquen, 8359-1, 6-11-86, Juba B2200196; CNCiv., sala E, L.L. 1995-

E-202.

Art. 825

espontánea liberalidad de su padre, que de ninguna m anera -s in previa

convalidación jurisdiccional expresa- puede hacer declinar la cuota

alimentaria en ejecución y lejos se está de los pagos documentados

que con circunspección exige el especial carril instrumental del cobro

de alimentos predeterminados y firmes

2

.

Al estar obligado el alimentante a abonar en dinero la cuota ali

mentaria provisional fijada en autos, no puede alterarla en forma uni

lateral, pretendiendo su compensación con pagos que hizo a terceros

en relación a rubros que la integran. Ello en virtud de lo dispuesto

por los artículos 374 y 825 del Código Civil, que extienden sus efectos

a estos supuestos, de modo tal que esas erogaciones deben considerarse

simples liberalidades. No obstante lo cual dicho principio cede excep-

cionalmente ante circunstancias que tornarían injusta esa solución, tal

el caso en que el alimentante pagará al tercero para evitar un perjuicio

cierto e inminente

3

.

Si bien puede admitirse, no ya como compensación sino como

"pago a cuenta" lo abonado, excediendo la pensión fijada, ello es a

condición de que en el recibo pertinente se le dé esa imputación. Esto

así,

no habiéndose adjuntado constancias que acreditan la admisión

del mentado pago a cuenta y no pudiendo compensarse los alimentos,

debe considerarse que las sumas que se agregaron a las cuotas tuvieron

por objeto satisfacer mayores gastos del alimentado (doct. art. 825,

Cód. Civ.)

4

.

El principio general consagrado en el artículo 374 del Código Civil,

en concordancia con lo dispuesto por el artículo 825 de dicho orde

namiento, establece que la prestación alimentaria no es compensable

con obligación alguna, porque obligado el alimentante por convenio

o por sentencia a abonar en dinero la cuota, no puede alterar unilate-

ralmente este aspecto de su obligación. De manera que, en principio,

no puede pretender compensación por lo que se entregó en especie al

alimentante, o servicios que le prestó, o por pagos que hizo a terceros

2

C2

a

CC de La Plata, sala I, Ac. 43.106, RSD 134-94, Juba B251397.

3 a

sala E, L.L. 1995-E-202; sala A, L.L. 1996-E-61; sala F, L.L. 1996-D-891; sala G,

L.L. 1996-B-733.

4

C l

a

CC de Bahía Blanca, sala II, 99.469, RSI 523-97, Juba B1200117.

NORA FARIÑA

en relación a rubros que integran el contenido de los alimentos. Las

erogaciones hechas por el alimentante deben considerarse simples li

beralidades de éste

5

.

En esta materia no son aplicables los principios generales sobre

pago de lo indebido y de enriquecimiento sin causa, sino el de irre-

petibilidad que se funda en la naturaleza de la prestación, ya que los

alimentos tienen carácter asistencial y su destino es ser consumidos

6

.

Art. 826 No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el

cesionario o delegatario, los créditos contra el cedente o dele

gante que sean posteriores a la cesión notificada, o a la dele

gación aceptada.

Concordancias:

arts. 822, 827, 1460 y 1474.


La c i t ada en e l T í tu lo y COMPAGNUCCI DE CASO, R . H. , Cesión de

créditos, La Ley, Bu enos Aires , 20 01 .

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Com pensación y cesión. Notificación de la cesión. Efectos.

1. Compensación y cesión. Notificación de la cesión. E fectos

Debemos tener en cuenta el presente texto legal en concordancia

con el artículo 1467, que reza: "La notificación y aceptación de la

transferencia, causa el embargo del crédito a favor del cesionario, in

dependientemente de la entrega del título constitutivo del crédito..."

Quiere decir que si A cede a B el crédito que tiene contra C, éste

-q ue es deudor cedido o deleg ado- no puede oponerle a B (cesionario,

delegatario) la compensación del crédito que él - C - tiene contra A

(cedente, delegante) y que haya nacido después de que C ha sido

notificado de la cesión o después de que la ha aceptado.

5

C2

a

CC de La Plata, sala I, Ac. 44.149, RSI 196-97, Juba B252726; CCC de

Quilmes, sala II, 2781, RSD 130-99, Juba B2950645.

6

C l

a

CC de Bahía Blanca, sala II, 99.392, RSI 517-97, Juba B1200116.

Art. 827

La notificación efectuada al deudor cedido o la aceptación de éste

produce que el cedente deje de ser el titular del crédito cedido a partir de

ese momento y que el deudor cedido pase a ser un tercero más, de

manera tal que así como el deudor cedido ya no debe pagarle al cedente,

tampoco se puede compensar la obligación que éste tenía con el ceden-

te por créditos posteriores al momento de la transmisión del crédito

(Borda, Cazeaux, Compagnucci de Caso, Bueres).

En cambio, sí es posible que el deudor cedido pueda oponer al

cesionario la compensación de los créditos que tuviere contra el cedente

en tanto y en cuanto ambas obligaciones estuvieran en condiciones

de compensabilidad antes de la notificación de la cesión. Una vez

que el deudor cedido aceptó la cesión ya no puede oponer al cesionario

la compensación de su crédito anterior contra el cedente, porque su

silencio se considera una renuncia (art. 1474 infine), salvo que hubiere

efectuado una reserva, exigencia que no opera para el caso de simple

notificación (Colmo, Rezzónico, Boffí Boggero).

La deuda posterior que pueda contraer el acreedor "delegatario"

con el deudor originario "delegante" no admite compensación con el

crédito que el primero tuviere con el nuevo deudor "delegado" porque

faltaría el requisito de la reciprocidad (Llambías, Rezzónico, Borda).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cesión y ausencia de requ isitos.

1. Cesión y ausencia de requisitos

La obligación impuesta al deudor cedido en un convenio de cesión

de cuotas sociales, no es compensable con el crédito que mantenía la

sociedad contra el cedente de dichas cuotas, la razón de no darse los

requisitos previstos en los artículos 818 y 819 del Código Civil, pues

la acreedora sería la sociedad y no el cesionario, y la deuda no sería

líquida, exigible y de plazo vencido

1

.

Art. 827 Tratándose de títulos pagaderos a la orden, no podrá el deu-

1

CNCom., sala E, L.L. 2000-D-899.

NORA FARIÑA

dor compensar con el endosatario, lo que le debiesen los en-

dosadores precedentes.


A) Bibliografía espec ia l

La citada en el Título y FERNANDEZ, R., Ejecución cambiaría. Inoponibi-

lidad de las llamadas excepciones causales,

en L.L. 135-1653.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Títulos a la orden. Imposibilidad de compensar.

1. Títulos a la orden. Imposibilidad de compensar

El firmante de un título a la orden contrae una deuda distinta y per

sonal con cada acreedor y en cada una de ellas debe el todo, por lo

que no es posible la com pen sació n con el endo satario de lo que le ade u

dan los endosantes anteriores y el lo también se encuentra en armonía

con lo establecido en el artículo 18 del decreto-ley 5965/63, que reza:

"Las personas contra quienes se promueva acción en vir tud de la letra

de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en

sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anterio

res . . ."

De no ser así perderían los documentos a la orden la importante

función comercial y mercanti l que t ienen (López Cabana, Borda).

A rt. 828 El de ud or o acree dor de un fallido sólo po drá aleg ar com pen

sación en cuanto a las deudas que antes de la época legal de

la falencia ya existían, y eran exigibles y líquidas; mas no en

cuanto a las deudas contraídas, o que se hicieren exigibles y

líquidas después de la época legal de la quiebra. El deudor

del fallido en este último caso, debe pagar a la masa lo que

deba, y entrar por su crédito en el concurso general del fallido.

Concordancias: arts. 819 y 822; ley 24.522, arts. 107, 128 y 130.

A) Bibl iograf ía especia l


Art. 828

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Compensación y quiebra.

1. Compensación y quiebra

La norma se correlaciona estrechamente con lo dispuesto en el

artículo 130 de la ley 24.522, que dispone: "La compensación sólo se

produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra".

La cuestión es clara, si las obligaciones reunían todos los requisi

tos antes de esa fecha son compensables; en caso contrario, el deu

dor del quebrado debe pagar y concurrir al concurso a verificar su

crédito y de esa manera integrar la masa de acreedores (Trigo Represas,

Llambías, Rivera, Fassi, Borda-, Compagnucci de Caso, López Cabana,

Rezzónico).

El Derecho alemán contempla que en el concurso la compensación

-al igual que el derecho de retención o la prenda- le permite al acree

dor-deudor asegurarse, ya que no es justo que restituya a la masa lo

que cubre su crédito, y el Código Suizo de las Obligaciones también

establece que en la quiebra del deudor tienen sus acreedores el derecho

de compensar sus créditos, aun cuando éstos no sean exigibles con

los que el quebrado tenía contra ellos.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concurso preventivo y quiebra. 2. Efectos de la apertura.

1. Concurso preventivo y quiebra

Si por un lado tenemos un débito líquido y exigible del actor como

comprador, y por el otro, un crédito líquido (o fácilmente liquidable)

y exigible del acreedor hipotecario contra el titular del bien, que todavía

estaba in bonis, son inaplicables al caso las normas concúrsales, toda

vez que las acreencias deben darse por extinguidas en la fecha en que

se pidió la compensación, que fue muy anterior al auto de quiebra

cuando estaba el deudor hipotecario in bonis

1

.

1

C1°CC de La Plata, sala III, 213.580, RSD 372-92, Juba B200693; Cám. Civ.

I

a

, J.A. 66-831; Cám. Com., J.A. 1945-1-116.

NORA FARIÑA

Aun cuando la alegación de la compensación no configure recon

vención, sino que técnicamente podría calificársele de excepción, ella

lleva implícita una declaración de mérito a favor de un pasivo del

fallido, lo que es propio del juez del concurso, máxime cuando si bien

la compensación opera ministerio legis no lo hace de pleno derecho,

sino que debe ser invocada, invocación concretable luego de declarada

la falencia

2

.

El deudor o acreedor de un fallido podrá alegar compensación sólo

en cuanto a obligaciones exigibles, líquidas y anteriores a la falencia

(art. 828, Cód. Civ.). Se encuentra en esa condición un crédito litigioso

anterior a la falencia y reconocido por un fallo posterior a la declaración

de quiebra

3

.

2. Efectos de la apertura

Si la compensación fue pedida por el acreedor hipotecario, que

resultara comprador en la subasta (ocho meses antes del auto de quie

bra) ello tiene significación por el efecto temporal de la sentencia de

mérito que admita o rechace la compensación, porque ella es una

sentencia declarativa que retrotrae sus efectos hacia el momento en

que tuvieron lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de

certeza

4

.

Art. 829 El fiador no sólo puede compensar la obligación que le nace

de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que también

puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor

principal, para causar la compensación o el pago de la obli

gación. Pero el deudor principal no puede invocar como com

pensable su obligación, con la deuda del acreedor al fiador.

Concordancias:

arts. 2003, 2004, 2020, 2022 y 2029.


La citada en el Título y CASANOVAS MUSSONS, Ana, La relación obli-

2

C l

a

CC de San Nicolás, 930515, RSI 361-93, Juba B853659.

3

J.A. 1949-IV-405.

4

C l

a

CC de La Plata, sala III, 213.580, RSD 372-92, Juba B200694.

Art. 829

gatoria de fianza, Bosch , Barce lona , 1984 ; AL VE NT OSA DE L RÍO, Jo

sefina,

La fianza. Ám bito de responsabilidad,

Com ares , Granada , 1988.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La com pensación y la fianza. Generalidades.

1. La compensación y la fianza. Generalidades

Este artículo considera distintas situaciones. La primera de ellas

es la del fiador que puede compensar la obligación que le nace de la

fianza respecto de lo que el acreedor le deba; también -en segundo

término- le permite hacerlo en relación a lo que el acreedor le deba

al deudor principal, mas no puede ser factible la compensación invo

cada por el deudor principal respecto a la deuda que el acreedor tiene

con el fiador.

Las dos primeras soluciones son lógicas, ya que la compensa

ción entre acreedor y deudor principal extingue también la fianza que

reviste carácter de accesorio, conforme a lo establecido en el artícu

lo 2042, pudiendo el fiador invocarla y haciéndola extensiva a la

obligación que nace de la fianza con lo que el acreedor le deba al

fiador, ya que ello está en armonía con el artículo 2020, que le per

mite oponer todas las excepciones propias (Bueres, Compagnucci de

Caso).

Lo expuesto es consecuencia natural del requisito de principalidad

de las deudas, porque el fiador se obligó únicamente de manera ac

cesoria y condicional, y sólo para el caso de que el deudor principal

demandado por el acreedor- pueda oponer la compensación de lo que

ese acreedor le debe, sin perjuicio de la acción regresiva que tiene

contra el deudor principal, conforme lo establecen los artículos 2029

y 2030. Asimismo puede el fiador -por excepción al principio de la

personalidad de las deudas- oponer la compensación de todo lo que

el acreedor le deba al deudor principal, solución que se armoniza con

el artículo 2020 que reza: "Aunque el fiador sea solidario con el deudor,

podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que

podría oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto so-

NORA FARIÑA

lamente las que se funden en su incapacidad"; ello así porque aun

siendo fiador solidario , la obligación no deja de ser accesoria (L lambías,

Boffi Boggero, Colmo, Trigo Represas).

Le está vedado al deudor invocar la compensación respecto a la

deuda que el acreedor tiene con el fiador, pues aquí falta el requisito

de la reciprocidad (Borda, Lafaille, Rezzónico).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Compensación y fianza.

1. Compensación y fianza

La compensación no puede tener lugar cuando se pretenda hacer

con el crédito de un tercero, aun cuando el que lo alegue tenga poder

para cobrarlo'.

Art. 830 El deudor solidario puede invocar la compensación del crédito

del acreedor con el crédito de él, o de otro de los codeudores

solidarios.

Concordancias:

arts. 707 y 715.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Com pensación. Pluralidad de sujetos. Solidaridad pasiva y activa.

1. Com pensación. P luralidad de sujetos.

Solidaridad pasiva y activa

En caso de configurarse la solidaridad pasiva, la compensación

entre un acreedor y un deudor solidario, se extienden los efectos a

los demás codeudores y cualquiera de ellos puede oponer la compen

sación de un crédito

personal

suyo contra el acreedor, como también

1

C.S.J. de la Nación, 5-4-1879,

Fallos:

21:170.

Art. 830

la de un crédito propio de otro codeudor que no ha sido demanda

do contra dicho acreedor, como lo establece este artículo, resultado

que es a todas luces coherente con los principios que rigen respecto

a la solidaridad en general (Llambías, Boffi Boggero, Colmo, López

Cabana).

Esta solución difiere de la dada por el Código francés, que no

permite extender los efectos al resto de los codeudores solidarios al

decir que "El codeudor solidario no puede oponer la compensación

de lo que el acreedor debe a su codeudor", porque para los franceses

en la solidaridad cada uno de los acreedores no se reputa propietario

único del crédito frente a los codeudores, sino de sólo su parte y

mandatario por el resto de sus coacreedores para recibir el pago de

la deuda, pero no para remitir ni para realizar cualquier otro acto que

pueda perjudicarlos. En tal sentido, De Gásperi sostiene que la soli

daridad en el Derecho francés supone pluralidad de obligaciones con

unidad de prestación, mas en el Derecho argentino -al igual que el

Romano- supone unidad de vínculo con pluralidad de relaciones sub

jetivas (De Gásperi, Morello, Trigo Represas, Borda).

Hay otros Códigos, como el italiano de 1942, que lo permite pero

sólo en la medida de la concurrencia de la parte que al deudor le

correspondía en el total de la deuda.

No toda la doctrina argentina se adhiere a Vélez Sársfield, ya que

muchos -como Bibiloni- la consideran una solución inapropiada, pues

cada deudor es dueño de sus bienes. Sostenía: "Puede éste no necesitar

de la garantía. Puede no tener inconveniente en que su crédito continúe.

Nadie está obligado a cobrar lo que el deudor no le paga. La ley no

se entromete en el cumplimiento de los créditos que no se reclaman.

El pago es libre. ¿Por qué no lo es la compensación? Cuestiones éstas

que sólo interesan a las partes. La ley no tiene motivo para abandonar

el principio de la libertad de gestión. El orden público no está en

juego. Los terceros interesados ya sabrán usar de sus derechos si les

conviene. Con este sistema de la extinción forzosa se perjudican graves

y respetables relaciones económicas. En la industria fabril, en el co

mercio, principalmente en el bancario, las mismas personas tienen

cuentas diversas, depósitos a la vista, en cuenta corriente, a término.

Coexisten con independencia. ¿Por qué declararlos extinguidos desde


el día que el accidente modifica los saldos en cada rubro? El propio

Código Civil francés no habría conservado su principio, según se infiere

de sus artículos 1295 y 1299, inspirados en el de la libertad que tienen

las partes de renunciar, tácita o expresamente, al beneficio de la com

pensación legalmente cum plida. Tal sería el caso del deudor que pagase

una obligación compensada o que delegase otro deudor al acreedor

para que con su aceptación le pague lo que le debe. También el deudor

que ha aceptado pura y simplemente la cesión que un acreedor ha

hecho de sus derechos a un tercero, renuncia tácitamente a los bene

ficios de la compensación legal: no podría oponer al cesionario la

compensación que pudo oponer al cedente. Es lo que también dispone

el artículo 1474. En el mismo orden de ideas, previene el artículo

1299 del Código Civil francés que 'el que ha pagado una deuda que

de derecho estaba extinguida por la compensación, no puede, al ejercer

el crédito, al cual dejó de oponer la compensación, prevalerse, en

perjuicio de terceros, de los privilegios e hipotecas que le garantizaban,

a menos de haber tenido justa causa de ignorar el crédito que debía

compensar su deuda'. Mas como bien dicen los impugnadores de este

sistema, «si la compensación se ha operado ipso iure por la sola coe

xistencia de ambos créditos, y aun sin saberlo las partes, no se ve

cómo puede existir el crédito a que se refiere el artículo 1299, ni que

la aceptación de la cesión pueda hacer revivir lo extinguido»". También

entre los detractores suele citarse la famosa frase de Dernburg, al decir

que "admitir la compensación con lo ajeno es como pagar con el

bolsillo de los otros" (Bibiloni).

En definitiva este autor afirma, a lo que se adhiere De Gásperi: si

el deudor -que es acreedor al mismo tiempo- paga lo que debe pese

a haberse extinguido la obligación por compensación, y por ello está

tácitamente renunciando a los beneficios de ella y puede hacer revi

vir su crédito contra el cedente -aunque sin perjuicio de terceros- es

obvio que la compensación es facultativa y no imperativa, por lo que

debiera la ley haber sólo admitido la compensación, en tanto los deu

dores pueden invocarla si les conviene (Bibiloni).

Art. 831 Para oponerse la compensación, no es preciso que el crédito

Art. 831

al cual se refiere se tenga por reconocido. Si la compensación

no fuere admitida, podrá el deudor alegar todas las defensas

que tuviere.

Concordancia:

art. 819.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Modo de oponer la compensación.

1. Modo de oponer la compensación

Toda la doctrina es conteste en afirmar que la ley no exige a quien

alega la compensación tener que admitir el crédito de la otra parte

(Lafaille, Llerena, Trigo Represas).

Segovia afirma que la primera parte del artículo 831 se refiere a

que el hecho de oponer la compensación no importa un reconocimiento

de deuda y que, no obstante poderse oponer, no hay inconveniente

alguno en que también se deduzcan todas las defensas y excepciones

que el deudor pudiere invocar en su favor.

Salvat expresa que "...la circunstancia de que el deudor que opone

la compensación no tuviera anticipadamente la prueba de su crédito,

no bastaría por sí sola para hacerla improcedente. La compensación

sería siempre posible, toda vez que él pudiera producirla fácilmente

y sin retardo. Pero la ley es más severa y exige, para que la excepción

de compensación pueda prosperar, no sólo que el crédito opuesto por

el deudor sea líquido, sino también que resulte de un documento que

traiga aparejada ejecución" (Salvat).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1.

Compensación. Oposición.

I. Compensación. Oposición

La compensación opuesta como única defensa basta para tener por


confeso al demandado que reconviene y para eximir a la otra parte

de la obligación de probar su derecho

1

.

El artículo 831 del Código Civil sólo sería aplicable, según se

desprende de sus propios términos, cuando mediaren otras defensas,

es decir, cuando la compensación se hubiere opuesto en forma hipo

tética o subsidiaria

2

.

La confesión clara y espontánea hecha al oponer la compensación

como única defensa y con intención de conceder a la otra parte el

derecho de prevalerse de ella, tiene el valor consensual de un acto de

renuncia; una vez hecha, no es lícito volverse atrás para desconocer

el crédito del actor

3

.

La compensación es un medio extintivo de las obligaciones que

supone la existencia de dos créditos recíprocos. Quien la opone como

única defensa, reconoce explícitamente que adeuda lo que se le reclama;

es una confesión, que exime al actor de rendir la prueba del crédito.

No obsta a esta solución el artículo 831 del Código Civil, que sólo

es aplicable cuando median otras defensas

4

.

La circunstancia de que el crédito en que se basa la defensa de

compensación no haya sido líquido en el momento de alegarla, no

obsta a su procedencia, si la prueba producida ha permitido subsanar

ese inconveniente

5

.

No es oponible la compensación si el crédito alegado es litigioso

o está sujeto a una rendición de cuentas

6

.

Lo mismo si se trata de honorarios regulados sometidos a una

reserva por la que se rechazó su ejecución

7

.

1


2

ídem nota anterior, y C2

a

CC de La Plata, J.A. 74-563.

3

L.L. 3-1941-805.

4

J.A. 74-563

5


6

Cám. Civ. I

a

, J.A. 26-1032.

1

CNCiv., sala D, J.A. 1951-III-124.

T Í T U L O XIX

D E L A S T R A N S A C C I O N E S

Art. 832 La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las

partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obliga

ciones litigiosas o dudosas.


o

-, 872.


COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., La res dubia como motivación tota

lizadora de la transacción, en E.D. 85-859; MOXO RUANO, A., Notas

sobre la naturaleza de la transacción, en Revista de Derecho Privado,

Año 34, septiembre de 1950, p. 673; SANA HUJA, J. M.,

Consideraciones

sobre la naturaleza del contrato de transacción, en Revista de Derecho

Privado, abril de 1945, p. 231; CARNELUTTI, F., Teoría del Derecho,

trad. Posada, p. 51 ; LÓPEZ, Bárbara María E., El contrato de transacción.

Su resolución por incumplimiento,

Labour, Murcia, 2001; TREGGIARI,

Ferdinando, voz Transazione, en E nciclopedia del Diritto, Giuffré, Milano,

1962,

t. XLIV; VALSECHI, Emilio, lntorno alia natura della transazione,

en Rivista del Diritto Com merciale 1950-1-453; SCHIAVON1, Aldo, Tran

sazione nel Diritto Romano,

en

Novísimo Digesto Italiano,

Utet, Torino,

1973, t. XIX, p. 477; CARNELUTTI, Francesco, La transazione é un

contratto?, en Rivista di Diritto Procesal 1953-1-185; BONET, Derecho

Civil com ún y foral,

t. II, p. 178; DE DIEGO, Clemente,

Instituciones de

Derecho Civil español, t. II, p. 295; COLÍN y CAPITANT, Curso elemental

de Derecho Civil trad. de Revista General de

Legislación

y Jurisprudencia,

IV, p. 720; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, 6

a

ed.,

1992, vol. II, p. 491; LÓPEZ, Bárbara María E.,

El

contrato

de transacción.

Su resolución por incumplimiento, Labour, Murcia, 2001; TREGGIARI,

CARLOS ECHEVESTI

Fernd inando , voz

Transazione,

en

Enciclopedia del Diritto,

GifTré, Milano,

1962, t . XLIV; VALSECHI , Emi l io , Intorno alia natura della transazione,

en Rivista del Diritto Com merciale 1950-1-453; SCH IAVO N1, Ald o, Tran

sazione en el Diritto Romano,

en

Novísimo Digesto Italiano,

Utet, Torino,

1973, t . XIX, p . 477; PELAEZ, Francisco J . ,

La transacción: su eficacia

procesal, B o s c h , B a r c el o n a, 1 98 5 ; G U L L Ó N B A L L E S T E R O S , A . , Tra

tado práctico y crítico de Derecho Civil, Inst i tuto Nacional de Estudios

Jur íd icos , Madr id , 1964, t . 48 , vol . 2 ; PALMIERI, A. M. ,

Transazione e

rapporti eterodeterminati,

Giuffré, M ilano , 200 0.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Definición. 2. Requisitos. 3. El acuerdo extintivo. 4. Las concesiones

recíprocas. 5 . La

res dubia.

6. Na turaleza jurídica de la transacción.

1. Definición

La transacción es un contrato en virtud del cual las partes efectúan

sacrificios recíprocos a fin de extinguir una situación jurídicamente

incierta (Carnelutti, Valsechi, Gullón Ballesteros).

La transacción puede adoptar dos modalidades, la que concluye la

incertidumbre de derechos dudosos y la que finiquita derechos litigio

sos,

las que tendrán relevancia respecto de la forma y prueba de las

mismas (arts. 837 y 838).

2. Requisitos

Los requisitos para su configuración son: a) el acuerdo con finalidad

extintiva; b) las concesiones o renunciamientos recíprocos; c) el ca

rácter litigioso o dudoso de las obligaciones en juego (Llambías, Trigo

Represas, Lafaille).

3. El acuerdo extintivo

Es ésta la finalidad perseguida y sobre la cual recae el consenti

miento expresado por las partes, la de extinguir derechos y obligacio

nes. Consentimiento que deberá regir además todos y cada uno de los

diversos aspectos del negocio, inclusive los secundarios (Llambías).

La amplitud del objeto de la transacción comprende la extinción

Art. 832

de derechos tanto creditorios -obligaciones- como de derechos reales,

sucesorios, intelectuales y de familia (doctrina de los arts. 843 a 849),

y asimismo la posibilidad de incluir en la transacción la creación,

modificación o extinción de otros derechos no disputados pero vincu

lados a la controversia, a fin de concluirla dándole certeza.

4. Las concesiones recíprocas

Éste es uno de sus rasgos específicos. La expresión técnica del

artículo 832 para designar la sustancia de la transacción es la de hacer

concesiones. El verbo transitivo conceder significa tanto dar, como

otorgar o reconocer (Compagnucci de Caso, Rezzónico, Colmo).

Este intercambio de concesiones se concreta cuando una de las

partes otorga o reconoce a la otra un derecho sobre algo, en virtud de

lo cual esta última reconoce a la primera otro derecho sobre un bien.

El reconocimiento o la renuncia con que suele designarse a las

concesiones no se confunden con los actos o negocios del derecho

sustancial que, estrictamente, llevan esa denominación, sino más bien

importan declaraciones que obran en el orden de las pretensiones (D iez-

Picazo). Así, mediante tal reconocimiento, una de las partes contendien

tes declara que la pretensión de la parte adversa es fundada, en razón de

lo cual la última hace lo propio respecto de la primera (Sanahuja).

Las concesiones pueden realizarse, sin que necesariamente exista

equivalencia entre los renunciamientos. Para ciertos autores, y parti

cularmente para el Código de los franceses, este rasgo -la indiferencia

en la equivalencia de los renunciamientos- impide atacarla por lesión

(Les transaction [...] ne peuvent étre attaquées pour cause d'erreur

de droit, ni pour cause de lesión, art. 2052 del Code). No es justa la

solución. La lesión la alcanza como a todo negocio cuya voluntad ha

sido viciada en su nacimiento. Una cosa es la innecesariedad de la

equivalencia en los renunciamientos, y muy otra que el sacrificio haya

sido aprovechándose de la ligereza, inexperiencia o necesidad del otro

(art. 954) (Ripert-Bollanger).

5. La res dubia

La materia sobre la que recaen los reconocimientos o sacrificios la

CARLOS ECHEVESTI

configuran las obligaciones litigiosas o dudosas (la res dubia). Cualquier

acuerdo que verse sobre derechos u obligaciones ciertas -n o dudosas ni

litig iosas- no es transacción. A hora bien, las obligaciones son litigiosas

cuando son objeto de un proceso judicial (Trigo R epresas, M orello).

El carácter dudoso ofrece un matiz: puede tener un alcance subjetivo

u objetivo. El primero se da cuando las mismas partes del negocio

consideran inciertas sus obligaciones, aunque estimadas por una per

sona formada en Derecho no lo fueran. Este carácter subjetivo es su

ficiente para conformar la res dubia y validar el negocio transaccional

(Gullón Ballesteros, Moxo Ruano).

6.

Naturaleza jurídica de la transacción

El Código argentino, al igual que el brasileño y el peruano, trata

la transacción en la parte correspondiente a la "extinción de las obli

gaciones"; tal fue el criterio Vélez, siguiendo a Freitas. Sin embargo

otros códigos (Colombia, México, Chile, Uruguay, Ecuador, Italia -de

los años 1865 y 1942 -, España) aceptaron la técnica del Código francés,

que la trata en los contratos en particular (arts. 2044 a 2058); esto,

claro está, porque ha sido considerada en su naturaleza jurídica un

contrato. Veamos las posiciones al respecto.

a) Autores como Machado, Colmo, Lafaille, defendieron la tesis

de que la transacción consiste en una convención liberatoria o, si se

quiere, un acto jurídico extintivo (Lafaille, Trigo Represas, Colmo).

Descartaron calificarla como contrato, pues concebían a éste como

fuente de obligaciones, y en tanto la transacción ponga fin a las mismas,

no correspondía a ella tal denominación.

b) La corriente m ayoritaria de la doctrina nacional la juzga un con

trato. La razón es sencilla: la extendida definición del artículo 1137

de este Código la comprende. La finalidad del contrato para nuestra

ley puede cifrar en dar nacimiento a obligaciones, tanto como mo

dificarlas, transmitirlas o ex tinguirlas. El consentimiento en el contrato

está destinado a

reglar derechos.

Vélez en el punto ha seguido a

Domat, Maynz y Savigny; no así a Freitas, Duranton, Aubry y Rau,

ni -claro está- al Code de los franceses (art. 1101). Tal es el pensa

miento de Segovia, Llerena, Bibiloni, Salvat-Galli, De Gásperi-Mo-

Arl.

832

relio,

Borda y Llambías. Surge asimismo dicha naturaleza de la nota

al artículo 857, en la que el autor dice: "La transacción es un contrato

como está establecido en el artículo 832 y en todos los códigos pu

blicados".

La peculiaridad de este contrato es que supone un asunto cuestio

nable o una diferente apreciación sobre un derecho (nacimiento, ex

tensión o extinción). Por ello se ha dicho que con la transacción se

concluye con un conflicto jurídico (Carnelutti).

Y sin perjuicio de su naturaleza contractual no es de poca impor

tancia puntualizar que la transacción desborda el campo del contrato

a secas y penetra en los órdenes jurisdiccionales y legales (Sanahuja).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Naturaleza jurídica . 2. Materia litigiosa. 3. Negocio de fijación.


La transacción es un contrato o negocio jurídico bilateral modifi

cativo o extintivo de una relación jurídica litigiosa preexistente. Ello

en tanto la transacción se incorpora a la litis para cerrarla jurisdiccio-

nalmente y recibir, con su homologación, el refuerzo de la jurisdicción

que le atribuye aptitud para ser cumplimentada por la vía de la eje

cución. Es a través de la homologación que se inviste de eficacia

jurisdiccional obligatoria. Eficacia ínsita en la misma transacción acor

dada por los interesados, pero que adquiere una específica ejecutabi-

lidad como si fuera una sentencia

1

.

2. Materia litigiosa

La transacción hecha después del dictado de una sentencia firme

no es tal, sino un convenio distinto, porque ya no.existe obligación

"litigiosa" alguna, puesto que en torno a ella obra la inmutabilidad de

la cosa juzgada

2

.

1

C l

a

CC de La Plata, sala III, 23-2-99, in re "Duran v. Sáez", RSD 22-99-S.

2

JCC de Zarate, 26-9-97, in re "Municipalidad de Tordillo c/Suc", RSI 99-97-1.

CARLOS ECHEVESTI

3. Negocio de fijación

La transacción es un negocio de fijación que tiende a hacer cierta

o poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la

incerteza de la relación

3

.

Art. 833 Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre

los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto,

modo,

forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excep

ciones y modificaciones contenidas en este Título.

Concordancias:

arts. 834 a 839, 842, 857, 944 a 946, 953, 1144, 1160, 1180.


La del Título.

B) Doctrina

La preceptiva de la regla ha sido juzgada sobreabundante por La-

faille, Colmo y Llambías. Este último ha dicho que el Codificador ha

insistido en ello para aclarar que pese a ser la transacción un contrato

extintivo de obligaciones, le son aplicables, en principio, las disposi

ciones referentes a los contratos en general, que incluidas en la Sección

Tercera del Libro Segundo, trata "De las obligaciones que nacen de

En atención a lo dispuesto en el artículo respecto de la capacidad,

son de aplicación los artículos 54, 55, 839 a 841, 1160 y 1361. Res

pecto del objeto, los artículos 842 a 849 y 954 y concordantes. Para

la forma, los artículos 837, 838 y 1184. A los fines de la prueba, los

artículos 1190 y siguientes. Y en orden a los eventuales vicios, los

artículos 857 a 861: régimen específico de nulidad en la transacción.

La figura de la transacción exhibe los siguientes caracteres:

a) Es bilateral: las partes se obligan recíprocamente la una hacia

la otra (art. 1138).

b) Es oneroso: las ventajas que procura a una u otra de las partes

3


Art. 833

no les es concedida sino por una prestación que ella le ha he

cho, o que se obliga a hacerle (art. 1139).

c) Es consensual: sin perjuicio de lo que se dispusiese sobre la

forma de los contratos, queda concluida para producir sus efec

tos,

desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado

su consentimiento (art. 1140).

d) Es indivisible: cualquier nulidad que afecte a una de las cláusulas

de la transacción deja sin efecto todo el acto (art. 834).

e) Es de interpretación estricta (art. 835).

f) Es declarativa o recognoscitiva de derechos: por la transacción

no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos

que hacen al objeto de las diferencias sobre que ella interviene

(art. 836).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Régimen aplicable. 2. El consentimiento. 3. Examen de los requisitos. 4.

Cosa dudosa.

1. Régimen aplicable

Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los

contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma,

prueba y nulidad de los contratos; poniendo especial énfasis en que

es esencial el consentimiento mutuo, íntegro y completo, que se presta

en orden a todos y cada uno de los elementos que han considerado

las partes: de ahí que si esa voluntad común no ha sido elaborada por

la discrepancia subsistente sobre algún aspecto del negocio, por m ínima

que sea la importancia del desacuerdo, no existe transacción alguna .

2. El consentimiento

Para que en una transacción el consentimiento se considere for

malizado, y aun cuando estén presentes los restantes elementos que

configuren el acuerdo transaccional, se requiere que exista conformidad

1

C2"CC de La Plata, sala I, 4-7-96, in re "Valiente c/Koldobsky", B 82.361,

USD 182-96-S.

CARLOS ECHEVESTI

sobre todos los puntos en discusión, sin distinguir entre aquellos que

sean esenciales o secundarios (arts. 1144, 1148 y concs. del Cód. Civ.)

2

.

3. Exam en de los requisitos

Compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos sub

jetivos de la transacción (capacidad, legitimación, personería), cuanto

los requisitos objetivos del mismo, entre otras cosas, la naturaleza

disponible de los derechos debatidos

3

.

4.

Cosa dudosa

Un acuerdo extintivo sobre obligaciones que no son litigiosas o

dudosas no es transacción; la res dubia es de la esencia de la figura

4

.

Art. 834 Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y

cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin

efecto todo el acto de la transacción.

Concordancias:

arts. 534, 847, 850, 1039, 1176.


La del Título.

B) Doctrina

La regla declara el principio de la indivisibilidad de la transacción,

el que, sin embargo, carece de la rigidez con que ha sido enunciado

en el artículo.

Corolario de la indivisibilidad es la imposibilidad de decretar una

nulidad parcial. En la transacción las partes han dado su consentimiento

para el todo, y no podría esa expresión de la voluntad sufrir fracciona

miento por la acción del otro, sin que se resista

el

negocio en su conjunto.

2


3

C2

a

CC de La Plata, sala I, 21-6-94, in re "Collado c/Sartor de Volpe", B 77.558,

RSI 681-94.

4

CNCiv., sala B, L.L. 105-71; sala E, D.J. IV-1515.

Art. ¡as

A pesar de ello, cuando la cláusula objetada no incide sobre la

sustancia del negocio, podría ser materia de anulación (Llambías, Trigo

Represas, Rezzónico).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Indivisibilidad. 2. Marco arancelario. 3. Ám bito de la indivisibilidad.

1. Indivisibilidad

Siendo la transacción un acto indivisible, tal como reza la norma

del artículo 834, las concesiones que las partes recíprocamente se otor

garon vinculan a los terceros también en lo relativo a la carga en

costas (arts. 832 y 835 del Cód. Civ.)

1

.

2. Marco arancelario

Al finalizar el juic io por transacción es la cuantía de ésta la que hace

al marco arancelario por encima de otras sumas que, hipotéticamente,

pudieron integrar la disputa, incluso del alcance de las concesiones que

las partes recíprocam ente se otorgaron. Es un acto indivisible y al acep

tarla, se vinculó in totum a su cuantía y a la carga en costas convenida

2

.

3. Ám bito de indivisibilidad

La indivisibilidad de la transacción sólo juega en cuanto a las conce

siones y renuncias que contiene, pero no con relación al procedimien

to elegido por las partes, que siendo nulo no invalida la transacción

3

.

Art. 835 Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No re

glan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes

han tenido en realidad intención de transigir, sea que esta in

tención resulte explícitamente de los términos de que se han

1

C2

a


in re

"Seoane c/Martorano", B 85.788, RSD

199-97-S.

2

C2

Ü


in re

"Serventi c/Barinaga", B 77.390, RSD

21-94-S.

3

SCBA, L.L. 90-569.

CARLOS ECHEVESTI

servido, sea que se reconozca como una consecuencia necesa

ria de lo que se halle expreso.



La del Título.

B) Doctrina

La regla es aceptada sin retaceos por la mayoría de los autores

(Machado, Llerena, Colmo, Lafaille, Salvat-Galli, De Gásperi-Morello

y Llambías). Toda duda sobre el alcance de los derechos o las con

cesiones comprendidos en la transacción debe interpretarse en sentido

negativo, esto es, que no están incluidos en el negocio transaccional.

Se ha opinado sin embargo -y recogido en alguna jurisprudencia-

que,

siendo la transacción onerosa y bilateral, debe ser entendida como

conforme al criterio de que ampare la mayor reciprocidad de intere

ses (Borda).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Interpretación. 2. Voluntad de las partes.

1. Interpretación

Cualquier duda sobre los derechos comprendidos en la transacción

o sobre la medida de las concesiones efectuadas debe interpretarse en

el sentido de que los derechos o la extensión sobre la cual se duda

no están incluidos en la misma

1

.

2. Voluntad de las partes

Los valores establecidos en la transacción tienen vigencia solamente

con respecto a los profesionales que intervinieron en el acto; más aún

teniendo en cuenta la interpretación restricta, que rige la aplicación

1

SCBA, 20-9-94, Ac. 50.933-S, DJBA 147-282, J.A. 1995-11-181, E.D. 167-275,

AS 1994-III-710.

Ait. 830

de este instituto legal y que impide comprender en él aspectos extraños

a los que estrictamente las partes en forma mutua resignaron en aras

de superar el conflicto

2

.

Art. 836 Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o

reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre

que ella interviene. La declaración o reconocimiento de esos

derechos no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone

responsabilidad alguna en caso de evicción, ni forma un título

propio en que fundar la prescripción.

Concordancias:

arts. 854, 855, 1476, 2115.


La del Título.

B) Doctrina

El artículo consagra el denominado efecto declarativo de la tran

sacción. Esto es, el negocio transaccional no es traslativo de derechos.

Tanto la doctrina nacional como la extranjera han señalado, en este

aspecto, la semejanza de la transacción con la sentencia judicial (Sa-

mahuja, De Diego, Diez-Picazo, Llerena, Machado, Salvat).

Con m otivo del abandono de la antigua regla transigere est alienare,

hoy la tendencia mayoritaria es considerarla como un acto declarativo

o recognoscitivo de derechos (Baudry Lacantinerie y Wahl, Colin y

Capitant, Pacifi-Mazzoni, Planiol, De Bueni, De Diego). Ello en la

medida que no hay en este negocio intención recíproca de transferir

y adquirir la propiedad sino de reconocer o admitir recíprocamente

un derecho en cabeza del otro.

Si se supone que dos partes que se disputan una herencia llegan

a ponerse de acuerdo en dejarla en manos de una de ellas, a cambio

de una suma de dinero que el adjudicatario abonará al renunciante, el

2

SCBA, 6-7-99, in re "Serantes c/Baigol", Ac. 51.536; 6-7-99, Ac. 52.451, DJBA

157-83.

CARLOS ECHEVESTI

beneficiario de esta renuncia será considerado como si siempre hubiere

sido el único propietario (Colin y Capitant).

Es por esta y no otra razón que las partes de la transacción no se

deben recíprocamente la garantía de evicción por los derechos que se

reconocen. Como nada se transmite, no nace deber alguno de asegurar

ni la existencia, ni la legitimidad de los derechos.

Sin embargo pueden integrar la transacción otros derechos rela

cionados a la composición del negocio, que sí son objeto de trans

misión; a éstos, claro está, no se extiende la eximición de garantizar

la evicción de los mismos.

Tampoco el título emergente de la transacción "forma un título

propio en que fundar la prescripción"; por lo cual quien transige queda,

respecto de la prescripción, en idéntica situación a la que se encontraba

previo a dicho negocio.

Por los mismos fundamentos, la transacción no es imponible como

acto de enajenación de bienes, sino como contrato típico y con arreglo

a las leyes fiscales (Llambías).

C) Jurisprudencia

Por medio de la transacción no se transmiten derechos, sino que

meramente los reconoce (nota art. 854 del Cód. Civ.), por lo que no

resultan conciliables los conceptos de acto declarativo y resolución

por incumplimiento

1

.

Art. 837 La validez de las transacciones no está sujeta a la observancia

de formalidades extrínsecas; pero las pruebas de ellas están

subordinadas a las disposiciones sobre las pruebas de los con

tratos.

Concordancias:

arts. 833, 838, 974, 1020, 10 21, 1184 -in c . 8 % 1191 a 1193.

Art. 838 Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se

podrá hacer válidamente sino presentándola

al

juez

de la

causa,

1

SCBA, 23-10-90,

Ac. 44.811, L.L. 1991-A-320, DJBA 1991-141, 32; AS 1990-

III-804.

A r l . 8.3K

firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten

al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes

que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción

no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir

de ella.



La del Título y MORELLO, A. M.,

La transacción desde la perspectiva

procesal, en Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso,

Hammurabi, Buenos Aires, 1981, t. I, p. 217; LARA, Jerónimo, La asi

milación de la transacción a la

cosa

juzgada,

en

Revista Crítica de Ju

risprudencia, Buenos Aires, t. III, p. 39.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Qué se entiende por "derechos litigiosos". 2. Fecha de eficacia. 3. Nulidad

de la transacción judicial por defecto de forma. 4. Prueba de la transacción extraju-

dicial. 5. Prueba de la transacción judicial.

Las reglas anotadas tratan la forma y la prueba de las dos modali

dades transaccionales, la concluida sobre derechos dudosos (art. 837) y

la realizada sobre derechos litigiosos (art. 838). El criterio adoptado por

Vélez en el punto es el del Esbogo de Freitas (art. 1203, incs. 2

o

y 3

o

).

Según lo dispuesto en el artículo 837, primera parte, al estable

cer que la validez de las transacciones no está sujeta a la observan

cia de formalidades extrínsecas, la transacción resulta un acto jurídi

co no formal. En virtud de lo cual los contrayentes pueden darle al

negocio la forma que juzguen más conveniente a sus intereses, sea ver

bal o instrumentada en forma privada o pública (arts. 915, 917 y 974).

Este principio de libertad de formas cede respecto de la transacción

judicial, que recae sobre derechos litigiosos (art. 838) y respecto de

las que recaen sobre bienes inmuebles. Así, las transacciones sobre

bienes inmuebles deben ser hechas bajo escritura pública (art. 1184,

inc. 8

o

), y las efectuadas en relación a derechos litigiosos deben ob

servar la forma establecida en el artículo 838: la exposición o presen

tación al juez de la causa de la escritura en la que conste, firmada

CARLOS ECHEVESTI

por las partes, siendo éste un acto formal solemne, por lo que no se

juzgará realizado el negocio transaccional si no se cumple la forma

allí establecida.

Del artículo 838 surgen en apariencia dos modos de cumplimentar

el requisito formal. Mediante un acta judicial ("se presenten al juez

exponiendo la transacción" dice la norma) y presentación del docu

mento extrajudicial donde conste el acto ("acompañen la escritura en

que ella conste"). Ambos se reducen en definitiva a la presentación

al juez.

Así, la forma de la transacción sobre derechos litigiosos se

concreta en la incorporación del respectivo documento al expediente

judicial. Hasta ese momento no hay transacción, por ello puede ser

desistida por las partes. Aunque, sostiene Llambías, un desistimiento

unilateral injustificado configuraría una hipótesis de responsabilidad

precontractual.

Una vez presentada en juicio, la transacción queda perfeccionada.

No es necesaria la ratificación por parte de los firmantes aunque fuera

dispuesta por el magistrado. Tampoco la homologación hace al per

feccionamiento, dado que ésta no es un recaudo para su conclusión

sino un modo de terminación del proceso que le da autoridad de cosa

juzgada.

1. Qué se entiende por derechos litigiosos

Son los que están judicialmente controvertidos por constituir ma

teria de un proceso. Hasta que la demanda no haya sido notificada, no

existe propiamente un derecho litigioso. Ahora bien, si se realizara una

transacción en tales condiciones, sería igualmente válida pues recaería

sobre derechos dudosos, modo éste de la transacción que no exige la

presentación del documento al juez, quedando al margen del artículo

838 (Trigo Represas, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana).

2. Fecha de eficacia

La transacción, atento a su carácter declarativo de derechos, es

eficaz respecto de las partes a partir de la fecha de creación del do

cumento y no a partir de la de presentación del mismo al expediente,

y respecto de terceros, desde la fecha cierta (arts. 994 y 1035).

Arl.

838

3.

Nulidad de la transacción judicial

por defecto deforma

Si la transacción no tiene la forma exclusivamente ordenada por

la ley estaríamos frente a un acto nulo (art. 1044) de nulidad absoluta,

por estar en juego la tutela de terceros que dentro del expediente tienen

un medio eficaz de publicidad (Lafaille), no siendo posible la confir

mación (art. 1063). La ausencia de esa formalidad igualmente no les

priva a los derechos emergentes del negocio transaccional ser consi

derados obligaciones naturales (arts. 515 y 516) (Galli y Llambías).

4. Prueba de la transacción extrajudicial

Al remitir a la prueba de los contratos, esta regla ha sido considerada

superflua y sobreabundante (Llambías).

5. Prueba de la transacción judicial

Cuando la transacción es judicial, la prueba se concreta con la

exhibición del expediente donde consta el acto (arts. 976 y 977).

La solución no puede ser absoluta, y siempre que se acredite la

desaparición del expediente o la anterior incorporación del documento

de la transacción al juicio desaparecido, debe permitirse la demostra

ción de las condiciones en que se efectuó la transacción por otros

medios, como escrituras públicas, testimonios de sentencias, inscrip

ciones en el registro inmobiliario, etcétera.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Forma y prueba. 2. Presentación del convenio. 3. Alcance de la homo

logación.

1. Forma y prueba

No existen formalidades extrínsecas que exigir al negocio transac

cional, pero siendo que la prueba del mismo está subordinada a las

disposiciones sobre las pruebas de los contratos, deberá tenerse pre

sente lo dispuesto en los artículos 1190, 1191, 1193 y concordantes del

Código Civil, y en cuanto implique alguna renuncia, siendo que ésta

CARLOS ECHEVESTI

no se presume (art. 874, Cód. Civ.), la interpretación de los actos que

induzcan a probarla debe ser restrictiva.

Amén de ello, para que pueda ser opuesta como excepción será

necesario: 1) identidad de personas, es decir que las partes sean las

mismas, y 2) identidad del objeto, esto es, la cosa u objeto debe ser

el mismo sobre el cual se transigió

1

.

2. Presentación del convenio

Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho litigioso

con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el juez;

por consiguiente, en lo que atañe a la dimensión formal del acto, la

presentación puede realizarse por cualquiera de los litigantes, resul

tando innecesario que lo hagan ambos mediante escrito suscripto en

forma conjunta

2

.

3. Alcance de la homologación

Por ello la homologación no constituye un requisito de eficacia de

la transacción, por cuanto si así fuera contrariaría lo ordenado por los

artículos 837 y 838 del Código Civil, según los cuales, tratándose de

derechos litigiosos, sólo es menester que se haga por escrito y se

presente al juez de la causa, surtiendo plenos efectos desde ese mismo

momento, no pudiendo esa eficacia ser modificada por las disposiciones

de las leyes de forma, de valor tan sólo local

3

.

CAPÍTULO I

DE LOS QUE PUEDEN TRANSIGIR

Art. 839 No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su

poder especial, con indicación de los derechos u obligaciones

1

C l

a

CC de Mar del Plata, sala II, 29-10-98,

in re

"Simón c/Feresin", 107.040,

RSI 899-98-1.

2

C2

a


in re

"Parisi de Clerc c/Milano", B 65.192,

RSI 276-88-1; SCBA, AS 1958-1-79 y J.A. 1959-1-261; C2

a

CC de La Plata, sala II,

DJBA 55-281; CCC de San Nicolás, DJBA 60-198.

3

CCC de Dolores, 24-2-94,

in re

"Bidalum c/Mariani", 68.776, RSI 35-94-1.

A l t X V í

sobre que debe versar la transacción, o cuando el poder fa

cultare expresamente para todos los actos que el poderdante

pudiera celebrar, incluso el de transar.

Concordancias:

841, 1870, 1880, 1881, 1931 a 1938, 1946, 3383.


La del Título.

B) Doctrina

De acuerdo a lo reglado en el artículo, la personería para transigir

debe emanar, en principio, de un poder especial con indicación con

creta de los derechos u obligaciones sobre los que deberá recaer, o

de uno general que faculte expresamente a transigir. La inconsisten

cia denunciada por Galli, que destaca Llambías, es incontestable; no

hay razón para exigir la identificación de cada derecho u obligación

en el poder especial, cuando en el poder general es suficiente la

mención genérica de la facultad de transigir según la parte final de

la regla.

Razón por la cual la personería para transigir surge de estar ex

presamente autorizado a ello, sin perjuicio de que no se individuali

cen los derechos u obligaciones comprendidos en el negocio transac-

cional.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Poder para transar. 2. Carácter

de la

nulidad.

1. Poder para transar

Aunque los artículos 839 y 1881, inciso 3

o

, del Código Civil alu

dan a la necesidad de un poder especial para transar, lo que realmen

te requiere la ley es la existencia de un facultamiento expreso para

ello, que puede estar incluido en un poder concebido en términos

generales

1

.

1

CNCiv., sala A, E.D. 49-384; sala D, E.D. 4-680.

CARLOS ECHEVESTI

2. Carácter de la nulidad

La transacción realizada por el letrado invocando un mandato ine

xistente, violando así la norma sustancial, es de nulidad absoluta

2

.

Art. 840 No puede transigir el que no puede disponer de los objetos

que se abandonan en todo o en parte.

Concordancias: 833, 841, 1040, 1160, 3383.


La del Título.

B) Doctrina

Siendo la transacción un contrato, se aplican a ella, en general, las

reglas que el Código establece para este último, tal como lo dispone

el artículo 833, y en particular lo instituido para la capacidad de con

tratar (arts. 1160 y concs.) (Mayo, Rezzónico).

El artículo exige para transigir la capacidad para disponer de un de

recho por renuncia. Si bien quien transige no transmite un derecho

propio a la otra parte, es decir estrictamente no dispone, tal como se

adelantara sólo abandona una pretensión en relación al otro, ante la

importancia del acto recognoscitivo se exige la aptitud para enajenar

un derecho.

Si quienes son considerados incapaces según las reglas de los ar

tículos 54 y 55, o inhabilitados de acuerdo a lo normado en el artículo

152 bis, llevan adelante alguna transacción, la misma es nula de nulidad

relativa, susceptible de ser confirmada por el incapaz (arts. 1041, 1042).

Y la acción de nulidad prescribe a los dos años (según Spota y Llam-

bías) a partir de que obtuvieran los menores la plena capacidad civil

por mayoría de edad (art. 4031), aunque se trate de menores emanci

pados por matrimonio o habilitación de edad.

2

CCC de Dolores, 23-6-92,

in re

"Gutiérrez de Denot c/Suárez", 67.168, RSD

116-92-S.

Arl. «41

C ) J u r i s p r u d e n c i a

SUMARIO: 1. Autorización judic ial. 2. Legitimación para solicitar la nulidad.

1. Autorización judicial

Los padres necesi tan autorización judicial para transigir en nombre

de sus hijos menores

1

.

2 . Legitimación para solicitar la nulidad

La parte capaz no puede demandar la nulidad de la t ransacción

que ha celebrado, invocando para ello la incapacidad de la otra parte

2

.

Art. 841 No pueden hacer transaccione s:

1. Los agentes del Ministerio Público, tanto nacionales como

provinciales, ni los procuradores de las municipalidades.

2. Los colectores o em pleados fiscales de cualquie r d enom i

nación en todo lo que respecta a las rentas públicas.

3.

Los representantes o agentes de personas jurídicas, en

cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si

para la transacción no fuesen legalmente autorizados.

4. Los albace as, en cuan to a los derecho s y obligaciones de

la testamentaría, sin autorización del juez competente, con

previa audiencia de los interesados.

5. Los tuto res con los pupilos que se em anc ipar en, en cu an to

a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por

el juez.

6. Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los

menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez,

con audiencia del Ministerio de Menores.

7.

Los menores emancipados.

Concordancias: Incis. I

o

y 2

o

: arts. 35 a 37, 41, 844, 1160. Inc. 3

o

: arts. 31, 36, 37,

839. Inc. 4 : arts. 1870 -inc. 7

o

-, 3383, 3862, 3863. Inc. 5

o

: arts. 134, 135, 297,

443 -inc. 5

o

-, 450 -in c. 3

o

- , 465 , 475 , 1044. Inc. 6

o

: arts. 59, 443 -in c. 5

o

- 494.

Inc.

7

o

: arts. 840, 1694, 1881, 3383.

1

Cl

a

CC de La Plata, sala II, DJBA 59-45.

2

C l

a


CARLOS ECHEVESTI


La del Título.

B) Doctrina

La regla ha sido criticada por su heterogéneo contenido; pare

ce proponerse la enumeración de quienes no pueden transigir, e in

cluye supuestos de personería insuficiente (incs. I

o

a 4

o

y 6

o

), de

incapacidad de derecho (inc. 5

o

) y de incapacidad de hecho (inc. 7

o

)

(Llambías).

o

palidades (inc. I

o

), claro que dichos funcionarios pueden ser especial

mente autorizados por el órgano competente para acordar una tran

sacción.

2

o

) Colectores de rentas públicas (inc. 2

o

): esta prohibición tiene

alcances análogos a la del inciso primero.

3

o

) Representantes de personas jurídicas (inc. 3

o

), enunciación con

siderada innecesaria en tanto cae dentro de la norma del artículo 839.

4

o

) Albaceas (inc. 4

o

): la compresión del enunciado requiere dis

tinguir dos situaciones. Cuando hay herederos, son éstos los que tienen

esa facultad y no el albacea, que sólo tiene como misión el control

en el cumplimiento por parte de los herederos de la voluntad del tes

tador.

Cuando no hay herederos, las facultades del albacea se amplían

(verbigracia, tiene en depósito los bienes del acervo hereditario para

darles el destino querido por el testador [doct. art. 3854 y nota]),

teniendo aptitud para realizar transacción bajo la condición impuesta

en el artículo, esto es: la audiencia de los interesados (los legatarios

implicados) y la posterior autorización del juez competente, que es

el que tramita el juicio testamentario. Aun así, si el legado lo fuera

sobre una cosa cierta, el albacea necesita de la conformidad del pro

pietario de la cosa, que es el legatario desde la muerte del testa

dor; mediando dicho consentimiento, no es necesaria la autorización

del juez.

5

o

) Los tutores con los pupilos emancipados: este impedimento

A i t . H4I

para el tutor de realizar transacciones con su ex pupilo respecto de

las cuentas de la tutela configura una incapacidad derecho, no pu-

diendo ser salvada ni con la autorización judicial. La incapacidad que

grava al tutor lo es por el término de un mes siguiente a la cesación

de la tutela, sea por habilitación de edad del pupilo o por casamiento

(art. 465).

6

o

) Tutores y curadores (inc. 6

o

): es una disposición sobreabundante

(arts. 59, 443 -inc. 5

o

-, 475 y 493) (Llambías). Y cabe destacar que

no es necesario la conformidad del Ministerio Pupilar, sí el haberles

dado audiencia. La falta de autorización judicial y de la audiencia al

Ministerio Pupilar acarrea una nulidad relativa (art. 1042).

7

o

) Los menores emancipados (inc. 7

o

): esta prohibición está referida

a la transacción sobre bienes adquiridos por el emancipado a título

gratuito.

La ley 17.711 modificó el régimen de la emancipación; el antiguo

artículo 135 impedía al emancipado hacer transacciones sin autoriza

ción del juez. La reforma redactó el nuevo artículo 135 otorgando

capacidad de administración y disposición de sus bienes a los eman

cipados, pero respecto de los adquiridos a título gratuito, antes o des

pués de la emancipación, sólo la administración; para disponer de

ellos necesitan autorización judicia l. Éste es el alcance de la prohibición

de este inciso, la que puede ser suplida cuando mediare acuerdo de

ambos cónyuges y uno sea mayor, según la nueva letra del artículo

135 del Código Civil.

Igualmente los menores habilitados por la edad, al tener el mis

mo régimen de capacidad que los emancipados, no pueden transigir

sin autorización judicial respecto de los bienes adquiridos a título

gratuito.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El Estado: capacidad para transar.

1. El Estado: capacidad para transar

La Nación, las provincias y las municipalidades tienen como per

sonas jurídicas plena capacidad de derecho para celebrar transacciones,

CARLOS ECHEVESTI

pudiendo discutirse solamente si sus representantes han obrado o no

dentro de sus facultades, lo que no implica una cuestión de capacidad

sino de suficiencia de poderes

1

.

CAPÍTULO II

Art. 842 La acción civil sobre indemnización del daño causado por un

delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción

para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte

ofendida, sea por el Ministerio Público.

Concordancias:

arts. 19, 21, 953, 1097.

Art. 843 No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad

de matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del

matrimonio.

Concordancias: arts. 19, 21, 846, 847, 1059 a 1065.

Art. 844 Las cosas que están fuera del comercio, y los derechos que no

son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden

ser objeto de las transacciones.

Concordancias: arts. 19, 833, 842, 848, 853, 1167, 1502, 2261, 2336 a 2347.

Art. 845 No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la pa

tria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre el propio

estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que

corresponda a las personas, sea por filiación natural, sea por

filiación legítima.

Concordancias: arts. 19, 21, 252 a 255, 259, 262, 332, 843, 847, 872, 1218, 1219.

Art. 846 La transacción es permitida sobre intereses puramente pecu

niarios subordinados al estado de una persona, aunque éste

1

Cl

a

CC de Mar del Plata, E.D. 27-741, J.A. 1968-III-420.

Arts.

847 - 848 - 849

sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción

no verse sobre el estado de ella.

Concordancias: arts. 19, 21, 252 a 255, 259, 262, 332, 843, 845, 872, 1218, 1219.

Art. 847 Si la transacción fuese simultánea sobre los intereses pecunia

rios y sobre el estado de la persona, será de ningún valor,

hayase dado un solo precio, o una sola cosa, o bien un precio

y una cosa distinta por la renuncia del estado, y por el aban

dono de los derechos pecuniarios.


Art. 848 No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a

una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva.


Art. 849 En todos los dem ás casos se puede transigir sobre toda clase

de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aun

que estuviesen subordinados a una condición.



La del Título y DE SPON TIN,

i.

L.,

Las transacciones en favor del matrimonio

según el Código Civil, en Boletín del Instituto de Derecho Civil de Cór

doba, enero-diciembre de 1953, p. 223.

B) Doctrina

Los art ículos 842 a 849 importan la aplicación al negocio transac-

cional de los principios generales sobre el objeto de los actos jurídi

cos patrimoniales, tal como lo anticipa el Capítulo II, a la vez que

establecen las excepciones al mismo.

Como regla general , se puede, mediante la t ransacción, extinguir

toda clase de derechos subjetivos (arts. 833 y 1167), principio del cual

el artículo 849 es una repetición innecesaria (Llambías, Boffi Boggero).

Según el ar t ículo 842, no es transigible la acción penal, cualquie-

CARLOS ECHEVESTI

ra sea la índole del hecho cometido, y sí la civil dirigida a resarcir

los perjuicios causados.

La razón es clara: en esta última juega el interés particular del

damnificado, aquélla pone en juego el interés público.

Cuestiones de validez o nulidad de matrimonio (art. 843): no puede

haber transacción sobre la validez o nulidad del matrimonio, excepto

que la transacción sea a favor del matrimonio; se ha dicho que esta

excepción no importa que cualquier unión pueda ser elevada a la

categoría de matrimon io por un convenio transaccional (Salvat y Galli,

Llambías); que el sentido de lo preceptuado en el artículo 843 inflne

supone un matrimonio ya existente pero controvertido en su validez,

y que el eventual vicio acarree una nulidad relativa y por ende sea

susceptible de confirmación (verbigracia, el celebrado con defecto de

edad), y no así cuando la controversia involucre un vicio que importe

una nulidad absoluta no confirmable (art. 1047,

in fine).

Cosas y derechos no comerciables (art. 844): esta prohibición no

es más que una especificación de la general contenida en el artículo

953 sobre el objeto de los actos jurídicos.

Contestaciones relativas a la patria potestad, autoridad del marido,

estado de familia, estado de las personas (art. 845): por ser la patria

potestad, el estado familiar y el de las personas cuestiones no dispo

nibles para los particulares, siendo su regulación materia de orden

público, no son susceptibles de convenio transaccional.

Transacción sobre intereses puramente pecuniarios subordinados

al estado de una persona, y simultánea sobre intereses pecuniarios y

estado de la persona (arts. 846 y 847): el estado de una persona es

innegociable (art. 845); ahora bien, un interés puramente pecuniario

subordinado al estado de una persona puede ser objeto de una tran

sacción, claro sin que por ello se vea afectado el estado mismo. El

interés puramente pecuniario subordinado al estado son las utilidades

y beneficios patrimoniales derivados del estado de la persona. Y si la

transacción hubiere englobado intereses pecuniarios y el estado de la

persona, será nula e inconfirmable (art. 1044).

Transacción sobre derechos eventuales a una sucesión o sobre la

sucesión de una persona viva (art. 848): el artículo 1175 prohibe con-

Arl.

K49

tratar sobre herencia futura; la regla del artículo 848 es otra especifi

cación más del Codificador, al particularizar la prohibición sobre la

transacción. Ahora bien, basta que la sucesión esté deferida para que

sea susceptible de un negocio transaccional. La sucesión se abre desde

la muerte del causante. Y entre la muerte, la apertura y la transferen

cia no hay el menor intervalo de tiempo: son indivisibles (art. 3282

y nota).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Acuerdo administrativo: valor transaccional. 2. Transacción sobre alimen

tos. 3. Derechos eventuales.

1. Acuerdo administrativo: valor transaccional

La disposición que otorga a la indemnización por accidente del

trabajo una naturaleza alimentaria, al tener carácter de orden público,

impide que la indemnización reparatoria de los infortunios laborales

sea objeto de cesión, renuncia o transacción alguna, de modo que en

ese aspecto el acuerdo al que arriben los litigantes en sede adminis

trativa, como así su posterior homologación, carece de toda validez

1

.

2. Transacción sobre alimentos

Los alimentos no pueden ser objeto de transacción; así lo dispone

el artículo 374 del Código Civil: "La obligación de prestar alimentos

no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de tran

sacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse

por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni

constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a

los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna". Mas no se

prohibe que se determine convencionalmente el monto de la cuota o

el modo de suministrarla. De tal modo, el derecho a los alimentos

puede ser objeto de acuerdo de partes en cuanto a su extensión y a

la forma de satisfacerlos

2

.

1

SCBA, 2-9-97, in re "García c/Agronom SA", L 59.936-S; 20-12-94, L 53.937,

DJBA 148-114, AS 1994-IV-496.

2

CCC de Dolores, 31-8-93, 68.422, RSD 130-93-S.

CARLOS ECHEVESTI

3. Derechos eventuales

Más allá de la estricta prohibición del artículo 848 , en virtud del cual

no puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una su

cesión, ni sobre la sucesión de una persona viva, y en virtud de lo dis

puesto en la norma siguiente (art. 849), no hay impedimento para tran

sigir sobre derechos eventuales, como los posibles perjuicios futuros

3

.

CAPÍTULO III

EFECTO DE LAS TRANSACCIONES

Art. 850 La transacción extingue los derechos y obligaciones que las

partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad

de la cosa juzgada.

Concordancias:

arts. 724 -inc. 4

o

- 832, 833, 1137, 1197.

A) Bibliografía especia]

La del Título.

B) Doctrina

La regla declara dos efectos para las partes del negocio: el extintivo

de derechos y obligaciones, y el de la autoridad de cosa juzgada.

Efecto extintivo: se ha dicho con precisión que en ella se agotan

o consumen pretensiones a las que se ha renunciado sin transferen

o

y 832).

A la alegación posterior de derechos que habían sido materia de

una transacción, les cuadra una excepción de falta de acción al haber

fenecido los mismos en el negocio transaccional. Esto es en virtud

del señorío que las personas tienen sobre sus derechos disponibles y

la fuerza legal del acuerdo (art. 1197).

3

Cám. Civ. 2

a

, L.L. 16-278.

Arl.

850

Efecto de cosa juzgada:

este efecto es sólo predicable de la tran

sacción judicial investida del acto homologatorio.

La transacción que no ha sido homologada judicialmente carece

de autoridad de cosa juzgada, lo que no impide que sea tenida por

válida y eficaz para producir sus efectos extintivos.

Al igual que la sentencia, la transacción adquiere el efecto juris

diccional de la cosa juzgada, pero existen entre ambas claras diferen

cias: a) la forma de cada una es distinta; b) la sentencia supone un

pleito; la transacción, no necesariamente; c) la transacción puede ser

impugnada por los vicios que invalidan los contratos; la sentencia

está regida por otras reglas; d) la transacción se impugna mediante la

acción de nulidad; la sentencia, por las vías recursivas o incidentales

de nulidad; e) la transacción es indivisible; la sentencia es divisible,

pudiendo ser revocada parcialmente.

Ahora bien, la transacción homologada causa ejecutoria. Esto es,

que configura un acto jurisdiccional susceptible de ser mandado a

cumplir por el procedimiento de ejecución de sentencia (Galli, Morello,

Borda, Cazeaux y Trigo Represas, Llambías). Por el contrario, el ne

gocio transaccional no homologado no puede ser ejecutado, y el in

teresado tendrá a su favor una acción ordinaria de cumplimiento de

contrato.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efecto extintivo: alcance. 2. Costas. 3. Cosa juzgad a.

1. Efecto extintivo: alcance

La transacción produce como efecto característico y fundamental

la extinción de los derechos y obligaciones que han sido objeto de

ella, es decir, de los derechos y obligaciones que las partes entienden

renunciar, y éstas no pueden -en adelante- exigirse nuevamente el

cumplimiento de esos derechos y obligaciones porque la transacción

hace para ellas las veces de una sentencia

1

.

1

SCBA, 23-10-90, in re "Millán c/Alonso", Ac. 44.811; 23-2-99, in re "Pagano

c/Pagano", Ac. 54.871.

CARLOS ECHEVESTI

2. Costas

Ahora bien, no habiéndose pactado expresamente en la transacción

arribada la cuestión vinculada sobre la forma como serán soportadas

las costas, se tornan aplicables las normas supletorias del ordenamiento

ritual respecto de la transacción, las que indican -como por ejemplo

en el código de procedimiento de la Provincia de Buenos Aires- que

se imponen en el orden causado

2

.

3.

Cosa juzgada

El efecto de la cosa juzgada que el artículo atribuye a la transacción

no implica su asimilación a una sentencia, sino que debe interpretar

se en el sentido de su irrevocabilidad

3

.

Art. 851 La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica

ni aprovecha a tercero ni a los demás interesados, aun cuando

las obligaciones sean indivisibles.



La del Título.

B) Doctrina

El artículo en lo particular destaca el efecto relativo de los con

tratos en general (arts. 503, 1195), en virtud del cual no pueden afec

tar derechos de terceros, ni tampoco ser invocados por estos últimos

(art. 1199). La regla no cede frente a obligaciones de naturaleza in

divisible; es que sólo por el consentimiento de todos los acreedores

puede remitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella

(art. 687).

2

C2

a

CC de La Plata, sala I, 21-11-96, in re "Milanini", B 83.991-1.

3

CNTrab., sala II, L.L. 100-128; S.T. de Santa Fe, sala I, J.A. 1962-VI-240.

Art. 851

Las excepciones la constituyen la fianza (art. 852) y lo dispuesto

respecto de las obligaciones solidarias (art. 853).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efecto relativo. 2. Efectos directos e indirectos. 3. Valores denunciados en

la transacción.

1. Efecto relativo

El artículo 851 no hace más que reiterar, de modo sobreabundante,

el principio general que surge de los artículos 1195 y 1199, consagrando

el efecto relativo de los contratos con relación a las partes, sus herederos

y sucesores universales, siendo inoponible a los terceros, para quienes

la transacción es un acto ajeno, que no los puede perjudicar ni lo

pueden invocar salvo los casos de los artículos 1161 y 1162, también

del Código Civil

1

.

2. Efectos directos e indirectos

En la aplicación del axioma res ínter olios acta allis ñeque nocere

ñeque rodesse potest

debe distinguirse entre los efectos directos e in

directos del contrato porque de lo contrario pueden producirse errores

de graves consecuencias

2

.

3. Valores denunciados en la transacción

Los valores establecidos en la transacción tienen vigencia solamente

con respecto a los profesionales que intervinieron en el acto; más aún

teniendo en cuenta la interpretación restrictiva, que rige la aplicación

de este instituto legal y que impide comprender en él aspectos extraños

a los que estrictamente las partes en forma mutua resignaron en aras

de superar el conflicto

3

.

1

SCBA, 15-11-94, Ac. 49.573, DJBA 148-79, J.A. 1996-1-9, AS 1994-1V-204,

LLBA 1995-486.

2

SCBA, 20-8-91, Ac. 4036, L.L. 1992-A-108.

3

SCBA, 6-7-99,

in re

"Serantes c/Baigol", Ac. 51.536; S.C. de Mendoza, J.A.

1965-II-7.

CARLOS ECHEVESTI

Art. 852 La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obli

gación del fiador, aunque éste estuviera ya condenado al pa

go por sentencia pasada en cosa juzgada.

Concordancias:

arts. 525, 829, 880, 2021 a 2024.


La del Título.

B) Doctrina

Esta disposición es una excepción al principio estatuido en el ar

tículo anterior y una consecuencia del carácter accesorio de la fianza.

En virtud de este carácter -la accesoriedad-, la extinción de la obli

gación principal acordada en la transacción entre deudor y acreedor

produce la extinción de la fianza (arts. 525 y 2042).

Que la sentencia en que hubiese sido condenado el fiador haya

pasado en autoridad de cosa juzgada no modifica las cosas, porque la

condena del fiador no importa una novación respecto de la obligación

originaria del fiador (Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas), y la

transacción posterior deja a la fianza sin causa (Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efecto sobre lo accesorio.

1. Efecto sobre lo accesorio

Si la transacción produce como efecto característico y fundamen

tal la extinción de los derechos y obligaciones que han sido objeto

de ella, esta extinción también se extiende a todos los accesorios de

los derechos u obligaciones -como la fianza-, por mera aplicación de

los principios generales de los artículos 524 y 525 del Código Civil

1

.

Art. 853 La transacción hecha con uno de los deudores solidarios apro

vecha a los otros, pero no puede serles opuesta: y recíproca-

1

CCC de Azul, sala II, 11-6-96, in re "Laplace c/Rotonfa", 37.656, RSD 60-96.

Art. 853

mente, la transacción concluida con uno de los acreedores so

lidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opues

ta sino por su parte en el crédito.

Concordancias:

arts. 707, 809, 810, 830.


La del Título.

B) Doctrina

El Código diferencia las consecuencias de la transacción celebra

da con uno de los deudores solidarios de la llevada a cabo con uno

de los acreedores solidarios, por lo que el término recíprocamente

empleado en la regla es inexacto.

La transacción realizada por la parte acreedora con uno de los deu

dores solidarios puede ser aceptada y aprovechada por los demás deu

dores no partícipes, pero no puede serles opuesta (Alterini-Ameal-Ló-

pez Cabana, Trigo Represas, Bofñ Boggero).

Y la concluida por la parte deudora con un acreedor solidario,

puede ser aceptada también por los otros hacedores no partícipes, y

también puede serles opuesta deduciendo la parte del acreedor que ha

transado.

Así, la transacción (de la parte acreedora) con un deudor solidario

aprovecha a los otros, si la aceptan la hacen suya y rige para ellos.

Si no la aceptan, no puede serles opuesta por la parte acreedora.

Es decir, los acreedores no pueden obligar a los deudores solidarios

no partícipes del negocio.

La transacción (de la parte deudora) con uno de los acreedores

solidarios aprovecha a los otros no partícipes; si la aceptan y la hacen

suya, rige para ellos.

Y también puede serles opuesta por los deudores solidarios, de

duciendo la parte del acreedor que ha transado (Llambías, Rezzónico).

Es decir, los deudores pueden obligar a los acreedores solidarios

no partícipes a deducir la parte del acreedor que transó.

CARLOS ECHEVESTI

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Invocación de la transacción por el deudor solidario. 2. Obligaciones

concurrentes.

1. Invocación de la transacción

por el deudor solidario

En el supuesto de contrato de transporte aéreo combinado que ori

gina una deuda solidaria a cargo de las empresas que intervienen en

la prestación del servicio, la transacción convenida por el pasajero

(acreedor) con la empresa cuyo avión se accidentó (deudor solidario)

puede ser invocada para eximirse de la reparación del perjuicio por

la empresa que le vendió el pasaje (codeudor solidario)

1

.


La transacción concretada entre el anestesista y su aseguradora, y

la reclamante no extingue la obligación de la clínica, ya que la obli

gación de ésta no es solidaria con la del anestesista, en tanto aquélla

no fue copartícipe del hecho. El origen de las responsabilidades es

diverso, no naciendo, por ende, una sola obligación, característica de

la solidaridad, siendo la suya distinta y concurrente con relación a la

otra, aunque el objeto sea idéntico. La diferencia con la solidaridad

radica en sus efectos secundarios, que no se transmiten de una hacia

otra obligación , por lo que la transacción invocada no produjo secuelas

respecto de la deuda de la clínica

2

.

Art. 854 La evicción de la cosa renunciada por una de las partes en la

transacción, o transferida a la otra que se juzgaba con derecho

a ella, no invalida la transacción, ni da lugar a la restitución

de lo que por ella se hubiese recibido.


Art. 855 La par te qu e hub iese transferido a la otra algun a cosa com o

1

CNCom., sala B, L.L. 93-331.

2

C l

a

CC de San Nicolás, 5-12-95, in re "Stoppo c/Ramos", 950.387, RSD 277-

95-S.

Art. 85d

suya en la transacción, si el poseedor de ella fuese vencido en

juicio,

está sujeta a la indemnización de pérdidas e intereses;

pero la evicción sucedida no hará revivir la obligación extin

guida en virtud de la transacción.

Concordancias:

arts. 783, 2091, 2117.


La del Título y WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, Astrea,

Buenos Aires, 1992.

B) Doctrina

El carácter declarativo del negocio transaccional descarta en prin

cipio la operatividad de la garantía de evicción.

Cuando se transmiten bienes en concepto de precio en la transacción

el principio cede.

En esta hipótesis los bienes constituyen la contraprestación de una

de las partes a favor de la otra que ha renunciado a una pretensión

respecto de la primera (Llambías). Por ello se justifica que respecto

de esos bienes que se transmiten en la transacción se deba garantizar

al adquirente la satisfacción de su interés sobre la existencia y legi

timidad del derecho transmitido, imponiendo la indemnización perti

nente, de acontecer la evicción, sin que ello importe revivir la obli

gación extinguida por la transacción. Idéntica solución a la adoptada

para la dación en pago (art. 783).

Art. 856 Si una de las partes en la transacción adquiriere un nuevo

derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la otra que

se juzgaba con derecho a ella, la transacción no impedirá el

ejercicio del nuevo derecho adquirido.



La del Título.

CARLOS ECHEVESTI

B) Doctrina

La regla contempla la hipótesis de los derechos adquiridos sobre

la cosa renunciada en la t ransacción con ulterioridad al negocio.

Es que los efectos ext in t ivos de la t ransacción operan sobre

las obligaciones dudosas o l i t igiosas que fueron materia del negocio

y no sobre futuros derechos que pueden ser adquir idos por otras causas

o t í tulos.

C) Jur isprudencia

SUMARIO: 1. Efectos sobre los derechos materia de la transacción.

1.

Efectos sobre los derechos m ateria de la transacción

Los efectos de la t ransacción se proyectan sobre las obligaciones

pasadas li t igiosas o dudosas, y no sobre las futuras, por lo que el

convenio de l iquidación y distr ibución de bienes que concertaron los

esposos d ivorc iados no r ige con respecto a un ter reno no contemplado

en e l ar reglo , que había s ido adquir ido a nombre de ambos cónyuges ' .

CAPÍTULO IV

NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

Art. 857 Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o fal

sedad de documentos, son nulas, o pueden ser anuladas en los

casos en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios.

Concordancias: arts. 833, 858 a 861, 923 y ss., 932 y ss., 937 y ss„ 954, 1045, 1157

a 1159.


La del Título y COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Error de derecho, en

Jus, La Plata, 1986, p. 39; TRIGO REPRESAS, A. F., Error de hecho y

de derecho, en Derecho Privado (homenaje al Dr. Alberto Bueres),

Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 609.

1

CNCiv., salaD, L.L. 99-612.

Art. 858

B) Doctrina

Siendo aplicables a la transacción todas las disposiciones sobre los

contratos (art. 83), rigen para este negocio las causas que tornan ineficaz

el contrato.

El artículo dice que las transacciones hechas por error, dolo, miedo,

violencia o falsedad de documentos son nulas o pueden ser anuladas.

Sin embargo, se ha señalado que los vicios enunciados hacen siempre

anulable el negocio, en tanto dicha invalidez depende de la apreciación

judicial, por lo que el vicio debe ser acreditado en el juicio y declarado

por el juez (Lafaille, Galli y Llambías).

Al sujeto puede afectarlo: las incapacidades de hecho y de derecho,

el defecto en el discernimiento y los vicios de la voluntad.

Al objeto de la transacción, la simulación o el fraude y el carácter

de ilícito o inmoral.

A la forma, la omisión de las formalidades exigidas por la ley, o

la invalidez de los instrumentos que la constituyen.

El artículo menciona el miedo, el que no es considerado un vicio

específico de la transacción sino que refiere a la violencia moral o

intimidación (Llambías).

La falsedad de documentos no es estrictamente una causa de nulidad

del contrato (Segovia), sino el medio en el que puede manifestarse el

dolo, cuando, por ejemplo, dichos instrumentos han sido empleados

para alcanzar el consentimiento o el error, o cuando las partes son

ajenas a la falsedad de los instrumentos, en tanto no hubiese sido

consentida si se hubiese conocido la misma (Llambías).

Art. 858 La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la

ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos

que no tenían otro principio que el título nulo que los había

constituido, hayan

o no

las partes conocido la nulidad del título,

o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de

derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser manteni

da,

cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del

título.


C A R L O S E C H E V E S T Í


La del Título.

B) Doctrina

Las concesiones recíprocas de obligaciones litigiosas o dudosas

basadas en un título nulo -en una causa de deber nula- invalidan la

transacción, excepto si tales obligaciones derivasen de un título o causa

de deber, de nulidad relativa, que hubiese sido confirmado.

Es que los derechos u obligaciones derivados de un

acto inválido

son incausados, no existiendo por tanto dichas obligaciones (art. 499).

Así, si un heredero y un legatario transigen sobre una cosa legada

por un testamento nulo o anulable o si versare sobre la compraventa

de un inmueble que no está en el comercio por haber sido expropiado

(Llambías).

De esta manera la razón de la invalidez en la hipótesis regulada

en este artículo es la falta de causa fuente de las obligaciones dudosas

o litigiosas objeto de la transacción (art. 499).

El error de hecho o de derecho de las partes en la suposición de

la validez del título resulta indiferente, porque no es el error lo que

invalida, sino la falsa causa fuente.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Transacción y lesión. 2. Mandato inexistente. 3. Error de derecho.

1. Transacción y lesión

Es anulable el acto atacado que revela la existencia de una des

proporcionada e injustificada ventaja en los beneficios que le significó

a la sociedad aseguradora el acuerdo concretado por el actor. Ello

teniendo en cuenta el alcance del perjuicio que supone la muerte de

una persona y la indemnización dinerada otorgada al reclamante. Y

si, a su vez, ha concurrido el estado de inferioridad del actor respecto

de la otra parte, al enfrentarse con una organización ampliamente es

pecializada, compuesta por gente capaz y experimentada en este tipo

de negocios, que a no dudarlo estaba en mejores condiciones desde

A r t H W

todo punto de vista para negociar con ventajas el monto de la indem

nización solicitada por el perjudicado inexperto y de escasa cultura, lo

que le permitió a la aseguradora arreglar un convenio extremadamente

abusivo e injusto para el perjudicado, cabía estimar la nulidad por el

vicio de lesión, en los términos del artículo 954 del Código Civil'.

2. Mandato inexistente

La transacción realizada por el letrado invocando un mandato ine

xistente, violando así la norma sustancial, es de nulidad absoluta

(arts. 839, 957 del Cód. Civ.)

2

.

3. Error de derecho

No es alegable para anular la transacción celebrada el error de dere

cho en que incurrieron los aceptantes de una sucesión bajo beneficio de

inventario, en la creencia de estar ellos Iegalmente obligados a solventar

el saldo impago de una deuda del causante con sus bienes propios

3

.

Art. 859 La transacción puede ser rescindida por el descubrimiento de

documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de ha

cerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tenía

ningún derecho sobre el objeto litigioso.

Concordancias:

arts. 784, 796, 797, 857, 858, 860, 926, 1045.


La del Título.

B) Doctrina

La hipótesis es asimilable al error del que habla el artículo 857;

1

C2

a


in re

"Maldonado c/Barreyro", B 79.228,

RSD 256-94.

2

CCC de Dolores, 23-6-92, in re "Gutiérrez de Denot c/Suárez", 67.168, RSD

116-92.

3

Cám. Civ. I

a

, J.A. 52-731.

CARLOS ECHEVESTI

ello en tanto la ignorancia de los documentos clarificadores de los

derechos, al tiempo de su celebración, fue lo que determinó la con

creción del negocio. Es un supuesto particular en el que el error ex

cusable autoriza la rescisión aun cuando la transacción hubiese pasado

en autoridad de cosa juzgada.

Es necesaria la concurrencia de los requisitos que hacen procedente

la anulación por este vicio y, como surge de la regla, que los docu

mentos descubiertos ameriten que una de las partes carecía de todo

derecho sobre el objeto en litigio. La acreditación de tales extremos

corre por quien alega la rescisión.

Art. 860 Es también rescindible la transacción sobre un pleito que es

tuviese ya decidido por sentencia pasada en cosa juzgada, en

el caso que la parte que pidiese la rescisión de la transacción

hubiese ignorado la sentencia que había concluido el pleito.

Si la sentencia admitiese algún recurso, no se podrá por ella

anular la transacción.

Concordancias:

arts. 832, 852.


La del Título.

B) Doctrina

Otra vez la causa cifra en el error, esta vez consistente en el no tener

conocimiento de una sentencia sobre el mismo objeto del acto de la

transacción que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Dicho error

debe ser excusable para que sea alegable, es decir, tiene que haber

habido razón para errar (art. 929). En virtud de este error se transigió

sobre una obligación o derecho que por la sentencia firme había deja

do de poseer la calidad de litigioso. La sentencia que no está firme no

obsta a la transacción por más que se ignorara el dictado de la misma

(Salvat-Galli, Llambías, Trigo Represas).

Puede plantearse una dificultad si la transacción fue realizada con

Arl. 861

anterioridad al dictado de la sentencia y se la agrega una vez que

aquélla pasó en autoridad de cosa juzgada.

Para alguna doctrina es válida la transacción (Borda). Para otra,

cuadra distinguir si la presentación tardía se la efectuó en conocimiento

o ignorancia del dictado de la sentencia: 1) cuando se ha conocido

la existencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,

la transacción carece de validez al haber dejado de ser litigioso el

objeto de la misma, aunque lo hubiera sido al momento de la cele

bración. Pero puede valer como renuncia de la cosa juzgada y novación

de la obligación controvertida en el proceso por la que hubiesen es

tablecido las partes en su lugar (Borda y Llambías); 2) si se la presentó

en ignorancia de la existencia de la sentencia pasada en autoridad de

cosa juzgada, puede ser alegado el vicio de

error

por el que lo sufrió

para invalidar el acto renunciando a la cosa juzgada y novando la

obligación primitiva por la nueva.

C) Jurisprudencia

Es válida la transacción celebrada con posterioridad a una sentencia

firme, en la medida que fuera conocida por las partes

1

.

Art. 861 La transacción sobre una cuenta litigiosa no podrá ser rescin

dida por descubrirse en ésta errores aritméticos. Las partes

pueden demandar su rectificación, cuando hubiese error en lo

dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una

suma, en la cual había un error aritmético de cálculo.

Concordancias: 857, 928 , 1197, 1198.


La del Título.

B) Doctrina

La solución es clara: el error meramente aritmético es irrelevante

1

SCBA, J.A. 1963-111-345.

CARLOS ECHEVESTI

a los fines de invalidar el negocio transaccional. El precepto ha sido

considerado superfluo en la medida que siendo el error aritmético un

error

accidental,

no origina ninguna nulidad, excepto los casos del

artículo 928.

Lo accidental es aquella propiedad de la cosa cuya ausencia no le

hace perder identidad, significación o funcionalidad.

Ahora bien, si el error aritmético ha sido de una magnitud que

pusiera en crisis el precio de la renuncia en la transacción, de modo

tal que sin ese error el acto no se habría celebrado, debiera ser con

siderada la posibilidad de la rescisión (art. 857).

C) Jurisprudencia

No es un error aritmético indiferente para la validez del acto el

desconocimiento de la existencia de canteras en el lote adjudicado en

la transacción a una de las partes

1

.

C l

a

CC de Córdoba, CJ 10-62.

T Í T U L O X X

D E L A C O N F U S I Ó N

Art. 862 La confusión sucede cuando se reúnen en una misma persona,

sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la calidad

de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea he

redera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusión

extingue la deuda con todos sus accesorios.

Concordancias: arts. 524, 525, 724, 863, 867, 2928, 3055, 3198, 3342, 3417.


ABRIL CAMPOY, Juan Manuel, La con fusión de derechos, Tirant lo Blanch,

Valencia, España, 1995; ARIAS DÍAZ,

La confusión como medio de ex

tinción de las obligaciones, monografía publicada por la Universidad de

Jaén, España, 1994.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Diferencias con la compensación. 3. Naturaleza jurídica. 4.

Requisitos. 5. Formas.

1.

Concepto

Hay confusión cuando se reúnen en la misma persona la calidad

de acreedor y deudor. En tal caso, dice el artículo 862, la deuda se

extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurídico,

dice Larenz, sólo regula las relaciones de los hombres entre sí y los

derechos de crédito entre personas que se contraponen como deudor

y acreedor, al l í donde no entre enjuego más que una persona no existe

fundamento suficiente para mantener la validez de la relación obliga

toria.

VALERIA MORENO

Pero no sólo es necesario que se reúna en una misma persona la

calidad de acreedor y de deudor, es indispensable también que el crédito

y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la

persona tiene dos patrimonios distintos y el crédito y la deuda perte

necen a cada uno de ellos, no hay confusión (Larenz, Puig Brutau,

Borda).

2. Diferencias con la compensación

La confusión así considerada ha sido algunas veces confundida

con la compensación, sin duda alguna, partiendo de la base de que la

extinción de la deuda tiene como correlativa la extinción del crédito.

Pero existe entre ambas esta diferencia fundamental: la compensación

opera la extinción de dos obligaciones recíprocas, en tanto que la

confusión da lugar a la extinción de una sola obligación (Salvat y

Galli).


Se han expuesto dos teorías distintas:

a) Teoría del medio exüntivo. Se concibe a la confusión como

medio de extinción de las obligaciones, similar en su resultado al pago

o a la novación. Se entiende que la confusión produce el abatimiento

del crédito que ya no podrá ejercerse ni reclamarse (Salvat y Galli,

Machado, De Gásperi y Morello, Orgaz).

b)

Teoría de la paralización de la acción.

Entiende a la confusión

como una paralización de la acción respectiva, pero que no obsta a

que la obligación subsista en un estado larvado o latente, con aptitud

para reasumir su verdadera eficacia tan pronto se modifiquen las cir

cunstancias fácticas que motivaron la imposibilidad de obrar (Llambías,

Borda, Trigo Represas, Lafaille).

4. Requisitos

Para que se produzca la extinción de la obligación por confusión:

a) Debe existir una relación obligatoria, con sus extremos opuestos

de crédito y deuda.

b) Se requiere que ambos títulos de deudor y acreedor de la misma

Ar l

K62

obligación se unifiquen en cabeza de una sola persona, que

puede ser uno de los primitivos sujetos de la obligación que

sucede al otro, o un tercero que sucede a ambos.

5. Formas

La confusión puede producirse de dos maneras distintas:

a) Por sucesión a título universal, intestada o testamentaria.

b) Por sucesión a título singular por acto entre vivos , como ocurre

por ejemplo si el deudor resulta cesionario del mismo crédito

existente en su contra, o si un tercero adquiere el crédito y

también toma a su cargo la deuda correspondiente.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. La confusión como m edio extintivo. 2. La confusión como paralización de

la acción.

1. La confusión como medio extintivo

La confusión como medio extintivo de la relación obligacional de

viene como consecuencia de que en una misma persona se reúnen las

calidades opuestas de acreedor y deudor, pues una persona no puede

exigirse a sí misma la realización de la prestación debida. Es evidente

que en situaciones en que se reúnen en la misma persona las dos

cualidades antitéticas de acreedor y deudor, de manera que el titular

del crédito se encuentra deudor de sí mismo, y el responsable de la

deuda se encuentra acreedor de sí propio, existe una imposibilidad

lógica de que ese deudor se pague a sí mismo, o de que actuando

como acreedor accione contra sí mismo. La deuda y el crédito corre

lativo quedan extinguidos entonces por "confusión", y tal extinción

es simple consecuencia de aquella imposibilidad de accionar contra

sí mismo, pues admitir en tales situaciones la supervivencia de la

obligación en una misma cabeza, que es a la vez su deudora y su

acreedora, sería una absurdidad

1

.

Cuando en una misma cabeza -o parte- se reúne la doble calidad

1

C2

a

CC de La Plata, sala I, 27-3-2002, causa 97.156, Juba B1400817.

VALERIA MORENO

de acreedora y deudora de la obligación es lo que se llama confusión

y tiene la virtualidad de extinguir la obligación, siendo además aplicable

a la extinción de las hipotecas

2

.

Si el beneficiario del endoso de retorno es, a su vez, tomador y

primer endosante del título, y si al presentarlo al cobro éste le es

rechazado (entiéndase por un motivo que no implique perjudicar la

aptitud cambiaría del documento ni las acciones que en ese carácter

confiere), se produce la extinción por confusión y la consecuente li

beración de los titulares posteriores a su primigenia intervención, ya

sean endosantes o sus avalistas. Si bien la confusión no ha sido re

ceptada específicamente como tal dentro del abanico de excepciones

que taxativamente enumera el artículo 542 del CPCC, en estos casos

ella admite su encuadre en la defensa de inhabilidad de título, dado

que la configuración de esa modalidad extintiva emana de la cadena

negocial del título, y que, por su virtualidad, la recurrente no resulta

legitimada pasiva de la acción entablada, pues la relación jurídica car-

tular por la cual el ejecutante le reclama el crédito se encuentra ex

tinguida (arts. 862 y ss., Cód. Civ.)

3

.

Se cumplen los requisitos necesarios para que se opere la extinción

de la obligación por confusión, si el actor es acreedor del Consorcio

de Propietarios a raíz de los daños y perjuicios sufridos en la unidad

funcional de su propiedad y, a su vez, es deudor de la obligación de

contribuir al pago de las expensas como integrante de dicho consorcio

(art. 862, Cód. Civ.)

4

.

2. La confusión como paralización de la acción

La confusión exime de la acción, impide el ejercicio del derecho,

de tal manera que la obligación sufre una suerte de paralización y

en la medida solamente de que esta paralización de la acción es re

querida por el obstáculo material que se opone a su ejercicio; fuera

de esta medida la obligación, que en realidad no ha sido ejecuta

da, debe reputarse subsistente. A la confusión pertenece el carác-

2

C l

a

CC de Mar del Plata, sala II, causa 87.771, Juba B1400817.

3

CCC de San Martín, sala II, causa 47.625, Juba B2001555.

4

C2

a

CC de La Plata, sala I, 27-3-2002, causa 97.156, Juba.

Arl. 863

ter más bien de defensa personal del deudor afectado que de cau

sa extintiva de la obligación

5

.

La confusión no tiene una fuerza extintiva absoluta como ocurre

con el pago, la compensación o la novación, sino que constituye un

obstáculo a la ejecución de la obligación sin ser una verdadera causa

de extinción de ella

6

.

Art. 863 La confusión no sucede, aunque concurran en una persona la

calidad de acreedor y deudor por título de herencia, si ésta

se ha aceptado con beneficio de inventario.

Concordancia:

art. 3373.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Beneficio de inventario.

1. Beneficio de inventario

El beneficio de inventario tiene dos objetos: 1) impedir la confusión

del patrimonio del difunto con el del heredero; 2) limitar las obliga

ciones del heredero, quien sólo responde a las deudas de la sucesión

con el haber de ésta (Machado).

El beneficio de inventario, en efecto, impide la confusión del pa

trimonio del causante con el patrimonio del heredero, los cuales per

manecen absolutamente distintos e independientes: el heredero puede

reclamar, como cualquier otro acreedor, los créditos que tuviese contra

la sucesión, e inversamente queda obligado, como cualquier extraño,

a pagar lo que él debiese al causante (arts. 3371 y 3373) (Llambías,

Machado, Colmo, Salvat y Galli, Borda).

5

CNCiv., sala A, L.L. 128-960, S-15.910.

6

CNCiv., sala A, E.D. 42-596; sala D, E.D. 42-600.

VALERIA MORENO

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Beneficio de inventario. 2. Aceptación de la herencia pura y simplemente.

1. Beneficio de inventario

Habiendo accionado la viuda de quien era novia al momento del

hecho, y con quien se casara poco después, es por consiguiente su

heredera, y aun causando un detrimento patrimonial propio, también

accedió al patrimonio de su cónyuge. No obstante, la confusión no

se produjo, pues ella no opera con beneficio de inventario (art. 863,

Cód. Civ.)

1

.

2. Aceptación de la herencia pura y simplemente

Si el locatario hereda al locador, en concurrencia con otros here

deros,

y acepta la herencia pura y simplemente, las obligaciones que

resultan de la locación se extinguen como consecuencia de la confusión

que se produce entre dicha herencia y el patrimonio de aquel heredero

2

.

Art. 864 La confusión puede tener efecto, o respecto a toda la deuda,

o respecto sólo a una parte de ella. Cuando el acreedor no

fuese heredero único del deudor, o el deudor no fuese heredero

único del acreedor, o cuando un tercero no fuese heredero

único de acreedor y deudor, habrá confusión proporcional a

la respectiva cuota hereditaria.

Concordancias:

arts. 674, 693, 866, 3435, 3493, 3502.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Confusión total y parcial. 2. Obligaciones de sujeto plural. 3. Obligaciones

divisibles e indivisibles.

1

CITC de San Nicolás, causa 960.146, Juba B854545.

2

SCBA, E.D. 34-551.

Alt.

K M

1. Confusión total y parcial

Según que la reunión de ambas calidades contrapuestas de acreedor

y deudor en una persona se refiera a la totalidad o a una parte de la

obligación, la confusión será total o parcial (Llambías). Ejemplo de

confusión parcial es el deudor del causante que luego lo hereda jun

tamente con otros parientes; la deuda queda extinguida sólo en pro

porción a la porción hereditaria del deudor (Borda).

En realidad, esto fluye como consecuencia directa de la división

que se opera, tanto para los créditos como para las deudas, con mo

tivo del fallecimiento (arts. 3485 y ss.), la cual por lo demás ha sido

expresamente aplicada a nuestro caso por los artículos 3494 y 3502

(Lafaille).

2. Obligaciones de sujeto plural

Cuando la obligación es de sujeto plural, la confusión recaída en

alguno de los acreedores o deudores sólo produce la insubsistencia

de la obligación en la parte correspondiente al acreedor o deudor afec

tado por ese hecho. Es lo que indica el artículo 864, segunda parte

(Llambías).

3. Obligaciones divisibles e indivisibles

Aunque el artículo 864 sólo contempla la confusión parcial que

puede sobrevenir en el supuesto de la pluralidad de herederos, la norma

respectiva es más amplia y abarca todos los supuestos de obligaciones

divisibles. Si la confusión se produce con respecto a un acreedor o a

un deudor, ello no altera para nada la situación de los restantes acree

dores o deudores ajenos a la confusión. Algo semejante ocurre en las

obligaciones indivisibles, aunque el resultado equivalente obedezca a

una motivación jurídica distinta: la confusión entre uno de los deu

dores y el acreedor común no opera con relación a los demás, que

continúan obligados en los mismos términos originarios (Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Confusión parcial.

VALERIA MORENO

1. Confusión parcial

Cuando uno de los coherederos era locatario del inmueble del cau

sante, la confusión parcial sólo lo afecta a él por su parte en la herencia,

quedando inalterados los derechos y obligaciones derivados de la lo

cación con respecto a los demás coherederos

1

.

En sentido contrario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires ha considerado que la extinción es total, como corolario de la

indivisibilidad de la posesión de la herencia

2

.

Art. 865 La confusión del derecho del acreedor con la obligación del

deudor, extingue la obligación accesoria del fiador; mas la con

fusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador,

no extingue la obligación del deudor principal.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor. 2.

Confusión del derecho del acreedor con ia obligación del fiador. 3. Confusión de las

obligaciones de deudor y fiador.

1. Confusión del derecho del acreedor

con la obligación del deudor

La primera parte de este artículo contempla el supuesto de extinción

por confusión de la obligación principal y extiende sus efectos a la

obligación accesoria del fiador. En realidad no se trata más que de

una aplicación del principio de que la confusión extingue la deuda

1

CNCiv., sala A, E.D. 42-596; sala D, J.A. 1962-11-162; sala E, E.D. 42-579;

C l

a

CC de Bahía Blanca, J.A. 1962-11-162.

2

SCBA, E.D. 50-546, sum. 24; J.A. 1967-1-499; Cl

a

CC de La Plata, DJBA

58-121.

A r l . 866

"con todos sus accesorios", y aun del régimen de interdependencia de

las obligaciones principales y accesorias (art. 525).

2. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador

La segunda parte de la norma se refiere al supuesto inverso de

confusión del derecho del acreedor con la obligación accesoria de la

fianza, el cual no envuelve la extinción de la obligación principal (art.

525, infine). Las situaciones de deudor y acreedor permanecen intactas,

pero desaparece la garantía y la obligación queda como pura y simple,

ya que frente al acreedor resta un único responsable: el deudor (Cazeaux

y Trigo Represas, Borda, Machado).

3. Confusión de las obligaciones de deudor y fiador

Lo que el Código no trata es el caso de confusión de las calidades

de deudor y fiador, en cuyo supuesto, quien resulte sucesor queda

obligado en ese doble carácter. Pero si el fiador hubiese otorgado

seguridades reales o personales (hipotecas, prendas, etc.), éstas sub

sistirán inalterables pese a la reunión en la misma persona de ambas

calidades de deudor y fiador, con arreglo a lo dispuesto en el artículo

2048 (Cazeaux y Trigo Represas, Machado).

Art. 866 La confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor,

o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, sólo

extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor,

y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o co

deudores.


o

-, 3494.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Confusión en las obligaciones solidarias. 2. Normativa del Código Civil. 3.

Reforma del decreto-ley 17.711/68.

VALERIA MORENO

1. Confusión en las obligaciones solidarias

En las obligaciones solidarias la confusión entre uno de los coa

creedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores so

lidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a

ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros

acreedores y deudores. Como se ve, aun en el caso de solidaridad,

la confusión tiene efectos estrictamente limitados a la porción en que

el crédito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona

(Borda).

2. Norm ativa del Código Civil

En el Código Civil existía una contradicción entre esta norma y

lo dispuesto en el artículo 707. Mientras la primera establece la ex

tinción parcial de la obligación, el artículo 707 establecía que la no

vación, la compensación, confusión o remisión de deuda, hecha por

cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extinguía

la obligación; es decir, establecía la extinción total en el mismo su

puesto de confusión.

Ante la contradicción de las normas, la doctrina interpretó que

debía preferirse la solución dada por este artículo (Machado, Bor

da, Salvat).

3. Reforma del decreto-ley 17.711168

Para evitar dicha contradicción, el decreto-ley 17.711/68 supri

mió del artículo 707 la palabra "confusión". El artículo en comentario

habla de las partes que los acreedores o deudores tengan en la obli

gación, y es de acuerdo a esas partes que opera la extinción (Trigo

Represas).

A rt. 867 Si la confusión viniese a cesar por un acontecim iento poste

rior que restablezca la separación de las calidades de acree

dor y deudor reunidas en la misma persona, las partes inte-

Art. S(>7

resadas serán rest i tuidas a los derechos temporalmente ext in

guidos, y a todos los accesorios de la obligación.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Causas de cesación de la confusión. 2. La cesación voluntaria y de pleno

derecho. Efectos.

1. Causas de cesación de la confusión

Esta norma establece que cesando la confusión renace el status

jurídico o vínculo obligacional anterior .

En la sucesión mortis causa se pueden encontrar los supuestos más

corrientes de desaparición ulterior de la confusión: así, si el testamento

que creó los derechos fue después anulado, o si la aceptación de la

herencia queda anulada por alguna de las causas que la ley autoriza,

o si el heredero fuese declarado indigno y apartado de la sucesión,

etcétera (Salvat y Galli).

El crédito paralizado por la confusión recobra, en estos casos, toda

su eficacia, lo mismo que sus accesorios (Salvat y Galli , Cazeaux y

Trigo Represas , Borda , Machado, Llambías) .

La confusión también puede cesar por un acto voluntario de la

persona en cuya cabeza se operó, como ocurre por ejemplo si el acree

dor que hereda a su deudor luego cede su crédito, o a la inversa su

obligación hereditaria a un tercero; en tales casos, al separarse nue

vamente las calidades de acreedor y deudor, podrá el cesionario en el

primer caso exigir el cumplimiento de su cedente en cuanto sucesor

del obligado, y en el segundo, el cedente reclamar el crédito del ce

sionario que asumió las deudas de la herencia que le fueran cedidas.

2.

La cesación voluntaria y de pleno derecho. Efectos

Existe una diferencia entre la cesación voluntaria de la confusión


y la provocada de pleno derecho por causas extrañas a la voluntad

de las partes: en el primer supuesto los efectos no alcanzan a los

terceros como consecuencia del principio de

res inter alios acta;

en

tanto que en el segundo caso, al ser restituidas las partes a todos los

derechos temporalmente extinguidos y a todos sus accesorios, va de

suyo que las fianzas u otras garantías constituidas por terceros se

guirán acompañando como accesorios a la obligación reactivada al

cesar la confusión (De Gásperi y Morello, Llambías, Cazeaux y Trigo

Represas).

TÍTULO XXI

DE L RENUNCI DE LOS

DERECHOS DEL CREEDOR


COVÍELLO, Doctrina general del Derecho Civil, trad. de Felipe de Jesús

Tena, Uthea, México, 1938, p. 350, N° 103; COM PAGNU CCI DE C ASO,

El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 69; STOLF1, Teoría

del

negocio

jurídico, trad. de J. Santos Ruiz, Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1959, p. 66; ALBA LADEJO, Negocio jurídico, Bosch, Barcelona,

1958, p. 27, N° 55; CANO MARTÍNEZ DE VELAZCO,

La renuncia a

los derechos, Bosch, Barcelona, 1986, p. 35.

Art. 868 Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede

hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación. Hecha

y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida.

Concordancias: arts. 450, 724, 726, 870 a 876, 948, 949, 1804, 1809 y 3047.


La del Título.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Renuncia y rem isión. 3. Distintas tesis de diferenciación. 4.

Caracteres, a) Unilateral o bilateral, b) Abdicativa, c) Neutra, d) Interpretación

restrictiva. 5. Naturaleza ju rídica.


1. Concepto

La renuncia es abandono, pérdida o abdicación de un derecho, sin

correspondérsele ninguna ventaja jurídica (Salvat-Galli, Rezzónico,

Boffi Boggero, Ripert-Boulanger, Messineo).

La renuncia se caracteriza porque no hay transferencia de derechos

sino dejación de derechos, ello no implica que otro sujeto puede o no

adquirir el derecho renunciado, pero esa adquisición es siempre ori

ginaria y nunca traslativa (Cano Martínez, Compagnucci de Caso, De

Gásperi, Morello).

Algunos autores, como Llambías, diferencian dos tipos de renuncia:

una de alcance amplio y otra de alcance restringido.

De alcance amplio: es el acto jurídico por el cual alguien se des

prende de un derecho propio, cualquiera sea la índole de éste, se trate

de un derecho creditorio, real o intelectual. Es un abandono o abdi

cación que el titular del derecho realiza, con respecto a cualquier pre

rrogativa suya, incluso la misma titularidad del derecho de que se

trate, lo que siempre le está permitido efectuar cuando la facultad

renunciada, siendo separable de la persona del renunciante, le ha sido

concedida en su interés particular. Y de alcance restringido: es el acto

jurídico por el cual el acreedor se despoja de alguna facultad relativa

a su crédito pero manteniendo su carácter de acreedor, por ejemplo,

cuando admite la purga de la mora del deudor concediéndole un nuevo

plazo para el pago, lo que significa renunciar a la posibilidad de hacer

valer ese estado de m ora para resolver la obligación o bien para cancelar

los futuros plazos de que pudiere gozar el deudor; es decir, que refiere

solamente a los derechos de los acreedores en relación con sus deu

dores (Llambías).

2. Renuncia y remisión

Cabe decir que entre nuestros autores la renuncia y remisión son

modos extintivos de derechos subjetivos que se encuentran en relación

de género a especie, ya que la mayoría considera que la renuncia

constituye el género, ya que se refiere a cualquier derecho, y la re

misión, su especie, que se encuentra vinculada con la dejación del

crédito (Lafaille, Colmo, Salvat-Galli).

Arl.

868

Para Llambías la renuncia es la abdicación o abandono de cualquier

derecho; cuando ese derecho es una obligación la renuncia recibe el

nombre especial de remisión de deuda. Según ello, toda remisión (es

pecie) es una renuncia (género), pero a la inversa, toda renuncia no

es una remisión (Llambías).

3.

Distinta tesis de diferenciación

a) Para Galli, la distinción radica en el carácter unilateral o bilateral

del acto extintivo: mientras la renuncia de un crédito sería unilateral,

por emanar de la sola voluntad del acreedor, en cambio, la remisión

es bilateral por derivar de una convención. Es una tesis que atribuye

a la renuncia una característica que no le corresponde y a la que se

le ha reprochado formular una distinción que no tiene arraigo en los

textos legales (Galli en Salvat-Galli).

b) Según Lafaille, la diferencia reside en el modus operandi; la

remisión de deuda "consiste solamente en la entrega del instrumento

constitutivo del artículo 877". De donde se infiere que cualquier otro

modo de abandonar un derecho de crédito configura una renuncia; la

remisión queda circunscripta al acto extintivo que se perfecciona por

la entrega del documento representativo del crédito. Empero, como ha

observado Galli, la remisión por entrega del documento es la remisión

tácita, que no cubre otros supuestos de remisión expresa, los cuales,

según la tesis de Lafaille, no configurarían remisión sino renuncia: es

un enfoque que el propio Código rechaza en el artículo 885.

c) Según Llambías, la diferencia entre la remisión de deuda y la re

nuncia de los derechos del acreedor reside en la materia del acto ab

dicativo: cuando esa materia es el crédito, en su conjunto, y sea que se

refiera a la totalidad de la deuda o a una parte de ella, el acto configura

una remisión de deuda; si, en cambio, esa materia es alguna de las

tantas facultades del acreedor que continúa invistiendo su carácter de

tal, el acto constituye una renuncia de la facultad de la cual el acreedor

se ha despojado. Esta tesis, que no tropieza con dificultad legal alguna,

muestra que tal renuncia sobre alguna facultad en particular del acree

dor no afecta la existencia del crédito sino el contenido actual que

resulta disminuido en la medida del objeto de la renuncia (Llambías).


4. Caracteres

a) Unilateral o bilateral

Para algunos autores la renuncia es un acto bilateral porque la

misma se perfecciona por la aceptación del deudor en cuyo favor se

hace (Salvat). Por tanto, no basta para producir la extinción de la

obligación la manifestación de la voluntad del acreedor, aunque, desde

luego, ella es indispensable; se requiere, además, la aceptación del

deudor, hasta cuyo m omento no opera el efecto extintivo de la renuncia.

Esta comprensión tiene, en nuestro Derecho, el respaldo considerable

que le brinda el texto legal (art. 868, parte final: "Hecha y aceptada

la renuncia, la obligación queda extinguida", y art. 875). Ello implica

elevar a la categoría de elemento constitutivo del acto el consenti

miento de las partes, sin que sea suficiente la sola voluntad del acreedor,

si tropieza con la oposición del deudor, para extinguir la obligación

(Salvat-Galli, De Gásperi, Morello, Llambías). Otra corriente sostiene

que la renuncia es siempre un acto unilateral; según la opinión prin

cipalmente sostenida por Lafaille y Colmo (Trigo Represas, Compag-

nucci de Caso, Borda, Orgaz), la renuncia es un acto unilateral, que

sólo requiere para lograr su eficacia de la manifestación de la voluntad

del acreedor. Para esta tesis cuadra prescindir de la anuencia del deudor,

pues el acto jurídico quedará perfecto por la sola decisión del acreedor,

que con suficiente capacidad se desprende voluntariamente de su de

recho. A esta corriente se adhiere Compagnucci de Caso, quien ma

nifiesta que aunque el Código en los artículos 868 y 875 exige para

la retractación que la renuncia no haya sido aceptada por el beneficiario

del acto abdicativo, de ninguna manera impide juzgar a la renuncia

como acto que se forma mediante una sola voluntad: la del sujeto

renunciante.

b) Abdicativa

La renuncia es siempre un acto de dejación o abandono y no aparece

como traslativa de derechos; aunque importe un incremento en el pa

trimonio de otro, no hay traslación (Albaladejo, De Ruggiero; en contra:

Cano Martínez).

Arl.

868

c) Neutra

No es gratuita ni onerosa, siendo un acto unilateral no es posible

que sea onerosa, a más de que no es gratuita, pues no hay liberalidad,

no implica la dejación en favor de nadie para el incremento o mejoría

de otros patrimonios, es siempre un acto de simple abandono o de

sistimiento (Compagnucci de Caso).

Para otra parte de la doctrina, la renuncia puede ser gratuita u

onerosa. Gratuita: cuando se efectúa por el renunciante sin contrapres

tación alguna. Onerosa: si se realiza a cambio de una contraprestación

a favor del renunciante (Salvat-Galli, Trigo Represas, Boffi Boggero).

En ausencia de elementos de juicios que permitan atribuirle el ca

rácter de oneroso, la renuncia se presume gratuita (Lafaille, Colmo,

Llambías).

d) Interpretación restrictiva

Este carácter se vincula con la forma en que debe interpretarse el

acto (infra, art. 874).


Esta temática consiste en establecer la esencia de la renuncia. Dán

dose dos puntos de vista: a) negocio jurídico, y b) acto no negocial.

Si el renunciante se encuentra imposibilitado de establecer un régimen

especial que regule los efectos de su renuncia, se trata de un acto no

negocial, porque los efectos del acto están impuestos por la legislación

y no pueden ser cambiados. Si el renunciante pretendiese establecer

otro sistema a los efectos de su acto abdicativo, dejará de ser renuncia

para transformarse en una oferta (Compagnucci de Caso).

Para la mayoría de la doctrina que no hace la diferenciación se

ñalada, la renuncia es un acto jurídico y, por lo tanto, negocial (Llam

bías, Salvat-Galli, Lafaille, Rezzónico).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Desistimiento. 2. Concepto. 3. Naturaleza jurídica. 4. Clases. 5. Facultad

para renunciar.


1. Desistimiento

El acto jurídico procesal de desistimiento del derecho es diferente

y, por consecuencia, tiene efectos distintos del acto jurídico civil de

nominado renuncia de derechos o remisión de deuda. Así, la remisión

de deuda tiene como objeto la deuda misma, la obligación que se

extingue, en tanto el desistimiento del derecho, pese a su denominación,

tiene como objeto inmediato no al derecho en sí mismo, sino al proceso

en el cual se articula una pretensión fundada en ese derecho

1

.

2. Concepto

La renuncia -con alcance amplio- es el acto jurídico por el cual

alguien se desprende de un derecho creditorio, real o intelectual

2

.


La renuncia gratuita de derechos importa una liberalidad que, como

tal,

es ajena a toda idea de equivalencia, pues a cambio de ella no se

espera recompensa patrimonial alguna

3

.

4. Clases

Nuestro ordenamiento de fondo considera a la renuncia de derechos

por el acreedor, en sus dos especies. Gratuita: "En virtud del principio

de la analogía, se rige por las reglas de la donación". Onerosa: "Se

4

5. Facultad para renunciar

El desistimiento del derecho comporta una renuncia gratuita, en

los términos del artículo 1881, inciso 4

o

del Código Civil, por lo que

si se lleva a cabo por medio de mandatario es menester una facultad

especial al respecto, que sólo resulta de un poder especial específico;

al efecto no basta un poder especial genérico.

1

CNCom., sala D, L.L. 1997-E-477, D.J. 1998-1-444.

2

CNCiv., sala C, 14-6-83, L.L. 1984-C-620, E.D. 106-495.

3

CNCiv., sala E, 15-12-78, J.A. 1979-11-293.

4

CNCiv., sala E, 15-12-78, J.A. 1979-11-710.

Art. 869

La renuncia del acreedor, consistente en su decisión de no hacer

valer los derechos que le ha conferido la mora, extingue la misma. Y

dicha renuncia puede ser total o parcial, según que comprenda todos

los efectos de la mora o solamente algunos efectos determinados. Pue

de hacerse en forma expresa o tácita, pues aun cuando la renuncia

no se presume, ello no impide que pueda ser inducida, con entera

certidumbre, de la conducta del acreedor

5

.

Art. 869 Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación

cualquiera, la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo

favor es hecha, se determinan según las reglas relativas a los

contratos por título oneroso.



La del Título.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Capacidad.

1. Capacidad

Por ley se establecen diferentes tipos de capacidad según la renuncia

sea "onerosa" o "gratuita".

Con respecto a las renuncias gratuitas, dice el artículo 868, pri

mera parte: "Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito

puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación". En

definitiva, son incapaces para renunciar a sus facultades de acreedor

quienes carecen de capacidad de hecho para hacer donaciones (conf.

arts. 1804/1809); tales como los menores emancipados por matrimo

nio, o los habilitados de edad que se les asimilan, con respecto a

bienes recibidos a título gratuito y los inhabilitados del artículo 152

bis,

con relación a cualquier derecho , salvo que practiquen la renuncia

5

CNCiv., sala D, 16-10-90, L.L. 1991-C-7, D.J. 1991-2-64.

MARCELO ROLANDO BLANCO - MARÍA DEL CARMEN ANGEUNÍ

con conformidad de su curador. También están impedidos para hacer

renuncias quienes padecen alguna incapacidad de derecho, como las

personas casadas, que no pueden renunciar sus facultades de acreedor

a favor del cónyuge, sea directa o indirectamente (arg. art. 1807, inc.

I

o

). En cuanto a la capacidad para aceptar renuncias, sólo carecen

de ella las personas absolutamente incapaces del artículo 54 y los

menores adultos (arg. art. 55 con conexión con la ausencia de dis

posiciones que pudieran conferirles esa aptitud). En cambio, tienen

capacidad los menores emancipados o habilitados de edad, y los inha

bilitados del artículo 152 bis. Todos los cuales gozan de un principio

general de capacidad y no sufren restricción con respecto a la reali

zación de actos que sólo redundan en su beneficio. Padecen incapa

cidad de derechos para aceptar renuncias los tutores y curadores con

respecto a las que les quieran hacer sus representados "antes de la

rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare"

(art. 1808, inc. 4

o

).

Este artículo establece que rigen las reglas relativas a los contratos

por título oneroso. En esta hipótesis tanto el acreedor como el deudor

están en pie de igualdad, pues el beneficio que recibe el deudor con

la renuncia lo obtiene a cambio de la contraprestación que, a su vez,

debe satisfacer. Ello explica que sólo son incapaces para hacer o aceptar

renuncias quienes son incapaces de contratar en general

(conf.

art.

1160) y especialmente quienes padecen las incapacidades de derecho

indicadas en el título de la compraventa, que es el típico contrato

oneroso (arts. 1357/1362) (Llambías, Salvat).

C) Jurisprudencia

Quien desiste del derecho debe tener la disponibilidad de éste y

la capacidad necesaria'.

Art. 870 La renuncia hecha en disposiciones de última voluntad, es un

legado y se reglará por las leyes sobre los legados.

Concordancias: arts. 3782 a 3786.

1

CApel. de Corrientes, L.L. 108-700.

Art. 871


La del Título y ver: FERRER, F. A. M. y MEDINA, G., Código Civil co

mentado. Sucesiones,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

B) Doctrina

Legados de derechos de créditos y de liberación: el Código dispone

la asimilación de la renuncia del derecho hecha en el testamento al

legado. Si el causante, como titular de un derecho creditorio lo declina

en favor de un legatario, la manda constituye un legado de crédito

(Zannoni). También cabe señalar al llamado legado de liberación, que

se da cuando el testador tiene como objeto liberar al deudor mediante

la remisión de la obligación, en este supuesto el legatario era deudor

del causante (Borda).

Art. 871 Si la renuncia por un contrato oneroso se refiere a derechos

litigiosos o dudosos, le serán aplicadas las reglas de las tran

sacciones.



GULLÓN BALLESTEROS, Transacción, 1946, p. 43, N° 9; PEL ÁEZ , Fran

cisco J., La transacción. Su eficacia procesal, Bosch, Barcelona, 1987;

PALMIERI, Antonio M.,

Transazione e rapporti eterodeterminanti,

Giu-

ffré,

Milano, 2000.

B) Doctrina

Remisión a otras normas: Llambías sostiene que aunque las partes

califiquen el acto como renuncia, no es tal sino una transacción cuan

do concurran los dos elementos característicos que enuncia el artícu

lo 871, a saber, la onerosidad y la

res dubia

o calidad litigiosa o

dudosa de la materia sobre la cual versa el abandono o abdicación

de quien lo hace. La sola onerosidad no es suficiente porque hay re

nuncias onerosas, pero si a ello se agrega la materia dudosa o liti-


giosa del renunciamiento, se está en presencia de una transacción,

siendo lógica entonces la aplicación de "las reglas de las transac

ciones" (art. 871).

Conforme Gullón Ballesteros, la renuncia de derechos litigiosos

no configura una verdadera "transacción", puesto que para ello no es

suficiente la renuncia, sino que debe cumplimentarse con el respectivo

reconocimiento, en lo que el artículo 832 sintetiza como "concesiones

recíprocas" (Gullón, Compagnucci de Caso, Trigo Represas, Lafaille).

C) Jurisprudencia

La transacción -que contiene entre sus cláusulas una expresa re

nuncia del accionante- produce como efecto fundamental y caracte

rístico la extinción de los derechos y obligaciones en ella com prendidos

(arts.

832, 850 y 871, Cod. Civ.)

1

.

Art. 872 Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar

a todos los derechos establecidos en su interés particular, aun

que sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos

concedidos, menos en el interés particular de las personas, que

en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de

ser el objeto de una renuncia.

Concordancias: arts. 842 a 848, 1218, 2097, 2099, 2232 y 3965.


La del Título.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Derechos renunciables. 2. Derechos irrenunciables.

1. Derechos renunciables

Los artículos 19, segunda parte, y 872 establecen como principio

general que son renunciables los derechos patrimoniales conferidos en

1

SCBA, E.D. 110-634, J.A. 1984-IV-38.

Art. 872

el interés individual y no son susceptibles de renunciarse los derechos

que tienen en la mira al orden público, es decir, al interés general.

Nuestro Código Civil tiene ejemplos de derechos renunciables, así

como el derecho del acreedor a la indemnización ante la mora del

deudor, a la resolución contractual ante el incumplimiento (arts. 1203

y 1204), a la posibilidad de ejercer la reversión de una donación (arts.

1845 y 1846), al derecho de excusión por parte del fiador (art. 2003),

a una herencia (arts. 3311 a 3356), a la prescripción ya ganada, pero

no al derecho a prescribir para el futuro (art. 3965).

La libertad de renunciar a los derechos propios se puede ejercer

con respecto a los derechos obligacionales, reales e intelectuales (Boffi

Boggero, López Cabana, Trigo Represas).

Por lo demás, el artículo en comentario precisa que la renuncia

puede recaer no sólo sobre derechos actuales sino también condicio

nales y eventuales. Son condicionales los derechos cuya existencia o

cesación dependen de un acontecimiento futuro e incierto, ajeno a las

partes, que es discrecional, para ellas, efectuar o no; son eventuales

los derechos existentes cuyo ejercicio depende de un presupuesto de

hecho contingente, que puede o no ocurrir. Contrariamente, no es dable

renunciar a un derecho que no existe ni siquiera potencialmente (De

Gásperi-Morello).

2. Derechos irrenunciables

A los derechos instituidos más en el interés público que en el

particular, aun cuando su contenido sea patrimonial, se los juzga como

no renunciables. El acto de declinación es juzgado nulo de nulidad

absoluta.

Se han conceptuado irrenunciables: los derechos de familia, como

la patria potestad y los derechos derivados de la condición marital o

del parentesco, que se conceden para el logro de la mejor formación

de los hijos y para asegurar el orden familiar querido por el legislador;

la nacionalidad argentina; los alimentos futuros (art. 374); los bene

ficios que las leyes de previsión social conceden al trabajador (ley

20.744); la defensa en juicio de los derechos, especialmente la inti

mación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia;


la herencia futura (arts. 848, 1175 y 3311); la prescripción futura; la

facultad de pedir la división del condominio, salvo el período máximo

de cinco años que prevé la ley (art. 2693); los honorarios mínimos

indicados en los aranceles profesionales, la facultad del concursado

de pedir su rehabilitación y carta de pago; el régimen de emergencia

instituido por las leyes de locación urbana o rural, y los derechos que

no pueden ser objeto de convención, como la libertad nupcial, de re

ligión, de domicilio, etcétera (Alterini-Ameal-López Cabana, Trigo

Represas, Llambías, De Gásperi, Morello).

Cuando se encuentra interesado el orden público los derechos no

se pueden renunciar, tales los que deriven del Derecho de Familia, la

porción legítima en favor de los herederos forzosos, los que surgen

de la patria potestad, la nacionalidad argentina, etcétera.

En la jurisprudencia extranjera existen casos de nulidad de renuncia

a la indemnización derivada de daños dolosos, por considerársela con

traria a la moral. O al usufructo legal que tienen los padres sobre los

bienes de los hijos menores (Cano Martínez).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación solidaria. 2. Excepción de espera. 3. Caducidad del seguro.

Renuncia del derecho. 4. Renuncia a intereses. 5. Derecho del trabajo. Renuncia.

Fraude a la ley. 6. Crédito hipotecario. Renuncia. 7. Renuncia a la acción. 8.

Recusación sin causa. Renuncia. 9. Juicio ejecutivo. Renuncia de derechos. 10.

Defensa en

juicio.

11. Recurso de apelación. Renuncia. 12. Renuncia a la mora.

1. Obligación solidaria

Cuando el actor desiste del derecho respecto de uno de los deman

dados codeudores solidarios, no renuncia a su derecho contra el mismo:

simplemente renuncia a continuar el conflicto con ese demandado.

Así, ese desistimiento no produce la extinción de la obligación de los

otros coobligados

1

.

2. Excepción de espera

La excepción de espera es una renuncia parcial del acreedor que

1

CNCom., sala D, L.L. 1997-E-477, D.J. 1998-1-444.

Art. 872

consiste en su decisión de no hacer valer el derecho conferido por

el estado de mora del deudor

2

.

3. Caducidad del seguro. Renuncia del derecho

Sólo puede renunciarse a la caducidad del derecho del asegurado

al cobro de siniestro acaecido durante el período en que se encuentra

suspendida la cobertura por falta de pago de la prima o a los efectos

de esta suspensión mediante renuncia expresa o tácita, la cual debe

resultar de actos inequívocos

3

.

4.

Renuncia a intereses

Constituye un ritualismo excesivo no agregar los intereses a la

suma debida por la accionada por el hecho de no haber sido solicitados

en la demanda, toda vez que ello consagraría una renuncia a un derecho

con fundamento legal que, como tal, no se presume sino que debe ser

expresa (del voto en disidencia de la Dra. Herrera)

4

.

5. Derecho del trabajo. Renuncia. Fraude a la ley

El fin del principio de irrenunciabilidad es la protección de quien,

por situación económica y social menos privilegiada, puede ser fácil

mente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho

muchas veces presunto y discutible, frente a una oferta que venga a

remediar, con su valor numérico inferior, una necesidad de atención

urgente, incluso, en los casos en que no fuera posible probar debida

mente el fraude a la ley ni la existencia de una vía compulsiva suficiente

para invalidar el acto de renuncia

5

.

6.

Crédito hipotecario. Renuncia

La renuncia del derecho a apelar acordada por las partes en la

constitución del mutuo hipotecario no puede ser aplicada de oficio

por el juzgador, pues tal proceder impide que la parte que se encuentra

2

CNCom., sala E, L.L. 1997-F-177, D.J. 1997-3-970.

3

CNFed.CC, sala I, L.L. 2000-C-518, D.J. 2000-3-241.

4

CNFed.CAdm., sala II, L.L. 2001-B-885, jurisp. agrup., caso 15.740.

5

T.S. de Neuquén, D.T. 1998-B-2363.


en condiciones de hacer valer dicha cláusula no lo haga y convalide

el trámite del recurso de apelación por ante la Alzada

6

.

7. Renuncia a la acción

Cabe calificar al desistimiento de la acción como una renuncia del

actor o del demandado tendiente a extinguir la relación procesal, y en

la medida en que se requiera la conformidad del accionado y éste la

preste, su asentimiento implica también una renuncia a ejercer su de

recho a peticionar y a obtener una sentencia

7

.

8. Recusación sin causa. Renuncia

La renuncia al derecho a recusar sin causa prevista en un contrato

no es un supuesto comprendido en la Ley 24.240 de Defensa del

Consumidor -artículo 37-, pues no compromete la tutela de las ga

rantías fundamentales de la defensa en juicio, toda vez que está esta

blecida en el interés individual de la parte y como tal renunciable por

su beneficiario

8

.

9. Juicio ejecutivo. Renuncia de derechos

Corresponde rechazar la excepción de espera opuesta por el deudor

en un juicio ejecutivo si ésta fue respaldada por recibos que no exte

riorizaban claramente la concesión del nuevo plazo o la prórroga del

plazo originario -en el caso, los recibos señalaban que no implicaban

espera-, pues tratándose de una renuncia del acreedor al derecho a

percibir su crédito en el tiempo originariamente previsto, ella debe

ser expresa y claramente manifiesta, sin prestarse a dudas o a distintas

interpretaciones

9

.

10. Defensa en juicio

La renuncia anticipada a la facultad de utilizar las vías recursivas

6

CCC de Rosario, sala VI, L.L. Litoral 1997-1178.

7

CCC 2

a

Nom. de Santiago del Estero, L.L. NOA 2000-957, E.D. 187-282.

8

CDoc.Loc. de Tucumán, L.L. NOA 2001-639.

9

CNCiv., sala A, DJ. del 23-7-2003; D.J. 2003-2-802.

Art. 872

encuentra sustento en las prescripciones contenidas en los artículos

872 y 1881, incisos 3

o

del Código Civil, pudiendo ser pactada entre

las partes, tanto por ser un derecho de individuo que no afecta al

orden público, como en la consideración de que la doble instancia

no configura requisito de la garantía constitucional de la defensa en

juicio, siempre que ambas partes igualitariamente abdiquen de tal

derecho

10

.

11. Recurso de apelación. Renuncia

Cabe hacer lugar a la renuncia anticipada al derecho de interponer

recurso de apelación, procedencia fundada en los artículos 872 y 1881,

inciso 3

o

del Código Civil, pues la renuncia constituye un derecho del

individuo que no afecta al orden juríd ico

y,

asimism o, la doble instancia

no configura un requisito de la garantía constitucional de defensa en

juicio

11

.

12. Renuncia a la mora

Como regla general, si bien la mora puede extinguirse cuando el

acreedor, expresa o tácitamente, renuncia a hacerla valer, para ello es

necesario que ejecute hechos o actos de los cuales surja inequívoca

mente la voluntad de renunciar, o que sean incompatibles con la sub

sistencia de la mora, lo que sucede, por ejemplo, cuando concede un

nuevo plazo al deudor sin hacer reserva alguna o cuando se extinguen

las obligaciones para novación

12

.

La renuncia del acreedor a los derechos que le ha conferido la

mora de su deudor puede ser parcial o total, verificándose la primera

cuando se efectúa con relación a efectos determinados; mas, en la

duda, debe entenderse que la renuncia sólo se aplica a aquellos efectos

con relación a los cuales se manifestó la voluntad abdicativa del acree

dor, porque la interpretación de la renuncia es restrictiva

13

.

El acreedor puede renunciar a los efectos de la mora de su deudor

10

CNCiv., sala G, L.L. I998-A-495.

11

CNCiv., sala G, L.L. 1998-B-242, D.J. 1998-1-648.

12

CCC de San Isidro, sala II, Juba7 Bl 750342.

13

C l

a

CC de Bahía Blanca, sala I, E.D. 93-404.


tanto de manera expresa como tácita, si bien esta última debe "ser

inducida con entera certidumbre de la conducta del acreedor", dado

que la renuncia no se presume, y que, salvo evidencia contraria, la

renuncia extingue los efectos de la mora ya producidos y no los fu

turos

14

.

La extinción de la mora por renuncia del acreedor requiere la eje

cución de hechos o actos inequívocos de los que resulte su voluntad

de renunciar, o que sean incompatibles con la subsistencia de la mora,

lo que sucede, por ejemplo, cuando se concede al deudor un nuevo

plazo sin reserva alguna o cuando se extinguen las obligaciones por

novación. La espera concedida por el acreedor luego de la constitución

en mora no borra el efecto provocado, que se renueva a la expiración

del plazo de espera. La renuncia del acreedor a los derechos que le

ha conferido la mora de su deudor puede ser parcial o total, verifi

cándose la primera cuando se efectúa con relación a efectos determi

nados. Mas, en la duda, se debe entender que la renuncia sólo se

aplica a aquellos efectos con relación a los cuales se manifestó la

voluntad abdicativa del acreedor, porque la interpretación de la renuncia

es restrictiva

15

.

Otra cuestión que plantea la renuncia se refiere al alcance de ella

con respecto a los efectos ya producidos de la mora, considerándose

que,

en principio, extingue la mora para el futuro y no esos efectos

ya producidos, a menos que otra cosa deba entenderse de los términos

en que hubiere sido efectuada; ésta es la diferente virtualidad cance-

latoria de la mora que tienen el pago y la renuncia, pues mientras el

primero disuelve la relación obligacional con todos sus accesorios,

salvo la reserva expresa del acreedor respecto de ellos, la renuncia, a

la inversa, deja incólumes los efectos anteriores del estado de mora,

a menos que por la manera de hacerse la renuncia deba extendérsela

también a tales efectos anteriores

16

.

Si los acreedores aceptaron en su momento que el deudor alterara

la modalidad del pago de lo adeudado, sin hacer jugar todas las pre-

14

CCC de San Isidro, sala II, Juba7 B1750342.

15

Juba7 B100250.

16

Juba7 B251747.

Arl.

X73

visiones pactadas para el caso de incumplimiento, ello importó renun

ciar a los efectos de la mora. Es que si se aceptó tal temperamento,

es obvio que esta situación implicó una prórroga del vencimiento para

solventar la deuda, pues aquella aceptación significó renunciar a hacer

valer la mora

17

.

Art. 873 La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede

tener lugar aun tácitamente, a excepción de los casos en que

la ley exige que sea manifestada de una manera expresa.

Concordancias: arts. 103, 105, 704, 814, 815, 915, 920, 973 a 978, 1184, 3047, 3080

y 3511.


La del Título y SANTOS MORÓN, María J., La forma de los contratos en

el Código Civil Universidad Carlos III, Madrid, 1996.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Forma y prueba de la renuncia.

1. Forma y prueba de la renuncia

Forma: en principio, la renuncia es un acto no formal que puede

concertarse por cualquier modo de manifestación de la voluntad, ex

preso o tácito, por escrito o verbalmente; tal como lo hace toda la

doctrina, que es "no formal", y puede ser hecha en instrumentos pú

blicos o privados y manifestarse expresa o tácitamente (L lambías, Trigo

Represas, Salvat-Galli, Rezzónico).

Esa libertad de formas que ya está declarada en el artículo 974

con relación a cualquier clase de actos jurídicos, aparece reiterada por

el artículo en comentario, en su primera parte.

A renglón seguido, el principio de libertad de forma de la renuncia

(conf. art. 974) aparece reiterado por este artículo 873, segunda parte,

que especifica la validez de una renuncia tácita. Ello significa que el

17

SCBA, E.D. 110-633.


renunciante puede consentir en la renuncia de modo tácito, compor

tándose

de tal

modo

que su

conducta

sea

reveladora

del

abandono

que

hace de alguna facultad suya, por incompatibilidad de esa conducta

con la pretensión de ejercer ese derecho: así, por ejemplo, si luego

de

la

mora

del

deudor

el

acreedor

le

recibe

los

intereses

de la

deuda

por un período futuro, esto equivale a la renuncia tácita del acreedor

a

su

derecho

de

perseguir

la

devolución

del

capital durante

el

lapso

cubierto por los intereses. Igualmente puede el deudor manifestar tá

citamente

su

conformidad

con la

renuncia: basta

que

sepa

de

ella

y

la consienta sin formular oposición para que el acto quede perfeccio

nado (Albaladejo, Compagnucci

de

Caso, Salvat-Galli, Trigo R epresas,

Cano Martínez).

Cuando la renuncia es formal, el propio artículo 873 deja de lado

el principio

de

libertad

de

forma cuando

la ley

exige

que la

renuncia

sea expresa (conf. art. 917). Igualmente ocurre si la ley prescribe una

forma determinada.

Así la

renuncia pasa

a ser un

acto formal cuando

se refiere a obligaciones que pesan sobre inmuebles (arg. art. 1184,

inc.

I

o

) o

cuando recae sobre derechos hereditarios

(conf. art. 1184,

inc. 6

o

). En tales casos la renuncia debe otorgarse en escritura pública

y

si el

renunciante

se

negare

a

ello,

el

deudor podrá demandarlo

por

escrituración bajo apercibimiento de ser otorgada la escritura por el

juzgado,

o

bien

de

reparación

de los

daños

y

perjuicios

que

causare

la falta de renuncia. Otros ejemplos en que la ley exige que la renuncia

sea expresa: renuncia

de

hipoteca

(art.

3193), supuesto

de

renuncia

absoluta a la solidaridad pasiva (art. 704), a la garantía de evicción

en

la

partición

(art.

3511), dispensa

de

fianza

al

usufructuario

(conf.

arts. 2851 y 2852), conforme Compagnucci de Caso.

Prueba: la prueba de la renuncia puede ser hecha por todos los

medios d isponibles,

aun por

presunciones;

sin

perjuicio

de lo

dispuesto

en las reglas sobre la de los contratos cuando la forma de la renuncia

adquiera

ese

carácter (Salvat-Galli, Boffí Boggero).

C) Jurisprudencia

La renuncia implica declaración contenido negativo respecto

Art. 874

principio, a ninguna formalidad'.

Ella no configura un acto formal, por lo que puede realizarse de

cualquier manera, y en forma verbal o escrita -aunque con algunas

excepciones

2

-.

El renunciante puede consentir en la renuncia de modo tácito, com

portándose de tal modo que su conducta sea reveladora del abandono

que hace de alguna facultad suya, por incompatibilidad de esa conducta

con la pretensión de ejercer ese derecho

3

.

La circunstancia de que el artículo 873 del Código Civil reconozca

que la renuncia puede tener lugar tácitamente, sólo significa que el

renunciante puede consentir en la renuncia de modo tácito, compor

tándose de tal manera que su conducta sea reveladora del abandono

que hace de alguna facultad suya, por la incompatibilidad de esa con

ducta con la pretensión de ejercer el derecho

4

.

Si bien la renuncia no se presume, ello no impide que pueda ser

inducida con entera certidumbre de la conducta del acreedor

5

.

La renuncia tácita de los derechos del acreedor, admitida por la

ley, puede resultar de hechos o actos que permiten hacer conocer con

certidumbre la existencia de una voluntad en ese sentido, en los casos

en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una

protesta o declaración expresa en contrario

6

.

Art. 874 La intención de renunciar no se presume, y la interpretación

de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva.

Concordancias: arts. 873, 1097, 3047 a 3049, 3059 y 3345.


La del Título.

1

CNCiv., sala G, 14-5-81, J.A. 1982-11-54, E.D. 95-220.

2

CNCiv., sala D, 7-6-77, J.A. 1979-1-617.

3

CNCiv., sala D, 30-6-83, E.D. 105-148.

4

CNCiv., sala C, 23-4-80, L.L. 1981-A-575, 35.831-S.

5

CNCom., sala A, 27-4-81, Juba7 B251744.

6

CNCiv., sala D, 23-8-74, E.D. 59-348.


B) Doctrina

Interpretación: la intención de renunciar no se presume, debiendo

aplicarse una regla hermenéutica y restrictiva; en la duda, no hay re

nuncia (Lafaiile, Stolfi, De Ruggiero, Colmo).

El problema se plantea con las renuncias tácitas, mas no en las

expresas, pues será el destinatario quien debe inferir si hubo o no acto

de declinación, teniéndose en cuenta además los usos y costumbres

corrientes, y pautas y conductas del remitente.

En ese sentido, se ha considerado que al no exigir una cláusula

penal con respecto a un incumplimiento no implica no pedirla en

relación con otros incumplimientos posteriores. El recibo de intereses

menores a los pactados no significa renunciar a la tasa convenida.

Para Llambías se debe diferenciar la renuncia gratuita de la one

rosa. Con relación a la primera prevalece el criterio restrictivo (conf.

art. 874), mientras que tratándose de renuncias onerosas hay que es

tar a la más aproximada equivalencia de las obligaciones recíprocas

(Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Renuncia de derechos. Presunción. 2. Interpretación de la renuncia tácita.

3.

Obligación de expedirse. 4. Contratos de adhesión.

1. Renuncia de derechos. Presunción

La renuncia gratuita de los derechos no puede ser presumida, y los

actos que induzcan a probarla se deben interpretar restrictivamente'.

Aunque la renuncia no es, en principio, un acto formal y puede

ser otorgada tácitamente, no se presume, y la interpretación de los

actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva

2

.

Por tanto, se ha entendido que tratándose de una renuncia gratuita,

cualquier duda que se tenga sobre la extensión de las facultades re-

1

CNCiv., sala B, L.L. 93-415; sala C, L.L. 100-80; SCBA, DJBA 72-12 5; CNCiv.,

sala C, L.L. 1988-A-507; sala D, J.A. 1979-1-617; sala G, E.D. 100-244; sala B, L.L.

135-536.

2

CNCiv., sala C, 12-3-81, L.L. 1981-C-352.

Art. 874

nunciadas debe decidirse en el sentido de la ausencia de ella, ya que

la intención de despojarse del derecho en cuestión sólo puede aceptarse

como establecida cuando está configurada mediante hechos inequívo

cos y claros que no le dejen duda al intérprete; la duda favorece al

posible renunciante para que no se lo tenga como tal

3

.

La renuncia de un derecho puede ser manifestada tanto expresa

como tácitamente, pero esa intención debe surgir -tratándose de la

renuncia gratuita - de un modo inequívoco de los actos o de la conducta

seguida por el agente en torno al ejercicio de su derecho, ya que la

renuncia no debe ser presumida, y su configuración es de interpretación

restrictiva

4

.

La intención de renunciar se manifiesta inequívocamente, cuando

quienes podían optar por pedir la resolución del contrato o el reajuste

del precio en un momento en que no se podia llamar a engaño porque

la descompensación profunda de la economía ya era un hecho, deciden

ratificar aquí, es decir, mantener la vigencia del contrato

5

.

La omisión en invocar la excesiva onerosidad inmediatamente des

pués de ocurrido el acontecimiento extraordinario e imprevisible que

la provocó y proseguir cobrando las cuotas no puede entenderse co

mo una renuncia a la facultad que el artículo 1198, segunda parte,

del Código Civil otorga a la vendedora en su condición de parte

afectada, puesto que la renuncia gratuita de los derechos no se pre

sume y los actos que induzcan a probarla deben interpretarse restric

tivamente

6

.

2. Interpretación de la renuncia tácita

La ley admite la posibilidad de renunciar a los derechos en modo

tácito, pero también establece, para esos casos, que la intención de

renunciar no se presume y que la interpretación de los actos que in-

3

CNCiv., sala G, 5-3-81, L.L. 1981-C-122; SCBA, DJBA 110-174; S.C. de Men

doza, sala I, L.L. 129-816; CNCiv., sala D, L.L. 86-57; sala F, L.L. 112-127;

CNFed.CC, sala III, J.A. 1981-111-567; CNCiv., sala B, E.D. 108-254; sala A, E.D.

72-428.

4

CNCiv., sala C,

12-2-81,

L.L. 1981-B-385.

5


6

CNCiv., sala G, 13-11-80, J.A. 1981-11-243.


duzcan a probarla sea restrictiva. La prueba de la renuncia tácita a

los derechos ha de fundarse en hechos absolutamente claros y con

vincentes que revelen tal voluntad de manera indudable; debe fluir de

un conjunto de circunstancias que la traduzcan y estar fundada en

hechos categóricos

7

.

La renuncia tácita es inadmisible cuando los hechos que se invocan

en su apoyo no son suficientemente claros y convincentes, no revelan

de manera indubitable la voluntad de proceder en tal sentido

8

.

Atin cuando la renuncia a un derecho pueda ser manifestada tanto

expresa como tácitamente, esa intención debe surgir -tratándose de la

renuncia gra tuita- de un modo inequívoco de los actos o de la conducta

seguida por el agente en torno al ejercicio de su derecho, puesto que

la renuncia no debe ser presumida y su configuración resulta de in

terpretación restrictiva

9

.

3. Obligación de expedirse

No habiendo obligación legal de expedirse, el silencio o la inacción

no pueden tomarse como renuncia tácita

10

.

En modo alguno se puede pretender que las partes deban hacer

reserva de sus derechos para conservarlos, si no existe obligación

legal de manifestarse en ese sentido; en los términos que establecen

los artículos 918 y 919 del Código Civil, no ha mediado silencio

alguno que corresponda interpretarse como configurativo de tal re

nuncia".

4. Contratos de adhesión

En los contratos de formulario las cláusulas que prorrogan la ju

risdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como

restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que im

portan una renuncia de derechos por parte de éste y, por lo tanto,

7

SCBA, 9-12-80, DJBA 120-166.

CNCiv., sala C, 23-4-80, L.L. 1981-A-575, 3531-S.

9

CNCiv., sala B, 9-12-83, E.D. 108-254.

10

CNCiv., sala G, 5-2-82, E.D. 93-379.

11

Juba7 B300400.

Arl.

875

deben tenerse por no escritas. Ello se entiende así, ya que litigar en

extraña jurisdicción puede significar que por motivaciones económicas,

de distancia y de desconocimiento del medio, se abstenga de promover

un juicio en protección de sus derechos, con lo cual esa cláusula se

convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que

la ley no está dispuesta a tolerar

12

.

Art. 875 La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere

sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los

derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renun

cia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de

su retractación.

Concordancias: arts. 868, 1144, 1156, 3347, 3348, 3350 y 3351.


La del Título.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Efectos. 2. R etractación. 3 . Tiempo útil de realización. 4. Forma y p rueba

de la retractación. 5. Situación de los terceros.

1. Efectos

Una vez aceptada la renuncia como lo establece el artículo 868,

se extinguen los derechos principales y consecuentemente todos sus

accesorios. El acto de renuncia produce efectos entre las partes vin

culadas y no puede perjudicar el derecho de terceros.

Retractación

Conforme expresa Llambías, la retractación de la renuncia es la

manifestación de voluntad del renunciante por la cual éste revoca su

decisión de despojarse de la facultad a que su renuncia se había referido

(Llambías). Puede ser hábilmente efectuada mientras no haya tenido

12

E.D. 174-494, LLBA 1998-389, L.L. 1998-B-170.


lugar la aceptación del deudor, como lo expresa el articulo 857, cláusula

I

a

. La ley permite la retractación de la renuncia con anterioridad a la

aceptación por quien resulta beneficiario. Éste puede mediante la acep

tación impedir que el titular del derecho retrotraiga su voluntad y deje

sin eficacia el acto abdicativo.

3. Tiempo útil de realización

La retractación debe ser hecha en tiempo útil, o sea hasta la acep

tación expresa o tácita del deudor. Luego de esa aceptación la retrac

tación sería estéríl, porque el consentimiento de las partes para dar

por extinguida la obligación ya habría quedado com pletado y el acuerdo

tendría para ellas valor de ley (arg. art. 1197), no pudiendo desdecir

se, unilateralmente, el renunciante (Salvat-Galli, Trigo Represas, Boffi

Boggero).

4. Form a y prueba de la retractación

La retractación no exige una forma determinada, su prueba es amplia

y puede ser demostrada por cualquier medio de prueba.

La retractación puede hacerse de un modo expreso o tácito. Es

expresa cuando el renunciante comunica al deudor la revocación de

la renuncia. Es tácita cuando resulta de la conducta del acreedor, in

compatible con la intención de desprenderse de la facultad renunciada

(arg. art. 918); así se ha juzgado que la ejecución de los honorarios

regulados implica la retractación de la anterior manifestación de no

cobrarlos, que el deudor todavía no había aceptado. Cualquier medio

de prueba es idóneo para establecer la retractación, no existiendo li

mitación alguna para ello (Llambías, Rezzónico).

5. terceros

La retractación de la renuncia, aunque es eficaz para privar al deudor

de la posibilidad de aceptar esa renuncia ulteriormente, no lo es para

perjudicar los derechos de terceros que derivan de esa renuncia, como

lo decide este artículo en su parte final (Compagnucci de Caso, Colmo).

Frente al deudor es eficaz y consolida el derecho del acreedor en

su consistencia originaria (arg. art. 875, cláusula inicial); frente a ter-

Arl.

S7.S

ceros,

"a consecuencia de la renuncia", los cuales deben quedar a salvo (arg.

art. 875, parte final) pese a la retractación. Lo dispuesto en el articulo

resulta concordante con el artículo 6-2 del nuevo Título Preliminar

del Código Civil español: La exclusión voluntaria de la ley aplicable

y la renuncia de los derechos en ella reconocidos sólo serán válidos

cuando no contraríen el interés, el orden público ni perjudiquen los

derechos de terceros.

C) Jurisprudencia

mologada dicha conducta procesal (arts. 868 y 875, Cód. Civ., y 306,

CPCCN), sin desmedro de la aceptación de la contraria en "otrosí

decimos", torna improcedente cualquier pretensa revocación; desbor

dando el continente del juicio hueras circunstancias propias de una

acción autónoma (arg. arts. 954 y 1071, Cód. Civ.)

1

.

18-5-90, Juba B58468, RSD 128-90.

TÍTULO XX11

DE LA REMISIÓN DE LA DEUDA

Art. 876 Lo dispuesto en los cuatro artículos primeros del Título ante

rior es aplicable a la remisión de la deuda hecha por el acreedor.

Concordancia:

art. 724.


La del Título XXI.

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Concepto. 2. Régimen legal. 3. Naturaleza

jurídica.

4. Clases.

1. Concepto

Se la llama también "condonación", "perdón" o "quita", claro que

en este último caso cuando es parcial.

Para LÍambías, la remisión de deuda es el acto jurídico que consiste

en el perdón o condonación del pago de la obligación, total o parcial,

efectuado por el acreedor a favor del deudor (LÍambías).

Se la puede definir como "la renuncia que hace el acreedor a su

derecho creditorio" (Trigo Represas, Lafaille, Salvat-Galli).

2. Régimen

legal

Como tipo específico de renuncia que es, le son aplicables a la

remisión de deuda los principios y normas que rigen al género a que

pertenece, como lo dice este artículo.

M A R C E L O R O L A N D O B L A N C O - M A R Í A D EL C A R M E N A N G E L I N I


Los autores más modernos establecen que se trata de un acto de

abdicación de créditos, que para nada interviene la voluntad del deudor

y sus efectos se brindan en momentos lógicos sucesivos.

El efecto primario es la extinción del crédito, y en un segundo

tiempo lógico se concluye con la deuda y la relación obligatoria con

siguiente, y en ningún supuesto aparece la intervención de la voluntad

del deudor (Colmo, Rezzónico).

4. Clases

Podemos establecer las siguientes clases:

a) Total o parcial. Si se contempla la extensión del sacrificio de

su crédito hecho por el acreedor, la remisión de deuda puede ser total

o parcial. Es total cuando agota todo el derecho creditorio, parcial si

lo hace sólo en una porción del mismo. Aunque el Código no se

refiere a esa distinción en el presente título, el asunto no se presta a

vacilación alguna: en efecto, si el crédito puede pertenecer a varios

acreedores, y si el pago puede satisfacer parcialmente, es elemental

que también la renuncia a la recepción de ese pago pueda ser parcial.

El Código alude a la remisión parcial bajo la denominación de quita


b)

Por actos entre vivos y mortis causa.

Cuestión que se vincula

con lo dispuesto en los artículos 870 y 871 con relación a la renuncia.

c)

Expresa o tácita.

La expresa se realiza mediante manifestación

positiva de la voluntad enderezada a producir el efecto querido, en el

caso la renuncia al derecho creditorio, desinteresándose de la forma

utilizada para ello (Trigo Represas, Salvat-Galli, Llambías).

En cambio, la remisión tácita exige que de los actos del acreedor

pueda inferirse válidamente que la voluntad se dirige a declinar el

derecho. Salvat, Llambías y Rezzónico dan ejemplos de remisión tácita

en los supuestos de: entrega voluntaria del instrumento creditorio, des

trucción voluntaria que realiza el acreedor del mismo documento y la

entrega de un recibo simulado.

Art. 877

gratuitamente, o sea sin contraprestación alguna a favor del acreedor,

o bien a cambio de una utilidad en provecho del acreedor.

Compagnucci de Caso considera que, al igual que la renuncia, se

trata de un acto neutro, puesto que el acto abdicativo no puede con

siderarse oneroso o gratuito, pues el efecto sólo se produce en forma

directa e inmediata en la órbita del acreedor y cualquier prestación o

ventaja queda ajena y no cualifica al negocio (Compagnucci de Caso).

Art. 877 Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregue vo

luntariamente al deudor el documento original en que constare

la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado.



La del Título XXI.

B) Doctrina

Según Llambías, la presunción de remisión que sienta este artículo

es sólo juris tantum y pasible de impugnación tanto por el acreedor

como por el deudor (Llambías).

Acreedor: puede probar que, no obstante la entrega del documento

original, él no ha tenido la intención de renunciar al crédito, para lo

cual tiene que establecer el motivo en cuya virtud se hizo la entrega

para que quede excluido el motivo presumido por la ley, o sea la

intención de hacer la renuncia. Ejemplo: si el acreedor ha confiado el

título al deudor para hacer algunas verificaciones.

Deudor: interesa al deudor acreditar que él no es beneficiario de

una remisión inexistente, sino que el documento original se encuen

tra en su poder como resultado del pago que ha efectuado. El pro

pio artículo en comentario establece que la entrega voluntaria del

documento configura una remisión de la deuda "si el deudor no ale

gare que la ha pagado" (Trigo Represas, Alterini-Ameai-López Ca


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Con cepto. 2. Cuestiones procesales.

1. Concepto

La remisión debe ser entendida como aquella especie de renuncia

mediante la cual el acreedor se desprende, total o parcialmente, del

derecho de exigir el cumplimiento de la obligación

1

.

La remisión de deuda es un modo extintivo de las obligaciones y

constituye una especie del más amplio género, que es la renuncia a

invocar cualquier derecho subjetivo y no sólo el de crédito

2

.

Pero no se debe confundir al desistimiento del derecho con la re

misión de la deuda. Este modo de extinción de las obligaciones es,

en propiedad, una regulación legal de la expresión tácita de la voluntad

de renunciar, cuya certidumbre emana de la entrega voluntaria por el

acreedor al deudor del documento original en que consta la deuda;

ello no equivale a la conducta de quien, en un proceso judicial, abdica

de perseguir a uno solo de los deudores solidarios cuando mantiene

expedita la acción contra los restantes

3

.

2. Cuestiones procesales

La remisión presenta también un costado procesal, relacionado con

el modo de hacer valer a ésta en juicio. Al respecto, los tribunales

nacionales han señalado que:

a) La remisión de la deuda está enmarcada en el ámbito de las

defensas autorizadas por el CPCCN, por lo cual el tema debe ser

resuelto sobre la base de su normativa.

b) De acuerdo con lo prescripto por el artículo 544, inciso 8

o

del CPCCN es necesaria la presentación del documento que acredita

la remisión de la deuda o su debida individualización, en cuyo caso

el excepcionante debe producir esa prueba durante el período respec

tivo

4

.

1

CNCiv., sala G, 7-7-89, L.L. 1989-E-477.

2

CNCiv., sala D, 18-12-81, E.D. 98-452.

3

CCC de San Isidro, sala II, 16-5-89, Juba7 B1750319.

r l H7H

La quita es la remisión o la liberación que ha hecho el acreedor

de parte de la deuda

5

.

La admisibilidad de la excepción de remisión está supeditada al

requisito de que el ejecutado acompañe el documento del cual resulte,

en forma inequívoca, que el acreedor ha remitido la deuda; no es

admisible la remisión tácita, pues el documento debe ser agregado al

expediente. Si se cumple con la exigencia de agregar los documentos

con los que se intenta invocar la excepción de remisión, su redacción

debe ser clara para que pueda admitirse la defensa; es necesario que

del instrumento surja en forma precisa e inequívoca, sin dejar lugar

a ninguna duda. De lo contrario, las cuestiones que intenten debatir

se deberán ser argüidas en un proceso de conocimiento más am

plio, donde se puedan conocer exhaustivamente las invocaciones he

chas,

que resulta imprudente analizar en el limitado marco del proceso

ejecutivo

6

.

Art. 878 Siem pre que e l doc um ento original de dond e resulte la deuda ,

se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se

lo entregó voluntariamente , sa lvo e l derecho de éste a probar

lo contrario.



La del Título XXI.

B) Doctrina

Remisión: Ver lo expresado al comentar el artículo 877.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligaciones. Extinción.

5

Juba7 B2200142.


1. Obligaciones. Extinción

No se debe confundir al desistimiento del derecho con la remisión

de la deuda. Este modo de extinción de la obligación es, en propiedad,

una regulación legal de la expresión tácita de la voluntad de renunciar,

cuya certidumbre emana de la entrega voluntaria por el acreedor al

deudor del documento original en que consta la deuda (arts. 876, 878,

887, 918, 873, 874 y concs., Cód. Civ.). Ello no equivale a la conducta

de quien, en un proceso judicial, abdica de perseguir a uno solo de

los deudores solidarios cuando mantiene expedita la acción contra los

restantes'.

Art. 879 Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado,

y su copia legalizada se hallare en poder del deudor sin ano

tación del pago o remisión del crédito, y el original se hallase

también sin anotación del pago

o

remisión firmada

por el

acree

dor, será a cargo del deudor probar que el acreedor se lo

entregó por remisión de la deuda.

Concordancias: arts. 877, 878, 979, 1006, 1010 y 1184.


La del Título XXI.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Documentos protocolizados o constitutivos del protocolo.

1. Documentos protocolizados

0 constitutivos del protocolo

Este artículo deja al margen de la presunción de los artículos an

teriores los documentos protocolizados, a los que cuadra agregar los

propios instrumentos constitutivos del protocolo, como son las escri

turas matrices. En esos casos la copia del instrumento original, obrante

en poder del deudor, no es presuntiva de remisión alguna. Así pues,

A r l HHO

si el deudor pretende que media tal remisión de duda debe probarlo

eficientemente, no teniendo ese sentido la entrega hecha por el acreedor

de la mera copia de un documento original que, subsistiendo en el

registro de un escribano, puede dar lugar a la expedición de sucesivas

"segundas copias" mediante el cumplimiento de los recaudos perti

nentes (Boffi Boggero, Rezzónico, Llambías).

Requisitos:

a) Entrega del acreedor al deudor: el documento debe ser entrega

do siempre por el acreedor o un representante con autorización sufi

ciente.

b) Entrega voluntaria: es importante señalar este requisito, ya que

si el documento se hubiese extraviado o hurtado y luego aparece en

poder del obligado, no es posible pensar que ingresa en juego lo dis

puesto en el artículo objeto del comentario.

c) Documento original: con este concepto se ha querido clarificar

que quedan excluidas las copias, copias certificadas, testimonios, et

cétera.

d) Que sea posible establecer conexidad entre el crédito y el do

cumento.

e) La no alegación de pago por el deudor: lo establece la parte

final del artículo 877, que la presunción tácita tiene efecto en tanto

el deudor no alegue tener el documento por haber pagado (Trigo Re

presas, Llambías, López Cabana).

Compagnucci de Caso considera que no es posible establecer a

priori una regla general, y habrá que estarse a las circunstancias del

caso en particular (Compagnucci de Caso).

Art. 880 La remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores;

pero la que se ha hecho al fiador,no aprovecha al deudor.

Concordancias: arts. 525, 852, 882 a 884, 2049 y 3785.



B) Doctrina

En la disposición de este artículo hay una directa aplicación del

principio general del artículo 525 que aquí bien pudo omitirse, como

así lo hicieron los proyectos de reforma integral del Código Civil.

No varía esa solución por el hecho de realizarse la remisión al

fiador, mediante la entrega del documento donde consta la obligación,

aunque al desprenderse de ese elemento de prueba el acreedor pueda

encontrarse en dificultades para justificar su crédito. Si el deudor

principal llegara a negarlo, no hay razón suficiente para extender la

extinción de la fianza a la extinción de la obligación principal, contra

lo prevenido en el artículo 525 in fine. Por ello cuadra concluir que,

en esa hipótesis, la remisión tácita a favor del fiador no causa la

extinción de la deuda principal (Llambías, Llerena, Salvat-Galli).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Locac ión. Fianza. Fiador principal pagador.

1. Locación. Fianza. Fiador principal pagador

Cabe distinguir pulcramente entre el fiador solidario y el princi

pal pagador. Mientras para el primero resultan de aplicación las re

glas de la fianza, con excepción de la privación del beneficio de

excusión y del de división (art. 2004 , Cód. Civ.). En cambio, tratándose

del principal pagador, su situación se halla reglada por los principios

que gobiernan a los codeudores solidarios (art. 2005, Cód. Civ.). o

sea, por las normas propias de las obligaciones solidarias (arts. 699

a 717, Cód. Civ.). De allí que respecto de la extinción de las obli

gaciones que asumiera el principal pagador, no cabe aplicar las re

glas sobre la extinción de la fianza, sino que debe estarse a lo dis

puesto por el artículo 707 del Código Civil, en cuanto sienta que "la

novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera

de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obli

gación"

1

.

1

Juba B82873, 20-6-96, RSD 161-96.

Arl. SKI

Art. 881 La remisión hecha al deudor, produce los mismos efectos ju

rídicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores

solidarios.

Concordancias: arts. 704, 707, 809, 810, 868, 1195, 3417 y 3784.


La del Título XXI.

B) Doctrina

Este artículo con tiene la regula ción de esta figura en las oblig acio nes

de sujeto plural que menciona. También los artículos 882 y 884 se

refieren a aspectos del tema. En rigor, es posible presentar el siguiente

esquema de las obligaciones de sujeto plural o múltiple, según ellas

sean divisibles, indivisibles o solidarias y atendiendo a que la pluralidad

sea activa o pasiva.

Obligaciones divisibles. Siendo la obligación divisible cada acree

dor sólo puede hacer remisión de la parte que le corresponde en el

crédito. Si hiciere remisión también de las partes ajenas, el acto ca

recería de valor respecto al exceso, por provenir la disposición de

quien no es ti tular del crédito remitido. Si la remisión fuere hecha en

beneficio de uno de los deudores, ella no favorece a los demás.

Obligaciones indivisibles.

Sien do la obliga ción ind ivisible, la re

misión hecha por uno de los acreedores no es oponible a los demás

ni la remisión hecha a favor de alguno de los deudores beneficia a

los otros.

Obligaciones solidarias. Sien do la obliga ción solidaria la rem isión

hecha por uno de los acreedores es oponible a los otros, pero éstos

pueden cobrar, a quien hizo la remisión, el valor de la parte de cada

uno en el crédito. En principio, esa solución también se aplica a favor

de cualquiera de los deudores, a menos que el acreedor demuestre que

no tuvo sino intención de hacer una remisión parcial a favor de alguno

de los deudores, pero no de los demás, que entonces siguen respon

diendo por la totalidad de la deuda con deducción de la parte remitida.


C) Jurisprudencia

En las obligaciones in sólidum la remisión de la deuda hecha en

favor de uno de los deudores no aprovecha a los demás

1

.

La remisión de la deuda que el acreedor efectúe con respecto a

uno de los deudores no modifica la obligación de otro deudor concu

rrente

2

.

Art. 882 La remisión hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los

demás fiadores, sino en la medida de la parte que correspondía

al fiador que hubiese obtenido la remisión.



La del Título XXI.

B) Doctrina

Cofianza: este artículo regula la remisión hecha a un cofiador cuan

do en la obligación son varios los que han afianzado, es decir "la

existencia de cofianza".

Conforme Com pagnucci de Caso, se está en un supuesto de cofianza

solidaria en el cual el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad

en favor del remitido. La disposición en análisis incorpora las acciones

de regreso (Llambías, Rezzónico, Borda, Trigo Represas).

Art. 883 Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obli

gación para obtener su liberación, tal pago debe ser imputado

sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese hecho después re

misión de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que

hubiese pagado.

Concordancias: arts. 768 , 791 , 2013.

1

T.S. de Córdoba, 22-10-91, L.L.C. 1992-624.

2

Art. 884


La del Título XXI.

B) Doctrina

Pago parcial hecho por el fiador para liberarse: este artículo esta

blece que para liberarse, el pago parcial del fiador debe imputarse a

la deuda, pero si el acreedor luego remite la obligación al deudor, el

fiador que pagó nada puede reclamar (Pothier, Trigo Represas, De-

molombe).

Es evidente que con el pago mencionado el fiador cierra una etapa

en el vínculo con el acreedor y queda fuera de la relación; es una

forma de obtener la libertad jurídica de no ser más deudor accesorio.

Parte de la doctrina se muestra contraria a esta solución legal porque

considera que el acreedor podría percibir un importe mayor que el de

la obligación, teniendo en cuenta que el fiador efectivizó un pago

parcial (Pothier, Salvat, De Gásperi, Morello).

También puede entenderse que lo dispuesto en el último apartado

del artículo en análisis no se contradice con los principios estudiados.

Si el acreedor realiza la remisión de lo que le restaba como crédito,

después del pago parcial hecho por el fiador, no hizo más que disponer

de todo lo que tenía a ese tiempo.

Art. 884 La remisión por entrega del documento original, en relación

a los fiadores, coacreedores solidarios o deudores solidarios,

produce los mismos efectos que la remisión expresa.

Concordancias:

arts. 707, 881 y 882.


La del Título XXI.

B) Doctrina


la remisión expresa y la tácita, que hace aplicable a ésta lo dicho con

relación a cualquier forma de remisión (Llambías).

Se trata de

sujetos plurales,

pudiéndose plantear casos de simple

mancomunación con objeto divisible, con objeto indivisible y de so

lidaridad.

Obligación indivisible: en estos casos la remisión hecha por uno

de los acreedores no afecta al derecho de los otros, pues el artículo

667 exige el asentimiento de todos, y si la remisión se hace a uno

solo de los deudores tampoco se extiende al resto del grupo.

Obligación solidaria: en los efectos de la solidaridad en los sujetos

pasivos, la remisión a uno de los deudores extingue la obligación. La

solución es la misma si uno de los acreedores remite la deuda al

deudor: también concluye con relación al resto de los acreedores.

Art. 885 No hay forma especial para hacer la remisión expresa aunque

la deuda conste de un documento público.

Concordancias: arts. 873, 874, 877, 879, 974, 1034, 1035 y 1184.


La del Título XXI.

B) Doctrina

Forma: esta norma sigue el principio de libertad de formas ya con

sagrado en el Código (art. 974); permite la remisión expresa, tácita,

en forma oral y en forma escrita.

Con respecto a la remisión de deuda que consta en escritura pública

se ha creído encontrar una contradicción entre el artículo objeto del

comentario y lo dispuesto en el artículo 1184, incisos 10 y 11. Pero

es mayoritaria la opinión de los autores en señalar que la remisión no

configura un acto accesorio de un contrato redactado en escritura pú

blica, ni un verdadero pago ante la ausencia de cumplimiento.

Arl.

HS7

recibida en prenda, causa sólo la remisión del derecho de pren

da,

pero no la remisión de la deuda.



La del Título XXI.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Restitución de la cosa prendada.

1.

Restitución de la cosa prendada

Este artículo, siguiendo los principios generales, establece la ex

t inción de lo accesorio. En el caso el derecho real de prenda no afecta

el derecho creditorio principal.

Mientras que el ar t ículo 887 consagra a su vez una presunción

legal de entrega voluntaria y consecuente remisión del derecho pren

dario, cuando la cosa objeto de la garantía está en poder del deudor,

invirtiendo la carga probatoria hacia el acreedor que pretenda que se

mantenga el gravamen real .

Art. 887 La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir

la devolución voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar

lo contrario.



La del Título XXI.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Devolución de la cosa prendada.

1.

D evolución de la cosa prendada


cual la circunstancia de tener el deudor la prenda en su poder, hace

presumir la voluntariedad de la devolución (Trigo Represas, De Gás-

peri,

Morello, López Cabana).

Corresponde aclarar que queda excluida la aplicación de estas

normas a los casos de prenda sin desplazamiento regulada por el

decreto-ley 15.348/46, de prenda con registro, ya que en estos su

puestos la prenda no se desplaza y queda en posesión del propio

obligado.

TÍTULO XXIII

DE LA IMPOSIBILIDAD DEL PAGO

Art. 888 La obligación se extingue cuando la prestación que forma la

materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin

culpa del deudor.

Concordancias: arts. 556, 578, 584, 627, 632, 642, 647, 665, 709, 724 -inc. 8

o

-,

890.


La indicada en el Título XVI, "Del pago".

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Concepto. 2. Imposibilidad física y jurídica.

3. Requisitos.

1. Concepto

El pago es el cumplimiento exacto de la prestación ofrecida, y

cuando esa prestación viene a ser física o legalmente imposible sin

culpa del deudor, la obligación se extingue porque no hay materia u

objeto. Nadie puede estar obligado a hacer lo imposible, ni puede

responder de acontecimientos que no están en su mano evitar (Ma

chado, Cazeaux y Trigo Represas, Salvat y Galli).

2. Imposibilidad física y jurídica

La forma más común de disolverse la obligación por imposibilidad

física es la extinción o pérdida de la cosa, pero puede ocurrir igualmente


del comercio la cosa objeto de la obligación, o si una ordenanza mu

nicipal ha prohibido un acto, la obligación se extingue.

Las fuentes tenidas en cuenta por el Codificador argentino han

sido la obra de Aubry y Rau y el de Freitas (Salvat y Galli,

Llambías).

3. Requisitos

Para que la imposibilidad resulte extintiva se requiere:

a) Que el cumplimiento de la prestación debida resulte imposible.

Éste es el requisito básico, que consiste en una imposibilidad irrefra

gable de cumplimiento de la prestación. Queda descartada una difi

cultad para cumplir difficultas pr&standi, por extremada u onerosa

que ella sea, si puede ser contrarrestada por la ejecución de los medios

apropiados: tal evento no libera al deudor.

Por regla general, la imposibilidad debe ser absoluta, es decir, que

lo sea para todo el mundo y no únicamente para la persona del obligado;

pero en las obligaciones de hacer intuitu

personce,

en las que se han

tenido particularmente en cuenta las condiciones especiales del deudor,

una imposibilidad relativa que sólo afecte a este último puede cons

tituirse sin embargo en causal extintiva de la obligación por imposi

bilidad de cumplimiento (Cazeaux y Trigo Represas, Colmo, Llambías,

Borda, Lafaille).

b)

Que sea una imposibilidad definitiva.

Una imposibilidad tran

sitoria no es suficiente para liberar al deudor, aunque sí para eximirlo

de responsabilidad por el daño moratorio que pudiera experimentar

el acreedor por la falta de cumplimiento en tiempo propio (Llambías).

c)

Que esa imposibilidad haya sobrevenido sin culpa o dolo del

deudor. La imposibilidad debe ser el resultado de un caso fortuito o

fuerza mayor (art. 513) y no imputable al deudor, pues si la misma

se hubiere producido como consecuencia de su culpa, o, con mayor

razón, de su dolo, la obligación no se extingue sino que se transforma

en la de satisfacer la indemnización de los daños y perjuicios ocasio

nados.

d) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito. No se di

Art. KX9

por haberlo asumido convencionalmente, sea por haberlo provocado

por su culpa o dolo, o por haber ocurrido con posterioridad a su mora.

Se explica así que se compute como un requisito de la figura extintiva

la ausencia de responsabilidad del deudor con ocasión del hecho de

terminante de la imposibilidad de cumplimiento de la obligación (Salvat

y Galli, Cazeaux y Trigo Represas, Borda, Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Imposibilidad de pago.

1. Imposibilidad de pago

El contrato celebrado entre actor y demandado ponía a cargo de

este último, y por un mismo precio, dos prestaciones: la transferencia

del dominio de un automotor y la transmisión de la habilitación mu

nicipal como taxímetro. Esta última obligación es de cumplimiento

legalmente imposible en virtud de que la habilitación no pertenecía

al promitente, y, además, la misma es intransferible en virtud de la

ordenanza municipal aplicable. La obligación asumida por el deman

dado se resuelve por imposibilidad de pago y él debe devolver a su

acreedor todo lo recibido con motivo de dicha obligación extinguida,

sin perjuicio del resarcimiento de los daños que pudiera corresponder

cuando la imposibilidad sobreviene por culpa del deudor (arts. 888,

889 y 895, Cód. Civ.) .

Art. 889 Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si

éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de

fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con

los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido

en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se

convierte en la de pagar daños e intereses.

Concordancias: arts. 505, 506, 511, 513, 514, 556, 576 a 579, 585, 610, 628, 634,

641,

648, 710, 724, 890.

VALERIA MORENO


La citada en el Título XVI, "Del pago".

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Conversión de la obligación primitiva en la obligación de pagar daños e

intereses.

1. Conversión de la obligación primitiva en

la obligación de pagar daños e intereses

Cuando ocurre alguna de las circunstancias que este artículo deter

mina, la obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e

intereses. La prestación primitiva no puede ser cumplida, pero la obliga

ción no se extingue, sino que se transforma, se convierte en la de pagar

daños e intereses. Es la misma obligación que perdura o se perpetúa,

como decían los textos romanos, aunque se haya modificado el objeto

de la prestación (Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo R epresas, Llambías).

Esta idea de perpetuación de la obligación primitiva da lugar a conse

cuencias prácticas de importancia: así, la obligación de pagar daños

e intereses es siempre contractual y la prescripción aplicable es la co

rrespondiente a la relación jurídica originaria y no la establecida pa

ra obligaciones derivadas de los hechos ilícitos (Salvat y Galli).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Aplicación al contrato de com praventa.

1. Aplicación al contrato de compraventa

El artículo 1413 del Código Civil no constituye otra cosa que una

aplicación, respecto del contrato de compraventa, del principio esta

blecido por los artículos 578, 628, 532, 888, 895 y concordantes del

Código citado, en el sentido de que cuando el cumplimiento de una

prestación adviene imposible sin culpa del deudor, la obligación se

extingue por ambas partes, y aquél debe restituir al acreedor lo que

por razón de ella hubiera recibido'.

Arts. 8W- 891

Art. 890 Cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa cierta,

la obligación se extingue por la pérdida de ella, y sólo se con

vierte en la de satisfacer daños e intereses en los casos del

artículo 889.



La citada en el Título XVI, Del pago".

B) Doctrina

SUMARIO: 1.

Aplicación a las obligaciones de dar cosas ciertas.

1.

Aplicación a las obligaciones de dar cosas ciertas

En este artículo se hace aplicación concreta de la imposibilidad en

una obligación de dar cosa cierta. Se trata de una norma que repite

lo ya dispuesto en los artículos 578, 579, 584 y 585, que tratan en

detalle de los supuestos de pérdida inculpable y culpable de la cosa

debida (Llambías, Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas). Debemos

remitirnos a lo expuesto al explicar esas disposiciones.

Art. 891 La cosa que debía darse, sólo se entenderá perdida en el caso

que se haya destruido completamente o que se haya puesto

fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que

no se sepa de su existencia.



La citada en el Título XVI, Del pago".

B) Doctrina

VALERIA MORENO

1. Pérdida de la cosa debida

El artículo precisa en qué supuestos debe considerarse que existe

pérdida de la cosa debida . La ley equipara en sus efectos a tres hipótesis

distintas: destrucción material, cosa puesta fuera del comercio, y cosas

desaparecidas de modo que no se sepa de su existencia. Por cuanto,

en definitiva, en todas ellas se presenta una imposibilidad de cumpli

miento por parte del deudor.

Los supuestos de cosa perdida no resultan de la misma intensidad

o grado de irreparabilidad que los supuestos de destrucción de la cosa.

2. Destrucción de la cosa

La destrucción de la cosa hace definitiva la imposibilidad. Mien

tras que la colocación de la cosa fuera del comercio puede quedar

sin efecto por derogación de la norma legal o del acto de autoridad

que trabó la libre disposición, la pérdida o extravío pueden quedar

sin efecto porque la cosa reaparece (Salvat y Galli, Llambías, Ca-

zeaux y Trigo Represas). Existen códigos que en forma expresa re

conocen al acreedor el derecho de reclamar la cosa encontrada que

se había perdido, restituyendo lo que hubiere percibido por razón de

la pérdida (Códigos Civiles chileno, ecuatoriano y colombiano; Salvat

y Galli).

C) Jur isprudencia

SUMARIO: 1. Pérdida parcial.

1. Pérdida parcial

La expropiación sólo produce la resolución de la promesa de venta

de un inmueble por imposibilidad de cumplimiento en la medida de

lo expropiado, sin comprender el resto de la finca objeto del contrato'.

Art. 892 El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino

constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e

Art. 893

intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar

a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente pere

cido en poder del acreedor.




B) Doctrina

SUMARIO: 1. Caso fortuito. Irrelevancia de la mora.

1. Caso fortuito. Irrelevancia de la mora

Hay imposibil idad de pago y consiguiente l iberación del deudor s i

demuestra que su propia mora es irrelevante, porque aunque él hubiera

sat isfecho lo debido en t iempo propio, igualmente se hubiera perju

dicado el acreedor por la destrucción de la cosa (Machado, Llambías,

Cazeaux y Trigo Represas) . Es el ejemplo del bombardeo de una casa

durante una guerra: aunque el inquil ino estuviera en mora con relación

a la restitución de la casa alquilada en buen estado, podría alegar la

imposibi l idad de pago respecto de esa obligación porque el locador

se hubiera perjudicado igualmente si aquél le hubiera restituido la casa

antes del bombardeo (Llambías) .

La disposición se aplica no sólo a las obligaciones de dar cosas

ciertas, como resulta de su texto, s ino también a las obligaciones de

hacer o no hacer un hecho determinado (Lafai l le , Colmo, Busso).

A rt. 893 C ua nd o la obligación tenga por objeto la entreg a de un a cosa

incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la

mism a especie, qued a extinguida si se perdiesen tod as las cosas

comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor.



VALERIA MORENO

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Entrega de cosas inciertas.

Entrega de cosas inciertas

Se trata de la pérdida de cosas indeterminadas entre un número de

cosas ciertas, como tantas ovejas de tal majada, tantos carruajes de

los que están en la cochería tal; la indeterminación está limitada, y

aunque las cosas no lo estén en su individualidad propia, si todas las

comprendidas en la determinación se perdieron por caso fortuito, la

obligación quedaría resuelta; pero no así cuando quedasen algunas

(Machado, Llambías, Cazeaux y Trigo Represas).

SUMARIO: 1. Obligac iones de género limitado.

Obligaciones de limitado

Para que pueda tenerse por extinguida una obligación de género

limitado, es necesario que se acredite la pérdida de las cosas entre las

cuales debía efectuarse la determinación, de manera que no haya que

dado un número suficiente para cumplir la prestación

1

.

Art. 894 Si la obligación fuese de entregar cosas inciertas no fungi-

bles, determinadas sólo por su especie, el pago nunca se juz

gará imposible, y la obligación se resolverá siempre en indem

nización de pérdidas e intereses.

Concordancias:

arts. 601, 602, 604, 605.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Cosas inciertas no fungibles.

1

A r l . 895

1. Cosas inciertas no fungibles

Esta disposición, concordante con lo establecido en los artículos

604 y 605, se funda en la idea de que tratándose de cosas inciertas,

determinadas sólo por su género, se juzga que el cumplimiento de

ellas no puede nunca llegar a ser imposible. Los romanos decían en

este sentido genus nunquam perit (el género nunca perece). Este prin

cipio se aplica mientras las cosas debidas no hayan sido individuali

zadas,

porque una vez hecha la individualización, esta clase de obli

gaciones se rige por las disposiciones establecidas para las de dar

cosas ciertas (Salvat, C azeaux y Trigo Represas, Machado, Llambías).

Art. 895 En los casos en que la obligación se extingue por imposibilidad

del pago, se extingue no sólo para el deudor, sino también

para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que

hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida.

Concordancias:

arts. 578, 584, 627, 632, 642, 709.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Efectos de la imposibilidad de pago.

1. Efectos de la imposibilidad de pago

Esta disposición refiere a los efectos que produce la imposibilidad

de pago. Cuando la imposibilidad es inculpada, la obligación se ex

tingue con todos sus accesorios para ambas partes. Se trata de la rei

teración del principio establecido en el artículo 578.

Los riesgos de la cosa son soportados por el deudor en su calidad

de propietario de la misma hasta el momento de la tradición. Es con

secuencia de la aplicación del principio res perit domino: o la cosa

perece para su dueño (Busso, Llambías, Salvat, Cazeaux y Trigo Re

presas).

VALERIA MORENO

la extinción de la obligación a que se refiere, e indirectamente repercute

en la disolución del contrato mismo que ha engendrado dicha obliga

ción (Colmo, Lafaille, Llambías).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efectos de la imposibilidad de pago.

1. Efectos de la imposibilidad de pago

La obligación asumida por el demandado se resuelve por imposi

bilidad de pago y él debe devolver a su acreedor todo lo recibido con

motivo de dicha obligación extinguida, sin perjuicio del resarcimiento

de los daños que pudiera corresponder cuando la imposibilidad sobre

viene por culpa del deudor (arts. 888, 889 y 895, Cód. Civ.)'.

ÍNDICE SUMARIO

T Í T U L O X I

D E L A S O B L I G A C I O N E S C O N C L Á U S U L A P E N A L

Art. 652 9

A ) Bibliografía especial 9

B) Doctrina 9

1.

Noción 10

2. An tece den tes históricos 10

3. Funcion es 10

4.

Clases 11

5.

Ca ractere s 11

C) Jurisprud encia 14

1.

Co ncepto 14

2. Funcione s 14

3. H a de conven irse expresa me nte 15

4.

Es accesoria 15

5.

Es condicio nal 15

6. De inte rpre tació n restrictiva 16

7.

Casos 16

Art. 653 16


B) Do ctrina 16

1. Ne gocio juríd ico en sí mism o 16

2. El obje to 17

Art. 654

17


B) Do ctrina 17

2. Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal 17

3. La mora del obligado 18

4. Un factor atributivo de la responsabilidad 18

5. Innecesariedad del daño 19

C) Jurisprudencia 19

1.

Imputabílidad del deudor 19

2. Incumplimiento por caso fortuito 20

3. Incumplimiento imposible antes de la constitución en mora 20

Art. 655 20

A) Bibliografía especial 21

B) Doctrina 21

1. El requisito de la constitución en mora 21

2. Inmutabilidad relativa de la cláusula penal 21

3. Daños distintos a los previstos en la cláusula 22

4. Supuesto de incumplimiento doloso 22

5. Cláusula penal ínfima 23

6. Cláusulas penales insuficientes por efecto de la depreciación monetaria . . . 23

7.

Repotenciación del capital cuando se invoca una cláusula penal 24


1.

Constitución en mora 24

2. Pena ínfima 24

3. Daños distintos a los previstos en la cláusula 25

4. Incumplimiento doloso 25

5. Reajuste por depreciación monetaria 26

6. Reajuste del capital cuando se invoca una cláusula penal 26

Art. 656 27


B) Doctrina 27

1. Inversión de la carga de la prueba del daño 27

2. El principio de la inmutabilidad relativa 27

3. Cláusulas penales excesivas 28

4. La gravedad de la falta sancionada 29

5. El valor de las prestaciones y el daño sufrido 29

6. La naturaleza y origen de las prestaciones a las cuales accede 29

7.

El abusivo aprovechamiento de la situación del deudor 29

8. ¿Petición de parte o declaración de oficio

para la reducción de la cláusula excesiva? 30


1.

Innecesariedad del daño 31

2. Inmutabilidad de la pena 31

3. El valor de las prestaciones y el daño sufrido 32

5. Grav edad de la culpa del deu do r y

provecho que pudo haber obtenido 34

6. ¿R educ ción de oficio? 34

Art. 657 35


B) Do ctrina 35

1. Tiem po de deve ngam iento de la pen a en las obligaciones de no hacer 35


1. M ora desde el em plaza mie nto de pago de la multa 35

Art. 658

36


B) Do ctrina 36

1. Sustitución de la obligación principal por la pe na 36


1. Sustitución de la obligación principal por la pen a 36

Art. 659

37


B) Do ctrina 37

1. Clases de cláusulas pen ales 37

2.

Imp ortan cia de la clasificación 38

3. Posibilidad de pre ten de r el pago acum ulado

de la prestació n principal y la pen a 38

4. Resolución del con trato que contie ne una cláusula pen al 39


1. Pena referida a un perjuicio dete rm inad o 40

2.

Pena por mo ra 41

3. Acum ulación de pena y prestación 41

Art.

66 0 42


B) Doctrina 42

1. Cum plimiento defectuoso aceptad o por el acreedor 42

2.

Pautas para la reducción 43

C) Jurispruden cia 43

1. Cu mp limien to irregular 43

Art.

661 44

Art. 662 44


B) Doc trina 44

2. Ob ligación princ ipal divisible y cláusula pen al indivisible 45

3. Ob ligación princ ipal indivisible y cláusula pen al divisible 45


1. Divisibilidad de la pe na 45

Art. 663

46


B) Do ctrina 46

1. Ca rácte r accesorio de la cláusula penal 46

2.

Nulidad de la obligación principal 46


1. Obligación principal nula 47

2.

Cláusula penal nula y pacto comisorio 47

Art. 664 48


B) Do ctrina 48

1. Supuesto contem plado en la norm a 48

2.

Distintas situaciones posibles 48

Art. 665 49


B) Do ctrina 49

1.

Extinción por vía de consecuencia 49


1.

Extinción por vía de consecuencia 50

2. Extinción po r vía de consecuencia de la cláusula penal mo ratoria 50

Art. 666 50


B) Do ctrina 50

1. Cláusula penal para asegurar una obligación natural 50

Art. 666 bis

51


B) Do ctrina 52

1. Term inología 52

2.

Conc epto 52

3. Caracteres 52

4. Na turaleza jurídica 53

5. Fundam ento 53

6. M om ento de aplicación de las astreintes 54

7.

Sujeto activo 54

9. Pau tas pa ra la cuantificación 55

10. Modificación y cesación de las sanciones conm inatorias 55


1. Las astrein tes an tes de la reform a 55

2.

M ultas conm inatorias despu és de la reforma. Finalidad 56

3. Fundam ento 56

4 .

Pr oc ed en cia 5(>

5.

Cará cter compulsivo 57

6. Cará cter no retroactivo 57

7. Pau tas pa ra fijarlas 58

8. Provisionalidad 58

9. Deven gamiento 59

10.

Extinción 59

11. Casos 59

T Í T U L O X I I

D E L A S O B L I G A C I O N E S D I V I S I B L E S E I N D I V I S I B L E S

CAPÍTULO I

Art.

667 61


B) Doctrina 61

1. Ob ligacion es de sujeto mú ltiple 61

2. Pluralida d conjun ta y disyunta 62

3. Distinto s casos de pluralid ad conjunta 63

4. Dificultades 64

5. El tema en el Código Nap oleón 64

6. El régimen de nu estro Có digo Civil 65

7. Ob ligac ion es divisibles e indivisibles 66

8. De term ina ción de la divisibilidad 67

9. La divisibilidad com o princip io gene ral 68

10. Ob ligacion es indivisibles imp ropia s 68


1. Indivisibilidad ma terial o natu ral 69

2.

Indivisibilidad conve ncional 69

3. Co ntra tos bilatera les en que una de las obligaciones es indivisible 69

Art. 668 71


B) Doc tr ina 71

1.

Indivisibilidad y solidarida d 71

2. Diferencias en tre ellas 72

Art. 669

74

A) Bibliografía especia l 75

B) Do ctrina 75

. Tipos de obligac iones divisibles 75

C) Jurisprud enc ia 75

1. Obligacion es de dar sumas de dine ro 75

Art. 670

75


B) Do ctrina 76

1. Princip io gene ral 76

2.

Excepciones 76

Art. 671 76


B) Do ctrina 77

1. C ará cte r divisible o indivisible de las obligaciones de no ha ce r 77

Art.

672 78


B) Do ctrina 78

1. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones alterna tivas 78

2. Divisibilidad e indivisibilidad en las oblig acio nes facultativas 78

Art. 673 79


B) Doctrina 79

1.

Pluralidad de sujetos 79


1.

D eu da divisible con un solo acre edo r 79

2. Transmisión del crédito de un acre edo r único a varias perso nas 80

Art. 674 80


B) Doc trina 80

¡. Fracciona miento de/ créditoyde ¡a deuda 80


1. Fracc ionam iento convencional Kl

Art. 675 «2


B) Do ctrina 82

1. Exigibilidad y cum plim iento de las obligacion es divisibles R2

2.

Ap artam iento por las partes con respecto al anteced ente principio g en er al .. 83

3. Derec ho a repetir 83


1. Divisibilidad del cré dito din era rio 84

2. De uda s del caus ante de una sucesión 84

3. La renu ncia en las obligacio nes divisibles 84

Art.

676 85

A ) Bibliografía especia l 85

B) Do ctrina 85

1.

Sup uesta excepción al princip io de división 85

2. Có mo juega la asunción de la deu da 85

3. Acción de reem bolso 86

Art.

67 7 87


B) Doc trina 87

1. Rec ae sobre el acre edo r la insolvencia de un o de los cod eud ores 87

2. El caso de pluralidad hered itaria 87

3. Excepciones 87

4. Caso de pluralidad de acre edo res 88

Art. 678

88


B) Do ctrina 88

1. Prescripción de una obligación divisible 88

2.

Suspensión de la prescripción 88

3. Interrup ción de Ja prescripción 89

C) Jurisprude ncia 89

1. Prescripción de hon orario s de aboga do 89

CAPÍTULO II

DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Art. 679 89

B) Do ctrina 89

1. Indivisibilidad de la obligación de dar una cosa cierta 90

2.

Ob ligación de dar varias cosas ciertas 90


1. Obligación de restituir un bien arre nd ad o 91

2.

Caso de retrocesión de un inmue ble expropiado 91

Art. 680 92


B) Do ctrina 92

1. Ob ligacion es de hac er indivisibles 92

2.

Aplicación al con trato de locación de obra 92

3. Excepciones 92


1. Locac ión de obra 93

Art. 681 93


B) Doc trina 93

1. Indivisibilidad de la tradi ción 93


1. Obligación de hacer la tradición de un inmu eble 94

Art. 682 94


B) Doc trina 94

1. Obligac ión de restituir una cosa dad a

en pren da y de cancelar una hipoteca 94

2. Exce pciones 95

3. Reenvío 96

Art. 683 96


B) Doc trina 96

1. Indivisibilidad de la obligación de crea r una servid um bre pred ial 96

2.

Ejem plo 97

Art. 684 97


B) Do ctrina 97

1.

Condom inio 97

Art.

685 98

B) Do ctrina 98

1. Incum plimiento impu table de las obligaciones indivisibles 98

2.

Do lo o culpa de varios o todo s los obligados 98


1, Resp onsab ilidad po r incu mp limie nto de la obligación indivisible 99

Art.

68 6

99


B) Doctrina 99

1. Co nce ntrac ión de efectos: exigibilidad y pag o ínte gro 99

2.

Excep ciones 100

3. Prestación que sólo pue de cumplirse por un o de los cod eud ores 100

4. El sup ues to de la indivisibilidad impro pia 101

5. Efectos qu e no se prop agan 101


1. Pluralidad de acreed ores 102

2.

Indemnización por incump limiento imputab le

por culpa de uno solo de los cod eud ores 102

3. Obligación de escritu rar 103

Art.

687 103

A ) Bibliografía espe cial 103

B) Doctrina 103

1. Rem isión o quita de la deu da hech a por un solo acre edo r 103

2.

Remisión o quita de sólo su parte por un acreed or 104

3. Remisión total a uno de los code udo res 104


1. Exten sión de la no rm a a la facultad resolu toria 105

Art.

688 105


B) Do ctrina 106

1. Propa gació n atípica de alguno s efectos de la indivisibilidad 106

2.

Prescripción de la acción 106

3. Interrupc ión de la prescripción 106

4. Suspen sión de la prescripción 107


1. Prescripción y su suspensión o interr upc ión 107

2.

Suspen sión de la prescripción 107

Art. 689 107


B) Do ctrina 108

2. Derechos de los coacreedores que no cobraron 108

3. Derecho del deudor que pagó íntegramente la prestación 109

4. Proporción del derecho de cada uno 109


1.

Relaciones de contribución de obligación 110

2. Circunstancias del caso 110

3. Relaciones entre coacreedores o codeudores 110

D E L A S O B L I G A C I O N E S C O N

R E L A C I Ó N A L A S P E R S O N A S

TÍTULO XIII

DE LAS OBLIGACIONES

SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

Art. 69 113


B) Doctrina 113

1.

Obligaciones de sujeto múltiple 113

2. Obligaciones conjuntas y disyuntas 114

3. Caracteres 114

4. Clases 114


1.

Obligación conjunta 115

2. Obligaciones con sujetos múltiples 115

3. Mancomunacion simple 115

Art.

691

116


B) Doctrina 116

1.

Concepto 116

2. Simple mancom unacion con objeto indivisible 116

3. El régimen de nuestro Código Civil 117


1.

En principio la obligación de sujeto plural

es simplemente mancomunada 118

2. División por partes iguales 118

3. Gastos y cargas de un juicio sucesorio 118

4. Litisconsortes vencidos en juicio 119

6. Excepción al princip io de división cu an do varias person as

deb an ser con sidera das com o si fuesen un a sola 119

7.

Caso de litisconsorcio facultativo 119

Art. 692 120


B) Do ctrina 120

1. Principio del fraccion am iento 120

2.

Cu ota par te de cada interesa do 120

Art. 693 121

A ) Bibliografía espec ial 121

B) Do ctrina 121

1.

Ám bito de aplicación de la norm a 121

2. Pago en dem asía 121

3. Ausencia de subrogación 122


1.

Pluralidad de acree dore s hipotecarios 123

Art. 694

123


B) Do ctrina 123

1. Obligaciones simplem ente ma nco mu nad as de objeto divisible 124

2.

Obligaciones simplem ente ma nco mu nad as de objeto indivisible 124

Art. 695 124

Art. 696

124


B) Do ctrina 125

1. Prescripc ión, interru pció n y suspen sión de la prescripció n 125


1. Excepción al princip io de división cu and o

varias personas deban ser consideradas

com o si fuesen un a sola 125

Art. 697 126


B) Do ctrina 126

1. M ora y culpa 126

Art. 698 126


B) Do ctrina 127

T Í T U L O X I V

D E L A S O B L I G A C I O N E S S O L I D A R I A S

Art.

699 129


B) Do ctrina 129

1. Co nce pto 130

2.

Clases 130

3. Ca ractere s 130

4. Fun dam entos 132

5. Función de la solidarid ad 133

6. Sem ejanza s y diferenc ias con la indivisibilidad 133

7. Obligaciones "co ncu rren tes", "con exas" o "indistintas" 133

8. Régim en jurídico de las obligaciones "conc urre ntes "

y sus diferencias con el de la "so lidar idad " 134

9. Sup uestos actuales de obligaciones "co ncu rren tes" 136


1. Ob ligacion es solidarias 142

2.

Co ndición de los sujetos de la obligación 143

3. Ca rácter expreso 143

4.

Efectos de la solidarida d: posibilidad de emb arga r

los inmu ebles de cada un o de los code udore s 143

5.

Ob ligacio nes disyuntivas 144

6. Obligaciones con curre ntes 144

Art.

700 145


B) Doc trina 146

1. Fu ente s de la solidarid ad 146

2.

La volun tad 146

3. La ley 146

4. La senten cia judicial 149


1. Fue ntes de la solidaridad 149

2.

Leyes impositivas 149

3. Sen tencia judicial 150

Art. 701 150

A) Bibliografía espec ial 150

B) Do ctrina 150

1. Ca ráct er expreso 150

2. Form a de estable cer la solidaridad 151


1. De clarac ión expresa 152

2. Cu enta corrien te ba nca da a la orden indistinta 152

3. Falta de solidarid ad 152

Art. 702

153


B) Do ctrina 153

1. Obligac ión pu ra y simple par a algun os y sujeta a condición pa ra otro s 153


1. Obligación condicionad a al incum plimiento de un cod eud or 154

Art. 703 154


B) Doc trina 154

1. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto 154

Art. 704 155


B) Do ctrina 155

1. Extinción de la solidaridad pasiva po r renu ncia 155

2. Ren uncia absoluta a la solidaridad 156

3. Re nu ncia relativa a la solidaridad 156

4.

Extinción de la solidaridad activa 157


1.

Re nun cia a la solidaridad 157

2. No se presu me 158

3. Ren uncia parcial 158

Art. 705 158


B) Do ctrina 159

1. Exigibilidad del pag o a cua lquie ra de los de ud ore s 159

2. Reclam o contra sólo un o o algunos de los code udo res 160

3. La cuestión en el De rech o Me rcantil 161


1. De ma nda con tra uno de los deu dore s 161

2.

Dem anda contra todos los deudo res 162

Art. 706

163


B) Do ctrina 163

1. De rech o a pagar 163

3. Efectos del pago a un acre edo r que no notificó la dem and a 164

4.

De ma nda s promovidas por distintos acreedores 164

C) Jurispru denc ia 165

1.

Principio de preve nción 165

Art.

707 165


B) Do ctrina 165

1.

Prop aga ción de efectos extintivos de la obligación 165

2. El caso de la confusión 166

C) Jurispru den cia 166

1.

Re cibo de capital sin reserva de intere ses 166

2. Rem isión de la deu da 166

Art. 708 167


B) Do ctrina 167

1. Efectos de la solidaridad activa 167

2. El régim en vigente 167

3. Co bro parcial 168

4. Rem isión parcial 168


1. Co bro por un o de los acreed ores 169

Art.

709

169


B) Do ctrina 169

1. Pérd ida no culpa ble de la cosa objeto de la obligación 169

Art. 710

169

Art. 711 170


B) Do ctrina 170

1.

La idea del m and ato tácito recíproco 170

2. Culpa o mo ra 170

3. Incum plimiento por dolo 171


1.

M ora 172

Art. 712 172


B) Doc trina 172

1. Sucesión mo rtis causa en las obligacione s del deu do r 172

Art. 713 173


B) Do ctrin a 174

1.

Principio general en pu nto a interrupción d é la prescripción 174

2. Distinto s tipos de actos interru ptivo s 174

3. Excepc iones 174

4. Suspen sión de la prescripción 175

5. Dispe nsa de la prescripción corrid a 175


1. Peren ción de la instancia 175

Art. 714 176


B) Doc trina 176

1.

Antec edentes 176

2. Efectos de la dem and a de intereses 176

Art. 715 176


B) Do ctrina 177

1. Defen sas opo nible s por las pa rte s 177

2.

Defensas y excepciones com unes 178

3. Defensas y excepciones persona les con efectos parcialm ente expansivos . . . 178

4. Defensas y excepciones estrictam ente personales 178

5. Cosa juzgada 179


1. Defensas com unes oponibles 180

Art. 716 180

Art. 717 180


B) Doc trina 181

1. Efectos de la solidaridad con relación a los de ud ore s en tre sí 181

2.

Distintas postura s doctrinarias 181

3. El régim en del Có digo Civil 182

4. Acciones de regreso del solvens 182

5.

M edida de la acción recurso ria 183

6. Insolvencia de un o de los co deu dor es 184

7.

Insolvencia de un cod eud or y dispensa de la solidaridad 185

8. Insolvencia de un cod eud or y remisión parcial de la deu da a otr o 185

9. Ause ncia de acción de contribu ción en los delitos civiles 185


2.

Obligación de contribución y acción de regreso í 86

3. Pago anticipad o y acción de regreso 186

4.

Obligaciones con curre ntes 187

T Í T U L O X V

D E L R E C O N O C I M I E N T O D E L A S O B L I G A C I O N E S

Art. 718

189


B) Do ctrina 189

1. Co nce pto 189

2.

Natu raleza jurídica 189

3. Ca ractere s 190

4.

Efecto s 190


1.

Co nce pto 191


3. Ca ractere s 191

4. Efectos 192

Art . 719 193


B) Do ctrina 193

1.

Requ isitos y formalidades 193

2. Manifestación de voluntad 193

3. Capa cidad 193

4. Ob jeto lícito 194

5. Ca usa 194


1. Validez del reco noc im iento 194

Art. 720 194


B) Do ctrina 195

1.

Por actos en tre vivos 195

2. Actos de última voluntad 195

3. Exp reso y tácito 195


1. Form a del recono cimiento 196

2.

Rec onoc imien to expreso y tácito 196

Art. 721 1%

A ) Bibliografía especial 1 %

B) Do ctrin a 197

1. Los pagos parciales como recono cimien to tácito 197


1. Rec ono cimie nto tácito por pagos parciales 197

2. Re con oci mi ento tácito. Casos 19fi

Art. 722 199


B) Do ctrin a 199

1. Rec onoc imiento expreso 199

2.

Req uisitos 200


1. Sentido instrume ntal de la palabra "ac to" 200

2.

Requisitos legales y consecuencias de su incum plimiento 200

3. Causa de la obligación 201

Art. 723 202


B) Do ctrina 202

1. Ca rácter declarativo 202

2.

Mod ificación del im port e original 202

3. Ausencia de título primordial 203


1. Efecto s 203

2.

Obligación inexistente 203

PARTE SEGUNDA

EXTINCIÓN DE LAS O BLIGACIONES

TÍTULO XVI

DEL PAGO

Bibliografía gene ral 205

Art. 724 205


B) Do ctrina 206

2.

Enum erados y no enum erados 206

3. Clasificaciones 206


Art. 725 207


B) Do ctrina 208

1. ¿M odo de cum plimien to o med io de extinción? 208

2.

Ace pciones 208


a) Acto jurídico 209

b) H ech o jurídico 209

c) Acto deb ido 210

4. Efectos 210

a) Efecto principa l 211

b) Efectos secun darios 211


1. El pago es un acto jurídico 212

2.

El pago es un hec ho jurídico 212

3. M edios de prue ba 212

4.

Recibo 213

5.

Reconocim iento 213

6. Efectos del pag o: liberación del deu dor 214

7.

Reservas hech as en los recibos 214

8. Principio de ejecución contractu al 215

Art. 726

215


B) Do ctrina 215

1. Leg itimad os activos pa ra el pago (solvens) 216

2.

Rep resentante 216

3. Capacidad 216

4. Terceros: interesados y no interesado s 217


1. Pago parcial hecho por un men or 218

2.

De rech o de paga r de los terceros 218

Art. 727 218

Art. 728

218


B) Do ctrina 219

1. Efecto del pago por tercero 219

2. Pago del terce ro con asentim iento del deu dor 220

4. Pago del terce ro en la ignorancia del deu dor 221

5. Pago contra la voluntad del deu dor 221

6. Relacione s entre el terce ro solvens y el acree dor 222


1. Pago a nom bre propio o del deu dor 222

2.

Tercero que paga con asentim iento del deud or 223

3. Con dóm ino que paga la deuda de otro 223

4. Intereses 223

5. Pago del deu do r y del terce ro 223

Art. 729 223

Art. 730 224


B) Do ctrina 224

1.

Obligación del acre edo r a recibir el pago 224

2. Subrogación convencional 224

3. Obligacione s de hace r. Diferentes supuesto s 225


1. Terce ro qu e paga en lugar del loca tario 225

2. Tercero intere sado y derec ho de pagar 225

3. Pago po r consignación 226

Art. 731 226


B) Doc trina 227

1. Pago al acr eed or: diversos supu estos 227

2. Pago al rep rese nta nte 227

3. Sucesores del acree dor 228

4. Tenedo r de un título de crédito al porta dor 228

5. Tercero indicado para recibir el pago (ad iectus solutionis causa) 229


1. Pago al acr eed or 230

2.

Pago al rep rese nta nte 230

3.

Adiectus solutionis causa 230

Art. 732

230


B) Do ctrina 231

1. Pago al acree dor ap are nte 231

2.

Req uisitos 231

3. Efectos 232

4. Casos de acreedores aparentes 232


2. M atrim onio en el extranjero y pensión a favor de la viuda 233

3. Sospecha s sobre la validez del título 233

Art. 733 233


B) Do ctrina 234

1. Ineficacia del pag o al terc ero 234

2.

Exc epcio nes: utilidad del acr eed or y ratificación 234

3. Utilidad del pago , con cep to y acciones 234

4. M om ento de apreciación y prueba 235

5. Ratificación del acre edo r 235


1. Regla gen eral 236

2.

Utilidad del acree dor 236

3. Ratificación expresa 236

4.

Ratificación tácita 236

Art. 734 236


B) Do ctrina 237

1. Capacidad del acreed or 237

2. Fund am entos de la norm a 237

3. Ineficacia 238

4. Exce pciones a la ineficacia 238

5. Utilidad del acree dor 238


1. Utilidad del pago : prueb a 239

Art . 735 239


B) Do ctrina 239

1. Incapacidad sobrevinien te 239

2.

Bu ena fe del solvens 240

3. Novedad y razone s de la norm a 240

4. Prue ba de la capacidad 240


1. Invalidez del pag o 241

Art. 736 241


B) Do ctrina 241

1.

Eficacia del pago 242

2. Crédito emb argado 242

4. Con secuencias del em bargo y de la pignoración del crédito 242

5. Extensión a otras formas de cum plimiento 244


1. Pago del deu dor del crédito em barg ado 244

2.

Cesión e inoponibilidad 244

3. Nulidad parcial 244

Art. 737 244


B) Do ctrina 245

1. Innecesa riedad de la norm a 245

2.

Insolvencia del de udo r 245

3. Pago fraudulento 246

4. Natu raleza y efectos del pago fraudulento 247


1. Pago de deud a no vencida 247

2.

Dación en pago 247

3. Cosa entregada en una compraventa 248

Art. 738 248


B) Doc trina 249

1. Pro pied ad de la cosa con qu e se paga 249

2.

Situación jurídica del solvens 249

3. Situación jurídica del accipiens 250

4. Situación jurídica del verus dominus o prop ietario 251


1. La venta de cosa ajena es un acto "an ulab le" de nulidad relativa 252

2.

El ven ded or carece de acción 253

3. Accipiens de "buen a fe" 253

4.

No es nec esario qu e se prod uzc a la evicción 253

5.

Sucesión al prop ietario 253

Art. 739

253

CAPÍTULO 1

DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO

Art. 740 253


B) Doc trina 254

2.

Obligacione s de dar 254

3. Ley es 25.345 y 25.413 255


1. En treg a de la mism a cosa 255

2. Pago con che que 256

3. Depó sito en cuenta bancaria 256

Art. 741 256


B) Doctrina 256

1. Obligacion es de hace r 257

2.

Obligacion es de no hacer 257

Art. 742 257


B) Do ctrina 257

1.

Principio de integridad 257

2. Caso s especiale s 258

3. Excepciones 258


1. Inte grid ad 259

2.

Consignación parcial 259

3. Obligación del pago en cuotas 259

4. Co stas del juicio 259

5. Accesorios 259

Art. 743 260


B) Do ctrina 260

1. D eu da s líquidas e ilíquidas 260

2.

De recho de pagar lo l íquido 260


1. Consignación del imp orte líquido 260

2.

Intereses no calculados 261

Art. 744 261


B) Do ctina 261

1.

Lo accesorio sigue a lo principal 261

2. Re quisito de exigibilidad 262


1. Pago parcial del capital 262

Art. 745 262


B) Do ctrina 263

1.

Reenvío a otras norm as 263

Art. 746 263


B) Do ctrina 263

1. Fracc ionam iento de la prestación: obligaciones periódicas y en cuotas 263

2. Previsión de la norm a 264

3. El recibo de la última cuo ta y la presu nció n legal 264


1.

Prestaciones en cuotas 265

2. Pago del precio parte de conta do y pa rte en cuotas 265

3. Impug nación de la presunción : medios de prueb a 265

4. Imp uestos y tasas 265

CAPÍTULO II

DEL LUGAR EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO

Art. 747 265


B) Doc trina 266

1. Lugar de pago designado 266

2.

Dom icilio del deu dor 266

3. Obligación de dar una cosa cierta 267

4. De dar sumas de dinero 267

5. Obligaciones bilaterales de cum plimiento simultán eo 267

6. Efectos 267


1.

Lugar designad o 268

2. Natu raleza de la obligación 268

3. Dom icilio del deu dor 269

4. Lugar de entrega de la cosa y precio 269

5. Obliga ciones de da r cosas inciertas 269

Art. 748 269


B) Do ctrina 270

1.

Cam bio de domicilio del deu dor y derec hos del acreed or 270

Art. 749 270


B) Do ctrina 271

1. Co mp raven ta con precio de con tado 271

2. Prestaciones de cum plimie nto recíproco 271


CAPÍTULO III

DEL TIEMPO EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO

Art.

750 271


B) Do ctrina 272

1.

Requ isito de la pun tualidad 272

2. M om ento del pago 272

3. Obligaciones pu ras o sin plazo 272

4. Obligaciones a plazo 273

5. Obligaciones a plazo inde term inad o 273


1. Prórroga de plazo y cobro anticipado de intereses 273

2.

Falta de fecha precisa 273

Art.

751 274


B) Do ctrina 274

1.

Obligaciones de plazo inde term inad o 274

2. Form a judicial de fijación de plazo 274


1.

Plazo indeterm inado 275

2. Supue stos especiales 275

3. De ma nda de cum plimien to y tácito reclam o de fijación de plazo 276

Art. 752

276


B) Doc trina 276

1. Obliga ciones a mejor fortuna 277

2.

Natu raleza 277

3. Fijación del plazo 277

4.

Cesación 278


2. Prueba del cam bio de situación económ ica 278

3. Cu otas 279

4. Prescripción 279

Art. 753

279


B) Do ctrina 279

1. Insolvencia declara da y caducidad del plazo 279

2.

Obligaciones solidarias 280


1. Insolvencia de dere cho 280

Art. 754 281


B) Do ctrina 281

. Cad ucidad del plazo a favor del acre edo r hipoteca rio o pre nda rio 281

2.

Fundam ento 281

Art. 755 282


B) Do ctrina 282

1. Pago anticipad o 282

2.

La falta de obligación legal de efectu ar des cue nto s 282

CAPÍTULO IV

DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

Bibliografía gen eral 282

Art. 756

283


B) Do ctrina 283

1. Definición 283

2.

Alcances 284

3. Ca racte res del pag o por consignación 284

4. Procedimiento y juez com petente 285

5. Fun dam ento s del pago por consignación 285

a) Protección del interés del deu dor 285

b) El inter és social 285

c) El dere cho a liberarse 285

6. El pago por consignación y la extinción de la situación de mora del d e u d o r. . 286

C) Jurispru den cia 286

2. Procedencia 286

3. Efectos 286

4. Re speto a los principios generales del pago 287

5. Re me dio de carácter excepcional 287

6. Cará cter contenc ioso 287

7. Juez com pete nte 287

Art. 757

287


B) Doc trina 288

1. Los supue stos enu m era dos en el artículo 757 del Código Civil 288

a) La negativa del acr eed or a recibir el pago 288

b) Incapacidad del acre edo r para recibir el pago 291

c) Ausencia del acree dor 291

d) Du das en el dere cho del acree dor. Con currencia de varias

personas reclam ando el mismo derecho. Acreed or desconocido 292

e) Em barg o, retención o gravamen sobre el dere cho de crédito 293

t) Pérdida del título 293

g) Rede nción de hipotecas 294

2.

Ca rácter m eram ent e enunciativo del artículo 757 294

3. O tras causales no enu me rad as en el artículo 757 294


1. El deud or tiene la carga prob atoria de la negativa del acree dor 295

2.

Ofertas de pago 295

3. Posibilidad de consignar del deud or mo roso 295

4. Negativa del acr eed or. Efectos 296

5. Obstácu los del acre edo r para otorgar recibo 296

6. Falta de colaboración del acreed or 296

7.

Neg ativa injustificada del acre edo r 296

8. Incertídu mb re respec to de quién es el acreed or 296

9. Ausencia del acreedo r 297

10. Basta que el dere cho que exhiba el acreed or

resulte "d ud oso " mas no litigioso 297

11 .

Ac reedo r desconoc ido 297

12.

Red ención de hipoteca 297

13. Otra s causales no previstas en la enum eración legal 298

Art.

7S8 298


B) Do ctrina 299

1. Enu mera ción de /os requisitos de admisibilidad 299

2. Legitimac ión activa 299

3. Legitimac ión pasiva 300

b) Princ ipio de inte grid ad .101

c) La consignación y el tiemp o de pa go : el principio de puntualidad Vil

d) Pun tualidad y consignación en las obligaciones

de plazo dete rm inad o: cierto o incie rto .101

e) La consignación no pue de ser pre m atu ra .102

f) La consignación pu ed e ser tard ía .102

5.

Re qu isito s relativ os al lugar .10.1

C) Juris pru den cia .104

1.

Persona s 304

2. Ob jeto 304

3. Integridad del pago y abuso del de rec ho 305

4. Principio de pun tualidad 305

5. La consignación no pue de ser pre m atu ra 306

6. La consignación pu ed e ser tardía 306

7. Límite al derec ho de consignar tard íam en te 306

8. Obligaciones de plazo tácito 307

9. Obligaciones de exigibilidad inm edia ta 307

10. Re quisito relativo al lugar 307

11. Mo do de cumplimiento 308

Art. 759 308


B) Do ctrina 308

1.

Presupu estos de la consignación judicial 308

a) Primer presu pue sto: Existencia de un debe r de cumplim iento

imp uesto por una relación de obligación 309

b) Segun do presu pue sto: Ejecutabilidad de la

obligación (deu da en estad o de ser cump lida) 311

c) Tercer pre sup ue sto: Existencia de dificultades

reales que imposibiliten el pago directo 312

2.

Con secuencias del pago por consignación 314

a) Efectos de la consignación antes de ser aceptada por

el acree dor o declarada válida po r sentencia judicial 314

b) Influencia de la situación jurídic a del con signa nte

(concursos, embargos) sobre la cosa depositada

mien tras la consignación no se perfeccione 315

c) Conse cuencias del pago por consignación 318

d) Influencia de la consignación sobre otros

juicios seguidos ent re las mismas partes 320

C) Jurisprudencia •• 322

1. De sde cuá ndo se considera consu ma do el pag o. Posturas 322

2.

Acep tación condiciona da o con reservas 322

3. Silencio del acree dor 323

6. Consignación desestimada. Efectos 323

7. Juez incompetente 324

8. Consignación aceptada. Efectos 324

9. Consignación y juicio ejecutivo 324

10. Excepción de litispendencia 325

11. Consignación y juicio de desalojo 325

Art.

76

325


B) Doctrina 326

1.

Primera postura: Aplicación irrestricta del artículo 760 326

2. Segunda corriente: Primacía de las reglas

procesales sobre la generalizada situación

que resulta del artículo 760 326

3. Tercera posición: El artículo 760 no debe ser aplicado

con carácter absoluto. Son admitidas las excepciones

contenidas en las legislaciones procesales 327


1.

Aplicación irrestricta del artículo 760 327

2. Preeminencia de las reglas procesales 328

3. Criterio "fluido" 328

4. Allanamiento del acreedor 328

Art. 761 329


B) Doctrina 329

1. Retiro del depósito por el consignante 329

2. Casos en que el consignante no puede retirar el depósito 329

3. ¿Es renunciable el derecho a retirar el depósito por el consignante? 330

4. Efectos del retiro del depósito 331


1.

Derecho a retirar el depósito 332

2. Aceptación parcial 332

3. Carga de mantener el valor de lo depositado 332

Art.

762 332


B) Doctrina 333

1.

El deudor no puede retirar lo consignado después de operado el p a g o . . . . 333

2. El retiro de la consignación no puede hacerlo

el deudor contra la voluntad del acreedor 333

3. No procede ese retiro ni con el consentimiento del acreedor 333

B) Do ctrina 334

1. La obligación extinguida no renac e, se genera una obligación nueva 334

2. Los cod eud ores o fiadores de esa obligación qued an liberados

sin qu e el retir o influya o mod ifique esa liberación 334

3. Nac e una nueva obligación, en tre las mismas partes

y con el mismo objeto, pe ro con distinta causa 335

DEUDAS DE CUERPOS CIERTOS

Art.

76 4

335


B) Do ctrina 335

1. Intim ación judicial 335

2.

Carác ter de la int imación. Desde cuándo debe considerársela recibida . . . . 336

3. El dep ósito de llaves en la locación de cosas 337

4. D ere ch o del de ud or a solicitar la designación de dep ositario judicial 338

5. Consignación de cosas pere ced eras 338


1. Obligac ión de da r cosas cierta s 338

2. Inmue bles 338

Art.

765 339


B) Do ctrina 339

1. Traslado de la cosa cuan do se halla en un lugar

distinto de aquel en que deb e ser entre gad a 339

a) Ga stos de traslado 340

b) Supue stos de excepción. Posibilidad de

exon erar al de ud or de efectuar el traslado 340

2. De spué s del traslado y conse cuen te intimación judicial

puede el deudor liberarse de la custodia de la cosa

y solicitar la designac ión de dep osita rio judicial 340

3. Consignación de cosas pere ced eras 340

DEUDAS DE COSAS INDETERMINADAS

A ELECCIÓN DEL ACREEDOR

Art. 766 341


B) Do ctrina 341

CAPÍTULO V

DEL PAGO CON SUBROGACIÓN


Art. 767 343


B) Do ctrina 343

1.

Con cepto 343

2. Naturaleza 344

3. Clases 345

4. Req uisitos 345


1. El ter ce ro de be pro ba r qu e hizo efectiva la obligación 345

2.

El tercero deb e pagar con fondos propios 345

3. Transm isión del créd ito 346

Art. 768 346


B) Do ctrina 346

1. Sub rogac ión legal 347

2. Ca rác ter de los casos previstos 347

3. Ac reed or que le paga a otro que le es preferen te 347

4. De ud or obligado con otros o por otros 348

5. Pago del terce ro 348

6. Ad quire nte de un inmue ble que paga a un acree dor hipoteca rio 348

7. H ere de ro ace ptan te beneficiario que paga deu das de la sucesión 349


1. Subrog ación legal 349

2.

D eu do res de la obligación divisible 349

3. Pago de impu estos por el tercero 350

4.

Cofiadores 350

5.

Pago a nom bre propio o por el deu dor 350

6. De udo res solidarios 350

Art. 769 350


B) Do ctrina 351

1.

Subrogación convencional por el acree dor 351

2. Req uisitos 351

3. La aplicación de las disposiciones sobre la cesión de crédito s 351


2. Con diciones de forma 352

3. Oposición del deu dor 352

Art. 770 353


B) Do ctrina 353

1. Subrogación convencional por el deu dor 353

2.

Requ isitos 353


1. Man ifestación de voluntad expresa 354

2. Instrum ento público o privado de fecha cierta 354

Art . 771 354


B) Do ctrina 355

1. Principio gen eral 355

2.

Limitación legal 355

3. Limitación conve ncional 356

4. Acción de contribución 356

5.

Diferen cias con la cesión de crédito s 356


1.

Efectos 357

2. Importe 357

3. Intereses 357

4. Privilegios 358

5. Accion es 358


Art. 772 358


B) Do ctrina 358

1.

Pago parcial y concurren cia con el acree dor 358


CAPÍTULO VI

DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO


Art. 773 359

Art. 774 360

B) Doc tr ina 360

1. Impu tación de pag o 360

2. Requ isitos 360

3. Clases 361

4. Imputación por el deu dor 361

5. Límites 361


1. Dec laración del de ud or previa al pago 362

2.

Insuficiencia del pag o 362

3. Única obligación en cuotas 362

4.

Ca rácte r de definitiva de cualquier imputación 362

Art . 775 362


B) Do ctrina 363

1. Impu tación po r el acre edo r 363

2.

Vicios que afectan la imputación por el acree dor 363


1. Imp utación po r el acre edo r en el recibo 364

2.

Cese del derech o del deudo r para imputar el pago 364

3. M om ento de la imputación por el acreedor 365

4.

La sorpresa com o vicio de la voluntad 365

A rt. 776 365

A rt. 777 365


B) Do ctrina 365

1. De uda con intereses 365


1.

De uda de capital e intereses: imputación 366

A rt. 778 366


B) Do ctrina 367

1. Im puta ción legal 367

2.

La deud a más gravosa 367

3. Prorra teo 367

4. De uda s no vencidas 368


1. M ayor onero sidad: cuestión de hech o 368

2.

Casos de tasa más alta de intereses, hipoteca

o fianza, y su cará cter ejemplificativo 368

4. C ará cte r ejemplificativo 369

5. De uda s de plazo no vencido 369

CAPÍTULO VII

DEL PAGO POR ENTREGA DE BIENES


Art. 7 79 369


B) Do ctrina 370

1. Denom inación y concepto 370

2.

Req uisitos 370

3. Naturaleza 371

4. Efectos 372


1. La dación en pag o es una novación 372

2. La extinción de la obligación 372

Art.

780

372


B) Do ctrina 373

1. La dación en pago y la cesión de créditos 373

2.

Las reglas aplicables 373


1. Nec esidad de la forma escrita 373

2.

Las garantías que debe el deudo r cedente 373

Art. 781


B) Do ctrina 374

1. Dación en pago y comp raventa 374

Art. 782 375


B) Doc trina 375

1. La represe ntació n y la dación en pago 375

Art. 783 375


H) Do ctrina 376

2.

Fianza 376

3. Hipoteca 376


1. Da ción en pag o, evicción y la gara ntía hipo teca ria 377

CAPÍTULO VIH

DE LO DADO EN PAGO DE LO QUE NO SE DEBE


Art. 784 378


B) Do ctrina 378


1. Pago ind ebid o 380

2.

Pago indeb ido. Proceden cia de la acción de repetición 380

Art. 785 381


B) Do ctrina 381

Art. 786 382


B) Doc tr ina 382


1. Deprec iación mo neta ria. Expropiación. Pago indebido. Repetición 383

2.

Pago por error . Cue nta corriente. Che que. Repetición 383

Art. 787 383


B) Do ctrina 384

Art. 788 385


B) Doc trina 385

Art. 789 386

A ) Bibliografía especia) 386

B) Do ctrina 386

Art. 790 387


C) Jurispruden cia WO

1. Pago indeb ido. Repetición. Erro r en el objeto de la prestación 390

2. Recurso extraordinario. Requisitos propio s. Cuestiones no

federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso.

Defectos en la consideración de extremos conducentes.

Sentencia arbitraria. Ho nora rios. Pago indebido. Err or 390

3. Err or esencial. Repetición del pago .

Acción de repetición. Pago indebid o 390

Art. 791 39I


B) Do ctrina 391


1.

Juicio ejecutivo. Proceso ordin ario posterior. Pago indebido 392

2. Pago indebido . Acción de repetición 392

Art. 792 393


B) Doc trina 393


1. Prescripció n. Tie mp o de la prescrip ción. M ateria civil.

Vicios de la volu ntad. Pago sin causa. Rep etición 394

Art. 793 395


B) Do ctrina 395


1. Pago sin causa 396

2.

Restitución del pago . Ho nora rios.

Pago inde bido . Cau sa de la obligación 396

Art. 794 396


B) Do ctrina 397


1.

Pago indebido 397

2. Ley. Ord en pú blico. Locación. Alquiler. Cláusulas de actualización

monetaria. Ley de convertibilidad. Convertibilidad: contrato.

Libertad contractual. Libertad de forma. Pago indebido.

Obligación natu ral. Repetición del pago 398

Art. 795 398


Art. 796

399


B) Do ctrina 399

Art. 797 400

Art. 798 400


B) Do ctrina 400


1. Liberación hech a po r err or 401

CAPÍTULO IX

DEL PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA


Art. 799

401


B) Do ctrina 402

1.

Beneficio de com peten cia: con tenid o 402

2. Funda mento 402

3. Requ isitos 402


1. Situación del deu dor 403

2.

M ala fe de quien pre ten de el beneficio 403

3. El ped ido deb e ser realizado a solicitud de parte 404

Art. 800 404


B) Do ctrina 404

1. Sujetos bene ficiarios 404

2.

De scend ientes y ascend ientes 405

3. Cónyuge divorciado inocen te 405

4. He rman os 405

5.

Socios 405

6. Do nante 406

7. Co ncu rsado que hizo cesión de los bienes 406

8. Ca rácter de la enum eració n 406


1. Extensión del beneficio a los he red ero s y viuda 407

T Í T U L O X V I I

D E L A N O V A C I Ó N

Art.

8 1 409


B) Doc trina 409

1. Co nce pto 409

2. Clases de novación 410

3. Eleme ntos 410


1. Novación. Co nce pto 411

2.

Casos que no impo rtan novación 412

3. M anifestación tácita del animus novandi 412

Art. 802 413


B) Do ctrina 413

1. Novación ante rior nula 413

Art.

803 413


B) Do ctrina 414

1. Extinción de la obligación principa l y de los acceso rios 414

2.

Excepciones 414

3. El acto de reserva del acree dor 415


1. Extinción de la fianza 415

Art. 804 415


B) Do ctrina 415

1. Novación de una obligación garantida

con pren da, hipotec a o fianza 416

Art. 805 416


B) Do ctrina 416

1.

Capac idad para novar 416

Art. 806 417


B) Do ctrina 417

1. Novación por repr ese ntan te 417


1. Pod er especial par a nova r 417

Art. 807 418

Art. 808

418


B) Do ctrina 418

1. Obligación cond icional en la novación 418

2.

Obligación anterior pura y simple.

Obligación condicional nueva 419

3. Obligación ante rior condicional.

Obligación nueva pura y simple 419


1.

Condición resolutoria 419

Art. 809 420

Art. 810 420


B) Do ctrina 420

1. Obliga ciones solidarias 420

2.

Ob ligacione s indivisibles 420


1. Efectos de la novación en las obligacio nes solidarias 421

Art. 811 421


B) Do ctrina 421

1.

Efectos para el fiador de la novación entre deu dor y acree dor 422

2. Efectos para el deu dor de la novación entre acreed or y fiador 422

Art. 812 422


B) Do ctrina 423

1. Animus novandi 423

2. Novación objetiva 423

3. Casos de novación por cambio de objeto 423

4. Casos de novación por cambio de causa 424

5. Alterac iones de impo rtancia 424

6. Novación por mod ificaciones sustanciales al vínculo 424

7. Novación por incompatibilidad entre

la obligación an teri or y la nueva 424

8. Cam bios que no produ cen novación 425


2. Animas novandi 425

3. Au m ento o reducción de alquileres 42d

4.

Co nve nio de desoc upac ión 42(>

5. Alteracion es de tiempo , lugar y m odo de cump limiento 42(>

6. M odificaciones en el m onto de la deu da 427

7. Cam bio de prestación 427

8. Alteración de plazo, agregación o supresión de garantías 427

9. El reco noc imie nto de la obligación, el pa go parcial,

la contabilización de un crédito en cuenta simple

o de gestión, la litis contestatio y la sentenc ia 427

10. Novación por cambio de objeto 428

11. Novación por cambio de causa 428

12. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo 428

Art.

813 428


B) Do ctrina 428

1. Ac reedo r que acepta docu me ntos a la orden suscriptos por el deu dor . . . . 429

2. Innecesa riedad de garantía o privilegio 429



1.

Recibo de cheq ue 430

2. Otorga mien to de pagaré o cheque 430

3. Emisión de paga ré 430

4. Aplicación a créditos com unes o quirografarios 430

Art.

814

430


B) Do ctrina 431

1. Novación subjetiva por cambio de deu dor. Delegac ión. Sujetos 431

2.

Delegación perfecta 431

3. Delegación imperfecta 432


1.

M anifestación de volun tad en la delegación 432

2. Deleg ación perfecta 432

3. Delegación imperfecta 432

4. Vo luntad de novar en la novación subjetiva po r cam bio de de ud or 433

5. Exoneración expresa del deleg ante 433

Art.

815

433


B) Doc trina 433

1. Expro misión . Req uisitos 434


I. Expromisión. Falta de liberación del primitivo deudor 434

Art.

816

434


B) Doctrina 435

1.

Insolvencia del deudor sustituido 435

2. Requisitos para reclamar al deudor originario 435

3. La insolvencia posterior a la novación 435

4. La insolvencia anterior a la novación 436

Art. 817 436


B) Doctrina 436

1.

Novación subjetiva por cambio de acreedor 436

2. Diferencias con la cesión de créditos 437


1.

Novación subjetiva por cambio de acreedor 437

2. Caso en el que no opera novación 438

TÍTULO XVIII

DE LA COM PENSACIÓN

Bibliografía general 439

Art.

818

439


B) Doctrina 440

1. y

2. Fundamento

y

funciones 441

3. Importancia práctica 441

4. Naturaleza jurídica 442

5. Clases de compensación 443

6. Compensación legal. Requisitos 443

7.

Compensación por imperio de la ley 448

8. Compensación convencional 449

9. Compensación facultativa 449

10. Compensación judicial 450

II . Efectos de la compensación legal 451

12. Renuncia 452


2. Caracteres 454

3. Efectos 455

4. Ejecución de sentencia 455

5. Reconve nción 455

Art. 819 456


B) Do ctrina 457


1.

Requisitos 457

2. Alcance 458

3 Depreciación mon etaria 460

Art.

820 460


B) Do ctrina 460

1. Rem isión 460

2. Cosas inciertas 460


1.

Com pensación. Elección 461

Art. 821 462


B) Do ctrina 462

1. Ob ligacion es con distinto lugar de pag o. Efectos 462

Art. 822 463


B) Do ctrina 463


1. Co mp ensació n. Créd itos expeditos 463

2.

Emb argo 463

Art.

8 3 464


B) Do ctrina 464

1.

Cré ditos no com pensables 464


1. Cré ditos no com pensables y com pensables. Fisco 465

2. Créditos no compensables. Otra naturaleza 466

Ar t .

8 4

466

B) Do ctrina 466

1. Créd itos no com pensables 466


1. Créd itos no com pensab les 468

Art. 825 468

A ) Bibliografía especia 468

B) Do ctrina 468

1. Créd itos no com pensables 469


1. Créd itos no com pensables. Alim entos 470

Art. 826 472


B) Do ctrina 472

1. Co mp ensa ción y cesión. Notificación de la cesión. Efectos 472


1. Cesión y ausen cia de requisito s 473

Art.

827 473


B) Do ctrina 474

1. Títulos a la ord en . Imposibilidad de com pen sar 474

Art. 828 474


B) Do ctrina 475

1.

Com pensación y quiebra 475


1.

Con curso preventivo y quiebra 475

2. Efectos de la ap ertu ra 476

Art. 829

476


B) Doc trina 477

1. La compen sación y la fianza. Ge neralid ades 477


1. Co m pen sació n y fianza 478

Art.

83 0 478


Art. 831 -MI)


B) D oc trin a 4KI

1. M odo de opo ner la compensación 48I


1. Com pensació n. Oposición 481

T Í T U L O X I X

D E L A S T R A N S A C C I O N E S


B) Do ctrina 484

1. Definición 484

2.

Re quisitos 484

3. El ac ue rdo extintivo 484

4.

Las concesiones recíprocas 485

5. La re s dubia 485

6. Natu raleza jurídica de la transacción 486


1. Natu raleza jurídica 487

2.

M ateri a litigiosa 487

3. Ne goc io de fijación 488

Art. 833 488


B) Do ctrina 488


1.

Régim en aplicable 489

2. El conse ntimien to 489

3. Exam en de los requisitos 490

4. Cosa dudosa 490

Art. 834 490


B) Do ctrina 490


1.

Indivisibilidad 491

Art. 835 491


B) Do ctrina 492


1. Interp retac ión 492

2.

Voluntad de las par tes 492

Art. 836 493


B) Doctrina 493


Art. 837

494

Art. 838 494


B) Do ctrina 495

1. Q ué se ent iend e por "dere cho s litigiosos" 496

2.

Fec ha de eficacia 496

3. Nulidad de la transacción judicial por defecto de forma 497

4.

Pru eba de la transa cció n extrajudicial 497

5.

Prue ba de la transacción judicial 497


1.

Forma y prueba 497

2. Presenta ción del convenio 498

3. Alcance de la hom ologación 498

CAPÍTULO I

DE LOS QUE PUEDEN TRANSIGIR

Art.

8 39 498


B) Do ctrina 499


1. Pod er para transa r 499

2.

Ca rácter de la nulidad 500

Art. 840 500


B) Do ctrina 500


Art.

841 501


B) Doc trina 502


1. El Estad o: capacidad para transar 503

CAPÍTULO II

DEL OBJETO DE LAS TRANSACCIONES

Art.

842 504

Art.

84 3

504

Art.

844

504

Art.

845

504

Art.

84 6 504

Art.

847 505

Art.

84 8 505

Art.

849 505


B) Do ctrina 505


1. Ac uerd o adm inistrativo: valor transaccional 507

2. Transacción sobre alimentos 507

3. Derech os eventuales 508

CAPÍTULO III

EFECTO DE LAS TRANSACCIONES

Art.

85 0 508


B) Do ctrina 508


1. Efecto extintivo: alcanc e 509

2. Costas 510

3. Cosa juzgad a 510

Art.

851 510



1. Efec to relativ o 511

2.

Efectos directo s c indire ctos 511

3. Valores denu nciad os en la transacción 511

Art. 852 512


B) Do ctrina 512


1.

Efecto sobre lo accesorio 512

Art. 853 512


B) Doc trina 513


1. Invocac ión de la transac ción por el de ud or solidario 514

2.

Obligaciones con curre ntes 514

Art.

854 514

Art.

855

514


B) Do ctrina 515

Art.

856 515


B) Do ctrina 516


I. Efectos sobre los dere cho s materia de la transacción 516

CAPÍTULO IV

NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

Art. 857 516


B) Do ctrina 517

Art.

858 517


B) Doc trina 518


1. Transa cción y lesión 518

2.

M and ato inexistente 519

Art.

859 519


B) Do ctrina 519

Art. 860 520


B) Do ctrina 520


Art. 861 521


B) Doc trina 521


T Í T U L O X X

D E L A C O N F U S I Ó N

Art. 862 523


B) Do ctrina 523

1. Co ncep to 523

2. Diferencias con la comp ensación 524

3. Naturalez a jurídica 524

4. Requ isitos 524

5. Form as 525


1. La confusión com o m edio extintivo 525

2.

La confusión com o paralización de la acción 526

Art.

863 527


B) Doc trina 527

1.

Beneficio de inve ntario 527


1.

Beneficio de inve ntario 528

2. Acep tación de la herencia pura y simplem ente 528

Art.

86 4

528


2. Obligaciones de sujeto plural 529

3. Obligaciones divisibles e indivisibles 529


1.

Confusión parcial 530

Art. 865 530


B) Doctrina 530

1.

Confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor 530

2. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador 531

3.

Confusión de las obligaciones de deudor y fiador 531

Art. 866 531


B) Doctrina 531

1. Confusión en las obligaciones solidarias 532

2. Normativa del Código Civil 532

3. Reforma del decreto-ley 17.711/68 532

Art.

867

532


B) Doctrina 533

1.

Causas de cesación de la confusión 533

2. La cesación voluntaria y de pleno derecho. Efectos 533

TÍTULO XXI

DE L RENUNCI DE LOS

DERECHOS

EL

CREEDOR

Bibliografía general 535

Art. 868 535


B) Doctrina 535

1.

Concepto 536

2. Renuncia y remisión 536

Distinta tesis de diferenciación 537

4. Caracteres 538

a) Unilateral o bilateral 538

b) Abdicativa 538

c) Neutra 539

d) Interpretación restrictiva 539


1. Desistimien to 540

2.

Co ncep to 540


4.

Clases 540

5.

Facultad para renunciar 540

Art. 869 541


B) Do ctrina 541

1.

Cap acidad 541


Art.870 542


B) Do ctrina 543

871 543


B) Do ctrina 543


Art. 872 544


B) Do ctrina 544

1. De rechos renunciables 544

2.

Derec hos irrenunciables 545


1. Obligac ión solidaria 546

2. Excepción de espera 546

3. Caducidad del seguro. Renuncia del derech o 547

4.

Ren uncia a intereses 547

5. De rec ho del trabajo. Ren uncia. Frau de a la ley 547

6. Crédito hipotecario. Renuncia 547

7. Re nun cia a la acción 548

8. Recu sación sin causa. Ren unc ia 548

9. Juicio ejecutivo. Ren uncia de derecho s 548

10. Defensa en juicio 548

11. Recu rso de apelación. Ren uncia 549

12.

Re nun cia a la mo ra , 549

Ait. 873 551

B) Do ctrina 551

1.

Form a y prue ba de la renuncia 551


Art. 874 553


B) Doc trina 554


1. Renun cia de dere cho s. Presunción 554

2.

Interpre tación de la renuncia tácita 555

3. Obligación de expedirse 556

4.

Co ntrato s de adhesión 556

Art. 875 557


B) Do ctrina 557

1. Efec tos 557

2.

Retractac ión 557

3. Tiem po útil de realización 558

4. Forma y prue ba de la retractació n ' 558

5. Situación de los terc ero s 558


T Í T U L O X X I I

D E L A R E M I S I Ó N D E L A D E U D A

Art. 876

561


B) Doc trina 561

1.

Con cepto 561

2. Ré gim en legal 561


4. Clases 562

Art. 877 563


B) Doc trina 563


1. Co ncep to 564

Art. 878 565


B) Do ctrina 565


1. Ob ligacio nes. Extinción 566

Art. 879 566


B) Doc trina 566

1.

Do cum ento s protocolizados o constitutivos del protoc olo 566

Art.

880 567


B) Doc trina 568


1. Locación. Fianza. Fiado r principal paga dor 568

Art. 881 569


B) Doctrina 569


Art.

882 570


B) Doc trina 570

Art.

883 570


B) Do ctrina 571

Art.

884 571


B) Do ctrina 571

Art.

885

572


B) Doc trina 572

Art.

886 572


B) Do ctrina 573

1. Restitución de la cosa pre nd ad a 573

Art. 887

573

B) Doctrina 573

1. Devolución de la cosa prendada 573

TÍTULO XXIII

DE LA IMPOSIBILIDAD DEL PAGO

Art. 888 575


B) Doctrina 575

1.

Concepto 575

2. Imposibilidad física y jurídica 575

3. Requisitos 576


1.

Imposibilidad de pago 577

Art. 889 577


B) Doctrina 578

1. Conversión de la obligación primitiva en

la obligación de pagar daños e intereses 578


1.

Aplicación al contrato de compraventa 578

Art. 89 579


B) Doctrina 579

1. Aplicación a las obligaciones de dar cosas ciertas 579

Art. 891 579


B) Doctrina 579

1. Pérdida de la cosa debida 580

2. Destrucción de la cosa 580


1.

Pérdida parcial 580

Art. 892 580


B) Doctrina 581

1.

Caso fortuito. Irrelevancia de la mora 581

Art.

893

581


B) Doctrina 582

1.

Entrega de cosas inciertas 582


1.

Obligaciones de género limitado 582

Art. 894 582


B) Doctrina 582

1.

Cosas inciertas no fungibles 583

Art. 895 583


B) Doctrina 583

1.

Efectos de la imposibilidad de pago 583


1.

Efectos de la imposibilidad de pago 584

Código civil : doctrina, jurisprudencia, bibliografía : obligacio

nes : artículos 652 a 895 / dirigido por Félix A. Tr igo Represas

y Rubén H. Compagnucci de Caso - 1

3

ed. - Santa Fe :

Rublnzal-Culzoni, 2005

v. 2, 640 p. ; 23x16 cm

ISBN 950-727-600-9 edición rústica)

ISBN 950-727-601-7 edición encuadernada)

1. Derecho Civil. I. Trigo Represas, Félix A., dir. II. Compag

nucci de Caso, Rubén H., dir.

CDD 323

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN RUBINZAL - CUl.ZONI EDITORES

Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 31 DE ENERO DE 2005 EN LOS TALLERES

GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGÓYEN

2463,

SANTA FE

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