7219786 Foucault y El Derecho

8/8/2019 7219786 Foucault y El Derecho

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LA LIBERTAD COMO CONTROL: EL DERECHO Y LA

MENTALIDAD DE GOBIERNO EN MICHEL FOUCAULT

I. Introducción.-

Tradicionalmente el derecho ha sido concebido como el producto del poder

soberano. H.L.A. Hart, tal vez uno de los más importantes teóricos positivistas del

derecho, señala los elementos que permiten distinguir al derecho de la moral y se

ocupa del análisis del derecho en relación con el poder soberano.1 Basado en esta

concepción, el derecho es analizado como un producto y como un instrumento.

Como producto, en tanto es el Estado el encargado de producirlo, y cómo un

instrumento, en tanto ese Estado lo usa con el fin de producir orden en la sociedad.

Como lo ha mostrado Dario Melossi, la concepción positivista del derecho,tanto en

la versión de Hart como en la versión de Kelsen, se basa en una teoría del Estado

de tipo Hobbesiano. En efecto, para Hobbes uno de los derechos del soberano es la

posibilidad de establecer reglas para conservar la paz social. El Estado, como un

hombre artificial, existe con el fin de la paz social y para ese fin se vale del derecho

como instrumento.2 El derecho en manos de este hombre artificial no es otra cosa

que un instrumento y su poder se agota en la definición de lo que está permitido y

prohibido en una sociedad determinada. No es casual que el modelo del derecho

penal –con sus delitos y castigos- sea el modelo que mejor refleja la concepción

moderna del derecho.

La concepción del positivismo coincide en su visión instrumental con la

visión de otras teorías liberales y no liberales del derecho. El análisis marxista, por

1 H.L.A. Hart. The Concept of Law. (Oxford: Oxford University Press, 1994).2 Dario Melossi. El Estado del Control Social. (Madrid: Siglo XXI editores, 1994).



ejemplo, lo concibe como un instrumento que está en poder del Estado con el fin de

beneficiar a una clase social en perjuicio de otra. De este modo, en la formulación

clásica, el derecho es ideología, esto es, un elemento con el cual se ejerce

dominación de una clase sobre otra. Otros autores han concebido al derecho como

un instrumento de una particular forma de producción, esto es, el derecho aparece

así como un instrumento del capital para su reproducción.3 Alan Stone lo ha

presentado de la siguiente manera: “ el derecho capitalista (ejemplificado en la ley

de contratos) refuerza una ideología que abraza el individualismo, la autonomía

privada y el interés egoista pero que, al mismo tiempo, afirma la mutua obligacióny obediencia a la autoridad externa”.4 Como se verá más adelante, la concepción

marxista del derecho, al menos en alguna de sus vertientes, conduce a su

eliminación una vez se supere el estado capitalista de la sociedad actual, lo que ha

llevado a algun autor a sostener que en el marxismo no existe una teoría del

derecho sino una teoría contra el derecho.5 Sin embargo, a partir de un análisis del

carácter productivo de la ley, otros autores, como E.P.Thompson y Alan Hunt,

encuentran que el derecho no sólo es dominación sino también constitución de

identidades.

Lo que caracteriza a estas diferentes concepciones del derecho es su

concepción instrumental y la ubicación del poder soberano. En las teorías liberales

del derecho así como en las marxistas, el poder de producción normativo se

encuentra en el Estado, ya sea legislador o jueces, en tanto que en la sociedad civil

se ubica el espacio de la libertad. De este manera se entiende en estas tradiciones

que existe una contradicción entre derecho y libertad. Así, la libertad es controlada

3 Michael Tigar. Law and the rise of Capitalism. 2a ed. (New York: Monthly Review Press, 1999).4 Alan Stone. “The Place of Law in the Marxian Structure-Superstructure archetype”. 19 Law andSociety Review, No. 1 (1985). 39-67.5 Boaventura de Sousa. “Popular Justice, Dual Power, and Socialist Strategy”. En Bob Fine et al.eds. Capitalism and the Rule of Law. (London: Hutchinson, 1979).

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a través del derecho, pero es inconcebible que los sujetos se constituyan y sean

controlados a través del uso de su libertad.

En Michel Foucault encontramos una concepción diferente del derecho.

Basados en Vigilar y Castigar, podríamos decir que en Foucault se encuentra una

concepción del derecho como práctica de disciplinamiento de los sujetos. Sin

embargo, una interpretación tal mostraría a Foucault muy cercano al discurso

marxista tradicional, en el cual el derecho es un instrumento de dominación de una

clase sobre la otra. Pero en otras obras, como Historia de la Sexualidad y el texto

sobre la mentalidad de gobierno,φ

se dá una diferente concepción del derecho. Estoes, para Foucault el poder deja de ser simplemente negativo y en su lugar el pasa a

una concepción del poder como positivo, esto es, como constitutivo de

identidades.6 Para algunos autores, en Foucault, como en algunos Marxistas, se dá

un rechazo de la ley para dar paso a las disciplinas, pero para otros la ley se

enmarca en una mentalidad de gobierno por la cual el poder controla poblaciones

a través del uso de su libertad. 7 En este texto se analizarán las concepciones que

Foucault tiene del derecho en estas dos obras y se dará cuenta de la polémica

existente acerca de este punto.

Alan Hunt y Gary Wickman, por ejemplo, consideran que en Foucault se

pasa de una concepción puramente disciplinar del derecho, en donde los sujetos

eran sometidos a practicas disciplinares desde las instituciones para ser

En este punto conviene aclarar que traduzco governmentality como mentalidad de gobierno y nocomo gobernabilidad o actividades de gobierno por razones que se derivan de la concepción deFoucault sore el tipo de control que se ejerce en la época moderna.6

Mark Brewer. “Foucault, Power, and Institutions”. Political Studies (1999), XLVII, 345-359.7 En una conferencia dictada en el año 2001, Peter Fitzpatrick mostró como en Foucault se dá unanálisis del poder soberano en término similares a aquellos de Carl Schmitt. Es decir, el podersoberano produce el derecho desde el afuera del derecho, señalando precisamente que no hay unafuera del derecho. Para Fitzpatrick el biopoder involucrado en la mentalidad de gobierno tienepreeminencia sobre la soberanía y la ley. Ver Peter Fitzpatrick. Bare sovereignty: Homo Sacer and theInsistence of Law. Conferencia dictada en Amherst College, Diciembre 2001. Ver también GiorgioAgamben. Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita. ( Torino: Einaudi, 1995).

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constituidos como sujetos de derecho, a una concepción en la cual el control de los

sujetos se da a través de su libertad. Desde una perspectiva distinta, Francois

Ewald y Victor Tadross opinan que en Foucault no se dá un tránsito de la

disciplina a la regulación sino un movimiento mucho más sutil, esto es, una

incorporación de la disciplina y de la regulación en el biopoder. Esto significa el

ingreso de la vida en la historia.8

De acuerdo con estos autores, en Michel Foucault la ley no desaparece sino

que comienza a funcionar como una norma y el aparato judicial es incorporado en

una serie de aparatos que son mas bien regulatorios. Dado el balance hecho porFoucault, Francois Ewald se pregunta cuál es el papel que le queda al derecho

despues de su incorporacion en una serie de tecnologias del yo.9 Al contrario de

quienes piensan que la ley desaparece y es reemplazada por una serie de normas

no estatales, Ewald señala que el derecho legislado coexiste con la normalización.

Rose y Valverde, en un artículo escrito como respuesta y complemento a

aquel escrito por Ewald, muestran como en Foucault el derecho no fue

simplemente desechado. A diferencia de Austin y de Hart, cuya tradición entiende

al derecho como orden (command) y como poder centralizado en un sujeto –el

Estado-, en Foucault el poder absoluto desapareció en la edad moderna, lo que se

observa en su expresión de que al soberano ya le fue cortada su cabeza. Este

modelo es llamado juridico por parte de Foucault.10

Sin embargo, con la aparición de un modelo neoliberal de gobierno, el

Estado empieza a perder centralidad y el complejo legal, compuesto de leyes,

códigos, etc., ha sido complementado con una serie de prácticas no legales, como

siquiatría, sicología, que han hecho que el derecho se vea crecientemente

8 Francois Ewald. “Norms, Discipline, and the law”. En Representations No. 30. P.138.9 Ewald. Supra n. 6.10 Nicholas Rose & Mariana Valverde. Governed by Law. Social and Legal Studies No. 7 Vol. 4.541-551.

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normalizado11. Aunque en Foucault parece existir una contradicción entre derecho

y disciplina, de acuerdo con Rose y Valverde esta contradicción es sólo aparente,

pues las estrategias biopolíticas de la mentalidad de gobierno han usado y

requerido un marco legal, como por ejemplo las leyes de esterilización de los

Estados Unidos y de la Alemania Nazi. El carácter constitutivo de la ley es

mostrado a través del discurso de los derechos civiles y a través de la constitución

de los individuos como ciudadanos.12 Como lo señala Baker, citado por Valverde y

Rose, la soberanía democratizada sirve a los fines de la vigilancia a través de la

destrucción de los obstáculos que impiden el desarrollo de la sociedaddisciplinaria.

La diferencia entre lo jurídico y lo normativo (derivado de la mentalidad de

gobierno) se da en el hecho de que la ley es heterónoma en tanto la norma se basa

en el carácter autónomo de la persona. No por casualidad el modelo de la ética

moderna es la ética kantiana del deber que señala con toda claridad esa distinción

entre sujetos heterónomos que no son libres y sujetos autónomos que sí lo son. Sin

embargo en la época moderna este carácter autonomo tomó otro camino y aquellos

sujetos incapaces de gobernarse a sí mismos fueron calificados como anormales,

esto es, como no sometidos a la norma. Esto significa la aparición del sujeto

anormal: el niño anormal, la familia anormal, et cetera. Como lo sugiere Ewald, la

norma es la observación del grupo de sí mismo, nadie tiene el poder de declararla

o de establecerla. Lo que se da es una división entre lo jurídico y lo normal y entre

las disciplinas y las normas. Los sujetos que son controlables a través de su

11 Lo correcto sería decir gubernamentalizado, pero una expresión tal conduciría a confusión,dejando de lado que governmentality es una mentalidad de gobierno.12 Por ejemplo el caso de Hawaii que Sally Merry explica en su libro Colonzing Hawaii y en SallyEngle Merry. “Rights, religion and community: Approaches to Violence against women in thecontext of globalization”. Law and Society Review Vol. 35 No. 1 (2001).

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libertad son objeto de la norma, en tanto los anormales serían objeto de tecnologías

del yo que los someterían a disciplinamiento.

La norma instituye así un juicio impersonal y si se quiere democratico sobre

los sujetos. Ya no es un soberano alejado de los sujetos el que se encarga de

determinar qué es lo prohibido y qué lo permitido. Ahora de lo que se trata es del

control y del gobierno de sujetos que son libres e iguales y por tanto que gozan con

la capacidad de gobernar y gobernarse. Esto significa que la ley deja de ser la ley

del Estado y pasa a convertirse en una ley social, o sea, en una ley producida por y

para la sociedad. Para Valverde y Rose esto no significa que el derecho hayacedido su lugar a lo normativo, pues esto significaría aceptar que existe algo

llamado LA ley o EL derecho. Por el contrario, el derecho es producto de una serie

de prácticas destinadas a producir el discurso legal. El derecho no es solo lo que la

ley dice que es, sino también lo que los jueces y los abogados y los sujetos en sus

prácticas cotidianas dicen que el derecho es.13 Analizar el complejo legal implica

entonces estudiar el papel jugado por los mecanismos legales, las arenas legales,

los funcionarios, las formas de razonamiento legal en las estrategias de regulación.

El análisis no es entonces acerca de la ley como tal, sino acerca de la forma en que

un problema se convierte en un problema legal y como esta conversión es solo

parte de una estrategia de gobierno y de regulación de los sujetos. En Foucault,

entonces se rompe la tradicional división entre Estado y Sociedad Civil propia de

los análisis modernos sobre el Estado, para dar paso a una interrelación entre

sociedad y Estado, al menos en cuanto al control de aquellos que se desvían de la

norma. Desde este punto de vista el derecho –en tanto forma de control producida

por el Estado- es una forma de intervención del Estado en los espacios de libertad

que sólo existen en la sociedad civil, pero a la vez son las practicas las que

13 Austin Sarat. “…the law is All Over”: Power, Resistance and the Legal Consciousness of theWelfare Poor”. En Yale Journal of Law and the Humanitie 2 (2): 343-379.

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determinan cuando el Estado esta habilitado para intervenir en esos espacios de

libertad a través de la constitución de lo legal en cuanto tal.

Valverde y Rose analizan cuatro formas en que la mentalidad de gobierno

trabaja: subjetificación, normalización, espacialización y autorización. Para ellos la

subjetificación no constituye a los sujetos en la ley, sino que constituye proyectos

del yo de una manera tal que las prácticas especificas se alinean con otras formas

de gobierno. Con respecto a la normalización muestran como la ley ha pasado a

estar intimamente conectada con la regulación, sin embargo advierten que la

normalización no es un logro –una meta- sino una zona móvil y heterogénea detransacción y de conflicto y alianza entre diferentes expertos. Por su parte la

espacialización busca mostrar como las prácticas legales estan involucradas en la

constitución de lo que podría denominarse espacios gobernables. En estos

espacios la conducta es de hecho gobernada por la ley, pero por modos de

pensamiento, regulación y ejecución que son muy diferentes a aquellos que

tradicionalmente asociamos con la legalidad. Finalmente, Rose y Valverde

muestran como a través de la ley, sujetos no legales son investidos de autoridad

con fines de regulación.

Barbara Hudson, en un artículo publicado en el mismo volumen y tratando

de dar cuenta de la teoría de Foucault con respecto a las nuevas prácticas de

control, señala que éstas han variado en los años ochenta y eso hace que el modelo

disciplinar no sea tan adecuado para su análisis. Hudson señala que en Foucault

no hay una definicion de lo juridico, indicando que no puede confundirse

simplemente con la ley.14 Sin embargo, es en Tadross donde encontramos un

análisis en el que lo juridico se define como la delimitación entre lo permitido y lo

prohibido, en ocasiones a través de la ley. De acuerdo con Tadross lo juridico es

14 Barbara Hudson. “Punishment and Governance” Social and Legal Studies No. 7 Vol. 4. P. 554-559

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toda forma de poder que intenta prevenir ciertas acciones a través de la amenaza

de sanciones legales o sociales. Tadross distingue entre la acción individual de la

ley y lo que hace la mentalidad de gobierno que dirige sus acciones hacia los

individuos.

Para Hudson, la diferencia entre la disciplina y la mentalidad de gobierno se

da en el hecho de que el regimen disciplinario intenta alterar el comportamiento

individual y la motivación, en tanto el regimen actuarial –normativo- altera las

estructuras físicas y sociales en las que los individuos se mueven. El movimiento

desde la normalización (cerrando la brecha entre distribución y norma) y laacomodación (respondiendo a las variaciones en la distribución) incrementa la

eficiencia del poder porque cambiar a la gente es dificil y caro. Hoy en día, por

tanto, la tendencia es hacia un gobierno desde la distancia. La contracción del

Estado refleja así la desaparición de lo social.15 A diferencia de Hunt y Wickman,

Victor Tadross considera que en Foucault no se da una identificación entre lo

jurídico y la ley. Para este autor lo juridico en Foucault es una representación del

poder antes que una representación de la ley. El derecho y la ley operan en lo que

Foucault llama el bio-poder.

Tadross aclara que Foucault no esta tratando de contestar a la pregunta de

qué es el derecho, como lo creen Boaventura Santos y Hunt, sino que él usa el

término juridico para referirse a relaciones de poder de tipo Austiniano. La ley no

es la única forma en la que el poder jurídico se manifiesta. Si esto es cierto,

entonces las relaciones entre el derecho y otras formas de poder tienen que ser

analizadas. El poder y no la ley simplemente es lo que en Foucault adquiere un

carácter Austiniano de reglas más sanción. El poder jurídico ve al sujeto como

transgresor y lo disciplina para socializarlo, en tanto el poder normativo domina

15 Debe tenerse en cuenta que lo social es producido desde el Estado.

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toda su vida para constituirlo como sujeto normal. El poder en Foucault es por eso

un biopoder que es productivo, que constituye sujetos. El poder austiniano –

propio de una soberanía jurídica- ha sido reemplazado por un biopoder que posee

dos matrices, una el poder disciplinar y otra las técnicas de gobierno. Mientras la

primera actúa sobre los individuos, la segunda actúa sobre grupos de individuos

que son o pueden ser considerados en riesgo o de riesgo.16

Para Tadross, la ley actúa así como un mecanismo de conexión entre lo

disciplinar y la mentalidad de gobierno. Así, aquéllas pueden intervenir en éstas y

a través de esa conexión enmascara la necesidad de estas formas de poder delegitimarse a sí mismas. La historia de la ley penal muestra que el modelo

austiniano ha venido siendo complementado con un modelo disciplinar, pues las

técnicas de intervención sobre el sujeto, mostradas por Foucault en Vigilar y

Castigar , dependen de una transgresión del sujeto que lo haga susceptible de un

ejercicio de autoridad. Pero la disciplina no tiene sólo el fin de castigo, más bien

este es reemplazado en sus funciones tradicionales y pasa a cumplir una función

de transformación –disciplinamiento- de la vida del individuo y de su propio

grupo.

De acuerdo con Tadross, en Historia de la Sexualidad, Foucault parece

identificar la ley con lo jurídico, pero lo que se da más bien es una referencia al

código y a la red de relaciones de poder. En Foucault se da la ley, la red de

relaciones de poder y el código por el que el poder se presenta. Lo que Foucault

llama juridico es ese complejo de poder entre la ley y las diversas relaciones de

poder existentes. En la época moderna esa relación varía y toma una forma más

disciplinar y de gobierno, sin que por ello la ley desaparezca. Para Tadross la

mejor expresión de lo jurídico, tal y como lo entiende Foucault, se da en la obra de

16 Victor Tadross. Between Governance and Discipline. The Law and Michel Foucault. Oxford Journal of Legal Studies. 18:1 Spring 1998.

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John Stuart Mill. Para lo juridico, la serie de los actos señala el campo en el que el

poder se ejercita. Actuar contra el poder jurídico no significa otra cosa que cruzar

el límite establecido por ese poder. No hay resistencia sino transgresión. Para

Foucault, al contrario que para Mill, no hay espacios libres en los que ocurran

acciones espontaneas y naturales. El espacio libre de poder esta sobredeterminado

por el poder disciplinar, el cual eventualmente coloniza los tradicionales lugares

del poder jurídico.

Los Estados ganaron aceptación porque se presentaron como agencias de

regulación, arbitraje y demarcación como un modo de introducir orden en mediode los poderes existentes con anterioridad. La forma en que el poder fue

codificado en el Estado llevó a lo que Deleuze y Guatari llaman un “ensamblaje de

captura”, cuyo mecanismo más importante es la ley. La ley se impuso no por la

amenaza de violencia sino por su poder unificador de otros poderes previamente

existentes.

La representación simbólica de la ley fue el monopolio de la violencia

ejercida por el soberano cuando una trangresión se hubiese presentado. Esta

manifestación simbólica de la ley se dio a través de dos modos de producción de

verdad y que ayudaba a legitimar la forma en que actualmente opera la ley. El

primer modo fue el de la investigación y la confesión por medio de la cual el

investigado aporta el mismo la verdad de sí mismo al proceso. La segunda parte

era el castigo espectacular, con el cual no sólo se obtenía la confesión sino que

además se ratificaba el poder del soberano. De este modo la ley comenzó a ser

identificada con el poder jurídico y así ésta fue vista como el derecho del soberano

al ejercicio de la fuerza antes que un mecanismo de dirección política.

Con el fin de entender el desarrollo del derecho moderno, Tadross presenta

las diferencias entre la forma jurídica de poder y la forma disciplinar:

10



Las disciplinas introducidas en la prisión modificaron su naturaleza, pues

dejo de ser un instrumento de castigo para convertirse en un instrumento de

transformación de los sujetos. Funciona en el individuo, trata al sujeto como

delincuente, y produce la delincuencia. A pesar de que Foucault no se ocupó de

otras formas de conexión entre lo disciplinario y lo propio de la mentalidad de

gobierno diferentes a la sexualidad, Tadross considera que es la ley el otro

mecanismo que puede cumplir esa función en la época moderna. La ley está

conectada a los mecanismos de disciplina a través del juicio, en el que los

mecanismos de gobierno se unen a los mecanismos disciplinares. En lademocratización del soberano en trabajos como el de Rousseau se articuló la idea

de la legitimidad del espacio libre en el que el poder disciplinario y las tecnologías

de gobierno se pueden desarrollar.

Para Tadross, el concepto de gobierno de Foucault parece tratar de algo

importante acerca del papel de la ley en la época moderna. Pero esto es el

resultado de la evolución de la mentalidad jurídica y su reemplazo por una

tecnología de poder que es flexible y autopoietica que responde a un campo

diferente del conocimiento: el campo de las vidas en contraposición al campo de

los actos. Así la liberación de la tecnología de lo jurídico no lo libera a uno de estar

sujeto a la fuerza amante del biopoder.

En este trabajo se pretende mostrar, entonces, la concepción que del derecho

se deriva en los últimos textos de Foucault. Sin embargo, para ello, quiero mostrar

brevemente el debate que se dio en el interior del Marxismo, pues la teoría

neomarxista implica un acercamiento del Marxismo a la concepción que del poder

se deriva en Foucault, esto es, un poder productivo que controla y regula a través

de la libertad. La clásica teoría marxista del derecho implica una pregunta por el

12



papel del derecho en una sociedad socialista. En la obra de Pashukanis la ley y el

derecho desaparecen con la desaparición del capitalismo.

Sin embargo los modernos textos marxistas se ocupan de la cuestión de la

hegemonía y muestran el carácter productivo del derecho. Del mismo modo,

algunos críticos como Hunt y Wickman han creido ver en Foucault una pérdida de

relevancia de la ley una vez se pasa de los jurídico al biopoder. A traves del

análisis de los textos más relevantes veremos si en Foucault la ley forma parte de

ese biopoder y por tanto posee un carácter positivo –en tanto productor de sujetos-

o si por el contrario el derecho ha cedido paso a la regulación, como algunos hancreído verlo en una sociedad en la cual cada vez más se dan procesos de auto

regulación. Al final veremos de qué manera la ley y la regulación se ocupan del

control de los espacios de libertad a los cuales se refería John Stuart Mill.

II. MARXISMO Y DERECHO

Para algunos autores, el derecho no es otra cosa que ideología legal. Elderecho es el producto de la aparición de la burguesía y particularmente el

resultado de la aparición de la forma del contrato con el cual se regulaban las

relaciones entre los obreros y sus empleadores. Gracias a la forma del contrato, lo

que realmente eran formas de dominación se convertían en transacciones libres

entre sujetos iguales, en las cuales unos sujetos vendían su fuerza de trabajo y otros

las compraban a un precio establecido por las leyes del mercado.18 La dominación

de la burguesía sobre el proletariado era producida gracias al paper legitimador

que cumplía la ley. De esta forma la ley era una forma de ideología, esto es, una

forma de falsa consciencia sobre la realidad que hacía que sujetos jurídicamente

18 Michael E. Tigar y Madeleine Levy. Law and the Rise of Capitalism. (New York: MonthlyReview, 2001). 2a ed.

13



iguales realizaran transacciones realmente desiguales. De acuerdo con Levy, la

legalidad burguesa se basaba en tres mitos: El mito de la bondad del Estado; el

mito de la neutralidad de los principios en los que se fundaba el Estado; y el mito

del proceso legal. Este último se caracterizaba por considerar a las Cortes como el

único lugar en el cual el cambio social era posible. 19 Esta concepción del derecho

está asociada a la concepción que del Estado se deriva en las análisis clásicos del

Marxismo. Para algunos marxistas clásicos, el Estado es un instrumento de poder

de una clase que es utilizado para el control y la dominación de otra clase. En esta

concepción el poder es visto como ejercido por el Estado y como esencialmentenegativo. El poder, para esta perspectiva, es pura dominación.20

Tal vez la concepción más clásica de las relaciones entre derecho y

capitalismo se encuentre en la obra de Eugenio Pashukanis.21 Aunque en Marx no

se da una verdadera teoría del derecho, Pashukanis intenta desarrollar una teoría

del derecho a partir de los escritos de Marx sobre el modo de producción

capitalista. A partir de la teoría de la mercancía, Pashukanis realiza un análisis de

la ley y la equipara en su abstracción y carácter ideológico a la mercancía, por lo

cual su teoría ha sido conocida como la teoría jurídica del intercambio de

mercancías. Al contrario de Karl Renner, Pashukanis no sólo se ocupa del

contrenido de leyes burguesas sino de la forma misma de la ley, que él encuentra

directamente asociada al capitalismo.22

19 Esta ideología ha sido definida como la ideología del liberalismo legal. Ver Laura Kelman. Thestrange career of legal liberalism.20 Ver esta discusión en Antonio Negri. Capitalist Domination and Working Class Sabotage. Sin

embargo, en Negri se observa un análisis que conduce a resultados similares a aquellos de MichelFoucault. De acuerdo con Negri, en la étapa actual del capitalismo el Estado no puede serentendido más como un simple instrumento de dominación. El Estado ha sido reestructurado y haresucitado para un mejor control la ideología de la libertad.21 E.B. Pashukanis. Pashukanis: selected writings on Marxism and Law. Editada por Piers Beirne yRobert Sharlet. (London/New York: Academic Press, 1980).22 Steven Spitzer. “Marxist Perspectives in the Sociology of Law”. Annual Review of Sociology. Vol. 9(1983). P. 106.

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Para Pashukanis existe una homología entre la lógica de la forma de la

mercancía y la lógica de la forma legal. Las dos son equivalentes universales que

en la apariencia igualan lo que es en realidad desigual: en la mercancía se oculta el

trabajo que hay involucrado en su producción, en tanto en la ley y en los derechos

se oculta la desigualdad política de los sujetos.23 Como los críticos han señalado,

en Pashukanis lo que adquiere primacía es la forma del contrato y la lógica del

derecho privado, viendo en el derecho público solamente una forma burda de

dominación de una clase sobre la otra y la utilización del Estado para la realización

de intereses particulares. Teniendo en cuenta que las sociedades capitalistas sebasan en la primacía de la mercancía, una vez desaparezca el capitalismo

necesariamente debe desaparecer la forma de la mercancía. De la misma manera,

dado que existe una homología entre mercancía y ley, una vez desaparezca el

capitalismo, entonces por fuerza debe desaparecer la ley.24 Para Pashukanis el

Estado es un Estado dual, pues es a la vez un Estado político y un Estado legal.

Señala que el Estado es “una organización de la dominación de clase, y como una

organización para la conducción de las guerras externas no requiere interpretación

legal y en esencia no lo autoriza. Este es el punto en el que el principio de la

eficiencia desnuda se impone”.25 La forma política del Estado es el instrumento de

dominación de la burguesía sobre el proletariado y es usado en contra de éste en

las luchas políticas. Sin embargo, el Estado legal refleja el carácter impersonal y

abstracto del equivalente en el intercambio de mercancías.

Como era natural, con el advenimiento al poder de los Bolsheviques en lo

que luego sería la Unión Soviética, una de las primeras actividades de los

revolucionarios de Octubre fue acabar con la ley y con el derecho y en su lugar

23 High Collins. Marxism and Law. (Oxford: Clarendon Press, 1982).24 Pashukanis. Supra n. 20, p. 9.25 Pashukanis. Supra n. 20, p. 11.

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establecer al pueblo como el directo dispensador de justicia. Pashukanis, en esta

línea, se opuso a todos aquellos que intentaran establecer un sistema legal

proletario pues para él eso constituía una contradicción en los términos. En efecto,

desde su punto de vista, el derecho y la ley no podían asumir la forma del

intercambio de mercancías y a la vez proletarias o socialistas en su contenido. De

este modo, no podía ver en la existencia de leyes en la Unión Soviética algo distinto

a rezagos de la legalidad burguesa en la construcción del socialismo, del mismo

modo que había rezagos de propiedad privada en la sociedad socialista que se

estaba construyendo. En una época en que Stalin estaba tratando de construir unalegalidad socialista, comentarios como los de Pashukanis no podían menos que

causar la ruina de aquél que los profiriera, como en efecto sucedió con la

desaparición de éste en enero de 1937.26

La teoría de Pashukanis no gozó de mucha acogida ni en la Unión Soviética

ni en el marxismo occidental, pues no era capaz de dar cuenta acerca de la

existencia de leyes bajo el feudalismo –aunque al final de su vida trató de superar

esta crítica- ni mucho menos bajo el socialismo. Al concebir a la ley como un

instrumento de dominación, Pashukanis dio primacía a lo económico sobre lo

político, olvidando que el carácter de algo como propiedad y de alguién como

propietario esta directamente conectado a una definición legal.27 La teoría de

Pashukanis se concentra en el intercambio de mercancías, esto es, se concentra en

la preocupación de la ley de que se cumplan los requerimientos del libre

intercambio de mercancías.28 Sin embargo, la teoría de Pashukanis no es capaz de

dar cuenta de todo el proceso de producción y su historia. De este modo en esta

26 Ronnie Warrington. “Pashukanis and the Commodity Form Theory”. En David Sugarman (ed).Legality, Ideology and the State. (London: Academic Press, 1983). P. 43-67.27 Sobre la relevancia del Estado con respecto a la Economía ver Karl Polanyi. The GreatTransformation.28 Warrington. Supra n. 23. P. 53.

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teoría la ley no es otra cosa que la respuesta refleja –a la Pavlov- de las fuerzas

económicas. A pesar de que este tipo de análisis desmitificó a la ley como una

forma ideológica en las sociedades capitalistas, también ha creado dificultades en

la comprensión de la ley por parte de la teoría marxista. La ley como objeto de

análisis desaparece, y así el marxismo no ofrece una teoría del derecho sino más

bien una teoría contra el derecho.29

De este modo, el marxismo estaba en medio de una discusión que hacía de

la ley un mero instrumento de dominación (Renner) o la otra cara del intercambio

de la mercancía en el capitalismo (Pashukanis). De cualquier manera, laespecificidad del derecho en la sociedad moderna y su carácter productivo era

irremediablemente perdido. Debido a esto, no existe forma de saber desde un

punto de vista marxista el preciso significado funcional del derecho.30

La revisión de la teoría marxista del derecho y del Estado se centró

alrededor de dos teorías: una estructuralista, basada en la obra de Louis Althuser,

y otra culturalista, basada en la obra de E.P. Thompson. Estas dos perspectivas

han tratado de responder al modelo economicista presente en Renner y

Pashukanis, respondiendo a la vez a la pregunta por la relación existente ente las

estructuras externas y la ley.31

Uno de los más importantes aportes de las teorías estructuralistas es el

reconocimiento de la autonomía del derecho. La ley es concebida de este modo

como dependiente/independiente de la economía en un cierto sentido. Desde esta

perspectiva se entiende que el derecho y la ley no son sólo mecanismos de

represión y de dominación, pues en la ley se encuentran verdaderos derechos que

los movimientos sociales usan en su favor con el fin de avanzar sus agendas. El

29 Spitzer. Supra n. 21.30 Spitzer. Supra n. 21. P. 107.31 Esta discusión recuerda la reciente –desde los años 1980s- reintroducción de las instituciones enlas teorias del nuevo institucionalismo. Ver Koblen y Sckopol.

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derecho es de este modo, en la expresión de Poulantzas, parcialmente positivo y

parcialmente negativo.32 En una combinación entre el carácter autonómo del

derecho y el carácter hegemónico de las producciones ideológicas en la sociedad

moderna, algunos autores han comenzado a hablar de una teoría constitutiva del

derecho.33

Es con un texto publicado por Karl Klare en 1979 que el análisis marxista del

derecho se adentra por nuevos caminos, en los cuales se reconoce la fuerza

productiva del derecho y la necesidad de analizar al derecho no sólo como un

instrumento sino además como praxis. De acuerdo con Klare, la ley representa unaforma de practica social expresiva en la que la comunidad participa en configurar

el texto moral, localizador y adjudicador de la vida social. Esto significa, que el

orden legal no es constituido sólo por los actores dominantes en la sociedad sino

también por los oprimidos en sus prácticas cotidianas. Como lo han señalado

Negri y Arrighi, en las luchas sociales el Estado se reestructura a través de la

reintroducción de la idea de libertad, de modo que sean los mismos oprimidos

quienes contribuyan a su situación de opresión a través de la auto regulación de su

libertad.34 De este modo la producción del derecho no es sólo el producto de las

estructuras económicas, sino también de la actividad de los sujetos.35

Desde una perspectiva más cultural, E.P. Thompson concibe a la ley como

adentro y afuera, indicando que hay estructuras visibles e invisibles del derecho.

En la base del análisis de Thompson se encuentra una negación de la separación

entre estructutra y supraestructura, pues las dos son mutuamente constitutivas.

Desde este punto de vista surge una pregunta que es relevante para toda la

32 Nikos Poulantzas. Estado, poder y Socialismo. (Mexico: Siglo XXI Editores: 1980).33 Ver Maureen Cain. “Gramsci, the State and the Place of Law”. En David Sugarman (ed). Supran. 24 P. 95-117.34 Negri. Supra n. 19. Giovanni Arrighi. The three hegemonies of modern capitalism.35 Karl Klare. “Law-making as praxis”. Telos 40. 123-135. (1979).

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discusión marxista acerca del derecho: cómo puede la ley inhibir y promover la

transformación de la sociedad?36

Desde el punto de vista de una reconceptualización del papel de la ley bajo

el capitalismo, debe decirse con Paul Beirne que el derecho moderno es la creación

del Estado y a la vez el Estado es creación del derecho. Así no se puede decir que

los derechos están en contra del Estado necesariamente, sino que en ocasiones lo

están y en otras se desarrollan a través de éste. Una de las consecuencias mas

importantes de esta concepción es que los derechos no son vistos como una

concesión del Estado a los sujetos, pero a la vez, se reconoce que ellos pueden serprotegidos también a través del uso del Estado, o como lo ha dicho Tigar, a través

del ejercicio de una jurisprudencia de insurgencia.

La ley es así también práctica y consciencia. El derecho se concibe de este

modo como parte del poder hegemónico del Estado. Al no ser más un instrumento

en manos de una clase en contra de otra y al no concebirse más al Estado como el

comité ejecutivo de las clases dominantes, el papel del derecho en la sociedad

capitalista moderna se entiende de una mejor manera. El derecho y la ley son

hegemónicos no solo frente al proletariado sino también frente a las clases

dominantes. Dicho de otra manera, en la producción de los sujetos se producen los

sujetos dominantes y a los sujetos dominados.

Esta nueva concepción del marxismo, producto de la discusión acerca de los

límites de las teorías existentes y no como resultado de un cierto progreso en el

conocimiento de la sociedad, ha llevado a que se analice con mayor precision el

carácter hegemónico del derecho o, como ha sido llamado desde Gramsci,

dominación por consentimiento.37 Al contrario de la visión tradicional, esta

36 Spitzer. Supra. n 21. P. 110.37 Colin Sumner. Reading Ideologies: an investigation into the Marxist Theory of Ideology and Law.(London: Academic Press, 1979).

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perspectiva ve al derecho como un instrumento que controla a los ciudadanos a

través de su consentimiento, o en el lenguaje de Foucault, control a través de la

libertad. En una colección de ensayos publicada por Duglas Hay y en la cual se

encuentran análisis de la historia del derecho inglés, se observa que la dominación

de las clases subalternas se da sin coerción sino con su colaboración. Si partimos

de la base de que el derecho no es simple ideología o engaño de las masas, es

necesario explicar este tipo de control. Para Hunt, lo que se da es una mistificación

del dominio burgues del Estado. Lo que hace efectivo y legítimo al Estado a los

ojos de los subalternos es precisamente el hecho de que éste expresa derechos eintereses de las clases subalternas. El discurso de los derechos se convierte en un

discurso de los oprimidos en contra del Estado que es protegido y promovido por

el Estado. Esta paradoja del control moderno no puede ser explicada con los

instrumentos teóricos del marxismo clásico. Alrededor del discurso de los

derechos se construye un consenso con respecto al ejercicio del poder por parte de

la burguesía. Las campañas de ley y orden –que apuntan a aglutinar a los sujetos

alrededor del Estado- no sólo apuntan a la protección de las clases dominantes, en

la medida en que también protejan y beneficien a los subalternos su existencia se

legítima y se ejerce con su ayuda.38 Como lo ha señalado Colin Sumner en su

análisis del carácter ideológico del derecho, la ley es presentada en términos de la

libertad del individuo antes que en términos de la libertad de la burguesía de

expandir su capital a expensas de la clase trabajadora o de la obligación de los

trabajadores de trabajar o simplemente morirse de hambre.

Es en este punto que vale la pena introducir la discusión de Foucault acerca

del derecho, pues es en este contexto de nuevas formas de control y crecientes

preguntas acerca de la naturaleza del poder que se formula su teoría acerca de la

38 Sumner. Supra n, 35. P. 265.

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mentalidad de gobierno. Sin embargo antes de analizar en que consiste la

mentalidad de gobierno, lo que cada vez con mas frecuencia se asocia con la

concepción neoliberal del Estado y con la globalización en tanto ampliación global

del capitalismo, vamos a analizar el rol que las disciplinas juegan en la obra de

Foucault y su relacion con lo jurídico y lo normal.

II. DISCIPLINA Y DERECHO EN FOUCAULT.

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