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BALOTARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

BALOTA 1:

A.-

Derecho Constitucional.-Según Francisco Miro Quesada Rada “(…) es una rama del Derecho que

tiene por objeto estudiar la norma jurídica que regula y organiza la acción política.”1. Sin embargo, el

Derecho Constitucional no solo se limita a la ideología política sino que en la actualidad es una disciplina jurídica autónoma que tiene como objeto de estudio la organización jurídica del Estado, la Constitución y los derechos fundamentales. Así, se sostiene que el Derecho Constitucional se edifica sobre tres ideas esenciales: “a) la limitación del poder mediante su distribución equitativa. (…) b) la

garantía de los derechos y libertades fundamentales de la persona. (…) y c) la supremacía y

permanencia del texto constitucional (…)”2, de manera tal que se garantiza al individuo un mínimo de

seguridad jurídica y económica.

B.- Estructura Jurídica del Estado dentro del marco constitucional.- Se encuentra regulada principalmente en los Títulos IV3 y V de la Constitución Política de 1993, de donde podemos extraer el siguiente esquema simplificado: I) Gobierno Central: Constituido por los siguientes poderes del Estado:

1.Poder Legislativo (artículos 90° a 109°) 2.Poder Ejecutivo (artículos 110° a 137°) 3.Poder Judicial (artículos 138° a 149°)

II) Organismos Constitucionales: Son organismos constitucionalmente autónomos, que trabajan en

conexión con los poderes del Estado: 1.Consejo Nacional de la Magistratura (artículos 150° a 157°) 2.Ministerio Público (artículos 158° a 160°) 3.Defensoría del Pueblo (artículos 161° a 162°) 4.Jurado Nacional de Elecciones (artículos 176° a 187°) 5.Oficina Nacional de Procesos Electorales 6.Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 7.Contraloría General de la República (artículos 81° a 82°) 8.Banco Central de Reserva del Perú (artículos 83° a 86°) 9.Superintendencia de Banca, Seguros y AFP´s (artículo 87°) 10.Tribunal Constitucional (artículos 201° a 205°)

III) Gobiernos Regionales

1.Consejo Regional (artículos 191° a 193°) 2.Presidente Regional 3.Consejo de Coordinación Regional

Gobiernos Municipales

1. Consejo Municipal (artículo 194°) 2. La Alcaldía

C.-

Relación entre la Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional.- La relación que existe entre estas tres disciplinas es que todas estudian desde diferentes puntos de vista un objeto común: el fenómeno del poder, su naturaleza y su relación con el Estado; así:

1 MIRO QUESADA RADA, Francisco; “Introducción a la Ciencia Política”, Primera parte, Cultural Cuzco S.A. Lima, 1994, Pág. 410 2 TORRES VASQUEZ, Aníbal; “Introducción al Derecho”, segunda edición, editorial Temis, Bogotá, 2001, Pág. 316 3 El capítulo XIV “De la descentralización” de este título fue modificado por el Artículo Único de la Ley N° 27680 publicada el 7 de marzo de 2002.

2

Ciencia Política: De acuerdo a lo señalado por Miro Quesada Rada, es la ciencia que estudia “fundamentalmente el ejercicio, la distribución y organización del poder en una sociedad” y agrega el mismo autor “(…)se ocupa de otras expresiones o formas de poder, como son las relaciones de

mando, obediencia, la influencia, la dominación y la autoridad. No se vaya a pensar que el poder

político es sólo poder público y gobierno, pues también se encuentra fuera del marco estatal de

gobierno y de la autoridad; está distribuido en la sociedad, en otras entidades como son los partidos

políticos, los grupos de presión, los grupos de poder y de influencia” 4. Es decir, la Ciencia Política estudia al poder y al Estado desde el punto de vista sociológico, por ello se sostiene que “(…) la

ciencia política trata de la sociedad, solo del punto de vista de su organización; esto es, como

sociedad efectivamente organizada bajo una autoridad suprema, para el sostenimiento de una

existencia ordenada y progresiva; es sociedad organizada es el Estado.”5

Teoría del Estado: Esta disciplina tiene como finalidad el estudio de la esencia, finalidad e importancia del Estado6, analiza al poder desde un plano filosófico porque su objeto de estudio son las ideas políticas y los esquemas ideológico-político. Derecho Constitucional: La relación existente entre la Ciencia Política, la Teoría del Estado y el Derecho Constitucional se comprende fácilmente si se tiene en cuenta que la primera tiene que ver directamente con los fenómenos de poder, la segunda con la importancia que tiene el Estado como institución contemporánea de poder y la tercera es la disciplina que intenta regular el arbitrio del poder político sometiéndolo a marcos normativos, es decir, la canalización del poder mediante los instrumentos del Derecho. Así, Miro Quesada señala “la relación norma-conducta política es, pues,

fundamental; en parte permite comprender aquellas conductas políticas que actúan dentro de los

cauces normativos, y aquellas otras que tienden a violarla”7.

BALOTA 2

A.-

Antecedentes históricos sobre la aparición del Estado.- El Estado, como es concebido hoy, implica un proceso evolutivo que se fue configurando a través del tiempo. Se puede separar su evolución, según la aparición en el devenir histórico, en las siguientes etapas:

1. Sociedades primitivas.- Existe una ausencia de base territorial delimitada, la vinculación entre las personas era étnica. Protegidos solidariamente por un Dios sintiéndose descendientes o reencarnaciones de un mismo animal (tótem), la inclusión al clan o tribu era según la descendencia materna. Sin embargo, en los albores de la humanidad surgió Egipto, como un poder estatal poderoso con gran influencia por la administración que poseía, se esbozó una primigenia forma de Estado propiamente dicho.

2. Ciudad antigua.- Grecia la Ciudad – Estado fue solo una manera de gobierno de la ciudad y

sus alrededores, ya que antiguamente no existía Estado propiamente dicho sino aparatos de gobierno, primando los citadinos.

3. Imperio romano.- Aunque no llegó a ser Estado contribuyó a preparar la formación del

Estado moderno por el prestigio conferido a las nociones de Imperium (poder político) y Soberanía. Pero fue a partir del siglo VI que Europa pierde los rasgos del imperio romano, asentándose pueblos invasores que agrupan territorios romanos y dan origen a la Edad Media caracterizada por el feudalismo.

4. Sociedad feudal.- Su rasgo característico es el feudalismo que se daba en función de pactos

entre señores y reyes, pero era un mundo políticamente fraccionado y carente de integración. No obstante, se empezó a forjar el concepto de nacionalidad, que significaba unidad política e integración nacional.

4 MIRO QUESADA RADA, Francisco, Op. Cit. Pág. 48 y 49 5 TORRES VASQUEZ, Aníbal, Op. Cit. Pág. 315 6 Ibidem Pág. 315 7 MIRO QUESADA RADA, Francisco, Op. Cit, Pág. 421

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5. Estado moderno: Se afirma el principio de soberanía, desarrollado primero en Inglaterra vía los pactos de sujeción de los monarcas, siendo el más célebre la Carta Magna de 1215. Existe igualmente centralización del poder estatal, el Estado no tolera en su territorio otras fuerzas que no sean las suyas, empiezan a forjarse las instituciones estatales y derechos ciudadanos.

El desarrollo histórico del Estado Moderno atraviesa las siguientes fases fundamentales:

• Estado Estamental (siglos XV y XVI) • Estado Absoluto (siglos XVII y XVIII) • Estado Liberal (siglo XIX), surge con la Revolución Francesa; a comienzos del siglo

XIX se inicia la etapa de los Estados republicanos, democráticos, representativos y liberales los cuales son los que actualmente configuran la situación actual de los Estados.

B.-

El poder.- El sociólogo alemán Max Weber definía al poder como “la probabilidad de imponer la

propia voluntad dentro de una relación social, aún contra toda resistencia y cualquiera sea el

fundamento de esa probabilidad”8. Por su parte, para Bertrand de Jouvenel la base del poder está en la obediencia, por eso sostiene que “(…) todo reposa sobre la obediencia. Conocer las causas de la

obediencia es conocer la naturaleza del poder”9.

Esta capacidad de la voluntad para imponer decisiones y generar obediencia, para que sea calificada de política, debe afectar a los miembros de una colectividad, debe tender a modificar la conducta y el comportamiento colectivo; de otra manera el poder no sería político. Asimismo, este poder político no emana solamente del Estado organizado y de las autoridades que lo representan con capacidad legal y coactiva, sino que también nace y se encuentra en grupos organizados extragubernamentales, que influyen y afectan los intereses de quienes ejercen el poder desde el Estado, variando su conducta y la de la colectividad, así como los valores y creencias considerados fundamentales para la permanencia de un sistema determinado.10 Debemos tener presente la importancia de la división de poderes, así Montesquieu sostiene que “Para que no pueda abusarse del poder, es preciso que por, disposición misma de las cosas, el poder

detenga al poder” y agrega, “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma

persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca

o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos tiránicamente”; y también defiende la independencia del Poder Judicial “No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del

poder legislativo y el poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer

arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez será legislador. Si no está

separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.11 Sin embargo, como es

obvio, la división de poderes ya no se atribuye únicamente a estos órganos estatales, pues casi la totalidad de constituciones modernas, insertan en el organigrama estatal a una serie de órganos constitucionales.

Regulación del poder en la Constitución.- Nuestra actual Constitución regula el poder desde dos puntos de vista:

1. La organización y distribución de las diversas funciones relevantes entre los entes que manejan el poder político del Estado; por ejemplo, el Presidente de la República, Ministros de Estado, Parlamentarios, Poder Judicial, Gobiernos regionales y locales, órganos constitucionales, entre otros.

8 WEBER, Max; “Economía y Sociedad”, tomo II, editorial Fondo de Cultura económica, México, 1964, Pág. 45 9 DE JOUVENEL, Bertrand, “El poder”, editorial Nacional, Madrid, 1956, pág. 34 10 Cfr. MIRO QUESADA RADA, Francisco, Op. Cit, Págs. 246 y 253. 11 Citas de Raúl Ferrero Costa en “Ensayos de Derecho Constitucional”, primera edición, editorial San Marcos, Lima, 1997, Pág. 51

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2. El establecimiento y formas de protección de derechos fundamentales para las personas que nadie puede vulnerar en forma alguna; por ejemplo, los derechos regulados en el artículo 2° y las garantías constitucionales.

C.-

Estado Unitario.- Es aquel que posee un solo centro de poder político, el cual depende de un titular único que es la personificación jurídica del Estado para todo el territorio y pobladores. Esta forma de Estado se caracteriza por el centralismo12, por el cual se concentran las decisiones de gobierno en un solo aparato gubernamental. Ejm: Perú Estado Federal.- Es una forma de Estado donde existen dos tipos de poderes y aparatos gubernamentales: el primero rige al Estado unificado y el segundo rige en cada uno de los Estados integrantes, aquí la pluralidad de Estados ha abdicado ciertas competencias a favor del Estado unificado, a su vez estos tienen tradiciones comunes, intereses económicos, militares de manera tal que logran vivir colectivamente manteniendo sus propias identidades. El federalismo es de pluralidad política, no existe un solo centro de poder político, sino que reside en cada uno de los Estados miembros; “El sistema federal resulta de un movimiento de varios Estados

independientes que se vinculan por medio de un pacto federal: los Estados Unidos de América y el

Canadá, por ejemplo, nacieron de esta manera. El movimiento puede ser centrífugo por el

debilitamiento de los poderes centrales en sus relaciona con los territorios integrantes, como en el

caso de los federalismos latinoamericanos: México, Venezuela, Brasil y Argentina.”13

Estado Regional.- Está concentrado a través de regiones que tienen notas geográficas, históricas y culturales vividas en común. La región forma parte de todo un aparato estatal, mantiene un grado de conciencia que comparte a sus miembros como un grupo humano unitario con distintos sentimientos de identidad cultural. El Estado tiene dos ámbitos: i) “creación de unidades territoriales para al

cumplimiento de funciones de planificación, u otras puramente administrativas” y ii) “entidad territorial,

hay un contenido político, que reconoce a la comunidad que habita cierto territorio una cierta

autonomía para organizarse, para ejercer funciones que ya no son simplemente administrativas.”14

Se puede decir que es un modelo intermedio entre el Estado unitario y el federal: Ejm: Los estados regionales en Italia y España.

BALOTA 3

A.-

El Poder Constituyente.- Es poder social que tiene la virtud y la fuerza de constituir un Estado o de que este se constituya. Para Aníbal Torres, “(…) toda norma es creada por un poder normativo, y la

constitucional es instituida por el poder constituyente, que es el poder supremo, primero u originario,

más allá de él, dentro del ordenamiento positivo, no existe otro poder”15

. Asimismo se puede hablar de poder constituyente donde el poder del Estado determina un cambio en la organización política del mismo.

Por su parte Néstor Sagués señala lo siguiente “la expresión poder constituyente alude tanto a la

facultad o aptitud jurídico política para establecer una constitución (poder-función), como al órgano

que ejerce esa facultad (poder-persona) Por eso, en la práctica, se habla tanto de tener poder

constituyente, como ser poder constituyente. Así por ejemplo, de una convención o asamblea puede

afirmarse que ejercer el poder constituyente, como que ella misma es el poder constituyente”.16

Clases

17.-

12 VIDAL PERDOMO, Jaime; “El derecho administrativo”, undécima edición, Temis, Bogotá, 1997, Pág. 30 13 Ibidem. Pág. 27 14 Ibidem. Pág. 32 15 TORRES, VASQUEZ, Aníbal; Op. Cit. Pág. 285 16 SAGUÉS, Néstor Pedro, “Teoría de la Constitución”, Astrea, Buenos Aires, 2001,Pág. 274 17 Ibidem, Págs. 274 y ss

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1. Poder constituyente desde adentro.- Es el practicado por autoridades del propio Estado que se dicta su Constitución.

2. Poder constituyente desde fuera.- Se presenta cuando las autoridades de un Estado extranjero, o de un organismo internacional influyen en el proceso de elaboración de la Constitución de un Estado concreto. Por ejemplo, las constituciones de diversas ex colonias británicas dictadas por el Parlamento británico (Canadá en 1867, Australia en 1901 y la Unión Sudafricana en 1909)

3. Originario.- Es el poder constituyente que no está limitado por normas de derecho positivo y puede ser de dos tipos:

• Fundacional.- Cuando , se ejerce en la etapa fundacional de un Estado, sienta las

bases del ordenamiento jurídico para su nacimiento, cuando se dicta la primera Constitución de un Estado, al crearse este y siempre que opere sin topes normativos.

• Posfundacional.- Si actúa después de creado un Estado, libre de ataduras normativas.

4. Poder Derivado.- También es llamado “derivativo”, “instituido”, o “constituido”. Se ejerce de manera limitada dentro del marco, procedimientos y condiciones previamente establecidos en una Constitución. Es, entonces, un poder constituyente condicionado. Casi siempre el poder constituyente derivado es un poder de reformar. Así, el acto de reforma o de revisión de concibe en términos teóricos como un acto limitado, reglado y ordenado por el poder constituyente en la Constitución que en su momento definió un procedimiento, así como determinados límites de naturaleza material para modificar, suprimir o enmendar una o

más disposiciones constitucionales.18

C.-

Antecedentes históricos de la Constitución.- Se considera a Grecia, Esparta y Roma como bases de la constitucionalidad e Inglaterra el país donde se expidió la primera constitución del mundo. La Carta Magna, que se vio obligado a dar el Rey de Inglaterra Juan Sin Tierra, el 15 de junio de 1215, tenía objetivo poner fin a los abusos de ese monarca y no se refería a la forma de organizar el Estado o la monarquía. Esta reconocía la libertad de la iglesia inglesa y garantizaba la libre elección de las autoridades de la ciudad de Londres y de los que se titulaban hombres libres, es decir la nobleza del reino. Los primeros textos constitucionales aparecen en el siglo XVII en Inglaterra a saber: los “Agreement of People” de 1644 y el “Instrument of Goverment” de 1653; en el siglo XVIII aparecen las constituciones modernas con: a) reconocimiento de derechos y b) organización del poder. Sin embargo, el primer documento que se tituló Constitución fue el de la colonia norteamericana de Virginia, aprobada el 12 de junio de 1776, cuya idea central fue que los hombres estaban dotados por naturaleza de ciertos derechos, inalienables como los de la vida, libertad y la búsqueda de la felicidad”. La declaración de independencia de los EEUU promulgada por el Congreso el 4 de julio de 1776, fue expresión unánime del pensamiento de las 13 colonias inglesas que se unieron para formar esa nación Pero fue la Constitución de 1787 la que ha servido de modelo a muchas constituciones, dicha constitución fue redactada por Thomas Jefferson, con quien colaboraron Benjamín Franklin, John Adams entre otros, la misma que tiene más de 200 años de existencia debido a la proyección futurista de sus redactores. Siendo la más completa pues no solo se refiere a derechos humanos como las anteriores, sino que creó y organizó el funcionamiento del Estado, estableciéndose los tres grandes poderes: Ejecutivo, formado por el presidente de la república, institución que también se estableció

18 Fundamento Jurídico N° 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 014-2002-AI/TC publicada el 25 de enero de 2003.

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por primera vez como el verdadero gobernante del país; Legislativo, formado por dos cámaras y Judicial, formado por la Corte Suprema y demás Cortes Estatales.

Definición: La Constitución es norma fundamental que contiene un conjunto sistemático de normas jurídicas fundamentales que rigen la organización y funcionamiento de un Estado y señala los derechos y garantías de sus miembros; así “representa el ápice y cumbre del ordenamiento jurídico;

no es una ley más, es la ley fundamental, la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes, es

la ley de leyes, la ley suprema, la fuente de todas las demás leyes, en el sentido de que éstas deben

derivar su autoridad de la Constitución; es la que indica cómo se organiza el Estado, crea e instituye

sus órganos principales (poder legislativo, ejecutivo, judicial, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional

de Elecciones, municipios, etc.), entre los cuales distribuye el poder y es la fuente directa de los

derechos fundamentales de la persona.”19.

Su estructura no se limita a una parte orgánica con normas referentes a la estructura y funcionamiento del aparato estatal, integración de sus órganos, asignación y demarcación de competencias y la organización fundamental del Estado, sino que también contempla una parte dogmática, sobre declaración de principios generales relativos a la soberanía, forma de Estado y gobierno, derechos y garantías de la persona humana, limitaciones del poder y presupuestos doctrinales bajo los cuales se organiza la sociedad política. C.-

Participación y control ciudadanos.- Son instituciones consagradas en los artículos 2° inc.17 y 31° de la Constitución de 1993 y consisten en el derecho del ciudadano de participar directamente en la regulación del poder político, con la facultad de ejercer un control sobre sus autoridades y tener acceso directo a las decisiones de carácter político. Así, Bidart Campos expresa “afirmar que el ser

humano es el protagonista de toda clase de participación significa reconocerlo como parte de algo,

por lo que corresponde asimismo tomar y recibir su parte de aquello en lo que participa”20

Estas instituciones están desarrolladas en la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC), aprobada mediante Ley Nº 26300, publicada el 03 de mayo de 1994, y son las siguientes:

1. Referéndum.- El artículo 37° de la LDPCC señala que es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan. Doctrinariamente se dice que “(…) en la actualidad el referéndum ha perdido parte de la

connotación ideológica con que fue concebido para transformarse en una pieza más del

constitucionalismo, que busca conciliar los principios de soberanía popular y de supremacía

del Derecho. (…) también se ha convertido en una técnica del Estado Constitucional para

controlar el poder y aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo.”21 Es un

derecho de participación ciudadana.

2. Iniciativa legislativa.- De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 11° y siguientes de la LDPCC es el derecho de participación ciudadana que goza el pueblo para presentar Proyectos de Ley debidamente estructurados. Estos proyectos deben estar acompañados de no menos del 0.3 % de la población electoral nacional. Reciben preferencia en el trámite en el Congreso, pero no necesariamente son aprobados.

La iniciativa legislativa se extiende a la reforma constitucional y formación de leyes, dispositivos municipales y regionales.

3. Revocación de autoridades.- Es un derecho de control ciudadano, que consiste “(…) en la

facultad que posee un segmento del número total de electores para solicitar que se convoque

a elecciones extraordinarias con el único objetivo de decidir si el titular del cargo público de

19 TORRES, VASQUEZ, Aníbal; Op. Cit. Pág. 285 20 BIDART CAMPOS, Germán; “Libertad de participación política en el marco de los derechos humanos”. En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos”. N° 13, San José de Costa Rica, 1991, Pág. 5 21 DEL CASTILLO GALVEZ, Jorge; “La Constitución comentada”, Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 594

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elección popular debe o no permanecer en él”22. Es aplicable a los alcaldes, regidores,

autoridades regionales o magistrados que provengan de elección popular. 4. Remoción de autoridades.- Es un derecho de control ciudadano, similar a la revocación

pero solo es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y Distrital. No comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia.

5. Demanda de Rendición de Cuentas.- Es un derecho de control ciudadano, que consiste en

la facultad de los ciudadanos para interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. Las autoridades sujetas a este derecho son quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. La demanda de rendición de cuentas debe ser presentada en forma de pliego interrogatorio. La normativa sobre el tema no ha establecido el procedimiento a seguir en caso la autoridad no responda el referido pliego dentro del plazo de 60 días calendario. Sin embargo, la doctrina ha propuesto algunas alternativas de solución:

• Interpelación y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el interrogado.

• Acción de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo electoral. • Presentación de una denuncia penal por delito de violencia y resistencia a la

autoridad (artículo 368° del Código Penal)23

BALOTA 4

A.-

Jurisdicción constitucional.- Está relacionado con un “órgano actuante” tal como lo llama Oswaldo Gozaíni para quien “la tesis orgánica se manifiesta con mayor elocuencia en Europa Continental, a

partir de la creación de tribunales específicos para activar roles de justicia constitucional”24

. Es decir, la jurisdicción constitucional se razona a partir de órganos calificados (Tribunal Constitucional) que tienen por objeto velar por el cumplimiento, tutela y aplicación de normas constitucionales, resolver controversias de naturaleza constitucional, tienen competencia exclusiva y son autónomos. Justicia constitucional.- En América Latina la Justicia Constitucional tiene su origen en la Constitución de los Estados Unidos de 1787 y se caracteriza porque “(...) asigna a cada juez del

sistema y, especialmente, a los tribunales supremos, la función de decidir sobre la supremacía de las

normas constitucionales. En realidad, se procura la ‘defensa de la Constitución’ ” 25. Es decir, este

concepto implica un control judicial de las leyes a través de órganos judiciales comunes, que tienen su fundamento en la concepción de la Constitución como norma jurídica fundamental, por ello a través de este mecanismo de control se verifica el respeto de las leyes a la Constitución. B.- Origen del Control constitucional concentrado.- Se origina en el Proyecto de la Constitución Austriaca (1918) sancionado por el Parlamento austriaco en 1919 y proclamado en la Constitución Austriaca de 1920, obra de Hans Kelsen, que introduce la justicia constitucional en Europa con notables diferencias respecto del modelo norteamericano26. El control concentrado se refiere a un único tribunal que efectúa un examen abstracto de compatibilidad lógica entre la Constitución y la ley en cuestión, sin detenerse en el conflicto material subyacente. Características.-

1. Concentrado.- Debido a que un solo órgano ejerce exclusividad en la función de control de la constitucionalidad. En nuestro medio el ente encargado de hacerlo es el Tribunal Constitucional.

22 Ibidem, Pág. 595 23 Ibidem, Pág. 597 24 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La justicia constitucional”, Ediciones Depalma, Buenos aires, 1994, Pág. 7 25 Ibidem, Pág. 8 26 GARCÍA BELAUNDE, Domingo; “Derecho Procesal Constitucional”; Bogotá, Temis, 2001, Pág. 16

8

2. Principal.- No es necesario la existencia previa de un juicio o cuestión prejudicial. La acción se plantea directamente con el acto procesal comúnmente llamado “Acción de Inconstitucionalidad”.

3. General o de Eficacia Erga Omnes.- El control de la constitucionalidad opera de manera abstracta y general. Es decir, las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos los integrantes del ordenamiento jurídico, tanto así que la norma queda derogada ipso iure. Esta característica se encuentra recogida en el artículo 204° de nuestra actual Constitución.

4. Efectos ex nunc.- Las sentencias de este órgano tienen efecto hacia delante. Esta característica también se encuentra recogida en el artículo 204° de nuestra actual Constitución.

C.-

Antecedentes del control difuso en la legislación peruana.- El control difuso lo ejerce el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Los primeros antecedentes del llamado modelo americano o de control difuso de las leyes lo encontramos en el artículo 10° de la Constitución de 1856 que establecía lo siguiente “Es nula y sin efecto cualquier ley

en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones

públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes.” 27

Luego no se vuelve a mencionar el tema.

En 1923 el tema del control constitucional vuelve a tener vigencia en el debate de la Comisión Reformadora del Código Civil, así el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 establecía “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la

primera”. Esta norma fue reiterada y desarrollada recién en 1963, en el artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Ley N° 14605 publicado el 26 de julio de 1963 en donde se incorporó como una norma de derecho público. El tema del control difuso, fue recogido constitucionalmente recién en 1979, esta Constitución establece el control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el artículo 236°. Este artículo tuvo su desarrollo en el artículo 14° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS publicado el 2 de febrero de 1993, y actualmente se encuentra regulado en el artículo 138° de la Constitución de 1993.

BALOTA 5

A.-

Sistemas de control constitucional.- Son formas usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que plantea la Constitución y la defensa de la misma. Para García Belaúnde28 los tres primeros sistemas que desarrollaremos son los modelos originarios, pues se han configurado como tales a partir de realidades concretas, y que luego se han desarrollado en diferentes direcciones.

1. Sistema americano o difuso.- Este sistema aparece en el famoso caso “Marbury vs. Madison” sentenciado en 1803, el voto del juez Marshall explica que “la esencia de la libertad

civil consiste en el derecho de cada individuo a demandar la protección de las leyes. (...) La

Constitución controla todo acto legislativo en razón de ser la ley superior, y si existe alguna

disposición en contrario u otra ley que se le oponga, será deber de los jueces evitar el

conflicto, declarando la inaplicabilidad de la ley de rango inferior”29. Consiste en que todos los

órganos jurisdiccionales de un ordenamiento jurídico están facultados para ejercer el control para resolver las causas sometidas a su decisión. El pronunciamiento constitucional solo es posible a partir de la existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una litis. En este sistema la aplicación de la ley no tiene efectos

27 CASTAÑEDA OTSU, Susana; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pág. 476 28 GARCÍA BELAUNDE, Domingo; Op. Cit. Pág. 16 29 GOZAÍNI, Osvaldo; Op. Cit. Pág. 12

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generales, sino que la determinación de inconstitucionalidad de la norma inaplicada solo alcanza a quienes han sido parte en el proceso.

2. Sistema europeo o concentrado.- Un solo órgano ejerce exclusividad en la función de control de la constitucionalidad. El poder de control se concentra en un organismo único como es el Tribunal Constitucional, que tiene la capacidad de establecer qué normas se adecuan y cuáles no a la Constitución y, en consecuencia, puede sancionar con la exclusión del ordenamiento jurídico a todas las normas con rango de ley que contravengan los preceptos constitucionales.30 La acción se plantea directamente ante el Tribunal Constitucional, a través del acto procesal comúnmente llamado “Acción de Inconstitucionalidad”. El control de la constitucionalidad opera de manera abstracta y general, es decir, las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos los integrantes del ordenamiento jurídico, tanto así que la norma queda derogada ipso iure.

3. Sistema político.- Tiene su origen en la Constitución francesa de 1946. Ésta concreta el

“Comité Constitucional” que desde 1958 resuelve en el “Consejo Constitucional” francés la tarea de evaluar la supremacía de la carta superior del Estado31. Entre las tareas específicas del Consejo está la de pronunciarse, obligatoriamente y de manera previa a la promulgación, sobre la constitucionalidad de las leyes orgánicas y reglamentarias, ejerce una especie de autocontrol. Actualmente se encuentra en desuso. Este sistema no derogaba la norma constitucional sino que trataba que la Constitución no sea vulnerada.

4. Sistema mixto.- Es el caso de Venezuela o México, en donde solo un órgano, la Corte Suprema, aparece como única instancia o como instancia final, pues “conoce tanto del control

incidental (modelo americano) como del control abstracto (mediante la acción popular de

inconstitucionalidad).32

5. Sistema dual o paralelo.- Es la aplicación de los sistemas difuso y concentrado en forma paralela sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Es decir, cuando coexisten dos modelos en un solo sistema jurídico. En nuestro país, el modelo americano se aplica en el artículo 138° de la Constitución y el modelo europeo en el Título V de la misma carta magna a través del Tribunal Constitucional.

B.-

El Tribunal Constitucional.- Es el órgano de control de la Constitución, es autónomo e independiente. Sus competencias se encuentran reguladas en el artículo 202º de la Constitución y son las siguientes:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad; a través de procesos de control normativo. Cabe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos procesos de control normativo, el proceso de inconstitucionalidad, que es un proceso de control abstracto entre la Constitución, que actúa como parámetro, y la ley o normas con rango de ley, que constituyen el objeto de control; y la denominada acción popular que es de competencia exclusiva del Poder Judicial.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus,

amparo, habeas data y acción de cumplimiento. Para que el Tribunal pueda conocer de un amparo, hábeas data, hábeas corpus o acción de cumplimiento es preciso que en las instancias judiciales precedentes se haya denegado la reclamación.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución

conforme a Ley. Se trata de un proceso que tiene por objeto preservar la regularidad jurídica

en el ejercicio de las competencias y atribuciones asignadas por la Constitución de los

30 TORRES VASQUEZ, Aníbal, Op. Cit. Págs. 290 y 291 31 GOZAÍNI, Osvaldo; Op. Cit. Pág. 13 32 GARCÍA BELAUNDE, Domingo; Op. Cit.. Pág. 17

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diversos órganos del Estado previstos en la Constitución”33 Los conflictos pueden clasificarse

en “positivos” y “negativos”. El primero se presenta cada vez que dos órganos pugnan por ejercer una misma atribución o competencia, que solo se ha establecido a favor de uno de ellos. Es negativo cuando ninguno de los órganos tiene la intención de ejercer la competencia o atribución constitucionalmente asignada.

C.-

La acción popular.- Es una garantía constitucional reconocida en los artículo 200° inciso 5 de la Constitución vigente y 76° del Código Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley N° 28237 publicada el 31 de mayo de 2004 y vigente desde el 01 de diciembre del mismo año. Procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la Ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la Ley, según el caso. Su procedimiento está establecido en el Titulo VI del Código Procesal Constitucional ( en adelante “CPC”) Landa Arroyo la define como “(…) un proceso constitucional de tipo jurisdiccional encargado del

control constitucional y legal, contra las normas reglamentarias o administrativas, contrarias a la

Constitución y a la ley. Es decir que, como garantía constitucional, tiene una serie de características

sustantivas y procesales que permiten delimitar sus alcances y eficacia normativa”34

. Por su parte García Belaúnde señala que la acción popular “(…) está inspirada en una suerte de control que ejerce

cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública, y más en particular,

contre el poder ejecutivo, en la medida en que la administración, mediante su propia actividad, puede

vulnerar las leyes y la Constitución”35

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 85° del CPC, la demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial, y son competentes:

1. Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y

2. Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima en los demás casos.

BALOTA 6

A.-

Organismos Constitucionalmente autónomos.- De acuerdo a lo sostenido por Javier Alva Orlandini, “(…) se ha reservado la denominación de ‘órganos constitucionales’ para aquellos que,

además de ser creados directamente por la Constitución, reciben de ella el elenco detallado de sus

competencias y atribuciones. En tanto, que con el nomen ‘órganos de relevancia constitucional’ se

alude a los órganos estatales establecidos en la Constitución, cuyas competencias y atribuciones

debe establecerse por ley orgánica” y agrega que “La Constitucionalización de estas competencias y

atribuciones de los órganos constitucionales tiene el propósito de impedir que ellas puedan quedar a

la disponibilidad del legislador orgánico”.36

La autonomía atribuye a estos organismos potestades o facultades para que tengan la capacidad de ejecutar y cumplir todas las tareas de la administración estatal, con propia responsabilidad en los asuntos que le competen, gozando de autonomía política, económica y administrativa. Los principales son:

1. Consejo Nacional de la Magistratura.- Órgano técnico encargado de la selección, nombramiento, ascenso, ratificación de los jueces y fiscales. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 154° de la Constitución de 1993.

33 ALVA ORLANDINI, Javier; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pág. 1122 34 LANDA ARROYO, César; “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”, primera edición, Palestra, Lima, 2003, Pág. 147 35 GARCÍA BELAUNDE, Domingo; Op. Cit.. Pág.125 36 ALVA ORLANDINI, Javier; Op. Cit. Pág. 1120

11

2. Ministerio Público.- Órgano encargado de defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por el Derecho. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 159° de la Constitución de 1993.

3. Defensoría del Pueblo.- Órgano encargado de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisor del cumplimiento de los deberes de la administración y la prestación de servicios públicos a la ciudadanía. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 162° de la Constitución de 1993.

4. Jurado Nacional de Elecciones (JNE) Órgano encargado de fiscalizar la legalidad del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 178° de la Constitución de 1993.

5. Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 182° de la Constitución de 1993.

6. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estaco civil. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 183° de la Constitución de 1993.

7. Tribunal Constitucional. Órgano encargado del control de la Constitución. Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 202° de la Constitución de 1993.

8. Contraloría General de la República.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 82° de la Constitución “(…) goza de autonomía conforme a su ley orgánica.” Es el encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto, las operaciones de la deuda pública y los actos de las instituciones sujetas a control.

9. Banco Central de Reserva del Perú.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 84° de la Constitución “Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.” Es el encargado de preservar la estabilidad monetaria, regulando la moneda y el crédito del sistema financiero, administra las reservas internacionales, etc.

10. Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de

Pensiones.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 87° de la Constitución37 “La ley

establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros

y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones” . Es el encargado de controlar a las empresas bancarias, de seguros y administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP´s).

B.-

El defensor del pueblo.- Es un organismo que ha sido incorporado en la Constitución vigente en los artículos 161° y 162°, goza de autonomía teniendo una estructura que alcanza a nivel nacional. El Defensor del Pueblo peruano sigue el modelo del Ombudsman de los países escandinavos, “Por lo

tanto, es distinto al Comisionado Parlamentario inglés que es nombrado por ‘la Corona’ y puede ser

relevado por el gobierno, así como el Mediateur francés que es designado por el Consejo de

Ministros”.38

Es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios (2/3) del número legal de congresistas, goza de inmunidad y demás prerrogativas de los congresistas, el cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo, debe presentar anualmente un informe ante el Congreso o cuando este lo solicite, ejerce sus funciones como autoridad moral, no ejerce jurisdicción alguna, tampoco ostenta poder coercitivo para hacer cumplir resoluciones determinadas, es un mero controlador de la administración pública, se limita a realizar informes y presentar recomendaciones. Atribuciones.- Están previstas en el artículo 162° de la Constitución y son desarrolladas por el artículo 9º de su Ley Orgánica, aprobado mediante la Ley N° 26520, publicada el día 09 de agosto de 1995. Son las siguientes:

1. Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.

37 Este artículo fue modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28484, publicada el 05 de abril de 2005, que adecuó la denominación de la Superintendencia de Banca y Seguros. 38 FERRERO COSTA, Raúl; Op. Cit. Pág. 127

12

2. Supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

3. Iniciar y proseguir, de oficio o a petición de parte cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos o resoluciones de la administración pública y sus agentes que, implicando el ejercicio ilegítimo, irregular, moroso, abusivo o excesivo, arbitrario o negligente de sus funciones, afecte la vigencia plena de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad.

4. Ejercitar ante el Tribunal Constitucional, acciones de inconstitucionalidad; así como también interponer acciones de habeas corpus, amparos, habeas data, acción popular y acción de cumplimiento en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.

5. Iniciar o participar, de oficio o a petición de parte, en cualquier procedimiento administrativo en representación de una persona o grupo de personas para la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.

6. Ejercer el derecho de iniciativa legislativa conforme al artículo 162° de la Constitución. 7. Promover la firma, ratificación, adhesión y efectiva difusión de los tratados internacionales

obre derechos humanos. 8. Organizar y administrar el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa

de la Libertad Efectiva. 9. Dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de las funciones de la Defensoría

del Pueblo y demás normas complementarias para la tramitación de las quejas que a su juicio requieran de acción inmediata.

10. Ejercer las demás atribuciones y facultades que establece la Constitución y esta Ley.

C.-

La demanda de inconstitucionalidad.- La trascendencia del proceso de inconstitucionalidad de las leyes ha supuesto que se regule a los sujetos legitimados activamente para promoverlo, así, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 98° del CPC esta demanda solo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203° de la Constitución, que son los siguientes:

1. El Presidente de la República. 2. El Fiscal de la Nación. 3. El Defensor del Pueblo. 4. El 25% del número legal de Congresistas. 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la

norma es una Ordenanza Municipal puede impugnarla el 1% de los ciudadanos de la jurisdicción.

6. Los Presidentes de la Región, con acuerdo del Consejo Regional, o los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Consejo y en materia de su competencia.

7. Los Colegios Profesionales, en materia de su especialidad.

BALOTA 7

A.-

Las vías paralelas.- El CPC introduce un cambio trascendental pues diseña a los procesos constitucionales como mecanismos excepcionales, así, el artículo 5° inciso 2) dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Se ha entendido por vía paralela, también llamadas convergentes o concurrentes, “a todo proceso

(ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la protección

del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una vía pueda ser calificada como

paralela debe perseguir el mismo fin que el amparo, con invocación de los mismos hechos y de las

mismas partes.”39

39 ABAD YUPANQUI, Samuel; “El proceso constitucional de amparo”, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, Pág. 268

13

El fundamento de la existencia de las vías paralelas es la naturaleza verdaderamente excepcional del amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de lado otros procesos ya establecidos para cautelar los derechos vulnerados. De presentarse el caso, el Juez resuelve declarando la improcedencia del proceso constitucional, excepto en el caso del Hábeas Corpus.

B.-

Agotamiento de la vía previa en el proceso de cumplimiento.- La consagración constitucional de este proceso se da con la actual Constitución de 1993. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 69° del CPC. este proceso requiere para su procedencia que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. En efecto, “No basta una simple omisión para que proceda la

acción de cumplimiento. La Constitución ha establecido una condición consistente en la renuencia a

acatar lo ordenado por la ley o el acto administrativo.”40

C.-

Los organismos internacionales.- Nuestro país constitucionaliza la jurisdicción supranacional por primera vez en 1979. Actualmente, el artículo 205° de la Constitución vigente dispone que “Agotada la

jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce

puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios

de los que el Perú es parte”. A la fecha, dichos organismos son los siguientes: 1. El comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos. 3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos 4. Y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por los tratados que

obliguen al Perú

BALOTA 8

A.-

Las garantías constitucionales.- García Belaúnde señala que la Constitución de 1979 distingue los derechos fundamentales de la persona de los instrumentos procesales para su protección, a los que llama garantías constitucionales, por este motivo, a partir de entonces “(…) queda definido en toda su

extensión que en la Constitución hay dos partes centrales: una, la parte fundamental, declaratoria de

los derechos intangibles, y otra, los aspectos procesales para su defensa.”41

Asimismo, debe tenerse presente que la clásica palabra “garantía” es algo incorrecto, pues “(…)es

indudable que tales procesos son de naturaleza constitucional, por cuyo motivo, así como hablamos

de procesos civiles, debemos hablar también de procesos constitucionales, con más propiedad que

de garantías constitucionales.”42

En consecuencia, las llamadas garantías son los medios de defensa para la protección de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal como lo señala el artículo 1° del CPC. La acción de inconstitucionalidad y popular tienen por finalidad el control constitucional de las normas.

40 CARPIO MARCOS, Edgar y Fernando VELEZMORO PINTO; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 1104 41 GARCÍA BELAUNDE, Domingo; Op. Cit. Pág. 118 42 Ibidem, Pág. 120

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Las garantías constitucionales que han sido incorporadas en el actual texto constitucional son: Acción de Habeas Data: Está destinada a proteger contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad o funcionario publico, que vulnera o amenaza derechos contenidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2° de la Constitución, y son los siguientes: 1. El derecho a la información pública. 2. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria, las cuales solo pueden levantarse a pedido

Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

3. El llamado derecho a la autodeterminación informativa, aquel por el cual toda persona tiene derecho a “que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no

suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”43

. Acción de Cumplimiento.- Procede contra la actitud omisiva de la administración (cualquier autoridad o funcionario) que de manera renuente no acata un mandato legal o un acto administrativo. B.-

El conflicto de competencia.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 109° del CPC. se produce cuando se opongan: 1. El poder ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2. A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3. A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales o a

estos entre sí Los conflictos pueden clasificarse en “positivos” y “negativos”. El primero se presenta cada vez que dos órganos pugnan por ejercer una misma atribución o competencia, que solo se ha establecido a favor de uno de ellos. Es negativo cuando ninguno de los órganos tiene la intención de ejercer la competencia o atribución constitucionalmente asignada, cuando rehuyen deliberadamente actuaciones afectando competencias o atribuciones que la constitución y las leyes orgánicas les confieren. Este conflicto se tramita vía proceso competencial y el órgano competente es el Tribunal Constitucional. Los poderes o entidades deben actuar a través de sus titulares, y tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá de la aprobación del respectivo pleno. Trámite.- Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de un plazo que no puede exceder de 10 días. 1. En caso incurra en causal de inadmisibilidad (artículo 103° del CPC), se concede un plazo no

mayor a 5 días. Si no se subsana en este plazo el Tribunal declara la improcedencia de la demanda. Asimismo, los supuestos de improcedencia se encuentran en el artículo 104° del referido código.

2. Una vez admitida la demanda se corre traslado a la parte demandada otorgándole un plazo de 30 días para contestar la demanda.

3. Con la contestación o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal señalará fecha para la vista de la causa dentro de los 10 días siguientes. Las partes puede solicitar que sus abogados informen oralmente.

4. Una vez producida la vista de la causa, el Tribunal debe dictar sentencia dentro de los 30 días siguientes.

C.-

El Habeas Corpus.- Procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella, con la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación.

43 Fundamento Jurídico N° 2b de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0666-1996-HD/TC del 2 de abril de 1998.

15

Antecedentes en la Legislación Peruana44

: En el Perú, la primera propuesta legislativa sobre el Hábeas Corpus fue presentada en la Cámara de Diputados en 1892. Sin embargo, la primera ley formal fue sancionada en 1897, esta norma constituye la primera ley de hábeas corpus y la primera ley de carácter procesal peruana para la defensa para la defensa de principios o derechos constitucionales. La Constitución de 1920 en su artículo 18° elevó el hábeas corpus a rango constitucional por primera vez para proteger la libertad individual y física de los ciudadanos; lo denominó “recurso”. La Constitución de 1933, deformó al hábeas corpus, pues extendió su ámbito de protección a todos los derechos individuales y sociales, en su artículo 69° establecía que el Habeas Corpus es pertinente no solo para protegerse contra la detención arbitraria sino cuando la autoridad pública desconoce cualquier derecho individual o social establecido por la Constitución. La Constitución de 1979, separa la Acción de Habeas Corpus de la Acción de Amparo y en su artículo 295° señala: “La acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera

o amenaza la libertad individual da lugar a la Acción de Habeas Corpus”, aquí el legislador restringe estrictamente al ámbito de la libertad personal la interposición de esta acción y señala que la Acción de Amparo “cautela los demás derechos reconocidos en la Constitución que sean vulnerados o

amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona”. Esta distinción constitucional fue recogida en la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, publicada el 08 de diciembre de 1982, que reguló al Habeas Corpus dirigido en forma exclusiva a la protección de la libertad individual. La Constitución de 1993, mantiene lo establecido en la anterior carta constitucional. Finalmente, la Ley N° 23506 fue derogada por el CPCque regula los denominados Procesos Constitucionales, entre ellos el Habeas Corpus, que garantizan la primacía de la constitución y la vigencia de los Derechos Constitucionales.

BALOTA 9

A.-

Las normas con rango de ley son el segundo rango dentro de la legislación nacional. Cabe precisar que hay diferencias entre una ley y una norma con rango de ley, ya que toda ley tiene rango de ley, eso es una tautología; sin embargo en nuestro ordenamiento también existen otras normas que poseen este rango como el decreto legislativo, decreto de urgencia y el decreto ley.

En este ámbito podemos ubicar las siguientes normas:45 1. La Ley.- La ley es la única norma que surge con esta jerarquía desde su creación, dado que el

Decreto Legislativo y el Decreto Ley (legalizado por Ley o Decreto Legislativo) han sido homologados por la Constitución para poseer un rango equivalente. La ley es una regla de Derecho emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, crea situaciones generales y abstractas por tiempo indefinido y solo puede ser modificada o suprimida por otra regla que tenga eficacia de Ley. Las leyes pueden dividirse en orgánicas y ordinarias, las primeras regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también otras materias cuya regulación está reservada a ellas y solo pueden ser dadas por el pleno del Congreso; las segundas regulas las materias que la Constitución establezca.

2. El Decreto Legislativo.- Es una norma con rango de ley, surgida como consecuencia de una autorización otorgada por el Congreso al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinados temas y en un plazo predefinido. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión permanente. Estas normas están sometidas, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. Asimismo, debe tenerse presente que la materia

44 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo, Op. Cit. Págs. 120º y 121 45 RUBIO CORREA, Marcial; “El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho”, octava edición, agosto 1999, Pág. 149 y ss

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delegada debe ser especificada en la ley autoritativa y el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo que dicta.

3. El Decreto de Urgencia.- Son normas que contienen medidas extraordinarias dictadas por el

Poder Ejecutivo con fuerza de ley, solo regula materia económica y financiera, no pueden contener materia tributaria.

4. El Decreto Ley.- Surge de gobiernos militares, son homologables a la Ley cuando son

subsanados o avalados legalmente por normativa expedida en un régimen democrático. La doctrina ha desarrollado tres teorías sobre la validez de las normas jurídicas con rango de ley que expiden los gobiernos de facto, la de caducidad (una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas gobiernos de facto cesan en sus efectos), la de la revisión (las normas dadas deben ser revisadas por el congreso del gobierno constitucional restaurado) y la de la continuidad (las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y serán modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo su validez hasta ese momento). En nuestro país tiene preeminencia la doctrina de la continuidad, tal como lo evidencia la Ley Constitucional dictada por el Congreso de la República, promulgada el 06 de enero de 1993 y publicada el 09 de enero del mismo año, en cuyo artículo 2º se declara de los Decretos Leyes expedidos a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático.

B.-

La Acción de Habeas Data.- Es una garantía destinada a proteger contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad o funcionario publico, que vulnera o amenaza derechos contenidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2° de la Constitución, y son los siguientes: 1. El derecho a la información pública. 2. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria, las cuales solo pueden levantarse a pedido

Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

3. El llamado derecho a la autodeterminación informativa. Siendo ello así, los objetivos del Hábeas data son los siguientes46:

• Acceder a la información de datos o registros que se encuentren en archivos estatales o en banco de datos públicos o privados.

• Actualizar la información, corrigiendo la información caduca u obsoleta. • Rectificar la información inexacta, errónea o inapropiada. • Excluir la información sensible que afecte el derecho a la intimidad.

Estas facultades no quedan reducidas a evitar que se agrega el derecho a la intimidad, sino que el CPC lo hace extensible a todos los derechos constitucionales, “de modo que el hábeas data

procederá para proteger cualquier derecho constitucional que pueda estar afectado por el ejercicio del

poder informático.”47

Vía previa.- El artículo 62° del CPC dispone que el Habeas Data procede si previamente se ha reclamado por documento de fecha cierta el respeto de los derechos contenidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2° de la Constitución, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado en los siguientes plazos:

1. Diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud si se refiere a derechos reconocidos en el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución, o

2. Dos días si se refiere a los derechos reconocidos en el inciso 6 del artículo 2° de la Constitución.

46 LANDA ARROYO, César; Op. Cit, Pág. 139 y ss 47 CASTILLO CORDOVA, Luis; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 1080

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Excepcionalmente, se puede prescindir de la vía previa, cuando exista el inminente peligro de sufrir un daño irreparable. C.-

Casos que se exceptúan del derecho de obtener información.- Se exceptúan lo siguientes casos:

1. Las informaciones que afecten la intimidad personal o familiar. 2. Las informaciones que expresamente se excluyan por Ley o por razones de seguridad nacional. 3. El secreto bancario y la reserva tributaria, salvo cuando el Juez, el Fiscal de la Nación o una

Comisión Investigadora del Congreso soliciten el levantamiento, con arreglo a Ley y siempre que se refiera al caso investigado.

Por su parte, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Decreto Supremo N° 043-2003-PCM publicado el 24 de abril de 2003, dispone como excepciones al ejercicio del derecho, lo siguiente: 1. Información expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad

nacional. Tales como, la información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo; información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente interno como externo. (artículo 15°)

2. Información reservada. Tales como, información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaria un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático; información en el ámbito de las relaciones externas del Estado, que de ser reveladas originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo. (artículo 16°)

3. Información confidencial. Tales como, información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno; información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil, entre otros. (artículo 17°)

BALOTA 10

A.-

Los principios de la Función Jurisdiccional.- Son los siguientes48: 1. Unidad y Exclusividad Jurisdiccional.- Por el cual nadie en un Estado de Derecho puede

irrogarse la función de resolver conflictos e intereses con relevancia jurídica, en forma privada o por acto propio. Además, si una persona es emplazada por un órgano jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra él.

2. Independencia Jurisdiccional.- Por el cual ninguna autoridad puede avocarse a causas

pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, así también no pueden dejarse sin efecto las resoluciones que tienen la autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en tramite, ni modificar sentencias o retardar su ejecución. La actividad de impartir justicia no puede verse afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño que presione o altere su voluntad, es decir, su facultad de decidir.

3. Cosa Juzgada.- Se refiere a que a ninguna persona se le puede juzgar dos o más veces por los

mismos hechos después de haber sido absuelto o condenado o archivado el proceso contra él. Es un principio fundamental del debido proceso asegurando así a las partes en conflicto una solución cierta del interés en disputa y en función a ello, se otorgue al medio social la necesaria paz colectiva que asegure las relaciones entre los ciudadanos en su conjunto. Es la calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrínseca que acompaña a las resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el fondo.

48 MONROY GALVEZ, Juan; “Introducción al proceso civil”, Temis, Bogotá, 1996, Pág. 81 y ss

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4. Imparcialidad.- Significa que el Juez no puede ser parte en el proceso, es decir, debe estar completamente desafectado respecto de lo que es materia del conflicto de intereses y también de cualquier relación con quien participan en él. Es una calidad que debe tener el órgano jurisdiccional y todos los que participan en la actividad procesal.

5. Motivación de las resoluciones.- Permite saber cuáles son las razones legales que condujeron

al Juez a su decisión. Tiene por finalidad impedir el ejercicio arbitrario del imperio del Estado por parte del Juez, y a la vez evitar que los derechos del ciudadano sean burlados por el Juez.

B.-

La nacionalidad.- El artículo 2° inciso 21) de la Constitución vigente consagra el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma. Este derecho consiste en “el vínculo jurídico

entre una persona y un Estado. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el

individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. (…) lo que se protege es el derecho de

toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano, del que se considerará como

nacional, tanto dentro de territorio de la República como fuera de él”.49

Formas de adquirir la nacionalidad.- Las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52° de la Constitución, en virtud de las cuales se puede considerar como peruanos tanto a los nacidos dentro del territorio peruano (ius solis) con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los hijos de padre o madre peruanos (ius

sanguinis) nacidos en el exterior siempre y cuando hayan sido inscritos en el registro respectivo durante su minoría de edad. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana por naturalización o por opción; estas modalidades de adquisición de la nacionalidad se encuentran reguladas por la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574 publicada el 11 de enero de 1996, de conformidad con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 53° de la Constitución.

1. Por Naturalización.- Esta modalidad de nacionalización “constituye una gracia del Estado a quien

se le solicita la nacionalidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos

legales que estime pertinentes a fin de concederla o denegarla.” Se debe expresar el deseo de nacionalizarse y cumplir con los requisitos legales contenidos en el artículo 3° de la Ley de Nacionalidad, que son los siguientes:

a) Residir legalmente en el país por lo menos dos años consecutivos, b) Ejercer regularmente una profesión, arte, oficio o actividad empresarial; y, c) No tener antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.

Asimismo, pueden ser peruanos por naturalización las personas extranjeras que residen en el país y que por sus servicios se le haya conferido tal honor a propuesta del Poder Ejecutivo o del Congreso, mediante resolución legislativa.

2. Por opción.- Implica la existencia de un “derecho”50 que tiene ciertas personas vinculadas al Perú,

que luego de cumplir con los requisitos legales pueden optar por la nacionalidad peruana. La relación de personas se encuentra contenida en el artículo 4° de la Ley de Nacionalidad, y son:

• Nacidos en el extranjero de padres extranjeros que residen en el Perú desde los 5 años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad manifiestan su voluntad de ser peruanos.

• Persona extranjera casada con peruano (a) residente en el país por lo menos dos años, que expresa de ser peruano.

• Nacidos en el extranjero de padre o madre peruanos, que a partir de la mayoría de edad, manifiesta su voluntad de ser peruano.

49 DEL POZO GOICOCHEA, Claudia; “La Constitución comentada”, Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 201 50 Ibidem, Pág. 740

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La extradición.- Institución jurídica que significa “(…) la entrega que un Estado hace a otro Estado de

un individuo acusado o condenado, que se encuentre en su territorio para que en ese país se le

enjuicie penalmente o se ejecute la pena.”51en virtud del principio de colaboración internacional.

Es un procedimiento destinado a garantizar la ubicuidad de la represión en las relaciones internacionales, la justicia penal internacional encuentra en la extradición su más elevada realización, pues a través de este instituto los Estados manifiestan su espíritu solidario de colaboración internacional. En nuestro país existe la Ley de extradición, aprobada mediante Ley N° 24710 publicada el 27 de junio de 1987. Clases

52

1. Extradición activa.- Consiste en la petición formal que realiza un Estado requiriente al Estado requerido en donde se encuentra el extraditurus, solicitándole la entrega de este, con el objeto de aplicarle el ordenamiento penal vigente del lugar de los hechos.

2. Extradición pasiva.- Es la entrega del extraditurus que hace el Estado requerido al Estado requiriente, aceptando de esta forma la petición formal que se le ha hecho Según el artículo 5° de la Ley de Extradición es indiferente que el individuo sea residente, turista o esté de paso.

3. Extradición de tránsito.- Se da cuando el extraditurus por procedimiento de extradición seguido entre terceros países, está de paso en el país que concede el permiso administrativo de tránsito.

Procedencia de la extradición

53.- La extradición procede siempre que se den cuatro elementos: el

delito, extraditurus, penas y materia de juzgamiento; así: 1. Identidad normativa o doble incriminación, es decir, cuando el hecho que motiva la extradición

tenga el carácter de delito en el Estado requiriente y en el Estado requerido. 2. El delito debe ser común, no se admiten delitos militares ni políticos. 3. El extraditurus debe ser nacional y por regla general de la doctrina no se admite la extradición

de militares. 4. La acción penal ni la pena no debe estar prescrita. 5. El solicitado no haya sido absuelto ni cumplido su condena.

C.-

Requisitos procesales para una Acción Contencioso Administrativa.- La Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584 publicada el 7 de diciembre de 2001 y vigente desde el 15 de abril de 2002, dispone en su artículo 20° que los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Los contenidos en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil. 2. El documento que acredite el agotamiento de la vía previa administrativa, salvo las

excepciones contempladas en la Ley. 3. En el supuesto contemplado en el artículo 11° de la misma Ley, la entidad administrativa que

demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda. 4. La demanda debe ser interpuesta dentro de los plazos establecidos por el artículo 17° de la

Ley. 5. El juez competente es el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, o la Sala

Especializada en lo Contencioso Administrativo en los supuestos previstos de impugnación de resoluciones expedidas por algunos órganos constitucionales y Tribunales Administrativos.

La acumulación de pretensiones.- El artículo 6° de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo dispone que procede la acumulación siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional 2. No sean contrarias entre si, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. 3. Sean tramitables en una misma vía procedimental 4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el mismo titulo, o tengan

elementos comunes en la causa a pedir.

51 JIMENEZ DE ASUA, Luis; “Tratado de derecho penal”, Tomo I, editorial Losada, Buenos Aires, 1976, Pág. 884 52 VILLA STEIN, Javier; “Derecho penal”, editorial San Marcos, Lima, 1998, Pág. 151 53 Ibidem, Pág. 155 y 156

20

BALOTA 11

A.-

El Poder Legislativo.- Es uno de los poderes del Estado que tiene la representación de la ciudadanía por excelencia,, “El Parlamento aparece como órgano estabilizador y regulador de la

dialéctica política donde es suficientemente representativo y busca lograr, a través de las acciones de

sus miembros, un difícil y necesario equilibrio entre disenso y consenso, capacidad de mantener la

continuidad y promover el cambio.”54

Se encuentra en igual jerarquía que el Poder Ejecutivo y Judicial; y juntos constituyen el trípode de la estructura del Estado. El poder legislativo tiene en el Congreso de la República su manifestación máxima, pues los congresistas representan a la nación, y personifican a todos y cada uno de los peruanos.

Composición.- La carta de 1993 es la primera Constitución que establece un Parlamento unicameral, pues de las doce constituciones que tuvo el Perú nueve optaron por el bicameralismo, una estableció un Parlamento tricameral, y la única excepción de un Parlamento unicameral fue la Constitución de 1823 que no llegó a tener vigencia.55 El artículo 90° de la actual Constitución también establece que el número de congresistas es de 120. Esta composición unicameral hace que el centro del Congreso sea “El Pleno” (reunión de todos los integrantes de la cámara única). Asimismo, se debe tener en cuenta a “La Comisión Permanente” y a las comisiones dictaminadoras que son órganos importantes para el trabajo del Congreso. La finalidad de la Comisión Permanente es la de garantizar la continuidad de los trámites legislativos, financieros y de control que de otra manera quedarían en estado de irresolución durante los recesos parlamentarios entre legislaturas.56 Funciones según la Constitución de 1993.- El artículo 102° de la actual Constitución señala cuáles son las atribuciones del Congreso, que se pueden resumir en las siguientes:

1. Representación.- El congreso representa a la sociedad política, expresando públicamente todas las opciones políticas más significativas, ya que está estructurado en base al principio de representación proporcional. Por eso se dice que “(…) el Congreso es el órgano que mejor

personifica y canaliza los intereses de la población (…)”.57

2. Legislativa.- Esta función comprende el debate y aprobación de reformas constitucionales, de leyes y resoluciones legislativas; así como la interpretación, modificación y derogación de las existentes.

3. Ejercicio del Control Político.- Por el cual está encargado de cautelar la política de gobierno y los actos de administración de las autoridades del Estado, realizar el antejuicio político o acusación constitucional; delegar facultades legislativas al ejecutivo y fiscalizar el uso y la disposición de los bienes y recursos públicos.

B.-

Competencia en la aprobación de tratados.- Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos internacionales, pueden ser bilaterales o multilaterales. Debe resaltarse que la forma cómo se insertan dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico resulta de mucha importancia porque ello determina qué normas internas pueden modificarlos y cuales no; y qué órgano debe aprobarlos.

En la Constitución de 1993 se aprecian las siguientes reglas sobre tratados58:

54 MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 29 55 HAKANSSON NIETO, Carlos; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 3 56 DELGADO GUEMBES, César, “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 61 57 HAKANSSON NIETO, Carlos, Op. Cit, Pág. 3 58 NOVAK TALAVERA, Fabián; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 771 y ss;

21

1. Tratados complejos o solemnes.- Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobados por el Poder Legislativo (Congreso) a través del mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República, así lo establece el artículo 56º de la Constitución. Estos tratados son aprobados mediante Resolución Legislativa. El Congreso solo aprobará los tratados que versen sobre las siguientes materias:

• Derechos humanos • Soberanía o integridad del Estado • Defensa nacional • Obligaciones financieras del Estado • Creación, modificación o supresión de tributos • Aquellos que exigen modificación o derogación de alguna ley; y • Aquellos que requieren medidas legislativas para su ejecución.

2. Tratados simplificados o convenios ejecutivos.- Estos tratados son celebrados y concluidos directa y únicamente por el Poder Ejecutivo, es decir, en este rango se encuentran aquellos tratados cuya materia no esté reservada a la aprobación del Congreso, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 57º de la Constitución. En su mayoría son aprobados por el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo dando cuenta al Congreso. Las materias sobre las que pueden versar son administrativas, comerciales, aduaneras, cooperación, técnicos entre otros.

C.-

Diferencias entre Ley Orgánica y Ley Ordinaria59

.- La ley es una regla de Derecho emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, crea situaciones generales y abstractas por tiempo indefinido y solo puede ser modificada o suprimida por otra regla que tenga eficacia de Ley. Pueden dividirse en orgánicas y ordinarias; las diferencias entre ambas son las siguientes:

1. Por su función Las leyes orgánicas están dirigidas a definir la estructura y el funcionamiento de las Entidades del Estado como: la Contraloría General de la República, el Banco Central de Reserva del Perú, el Poder Judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, las municipalidades; y asimismo, la Constitución señala las materias que deben ser reguladas por ley orgánica, tales como: Ley orgánica de elecciones, ley de utilización y de otorgamiento a particulares de los recursos naturales, entre otros. Las leyes ordinarias que regulan cualquier asunto para el cual la constitución no señale otra forma normativa.

2. Por su aprobación

Las leyes orgánicas se aprueban por una votación agravada, es decir, se tramitan como cualquier Ley, pero para ser aprobadas requieren el voto de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso; y solo pueden ser dadas por el pleno del Congreso.

La Ley Ordinaria, no está sujetas a ningún procedimiento especial.

BALOTA 12

A.-

El derecho de gracia.-. Se encuentra establecido en el artículo 118° inciso 21) de la Constitución vigente. Este artículo atribuye al Presidente de la República la facultad de conceder indultos y conmutar penas.60 El derecho de gracias es “un acto político con tradición jurídica muy antigua que se suele

fundamentar, tanto en la doctrina de entonces como en la moderna de modo más o menos uniforme,

59 DEL POZO GOICOCHEA, Claudia; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 191 60 CASTAÑEDA OTSU, Susana; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 573 y ss

22

en consideración a la imposibilidad de la ley de prever todas las situaciones, lo que genera la

necesidad de medios extraordinarios para supuestos en que la ley resulte drástica y que su aplicación

pueda perturbar el orden público”.61

Dentro del Derecho Penal, la denominación “derecho de gracia” se refiere a un conjunto de instituciones que extinguen la responsabilidad penal. Entre estas instituciones se encuentran las siguientes62:

• Amnistía • Indulto • La conmutación de pena • El perdón del ofendido.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento se han individualizado los conceptos y se entiende al derecho de gracia como el perdón absoluto de la pena adjudicada al delito mediante sentencia condenatoria que ha quedado firme: indulto. El acto del “indulto” deja subsistente el delito, siendo de este modo la situación del indultado semejante a la del reo que ha cumplido la pena. Su naturaleza es política, pues es una facultad que corresponde al Poder Ejecutivo. La amnistía.- Etimológicamente deriva del vocablo latino amnesis. En términos jurídicos se refiere al perdón y olvido del delito cometido. Recae en más de un individuo pues se trata de una medida de carácter objetivo que se adopta teniendo en cuanta la infracción y no la persona que lo cometió; corresponde otorgarla al Congreso de la República, y responde a razones de interés social o de naturaleza política, por este motivo se debe actuar sobre la base de mucha prudencia, pues el Estado está renunciando a su potestad penal. Lascano la define como “un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves

razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo el Poder Legislativo le compete valorar,

éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza

penal ( delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales o disciplinarias), ocurridas con

anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los

destinatarios del beneficios, quienes no pueden renunciarlo, y una vez reconocido por una resolución

judicial basada en autoridad de cosa juzgada, es irreversible.”63

La amnistía tiene un alcance más amplio, pues extingue la pena y la acción, y puede ser concedida antes, durante y después del proceso. B.-

La descentralización.- Es una forma jurídica como se organiza la administración pública mediante la creación de entes públicos por el legislador, dotados de personalidad jurídica, patrimonios propios y responsables de una actividad especifica de interés público. A través de esta forma de organización y acción administrativa se atienden especialmente servicios públicos específicos. El artículo 188° de la Constitución modificado por la Ley N° 27680, publicada el 7 de marzo de 2002, considera que la descentralización es una forma de organización democrática y que constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.64

La desconcentración.- Es una forma jurídico-administrativa en que la administración centralizada con organismos o dependencias propias presta servicios o desarrolla acciones en distintas regiones del territorio del país, su objetivo es doble: i) acercar la prestación de servicios en el lugar o domicilio del usuario con economía para éste ,y ii) descongestionar el poder central.

61 BRAMONT –ARIAS TORRES, Luis Miguel; “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Editorial Santa Rosa, Lima, 1998, Pág. 383 62 Ibidem, Pág. 383 63 VILLA STEIN, Javier, Op. Cit. Pág. 496 64 ZAS FRIZ BURGA, Johnny; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 955

23

Consiste en atribuir facultades de decisión a algunos órganos de la administración que a pesar de recibir tales facultades siguen sometidas a los poderes jerárquicos superiores. Se encuentra regulada en el artículo 74° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, publicada el 11 de abril de 2001. Diferencias.- Ambas son formas jurídicas como organiza la administración pública y el poder central para transmitir parte de sus funciones a ciertos organismos; la diferencia principal es que los órganos de la descentralización están fuera de la relación jurídica del poder central y los organismos de desconcentración están sujetos al poder jerárquico. Los organismos descentralizados tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, los organismos desconcentrados carecen de ambos. C.-

La acción contencioso administrativa.- Tiene por finalidad el control jurídico de las actuaciones de la administración pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados por parte del Poder Judicial, este mecanismo está consagrado constitucionalmente en el artículo 148° de la Constitución vigente. Su antecedente inmediato se encuentra en el artículo 240° de la Constitución de 1979 que otorgó rango constitucional al proceso contencioso administrativo por primera vez.

Para Giovanni Priori “el proceso contencioso administrativo es unos de los medios de control del

poder, y en particular, una de las formas cómo el órganos jurisdiccional realiza un control de la

Administración. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al principio constitucional y a las

situaciones jurídicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del poder por parte de la

Administración”.65

En opinión de Jorge Danós Ordóñez66, la consagración a nivel constitucional del proceso contencioso administrativo cumple los siguientes objetivos:

1. Garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, porque permite la revisión de lo decidido por las entidades que conforman la administración pública por otro poder distinto y autónomo como es el Poder Judicial.

2. Refuerza el principio de legalidad que fundamenta a la administración pública, pues toda acción administrativa debe sujetarse al ordenamiento jurídico preestablecido.

3. Consagra el derecho subjetivo de los particulares para poder cuestionar ante el Poder Judicial todas las decisiones administrativas que les afecten.

4. Establece una tácita reserva constitucional para que el control jurisdiccional de la legalidad de la actividad administrativa se realice exclusivamente a través del proceso contencioso administrativo y no mediante otros procesos, a excepción de los procesos constitucionales.

5. Impide que el legislador apruebe normas que excluyan determinadas actuaciones administrativas del ámbito del citado proceso.

Este proceso está regulado por la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584, publicada el 7 de diciembre de 2001 y vigente desde el 15 de abril de 2002.

Requisitos de procedibilidad.- La Ley 27584 dispone en su artículo 20° que los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Los contenidos en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil. 2. El documento que acredite el agotamiento de la vía previa administrativa, salvo las

excepciones contempladas en la Ley. 3. En el supuesto contemplado en el artículo 11° de la misma Ley, la entidad administrativa que

demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.

65 PRIORI POSADA, Giovanni; “Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo”, segunda edición, Ara editores, Lima, 2002, Pág. 48 y 49 66 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 702 y 703

24

4. La demanda debe ser interpuesta dentro de los plazos establecidos por el artículo 17° de la Ley.

5. El juez competente es el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, o la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo en los supuestos previstos de impugnación de resoluciones expedidas por algunos órganos constitucionales y Tribunales Administrativos.

BALOTA 13

A.-

El Poder Ejecutivo.- Es uno de los poderes del Estado, está encargado de dirigir la marcha de la política nacional, de ejecutar y hacer cumplir las leyes. Es el órgano más dinámico de la política nacional y se ha convertido en el motor esencial para el cumplimiento de las funciones de gobierno, está representado a través de la persona del Presidente de la República. En este sentido, la figura del Poder Ejecutivo sigue el modelo del presidencialismo que es un “sistema de organización política en

que el Presidente de la República es también Jefe del Gobierno, sin depender de la confianza de las

Cámaras.”67

El Poder Ejecutivo se encuentra en igual jerarquía que el Poder Legislativo y Judicial; y juntos constituyen el trípode de la estructura del Estado.

Composición.- Está compuesto por:

1. El Presidente de la República.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 100° de la Constitución vigente el Presidente de la República es el Jefe de Estado y personifica a la nación; es la cabeza del poder ejecutivo, lo dirige y conduce; no puede ejecutar ningún acto de gobierno por sí, ante sí, necesita para ello la refrendación de por lo menos un Ministro, lo cual permite que los Ministros actúen como responsables políticos de los actos del presidente; en nuestro país el Presidente de la República es al mismo tiempo Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.

2. Dos vicepresidentes.-Como hemos mencionado, nuestra forma de gobierno sigue el modelo

presidencial, diseñado por la Constitución norteamericana de 1787. En esta se prevé que acompañe al Presidente un Vicepresidente, elegido de la misma manera y para el mismo período. Sin embargo esta figura no ha sido contenida en todas nuestras constituciones, las de 1823 y 1828 previeron un solo Vicepresidente, las de 1834 y 1839 no lo contemplaron.

La constitución que por primera vez recogió dos vicepresidencias fue la de 1860 La Constitución de 1979 fue la primera en encargar a la Vicepresidencia el despacho del Presidente de la República cuando éste sale del territorio nacional. 68.

3. El Consejo de Ministros.- El Presidente de la República ejerce la Jefatura del Estado y la Jefatura de Gobierno, y para cumplir con estas funciones cuenta con un organismo integral compuesto por él y los ministros de Estado, el Consejo de Ministros. Es un cuerpo colegiado que interviene en la formación de las decisiones presidenciales mediante tres actos diferentes: el voto deliberativo, el voto consultivo y la opinión ilustrativa, todos los cuales – según lo dispuesto por el artículo 126° de la Constitución – deben ser adoptados con el voto aprobatorio de la mayoría de los miembros del Consejo, y constan en actas.69

Los Ministros son responsables de la dirección y gestión de servicios públicos, dentro de sus atribuciones están aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley, decretos y resoluciones que dispone las leyes y deliberar en asuntos de interés nacional.

67 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. “Diccionario de la lengua española”; Tomo II, vigésima edición, Madrid, 1984, Pág. 1100 68 DIAZ MUÑOZ, Oscar; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 297 y ss 69 CAIRO ROLDAN, Omar; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 327

25

Funciones según la Constitución de 1993.- El artículo 118° de la Constitución vigente señala cuáles con las atribuciones del Presidente de la República, las que se pueden resumir en las siguientes:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, tratados, leyes y demás disposiciones legales. 2. Representar al Estado dentro y fuera de la República. 3. Dirigir la política general del Gobierno. 4. Velar por el orden interno y externo. 5. Convocar a elecciones generales, parlamentarias, regionales y locales. 6. Reglamentar las leyes y dictar decretos y resoluciones. 7. Administrar la hacienda pública. 8. Declarar la guerra y firmar la paz. 9. Dictar decretos de urgencia, en situaciones extraordinarias, en materia económica y

financiera, mas no en materia tributaria. 10. Conceder indultos y conmutar penas.

B.-

Excepción al agotamiento de las vías previas en el proceso de amparo.- Conforme al artículo 46° del CPC en un proceso de amparo no es necesario agotar las vías previas en los siguientes casos:

1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida.

2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión podría convertirse en irreparable. 3. La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada innecesariamente por el afectado 4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

C.-

Funciones del Ministerio de Justicia.- Según el artículo 6° de su Ley Orgánica, aprobada mediante Decreto Ley N° 25993 publicado el 24 de diciembre de 1992, las funciones del Ministerio de Justicia son las siguientes:

1. Asesorar permanentemente en materia legal al Consejo de Ministros. 2. Brindar asesoramiento legal al Poder Ejecutivo. 3. Formular las políticas, normas, planes y programas de alcance nacional del Sector Justicia,

así como supervisar y evaluar su cumplimiento. 4. Mantener el nexo del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el

Consejo de la Magistratura y el Ministerio Público, promoviendo permanentemente ante el Poder Judicial una pronta y eficaz administración de justicia.

5. Coordinar la colaboración del Poder Ejecutivo con la Iglesia Católica, así como con otras profesiones cuando el Estado establezca formas de colaboración con ellas, en concordancia con lo establecido por la Constitución y la ley

6. Formular, dirigir y ejecutar la política referente al régimen penitenciario y coordinar con el Ministerio del Interior las medidas de seguridad que hagan posible la ejecución de dicha política.

7. Formular, dirigir y ejecutar la política de protección y asistencia a la familia, la niñez, la juventud y la ancianidad en estado de abandono.

8. Estudiar y proponer la dación y reformas de la legislación y Códigos. 9. Ejercitar, a través del organismo competente, la defensa judicial de los intereses y derechos

del Estado. 10. Formular, dirigir, coordinar y súper vigilar la función notarial, sin perjuicio de las atribuciones

que pudieran corresponderle al Poder Judicial. 11. Formular, dirigir, coordinar y controlar las actividades y funciones de la Oficina Nacional de

Registros Públicos. 12. Velar por la vigencia del imperio de la ley, el derecho y la justicia. 13. Realizar las demás funciones que la ley le encomiende.

26

BALOTA 14

A.-

El antejuicio constitucional.- Es un procedimiento especial previo y de excepción, anterior al ejercicio de la acción penal – proceso jurisdiccional -, del cual gozan determinados funcionarios que gozan del derecho de inmunidad que les otorga su cargo. En sentido estricto, estamos ante un proceso político y no jurisdiccional, es en realidad un antejuicio, por el cual el Parlamento no juzga propiamente, sino que pone en funcionamiento un mecanismo constitucional que permite el juicio posterior que debe seguirse ante la Corte Suprema, que será quien en definitiva declare la culpabilidad o inocencia de la autoridad implicada. Así, “El juicio político

constituye una evaluación de la responsabilidad del alto funcionarios – en sede exclusivamente

parlamentario – con un pronunciamiento final de carácter político destinado a separar del cargo al

infractor de la Constitución; el objetivo buscado es proteger al Estado de los malos funcionarios y

preserva la confianza pública depositada en ellos, por lo que cumple una función político-punitiva

sobre la base de la “razón política”. El antejuicio es solamente el paso previo parlamentario par

autorizar ala Corte Suprema, como máxima autoridad jurisdiccional, a que se avoque a juzgar la

responsabilidad penal del alto funcionario perpetrador de ilícitos penales y no necesariamente

políticos, en ejercicio de la función punitivo-jurisdiccional, sobre la base de la “razón jurídica” que es

privativa del Poder Judicial.”70

Procede en los siguientes casos, hasta cinco años que hayan cesado en sus funciones:71

1. Por infracción de la Constitución, no asociadas a ilícitos penales, que doctrinariamente son conocidas como “faltas políticas”.

2. Por infracción de la Constitución, asociadas a ilícitos penales. 3. Por todo delito cometido en ejercicio de sus funciones. Cabe señalar que el día 3 de mayo de

2006 se ha publicado la Resolución Legislativa N° 015-2005-CR que modifica el artículo 16 del Reglamento del Congreso señalando lo siguiente: “La inmunidad parlamentaria o protege

a los Congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en

su contra, ni respecto de procesos penales iniciados ante la autoridad judicial competente,

con anterioridad a su elección, los que no se paralizan ni suspenden”.

Alcanza.- Según el artículo 99° de la Constitución vigente, gozan de inmunidad y por ende del beneficio del antejuicio los siguientes funcionarios:

1. El Presidente de la República. 2. Los Congresistas. 3. Los Ministros de Estado. 4. Los miembros del Tribunal Constitucional. 5. Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. 6. Los Vocales de la Corte Suprema. 7. Los Fiscales Supremos. 8. El Defensor del Pueblo. 9. El Contralor General.

Trámite: Está establecido en el artículo 89° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso publicado el 30 de mayo de 1998. Si la denuncia es presentada por persona directamente agraviada, la Comisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República evalúa su procedencia y de calificarla positivamente la presenta a la Comisión Permanente. Si es presentada por algún (os) congresista (s) y/o el Fiscal de la Nación, estos lo hacen directamente ante la Comisión Permanente.

70 SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 129 71 Ibidem, Pág. 125

27

Una vez en la Comisión Permanente, ésta designa una Sub Comisión Investigadora que se pronunciará absolviendo (en cuyo caso se archiva la acusación) o acusando; el dictamen acusatorio se debate y es puesto a votación en la Comisión Permanente a fin de formular la acusación ante el Pleno del Congreso, para lo cual, se requiere el voto de la mayoría legal de los miembros de la Comisión Permanente. Luego de aprobado el Informe acusatorio se conforma una Sub Comisión Acusadora entre los miembros de la Comisión Permanente, a fin que sustente el Informe y formule la acusación ante el Pleno a fin que éste decida en última instancia si levanta o no la inmunidad, de ser desestimada la acusación ésta se archiva, caso contrario pasa a la Fiscalía Suprema a fin que ésta ejerza la respectiva acción penal o la que corresponda. Cabe señalar que el artículo 100° de la Constitución impone al Fiscal de la Nación la obligación de formular denuncia indefectiblemente ante la Corte Suprema sin poder exceder no reducir los términos de la acusación del Congreso. En la misma forma, la norma obliga al vocal supremo penal abrir instrucción sin poder modificar un ápice lo que el Congreso haya determinado. B.-

El Consejo Nacional de la Magistratura.- Es el órgano encargado de selección y nombramiento de los jueces y fiscales salvo caso de elección popular (jueces de paz), los ratifica cada siete años y aplica las sanciones de destitución a todos los magistrados. Está compuesto por siete miembros elegidos por un período de cinco años. Funciones.- Según el artículo 154° de la Constitución sus funciones son:

1. Nombrar previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles.

2. Ratificar a los jueces y fiscales en todos los niveles cada siete años. 3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a

solicitud de la Corte Suprema o Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias.

4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita. Composición.- Según el artículo 155° de la Constitución los sus miembros del CNM son los siguientes:

1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta de la Sala Plena 2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fiscales Supremos. 3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del País, en votación secreta. 4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios Profesionales del

País, de acuerdo a ley. 5. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades nacionales. 6. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades particulares.

C.-

Los recursos administrativos.- Son los medios por el cual el administrado tiene la facultad de contradicción ante la administración; para Morón Urbina el recurso administrativo es “la manifestación

de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado

contesta una decisión de la Administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal

pronunciamiento, a fin de alcanzar su revocación o modificatoria.”72 El artículo 207° de la Ley del

Procedimiento Administrativo General señala que los recursos administrativos son los siguientes:

1. Reconsideración.- Se interpondrá ante el mismo órgano que dictó la primera resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con la nueva prueba instrumental; no requiere nueva prueba si se trata de Instancia Única. Este recurso es opcional y su no interposición no impiden el uso del recurso de apelación. El fundamento de este recurso

72 MORON URBINA, Juan Carlos; “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”; primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, Pág. 446

28

radica en permitir que la misma autoridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis.

2. Apelación.- Deberá interponerse cuando la impugnación se sustente en diferente

interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió a resolución para que eleve lo actuado al superior jerárquico. Así, “es el recurso a ser interpuesto con la finalidad que el órgano

jerárquicamente superior al emisor de la decisión impugnada revise y modifique la resolución

del subalterno. Como busca obtener un segundo parecer jurídico de la Administración sobre

los mismos hechos y evidencias, no requiere nueva prueba, pues se trata fundamentalmente

de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva fundamentalmente de puro

derecho.”73

3. Revisión.- Excepcionalmente hay lugar a este recurso ante una tercera instancia de

competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto impugnado para que lo eleve al superior jerárquico. Procede contra actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con criterio unificador revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Su interposición no es optativo sino constituye un recurso indispensable para agotar la vía, cuando nos encontremos ante una estructura descentralizada sujeta aún a la tutela estatal.74

BALOTA 15

A.-

Derechos laborales consagrados en la Constitución son:

1. A la libertad de trabajar, contenido en los artículos 2° inciso 15), 22° al 24° 2. El derecho a la seguridad social, salud, pensiones y fondos de la seguridad social, contenido

en los artículos 10°, 11° y 12°. 3. Derecho a una remuneración equitativa y suficiente y al pago de sus beneficios sociales

contenido en el artículo 24°. 4. A la jornada de trabajo máxima de 8 horas diarias y 48 semanales contenido en el artículo 25° 5. Al descanso semanal y anual contenido en el artículo 25° 6. Los principios laborales de igualdad de oportunidades sin discriminación, irrenunciabilidad de

los derechos reconocidos, interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma, contenido en el artículo 26°

7. Protección contra el despido arbitrario contenido en el artículo 27° 8. Derecho a la sindicalización, negociación colectiva y huelga, contenidos en el artículo 28°. 9. Derechos de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, contenido en el

artículo 29°. B.-

Funciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) .- Se encuentran establecidas en el artículo 84° de la Constitución de 1993, y en el Título III de su Ley Orgánica aprobada mediante Decreto Ley N° 26123, publicada el 30 de diciembre de 1992, y son las siguientes:75

1. Regular la moneda, es decir, la cantidad de moneda en circulación que al banco le corresponde emitir, la cual debe guardar estrecha relación con la producción de la misma y con el índice de precios. Si la producción aumenta y los precios se mantienen estables el BCR también puede aumentar el circulante proporcionalmente al incremento de la producción.

73 Ibidem, Pág. 458 74 Ibidem, Pág. 460 y 461 75 CASTELLARES AGUILAR, Rolando; “La Constitución comentada”, Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 1060

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2. Regular el crédito del sistema financiero, para ello dispone de diversos mecanismos. En cuanto alo volumen del crédito, el BCR puede facilitarlo o no, asimismo puede restringir el crédito que los bancos están en aptitud de otorgar y, puede ampliar el crédito reduciendo el encaje.

3. Administrar reservas internacionales a su cargo, está referida a la balanza de pagos cuando el saldo de ésta es favorable (cantidad de moneda extranjera que ingresa es mayor que la que egresa), el país acumula reservas internacionales, cuyo cuidado y administración es función específica del BCR.

4. La emisión de billetes y monedas. 5. Emitir las disposiciones que permitan que se mantenga en circulación numerario en cantidad

y calidad adecuadas. 6. Establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés compensatorio,

moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. 7. Fija los encajes adicionales que deben guardar las instituciones financieras.

Ubicación dentro de la estructura del Estado.- El artículo 84° de la actual Constitución señala el régimen, personería jurídica y finalidad del BCRP. Esta entidad tiene la calidad de persona jurídica de derecho público, con la autonomía que señale su ley orgánica. Así, la función exclusiva de emitir billetes y monedas que se reserva para el Estado se ejerce a través de este ente público, sin posibilidad por tanto, de delegar esa función a terceros particulares.76 C.-

La regionalización en la Constitución de 1993.- El territorio de la Republica está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos. Las regiones se crean sobre la base de las áreas contiguas integradas conformando unidades geoeconómicas sostenibles. La región está referida a la “creación de unidades territoriales para al cumplimiento de funciones de planificación, u otras

puramente administrativas” y en una segunda acepción “entidad territorial, hay un contenido político,

que reconoce a la comunidad que habita cierto territorio una cierta autonomía para organizarse, para

ejercer funciones que ya no son simplemente administrativas.”77

Por su parte el artículo 28° de la Ley de Bases de la Descentralización, aprobada mediante la Ley N° 27783 publicada el 20 de julio de 2002, define a las regiones en la perspectiva de trascender la circunscripción departamental, “Las regiones son unidades territoriales neoeconómicas, con

diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales, integradas histórica, económica,

administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo,

especialización y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituye y organizan

gobiernos regionales”. El artículo 190° de la Constitución dispone que el proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Es decir, el actual texto constitucional, optó por iniciar el proceso de regionalización en las circunscripciones departamentales como etapa transitoria. Asimismo, estableció que para que dos o más circunscripciones departamentales contiguas se integren para constituir una región, deben realizar una consulta popular mediante referéndum. La Constitución dispone que las regiones integradas – las regiones propiamente dichas – tendrán autonomía política económica y administrativa en los asuntos de su competencia, asimismo tendrán materias de competencia y facultades adicionales.

BALOTA 16

A.-

Libertad de contratación.- Es un derecho recogido en el artículo 2° inciso 14 de la Constitución. Consiste en la facultad que asiste a todas las personas naturales o jurídicas para celebrar ante sí o ante el Estado todo tipo de acuerdos relacionados a crear, modificar o extinguir contratos, siempre que los fines sean lícitos y no contravengan las leyes de orden público. En la doctrina es unánime la 76 Ibidem, Pág. 1062 77 VIDAL PERDOMO, Jaime; Op. Cit. Pág. 32

30

definición como “(…) la libre opción del individuo entre contratar o no contratar, es decir, significa la

libertad de constitución de las relaciones contractuales, con libertad, por tanto, de elección del otro

contratante.”78

Esta libertad no puede ser absoluta, por su regulación es imperativa, se da con la finalidad de salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho.

Los contratos ley.- Con estos contratos el Estado busca garantizar a los inversionistas la estabilidad jurídica, manteniendo la vigencia de las normas que fueron determinantes para le inversión, de este modo, si durante la vigencia del contrato dichas normas fueran modificadas, estos nuevos dispositivos no se aplicarían a los inversionistas que celebraron estos contratos. Así, mediante el contrato ley el Estado congela un conjunto de normas que se mantendrán vigentes e inalteradas, y que le serán de aplicación al inversionista en tanto dure el contrato79. Lo más importante es que no pueden ser materia de modificación legislativamente. Ni siquiera una ley ordinaria puede modificar las implicancias de tal contrato, es decir es una garantía a la inversión recogida en el artículo 62° de la Constitución. Por otro lado, estas figuras son contratos de Derecho Público, pero que por mandato legal en su ejecución deberán regularse por el Código Civil, es decir, en caso de conflicto entre la partes respecto a la aplicación, validez o interpretación se empleará el Código Civil. Finalmente, los contratos ley no son contratos de estabilidad jurídica sino de estabilidad legal, pues La Constitución consagra la estabilización de las normas que sirvieron de base para la inversión, mas no puede estabilizar otros elementos del ordenamiento jurídico como la jurisprudencia80. B.-

El poder de policía81.- Término usado por influencia de la doctrina francesa, es la facultad concedida

a la Administración para imponer o adoptar medidas, ya sean preventivas o represivas, que restrinjan las libertades con el fin de preservar el orden público y evitar actos que lesionen el derecho de los demás; ello supone restricciones de las libertades en ejercicio discrecional de la autoridad. Entraña desde la coacción preventiva hasta el dictado de normas secundarias, que deben ser desarrollo de alguna ley; pero a falta de ley especial, como sucede respecto de derecho de reunión por ejemplo, el poder ejecutivo dicta normas de manera discrecional, pues no puede abandonar su función capital de mantener el orden público.

C.-

Mecanismos que posibilitan una reforma constitucional.- La reforma constitucional es una institución que sirve para enmendar errores o llenar lagunas que se han puesto de manifiesto en la práctica constitucional de un Estado de Derecho. Debe sujetarse al procedimiento previsto para su validez, buscando siempre en dicha reforma adaptar la ley al presente y prever su vigencia para el futuro. La reforma se configura como una garantía de primacía de la Constitución, que condiciona su revisión al cumplimiento de un procedimiento agravado, así como al respeto de determinados límites materiales, no exigibles para la modificación de las leyes ordinarias. El artículo 206° de la Constitución describe el procedimiento a seguir para llevar a cabo una reforma constitucional válida, así, ésta deberá ser aprobada por el Congreso por la mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. Sin perjuicio de ello, se establece la salvedad que puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos

78 DIEZ-PICAZO, Luis; “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial” Tomo I, quinta edición, Civitas, Madrid, 1996, Pág. 128 79 GUTIERREZ CAMACHO, Walter; “La Constitución comentada”, Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 870 80 Ibidem, Pág. 872

81 VIDAL PERDOMO, Jaime; Op. Cit. Pág. 165 y ss

31

legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. El artículo 32° inciso 1) de la misma norma señala que puede someterse a referéndum la reforma total o parcial de la Constitución, es decir, introduce el supuesto de “reforma total” que no estaba prevista expresamente en el artículo 206°. La figura de la reforma total es muy cuestionada y genera confusión pues no permite distinguir los límites entre el Poder de Reforma y el Poder Constituyente.82 Los límites y deficiencias de nuestra regulación fueron analizados por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 014-2002-AI/TC publicada el 25 de enero de 2003, en la cual el referido Colegiado precisó el concepto de “reforma total” como “aquella que modifica los principios

y presupuestos básicos de la organización política, económica y social, que sirven de fundamento o

núcleo duro a la Constitución de 1993” 83 y nueva constitución como “(…) una Constitución posterior

en el tiempo, algo distinta, pero basada en la anterior”.84

La iniciativa de reforma constitucional recae en las siguientes personas: 1. El Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros. 2. Los Congresistas de la República. 3. El 0.3% del total de ciudadanos habilitados electoralmente con firma comprobadas por la

autoridad electoral.

BALOTA 17

A.-

Funciones del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) en su interrelación con el Poder Judicial

y el Ministerio Público.- Según el artículo 135° del Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N° 654 publicado el 2 de agosto de 1991, son las siguientes:

1. Realizar investigaciones sobre la criminalidad y elaborar la política de prevención del delito y tratamiento del delincuente.

2. Realizar coordinaciones con organismos y entidades del Sector Público Nacional, dentro del ámbito de su competencia.

3. Desarrollar acciones de asistencia post penitenciaria, en coordinación con los gobiernos regionales y municipales.

4. Ejercer representación del Estado ante los organismos y entidades nacionales e internacionales o en los eventos y congresos correspondientes sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente.

5. Seleccionar, formar y capacitar al personal del Sistema Penitenciario, en coordinación con las universidades.

6. Dictar normas técnicas y administrativas sobre planeamiento y construcción de la infraestructura penitenciaria.

7. Proponer al Ministerio de Justicia proyectos relacionados con la legislación penal y penitenciaria.

8. Encargarse de la parte logística del sistema penitenciario.

B.-

Características de las resoluciones que emite el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).- Estas características se encuentran en los artículos 142° y 181° de la Constitución y son las siguientes:

1. Son dictadas en con criterio de conciencia.- Resuelve de acuerdo a ley y a los principios generales del derecho en material electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas

82 GARCÍA-COBIÁN CASTRO, Erika; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 1148 83 Fundamento Jurídico N° 123 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 014-2002-AI/TC publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de enero de 2003. 84 Fundamento Jurídico N° 124 de la referida sentencia

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populares. El criterio de conciencia implica un”análisis valorativo y sopesado del conflicto que

se pretende resolver”.85

2. Son dictadas en instancia final.- Ello implica que el JNE debe configurar dentro de su organización interna los órganos que constituirían la instancia primaria, como mínimo, pudiendo inclusive optar también por una intermedia.

3. Son irrevisables.- Las resoluciones del JNE, en materia electoral no son revisables en sede judicial. La irrevisabilidad de los fallos del Jurado se aplica a las resoluciones del Pleno en materia electoral, la cual, como ya se ha advertido, comprende los temas relativos a procesos electorales, de referéndum y otras consultas populares. Francisco Fernández Segado – citado por Isaac Hurtado - ha señalado que es posible la revisión de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que no tengan carácter jurisdiccional.86

4. No procede contra ella recurso alguno.- Esto implica que lo resuelto por el JNE en materia electoral tiene el mérito de cosa juzgada y no puede ser cuestionado ni siquiera a través de un proceso constitucional. Al respecto el artículo 5° del CPC señala lo siguiente: “No

proceden los procesos constitucionales cuando (...) 8) Se cuestionen las resoluciones del

Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de

consultas populares, bajo responsabilidad”.

C.-

Estas instituciones están desarrolladas en la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, (LDPCC), y son las siguientes:

1. Referéndum.- El artículo 37° de la LDPCC señala que es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan. Es un derecho de participación ciudadana.

2. Iniciativa legislativa.- De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 11° y siguientes de la LDPCC es el derecho de participación ciudadana que goza el pueblo para presentar Proyectos de Ley debidamente estructurados. Estos proyectos deben estar acompañados de no menos del 0.3 % de la población electoral nacional. Reciben preferencia en el trámite en el Congreso, pero no necesariamente son aprobados. La iniciativa legislativa se extiende a la reforma constitucional y formación de leyes, dispositivos municipales y regionales.

3. Revocación de autoridades.- Es un derecho de control ciudadano, que consiste en quitar el mandato a las autoridades elegidas por voto popular. Es aplicable a los alcaldes, regidores, autoridades regionales o magistrados que provengan de elección popular.

4. Remoción de autoridades.- Es un derecho de control ciudadano, similar a la revocación pero aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y Distrital. No comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia.

5. Demanda de Rendición de Cuentas.- Es un derecho de control ciudadano, que consiste

en la facultad de los ciudadanos para interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. Las autoridades sujetas a este derecho son quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. La demanda de rendición de cuentas debe ser presentada en forma de pliego interrogatorio. La normativa sobre el tema no ha establecido el procedimiento a seguir en caso la autoridad no responda el referido pliego dentro del plazo de 60 días calendario. Sin embargo, la doctrina ha propuesto algunas alternativas de solución:

• Interpelación y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el interrogado.

• Acción de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo electoral. • Presentación de una denuncia penal por delito de violencia y resistencia a la

autoridad (artículo 368° del Código Penal)87

85 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; “La Constitución de 1993. Análisis comparado”, quinta edición, Instituto Constitución y Sociedad, Lima, 1999, Págs. 661 y 662 86 HURTADO CRUZ, ISAAC; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 917 87 DEL CASTILLO GALVEZ, Jorge; Op. Cit. Pág. 597

33

BALOTA 18

A.-

El régimen de excepción.- Consiste en la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos constitucionales y la consiguiente atribución de poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo, para que ejercite un control enérgico del orden interno, en circunstancias graves de intranquilidad o conflicto interno o de catástrofes naturales. Supone una situación excepcional, de allí el nombre que se le asigna a esta situación en la cual el ejercicio de algunos derechos fundamentales es restringido en tanto es necesario para poder superar las graves circunstancias que en ese momento aquejan al país.88 Los regímenes de excepción deben dictarse observando tres criterios:

1. Temporalidad.- Es decir por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación. 2. Proporcionalidad.- la naturaleza de las medidas deben ser las requeridas para controlar los

peligros que se presenten en correspondencia con la magnitud y características del fenómeno a enfrentar.

3. Razonabilidad.- Debe haber una relación y conexión lógica y una relación de causalidad inmediata y directa con los hechos que motivan el estado de excepción y las medidas a tomarse.

Variantes.- La Constitución vigente contempla dos variantes de estados de excepción en su artículo 137°, a saber:

1. Estado de emergencia.- Es decretado como régimen de excepción por el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, se da por un plazo determinado que no puede exceder los 60 días prorrogables, en todo o parte del territorio nacional en caso de perturbación de la paz, el orden interno, catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la nación. Se suspenden las garantías constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, inviolabilidad de domicilio de tránsito o de reunión. En ninguna circunstancia se puede imponer la pena de destierro. Las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno.

2. Estado de sitio.- Es una medida aplicable a situaciones sumamente graves tales como

invasiones, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan. En este estado se suspenden el ejercicio de todos los derechos, salvo los que expresamente se señala que no serán suspendidos. Puede decretarse por un plazo no mayor de 45 días, el Congreso se reúne de pleno derecho y su prórroga requiere la aprobación del mismo.

B.-

El sistema electoral.- Desde la Constitución de 1933 hasta la de 1979 el diseño de la administración electoral estaba concebido en base a un solo organismo electoral: El Jurado Nacional de Elecciones (JNE). Sin embargo, la actual constitución quiebra este modelo, creando un sistema tricéfalo, así el artículo 177° establece que componen el sistema electoral tres organismos autónomos, que tienen mecanismos de coordinación entre si según sus atribuciones. Los argumentos centrales que justificaron la creación de tres órganos electorales fueron la modernización y la necesidad de especialización en el tratamiento de los procesos electorales. El sistema está conformado por:

1. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE).- Es un organismo colegiado autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público siendo sus funciones las siguientes:

• Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio. • Mantener y custodiar el Registro de organizaciones políticas. • Hacer cumplir normas referentes a organizaciones políticas.

88 DONAYRE MONTESINOS, Christian; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 461

34

• Administrar justicia en materia electoral, las resoluciones que emite son inimpugnables.

• Proclamar a los candidatos elegidos y, las demás que señale la ley.

2. Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).- Tiene un jefe cuyo nombramiento recae en el Consejo Nacional de la Magistratura, sus funciones son las siguientes:

• Es el encargado de organizar todos los procesos electorales entre ellos las elecciones, referéndum y otros tipos de consulta popular.

• Diseña la cédula de sufragio. • Suministra el material electoral que se utiliza en los procesos electorales. • Cuando existe un recurso de nulidad contra un proceso electoral o referéndum,

será el JNE quien resuelve cuando los votos nulos o en blanco sumados o separadamente superan los 2/3 de los votos emitidos.

3. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).- Es un órgano técnico

• Se encarga de la identificación de los ciudadanos. • Mantiene un registro de identificación de los ciudadanos y emite documentos que

acreditan su identidad. • Tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios,

defunciones y otros que modifican el estado civil de cualquier persona natural. • En síntesis, su participación consiste en elaborar y mantener actualizado el padrón

electoral para que en épocas electorales lo proporcione al Jurado Nacional de Elecciones.

C.-

Las operaciones de endeudamiento.- Según el artículo 75° de la Constitución vigente el Estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley. Esta disposición busca que el Sistema Financiero Internacional no preste colaboración financiera a gobiernos de facto, evitando operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden constitucional que luego tengan que ser honradas por los gobiernos democráticos. Así quien preste dinero al Perú tiene que estar seguro que contrata con el gobierno constitucional y, que éste procede de conformidad con la Constitución y la ley. Por otro lado, la deuda pública es concebida como “conjunto de pasivos reconocidos por el Sector

Público y generados por operaciones del pasado”89

. Asimismo, conforme al Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1993, la deuda pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo acreedor: i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con agentes económicos residentes en el país; y ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron concertadas con agentes económicos no residentes en el país. Por mandato de la Constitución, las operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se establecen los montos máximos de endeudamiento para el año fiscal correspondiente. Finalmente, cabe señalar que los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal.

BALOTA 19

A.-

La función pública.- Para atender sus funciones el Estado, además de los recursos financieros, requiere vincular a su servicio a personas que las desempeñen. Según el artículo 39° de la Constitución vigente son funcionarios y trabajadores públicos aquellos que están al servicio de la Nación. La más alta jerarquía es la del Presidente de la República, siguen los representantes del

89 FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 996

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Congreso y a continuación los demás altos funcionarios que no son elegidos, sino nombrados, incorpora también a los representantes de los organismos descentralizados y a los alcaldes. El artículo citado hace referencia a la denominación de “trabajadores públicos” y no servidores

públicos, que se encuentra contemplada en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N° 276, y el Reglamento de la Carrera Administrativa, Decreto Supremo N° 005-90-PCM publicado el 18 de enero de 1990, que actualmente regulan la carrera administrativa, y en los que se define como servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico asumen nuevas concepciones, así, la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175 publicada el 19 de febrero de 2004, hace referencia integral al término “empleado público” como aquel que está al servicio de la Nación, pudiendo denominarse “funcionario público” (desarrolla funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción), “empleado de confianza” y “servidor público” (aquellos que desempeñan labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares) Por su parte el artículo 40° de la Constitución vigente dispone que los servidores están comprendidos en la carrera administrativa, no se les puede despedir sino de acuerdo con el procedimiento respectivo, no estando comprendidos dentro de la carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y no pueden desempeñar más de un empleo por cargo público remunerado, salvo por función docente; tampoco están comprendidos los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta. La carrera administrativa es entendida como “instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita viabilizar el acceso

igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico

de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia,

eficacia y probidad de la administración pública”.90

Finalmente, debe tenerse presente que todos los funcionarios o servidores públicos que señale la ley, o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y/o rentas al tomar posesión de su cargo, durante su ejercicio y al cesar de los mismos. A los funcionarios y servidores públicos se les reconoce los derechos de sindicación y huelga a excepción de aquellos con poder de decisión, cargo de confianza o de dirección y los miembros de las fuerzas armadas o la policía nacional.

B.-

El régimen tributario en la Constitución de 1993.- El Estado impone coercitivamente los tributos en virtud de su Ius Imperium.

Principios tributarios y garantías constitucionales

Los principios son preceptos que disciplinan y sirven de parámetro para el ejercicio del poder tributario; son la garantía que gozan los contribuyentes frente al Estado, cuyo poder tributario o capacidad jurídica para crear tributos se encuentra limitada por ellos. A fin de limitar el ejercicio del poder tributario, la Constitución vigente ha establecido en el artículo 74º los siguientes principios rectores de la tributación:

1. Principio de reserva de ley.- Se expresa en el aforismo nullum tributum sine lege (no hay

tributo sin ley). Conforme a este principio el tributo en su integridad debe ser creado mediante una ley, es decir, la totalidad de los elementos esenciales que conforman el tributo debe estar establecida en la ley, emanada del órgano constitucionalmente competente para ello. Asimismo, la modificación o supresión de los tributos, así como el establecimiento de exoneraciones debe hacerse exclusivamente mediante ley. En la actualidad, el concepto de reserva de la ley admite la creación de tributos por normas distintas a la ley en sentido formal, esto es, la emitida por el Poder Legislativo, pues pueden

90 MORON URBINA, Juan Carlos; “La Constitución comentada”, Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 666

36

crearse tributos mediante normas con rango de ley, tales como decretos legislativos, en el caso de delegación de facultades al Poder Ejecutivo, y ordenanzas, en el caso de los tasas y contribuciones creados por los Gobiernos Locales. El principio de reserva de ley es una limitación fundamental a la potestad tributaria, exigiendo que sea íntegramente ejercida por medio de normas legales. Claro está, este principio es solo una garantía formal de competencia en cuanto al órgano productor de la norma pero no constituye, en sí mismo, garantía de justicia y razonabilidad en la imposición.91

2. Principio de igualdad.- Este principio implica la igualdad de tratamiento tributario frente a

la igualdad de situaciones o circunstancias, es decir, en la creación de tributos se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, conforme a su capacidad contributiva.

En base a este principio, se excluyen los privilegios o preferencias infundados que alteran una equitativa, razonable, y justa distribución de las cargas públicas.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que se vulnera el principio de igualdad cuando se establece un trato discriminatorio sin base objetiva ni razonable. Además ha señalado que conforme al principio de igualdad, ante iguales circunstancias de hecho, el legislador debe evitar generar consecuencias de desigualdad en el trato impositivo. La igualdad de los contribuyentes frente a una ley no es una igualdad matemática que supondría una imposición aritméticamente igual en su quantum para cada uno de los habitantes, sino la igualdad de tratamiento frente a igualdad de situaciones o circunstancias. Ello, a su vez, supone que a situaciones o circunstancias desiguales, corresponden tratamientos desiguales.92

En opinión de Jorge Danós, “el principio de igualdad tributaria garantizado por el artículo

74° de la Constitución comprende los dos planos distintos de la igualdad:

- Igualdad en la Ley, como obligación impuesta al legislador de no establecer distinciones

artificiosas o arbitrarias.

- Igualdad ante la Ley, que tiene por objeto cautelar el funcionamiento imparcial de los

órganos administrativos y jurisdiccionales al momento de aplicar las normas”93.

3. Principio de no confiscatoriedad.- El principio de no confiscatoriedad es una garantía que asegura la vigencia del derecho de propiedad. De acuerdo a este principio los tributos no deben ser confiscatorios, es decir, el Estado no puede atentar contra la garantía de la inviolabilidad de la propiedad utilizando el factor tributario como instrumento confiscatorio. Así, se consideran confiscatorios aquellos tributos que por su monto absorben una parte sustancial de la renta o el capital.

4. Respeto de los derechos fundamentales de la persona.- La eficacia de los derechos

fundamentales se proyecta en el ámbito tributario vinculando tanto al legislador como a la Administración. En la creación de tributos se debe respetar el contenido esencial de cada derecho fundamental.

El campo tributario puede tener mayor incidencia en los siguientes derechos: - Derecho de propiedad - Derecho a la intimidad personal y familiar - Derecho a la libre circulación dentro o fuera del país

C.-

91 VILLEGAS, Héctor; “Curso de Finanzas. Derecho Financiero y Tributario”, quinta edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, Pág. 187, citando a Hensel, Diritto, Pág. 54; Sainz de Bujanda, Hacienda, T. 3, Pág. 253. 92 Ibidem, Pág. 203 93 VELASQUEZ CALDERON, Juan y VARGAS CANCINO, Wilfredo; “Derecho Tributario Moderno”, primera edición, Grijley, Lima, 1997, Pág. 101

37

Carácter residual de la acción de amparo.- El amparo tiene una naturaleza residual, es decir, es la última herramienta para solucionar el conflicto de intereses, pues su procedencia está condicionada a agotar las vías previas, vías paralelas. Significa que para poder hacer uso del proceso de amparo se debe haber agotado todas las vías ordinarias. Con ello se busca cerrar el acceso del justiciable al amparo cuando existan otros medios y/o procesos (ordinarios, generales o especiales) que le permitan alcanzar la misma tutela, es decir el mismo resultado práctico.

BALOTA 20

A.-

El derecho de petición.- Es el derecho universal de toda persona a formular peticiones de diversa índole, sea en forma individual o colectiva, debe ser por escrito ante autoridad competente, estando ésta obligada a dar una respuesta también por escrito dentro del plazo legal. Las fuerzas armadas y la policía nacional no pueden colectiva ni institucionalmente ejercer el derecho de petición, porque disponen de armas, esta supuesta petición más bien configuraría una amenaza al poder civil. Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 2° inciso 20 de la Constitución y desarrollado legalmente por la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), así este derecho tiene diversos ámbitos de operatividad94, en función de la materia peticionada.

1. Petición gracial.- Regulada en el artículo 112° de la LPAG, es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discresionalidad y libre apreciación de la administración.

2. Petición subjetiva.- Regulada en el artículo 107° de la LPAG, es la referida la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho.

3. Petición cívica.- Regulada en el artículo 108° de la LPAG, es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público.

4. Petición informativa.- Regulada en el artículo 110° de la LPAG, es la referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informáticos o registros manuales de la institución requerida.

5. Petición consultiva.- Regulada en el artículo 111° de la LPAG, tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica.

El derecho de petición tiene por objeto fundamental establecer una relación entre los ciudadanos y las autoridades. En caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionada, debe considerarse aplicable el plazo de 30 días previsto en el artículo 142° de la LPAG. Si transcurrido el plazo legal no existe respuesta, debe entenderse que la petición ha sido denegada (silencio administrativo negativo). Una vez que opera el silencio administrativo negativo, el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través de proceso contencioso administrativo o la vía de Amparo.

B.-

Los principios contenidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- El artículo 3° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850, publicado el 29 de noviembre de 2004 contiene los siguientes principios:

1. Principio de Moralidad.- Los actos referidos a la contratación y adquisición deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, reserva, equidad, justicia y probidad.

94 LUNA CERVANTES, Eduardo; “La Constitución comentada”, Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág. 198 y ss

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2. Principio de Libre Competencia.- En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

3. Principio de Imparcialidad.- Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y

dependencias responsables de las actuaciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

4. Principio de Eficiencia: Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o

contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.

5. Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la

base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y resultados debe ser de público conocimiento.

6. Principio de Economía.- En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de

simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.

7. Principio de Vigencia Tecnológica.- Los bienes, servicios o ejecución de obras deben

reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

8. Principio de trato Justo e Igualitario.- Todo postor de bienes y servicios o ejecución de

obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

C.-

Funciones del Ministerio Público en la Constitución de 1993.- El Ministerio Público es un organismo estatal autónomo y jerárquicamente organizado presidido por el Fiscal de la Nación, sus funciones según el artículo 159° de la Constitución son los siguientes:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional

está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de leyes; y dar cuenta al Congreso o al Presidente de la

República, de los vacíos o defectos de la legislación.