CAPTULO IEL MTODO EN DERECHO*

I. LAS CUESTIONES FUNDAMENTALES

001. Qu es el derecho

001.1. Ciencia de problemas

Una primera cuestin es si el derecho consiste o no en reglas generales (001). Tomemos partido rpidamente y adelantamos al lector al desarrollo que luego sigue: no se pretenda hallar la certeza de la verdadera solucin indiscutible de un caso de derecho: los que no estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia (Popper). No hay reglas (002), hay casos individuales y concretos; como dice Garca De Enterra (003) y le siguen aqu este autor y otros (004), la Ciencia jurdica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una Ciencia de problemas singulares y concretos.-Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solucin ms justa o mejor, que ser a su vez constantemente provisional. Recuerda Cardozo que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente (005).-No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la nica regla es que no hay ninguna regla. O si no, en una tercera forma de desmitificar la regla, dice Cardozo (006), Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados, esto es, grandes principios (007). Son los hechos, a la luz de los grandes juicios de valor del derecho, los que dan la solucin del caso (008). Ni siquiera un caso igual anterior soluciona el siguiente; no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo (009) sino porque habr por lo menos un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc. (010).-

001.2. Principios y valores, no conceptos

Jhering (011) ataca diversas complejidades de la jurisprudencia de conceptos de los romanistas de su poca (Savigny, Puchta y otros) y les imputa no adecuarse a la realidad: prevalecen en ella, segn Jhering, los conceptos por sobre los hechos. No se trata de negar la existencia y vigencia de principios de derecho (012), muy al contrario, pero ellos nada tienen que ver con la construccin del derecho a base de conceptos, en la crtica de Jhering. Se los critica en tanto se pretenda que son reglas para deducir axiomticamente consecuencias. Se trabaja en cambio, al analizar los hechos de cada caso, con una orientacin axiolgica e interpretativa, con los grandes principios del derecho (013). El ms importantes es el debido proceso legal (014) y su parte sustantiva o garanta de razonabilidad (015), proporcionalidad (016), sustento fctico suficiente (017). Tambin se lo enuncia como justicia y equidad, no como valores sublegales sino supralegales. Tratados interamericanos modernos agregan la eficacia y eficiencia y reiteran la equidad (018). A todos ellos cabe agregar un plexo de principios de origen antiguo pero en constante reelaboracin: buena fe (019), confianza legtima (020) (con su remoto antecedente directo de la breach of confidence o breach of faith) (021), imparcialidad (022), audiencia previa (023) desviacin de poder (024) discrecionalidad cero o nica solucin justa (025), seguridad jurdica (026), clusula rebus sic stantibus (027), etc. La razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, adecuacin de medio a fin, etc., en las distintas terminologas de los distintos derechos, son principios universales y antiguos. Entre sus mltiples aplicaciones encontramos, en derecho penal, todo el desarrollo sobre el exceso en la legtima defensa (028). La razonabilidad aparece igualmente en derecho civil, comercial, internacional, procesal, etc.-

001.3 Debido proceso legal y derecho sovitico. Derecho natural

La fuerza de estos principios y en particular del debido proceso legal con todo lo que ello implica (razonabilidad, proporcionalidad, fairness, etc.), se destaca con una famosa frase del Juez Jackson, en la Corte Suprema de Estados Unidos, en plena guerra fra (1.952). Dijo Jackson que si tuviera que elegir entre las leyes del common law aplicadas por procedimientos soviticos, o leyes soviticas aplicadas por el due process of law, no dudara un instante en elegir lo segundo. Wade recuerda y enfatiza esta cita (029), pues ella muestra que lo ms importante en el derecho son estos grandes principios, estndares o valores. No son reglas de las que se pueda deducir conclusiones por un razonamiento lgico, son formas de comprender y hacer funcionar el derecho para que sea justo (030). En otra forma de expresarlo dice Cueto Ra, El juez se ve siempre obligado a decidir entre normas e interpretaciones contradictorias y tal decisin importa un proceso valorativo previo sobre el que se funda la seleccin en funcin de los hechos del caso (031). Desde otra perspectiva, es una de las formulaciones de la justicia natural; sus races vienen del derecho natural, sea en sus vertientes religiosas o laicas (032).-

001.4 Los conceptos y los hechos

Jhering seal el exceso de Savigny de construir el derecho en base a conceptos sin partir y centrarse siempre en los hechos del caso. Mi obra El fin en el derecho tiene por nica finalidad poner de relieve la concepcin prctica del derecho frente a la jurdica formal y la filosfica-apriorstica; para ello, se fij el objetivo de poner al descubierto por doquier los motivos prcticos de las instituciones y reglas jurdicas (033). Critica a Savigny p. ej. en el tema de la posesin, por construir una institucin jurdica [...] prescindiendo en absoluto de su valor prctico, basndose exclusivamente en las fuentes y en el concepto (034).-Dice adems Jhering que La aplicacin de la usucapio a un objeto incorporal como lo es la Hereditas presupone una madurez y virtuosidad de abstraccin jurdica inimaginables en tiempos primitivos. [...] Para que un jurista llegara a la idea de extender el concepto de usucapin de los objetos perceptibles por los sentidos al objeto simplemente imaginado, basado en la pura abstraccin, etc. (035), Me da vrtigo sumirme en esa literatura y cuanto ms leo, ms me confundo, a tal punto que cuando tengo que juzgar un caso prctico, slo puedo resolverlo olvidndome por completo de todo lo que he ledo y odo (036). Luego dedica ms dardos a la definicin de servidumbre, la compra de la esperanza, el derecho prendario sobre la esperanza, etc. (037).-Segn Jhering, es propio de Savigny explorar al mximo los conceptos de derecho; afirma que es propio de l explorar al mximo los hechos. Hay muchas otras maneras de aproximarse a la misma visin de Jhering, por ejemplo en Calamandrei (038). En otra forma de expresarlo, se abandona hoy en da la jurisprudencia (filosofa) de conceptos y se supera la jurisprudencia (filosofa) de intereses, postulndose una filosofa o jurisprudencia de problemas (039). Aunque algunos autores quieran ubicar a Jhering en el pasado, sigue tan vigente como siempre.-

001.5 Common law y derecho continental europeo (040)

Quienes se acercan al derecho suelen tener una de dos grandes vertientes: a) los que principalmente lo practican o ejercen, como abogados litigantes o magistrados judiciales (y tambin funcionarios de la administracin); b) los que principalmente lo ensean y publican libros, tratados o manuales para la divulgacin, la enseanza, etc. (041). Dado que una u otra ocupacin suele ser full time, no es frecuente que haya personas que tengan al mismo tiempo, sin vivencia de contradiccin, ambas experiencias. Esa distincin ocupacional hace que los primeros presten importancia central a los hechos del caso, relegando momentneamente a un lugar secundario la doctrina de los libros. Los segundos, dedicados en mayor medida a las grandes lneas del sistema jurdico, suelen prestar mayor atencin inicial a los conceptos, definiciones, clasificaciones, comparaciones, etc. Llammosles respectivamente ocupacin a) y b).-Para resolver un problema concreto ocupacin a) hace falta, antes de empezar, haber estudiado y seguir estudiando las obras de los segundos. Pero al entrar al caso, los hechos son el 98 % del problema. Resuelta la percepcin valorativa sobre los hechos, en base al previo conocimiento del derecho por quienes lo escriben ocupacin b) queda una cuestin de tcnica jurdica, de vinculacin y adecuacin de la solucin provisoria a b), o de redaccin de la solucin a) en base al conocimiento de b).-Puede ocurrir que alguien se dedique tanto a lo primero, que descuide lo segundo. All dictar sentencias contra jus, arbitrarias, antijurdicas. Puede ocurrir tambin, a la inversa, que alguien se dedique tanto a lo segundo que descuide o ignore lo primero. Entonces escribir obras abstractas, sin contacto con la realidad (042), potencialmente intiles. Obviamente, en ambos casos no se trata sino de una exageracin. Tambin puede ocurrir que existan simples preferencias por una u otra cosa. Hay quienes consideran que culturas jurdicas enteras podran calificarse de este modo, contraponiendo p. ej. el espritu terico alemn y el empirismo y pragmatismo francs; o el empirismo anglosajn y el carcter sistemtico del derecho continental europeo. La gran diferencia es que en a) se pinta o expone ms el problema; en b) se pinta o expone ms la bsqueda de un posible sistema que lo englobe. Lo que no cambia es que el problema o caso de derecho se trabaja igual en todos los pases del mundo, sea cual fuere el sistema jurdico. Lo que cambian son los libros, que en un mundo explican principalmente los grandes principios y en particular los casos y problemas y en el otro explican ms el posible sistema, las reglas, las normas, las definiciones, clasificaciones, comparaciones, tendencia y evolucin histrica, conceptos, etc. (043). En cada pas, de todos modos, conviven el mundo (a) los que practican el derecho y el mundo (b) los que escriben y ensean derecho. Reunidos quienes practican el derecho, de pases del common law y del derecho continental europeo, coincidirn que sus experiencias son anlogas. Reunidos, de ambos sistemas, quienes escriben y ensean derecho, encuentran las coincidencias entre los grandes principios de uno y otro, aunque una gran dispersin terminolgica. Los grandes principios y la experiencia de la resolucin de casos, esos dos puntos son universales. Es una sola experiencia, un solo mtodo de resolver casos y problemas, una sola filosofa.-

001.6 El derecho en los tribunales internacionales

Los tribunales internacionales (044) son los que mejor ejemplifican el criterio de Cardozo. Su integracin por jueces de distintas nacionalidades impide que cada uno invoque o aplique su propio derecho nacional. Las reglas internacionales, por su parte, son pocas y muy generales. En la solucin de los casos juegan pues un rol claro y distintivo los grandes principios jurdicos en que los jueces puedan coincidir a pesar de su distinta formacin y nacionalidad y la percepcin de los hechos del caso (045). Lo mismo ocurre con los tribunales europeos de derechos humanos (Estrasburgo) y de justicia (Luxemburgo), con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San Jos), los tribunales arbitrales internacionales, la Corte Internacional de Justicia (La Haya). Puesto que sus pronunciamientos son superiores y obligatorios para las jurisdicciones nacionales, parece necesario entender su mtodo.-

002. Cuestiones de metodologa

002.1 Certidumbre

Digmoslo pues claro de entrada, con Popper, que la ciencia supone no adorar el dolo de la certidumbre [] la adoracin de este dolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y temerariamente crtica (046).-La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien [] la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas; en la lgica de la ciencia que he bosquejado es posible evitar el empleo de los conceptos de verdadero y falso: [] no es menester que digamos que una teora es falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados bsicos aceptados. Por consiguiente, la corroboracin no es un valor veritativo.-Trasladado al plano vital, en palabras de Vidal Perdomo, Esta bsqueda difcil desalienta, en ocasiones, a ciertos espritus ms dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovaciones y aman, si as pudiera decirse, la aventura intelectual (047).-

002.2 Al servicio del poder

Esa falta de metodologa y de aceptacin de la incertidumbre que es la nica regla de toda ciencia lleva tambin a la bsqueda de la falsa certidumbre de justificar siempre y de cualquier manera el poder (048) Es la racionalidad irracional del poder ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fisuras. Invocando la sola autoridad de la pura afirmacin dogmtica se puede llegar a que se tomen en cada ocasin las teoras de los derechos comparados que en ese momento estn al servicio del poder, o lo estuvieron antes, como el acto institucional de las dictaduras brasileas, la reserva de la administracin de la Constitucin de De Gaulle, etc., o que se sigan irreflexivamente los autores que mejor diserten a favor del poder, los idelogos del poder administrador ilimitado.-

002.3. La bsqueda del poder incondicionado

Esas afirmaciones aun de buena fe dogmticas y erradas no son casuales ni objetivamente inocentes; proveen al lector y al intrprete de dos alimentos fundamentales: uno, la certeza que no existe en la ciencia; dos, el servicio al poder de turno. Dos consejos o decisiones si de un Juez se trata de un Maquiavelo con ropas modernas (049).-De all el xito irrefrenable que siempre tienen, aun desafiando la razn, o precisamente por ello. Si ante la evidencia constitucional de que la asignacin de recursos solo proviene del Congreso y el Ejecutivo mal puede entonces crear un ente estatal para que los gaste sin disposicin legislativa, un autor que sostuvo con nfasis que las entidades autrquicas podan crearse por decreto volc la balanza del poder; luego casi toda la doctrina y todo el poder dijeron e hicieron lo mismo, aunque nadie pudo encontrarlo escrito en la Constitucin. Sus ideas fueron mayora doctrinaria (050), ganaron la discusin.-Tuvo que ser el duro pavimento de la insolvencia del Estado, el riesgo inminente de default, el que pusiera freno emprico a ese desvaro de dispendio estatal y tuvo el Congreso que reafirmar, por ley, que ello le est prohibido al Poder Ejecutivo. Todava hubo algn querido amigo y en algn modo discpulo, brillante por cierto, cuya primera impresin fue que la norma era inconstitucional. Tan fuerte era y es la rmora autoritaria del pasado que hasta puede contaminar puntualmente una mente liberal. Logramos, creo, convencerlo de que en su caso era un pensamiento asistemtico.-El fundamento de tales tesituras es la bsqueda de lo incondicionado, de verdades y certezas eternas en la defensa del poder del momento. Es la misma bsqueda que tena Comte, justamente llamado socilogo de la prehistoria, de leyes eternas e inmutables, exactamente lo contrario de la filosofa de Popper que aqu explicaremos. Esas normas eternas e inmutables, que Comte plasm en las normas de accin y reaccin, tambin han encontrado recepcin doctrinaria local en la misma fuente en que se nutren los idelogos del poder, los inocentes o culpables maquiavelos de hoy y de maana.-Lo verdaderamente impresionante es el xito de estas concepciones autoritarias. Cambia la Constitucin, cambia el orden internacional, cambia el sometimiento del pas a los tratados internacionales de derechos humanos, pero ellos siguen citando las mismas fuentes de antao o leyendo las normas de hoy con los parmetros de esas doctrinas autoritarias del pasado.-

003. Un derecho legitimador del poder absoluto

Cuando se llega a decir que el decreto suple a la ley ya se ha recorrido el camino en que se desconocen y violan los arts. 36, 42, 43, 75 inc. 22), 76, 99 inc. 3), de la Constitucin (051); se incumplen los pactos y tratados internacionales de derechos humanos; se desafa a los rganos supranacionales de aplicacin; se viola o tolera que se viole la C. I. C. C., se desconocen los derechos del usuario al ente de contralor independiente previsto en el art. 42 de la Constitucin, etc.-Si eso va a ser el resultado del derecho y la doctrina, no hace falta tener rgimen jurdico ni tribunales. Es el dilema que plante Jackson.-El derecho administrativo es derecho constitucional y poltico, es lucha contra el poder cualquier poder en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos (052), es la aventura de pensar. Si se quiere hacer un derecho de la administracin, un derecho legitimador del ejercicio del poder, entonces se est renunciando a hacer derecho (053). Todo es el poder, los corredores del poder, la influencia, la corrupcin. Pero ello es retroceder ocho siglos en la historia, hasta antes de la Carta Magna de 1.215. Es cuando el Rey James I o luego Carlos I sostuvieron que era traicin sostener que el Rey estaba bajo la ley. Lord Bracton dijo entonces The King is under no man, but under God and the law (Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege) (054). Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tena competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte (055).-

004. El lenguaje del poder incondicionado

Por lo antes expuesto, el derecho administrativo est plagado de peligrosos usos emotivos y polticos del lenguaje. As ocurre a veces con expresiones y conceptos jurdicos (poder de polica (056), actos de gobierno, potestad reglamentaria, decreto, etc.), como dijo Genaro Carri respecto de la idea de poder constituyente originario: en realidad todo se origina en el carcter ambiguo de la palabra poder y en su uso hbrido [] A veces esta palabra quiera decir potestad (atribucin, competencia, facultad, capacidad, jurisdiccin, autorizacin, etc.) y, otras veces, segn el contexto, quiere decir fuerza (potencia, podero, dominio, dominacin, etc.). De all hay un solo paso a afirmar que el sujeto o entidad en cuestin tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza (057) Como seala el mismo autor, habra que indagar una respuesta de alcance general que explicara el porqu de estos asertos (058); puede tratarse, como l mismo lo dice, de una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado (059). Ello se aprecia en los conceptos del derecho pblico y privado: la polmica Savigny Von Jhering tiene aun hoy vigencia (060)

005. Las Leyes que no son leyes

Del mismo modo, cabe dudar si es que es posible corregir, en el lenguaje de los abogados, algunos resabios autoritarios de los gobiernos de facto: la entonces terminologa oficial de llamar Ley a lo que no eran sino decretosleyes (061). Restaurada la democracia y condenada por el art. 36 de la Constitucin la teora de los gobiernos de facto, no es jurdica ni polticamente admisible seguir llamando leyes a lo que de ello tuvo solamente el nombre oficial. Es imprescindible pues, ya que de Derecho hablamos, denominar correctamente como decretoley a las as llamadas leyes emitidas en los perodos 1.9661.973 y 1.9761.983. Como se advierte, es mucho lo que resta por hacer para llegar a un derecho administrativo constitucional, liberal, democrtico. La idea de fuerza y autoridad sin lmite permea todas sus capas lingsticas, todos sus estratos conceptuales.-A pesar de que los rganos internacionales de aplicacin de los tratados que nos comprometen nos lo recuerdan, ac pretendemos ignorarlo. La propia Corte I. D. H. tiene dicho que Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin (062). En igual sentido se pronuncia la Comisin I. D. H.: Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno (063).-La Corte I. D. H. define como ley la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes (064), pues El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables (065); es la legislatura electa y no otra la que tiene la potestad legislativa (066).-Sin embargo, nuestro viejo caciquismo se resiste a admitir que la ley debe emanar del Congreso y no puede emanar, bajo ninguna forma, del Poder Ejecutivo. Se importan principios del constitucionalismo francs del '58 (067), que nada tienen que ver con nuestra Constitucin de origen estadounidense, ni con el sistema de principios y valores de la Convencin A. D. H. Esos puntos de vista locales, para los que es axiolgicamente indiferente quin emite la norma general (o, incluso, prefieren la norma administrativa a la legislativa) pueden coincidir con la sociologa del poder pblico en la Argentina, pero se contraponen a su derecho pblico (068).-

006. Lenguaje, mtodo y derecho administrativo

006.1. La necesidad de una metodologa

No es conducente adentrarse a estudiar la teora y el rgimen de la actividad administrativa sin tener una teora general del derecho y del derecho administrativo (069), o previa explicacin de al menos algunos de los elementos de metodologa del conocimiento y de teora general del derecho de los cuales el autor parte: de lo contrario resulta ms difcil, o a veces imposible, desentraar el por qu de las diferencias luego puntuales entre diversas obras (070). La omisin de explicitar tales principios elementales puede llevar a discusiones intiles en las que se hacen jugar argumentos de supuesto valor cientfico-administrativo, cuando en realidad se trata de argumentos al margen de toda ciencia (071).-En este primer cap. retomaremos algunos aspectos de teora general que a nuestro juicio es indispensable tener presente en el estudio de la materia (072).-La falta de metodologa y filosofa lleva a graves contradicciones y esto es lo menos grave, como sostener que pueda ser titular de derechos quien no es sujeto de derecho el pueblo, del dominio pblico; que a una institucin no corresponda denotarla o definirla por su naturaleza el dominio pblico, pero a otra s el servicio pblico; que se pueda tener personalidad jurdica pero no patrimonio los entes autrquicos etc. Es aquella orfandad ideolgica la que lleva a estos desaguisados menores pasando por los dogmas mayores que se han inventado para el poder. Es ser consejero y asesor del soberano: el mal consejero que le dir que es derecho todo lo que al prncipe le plazca.-

006.2. El derecho administrativo en la metodologa de la ciencia

Sin un punto de partida claro acerca de qu es una definicin en derecho, cul es la relacin de las palabras o designaciones que se utilizan en el mundo, qu son y para qu sirven las clasificaciones, qu es eso de la naturaleza o la esencia de una institucin jurdica, slo se puede escribir una obra logomquica, es decir, una obra dedicada a la lucha de palabras: no queremos fatigar al lector con una lucha de tal ndole y por ello sealaremos en este primer cap. y sus referencias los presupuestos metodolgicos del resto de la obra. Debemos tambin advertir que en ningn tema de derecho es tan fundamental aclarar estos principios de metodologa de la ciencia como en el derecho administrativo, pues all la lucha de palabras en ocasiones desborda los lmites corrientes. En efecto, adems de los problemas clsicos de valoracin econmica o social, pesa demasiado el problema, polticoarquitectnico y coyuntural, del poder y la autoridad frente a la libertad (073).-

006.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurdico (074)

Como expresa Hospers (075) las palabras no son ms que rtulos de las cosas: ponemos rtulos a las cosas para hablar de ellas y por ende las palabras no tienen ms relacin con las cosas, que la que tienen los rtulos de las botellas con las botellas mismas. Cualquier rtulo es conveniente, en la medida en que nos pongamos de acuerdo acerca de l y lo usemos de manera consecuente. La botella contendr exactamente la misma sustancia aunque peguemos en ella un rtulo distinto, as como la cosa sera la misma aunque usemos una palabra diferente para designarla (076).-

006.3.1. Uso comn

El lenguaje no sera utilizable si no hubiera algunos acuerdos convencionales sobre qu rtulos poner a qu cosas: hay, por ello, un uso comn o convencional de las palabras. Pero ese uso comn sirve de poco en el lenguaje cientfico, pues generalmente carece de suficiente precisin, estando afectado de vaguedad y ambigedad, es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser utilizada en una gran diversidad de sentidos y que quienes la emplean no siempre estn conscientes de cul es el sentido en que la estn utilizando en el momento, ni cul el sentido en que la est utilizando su contendiente en la disputa (077). El uso comn no slo se emplea en el lenguaje ordinario, sino tambin en el llamado lenguaje tcnico o cientfico.-

006.3.2. La textura abierta del lenguaje

Es imposible superar esa dificultad, pues el lenguaje natural tiene como siempre textura abierta: no puede lograrse precisin en las definiciones, palabras o smbolos (078), a menos que construyamos un lenguaje artificial (079).-Eso es lo que han hecho las ciencias exactas y eso es lo que hasta ahora no puede hacer el derecho: en consecuencia, no puede lograr la precisin que caracteriza a las llamadas ciencias exactas (080).-En cualquier caso, la aplicacin de la lgica simblica (081) al derecho (082) permite evitar razonamientos invlidos (083), pero no soluciona el problema de la imprecisin del lenguaje y de los trminos jurdicos de que se parte (084), ni tampoco su uso emotivo.-Tampoco soluciona, desde luego, los problemas axiolgicos que es indispensable tener en cuenta en la interpretacin y aplicacin del derecho (085).-Dicho en las palabras de Popper, En la ciencia, cuidamos de que las aseveraciones que hagamos nunca dependan del significado de nuestros trminos [] Es por ello que nuestros trminos nos dan tan pocos problemas. No los recargamos. Tratamos de asignarles tan poco peso como sea posible. No tomamos su significado demasiado seriamente. Estamos siempre conscientes de que nuestros trminos son un poco imprecisos (dado que hemos aprendido a usarlos solamente en aplicaciones prcticas) y llegamos a la precisin no reduciendo su penumbra de vaguedad, sino ms bien mantenindonos bien dentro de sta (086).-

006.3.3. El uso comn y la libertad de estipulacin

No existe ninguna obligacin de atenerse al uso comn, pero cuando empleamos una palabra de manera distinta al uso comn, debemos informar a nuestros oyentes acerca del significado que le damos. Inversamente, cuando no informamos a nuestros oyentes del sentido en el que estamos usando las palabras, ellos tienen todo el derecho a considerar que las estamos usando en su sentido convencional; en otras palabras, que seguimos el uso comn. Dicho de otra manera: Cualquiera puede usar el ruido que le plazca para referirse a cualquier cosa, con tal de que aclare qu es lo que designa el ruido en cuestin (087).-Claro est, no siempre es conveniente apartarse del uso comn, pues se corre el riesgo de no ser entendido o ser mal interpretado. La regla de la libertad de estipulacin ha de tener aplicacin, principalmente, en los casos en que: a) no haya una palabra para aquello de lo cual se quiere hablar; b) aquello de lo que se quiere hablar ya tiene una palabra que lo representa adecuadamente, pero el uso comn utiliza otra palabra para designarlo y esta ltima induce a confusin, es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamento; c) el caso ms importante en que es recomendable apartarse del uso comn es cuando la palabra empleada convencionalmente tiene tal vaguedad e imprecisin que resulta insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo el uso comn (088).-En tal caso, si consideramos que es una fuente constante de confusin continuar empleando una palabra de acuerdo con el uso comn, podemos tratar de hacer una de dos cosas: 1) abandonar la palabra totalmente (089); o 2) continuar usando la misma palabra pero tratar de purificarla usndola en algn sentido especial y ms limitado, por lo general restringindola arbitrariamente a alguna parte especfica del vasto dominio que tiene (090).-En derecho administrativo es frecuente ver aparecer palabras de difcil comprensin que no agregan claridad al lenguaje sino a la inversa. En tales casos conviene aligerar la carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren mucho entre s respecto a su alcance.-

007. La libertad de estipulacin y las palabras del derecho administrativo

Lo que acabamos de recordar tiene importancia fundamental para la futura definicin de acto administrativo, derecho administrativo, etc., ya que estas palabras tienen de acuerdo con el uso comn de algunos autores (ni siquiera existe un uso comn de todos los autores) una gran vaguedad, al abarcar un dominio muy diverso de cosas.-Todas las palabras del lenguaje tienen una zona central donde su significado es ms o menos cierto y una zona exterior en la cual su aplicacin es menos usual y se hace cada vez ms dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no (091). Ello se resuelve en parte buscando cul es el contexto en que la palabra ha sido empleada por quien la utiliza (092), la expresin en que aparece (093), o incluso las situaciones con las cuales est en una funcin de conexin (094).-Pero ello no soluciona suficientemente la cuestin en el caso de las palabras del derecho administrativo, pues su zona perifrica de incertidumbre es muy amplia: se torna por ello metodolgicamente necesario tratar de estipular un campo de aplicacin lo ms preciso que sea posible (nunca lo ser totalmente) para saber entonces cul es el campo de aplicacin de un determinado rgimen jurdico y no otro. Esto no le dar exactitud al anlisis de los problemas jurdicos, pero s ms racionalidad en el tratamiento de tales problemas que empleando palabras que el autor supone verdaderas o necesariamente vlidas (095).-Sanos permitida la licencia de reiterar una transcripcin ya hecha de Popper (096). La ciencia supone no adorar el dolo de la certidumbre [...] la adoracin de este dolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y temerariamente crtica (097). Aclarando en cambio que se trata de estipular una definicin o un concepto tan slo funcional y operativo dentro de un cierto contexto sistemtico, ser posible referirse a situaciones reales antes que a luchas de palabras.-Por lo tanto, sobre la base de la observacin y el anlisis de las particularidades del rgimen jurdico administrativo y su aplicacin, estipularemos las definiciones y clasificaciones que pueden ms adecuadamente explicar ese rgimen jurdico. En algunos casos y por considerar que una extensin amplia de ciertas palabras torna confuso e inadecuado su uso, provocando erradas aplicaciones del rgimen jurdico, consideramos que es necesario tratar de eliminar la palabra; o en otros casos acotarla usndola en un sentido especial y ms limitado, restringindola arbitrariamente a alguna parte especfica del vasto dominio de referencia que tiene (098).-En otros trminos, el uso amplio de la palabra a veces hace confusa su aplicacin y la del rgimen jurdico que con ella se quiere describir o explicar, por lo que en aras de la claridad la delimitaremos, precisando de tal modo los alcances de los principios jurdicos aplicables a las diversas manifestaciones de la actividad administrativa.-

008. La definicin de las palabras del derecho administrativo como problema metodolgicoQueda dicho con lo expuesto que la definicin de las palabras acto administrativo, funcin administrativa, derecho administrativo, etc., ser casi siempre una cuestin de libertad de estipulacin: pero esto no significa que carezca de importancia ni que pueda hacerse demasiado arbitrariamente. Tiene importancia, porque segn el uso que demos a la expresin, as deberemos aplicar luego todas las dems consecuencias jurdicas pertinentes: si no est bien claro qu entendemos cada uno de nosotros (099) por acto, contrato o reglamento administrativo, o en qu sentido empleamos la palabra, menos claro estar cualquier cosa que digamos sobre sus nulidades, vicios, extincin, etc.-La claridad del vocablo o definicin que se estipule es un prerrequisito de la claridad de todo lo que luego se exponga sobre el tema. Debemos as evitar, desde el comienzo, caer en lo que Popper llama uno de los prejuicios que debemos a Aristteles, el prejuicio de que el lenguaje puede ser hecho ms preciso por el uso de definiciones, Una definicin no puede establecer el significado de un trmino [] stos, por muchas razones, sern posiblemente tan vagos y confusos como los trminos con los cuales comenzramos [] todos los trminos que realmente son necesitados son trminos indefinidos (100). Tampoco se trata de averiguar, por supuesto, la naturaleza o esencia de las cosas o las instituciones. Como recuerda Alf Ross (101) pertenece al pasado la formulacin de preguntas tales como qu es lo que algo realmente es; ello se vincula a la creencia de que las palabras representan objetivamente conceptos o ideas dados cuyo significado debe ser descubierto y descripto (102), la que se remonta a la teora de la definicin de Aristteles, en la cual el filsofo se pregunta qu son realmente verdad, belleza, bondad, etc. y cree posible establecer definiciones verdaderas (103). No se trata de que una definicin estipulativa sea tan buena como cualquier otra, sino de que los criterios para compararlas no pueden ser los de verdad o falsedad, pues estos trminos simplemente no se les aplican. Las definiciones estipulativas solamente son arbitrarias en el sentido especificado. Pero, el que sean claras u oscuras, ventajosas o desventajosas, etc., son cuestiones de hecho (104) en base a las cuales ha de deducirse la conveniencia o inconveniencia de la definicin estipulativa que se proponga (105).-Con mucha mayor razn, entonces, cabr evitar las definiciones dogmticas en las cuales La nocin [] responde a una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado. En este caso lo que se busca es una fuente nica, ilimitada y suprema, de toda normacin jurdica y de toda justificacin jurdica. Tal fuente, si la hay, est ms all de nuestras posibilidades de conocimiento y de expresin (106).-Al formular una definicin estipulativa, debemos buscar una lista de las caractersticas de la cosa considerada sin las cuales la palabra no podra aplicrsele; stas sern las caractersticas definitorias de la palabra. Ahora bien, la denotacin no debe ser demasiado amplia (107) ni restringida (108), tambin existe el peligro de que la denotacin sea demasiado amplia y restringida (109).-

008.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones

Ahora bien, con qu criterio estableceremos qu caractersticas nos parecen definitorias, a fin de estipular el uso que daremos a las palabras?.-Otra vez, debe insistirse en que esto no es una cuestin dogmtica ni que ponga en juego grandes principios jurdicos, sino una cuestin metodolgica, pragmtica, de mera conveniencia u oportunidad. En esto concuerdan no slo la teora general y la metodologa de la ciencia (110), sino tambin muchos administrativistas: (111) pero no todos. Este es el primer punto fundamental de la cuestin: si se piensa que slo hay una definicin posible para cada institucin, necesariamente vlida en determinado ordenamiento jurdico y que todos los que no la comparten incurren en error, entonces la cuestin est irremisiblemente desencaminada (112). Discutir sobre esa premisa es como ir y venir en una verdadera va muerta y hacer monumentos a la esterilidad, en las palabras de Carri (113).-Lo que habr que discutir, en consecuencia, es ante todo cules son los objetos sobre los cuales discurriremos y de los cuales diremos si corresponde o no agruparlos en una definicin o en varias; es decir, cul es la realidad que en principio y globalmente entraremos a analizar. En segundo lugar y partiendo as del marco global (no de un pequeo sector arbitrariamente establecido y menos de una definicin presupuesta), deber analizarse cul es el rgimen jurdico imperante y aplicable a esa realidad, a fin de investigar qu cosas reciben un mismo tratamiento jurdico y cules reciben un tratamiento distinto. Si un grupo de cuestiones reciben sustancialmente igual rgimen jurdico, entonces ser conveniente agruparlas en una misma definicin.-En este ltimo punto estar el centro de la discusin; en determinar qu grupo de hechos recibe qu trato sustancialmente igual de parte del derecho. Claro est, esto es lo que el jurista est capacitado para hacer y esto es tambin lo que vale la pena discutir; pero siempre teniendo en claro que una vez llegado el acuerdo sobre cules son las cosas o asuntos que reciben cierto tratamiento jurdico, el agruparlos o no bajo determinada definicin ser siempre cuestin de conveniencia, que slo en trminos de utilidad, claridad, oportunidad, etc., puede ser discutida: no se podr decir de ella que es verdadera o falsa.-

008.2. Definicin y clasificacin

Lo antedicho debe repetirse en lo que se refiere a las clasificaciones de tipo jurdico, que presentan los mismos caracteres metodolgicos que las definiciones; en verdad, incluso puede afirmarse que en materia de derecho administrativo, acto administrativo, etc., la definicin slo puede resultar de una clasificacin previa de objetos.-Antes de analizar las relaciones entre una definicin y una clasificacin de los actos administrativos, veamos en qu consiste, cientficamente, una clasificacin: Cuando empleamos palabras de clase, pues, agrupamos muchas cosas bajo una misma denominacin (asignamos el mismo rtulo impreso a muchas botellas) sobre la base de las caractersticas que estas cosas tienen en comn. Al usar la misma palabra para referirnos a muchas cosas, tratamos a stas (al menos por el momento) como si fuesen todas iguales e ignoramos sus diferencias. En este hecho yacen las ventajas y desventajas de las palabras de clase.-Posiblemente no hay dos cosas en el universo que sean exactamente iguales en todos los aspectos. Por consiguiente, por semejantes que sean dos cosas, podemos usar las caractersticas en que difieren como base para colocarlas en clases distintas; podemos elegir un criterio para la pertenencia a una clase tan detallado y especfico que en todo el universo no haya ms que un miembro de cada clase. En la prctica no lo hacemos porque entonces el lenguaje sera tan incmodo como lo sera si todas las palabras fueran nombres propios. Lo que hacemos es usar palabras de clase amplia y luego, si es necesario, establecemos diferencias dentro de la clase como base para ulteriores distinciones dividiendo la clase principal en tantas subclases como consideremos conveniente. De igual modo, probablemente no haya dos cosas en el universo tan diferentes entre s que no tengan algunas caractersticas comunes, de manera que constituyan una base para ubicarlas dentro de una misma clase (114). Por ello, podemos razonablemente clasificarlas de una u otra manera, agruparlas de uno u otro modo, segn las caractersticas asimilables o, al contrario, diferenciables que no interese destacar.-Las caractersticas comunes que adoptamos como criterio para el uso de una palabra de clase son una cuestin de conveniencia. Nuestras clasificaciones dependen de nuestros intereses y nuestra necesidad de reconocer tanto las semejanzas como las diferencias entre las cosas. Muchas clasificaciones distintas pueden ser igualmente vlidas. Hay tantas clases posibles en el mundo con caractersticas comunes o combinaciones de stas que pueden tomarse como base de una clasificacin. El procedimiento que adoptamos en cada caso particular depende en gran medida de qu es lo que consideraremos ms importante, las semejanzas o las diferencias. No hay una manera correcta o incorrecta de clasificar las cosas, del mismo modo que no hay una manera correcta o incorrecta de aplicar nombres a las cosas (115).-En base a estos principios, resulta que la definicin, p. ej., de la expresin acto administrativo requiere primero la clasificacin de las distintas actividades de tipo administrativo, dentro de las cuales ubicaremos a una especie que definiremos de alguna manera; a su vez, la misma especie acto administrativo ya definida, puede dar lugar a nuevas y ms minuciosas clasificaciones, que constituirn ahora subespecies de actos administrativos (116).-Esto permite ya adelantar que en la escala descendente de clasificaciones, del total de la actividad administrativa hasta el ms nfimo y reducido acto concreto que se analice, puede colocarse en cualquier grado o escala a la definicin de acto administrativo: esta palabra no cumple otra funcin que la de ordenar y sistematizar los conocimientos que se quieren transmitir sobre el total de la actividad administrativa, desde sus principios ms generales hasta sus nociones ms detalladas; cualquiera sea la amplitud o la restriccin que le otorguemos a la definicin, de todos modos ella ser ms o menos til, cmoda o incmoda, segn el caso, pero no verdadera o falsa (117).-Por ello, las palabras no tienen otro significado que el que se les da (por quien las usa, o por las convenciones lingsticas de la comunidad). No hay, por lo tanto, significados intrnsecos, verdaderos o reales, al margen de toda estipulacin expresa o uso lingstico aceptado (118).-Lo mismo vale, desde luego, para toda la ciencia y no slo para el lenguaje cientfico. Nuevamente en palabras de Popper, La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien [] la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas (119), en la lgica de la ciencia que he bosquejado es posible evitar el empleo de los conceptos de verdadero y falso: [...] no es menester que digamos que una teora es falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados bsicos aceptados. Por consiguiente, la corroboracin no es un valor veritativo (120).-Como dice Carri, concordantemente, las clasificaciones no son verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles: sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables (121). En palabras del mismo autor, Siempre hay mltiples maneras de agrupar o clasificar un campo de relaciones o de fenmenos; el criterio para decidirse por una de ellas no est dado sino por consideraciones de conveniencia cientfica, didctica o prctica. Decidirse por una clasificacin no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es [] es ms bien como optar por el sistema mtrico decimal frente al sistema de medicin de los ingleses (122).-Lo expuesto tiene por finalidad quitar dogmatismo a las discusiones sobre definiciones y clasificaciones y centrar el anlisis y discusin sobre el rgimen jurdico concreto que habr de regir cada institucin: este rgimen y su interpretacin es lo que importa, no las definiciones y clasificaciones que a su respecto hagamos, a menos que ellas lleven a confusin o sean un intento de sacrificar la libertad frente al poder. Clasificaciones sin demostrable valor de utilidad o conveniencia, que no explican nada operativo del sistema jurdico sino que exponen dogmticamente supuestas esencias inmutables, son no solamente incomprensibles sino adems daosas.-Ante cada clasificacin que lea, pregntese el lector para qu sirve? Y si la respuesta no es satisfactoria siga su camino por otros rumbos, que el mundo del conocimiento es demasiado amplio como para tomar caminos sin salida.-

II. El caso en derecho administrativo

009. La importancia del caso en el derecho

La necesaria conexin que debe intentarse que exista entre la teora y la realidad se aprecia particularmente en el anlisis de casos: al respecto creemos conveniente formular algunas reflexiones liminares de metodologa de la ciencia (123), vinculadas al tema del caso en derecho administrativo (124).-Es conocida hasta en el mundo anglosajn (125) en distintas versiones (126) y en otros pases (127) la insatisfaccin por el modo en que la Facultad prepara al futuro profesional, sea como abogado consultor, litigante, negociador, funcionario pblico, magistrado, funcionario judicial, para resolver casos de derecho (128).-Este es el objetivo central de la enseanza del derecho, pues l slo se materializa a travs de su aplicacin a un caso concreto, sea en tratativas privadas, gestiones, litigios, sentencias, dictmenes, actos administrativos, etc.-Debe recordarse que el derecho es una ciencia de problemas singulares y concretos (129) y que los principios de valoracin y de orden que se extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemtica concreta, de modo que es el problema y no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurdico (130). Los libros tienen un lugar en el aprendizaje y la prctica del derecho, pero leerlos o estudiarlos no es equivalente a aprender derecho, es una parte: el derecho se aprende trabajando en resolver casos y problemas singulares y concretos; no hay otra forma.-

010. La importancia de los hechos en el caso

Quiz lo fundamental y lo ms difcil sea transmitir a los alumnos experiencias que les permitan apreciar, comprender y actuar conforme a la mxima de que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la informacin relevante y pertinente y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por ltimo de importancia. Por ello tal vez quepa abundar un poco ms en el sustento terico de la necesidad de conocer bien los hechos.-La importancia determinante de los hechos ha sido expuesta reiteradamente por la doctrina y sin duda por la experiencia. Desde la posicin de Saleilles que recuerda Cardozo, Uno decide el resultado al comienzo; despus encuentra el principio; tal es la gnesis de toda construccin jurdica (131), pasando por la postulacin de que las normas no se activan por s mismas, que son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva, (132) que el alcance de una regla y, por lo tanto su sentido, depende de la determinacin de los hechos (133), o expresando con simplicidad el principio cardinal de que Todo depende del asunto (134), o que Una vez bien estudiados los hechos y expuestos ordenadamente, est resuelto el 98 % del problema (135), los juristas de todo el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestin.-El derecho debe asegurar que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin [...] (y que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso [] Una conclusin basada en [] prueba abstracta puede ser racional, pero no es una decisin racional en el caso del cual se trata (136). Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra [...] la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin (ni de cualquier otro rgano del Estado) discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo (137).-La Corte Suprema indaga a veces exhaustivamente las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su decisin para, en funcin de ese anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que persegua y que de existir autorizara a sostener su irrazonabilidad (138).-Cabe asimismo recordar que Las resoluciones [...] fundadas en una prueba inexistente [...] torna arbitraria la medida dispuesta en ellas (139), o que no cabe al rgano administrativo [], sin violar principios atinentes a la garanta de la defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmacin dogmtica de que los testimonios son insuficientes o inadecuados (140), y que los jueces intervinientes poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios (141).-Para determinar esa realidad en el plano documental y del expediente, es necesario en primer lugar examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuerzo por hacer hablar los papeles segn la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs (142); es preciso que esta prueba se infiera de las piezas del expediente (143).-Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al nos una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa (144); si, como es claro, el que debe resolver en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la solucin justa, aquella que postulan las circunstancias particulares de tiempo y de lugar (145), y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones (146), no queda sino el indispensable camino de procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas (147), a profundas investigaciones de hecho (148) en todos los campos del saber y de la tcnica que la situacin del caso y la imaginacin creadora de quienes intervienen en l lo requieran.-

011. La dificultad de determinar los hechos

Santo Toms destac la base experimental del conocimiento humano; puede encontrarse en Aristteles la misma idea (149). Difieren los caminos filosficos de cada uno, pero no el punto de partida. Ese primer principio comn es necesario y determinante para el que encara la enseanza o la realizacin de casos de derecho, tanto en su primer aprendizaje como a lo largo de toda su vida.-Para apreciar la ndole y dificultad de la tarea de percibir los hechos, quiz convenga recordar que ya Leibnitz sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos y por ello, siendo finita la percepcin sensible aun con todos los auxilios de la ciencia siempre encontrar que los objetos del mundo, que son temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaustiva (150).-Si todas las ciencias slo admiten pues un conocimiento contingente de sus objetos, lo mismo pasa al jurista en un caso de derecho y aun ms agudamente que a quienes cultivan otras ramas del conocimiento.-Sern as, segn los casos, indispensables todos los medios que la ciencia y la tecnologa poseen para la percepcin de la realidad: desde las modestas fotografas, grficos, planos, datos numricos, estadsticas, proyecciones actuariales, censos, pasando por todos los dems anlisis cuantitativos y cualitativos de la realidad, sin olvidar nunca la elemental observacin directa (151).-Existen algunas reglas empricas de averiguacin de los hechos del caso. Entre ellas estn las que explicamos en los puntos siguientes.

012. Analizar la prueba que ya existe (152)

El primer paso a realizar (153) se cumple con la prueba preexistente y cul parece ser segn ella la realidad, sin olvidar nunca el expediente administrativo (154). El anlisis minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y debe hacerse tanto individualmente para cada documento como buscando las correlaciones del conjunto de ellos. Unir papeles entre s, buscar sus correlaciones o antagonismos, entre ellos y con los comportamientos materiales de las personas y dems datos empricos, no es tarea fcil.-Puede ser conveniente hacer un listado (155) de los hechos que conocemos y de las pruebas que de ellos tenemos, advertir cules son las lagunas de informacin y las falencias de prueba y comenzar a correlacionar los diversos aspectos fcticos para verificar si aparecen discrepancias entre ellos.-En esta primera etapa debe tambin evaluarse el poder de conviccin de las pruebas preexistentes, el grado de credibilidad de los testigos, de confiabilidad de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentacin, sin dar nada por cierto ni nada por supuesto (156); ms de una vez una escritura pblica o un instrumento pblico que pudiera dar plena fe de sus formas extrnsecas o de su contenido (157) podr ser redargido de falso (158).-No ser suficiente con interrogar a la parte y tomar nota de su versin de los hechos, interrogndola para ampliar la informacin y verificar su verosimilitud; no slo habr que analizar cuidadosamente la documentacin que aporta; habr que acceder al expediente administrativo completo si l existe, consultar los libros de comercio de la parte (159) si ello es pertinente a la cuestin, visitar el lugar de los hechos si algo tiene que ver con el problema (160), consultar a los tcnicos o expertos (161) que conozcan los aspectos no jurdicos del asunto, discutir con ellos los hechos del caso tanto para determinar si uno entendi bien como para asegurarse de que ellos lo exponen adecuadamente. As como el abogado que tiene que hacer o defender un juicio de mala praxis mdica debe comprender los rudimentos del problema mdico que di lugar al pleito, as tambin deben conocerse los rudimentos tcnicos o de hecho de cualquier problema administrativo que uno haya de encarar.-Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo se vence un plazo para recurrir, hay que contestar una demanda, hay que dictar sentencia y costo, amn de la no siempre predisposicin del interesado, o posibilidad material de hacerlo, pero el abogado debe saber al menos y hacerlo conocer en su caso, cules son las condiciones ptimas de informacin y prueba conducentes al mejor resultado posible. Luego veremos cmo se traslada este problema a funcionarios y magistrados.-No debe temerse a la prueba obtenida sobreabundantemente (162), pues luego vendr la capacidad de sntesis y de focalizacin del profesional; pero a la inversa, la prueba obtenida de menos puede implicar la prdida del caso, cuando ms adelante la contraparte eventualmente la descubra y la aporte al expediente, si ella llega a ser adversa y sustancial.-Si el profesional conoce esa prueba a tiempo, puede advertir ab initio a su cliente que no le asiste el derecho y perder el caso y evitarse as el disgusto y parcial descrdito de perder un pleito por deficiente conocimiento de los hechos de su propio caso, perjudicando su nico capital, que es su prestigio. Perjudicar a un cliente que perder el pleito luego, por culpa del abogado, es la mejor forma de autoinmolarse en la profesin.-Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el momento de determinar si el caso tiene hasta all sustento fctico suficiente en la realidad, no slo en los papeles y prueba documental preexistente, si el fin perseguido o conjeturable es congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan.-

013. La prueba adicional a producir

013.1. Los abogados

Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hiptesis sobre posibles encuadres o soluciones del caso y ello le llevar necesariamente a evaluar si la prueba de la cual dispone es suficiente para sostener alguna o algunas de ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a producir para sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si no resultan suficientes. En otras palabras, qu prueba es necesaria para sostener la argumentacin. All debe tambin comenzar seriamente a considerar las posibles refutaciones a la hiptesis inicial que conciba, e imaginar cules pueden ser los medios de prueba que puedan sustentar esa refutacin: en palabras de Popper, no se trata solamente de buscar las refutaciones y no defender dogmticamente una teora, sino aun ms, de ser permanentemente autocrtico y crtico de la autocrtica (163). Esta etapa es previa a la iniciacin del asunto: de lo contrario se incurre en el riesgo de efectuar un determinado planteamiento de la cuestin que caiga por su base con la ulterior produccin de prueba en contrario que realiza la contraparte o eventualmente el tribunal. Una decisin responsable, por lo tanto, debe incluir esta etapa intermedia. La instruccin del proceso empieza pues tempranamente, con la produccin privada de la prueba por el abogado, antes de iniciar el juicio o el procedimiento administrativo.-

013.2. Los funcionarios o magistrados

Si se trata de un funcionario pblico que debe dictaminar o decidir un expediente, la situacin es mutatis mutandis la misma: el principio jurdico que rige el procedimiento administrativo es el de la oficialidad, lo que supone no solamente la impulsin de oficio, sino tambin la instruccin de oficio. La carga de la prueba recae as sobre la administracin y si la prueba ya aportada al expediente no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer producir los informes, dictmenes, pericias, etc., que a su juicio resulten necesarios para llegar a la verdad material (164).-En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, ms el expediente en su caso, ha permitido avanzar en la determinacin de los hechos. Pero el juzgador debe dictar medidas para mejor proveer, si los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es as en buenos principios (165) y existen en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba (166). Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo (167), y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber producido una omisin probatoria a juicio del que debe decidir que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario (168). Es cierto que ms de una vez el tribunal se preguntar si debe dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado (169) y tambin lo es que cada instancia sucesiva es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho. Pero ante la disyuntiva de fallar sin suficiente prueba, u ordenar de oficio la produccin de la prueba que el juzgador estime necesaria, no pareciera que pueda existir opcin alguna: lo contrario, as tenga aparente sustento en las reglas de nuestro derecho procesal formal, no las tendr en las reglas sustanciales del debido proceso constitucional.-

013.3. Observaciones comunes

En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapa anterior, el abogado (170) pasar a una etapa de investigacin (171): entrevistas con tcnicos, profesionales dependientes del propio cliente en su caso, nuevas bsquedas de documentacin que se supone pueda existir, preparacin anticipada de interrogatorios de testigos, puntos de pericia, etc. (172).-No se nos escapa que mucha de esta actividad probatoria los profesionales a veces la dejan para el juicio mismo. Sin embargo, el costo de una pericia es menor si se la produce en forma previa a la etapa judicial, los puntos de pericia se preparan con ms eficacia y oportuna colaboracin del cliente, etc. Sobre todo, se puede as plantear de modo ms seguro y eficaz el encuadramiento normativo y jurdico del problema. Ello da bases ms seguras para negociar soluciones alternativas y si stas fracasan, para emprender el litigio.-En nuestra opinin, pues, es preferible adelantarse a concebir y producir, primero privadamente (173), la prueba (174) adicional o contraria (175) que resulte necesaria. Nuestro derecho y prctica procesales distan mucho aun de la realidad estadounidense, donde la produccin privada de la prueba se hace en forma contradictoria, con intervencin de los letrados de ambas partes. En todo caso, sea de una u otra manera, con la mayor informacin y el mejor planteamiento del caso que resulta de la produccin privada de la prueba, corresponder ms adelante aportar, si es necesario, prueba adicional en sede administrativa (176) y slo por ltimo en sede judicial (177).-A su vez, as como es mejor producir la prueba anticipadamente en forma privada, entre otras razones porque se hace un mejor trabajo probatorio, cabe tener presente que cuanto ms se tarde en producir la prueba cada vez ser ms difcil poder convencer de la bondad de la propia posicin.-En efecto, los jueces tienen en primera instancia una cierta tendencia a dar algn valor a la prueba seria producida previamente en sede privada o administrativa, incluso invocando en algunos casos un supuesto carcter de instrumentos pblicos de los expedientes administrativos (178).-Y a su vez en las instancias superiores se produce una actitud anloga y creciente: los tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores (179).-De tal modo, toda postergacin de la actividad probatoria es siempre progresivamente perjudicial para quien incurre en ella.-

014. La apreciacin de la prueba (180)

Conforme a los principios modernos de apreciacin de la prueba, esto depende de la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos de prueba aportados: pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ngulo que lo har la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administracin, en el caso de la gestin ante las propias reparticiones pblicas) y la justicia despus, si la cuestin debe llegar a juicio.-En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insustituible (181) y debe ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar, a las personas concretas que desempean, en el momento de que se trata, las funciones decisorias en sede administrativa o judicial.-En este ltimo aspecto, el escrito puede verse influenciado por las caractersticas de quien ha de decidir (182) pero como existen sucesivas instancias y el tiempo puede producir cambios en la magistratura o la administracin, resulta difcil el arte de armar una argumentacin que no contradiga frontalmente la actual o potencial idiosincracia de los rganos de decisin (183).-

015. Lo mutable de los hechos y pruebas

Debe aprenderse a reconocer el carcter dinmico de todo problema y determinar cmo ello afecta el encuadre y posibles soluciones del mismo a travs del tiempo que transcurrir desde su iniciacin hasta su posible conclusin (184): la solucin de todo caso jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso (185).-En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al derecho como sistema en que no hay procesos temporales, no hay causa ni efecto, no hay pasado ni futuro (186). Cabe estar en consecuencia siempre atento a los cambios en los hechos que se producen a travs del tiempo (187), los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informacin adicional que se produce, etc. y evaluar siempre cmo afecta ello el caso (188).-Pero no slo pueden presentarse factores sobrevinientes que modifiquen:1*) el supuesto de hecho inicial, sino que tambin pueden cambiar;2*) las reglas aplicables (189);3*) el resultado que se considera deseable (190);4*) la autoridad decidente;5*) el entorno jurdico poltico;6*) las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etc.-El transcurso del tiempo obliga as a un reanlisis constante de todos los factores del caso.-

016. Algunos aspectos especficos

016.1. El objeto del acto administrativo

Es parte integrante del anlisis documental el identificar el objeto (191) del acto administrativo (192), dndole atencin prioritaria y reflexionando realista y empricamente sobre el tipo de problema que ese objeto o contenido central del acto plantea en la prctica, en el contexto de la realidad material a que el mismo se refiere o en la cual se inserta.-

016.2. La causa o sustento fctico del acto. La motivacin

Corresponde tambin identificar los hechos de la realidad que dan justificacin, motivo o causa fctica al acto administrativo (193), diferencindolos de la motivacin del acto o explicacin de tales hechos externos al acto (194), cuidando no prestar una atencin desmesurada a sta, a punto tal que llegue a impedir la percepcin del objeto mismo o de la situacin fctica que le da o quita sustento. En otras palabras, es indispensable que en el anlisis de los hechos se perciba la realidad y no solamente el texto del documento, tratndose de un acto escrito; o las palabras o circunstancias en que se lo expresa si se trata de un acto verbal, o ambos si se superponen actos verbales y escritos. Los hechos materiales, las circunstancias y conductas realmente acaecidas son fundamentales para el correcto encuadre de los hechos en el derecho (195).-En efecto, el anlisis del acto desde el punto de vista fctico comprende indispensablemente el estudio de los hechos, expresados o no en la motivacin del acto, de la realidad externa al acto y a la cual el mismo objetivamente se refiere o relaciona lo diga o no la motivacin, que lo enmarca y encuadra.-Se trata de la adecuada percepcin de la realidad en la cual el acto se inserta, o sea, de la causa o motivo que el acto tiene en dicha realidad, independientemente de cules sean sus expresiones de razones, o invocacin de argumentos en la motivacin.-Esto es absolutamente esencial para entender y aplicar el derecho: si uno lee Cine Callao y no advierte que la Corte no percibi los hechos, erra el camino; si lee Chocobar creyendo que los fundamentos expuestos son los reales y no los que recogieron da a da todos los diarios del pas (196), tambin se equivoca; lo mismo con Marbury v. Madison si desconoce el contexto poltico, no explicado en el fallo y as sucesivamente; lo mismo vale para leyes, decretos, sentencias, reglamentos, actos administrativos de cualquier especie. Quien no entendi los hechos del caso, nada entender del derecho en el caso (197).-

016.3. La presuncin de legitimidad del acto administrativo y la prueba

Hay un error poltico de gran persistencia: la tendencia a creer ciegamente a quien ejerce el poder. Ello es vlido no solamente para lo poltico sino tambin para lo jurdico.-Debe por lo tanto evitarse el error comn de creer que todo lo que la autoridad dice es cierto, por el solo hecho de que lo diga, confundiendo entonces presuncin de legitimidad (198) con verdad lisa y llana, lo que resulta no slo lgicamente insostenible sino tambin un error poltico sustancial en materia de derecho poltico y administrativo (199), que pagamos caro en una sociedad perneada de autoritarismo.-

016.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego

Debe tambin muy especialmente determinarse la razonabilidad tanto del acto como de las normas en que el acto se funda, o que aplica (200) y de los hechos que lo sustentan. Todo ello, sin incurrir en falacias formales o no formales del razonamiento (201), detectando asimismo las que se hayan producido o produzcan en el decurso de las actuaciones. En tal sentido, cabe tambin recordar a Santo Toms cuando enseaba que no se razona con la fe, ni se tiene fe con la razn, axioma que puede extenderse a los aspectos emotivos y racionales que cada caso pueda contener. El manejo racional de las pruebas de carcter emotivo es pues uno de los requisitos de un anlisis eficaz del problema (202). Por ello son ms complicados los casos del momento poltico presente que los ya ms distantes en el tiempo.-

016.5. Encontrar las normas aplicables al caso

El alumno debe tambin entrenarse en encontrar las normas y principios jurdicos aplicables al caso, sean ellos:a) supranacionales (203), que son como la marea creciente. Penetra en los estuarios y sube por los ros. No puede ser detenida (204);b) constitucionales (205);c) legales (206) y por ltimod) reglamentarias (207) aplicables a cada aspecto del caso, teniendo presente que uno de los errores de informacin que puede cometerse es precisamente el desconocimiento de normas administrativas, tan numerosas y cambiantes (208).-Una de las mayores dificultades de la aplicacin del ordenamiento jurdico administrativo es partir de las normas y principios supranacionales y constitucionales y luego ir subsumiendo en ellas las normas de rango legislativo y reglamentario con decreciente valor normativo. El no jurista tiende a invertir el orden de jerarqua normativa y dar mayor importancia al ms mnimo reglamento, aunque contravenga los principios generales del derecho, normas y principios legales, constitucionales y supraconstitucionales, etc. El tema es antiguo y no justifica discusin jurdica de nivel terico serio (209), pero es cotidiano en la prctica. As como se cometen crmenes que no siempre la justicia llega a castigar, no es infrecuente que se cumpla una pequea regla administrativa absurda, injusta, maliciosa, irracional y no los grandes principios jurdicos.-

017. Las vas alternativas de comportamiento

A continuacin, es necesario imaginar y razonar varias vas posibles de solucin o comportamiento o abstencin de comportamiento, conducta procesal judicial o extrajudicial, negociacin, etc., plausibles y razonables para el caso, que no contravengan desde luego el ordenamiento jurdico ni la tica profesional y que a su vez tengan tambin viabilidad prctica desde todo punto de vista, en relacin a los intereses en juego y a la justicia objetiva del caso. Con frecuencia un problema puede resolverse propiciando una modificacin de los hechos que lo generan. Un diverso comportamiento ayuda a un diverso encuadre de algn modo transaccional. Mantenerse impertrrito en la primera conducta, cuando ha originado un problema, no es una reaccin inteligente.-Al mismo tiempo, debe recordarse una vez ms que constituye una falsa quimera el pensar que los casos de derecho tienen una nica, necesaria, verdadera y vlida solucin. No hay casos iguales, solamente parecen serlo.-As, la hiptesis de solucin que pudo parecer mejor en determinado momento, puede en definitiva llegar a no serlo por infinitas razones: imperfecta apreciacin de los hechos, incompleto conocimiento de ellos, dificultades o fracasos en la obtencin de la prueba conducente a acreditarlos, la propia mutacin de la situacin fctica, de los intereses en juego, de los valores sociales aplicables, incluso de las normas legales o supranacionales, de la jurisprudencia, etc.-Por ello, en derecho al igual que en cualquier otra ciencia, la supuesta solucin que se cree encontrar al caso, o la va de comportamiento o conducta procesal que se resuelve elegir y que por supuesto habr que argir y fundar adecuada y convincentemente, es de todos modos siempre una hiptesis o conjetura, que luego los hechos posteriores y el tiempo invalidarn o no.-Es que La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien [] la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas (210).-La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado cientfico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales (211).-O, dicho en las palabras de Munroe Smith que recuerda Cardozo, las reglas y principios no son soluciones finales, sino hiptesis de trabajo: cada nuevo caso es un experimento y si la regla que parece aplicable da un resultado injusto, el resultado debe ser repensado (212).-Sin duda, el abogado que debe dar una respuesta a su cliente deber al final de su proceso mental, o de su tiempo, dar una opinin: el cliente quiere a veces su opinin y no sus dudas (213); a ms, por cierto, de las completas y analticas razones y fundamentos de su opinin, que debern luego resistir o amoldarse ante el test de la crtica.-Del mismo modo, el administrador o el juez podrn expresar en la decisin las dudas que tengan, pero al final del acto de resolver debern hacerlo asertivamente, exponiendo antes los argumentos necesarios para sustentar fctica y normativamente su decisin.-El abogado de la administracin podr envolver en lenguaje potestativo y discrecional las conclusiones de su dictamen, pero tampoco puede evitar consignar cul es la alternativa que propone para la decisin.-Con todo, esta necesidad en todos los casos inevitable de resolver o aconsejar concreta y definidamente algo razonado y fundamentado, que exprese en forma adecuada y suficiente los argumentos de hecho y de derecho que lo sustentan, no altera que siempre lo resuelto o propuesto es una hiptesis ms, no una verdad eterna.-Tampoco el hecho de que los debates y discusiones posteriores a veces presten especial atencin al tipo de argumentacin expuesto, o de fundamento jurdico empleado, debe hacer olvidar que la ratio de la cuestin siempre estar en los hechos y el anlisis que de ellos se haga (214).-

018. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos

Por lo expuesto, puede ser tambin oportuno recordar el viejo aforismo que para la solucin de casos la nica regla es que no hay ninguna regla (215) y el axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada (216). Tal como explicamos en la primera parte de este cap., no existen reglas previas de la cuales deducir una solucin, ni tampoco reglas empricas a partir de las cuales inducirla.-Permtasenos repetir que no se debe buscar al dolo de la certidumbre [...] la adoracin de este dolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y temerariamente crtica (217).-No se pretenda entonces hallar la certeza de la verdadera solucin indiscutible de un caso de derecho: los que no estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia (218).-Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solucin ms justa o mejor, que ser a su vez siempre provisional (219). La persuasin de que la propia infalibilidad es un mito lleva por fciles etapas y con algo ms de satisfaccin a la negativa de adscribir infalibilidad a los otros (220).-Recuerda tambin Cardozo, y sta es para nosotros la clave del pensamiento jurdico, que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero que con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente (221).-Ni siquiera un caso igual anterior soluciona el siguiente; no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo (222), sino porque habr por lo menos un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc. (223). No incurramos pues en el error cientfico de pretender inducir para futuros casos, reglas generales a partir de anteriores casos particulares (empirismo).-Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro semejante o anlogo que se haya hecho o visto previamente y evitar tanto caer en errores anteriores como en soluciones de casos previos, que no es sino una variante del mismo error metodolgico (224).-No hay casos tpicos; es el mtodo lo que debe aprenderse experimentalmente, no las supuestas soluciones y en cada caso se debe buscar una hiptesis o conjetura que sea nueva, creativa, imaginativa pero ajustada a la realidad del caso y de los hechos que le sirven de causa; que no sea una mera adaptacin de soluciones anteriores en supuestos semejantes en apariencia, pero que resultarn siempre diferentes en la nueva situacin fctica y por ende jurdica.-Luego, sin duda, contina el proceso de aproximaciones sucesivas en que al construir los razonamientos fcticos y jurdicos que constituirn la motivacin o explicacin de la hiptesis, se la refina, modifica, altera o sustituye, hasta que llega el momento en que la decisin definitiva es tomada en el sentido de volcarla al papel, en alguna de sus sucesivas versiones de trabajo, firmarla y darla a conocer.-All qued cerrada una etapa de trabajo, no resuelto un problema: la ciencia lo seguir debatiendo siempre.-

019. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal

Hemos recordado ya que los hechos y circunstancias de un caso pueden irse modificando a travs del tiempo, como as tambin los intereses y valores en juego.-Es necesario por ende considerarlo dinmicamente y en funcin del tiempo, lo cual impone estimar no solamente en qu tiempo (225) se piensa que ocurrirn qu cosas, sino tambin decidir cmo y quin habr de proveer cundo el impulso para que se produzcan.-Es que importa precisar que si bien la teora jurdica en materia de procedimiento ante la administracin pblica indica la aplicacin del principio de la impulsin de oficio, la prctica es en verdad la impulsin directa por la gestin personal del particular o interesado.-Al mismo tiempo y no obstante la existencia del principio de contradiccin, en la gestin ante la administracin pblica, en tanto no se instituyan tribunales administrativos (226), se produce un desbalance que judicialmente no se debera en buenos principios aceptar; que cada parte necesariamente arguye su caso ante el funcionario sin la presencia de la contraparte y sin posibilidad oportuna de corregirla o contradecirla (227).-Del mismo modo, el decurso del tiempo puede ir demostrando que a pesar del nfasis argumental puesto inicialmente en determinados aspectos, ellos pueden no resultar posteriormente los ms relevantes o actuales, obligando entonces a tener un espritu crtico permanente (228) y la suficiente adaptabilidad para readecuar el planteamiento del problema. Lo cual, desde luego, se puede hacer privadamente y en va administrativa (229) y aun estando en litigio, por las negociaciones y eventuales transacciones.-Debe as aprenderse a descubrir cmo se analizan los hechos segn el momento histrico en que el caso se plantea, cmo se construye un razonamiento adecuado a los tiempos y sus valores sociales, cmo se efecta un discurso hilvanado y lgico, cmo se propone una solucin convincente y razonable, cmo se argumentan los pros y los contras de las diversas alternativas que cada caso puede presentar, todo ello no en un supuesto vaco atemporal y aespacial, sino al contrario permanentemente bien centrado en el tiempo y en el espacio real, sin oportunismo poltico y con espritu de justicia. Todo ello, claro est, es mucho ms fcil decirlo que hacerlo en un caso concreto.-

020. Una ayuda metodolgica

En cualquier caso de derecho existen una serie de cuestiones jurdicas que deben ser dilucidadas por quien ha de resolverlo. Muchas de ellas el abogado entrenado no necesita a veces ni siquiera planterselas, por cuanto las percibe automticamente y en un instante. El abogado no familiarizado con la materia, o el estudiante de derecho, puede en cambio encontrar tal vez alguna utilidad en analizar tales aspectos (230).-De todos modos, debe tenerse presente que una tal gua metodolgica debe ser adaptada progresivamente por el estudiante en la medida que va adquiriendo destreza en la solucin de los pasos iniciales que ella propone. En el comienzo del curso sus experiencias debern desarrollar las primeras etapas de la gua y a partir del segundo mes deber en cambio irse concentrando en las que resultan centrales para resolver qu hiptesis formula para el caso.-En esta segunda y ltima etapa, luego de haber adecuadamente analizado lo atinente a la validez del acto (231), fundamentalmente a su razonabilidad frente a los hechos del caso, derechos que afecta, etc., lo ms importante en el anlisis jurdico es determinar las opciones posibles y luego elegir una.-

021. Las opciones a considerar

Las principales opciones a considerar pueden agruparse entre las siguientes preguntas que uno debe formularse frente al caso:a) cules son todas o al menos las principales vas alternativas razonables, desde luego, no disparatadas (232) de comportamiento jurdico (233) o material, incluso de acciones u omisiones (o sea, no debe olvidarse la posibilidad de realizar comportamientos que permitan mejorar el encuadre de los hechos que se analizan, dentro del derecho);b) y cules son todos los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas.-Dicho en otras palabras, qu fundamentos o razones en pro y en contra de cada una de ellas y conjugados de qu manera, van llevando al abogado a preferir o no, razonable y fundadamente, alguna o algunas de tales vas:a) omisin (234);b) negociacin (235), gestin, lobby, comportamiento material, etc. (236);c) recurso, reclamo o denuncia administrativa (237);d) accin judicial, teniendo cuidado de introducir el caso federal de manera suficiente y adecuada en la primera oportunidad procesal y mantenerlo en forma expresa y clara en cada una de las sucesivas instancias, como as tambin introducir en su caso la violacin a derechos supranacionales, a fin de ocurrir en la oportunidad procesal pertinente por ante los organismos y tribunales de carcter internacional.-Una vez resuelto el tipo de comportamiento que se considera preferible y no tratndose del caso de un hecho u omisin a realizar, cabe desde luego desarrollarlo a travs de la redaccin del acto jurdico (recurso, reclamo, denuncia, accin judicial, etc.) que en su caso se considera preferible, seleccionando (238) y graduando (239) los argumentos que va a utilizar, sin excluir desde luego los hechos y argumentos adversos (240). La adecuada y suficiente fundamentacin, sobre todo de hecho, es desde luego tan indispensable como tambin lo es la necesaria fundamentacin suficiente en derecho. Si se elige el camino de sugerir vas de omisin, gestin, negociacin (241) o comportamientos que no suponen la interposicin de remedios legales, entonces debe pasarse a la explicacin del comportamiento material, negociacin u omisin que se recomienda.-En el caso de una autoridad administrativa o judicial que debe decidir una cuestin, los pasos son esencialmente los mismos; debe tambin evaluar los hechos, ponderar la razonabilidad, sopesar las vas alternativas de solucin, elegir alguna, escribirla, fundarla suficiente, adecuada y convincentemente para no incurrir en un acto arbitrario por falta de suficiente motivacin o sustento fctico. Incluso el tiempo puede a veces manejarlo y de hecho lo maneja (242).-En lo que se refiere a la eleccin de una solucin creativa del caso y la redaccin del escrito, nos remitimos a lo expuesto en El mtodo en derecho (243). En todo caso la primera regla es clara: empezar a escribir, aunque sea el relato del caso y la descripcin de sus hechos o transcripcin de sus normas; poco a poco iremos construyendo y puliendo la argumentacin y la resolucin finales. Es la aplicacin del aforismo chino de que un camino de diez mil millas se inicia con el primer paso.-Smbolos: ^ [] # ~ @