La anencefalia en el tipo penal de aborto.

Dr. Giovani Criollo Mayorga

montecrhisto@gmail.com

La anencefalia es “una malformación genética por trisomía del cromosoma 18, por

la que el feto carece de cerebro y muere normalmente al poco de nacer”. En su significado

médico, “es la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo, producto

de una falla en el cierre de la porción cefálica del tubo neural, el que en condiciones

normales se cierra a fines del primer mes de un embarazo”1. Según los autores 2 R.J.Cook,

J.N. Erdman, M. Hevia, B.M. Dickens,

La Anencefalia es el más grave de los defectos del tubo neural fetal, resultando en la incapacidad del tubo neural de cerrarse en la base del cráneo durante la 3ª o 4ª semana (día 26 a 28) contada desde la concepción e impidiendo la formación de ciertos huesos craneales que rodean la cabeza. Es así como falta parte o todo el cerebro, y el tejido cerebral restante queda expuesto al daño provocado por el líquido amniótico. Si bien la mortinatalidad es un resultado común de la anencefalia fetal, algunos fetos afectados nacen vivos pero con un tallo encefálico rudimentario. Sin embargo, debido a la falta de funciones cerebrales, son incapaces de lograr consciencia y experimentar dolor, si bien el tronco encefálico puede estar apto para provocar acciones reflejas como la respiración y reacciones ocasionales al sonido y al tacto. Los recién nacidos anencefálicos no son viables ni tratables y su sobrevivencia se mide usualmente en horas más que en días.

El 57 % de los anencefálicos nacidos con vida fallecen dentro de las primeras 24

horas, que sólo el l5 % sobreviven tres días, y que son excepcionales los casos que alcanzan

1 Hochberg L, Stone J. PRENATAL SCREENING AND DIAGNOSIS OF NEURAL TUBE DEFECTS. En: Uptodate versión 15.1, 2006; y, Fishman M, Villarreal G. ANENCEPHALY AND ENCEPHALOCELE. En: Uptodate versión 15.1, 2006.

2 R.J.Cook, J.N. Erdman, M. Hevia, B.M. Dickens. PRENATAL MANAGEMENT OF ANENCEPHALY. International Journal of Gynecology and Obstetrics 2008; 102(3):304-308. Version electronica disponible en http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/Sp19-anencephaly.pdf

una semana, sin medidas de sostén. Según estudios realizados en EE.UU., el número de

anencéfalos nacidos sin vida oscila entre un 50 y un 90% del total de partos3.

Los embarazos con fetos anencefálicos se caracterizan por tener varias

complicaciones4 que afectan el derecho a la salud de la madre embarazada, así tenemos:

Dificultad respiratoria (debida al polihidramnios). En los embarazos de fetos

anencefálicos, la acumulación de líquido amniótico aumenta el volumen del útero,

el cual, al desplazar hacia arriba las vísceras abdominales, comprime el tórax y

dificulta la entrada de aire a los pulmones.

Hipotensión en decúbito dorsal. Es un descenso de la presión arterial que se

produce al acostarse boca arriba, debido a que el útero agrandado comprime la vena

cava que lleva sangre de los miembros inferiores y del abdomen al corazón.

Malas presentaciones. Habitualmente, durante el parto, el feto se coloca de manera

que su cabeza presiona el cuello uterino. Por ello, lo primero en asomar es la

cabeza. Esto se llama presentación normal. En cambio, la falta de cráneo de los

fetos anencefálicos y el excesivo líquido amniótico hacen que, sobre el cuello

uterino, presionen otras partes del cuerpo del feto, como el tórax, el hombro o el

brazo. Esta situación dificulta sobremanera el trabajo de parto y se conoce como

presentación anormal o distocia.

Aunque la mayoría de la doctrina médica y jurídica se ha manifestado en favor de

que el feto anencefálico carece de vida vale la pena transcribir las objeciones planteadas en

3 Pedro Federico Hooft Lauterslager. ANENCEFALIA: CONSIDERACIONES BIOÉTICAS Y JURÍDICAS. LA AUSENCIA DE UN SUBSTRATO BIOLÓGICO MÍNIMO ¿GENERA UNA DIFERENCIA MORAL? Acta Bioethica 2000; año VI, Nº 2. Versión electrónica disponible en http://www.scielo.cl/pdf/abioeth/v6n2/art06.pdf

4 Florencia Luna. SALUD PÚBLICA Y ANENCEFALIA. – Primera Edición. FLACSO, Buenos Aires, Argentina, 2004. Pág. 24

un importantísimo trabajo publicado por Mauricio Besio R, Francisca Besio Ha.5, sobre la

concepción de muerte cerebral o coma cerebral al feto anencefálico:

Se han planteado hipótesis respecto a la calidad de realidad de este feto intrauterino. Una de ellas sostiene que no es un ser vivo, o que estaría muerto. Esta opinión se funda en la aceptación de la muerte encefálica como criterio de muerte de un individuo; si se considera muerto un sujeto en estado de muerte cerebral, entonces, por simple lógica, un individuo sin cerebro lo estaría también. Si aceptamos esta tesis, una mujer portando un embarazo con un feto anencefálico estaría entonces en la misma condición de otra con un aborto retenido, término obstétrico que se refiere a un embrión muerto in utero, que tiene clara indicación médica de evacuar de esa mujer el contenido uterino. La muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teólogos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como “coma irreversible” se podían considerar en “muerte encefálica”. Ellos propusieron que la muerte encefálica correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser considerado muerto.

El comité de Harvard, con estos tres postulados, hizo por primera vez equivalente los términos de muerte encefálica y muerte del individuo total: “nuestro principal propósito es definir el coma irreversible como un nuevo criterio para la muerte”.

En una primera mirada, si aceptamos este criterio de muerte, parece tentador aplicarlo a un feto anencéfalo. Sin embargo, con una mayor detención veremos que no es posible. El concepto de muerte encefálica exige que todas las funciones encefálicas estén irreversiblemente abolidas, y esto significa que un individuo en ese estado no puede tener movimientos respiratorios ni poseer reflejos. Son entonces sujetos que están necesariamente inmóviles y conectados en un respirador, ya que sin él pasarían rápidamente a cumplir el criterio clásico de muerte, es decir un paro cardiorrespiratorio. Mas los que atendemos a mujeres embarazadas con fetos anencefálicos sabemos que éstos son móviles y que al nacer no sólo respiran espontáneamente y tienen reflejos, sino que también pueden deglutir los alimentos, pudiendo vivir horas, días e incluso semanas, sin necesidad de respirador artificial. Los fetos anencefálicos no están entonces muertos. No cumplen ni el criterio clásico de muerte al poseer un corazón latiente, ni el nuevo criterio de muerte encefálica. Son entonces, por simple deducción, seres vivos.

5 Mauricio Besio R, Francisca Besio Ha. ESTATUTO ONTOLÓGICO Y ÉTICO DEL FETO ANENCEFÁLICO: UNA PERSPECTIVA FILOSÓFICA. Versión electrónica disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872008000600015

El primero caso de anencefalia sometido a un órgano de protección internacional de

Derechos Humanos fue el denominado K. L. versus Perú6 cuya resolución le correspondió

al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas7 en octubre del año 2005. En su

Dictamen, considerado como el primero sobre un asunto de aborto en el sistema

internacional de Derechos Humanos, el Comité estableció que la

no provisión del servicio de este tipo de aborto constituye una violación al derecho a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos y degradantes, al derecho a la privacidad, al derecho a un trato especial como menor de edad, y al derecho a un recurso efectivo. Por ello estableció, entre otros puntos, que el Estado peruano “tiene la obligación de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro” y la “obligación de proporcionar a la autora un recurso efectivo, que incluya una indemnización”.

Otro caso importante, esta vez conocido y resuelto por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, es el recientemente ocurrido en Guatemala, en mayo de 2013:

“B” es una mujer de 22 años de edad que sufre de lupus eritematoso discoide agravado con nefritis lúpica. A mediados de abril de 2013, se encontraba en la semana veinte de su segundo embarazo. De acuerdo a las tres

6 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. INFORMACIÓN SOBRE CASO K. L. vs. PERÚ. Comunicación Nº 1153/2003: “K.L. en el año 2001 gestó un feto anencefálico y un Hospital Público de Lima le negó el acceso al servicio de aborto terapéutico pese a que su médico ginecólogo le había recomendado interrumpir su embarazo, y pese a que se acreditó riesgo de un mal grave y permanente para su salud física y mental.” Versión digital disponible en www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/Demus_Peru105_sp.doc

7 Según la Organización de Naciones Unidas, el Comité de Derechos Humanos fue establecido de conformidad con el artículo 28 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. El Comité se reúne cada año en tres períodos ordinarios de sesiones en Nueva York y en Ginebra. Según el artículo 40 del Pacto, los Estados Partes tienen la obligación de presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el pacto en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de éste para cada Estado Parte y posteriormente cada cinco años. El Comité también examina, bajo el Protocolo Facultativo, las comunicaciones recibidas de particulares que reclaman que sus derechos (establecidos en el Pacto) han sido violados sin reparación civil. Los textos de las decisiones finales del Comité, bajo el Protocolo Facultativo, se incluyen en sus informes anuales y también son acumulados periódicamente de manera selectiva. http://www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm

ultrasonografías que le han realizado, el feto es anencefálico (sin cerebro), anomalía incompatible con la vida extrauterina.8

Ante esta situación y con la finalidad de proteger la vida de la señora “B”

El 17 de abril de 2013 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante [`]la Sala de lo Constitucional[´]) emitió su resolución mediante la cual admitió el recurso de amparo presentado a fin de preservar el derecho a la vida y a la salud de B”. En dicha decisión, la Sala Constitucional “resolvió la adopción de medidas cautelares a fin de que las autoridades demandadas garanticen el derecho a la vida y la salud, tanto física como mental, de la señora B., brindando el tratamiento médico necesario e idóneo para la preservación de tales derechos, mientras se tramita este amparo.

“B” regresó al Hospital Nacional Especializado de Maternidad [`]Dr. Raúl Arguello Escalón[´]. Al 18 de abril de 2013, B. se encontraba internada en dicho centro médico y recibía determinados medicamentos. Sin embargo, no se realizó la terminación del proceso de gestación en tanto no se habrían designado a los profesionales médicos que llevarían a cabo dicho procedimiento.

En pocas palabras la terminación del proceso de gestión de la señora “B” no se pudo

realizar por cuanto el delito de aborto está tipificado en el Código penal de El Salvador. No

obstante aquello en la parte medular de la Resolución de la CIDH sobre las medidas

provisionales respecto de El Salvador en el asunto “B” se estableció que “el objeto de la

controversia puesta en conocimiento de este Tribunal consiste en determinar si las

autoridades demandadas omitieron brindar, de manera oportuna, a la señora [B.]. el

tratamiento idóneo y necesario para su condición, provocando un aumento del deterioro de

su salud y, con ello, el peligro inminente de pérdida de su existencia física, en

contravención con el contenido de los derechos fundamentales a la vida y a la salud”; iv)

“desde un punto de vista constitucional, no cabe una interpretación de la vida humana como

un derecho absoluto e ilimitado; de tal forma que se reconozca –en este caso– al nasciturus

un derecho superior y de mayor importancia frente al de la madre, pues ello avalaría una

despersonalización y desconocimiento de los derechos de la mujer gestante”; v) “el

8 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de Mayo de 2013. MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE EL SALVADOR, ASUNTO B (A solicitud de la Comisión Interamericana, se reserva la identidad de la señora a favor de quien fueron solicitadas las medidas provisionales, a quien se identifica con la letra “B.”)

reconocimiento de la vida humana desde el momento señalado por el constituyente exige al

Estado, como principal obligado a garantizar su protección, el diseño, la creación y la

implementación de las políticas públicas, los mecanismos y los procedimientos –

institucionales, normativos, técnicos, etc.–, idóneos y necesarios para brindar al binomio

madre-hijo equivalentes oportunidades de goce del referido derecho fundamental”. Ello

sumado al criterio de que un feto anencefálico es incompatible con la vida fundamento que

la CIDH resuelva:

1. Requerir al Estado de El Salvador que adopte y garantice, de manera urgente, todas las medidas que sean necesarias y efectivas para que el grupo médico tratante de la señora B. pueda adoptar, sin interferencia alguna, las medidas médicas que se consideren oportunas y convenientes para asegurar la debida protección de los derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Convención Americana y, de este modo, evitar daños que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la vida y la integridad personal y a la salud de la señora B., conforme a lo expresado en los párrafos considerativos 11 a 17 de la presente Resolución.

La presencia de la anencefalia, en conclusión, permite considerar que el feto padece

una patología incompatible con la vida razón por la cual es considerado como un feto

inviable: “El indolente feto, incapaz de sentir confort ni dolor y sin ninguna expectativa de

sobrevivencia más allá de algunos días, no puede considerársele como acreedor de derechos

o intereses jurídicos.”9; “En el caso del feto anencéfalo no existe aquí expectativa de vida

futura que pueda verse afectada, toda vez que la ausencia de un substrato biológico mínimo

lo torna incompatible con la vida neonata. Se trata, por lo demás, de un ser incapaz de

desarrollar toda forma de racionalidad, conciencia y pensamiento.- Más allá de las distintas

interpretaciones que en el ámbito filosófico se han ensayado acerca de qué es lo que debe

entenderse por "persona humana", hablar de persona implica en todos los casos, reconocer

que la vida humana trasciende la dimensión de la realidad puramente biológica, en razón de

lo cual, desde la perspectiva ética, se sostiene que si los neurofisiólogos y neuropsiquiatras

9 R.J.Cook, J.N. Erdman, M. Hevia, B.M. Dickens. PRENATAL MANAGEMENT OF ANENCEPHALY. International Journal of Gynecology and Obstetrics 2008; 102(3):304-308. Version electrónica disponible en http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/Sp19-anencephaly.pdf

pueden demostrar que los anencéfalos carecen de la "potencia" de toda forma de

racionalidad y conciencia, los bioeticistas debieran acompañar esta posición.10

Ello nos permite establecer que en estos casos, cuando la madre tiene una criatura

con esta afección, al no existir el bien jurídico vida en el nascituris, no podemos hablar de

la práctica de un aborto y peor aún de la existencia de la responsabilidad penal pues uno de

los elementos objetivos del tipo en cuestión, esto es del feto con vida, no existe y por

consiguiente no se lo puede afectar al provocarse intencionalmente la expulsión del feto. Es

más no proceder a brindar la atención médica necesaria para evitar el sufrimiento a una

mujer embarazada con una criatura que sufra esa patología, implicaría que el Estado, como

en el caso K.L. vs Perú o el caso “B” antes anotados, generen una responsabilidad para el

Estado por incumplimiento de sus obligaciones consignadas tanto en el Pacto Internacional

de los Derechos Civiles y Políticos cuanto en la Convención Americana de Derechos

Humanos, al no proteger los derechos a la vida, a la salud física y mental, etc., de la madre

gestante.

10 Pedro Federico Hooft Lauterslager. ANENCEFALIA: CONSIDERACIONES BIOÉTICAS Y JURÍDICAS. LA AUSENCIA DE UN SUBSTRATO BIOLÓGICO MÍNIMO ¿GENERA UNA DIFERENCIA MORAL? Acta Bioethica 2000; año VI, Nº 2. Versión electrónica disponible en http://www.scielo.cl/pdf/abioeth/v6n2/art06.pdf