LA EMPRESA ENLA NUEVA CONSTITUCION

Por: JUNY MONTOYA VARGAS*

* Abogada. Universidad de los Andes

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LA EMPRESA ENLA NUEVA CONSTITUCION

1.1. La Noción de Empresa enGeneral:

Consideramos preciso partir de la de-terminación clara y expresa de cuálesson los supuestos en los que fundamosnuestra reflexión, ya que de ningúnmodo se tratará en este trabajo deredefi- nir el concepto de empresa sino de deter-minar cuál es la noción que subyace a laactual consagración constitucional y enconsecuencia hacia dónde apuntará lalegislación que la desarrolle en esta ma-teria.

En consecuencia pretendemos traba-jar con una noción jurídica que abarquela realidad de la empresa, para lo cualpartimos de un supuesto fundamental: laempresa es en esencia, un fenómeno eco-nómico, con proyecciones en muy dife-rentes ámbitos, uno de los cuales necesa-riamente es el Derecho, cuya regulaciónno la agota.

Dado que nuestro asunto es el Dere-cho Comercial nos remitimos como puntode partida, a la definición de empresa dela teoría económica clásica, como "la uni-dad que toma las decisiones con respectoa la producción y venta de los bienes" (1)ó " unidad de producción en la que secombinan los factores productivos con

miras a ofrecer en el mercado un bien oun servicio y a obtener una renta" (2).

Corrobora la utilización de la anteriornoción, José Ignacio Narvaez (3) quientoma en consideración los siguientes as-pectos:

— La noción económica de empresacomo identificadora de toda organi-zación de los factores productivos debienes o de servicios.

— Su naturaleza de actividad económi-ca organizada para el intercambio oasignación de recursos, en la que sedestaca como función primordial lacombinación de factores para conse-guir un producto o servicio,

— Por todo ello, la empresa como cate-goría económica es considerada ejeen torno del cual gira todo sistemaeconómico.

— Su función no es única ni puedeorientarse exclusivamente hacia elinterés individual, porque tiene tam-bién una función social consistenteen crear riqueza para la comunidady promover el desarrollo integral, yaque al lado del fin particular y lucra-tivo del empresario aparece el inte-rés general o social.

1 LIPSEY Richard G. Introducción a la economía Positiva, Vicens Universidad, 1963, pg. 229.

2 NARVAEZ B, Jorge Eduardo, Elementos Jurídicos de la empresa, Ediciones Bonnet y Cía,Bogotá, 1979, pg. 20.

3 NARVAEZ G, José Ignacio, "La Empresa en Nuestra Constitución y en nuestrasleyes" en Revistade Derescho Econ Nos. 9-10, 1987, pg. 19-20.

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La anterior noción es el reflejo de unainstitución en la que se fundamenta todoel sistema económico y cuya amplitudcomprende desde pequeñas unidades ar-tesanales hasta grandes conglomeradosmultinacionales capaces de moldear laproducción y la distribución y de elimi-nar la competencia: El concepto económi-co de empresa "cubre una amplia varie-dad de organizaciones que va de la em-presa con propiedad individual a la so-ciedad anónima, desde el inventor quetrabaja en su garaje financiado por loque puede extraer de la renuencia de unbanquero a aquellos con miles de accio-nistas y de acreedores" (4).

Por lo anotado es fácil entender queel ordenamiento jurídico se ocupe de ellatratando de regular sus diferentes aspec-tos a fin de articular de la manera máseficiente posible sus intereses individua-les (maximizar beneficios) con los finespúblicos del Estado; así como el hecho deque la regulación legal es sólo uno de losingredientes que configuran la dinámicaempresarial y que es a ese aspecto al quedebemos limitar nuestro estudio.

1.2. La Empresa ante el Derecho:Ya anticipamos que para la ciencia

jurídica significa una verdadera dificul-tad abarcar dentro de sus categoríasexistentes una visión integral del fenó-meno denominado empresa; y que cadauna de sus diferentes áreas pretende re-gular el aspecto relevante para ella; "laempresa es fundamentalmente una orga-nización y la organización es un nuevoelemento que entra en el campo jurídicoen demanda de protección porque se re-

siste a entrar en los esquemas clásicosdel derecho" (5); sin embargo, se haavanzado en el sentido de reconocer suexistencia como unidad de facto y admi-tir en consecuencia la necesidad de unaregulación integral que tenga en cuentatanto el elemento subjetivo (empresario)como el objetivo (actividad económica or-ganizada) y funcional (establecimiento),así como sus innumerables interconexio-nes sociales, económicas y políticas.

1.3. La Empresa ante el DerechoComercial:

Si de una parte todo el Derecho noagota el fenómeno empresarial, de otra,el Derecho Comercial lejos de "erigirla ensu columna vertebral" (6) la hace objetode su regulación sólo parcialmente como"forma de ejercer una actividad mercan-til" (7) y aún se discute si como uno delos factores determinantes de la

mercan- tilidad, aunque en este sentido parecepredominar la tesis de que ni el derechocomercial es el derecho de la empresapuesto que éste sólo reglamenta un perfilde la misma, ni los actos de comercioson los actos de la empresa, dado queademás subsisten a su lado los actos decomercio aislados (8).

No queremos olvidar que nuestroparticular ámbito de interés está consti-tuido por el Derecho Comercial, sin em-bargo, por lo anotado anteriormentecreemos que un concepto jurídico queabarque la realidad de la empresa, debeexceder los limites de lo puramente co-mercial, e intentarse su definición y es-bozo desde un ámbito más comprensivo.

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La perspectiva de Derecho Económiconos parece apropiada.

Respecto de este último, tomamos ladefinición que en sentido amplio da elprofesor De Camargo Vidigal que lo defi-ne como "el conjunto de las institucionesy preceptos jurídicos que ordenan, ya ladirección de las actividades económicaspor parte del Estado, ya la intervenciónestatal en la economía, ya el relaciona-miento de los agentes de los mercados,cuando se produce en un clima de domi-nación" (9) (como término intermedioentre un clima de autoridad y uno de li-bertad).

Solamente una noción tan comprensi-va permitiría dar un tratamiento inte-gral a la empresa, cubriendo las diferen-tes aristas jurídicas que el fenómeno eco-nómico presenta.

Sin embargo, desde la perspectiva deun derecho económico definido así, laempresa ocupa un lugar tan preponde-rante que no aparece claramente el em-presario como el sujeto activo del dere-cho sino que se presenta a ésta como unaespecie de sujeto aunque distinta delconcepto de persona. (10)

Sobre este punto profundizaremosluego al determinar si la actual Consti-tución, da a la empresa un tratamientode sujeto.

Lo mencionamos aquí sólo para resal-tar el carácter de "protagonista" que laempresa representa dentro del ámbitodel derecho económico para intentar másadelante definirla.

Volvemos así por ahora a los dos pun-tos de referencia que concretan el campode estudio: la actual Constitución Nacio-

nal, sus antecedentes y desarrollo y elCódigo de Comercio.

La Constitución, como pilar de lanueva Nación colombiana, es la norma ala luz de la cual debe reinterpretarse lalegislación existente y desarrollarse lanormatividad futura.

Si hemos centrado nuestra reflexiónen torno a la nueva Carta Política, ello sedebe, además de las razones obvias, aque asistimos a un fenómeno que el pro-fesor Angarita Baron ha denominado"Constitucionalización del derecho priva-do" que podría también llamarse "perso-nalización del derecho privado" dado queconsiste en un desplazamiento del centrodel interés normativo constituido antespor el patrimonio, hacia la persona hu-mana.

La consecuencia directa que se derivade ello y que consideramos de una grantrascendencia, es que todas las órbitasdel Derecho se vean permeadas de estanueva visión y en particular, que las nor-mas del Derecho Privado deban reinter-pretarse y en ocasiones modificarse paraque sea posible armonizar su contenidocon la voluntad constitucional.

Encontramos los elementos rectoresen la nueva Constitución desde el art. lo:"Colombia es un Estado social de derecho

(república)... democrática, participati-va y pluralista, fundada en el respeto dela dignidad humana, en el trabajo y lasolidaridad de las personas que la inte-gran y en la prevalencia del interés gene-ral".

En el hecho de fundarse la RepúblicaColombiana en el respeto de la dignidadhumana, se evidencia el desplazamientoantes mencionado. De la prevalencia del

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interés general así como de la formula"Estado social de derecho" , pueden ex-traerse una gran cantidad de implicacio-nes que se verán reflejadas no sólo en lanueva legislación sino en la nueva formade interpretar la existente, brindandonuevos contenidos a la justicia. Esto queconsideramos cierto para todo el sistemajurídico, trataremos de evidenciarlo enrelación con el tema concreto de la em-presa.

Es así como, luego de una larga listade lo que no es objeto de nuestro estudio,llegamos a una delimitación clara de loque sí lo constituye: desentrañar, tantocomo sea posible, la noción de empresacon la que los Honorables Constituyentestrabajaron en la elaboración de la nuevaCarta Política, para que sea a la luz deesta noción que evaluemos las normasexistentes, y se planten los futuros desa-rrollos.

1.2.1La Noción Jurídica deEmpresa:

Independientemente de considerarafortunada o no una determinada defini-ción legal, creemos importante insistiren que la noción jurídica de la empresaestá dada por el carácter de ACTIVIDADECONOMICA ORGANIZADA que debeconsiderarse de manera integral , cuan-do menos con los elementos que a conti-nuación revisaremos sintéticamente:

— ACTIVIDAD ECONOMICA: com-prende en su totalidad el ciclo econó-mico: En este sentido se manifiestala intención del legislador mercantilen la enumeración del art. 25: pro-ducción, transformación, circulación,administración o custodia de bienes,o la prestación de servicios.

— ORGANIZACION DE BIENES: Este

elemento, debe ser tenido muy encuenta cuando analicemos la consa-gración constitucional, por cuanto eséste el elemento que hace la diferen-cia entre la empresa y las "otras for-mas no organizadas de producción"(11), en relación con cuya regulaciónveremos más adelante cuál fue la in-tención de los Honorables Constitu-yentes.

— UN EMPRESARIO:

1.2.2 Empresa y empresario:El sujeto que organiza la actividad y

cuya idea organizadora imprime unidadal conjunto de bienes y finalidad a la ac-tividad desarrollada, es el centro de im-putación de los derechos y obligacionesque se desprenden de dicha actividad y,a pesar de su carácter de verdadero yúnico realizador de la actividad empresa-rial suele ser confundido, aún por el le-gislador, con la empresa misma. Por estarazón consideramos pertinente hacer acontinuación unas breves aclaraciones alrespecto:

La distinción entre los "atributos"del empresario y los de la empresa, comoen el caso del patrimonio. "Dentro delpatrimonio gravable del empresario estánecesariamente comprendido el de laempresa de su propiedad, si bien no seconfunden uno y otro. El capital de laempresa es el vinculado a la respectivaactividad económica, puede ser igual alpatrimonio gravable del patrono cuandotodo su patrimonio está vinculado a laempresa, o inferior si se encuentra diver-sificado. En este último caso el capital dela empresa constituye una parte del pa-trimonio del patrono, pero no es posibleque el capital de la empresa sea superioral del dueño, salvo el caso de unidad deempresa"(12)

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— EMPRESARIO PERSONA JURIDI-CA: Empresa y sociedad: Insistimosnuevamente en la distinción entre elsujeto y el empresario y su activi-dad, que es lo que constituye la em-presa. Al respecto aclara la Corte:"La sociedad da nacimiento a la per-sona jurídica, la empresa puede per-tenecer a una persona jurídica sinque se confunda con ella ya que essimple hecho que se revela por suactividad en el mundo exterior bas-tando ella como manifestación de suexistencia" (13).

— EMPRESARIO UNION DE PERSO-NAS JURIDICAS: LOS CONGLO-MERADOS:

Este es un tema cuyo estudio detalla-do no podemos emprender dentro del ob-jeto de este trabajo, sin embargo debe-mos referirnos a él aunque sea sólo inci-dentalmente con el fin de hacer explícitauna realidad: la empresa que protagoni-za el juego económico actual, tiene unaconfiguración especial: el 'conglomera-do", la agrupación formal o no de socie-dades, la consolidación de grupos, etc.Más aún, en buena medida es en ella yen sus grandes proporciones en la queestá pensando el constituyente cuandohabla de la empresa como base del desa-rrollo.

No creemos forzada esta intervenciónsi consideramos contextualmente lasprevisiones del constituyente: la apertu-ra, la internacionalización de la econo-mía, requieren para que Colombia puedaentrar en el juego económico mundial, untamaño de empresa que no es el propio

del empresario individual y que desbor-da en mucho el de la sociedad tal cual:"Todos estamos de acuerdo en reconocerque la apertura económica requiere deempresas grandes... el capitalismo queviene será sin duda corporativo, ejercidopor grandes empresas integradas porgrupos de sociedades bajo una direcciónunificada... necesitamos aumentar la di-mensión de nuestras empresas. Esto selogra fundamentalmente por medio de latécnica de la aglomeración y de la consti-tución de grupos de sociedades donde sepresenta una eficaz división del trabajoentre las distintas sociedades que lo con-forman y sobretodo, donde se logran au-nar esfuerzos, recursos humanos y patri-moniales en escala internacional"(14).Basta agrergar que este sistema decontrol y dirección se erige en empresa-rio de una empresa global o, en el caso delos conglomerados de objeto social diver-so, en el empresario de una constelaciónde empresas.

1.3 La Empresa en Colombia1.3.1 Fenómeno económico:

CUAL ES LA REALIDADECONOMICA DE LAEMPRESA EN COLOMBIA?TAMAÑO DE LAACTIVIDAD EMPRESARIAL

1.3.2 Regulación legal:No es necesario anunciar, creemos,

que la definición legal a la que nos va-mos a referir en el desarrollo del presen-te trabajo corresponde a la del DerechoComercial, esto es, a la que trae el Códi-

12 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de junio 6 de 1984, Magistrado Po-nente Dr. José Eduardo Gnecco C. En jurisprudencia y Doctrina, Tomo 13, No. 152, agosto de 1984,pgs. 653-657.

13 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de junio 6 de 1972, Magistrado Po-nente Dr. José Enrique Arboleda Valencia, en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 1 No. 6, junio de1972, pgs. 314-318.

14 CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, Palabras pronunciadas en la ceremonia de graduación de Es-pecialistas en Derecho Comercial, Universidad de los Andes, Bogotá septiembre de 1991.

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go de Comercio en su artículo 25: "Se en-tenderá por empresa toda actividad eco-nómica organizada para la producción,transformación, circulación, administra-ción o custodia de bienes o para la pres-tación de servicios. Dicha actividad se re-alizará a través de uno o más estableci-mientos de comercio".(15)

En relación con el tema de regulaciónlegal queremos reconocer que un análisisde la legislación existente es trabajo yarealizado por doctrinantes como el citadoDr. Narvaez en su ponencia para el Se-gundo Congreso de Derecho Comercial acuyos lineamientos generales nos acoge-mos dado que, como ya hemos anuncia-do, no constituye el objeto central denuestro trabajo aunque sí el punto departida:

— El Dr. Narvaez señala como antece-dentes legislativos de nuestro art.25:

— El art. 632 Código de Napoleón, elcual enumeraba algunas actividadesempresariales como actos de comer-cio de las cuales Mazeaud extraíauna noción de empresa considerada,como "el organismo que ofrece, demodo permanente, sus servicios alpúblico'.

— El Código de Chile de - 1865, el cualigualmente comercializó algunasempresas sin definir este concepto.

— El Código de Comercio Terrestre si-guiendo la misma tendencia enume-raba en su art. 20 algunas empresasde carácter mercantil.

— Ya no como antecedentes sino como

regulaciones coexistentes, encontra-mos:

— En materia laboral se destaca la de-finición contenida en el art. 45 delDecreto 2351 de 1965: "se entiendepor empresa toda unidad de explota-ción económica o las varias unidadesdependientes económicamente deuna misma persona natural o jurídi-ca que correspondan a actividadessimilares, conexas o complementa-rias y que tengan trabajadores a suservicio."

Hay elementos clarificadores en estanoción tales como la tajante distinciónentre la empresa como unidad de explo-tación económica y el empresario dequien depende, del cual se dice puede serpersona natural o jurídica.

Es curioso como, precisamente, es lajurisprudencia laboral antes que la civil,la que ha estudiado con algún deteni-miento el concepto de empresa, fenóme-no que tuvimos oportunidad de observaren alguna recopilación realizada con an-terioridad a este trabajo y del cual ex-tractamos lo que nos pueda ser de ayudaen el actual cometido: (16)

— "Si se va a definir la cuestión de launidad de empresa... las varias uni-dades de explotación económica co-rrespondientes a actividades simila-res o complementarias deben ser de-pendientes de una misma personanatural o jurídica. Si no se trata deuna misma persona jurídica de lacual dependen las dos unidades deexplotación mencionadas, según elart. 194 C.S.T., sino de dos personasjurídicas independientes, autóno-mas, no pueden existir unidad de

15 NARVAEZ G, José Ignacio, Op. cit. pgs. 24-35.

16 MONTOYA VARGAS, Juny, La Empresa Agricola y la Enajenación del Establecimiento de Co-mercio en el Derecho Colombiano, Investigación Dirigida, Documentos Preliminares, Documento No.3: análisis de la Jurisprudencia sobre el tema Empresa, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Es-tado, periodo 1970-1988,presentado al Dr. Ciro Angarita B, junio de 1988.

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empresa entre ellas, aunque se dedi-quen a actividades que se comple-menten y la segunda confeccionetrajes con los paños que elabore laprimera" (17)

— "La empresa es fenómeno típico dela economía moderna y la naturalorganización del trabajo que consi-derada desde un punto de vista sub-jetivo representa la actividad conti-nuada de un empresario en su nego-cio, mas mirada objetivamente, esuna entidad real que no requiere dela persistencia de un solo dueñopara que permanezca la misma, encuanto no varían los objetivos de suactividad económica" (18).

— "El ánimo de lucro no es esencial ala empresa. Sin embargo, cuando seda el caso de que el patrono prestaun servicio gratuito con el sólo pro-pósito de beneficencia, de ayuda alprójimo o de asistencia social, nopuede calificarse como empresa nicomo empresario a quien realiza unaactividad de tan genuina utilidad so-cial (19). Aunque encontramos ma-yor claridad en el salvamento devoto del Dr. José Eduardo Gnecco,quien considera que con esta defini-ción "se modifica la noción de empre-sa contenida en jurisprudencia ante-rior. No es requisito esencial para

que la empresa exista que persigaun fin de lucro. Es la colaboraciónentre el capital y el trabajo lo quecaracteriza la empresa... Las institu-ciones de utilidad común, como loshospitales son empresas desde elpunto de vista laboral pues en ellosestán reunidos el capital y el traba-jo para conseguir fines sociales aje-nos al lucro".

— "Para establecer que existe una solaempresa, es suficiente demostrar launidad de explotación económica...Cuando son varias las unidades deexplotación económica es necesariodemostrar que pertenecen a unamisma persona natural o jurídica yque corresponden a actividades simi-lares, conexas o complementarias ...En el caso de pluralidad de personashay que demostrar que la principaltiene predominio económico sobrelas filiales o subsidiarias y que lasactividades son similares, conexas ocomplementarias... Si existe unidadde explotación no es del caso estable-cer que las actividades son similaresconexas o complementarias, porquela unidad de explotación constituyeen si misma la actividad de la em-presa" (20)

— La empresa se concibe como unidadeconómica, en tanto que el estableci-

17 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Sentencia de febrero10 de 1971, Magistrado Ponente Dr. Arturo Linares Ortega. En Jurisprudencia al Día, Tomo enero-junio de 1971, pgs. 41-52.

18 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de septiembre 13 de 1971, Magistra-do Ponente Dr. José Enrique Arboleda Valencia, en Jurisprudencia al Dia, Tomo junio-diciembre de1971, pgs. 79-85.

19 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de agosto 16 de 1982, Magistrado Po-nente Dr. Juan Hernández Sáenz, en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 11 No. 130, octubre de 1982,pgs. 847-851.

20 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de junio 27 de 1973, Magistrado Po-nente Dr. Alejandro Córdoba, en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 2 No. 20, 1973, pgs. 493-494.

21 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Sentencia de junio 6de 1972, Magistrado Ponente Dr. José Enrique Arboleda Valencia, En Jurisprudencia y Doctrina,Tomo 1, No. 6, junio de 1972, pgs. 314-318.

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miento se califica como unidad técni-ca (21).

— "La Jurisprudencia define la empre-sa para efectos laborales sin soste-ner que en donde quiera que la acti-vidad de una persona se traduzca enun resultado económico, esa sola cir-cunstancia determina la existenciade la empresa. No se identifica la ac-tividad lucrativa con la empresa. Elconcepto de empresa conlleva laexistencia de una conjugación del ca-pital y el trabajo que supone laexistencia de una organización confines de producción de bienes o deservicios. La persona que ejerce unaprofesión liberal puede organizarsecomo empresa o prestar sus serviciospersonales prescindiendo de dichaorganización"(22).

— En materia administrativa: se acudea los Decretos 1050 y 3130 de 1968en los cuales se definen entre otrosentes descentralizados, las empresasindustriales y comerciales del Esta-do, cuya noción a juicio del citadotratadista, comprende los elementosesenciales a toda empresa: un em-presario que para el caso es el Esta-do, las actividades industriales o co-merciales y el conjunto de bienes pú-blicos destinados para su realiza-ción.

— Finalmente el Dr. Narvaez cita algu-nos "ejemplos ilustrativos de disposi-ciones promulgadas en Colombiadesde 1972 en las que se recoge laconcepción de empresa plasmada enel Código de Comercio" que no con-sideramos del caso transcribir pero

cuya lectura confirma la tendenciaanotada.

2. La empresa en la Constitución2.1 La empresa en la

Constitución de 1886:El marco constitucional de la activi-

dad económica estaba dado por los arts.30 y 32, cuyos componentes fundamenta-les eran:

— El derecho a la propiedad privada

— La función social de la propiedad

— La libertad de empresa e iniciativaprivada dentro de los límites delbien común

— La dirección económica a cargo delestado

La noción que se encuentra tras lageneralidad de las normas constituciona-les coincide con la definición de actividadorganizada para la producción de bienesy prestación de servicios que se ha veni-do utilizando.

2.2 La empresa en laConstitución de 1991:

2.2.1 La empresa en el art. 333C.N.

2.2.1.1 Antecedentes:En informe de ponencia fechado a 15

de abril de 1991, la Comisión Quinta dela Asamblea Constituyente propuso el si-guiente texto: "La actividad económica eslibre dentro de los límites del bien comúny de la competencia, y se puede empren-

22 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de abril 24 de 1985, Magistrado Po-nente Dra. Fanny Gonzáles Franco, en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 14, No. 162, junio de 1985,pgs. 488-490.

23 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Comisión V, Informe de Ponencia, Régimen econó-mico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado, abril 15 de1991, en Gaceta Constitucional No. 46, pg. 8.

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der sin permiso previo cuando no lo impi-da la ley" (23).

Para los constituyentes era importan-te la consagración de la libertad econó-mica frente a las antiguas libertad deempresa y de iniciativa privada, con elfin de reconocer "el pluralismo en las for-mas de satisfacción de las necesidadeshumanas, sin privilegiar unas frente aotras por razón de su estructura específi-ca o de su forma de propiedad. Así el tér-mino cobija por igual a la empresa y alas formas no organizadas de producción,a la iniciativa privada y a la solidaria yestatal" (24).

Queremos hacer énfasis en este pun-to dado que el texto finalmente aprobado-que estudiaremos en el siguiente acápi-te- no es exactamente el transcrito ante-riormente, en lo cual debemos ver nece-sariamente una distinta intención finalde parte del constituyente al respecto.Esta consideración se reitera con lo acae-cido en relación con el tercer inciso delmismo artículo respecto del cual la Comi-sión proponía en la citada ponencia el si-guiente texto: "La empresa privada, soli-daria y estatal concurren a la promocióndel desarrollo con idénticos derechos ydeberes, cuando la ley no hace excepcio-nes. El estado fortalecerá la economía

so-lidaria"(25).

La alusión concreta a estas formas deactividad empresarial corresponde direc-tamente a los tres tipos de propiedad(privada, pública y solidaria) reconocidosde manera expresa por los constituyen-tes (26) y con cuya consagración se bus-

caba la igualdad de tratamiento ("concu-rren a la promoción del desarrollo") ycondiciones ("con idénticos derechos y de-beres") para tres fenómenos distintos:

— Empresas privadas: capital privado,con su consecuente búsqueda -no ex-clusiva pero sí preferente- de satis-facción de intereses particulares.

— Empresas públicas: patrimonio pú-blico, el Estado compitiendo comoempresario con los particulares en larealización de actividades industria-les y comerciales. Sin embargo, no sepuede olvidar que a la actividad delEstado corresponden los conceptosde necesidad y retribución más queel de utilidad con que se asocia di-rectamente a la actividad privada.

Al reconocer que el Estado puedeadelantar actividades empresariales demodo similar a los particulares, algunosvan más allá al afirmar que el Estadomismo puede ser considerado como unaorganización empresarial: "El Estadopuede y debe operar y ser dirigido me-diante los sistemas administrativos dise-ñados para la empresa privada, conside-rando, claro está, sus específicos objeti-vos y las restricciones inherentes a suparticular naturaleza" (27).

— Empresas solidarias: entendidascomo "unidades económicas de ca-rácter social y empresarial con obje-tivos de producción de bienes o ser-vicios y desarrollo social y humanobajo diversas formas asociativas y decooperación: Cooperativas, Fondos

24 Ibid. pg. 8.

25 Ibid. pg. 10.

26 cfr. Asamblea Nacional Constituyente, Sesión Comisión Segunda, abril 9 de 1991, Presidencia dela República, Centro de Información y Sistemas para la Preparación de la Asamblea Nacional Cons-tituyente, Sistema Integrado de Consulta de las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente,Descriptor: Libertad de Empresa.

27 ESPINOSA PEREZ, Carlos Antonio, Nuevo Estado y Empresa, Editorial Temis, Bogotá, 1988,pp. 270.

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de Empleados, Cajas de Compensa-ción Familiar, Empresas rentables yde servicios de las Juntas de AcciónComunal, Asociaciones de Producto-res, Empresas Autogestionarias,Fundaciones y Corporaciones sinánimo de lucro cuyo funcionamientose orienta con criterio de servicio so-cial y estabilidad económica" (28).

La cooperativa en particular,se defi-ne como empresa asociativa sin ánimo delucro... creada con el objeto de producir ydistribuir conjunta y eficientemente bie-nes o servicios para satisfacer las necesi-dades de sus asociados y de la comuni-dad en general" (29).

Las empresas solidarias al igual quelas públicas obedecen a unos principiosdistintos al lucro individual, en este sen-tido, se orientan por un concepto de utili-dad en sentido amplio, esto es, hacia lasatisfacción de intereses y necesidadesde colectividades conformadas por suje-tos que normalmente serían "débiles"para enfrentarse aisladamente en lacompetencia económica al capital de laempresa privada, pero que logran actuary mantenerse gracias a la unión (solida-ridad).

2.2.1.2 Noción: 'la empresacomo base del desarrollo"

Esta es la consagración constitucio-nal tal como quedó redactado el tercerinciso del art. 333. Estudiar detenida-mente su alcance implica considerarcuestiones como éstas:

— Cuando se dice empresa, deben con-siderarse incluidas la privada, la es-tatal y la solidaria? sólo la privada yla estatal?

La respuesta a este interrogante essencilla si se toma la noción económicade la misma. No así si entendemos que laúnica empresa susceptible de ser deno-minada como tal es la empresa mercan-til, caso en el cual las actividades econó-micas organizadas desarrolladas por per-sonas de derecho público o de derechoprivado sin ánimo de lucro, no pertenece-rían a la categoría "empresa".

Entendemos que el Constituyente fueconsistente con lo expresado en las po-nencias y no quiso distinguir entre lasdiferentes formas de actividad organiza-da cuando habló de empresa.

Significa la exclusión de la empresasolidaria y estatal como base del de-sarrollo? En tal caso, es la empresaprivada la base del desarrollo delnuevo país?

Dentro de la filosofía que inspiró a losconstituyentes difícilmente podría llegar-se a una conclusión como ésta. Insisti-mos en el carácter comprensivo del tér-mino empresa y en la intención de nodiscriminar ninguna de las diferentes"formas de actividad económica" que in-cluye las formas no organizadas cuandose utiliza esta expresión; ni, entre las or-ganizadas, a las diferentes formas de"empresa" cuando es éste el termino quese utiliza.

Confirma nuestra apreciación (apartede las mencionadas ponencias) el finaldel inciso estudiado: "El Estado fortale-cerá las organizaciones solidarias y esti-mulará el desarrollo empresarial".

La inclusión de este texto dentro delinciso dedicado a la empresa y su redac-ción nos permiten concluir sin mayor es-

28 COMISION ESPECIAL LEGISLATIVA, Informe Final, Proyecto de ley No. 65, por el cual se creael Consejo Nacional de Economía Solidaria, Autor de la presentación: Comisionados Luis Emiro Va-lencia e Hileda Avila de Zuluaga, XLVI-1.

29 COMISION ESPECIAL LEGISLATIVA, Proyecto de Ley No. 64 por el cual se reglamento (sic)las relaciones entre la industria en general y el comercio mayorista con los organismos cooperati-vos. Autor de la Presentación, Comisionado Luis Emiro Valencia, Informe Final, XCV-2.

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La cooperativa en particular,se defi-ne como empresa asociativa sin ánimo delucro... creada con el objeto de producir ydistribuir conjunta y eficientemente bie-nes o servicios para satisfacer las necesi-dades de sus asociados y de la comuni-dad en general" (29).

Las empresas solidarias al igual quelas públicas obedecen a unos principiosdistintos al lucro individual, en este sen-tido, se orientan por un concepto de utili-dad en sentido amplio, esto es, hacia lasatisfacción de intereses y necesidadesde colectividades conformadas por suje-tos que normalmente serían "débiles"para enfrentarse aisladamente en lacompetencia económica al capital de laempresa privada, pero que logran actuary mantenerse gracias a la unión (solida-ridad).

2.2.1.2 Noción: "la empresacomo base del desarrollo"

Esta es la consagración constitucio-nal tal como quedó redactado el tercerinciso del art. 333. Estudiar detenida-mente su alcance implica considerarcuestiones como éstas:

— Cuando se dice empresa, deben con-siderarse incluidas la privada, la es-tatal y la solidaria? sólo la privada yla estatal?

La respuesta a este interrogante essencilla si se toma la noción económicade la misma. No así si entendemos que laúnica empresa susceptible de ser deno-minada como tal es la empresa mercan-til, caso en el cual las actividades econó-micas organizadas desarrolladas por per-sonas de derecho público o de derechoprivado sin ánimo de lucro, no pertenece-rían a la categoría "empresa".

Entendemos que el Constituyente fueconsistente con lo expresado en las po-nencias y no quiso distinguir entre lasdiferentes formas de actividad organiza-da cuando habló de empresa.

Significa la exclusión de la empresasolidaria y estatal como base del de-sarrollo? En tal caso, es la empresaprivada la base del desarrollo delnuevo país?

Dentro de la filosofía que inspiró a losconstituyentes difícilmente podría llegar-se a una conclusión como ésta. Insisti-mos en el carácter comprensivo del tér-mino empresa y en la intención de nodiscriminar ninguna de las diferentes"formas de actividad económica" que in-cluye las formas no organizadas cuandose utiliza esta expresión; ni, entre las or-ganizadas, a las diferentes formas de"empresa" cuando es éste el termino quese utiliza.

Confirma nuestra apreciación (apartede las mencionadas ponencias) el finaldel inciso estudiado: "El Estado fortale-cerá las organizaciones solidarias y esti-mulará el desarrollo empresarial".

La inclusión de este texto dentro delinciso dedicado a la empresa y su redac-ción nos permiten concluir sin mayor es-

28 COMISION ESPECIAL LEGISLATIVA, Informe Final, Proyecio de ley No. 65, por el cual se creael Consejo Nacional de Economía Solidaria, Autor de la presentación: Comisionados Luis Emiro Va-lencia e Hileda Avila de Zuluaga, XLVI-l.

29 COMISION ESPECIAL LEGISLATIVA, Proyecto de Ley No. 64 por el cual se reglamenia (sic)las relaciones entre la indusiria en general y el comercio mayorisia con los organismos cooperati-vos. Autor de la Presentación, Comisionado Luis Emiro Valencia, Informe Final, XCV-2.

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fuerzo, que es un mismo fenómeno el quese está regulando y que, claramente laactividad solidaria forma parte del desa-rrollo empresarial que debe promover elEstado.

Consideramos lógico entender la su-presión de los vocablos "privada, solida-ria y estatal" como una ausencia de dife-renciación en el tratamiento constitucio-nal del fenómeno empresarial (es claroque subsisten las diferencias a nivel deregulación legal): en el actual régimenconstitucional colombiano la empresatanto de origen privado como público ysolidario constituye la base del desarro-llo y tiene una función social que implicaobligaciones.

2.2.1.3 La Función Social de laempresa

2.2.1.3.1 Frente a la funciónsocial de la propiedad:

La propiedad privada como "piedraangular de la economía" es el fundamen-to de la libertad económica y por consi-guiente, de la libre empresa. Sin embar-go, no se confunden la propiedad privaday la empresa. Los constituyentes en eltema función social, se percataron de quela empresa no es fenómeno "subsumible"en el concepto de la propiedad privada: lodesborda en la medida que reúne intere-ses individuales, colectivos y públicos:

"La empresa como elemento vivo yfundamental de la economía moderna esuna organización de personas y bienespara el ejercicio de una actividad produc-tiva con un riesgo que soporta al empre-sario. Como tal es un ente complejo en elque convergen intereses públicos y priva-dos, sujetos muy diversos (empresarios,empleados y obreros) y bienes de muy

distinta naturaleza y régimen. Siendoesto así, es absolutamente inapropiadoconcebirla como una unidad pat rimonialsimilar a muchas otras que por su natu-raleza constituyen objeto de propiedadprivada. Por tanto resulta a todas lucesconveniente reconocer la vasta significa-ción social y política inherente a la em-presa como principio fundamental paraarmonizar los derechos y deberes de losdiversos sujetos cuyas energías integranuna verdadera comunidad de trabajo deinnegable significación de la economíapero no menos en el devenir ordenado delos seres humanos: la empresa tiene unafunción social que implica

obligaci- ones"(30).

Es la función social el aspecto que sepreocupan en destacar los empresarios alafirmar que "la empresa es un ente mu-cho más complejo que cumple otras fun-ciones diferentes a las de remunerar elcapital... su finalidad primaria está enprocurar un bien o un servicio útil a lasociedad" (31).

Ello es así porque el reconocimientode la función social de la empresa nodebe significar solo una carga a nivel deobligaciones para el empresario, sino quetambién comporta una misión de estímu-lo de parte del Estado en la medida enque la instituye base de su desarrollo. '

2.2.1.3.2 La Empresa como sujeto?Vale la pena preguntarse si quiso

acaso el constituyente personificar la ac-tividad empresarial al decir "la empresatiene una función social que implica obli-gaciones".

Es claro que en estricto sentido sóloel sujeto de derechos está en capacidadde adquirir derechos y contraer obliga-

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ciones, de ello se deduciría que radicaren cabeza de un ente denominado em-presa una obligación jurídica como seríala de cumplir una función social implica-ría suponer la personalidad de dichoente.

De ser así no sería la primera vez quese pretende personificar a la empresa, yadijimos arriba que el derecho económicove en ella una especie de sujeto distintade la persona. Esto sólo es posible dentrode una teoría que distingue grados desubjetividad: el sujeto como "centro deimputación jurídica" concepto en el quese ubicaría la empresa frente a la nociónde persona que implica un elemento adi-cional constituido por una "organizacióndiferenciada de responsabilidades" (32).

Creemos que, concebido el sujeto dederecho como "el ser a favor de quien sereconocen derechos subjetivos y a cargode quien están deberes, obligaciones ycargas, el titular de la relación jurídica yquien lleva a cabo los actos dirigidos acrear tales relaciones (33), surge clara-mente que es en el empresario y no en laempresa donde pueden ubicarse taleselementos esenciales.

Por su parte, doctrinantes como SaúlSotomonte no dudan en proponerse "de-fender la personería jurídica de la em-presa y la protección de la misma, entanto que posible sujeto de las relacionesjurídico-patrimoniales" (34) con el argu-mento de que la función económica quecumple la empresa es hoy mayor que laque pudo haber cumplido la sociedad enun momento dado y que justificó su per-sonificación: "en la formación del sistemaeconómico, la persona física fue en un co-mienzo el centro de gravedad de la acti-

vidad económica, para ser sustituido lue-go por el esquema societario, y éste a suvez, en el mundo contemporáneo, por laorganización empresarial" (35).

Sin embargo, tal posición no ha sidoseguida por el legislador y entendemosque tampoco lo quiso así el constituyentea pesar del reconocimiento que tendría-mos entonces que hacer de lo inadecuadaque resulta la atribución de la obligaciónjurídica de cumplir una función social ala empresa-actividad y no al empresario-sujeto de tal actividad.

Se salva de esta crítica el constitu-yente si se entiende que lo que se le atri-buye a la empresa es, en estricto sentido,solamente una función y no una obliga-ción como ha querido interpretarse hastaaquí el texto constitucional cumplir unafunción es lo propio de un objeto, en estecaso la empresa, y no necesita forzar nin-guno de los términos utilizados paracomprenderlo de este modo.

Cosa muy distinta ocurre con la nor-ma según la cual la propiedad "es" unafunción social, cuyo esclarecimiento afor-tunadamente no corresponde al cometidoque nos ocupa.

2.2.1.4 La Libertad económica2.2.1.4.1 La libre competencia

económica:La competencia aparece para el cons-

tituyente de 1991 "como un derecho co-lectivo esencial de los consumidores yusuarios de bienes y servicios. Derechocolectivo de la sociedad. Impone al Esta-do el deber de garantizarlo y permite a lacomunidad el ejercicio de acciones popu-lares directas en su defensa".

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Este tema toca directamente a la em-presa en cuanto se establece en el segun-do inciso del art. 333 que "La libre com-petencia económica es un derecho de to-dos que supone responsabilidades" y enel cuarto: "El Estado, por mandato de laley, impedirá que se obstruya o se res-trinja la libertad económica y evitará ocontrolará cualquier abuso que personaso empresas (subrayado nuestro) hagande su posición dominante en el mercadonacional".

Nuevamente encontramos una confu-sa utilización del término empresa encuanto se refiere a ella como sujeto querestringe la libertad de competencia abu-sando de su posición dominante en elmercado, caso en el que volvemos a lla-mar la atención sobre la calidad de em-presario como único sujeto titular de laactividad empresarial.

2.2.1.4.2 El abuso de posicióndominante:

C.N. art. 333 cuarto inciso: "El Esta-do, por mandato de la ley, impedirá quese obstruya o se restrinja la libertad eco-nómica y evitará o controlará cualquierabuso que personas o empresas hagan desu posición dominante en el mercado na-cional".

En el sentir de los constituyentes,este mandato debe conducir a la adop-ción de una efectiva legislación antimo-nopolios, la cual no puede sin embargoevitar la existencia de monopolios de he-cho o de posición dominante en algunosmercados (i.e. monopolios naturales).Con su consagración se ha querido evitarque un ente económico valido de su po-der, pueda sustraerse a una competencia

efectiva en una parte importante delmercado, afectando no sólo la libertadeconómica sino también los intereses delos consumidores (36).

El abuso de posición dominante es untema complejo que amerita una investi-gación dedicada exclusivamente a él. Nopodíamos dejar de tratarlo en la medidaque el constituyente ha considerado a laempresa como "sujeto" con potencialidadpara eliminar la libertad de competenciade este modo. Con la aclaración que hici-mos arriba y en la que tanto hemos insis-tido acerca de que la conducta (abusivaen este caso) sólo es predicable del sujetocomo titular de la empresa, creemos quees perfectamente apropiado atibuir la po-sición dominante en el mercado a la em-presa misma de modo que sea válido con-vertirla en el centro de imputación deesta norma.

2.2.1.4.3 Los Límites2.2.1.4.3.1 El Interés social

La voluntad del constituyente es cla-ra respecto a este elemento lo cual semanifiesta al establecer como fundamen-tos de la nueva Constitución el respeto ala dignidad humana, el trabajo, la solida-ridad y la prevalencia del interés gene-ral.

Este último consiste básicamente enque "cuando de la aplicación de una leyexpedida por motivos de utilidad públicae interés social resultaren en conflicto losderechos de los particulares con las nece-sidades por ella reconocidas, el interésprivado deberá ceder al interés públicosocial" (37).

El aspecto destacado en este punto es

36 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Proyecto de Acto Reformatorio de la ConstituciónPolítica de Colombia, No. 59, en Gaceta Constitucional, No. 22. marzo 18 de 1991

37 MARTINEZ CABALLERO, Alejandro,Apuntes sobre el Concepto de Estado Social de Derecho enla Constitución Colombiana, en Revista de Derecho Público, No. 1, Facultad de Derecho Uniandes,Bogotá, 1992.

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uno de los elementos que conforman ladefinición de Colombia como Estado So-cial de Derecho lo cual, de acuerdo con elconcepto del Dr. Alejandro Martínez "esla transformación de un Estado formalde Derecho en un Estado mate rial de de-recho" y es que, aunque el interés gene-ral haya estado presente en la Constitu-ción derogada, nunca como ahora el ca-rácter social llega a definir al Estadomismo.

De las amplias connotaciones que taldefinición tiene sólo podemos destacar,para no excedernos de nuestro propósitocentral, que la empresa como uno de lospilares del sistema económico esté obli-gado a cumplir una función social y quela libertad económica en que se funda-menta tenga como elemento delimitadorel anotado interés social (38).

El interés social deberá hacerse pre-sente no sólo en las leyes que delimitenla libertad económica, sino en cada unade las decisiones que los empresarios, su-jetos de la misma comprometidos con eldesarrollo del país, tomen en relacióncon la actividad adelantada.

2.2.1.4.3.2 El AmbienteAl consagrarse expresamente la pro-

tección del medio ambiente como deberdel Estado, se estableció como políticanacional su protección y quedó clarocómo, dentro del contexto del interés ge-neral del que venimos hablando, entra aformar parte de éste el derecho de todaslas personas a gozar de un ambientesano (39).

En consecuencia, frente a una deter-minada explotación económica de interésparticular, tanto el legislador como eljuez deberán, por orden expresa del cons-

tituyente primario, tomar partido por laprotección del ambiente.

En relación con nuestro tema en con-creto la consecuencia será que ningunaempresa podrá emprenderse ni desarro-llarse con detrimento del patrimonio am-biental.

2.2.1.4.3.3 El Patrimonio CulturalLa Constitución nacional puso bajo la

protección del Estado nuestro patrimoniocultural. Definido como "el conjunto debienes culturales corporales e incorpora-les, que constituye nuestra herencia cul-tural" (40) su defensa es compromiso detodos en la medida que nos identifica yafirma puesto que es uno de los elemen-tos que consolida la nación.

Al relacionar la defensa del patrimo-nio cultural con la actividad económica ymás aún con la empresarial, coincidimoscon el Dr. Carrizosa para quien los "pro-cesos de cambio tales como urbanización,penetración tecnológica (industrializa-ción) e internacionalización no tienenporqué adelantarse necesariamente conmenoscabo de nuestro patrimonio cultu-ral. Tal relación es de naturaleza dialéc-tica" (41).

En este sentido entendemos comouna limitación válida a la libertad de ex-plotación económica la defensa del patri-monio cultural sin que ello signifiqueque tengan que ser necesariamente anta-gónicos siendo ambos factores del desa-rrollo del país.

2.2.2 La empresa en el art. 57C.N.

"La ley podrá establecer los estímulosy los medios para que los trabajadores

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participen en la gestión de las empre-sas".

La organización de los factores deproducción de un lado, así como la armo-nización de los diferentes intereses queconfluyen en ella por otro, creemos queson las notas predominantes de la nociónde empresa que contiene la norma trans-crita.

2.2.3 La empresa en el art. 60C.N.

"Cuando el Estado enajene su partici-pación en una empresa, tomará las medi-das conducentes a democratizar la

titula- ridad de sus acciones, y ofrecerá a sustrabajadores, a las organizaciones solida-rias y de trabajadores, condiciones espe-ciales para acceder a dicha propiedad ac-cionaria".

Bastante desafortunada encontramosesta utilización del término empresadentro del artículo transcrito. La mate-ria que en él se regula es la democratiza-ción accionaria de las sociedades y enparticular nos recuerda todas las normasencaminadas específicamente hacia laapertura de las sociedades anónimas; yes a este sujeto empresario (sociedad) yno a la actividad organizada (entiéndaseempresa) que quiso y debió referirse elconstituyente sin lugar a dudas.

2.2.5 Perspectivas(desarrollo legal):

Corresponderá al legislador desarro-llar la normatividad que le permita a laempresa colombiana adquirir una di-mensión apropiada para competir dentrode un mercado ampliado por efectos de lainternacionalización y a la vez cumplircon su función social.

También corresponde al legislador endesarrollo de las normas constituciona-les, establecer la igualdad de condicionesen las que la economía solidaria vaya a

competir en los mercados con la empresaprivada.

A nivel legislativo cursaron en la Co-misión Especial dos proyectos relaciona-dos con la economía solidaria que basansu desarrollo en los espacios abiertos porla nueva Constitución a este sector eco-nómico: El proyecto No. 64 por el cual sereglamenta (sic) las relaciones entre laindustria en general y el comercio mayo-rista con los organismos cooperativos y elproyecto No. 65 por el cual se crea elConsejo Nacional de Economía Solidaria.

Estos son los únicos proyectos quenos fue dable ubicar como desarrollo es-pecífico del art. 333 de la Constitución yrepresentativos o no, nos dan una ideade cómo sí las nuevas normas constitu-cionales han abierto un espacio para es-cribir el nuevo país.

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CONCLUSIONES

1. La Empresa es.

2. El Derecho regula lo que es con mi-ras a un deber ser.

3. Nuestra preocupación es que el Dere-cho entienda lo que la empresa espara que la regulación sea adecuada.

4. La Constitución de 1991 consagró loque el pueblo colombiano a través dela Asamblea Constituyente quiereque sean sus instituciones. En nues-tro caso léase la empresa.

5. En relación con lo anterior, para elnuevo país la empresa

— Es base del desarrollo

— Tiene una función social que implicaobligaciones

— Excede la noción del derecho comer-cial: comprende todas las formas enque la propiedad puede organizarseen desarrollo de una actividad eco-nómica: privada, pública y solidaria.

6. La legislación deberá adecuarse aesta concepción si aspiramos a que eldeber ser diste lo menos posible de loque es: si el Código de Comercio vi-gente hoy tal como acertadamente loexpresa el profesor Angarita "vio enella más una clase de comercio, valedecir, un pasaporte seguro hacia elmundo de la mercantilidad y la espe-culación que hacia el de la creaciónde riqueza en función del interés so-cial" (42), tal concepción que "desafiaabiertamente las buenas intencionesdel constituyente" (43) debe ser susti-tuida por una que las materialice.

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Esta revista se terminó de imprimir en los talleres deCal Publicidad el día 22 de Junio de 1992

Santafé de Bogotá, D.C. Colombia