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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “Aplicación de las Medidas Cautelares Constitucionales en la Acción Extraordinaria de Protección” Tesis previa a la obtención del título de: ABOGADA AUTORA: Ramírez Encalada Jessica Ximena E-mail: [email protected] TUTOR: Dr. Salcedo Coronel Iván Noviembre, 2014 Quito
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Aplicación de las Medidas Cautelares Constitucionales en la
Acción Extraordinaria de Protección”
Tesis previa a la obtención del título de:
ABOGADA
AUTORA: Ramírez Encalada Jessica Ximena
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Salcedo Coronel Iván
Noviembre, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
A Dios, por ser mi fuerza y mi luz
A mi mami Silvana por su amor y paciencia
A mi papi Luis por su constancia y tenacidad
A mis hijas Erika y Estefanía
A Yoconda, Gustavo y Rosita, por su incondicionalidad.
Jessica
iii
AGRADECIMIENTO
A Dios, por sus infinitas bendiciones, a mis padres Silvana y Luis que son mi fortaleza y apoyo,
quienes con su amor y paciencia me han sabido guiar para ser la mujer que soy, a mis hermanas
Erika y Estefanía que son el motor de mi vida y me inspiran a seguir adelante y a mi amiga
incondicional Ali
Al Dr. Iván Salcedo Coronel, Catedrático de la Universidad Central del Ecuador, por ser mi guía
durante la elaboración de esta investigación, su apoyo fue fundamental para la culminación de
este trabajo.
A mis amigos Max, Pepito, Gina, Luchito, Lolita, Gladys y Cris quienes con su paciencia,
cariño y motivación me han ayudado a crecer profesionalmente en este hermoso camino de la
Justicia.
A mis amigos y a todas aquellas personas que de diferentes formas me ayudaron a establecer
las bases de este trabajo investigativo.
Jessica Ramírez
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 27 de octubre de 2014
Yo, JESSICA XIMENA RAMIREZ ENCALADA, autora de la investigación, con cédula de
ciudadanía No. 1722382163, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
titulado: “Aplicación de las medidas cautelares en la Acción Extraordinaria de Protección”. Es
de mi plena autoría original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en
documento único como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado
lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
___________________________
Jessica Ximena Ramírez Encalada
C.C. 1722382163
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Jessica Ximena Ramírez Encalada, en calidad de autor de la tesis realizada sobre
“Aplicación de las medidas cautelares constitucionales en la acción extraordinaria de
protección”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer
uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5,6, 8, 19 y
demás pertinentes de la ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 27 de octubre de 2014
FRIMA______________________
C.C. 1722382163
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado:
“APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES EN LA
ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION”; de acuerdo con las disposiciones
reglamentarias emitidas por la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado.
Quito, 27 de Octubre de 2014
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
________________________ _________________________
PRESIDENTE VOCAL
________________________
VOCAL
viii
INDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .................................................................................................................. iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................. v
APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................................... vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ....................................................................... vii
INDICE DE CONTENIDOS ..................................................................................................... viii
INDICE DE ANEXOS ................................................................................................................ xii
ÍNDICE DE TABLAS ............................................................................................................... xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ........................................................................................................... xiv
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xv
ABSTRACT ............................................................................................................................... xvi
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................................. 3
EL PROBLEMA ........................................................................................................................... 3
1. TEMA: .................................................................................................................................. 3
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................ 3
1.1.1 Ubicación del problema en el contexto socio cultural ........................................... 4
1.1.2.1. Universo geográfico espacial ................................................................................... 7
1.1.2.2. Universo histórico temporal ..................................................................................... 7
1.1.3. Formulación del problema .......................................................................................... 7
1.1.4. Evaluación del problema ............................................................................................. 7
1.2.1. Objetivo general .......................................................................................................... 8
1.3. Justificación .................................................................................................................... 9
CAPÍTULO II ............................................................................................................................. 12
MARCO TEÓRICO .................................................................................................................... 12
2.1. Fundamentación teórica ................................................................................................... 12
2.1.1 Antecedentes de estudio ............................................................................................. 12
2.1.1.1 Antecedentes investigativos .................................................................................... 14
2.1.1.1.1 El Neo constitucionalismo.................................................................................... 14
2.1.1.1.3 Las Garantías Constitucionales ............................................................................ 18
2.1.1.1.4 Medidas Cautelares .............................................................................................. 20
2.1.1.1.5 Naturaleza de las Medidas Cautelares ................................................................. 21
2.1.1.1.6 Objeto de las medidas cautelares: ........................................................................ 22
ix
2.1.1.1.7 Características de las medidas cautelares. ............................................................ 23
2.1.1.1.9 Medidas Cautelares Constitucionales ................................................................... 26
2.1.1.1.10 Naturaleza de las Medidas Cautelares Constitucionales .................................... 26
2.1.1.1.11 Presupuestos para el otorgamiento de medidas cautelares constitucionales ...... 27
2.1.1.1.12 La Acción Extraordinaria de Protección ............................................................ 28
2.1.1.1.13 Características .................................................................................................... 29
2.1.1.1.14 Importancia de Acción Extraordinaria de Protección ........................................ 30
2.1.1.2 Antecedentes Históricos ......................................................................................... 31
2.1.1.2.1 Las medidas cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos .... 31
2.1.1.2.2 Las medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
............................................................................................................................................. 32
2.1.1.2.3 Requisitos para otorgar Medidas Cautelares ........................................................ 33
2.1.1.2.4 Las medidas cautelares en la Corte Interamericana de Derechos Humanos ........ 34
2.1.1.2.6 La Acción de Tutela en Colombia ........................................................................ 36
2.1.1.2.7 La Acción de Amparo Constitucional .................................................................. 37
2.1.1.3 Fundamentación Legal ................................................................................................ 39
2.1.1.3.1 Las garantías Constitucionales ............................................................................. 41
2.1.1.3.2 Tipos de Garantías ................................................................................................ 41
2.1.1.3.3 Justicia Constitucional .......................................................................................... 47
2.1.1.3.4 Elementos que configuran la justicia constitucional ............................................ 47
2.1.1.3.5 Finalidad de las Garantías Jurisdiccionales .......................................................... 48
2.1.1.3.6 Competencia de las Garantías Jurisdiccionales .................................................... 48
2.1.1.3.7 La Acción Extraordinaria de Protección .............................................................. 51
2.1.1.3.8 Naturaleza de La Acción Extraordinaria de Protección ....................................... 52
2.1.1.3.9 Legitimación......................................................................................................... 55
2.1.1.3.10 Término para Accionar ....................................................................................... 58
2.1.1.3.11 La Demanda ....................................................................................................... 59
2.1.1.3.12 Admisión ............................................................................................................ 60
2.1.1.3.13 La Sentencia ....................................................................................................... 63
2.1.1.3.14 Medidas Cautelares Constitucionales ................................................................. 66
2.1.1.3.15 Finalidad ............................................................................................................. 68
2.1.1.3.16 Características de las Medidas Cautelares Constitucionales .............................. 70
2.1.1.3.17 Requisitos de procedencia .................................................................................. 71
2.1.1.3.18 Improcedencia de las medidas cautelares. .......................................................... 73
2.1.1.3.19 Procedimiento para la interposición de Medidas Cautelares ............................. 75
x
2.1.1.3.20 Aplicación de las medidas cautelares en la Acción Extraordinaria de protección
............................................................................................................................................. 82
2.1.1.3.20.1 Antinomia jurídica del Art. 27 de la LOGJCC y el Art. 87 de la Constitución
de la Republica .................................................................................................................... 82
2.1.1.3.3 20.2 La restricción del inciso final del Art 27 de la LOGJCC: Vulneración de la
Tutela Efectiva .................................................................................................................... 85
2.1.2 Definición de Términos Básicos .................................................................................... 88
2.1.2.1 Conceptos ................................................................................................................ 88
2.1.1. Hipótesis .................................................................................................................. 91
2.3 Variables ........................................................................................................................... 91
2.3.1 Variable Independiente .................................................................................................. 91
2.3.2 Variable Dependiente ..................................................................................................... 91
CAPÍTULO III ............................................................................................................................ 92
MARCO METODOLÓGICO ..................................................................................................... 92
3.1 Tipos de investigación ....................................................................................................... 92
3.1.1 Investigación Bibliográfica ............................................................................................ 92
3.1.2 Investigación de campo ........................................................................................... 92
3.1.3 Investigación histórica.................................................................................................... 93
3.1.4 Investigación descriptiva ................................................................................................ 93
3.2 Población o muestra .......................................................................................................... 93
3.3 Métodos ............................................................................................................................. 95
3.3.1 Método Deductivo ...................................................................................................... 95
3.3.2 Método Inductivo ....................................................................................................... 95
3.3.3 Método Sintético ........................................................................................................ 96
3.3.4 Método Analítico........................................................................................................ 96
3.3.5 Método Jurídico o Exegético ...................................................................................... 96
3.3.6 Método Sistemático .................................................................................................... 97
3.3.7 Método Analógico. ..................................................................................................... 97
3.3.8 Método Científico ...................................................................................................... 97
3.3.9 Método Histórico.- ..................................................................................................... 98
3.3.2 Técnicas .......................................................................................................................... 98
3.3.2.1 Observación.- .......................................................................................................... 98
3.3.2.3 Entrevista.- .............................................................................................................. 98
3.3.2.3 Encuesta.- ................................................................................................................ 99
3.3.3. Instrumentos ........................................................................................................ 99
3.4 Recolección de la Información ...................................................................................... 99
3.5 Procesamiento y análisis de la información ................................................................ 100
xi
CAPITULO IV .......................................................................................................................... 101
ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ......................................................... 101
4.1 Encuesta Nº 1 .................................................................................................................. 101
4.1.1 Análisis e interpretación de resultados ..................................................................... 102
4.2 Entrevista ..................................................................................................................... 117
Conclusiones: ........................................................................................................................ 120
Recomendaciones: ................................................................................................................. 122
CAPITULO V ........................................................................................................................... 123
PROPUESTA ............................................................................................................................ 123
5.1 Justificación ..................................................................................................................... 123
5.2 Objetivos ......................................................................................................................... 124
5.2.1 Objetivo general ....................................................................................................... 124
5.2.2 Objetivos específicos ................................................................................................ 124
5.3 Ubicación sectorial y física ......................................................................................... 124
5.4 Beneficiarios ................................................................................................................... 125
5.4.1 Beneficiarios Directos .............................................................................................. 125
5.4.2 Beneficiarios Indirectos ............................................................................................ 125
5.5 Factibilidad ...................................................................................................................... 125
5.6 Descripción de la Propuesta ............................................................................................ 126
No. 000-2014 ......................................................................................................................... 126
LA ASAMBLEA NACIONAL ............................................................................................. 126
CONSIDERANDO: .............................................................................................................. 126
5.7. Fases de la propuesta ...................................................................................................... 128
5.8. Presupuesto .................................................................................................................... 128
5.9 Impactos .......................................................................................................................... 128
5.10 Evaluación ..................................................................................................................... 129
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 130
Bibliografía Virtual ............................................................................................................... 135
ANEXOS: ............................................................................................................................. 136
INDICE DE ANEXOS
Anexo 1: TIPOS DE ACCIONES ............................................................................................. 137
Anexo 2: ACCIONANTES ....................................................................................................... 138
Anexo 3: ACCIONADOS ......................................................................................................... 139
Anexo 4: DERECHO ALEGADO EN MEDIDAS CATURELARES ..................................... 140
xiii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Conocimiento de la Constitución ................................................................................ 103
Tabla 2: Conocimiento Básico de la Acción Extraordinaria de Protección .............................. 105
Tabla 3: Conocimiento de las Medidas Cautelares Constitucionales ........................................ 107
Tabla 4: Conocimiento de Prohibición ...................................................................................... 109
Tabla 5: Conocimiento de contradicción de la Norma .............................................................. 111
Tabla 6: Afectación de la Sentencia .......................................................................................... 113
Tabla 7: Afectación de contradicción de normas ...................................................................... 115
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Conocimiento de la Constitución ............................................................................. 103
Gráfico 2: Conocimiento Básico de la Acción Extraordinaria de Protección ........................... 105
Gráfico 3: Conocimiento de las Medidas Cautelares ................................................................ 107
Gráfico 4: Conocimiento de Prohibición................................................................................... 109
Gráfico 5: Conocimiento de contradicción de la Norma ........................................................... 111
Gráfico 6: Afectación de la Sentencia ....................................................................................... 113
Gráfico 7: Afectación de contradicción de normas ................................................................... 115
xv
RESUMEN EJECUTIVO
“Aplicación de las medidas cautelares en la Acción Extraordinaria de Protección”
La Constitución de la República del Ecuador, aprobada en el 2008 es neo constitucionalista y
garantista, entre varias de su innovaciones se encuentran la incorporación de las Garantías
Jurisdiccionales cuya finalidad es viabilizar los medios necesarios para que el Estado proteja a
sus mandantes ante la vulneración o violación de sus derechos; entre estas Garantías se
encuentra las Medidas Cautelares Constitucionales y Acción Extraordinaria de Protección.
El presente trabajo de investigación tiene como objeto analizar las Medidas Cautelares
Constitucionales junto con las disposiciones jurídicas vigentes respecto a la problemática
planteada, esto es la inaplicabilidad de éstas junto con la Acción Extraordinaria de Protección de
Derechos y la grave vulneración a la tutela efectiva.
Mediante un análisis doctrinario, jurisprudencial así como la utilización de métodos y técnicas
de investigación sobre la disposición consagrada en el Art. 87 de la Constitución de la
República del Ecuador se pretende establecer la inconstitucionalidad del inciso final del Art. 27
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y proponer una
Reforma legal como vía de solución.
Descriptores:
Acción Extraordinaria de Protección
Medidas Cautelares Constitucionales
Tutela Efectiva
Garantismo
xvi
ABSTRACT
“Application Of Constitutional Cautionary Measures In The Extraordinary Protection
Action”
The Constitution of the Republic of Ecuador, approved in 2008 is neo-constitutionalist and
warranteist Among several innovations introduced is the incorporation of Jurisdictional
Warranties, intended to provine necessary means for the State to protect constituents before
breach or violation of their rights. Among such warranties, the are Constitutional Cautionary
Measures and Extraordinary Protection Action
The current research work is intended to analyze Constitutional Cautionary Measures, together
with effective juridical provisions related to the referred problematic, inapplicability of the
together with effective juridical provisions related to the referred problematic, inapplicability of
the togerth with Extraordinary Protection Action of Rights and serius breach of effective
protection.
Through a doctrinaire, jurispruedential analysis, as well as the use of research methods and
techniques on provision contained in Art. 87 of the Constitution of the Republic of Ecuador, it is
intended to establish constitutionality of final paragraph of Art. 27 of the Jurisdictional
Warranties an Constitutional Control Organic Law and propose a legal reform as a way to save
it.
Describers:
Protection Extraordinary Action
Constitutional Cautionary Measures
Effective Protection
Warranteism
1
INTRODUCCIÓN
La Constitución de la República del Ecuador aprobada en el año 2008 es netamente garantista,
sus reformas e innovaciones están orientadas establecer los procedimientos y normas legales
más efectivas para viabilizar la plena vigencia del Estado Constitucional de Derechos y Justicia
Social.
Las Garantías Jurisdiccionales están encaminadas a precautelar la tutela efectiva de los
ciudadanos, entre ellas se encuentran la Acción Extraordinaria de Protección y las Medidas
Cautelares Constitucionales, la naturaleza de esta última es para “evitar o hacer cesar la
violación o amenaza de violación de un derecho”, tal como prescribe la Constitución en su Art.
87 y se podrán ordenar de forma individual o conjunta “de las acciones constitucionales de
protección de derechos”. Mientras que por otro lado, la reciente garantía constitucional de la
Acción Extraordinaria de Protección, misma que a pesar de ser una acción y no un recurso, se
encuentra inhabilitada de ser interpuesta en conjunto con las Medidas Cautelares
Constitucionales, como consta en el Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, provocando así una contradicción de normas, violando los derechos de
los ciudadanos consagrados en la Constitución.
El presente trabajo realiza un análisis sobre las Garantías antes mencionadas, la gravidez que
provoca que las éstas no puedan ser interpuestas en conjunto con la Acción Extraordinaria de
Protección y la posible solución que es una propuesta de reforma legal al Art. 27 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para así precautelar la tutela
efectiva.
En este ámbito se desarrolla la presente investigación que se encuentra estructurada en cuatro
capítulos que se refieren a:
El CAPÍTULO I, que se basará en PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, contiene los
siguientes puntos: Ubicación del problema en el contexto socio - cultural, Delimitación del
problema, Universo geográfico espacia, Universo histórico temporal, Formulación del
2
problema, Evaluación del problema, Objetivos: Objetivo general y Objetivos específicos,
Justificación
El CAPÍTULO II, que se refiere al MARCO TEÓRICO, que contiene temas como:
Fundamentación teórica, Antecedentes de estudio, Antecedentes investigativos, Antecedentes
históricos, Fundamentación legal, Definición de términos básicos, Conceptos, Hipótesis,
Variables, Variable independiente, Variable dependiente.
El CAPÍTULO III, se centra el estudio sobre el MARCO METODOLÓGICO, que abarca temas
tales como: Tipos de investigación, Investigación bibliográfica, Investigación de campo,
Investigación histórica, Investigación descriptiva, Población o muestra, Métodos, Técnicas de
investigación, Instrumentos de investigación, Recolección de la información, Procesamiento y
análisis de la información.
El CAPÍTULO IV, referente a la ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS que
se desenvuelve en los siguientes temas: Cuadros estadísticos, Análisis e interpretación de
resultados, Análisis de los datos, Conclusiones, Recomendaciones.
El CAPÍTULO V, se ajusta en la PROPUESTA, que comprende los siguientes aspectos:
Justificación, Objetivos: Objetivo general y objetivo específico, Ubicación sectorial y física,
Beneficiarios, Beneficiarios directos, Beneficiarios indirectos, Factibilidad, Descripción de la
propuesta, Fases de la propuesta, Presupuesto, Impactos, Evaluación, Bibliografía, Bibliografía
Virtual, Bibliografía Jurídica.
Finalmente a esta investigación se adjuntará el esquema demostrativo del trabajo de
investigación.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1. TEMA:
Aplicación de las medidas cautelares constitucionales en la Acción Extraordinaria de Protección
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La lucha para precautelar la tutela efectiva se basa en la necesidad de buscar
mecanismos adecuados para proteger los derechos de los integrantes de la sociedad, frente a las
distintas violaciones de los mismos.
La Constitución de la República del Ecuador ha implementado diversas garantías para
proteger los Derechos Constitucionales para evitar que éstos sean vulnerados y en caso que lo
sean, viabilizar y asegurar de forma inmediata la reparación de los mismos. Es por ello que
dentro de las garantías jurisdiccionales tenemos las medidas cautelares constitucionales cuyo fin
es proteger el derecho violado y la Acción Extraordinaria de Protección que tiene como
finalidad reconocer el derecho vulnerado en sentencias o autos definitivos.
El Art. 87 de la Constitución del 2008, señala que las medidas cautelares “Se podrán
ordenar conjunta o independientemente de las acciones de protección de derechos” lo cual
difiere de lo dispuesto en el inciso final del Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional del que prescribe que dichas medidas “no podrán ser
aplicadas en las Acciones Extraordinarias de Protección” tomando en consideración que ésta
última es una acción y no un recurso, la contradicción normativa expuesta viola la tutela
efectiva de los ciudadanos, dejando al Ecuador por detrás de regímenes Garantistas de
Latinoamérica como es el caso del Colombiano, y es precisamente la Corte Constitucional de
Colombia quienes señalan que el carácter fundamental de un derecho no está sujeto a la
ubicación del artículo que lo consagra dentro del texto de la Carta, pues el criterio que se debe
4
es al de la dignidad humana, dignidad que está siendo vulnerada. En las Acciones de Tutela
habilita al juez de conocimiento para decretar de conformidad con las circunstancias del caso
sea de oficio o a petición de parte cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a
proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos
realizados, de acciones o de las omisiones que se estiman causantes de la amenaza o de la
violación de derechos (Decreto 2591 de 1991 de Colombia)
Tomando en cuenta la naturaleza de ambas garantías – medidas cautelares y acción
extraordinaria de protección- no se cumple el rol garantista que promulga el Estado
principalmente en lo que determina el Art. 11.4 de la Constitución “Ninguna norma jurídica
podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”
contraviniendo la Tutela Efectiva de los ciudadanos
La problemática también radica en que se quebrantan principios fundamentales como la
celeridad, economía procesal y la eficacia ya que al momento en que impide que dentro de la
Acción Extraordinaria de Protección se puedan solicitar medidas cautelares constitucionales
retarda la protección y reconocimiento del derecho vulnerado causando grave perjuicio a quien
lo pide.
La Corte Constitucional como órgano máximo de protección de Derechos en el Ecuador
se encuentra en el deber fundamental de precautelar los preceptos dispuestos en la Constitución,
lo cual hace que este tema requiera de mayor énfasis por la contradicción de los artículos antes
mencionados.
1.1.1 Ubicación del problema en el contexto socio cultural
Con la creación de la Constitución del 2008, el Ecuador ingresó a la nueva órbita del
garantismo constitucional y con ello la adopción de un modelo transformador que destaca el
pleno valor de la Tutela Efectiva y que surge como respuesta a los vacíos existentes en la
Constitución de 1998, Al respecto
5
En este sentido, la adopción de un modelo de democracia participativa en reemplazo de la
antigua democracia representativa; la constitucionalizarían al más alto nivel de la
modernas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos: la aplicación
radical del sistema de derechos y garantías; el reconocimiento al carácter plurinacional,
multiétnico y pluricultural del Ecuador, unidos a la consideración como norma jurídica
directamente aplicable; al nuevo rol de los valores y principios en la configuración del
derecho vigente; y al fortalecimiento del papel de los jueces y de la función judicial dentro
de la arquitectura constitucional, son una muestra de que el modelo constitucional
ecuatoriano existe y que es capaz de dialogar en condiciones adecuadas con el
constitucionalismo y la teoría transaccional del derecho (Montaña, 2013, pág. 24)
La trasformación a la que se hace referencia en la Constitución del 2008 es que fortalece
el tema de las garantías constitucionales, tanto por la aplicación del tipo de garantías, como por
el desarrollo de las garantías jurisdiccionales que estaban ya contempladas en la Constitución de
1998.
En el tema que nos concierne la nueva Constitución incluye la Acción Extraordinaria
de Protección siendo ésta una Acción de protección de derechos que reza únicamente contra
sentencias o autos definitivos que hayan violado por acción u omisión de derechos reconocidos
en la Constitución, esto se encuentra contemplado en los Art. 94 y Art. 437 de la misma. Por
otro lado las Medidas Cautelares Constitucionales prescritas en el Art. 87 ibídem tienen como
objeto evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho y que las mismas
podrán ser interpuestas de manera individual o en conjunto con acción de protección de
derechos, entiéndase por ellas a todas las descritas en los Art. 88 al Art. 94 de la Constitución de
la República del Ecuador.
El problema materia de la presente investigación radica en que el Art. 27 de la Ley de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional prohíbe que éstas últimas puedan ser
interpuestas en conjunto con la Acción Extraordinaria de Protección.
Art. 27.- Requisitos.- Las medidas cautelares procederán cuando la jueza o juez tenga
conocimiento de un hecho por parte de un hecho por parte de cualquier persona que
amenace de modo inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho.
Se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o la intensidad o
frecuencia de la violación.
6
No procederán cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias,
cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se interpongan en la acción
extraordinaria de protección de derechos.-
Por su parte el Art. 424 de la Constitución dispone de forma expresa.
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
Al ser la Constitución norma Suprema, el Art. 27 de la LOGJC contradice lo dispuesto
en Art. 87 de la misma, este hecho afecta gravemente a seguridad jurídica a la que tenemos
derecho todos los ciudadanos miembros de un Estado Constitucional de derechos y justicia y se
contrapone con los preceptos esenciales del Estado Garantista, en este sentido:
La concepción del Estado garantista es la del Estado constitucional de derecho, es
decir, aquel que se construye sobre los derechos fundamentales de la persona y en rechazo
al ejercicio del poder arbitrario. Es aquel en que el legalismo no es suficiente para
considerar frenado o limitado al poder legislativo que, libérrimo en cuanto a dotar de
cualquier contenido a las leyes, puede ejercerse, junto a su aplicación automática por
parte de los jueces, en forma autoritaria y despótica. El Estado que asume el garantismo,
en cambio, es el que vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
con todos los poderes públicos.
Hemos construido al Ecuador como un estado constitucional de derechos, empero
aceptemos que esa no es la realidad (el ser), es un creación normativa (deber ser) y, por
tanto, admitamos que no es lo existente, los ecuatorianos hemos creado una proposición
jurídica que como todas, son artificiales, algo ilusorio, un proyecto a realizar, distante de
la objetiva realidad. ¿En qué consiste esta artificial creación? Respondamos con una
escueta afirmación a explicar luego: en un Estado Constitucional de derecho el Derecho
crea un sistema de garantías que la Constitución preordena para el amparo de los
derechos fundamentales. Se trata del Estado garantista. Es el Ecuador que diseña la
Constitución del 2008 (Zabala, Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y
Argumentación Juridica, 2010, pág. 277)
Si se supone que la ley debe encerrar un ideal de justicia y razón, que está legitimado
por el pacto social, la confianza en la eficacia de la estructura legal estaría depositada en el
legislador en sus conceptos personales de racionalidad y justicia, a través del sistema de normas
que elabora el legislativo, el Estado produce un orden jurídico, un sistema único de control de la
conducta social.
7
Delimitación del problema
CAMPO: Derecho
ÁREA: Procesal Constitucional
ASPECTO: Aplicación de las medidas cautelares constitucionales en la Acción Extraordinaria
de Protección
1.1.2.1. Universo geográfico espacial
La presente investigación se la realizó en la ciudad de Quito, específicamente en la
Corte Constitucional, del cantón Quito, Distrito Metropolitano.
1.1.2.2. Universo histórico temporal
El estudio investigativo se lo realizó en el año 2013
1.1.3. Formulación del problema
¿Se puede aplicar las medidas cautelares constituciones en las acciones extraordinarias
de protección para precautelar la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos del cantón
Quito?
1.1.4. Evaluación del problema
El problema radica que el Art. 87 de la Constitución de la Republica señala que las
medidas cautelares constitucionales se podrán interponer de forma individual o en conjunto con
una acción de protección de derechos para evitar o hacer cesar la violación de un derecho y al
8
ser la Acción extraordinaria de Protección una acción y no un recurso se enmarca a lo dispuesto
en dicho artículo, pero el Art. 27 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional señala que las mismas no se colocarán con dicha acción, causando un perjuicio
grave al atentar con la tutela efectiva y la seguridad jurídica de los ciudadanos.
Tal como se encuentra establecido en la justificación, el presente trabajo goza de las
características de originalidad, por lo que en esta parte, sobre la base de lo anotado, se puede
señalar que se inicia con un tema preciso, como es el desarrollo de una propuesta de reforma
legal para aplicar las medidas cautelares en la acción extraordinaria de protección.
Este tema de investigación se dirige especialmente al análisis de la pertinencia de las
medidas cautelares constituciones en la Acción Extraordinaria de Protección para así garantizar
de forma efectiva el pleno cumplimiento de los derechos reconocidos y consagrados en la
Constitución y que en un régimen garantista no se pueden vulnerar, por lo tanto el presente
estudio es dirigido a todos los ciudadanos por lo que su pertinencia se encuentra justificada.
El presente proceso investigativo, tiene también la característica de ser factible, en vista
que se contó con todo un material bibliográfico, las condiciones para llevar a cabo la
investigación de campo fueron favorables, el presupuesto y el financiamiento del trabajo
investigativo fueron cubierto en su totalidad por el investigador y, por otra parte, se dirige a
solucionar uno de los graves problemas que pasa en la práctica jurídica con respecto a la
aplicación de esta garantía en la Acción Extraordinaria de derechos.
1.2.1. Objetivo general
Aplicar las medidas cautelares constituciones en la Acciones Extraordinarias de Protección
mediante la reforma legal al Art. 27 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional para precautelar la tutela efectiva.
9
1.2.2. Objetivos específicos
- Determinar la gravedad de los daños y perjuicios jurídicos y personales de lo que
puede ser sujeta una persona como consecuencia de la inaplicabilidad de las medidas
cautelares constitucionales en las acciones extraordinarias de protección.
- Describir los problemas de la legislación ecuatoriana al contradecir dos normas
garantistas, para establecer los efectos que causa inaplicabilidad de las medidas
cautelares en la Acciones de extraordinarias de protección
- Analizar las dos garantías jurisdiccionales en estudio para con ello rescatar su
naturaleza de protección de derechos contemplados en la constitución de la República
del Ecuador.
- Reformar el Art. 27 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales con la finalidad de aplicar
las medidas cautelares en la Acción extraordinaria de Protección y así precautelar la
tutela efectiva.
1.3. Justificación
El presente trabajo pone en consideración aspectos importantes de la Acción
Extraordinaria de Protección y de las Medidas Cautelares Constitucionales a la luz de la nueva
legislación garantista.
El análisis de la vigencia de los derechos fundamentales en un estado parte de la
revisión de las garantías positivas provistas, es decir de los mecanismos o técnicas de defensa y
tutela jurisdiccional, normativa de tales derechos existentes en el ordenamiento jurídico.
10
En la evolución de la normativa Constitucional ecuatoriana se ha producido la inclusión
de una serie de derechos que conllevan a prestaciones positivas del Estado, acompañada
también de una serie de garantías positivas adecuadas tanto cautelares como para la reparación
integral de los derechos, lo que genera una serie de expectativas sociales para consolidar un
régimen de amplia protección de los derechos de los ciudadanos. Entre tales garantías, se
reconocen a la acción extraordinaria de protección y a las medidas cautelares de ámbito
constitucional, objeto del presente trabajo.
La primera de tales garantías, novísima en el Derecho ecuatoriano, propugna en forma
general la actuación de la Corte Constitucional para reparar la violación a los derechos
fundamentales, principalmente por violación del debido proceso y sus componentes, en
sentencias o autos definitivos o ejecutoríanos. En cambio, la segunda de las garantías
enunciadas, esto es las medidas cautelares constitucionales, tienen como finalidad evitar o cesar
la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
A pesar de la amplitud con que ambas garantías están reguladas en la Constitución, la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determina los requisitos
para la procedencia de las medidas cautelares, llegando a negarlas cuando “se interpongan en la
acción extraordinaria de protección”. Contradiciendo lo dispuesto en el Art. 87 de la
Constitución “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las
acciones constitucionales de protección de derechos…”
Precisamente la exclusión legal anotada es el objeto del presente trabajo, la cual provoca
la reflexión sobre la validez y coherencia de tal limitación, es decir, luego de estudiar la
naturaleza jurídica de ambas garantías, cuestiona y contradice la necesidad de mantener tal
prohibición legal y, deja sentados los fundamentos para una reforma legal en tal sentido.
En consecuencia el problema presentado en la tesis y la forma en la que ha sido
abordado, generan una serie de reflexiones de suma importancia para incentivar la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
11
Además, entre sus utilidades, el presente trabajo de investigación se perfila para ser una
fuente de consulta sobre el tema, así como material de apoyo para análisis, critica y discusión,
también que este trabajo aporte a mejorar nuestro sistema garantista, por ende, el presente
trabajo pretende tener varios tipos de utilidad, como por ejemplo, de material de consulta
bibliográfica, en vista que se recogerán criterios, datos específicos, reales, prácticos que se
presentan en la actividad jurídica cotidiana, para que sean analizados, aceptados o confrontados
con posterioridad.
12
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Fundamentación teórica
La fundamentación teórica se base en dos aspectos fundamentales, los antecedentes de
estudio, en el cual se encuentran los aportes fundamentales del trabajo investigativo, y los
conceptos de los términos básicos, a los cual se agrega la hipótesis y sus variables.
2.1.1 Antecedentes de estudio
Al ser un tema relativamente nuevo el antecedente más próximo es la aprobación de
Constitución promulgada en el Registro Oficial Nº 449 del 20 de octubre del 2008 ya que es
esta última que da un salto gigantesco en materia de derechos y garantías.
La Constitución expedida en el 2008 en relación con su antecesora, ha desarrollado una
importante cantidad de derecho, o mejor dicho, a parte de los ya contemplados en la
Constitución Política, la actual Carta magna incorpora nuevos derechos y los relaciona
estrictamente con el buen vivir, como modelo de desarrollo. Con el afán de tutelar
adecuadamente estos derechos, la Norma Fundamental incorpora una serie de garantías
constitucionales, entre las que encontramos las garantías normativas, de políticas
públicas, servicios públicos y participación ciudadana y jurisdiccionales. (Montaña, 2013,
pág. 139)
Éstas últimas constituyen uno de los principales aportes que diferencia de la
Constitución del 98 ya que se amplían los tipos de acciones con las que los ciudadanos pueden
acudir a la administración de justicia para proteger sus derechos consagrados en la constitución.
En relación a las garantías jurisdiccionales existen importantes avances.
La constitución del 2008 en unos caso des formaliza estas garantías, en otros las
constitucionaliza o amplía su objeto, así como las posibilidades de quienes pueden
13
ejercerlas. Por ejemplo, en los casos de la acción de protección y habeas corpus hay una
desformalización y ampliación tanto de la legitimación activa como el objeto de cada
garantía…
Se establece dos tipos de amparos: (1) la acción ordinaria de protección, y (2) la acción
extraordinaria de protección.
Respecto a la acción ordinaria, que es la acción de amparo establece la Constitución de
1998, se amplía su objeto a situaciones a situación en que el agraviado se halla en estado
de subordinación, indefensión o discriminación, así como a casos en que la violación del
derecho resulta de una inadecuada prestación de los servicios públicos. Se ratifica que el
amparo procede contra cualquier autoridad pública, exceptuando los jueces contra cuyas
decisiones procede la acción extraordinaria de protección Todos estos cambios buscan
que la acción de protección proteja efectivamente los derechos de los ciudadanos o sus
colectivos contra cualquier acto de violación de sus derechos, sean actos de autoridad
pública o decisiones judiciales
Respecto a la acción extraordinaria de protección, en total contraste con la Constitución
de 1998 se crea esta suerte de amparo contra decisiones judiciales, eliminando así la
exclusión que del control constitucional especializado hacia respecto a estas decisiones de
autoridad pública la Constitución anterior. Los artículos 94 y 437 de la Constitución
establecen disposiciones respecto al objeto de la garantía y otros requisitos… (Grijalva,
Constitucionalismo en Ecuador, 2012, págs. 255,254)
Con el surgimiento de estas nuevas garantías también aparece las medidas
cautelares constitucionales consagradas en el artículo 87 de la Constitución de la República, al
respecto.
Tanto la Constitución de la Republica como los instrumentos jurídicos internacionales y la
teoría constitucional proclaman que el fin del ser humano es conseguir la felicidad y que el
Estado debe hacerla posible. En la sociedad se perturba el bienestar, el buen vivir y la
felicidad misma, cuando se viola derechos; para reparar este daño, actualmente, las leyes
han creado recursos sencillos que se concretan en las garantías jurisdiccionales. Una de
ellas está constituida por las medias cautelares con una estructura sencilla, expedita y
eficaz y con amplias facultades para los órganos jurisdiccionales a fin de que dicten
medidas urgentes cuando se amenace, de modo inminente y grave, un derecho. (Cueva,
Medidas Cautelares Constitucionales, 2012, pág. 75)
A pesar que en Art. 87 se determina que las medidas cautelares se podrán interponer
con cualquier acción de protección de derechos, el Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional determina que las mimas no podrán ser interpuestas
junto con la Acción Extraordinaria de Protección, tema de investigación del presente estudio, de
ello se refieren de la siguiente manera.
14
En aquel sentido, corresponde determinar si este límite regulativo que la LOJCC tiene
asidero en la realidad constitucional ecuatoriana, o si el filtro puesto por el legislador en
la ley, tiende a ser restrictivo de la garantía. Podemos colegir que lo que motivó al
legislador a colocar esta limitación fue la naturaleza excepcional de la acción
extraordinaria de protección (AEP), considerando que el objeto de análisis de este tipo de
garantía es la sentencia, auto definitivo o resolución con fuerza de sentencia en donde se
presuma la vulneración de derechos constitucionales o del debido proceso.
Tal como se encuentra configurada la garantía, las medidas cautelares responden a la
necesidad de evitar la vulneración de un derecho o cesar la vulneración de aquel. En el
caso de presentarse dentro de AEP, estas medidas cautelares podrían interrumpir la fase
de ejecución de las sentencias, atentando y agravando el derechos de las partes procesales,
situación que complicaría aún más tratándose de AEP en contra de sentencias de
garantías, ya que por media de estas medidas cautelares se darían incidentes que
retrasarían la ejecución de las sentencias. Por eso, el legislador hace suya este filtro
regulativo consagrado en la LOGJCC. (Montaña, 2013, pág. 257)
2.1.1.1 Antecedentes investigativos
Los antecedentes investigativos se centran en los siguientes puntos fundamentales que
se desarrollan a continuación:
2.1.1.1.1 El Neo constitucionalismo
El Neo constitucionalismo es una corriente actual de la doctrina jurídica sustentada en
nuevos conceptos tanto para el análisis, como para la concepción e interpretación del Derecho
Constitucional propiamente dicho.
Para esta nueva teoría, la Constitución es un instrumento que no sólo organiza el poder,
sino que, además, es fundamentalmente normativa y sus normas deben aplicarse en forma
inmediata y directa; su interpretación difiere de la tradicional: es sistémica, se usa el
método de la ponderación, que se auxilia del test de proporcionalidad, el método de la
unidad de la Constitución y el de la armonización; todo el sistema constitucional debe
funcionar y ser interpretado desde una nueva perspectiva: la de los derechos
fundamentales (Cueva, 2009, pág. 132)
Para el autor antes citado señala al Neo constitucionalismo como teoría que solo es
posible en un Estado Constitucional, en el que la supremacía de la Carta Fundamental garantiza
los derechos fundamentales.
15
Desde hace ya algunos años estas prácticas se han desarrollado en Latinoamérica,
cuyos resultados han permitido que, países como Venezuela, Bolivia y Ecuador, en sus
Constituciones expedidas recientemente se haya plasmado un camino normativo que permitirá
constitucionalizar cada vez, el ejercicio efectivo de los Derechos reconocidos por el Estado.
El ejercicio del poder popular se ve plasmado en reemplazar la Democracia
Representativa por una Democracia Participativa; para lo cual, se ha creado controles efectivos
del poder del Estado sobre los derechos de los ciudadanos transformando los textos
Constitucionales Políticos simplemente declarativos de principios, en textos normativos con real
vigencia y aplicabilidad, con disposiciones vinculantes y exigibles, respaldadas por una Justicia
Constitucional, a fin de acercar el deber ser al ser, razón por la cual las nuevas cartas
fundamentales se las califica como de carácter garantista, es más los jueces no solo son
juzgadores sino que son responsables que dichas garantías sean aplicadas para tutelar los
derechos de los ciudadanos.
Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más
complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios
constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización
de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la
proyección horizontal de los derechos, el principio pro personae, etc. (Cabonell, 2010, pág.
25)
Los Órganos de Control de la Constitucionalidad (Corte o Tribunal Constitucional), se
otorga facultades para una efectiva vigencia y aplicación de los derechos de las personas, así
como de la Soberanía Popular; se procura mejorar la administración de justicia y el acceso a
ella y se confiere un nuevo papel al juzgador dando el criterio civilista del pasado inmediato,
para reconstruir con todo ella democracia, acorde con la exigencia de los pueblos que justifican
la legitimidad de la existencia del Estado únicamente si el ejercicio de todas sus funciones se
orienta a su favor y bajo el control de un poder ciudadano consolidado social y jurídicamente.
La Revolución Liberal que organizó el Estado fundamentado en la libertad y en la
propiedad, cumplió sin duda un papel trascendental en la historia de las Sociedades Humanas:
pero hoy es un imperioso evolucionar hacia un modelo constitucional Democrático que corrija y
supere los niveles anteriores, incorporando como responsabilidades ineludible del Estado, la
16
vigencia de los principios de dignidad humana, de igualdad sin discrimen y de solidaridad
social. El gran objetivo es ampliar el ejercicio de los derechos humanos logrando que las
garantías que la ley consigne para tales fines sean efectivas y eficaces.
La nueva cultura jurídica que hoy sigue ganando espacios en el mundo, busca
transformar al Estado en un instrumento al servicio de la efectiva satisfacción de los derechos
fundamentales del hombre, sustituyendo el rol que ha venido cumpliendo a favor de los grandes
empresarios y de una burocracia cómplice, desertando de su función esencial.
2.1.1.1.2 Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social
El Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social es una estructura jurídico-
política cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales en cuento los mismos son
garantizados por Estado mediante la rigidez de la norma Constitucional se caracteriza porque
además de garantizar la vigencia de la ley, los servicios públicos básicos, coloca como eje
articulador de su funcionamiento, la protección de los derechos reconocidos mediante una
justicia constitucional especializada, gratuita, oral y eficiente. Al respecto:
El Estado constitucional de derechos y justicia, es la organización jurídico-política,
asentada en un territorio determinado, que se fundamenta en una democracia
participativa, cuyo principal instrumento recto es la Constitución, puesto que, los poderes
se someten a ella –principio de jurídica- para hacer efectivo el respeto y ejercicio
equitativo de los derechos; a través de la juridicidad se reemplaza el principio de que la
autoridad solo puede hacer lo que la ley permite; pues ahora la autoridad solo puede
actuar hasta los límites establecidos en la Constitución; ello no significa menospreciar el
principio de legalidad sino de ratificar la supremacía que ostenta la Carta Fundamental en
el Estado constitucional. (Jaramillo, 2011, pág. 8)
Para el tratadista Ramiro Ávila en su libro sobre el Necostitucionalismo Trasformador,
afirma que dentro del Derecho constitucional comparado no existe estado alguno que califique
al estado como de “Estado de derechos”, pero en el Ecuador ésta no es una simple idea que
nació en la Asamblea Constituyente de Montecristi sino que enmarca un conjunto de preceptos
que se caracterizan por la pluralidad jurídica y la importancia de los derechos reconocidos en la
Constitución para la organización del estado.
17
En este sentido la Pluralidad Jurídica radica en que existen múltiples sistemas jurídicos
en una misma área geográfica, al respecto:
Pluralismo Jurídico es la afirmación de la existencia de múltiples órganos de Derecho
antagónicos y equivalentes dentro del sistema jurídico general. (Cabanellas, 2012, pág. 728)
El Pluralismo al que se hace referencia en nuestro país tiene las siguientes
Características:
En un estado constitucional de derechos, en cambio, los sistemas jurídicos y las fuentes se
diversifican: (1) la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con
carácter de ley (precedentes nacionales),(2) las instancias internacionales dictan
sentencias que también son generales y obligatorias (precedentes internacionales), (3) el
ejecutivo emite políticas públicas que tienen fuerza de ley por ser actos administrativos con
carácter general y obligatorio, (4) las comunidades indígenas tienen normas,
procedimientos y soluciones a conflictos con carácter de sentencia y, finalmente, (5) la
moral tiene relevancia en la comprensión de textos jurídicos. En suma, el sistema formal
no es el único derecho y la ley ha perdido la cualidad de ser la única fuente del derecho.
Lo que vivimos, en términos jurídicos, es una pluralidad jurídica (Avila, El
Neocosntitucionalismo Trasformador El estado y el derecho en la Cosntituion del 2008,
2011, pág. 124)
La Pluralidad jurídica es aquella en que los jueces son cerebro y boca de la ley, la
coexistencia y respeto a las prácticas ancestrales, la creación de políticas públicas en beneficio
de todos los ciudadanos y la incorporación de precedentes internacionales en materia de
derechos humanos.
Refiriéndonos al reconocimiento de los derechos al respecto (Avila, El
Neocosntitucionalismo Trasformador El estado y el derecho en la Cosntituion del 2008, 2011,
pág. 135)
Otra explicación al predicado “estado de derechos” es que el fin del estado es el
reconocimiento, promoción, garantía de los derechos constitucionalmente establecidos. La
parte que se conoce como dogmática cobra protagonismo en relación a la parte orgánica y
en relación al sistema jurídico. La parte orgánica debe adecuarse a cumplir los derechos y
el sistema jurídico debe adecuarse a la parte dogmática de la Constitución. Por ello, no es
casual que las garantías sean de políticas públicas, normativas y, en última instancia,
judiciales.
18
En el Estado Constitucional de Derechos, los mismos no solo se encuentran
positivizados sino que también en la misma Constitución se ha creado mecanismos para
garantizar el pleno cumplimiento de los mismos.
Una afirmación importante sobre el Estado Constitucional de derechos es la siguiente:
En el Estado Constitucional de Derechos….se constituye toro un modelo garantista, para
que el derecho y, por tanto, los derechos no solo tengan vigencia y validez formal, sino
vigencia y validez material, de manera que la forma y la sustancia, los signos y
significados, la legitimidad sustancial se correspondan en la realidad, lo cual implica que
los llamados derechos fundamentales tengan todo un sistema de garantías que atraviesa a
todo el Estado en sus diversas funciones y en toda su actividad, de tal manera que el
énfasis final supone el encuentro de la libertad y la igualdad, pero no solo en su forma
sino en la materialidad, lo cual implica, a su vez la construcción de una nueva sociedad,
basada en un nuevo modelo de desarrollo y, por lo mismo una nueva democracia social,
cuyo cimiento solidario y humanista es la “Ley del más débil” (Castro, 2008, pág. 114)
Es decir el fin primordial del Estado Constitucional de derechos se centra en que los
derechos fundamentales son materializados tanto en la propia Constitución como en las leyes
secundarias, su finalidad es brindar mecanismos que garanticen la efectividad de los mismos y
si no es posible aquello brindar las herramientas necesarias para resarcir y reparar los derechos
vulnerados.
2.1.1.1.3 Las Garantías Constitucionales
Antes de adentrarnos los que son netamente las Garantías Constitucionales es menester
conocer el significado de Garantía:
En el ámbito jurídico existe primero la noción de garantía en el derecho privado, que es el pacto
accesorio mediante el cual se asigna determinada cosa al cumplimiento de alguna obligación.
En el Derecho Público la noción de garantía es totalmente diferente de los anteriores y
comprende básicamente una relación subjetiva, pero directa entre la autoridad y la persona, no
entre persona y persona. (Bazdresch, 2002)
19
Para adentrase lo que son las garantías hay que partir que el término garantía tiene
diferente perspectiva en el Derecho Privado como en el Público. En el Derecho Privado las
garantías están enfocadas a asegurar y proteger el cumplimiento de obligaciones. Para el
Derecho Público las garantías provienen desde los textos de la Revolución Francesa, ejemplo de
ello es la Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano de 1789.
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
Para ello en el Derecho Penal por ejemplo las garantías están encaminadas a brindar un
debido proceso para tutelar los derechos del imputado.
En este contexto las garantías en tanto en los Derechos Humanos como en el Derecho
Constitucional están encaminadas a ser verdaderos mecanismos para proteger los derechos
prescritos en la Constitución y tratados internacionales, al respecto
Garantías, son los medios o instrumentos jurídicos, establecidos para asegurar el libre
ejercicio de los derechos, es decir estas garantías son previstas para proteger los derechos
cuando éstos son vulnerados, por lo tanto sirven de freno contra la arbitrariedad y la
ilegalidad (Garcia J. , 2008, pág. 26)
En esencia son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar,
mitigar, reparar un Derecho reconocido en la Constitución, otra definición:
Las garantías constitucionales, por tanto, son las que dan firmeza y seguridad a las
garantías individuales. Recurriendo a las palabras del Art. 16DDHC, podríamos decir que
las garantías constitucionales son las que “aseguran la garantía”. Aseguran los
instrumentos que dan seguridad a los derechos, y, al hacerlo cambian la naturaleza de
éstos últimos. (Perez, 2012, pág. 437)
Las garantías constitucionales son los mecanismos que establece la Constitución para
prevenir, cesar o reparar la violación de un derecho que está reconocido en la misma
Constitución. Sin las garantías, los derechos serían simples manifiestos, que no tendrían eficacia
jurídica.
20
En este último es necesario precisar que no es lo mismo derecho con garantía, ya que
los primeros son positivisados en la Constitución brindando los atributos jurídicos a los titulares
y la segunda es la institución de seguridad en sí que dispone el medio para hacer efectivo el
reconocimiento de dicho derecho.
Las Garantías jurisdiccionales es un tipo de garantía constitucional, misma que tiene
que ver con el derecho de ejercer acción para tutelar los derechos. Al respecto
La voz garantía proviene del termino anglosajón warranty que significa asegurar,
proteger, defender o salvaguardar un derecho. Al mismo tiempo, el concepto supone una
actividad precisa para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las
garantías quedan asimiladas a procedimientos específicos que tienden a estos fines
(Gonzaini, 1998, pág. 87)
En el caso que nos concierne las garantías jurisdiccionales no son sino mecanismos que
protegen los derechos fundamentales, su existencia se basa en la Supremacía Constitucional que
otorga el poder exigir el cumplimiento de dichos derechos consagrados en la Carta
Fundamental.
2.1.1.1.4 Medidas Cautelares
Las medidas cautelares es un tema amplio en virtud que el mismo se lo utiliza en varias
ramas del derecho. El origen de las medidas cautelares es como de otras instituciones jurídicas
en el Derecho Romano compuesta a base de la experiencia y adaptada a las necesidades
procesales por el magistrado popular.
Etimológicamente proviene de dos vocablos Medidas, verbo medir y del verbo
transitivo cautelar del Latín cautelae que significa prevención, precaver. Es decir es la acción
que se anticipa para que dicho para preveer algo.
Para adentrarnos a las medidas cautelares es necesario saber cuál es su significado,
21
Para (Cabanellas, 2012, pág. 579) las Medidas Cautelares son:
Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho
podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que reconozca la existencia y
legitimidad de tal derecho. Las Medidas Cautelares no implican una sentencia respecto de
la existencia de un derecho, pero si la adopción de medidas judiciales tendientes a hacer
efectivo el derecho que eventualmente es reconocida.
Para otros autores como definen a las medidas cautelares como:
Aquellas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de
administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de
asegurar de antemano la eficacia a de decisión a dictarse en el mismo (Ossorio, 2000,
pág. 171)
En general las medidas cautelares son aquellas dispuestas por una Autoridad judicial, en
este caso el Juez quien en forma preventiva y temporal evita la violación de un derecho. Su
finalidad es posibilitar que el bien o el derecho reclamado no se pierdan y puedan estar a
disposición de su verdadero titular.
2.1.1.1.5 Naturaleza de las Medidas Cautelares
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes, conjuntamente o después de una
demanda, con la finalidad de asegurar las pretensiones de las partes durante la disputa del
proceso, es decir debe existir un proceso para que las mismas se puedan proveer, así también
son instituciones procesales de garantía que forman parte de la potestad jurisdiccional, es decir
del poder público que emana de las soberanía y que nace en las normas jurídicas.
La razón de ser de las mismas surge a partir de la inevitable lentitud de los
procedimientos judiciales pues la gestión de los procesos inevitablemente genera retrasos en la
producción de sentencias incluso errores judiciales, cuya consecuencia es el riesgo, que el
resultado del proceso motivo del conflicto resulte tardía, -con una Sentencia que quizás resulte
justa, pero ineficaz- y a su vez buscan evitar, que mientras se espera el normal desenlace del
proceso se alteren, las circunstancias reales y jurídicas que motivaron la intervención del órgano
jurisdiccional. Es por ello la inevitable necesidad de encontrar un mecanismo para asegurar,
22
bienes, personas involucradas en la Litis y derechos. Con ello las medidas cautelares satisfacen
el principio de celeridad y permiten que el de ponderación cumpla su proceso hasta hacer
efectivos los derechos y así garantizar también la eficacia del mismo.
Las medidas cautelares son instrumentos de un proceso que pueden ser modificadas
dependiendo de la circunstancia así lo refiere
“por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de
cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá a través de
una nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si […..] se han verificado nuevas
circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente
constituida” (Calamandrei, 1996, pág. 65)
Al ser un instrumento dentro del proceso el otorgamiento de las mismas no requiere un
análisis exhaustivo de la causa sino que la concesión de estas medidas presupone la existencia
de un peligro causado por la lentitud del proceso. El efecto jurídico de su otorgamiento no
constituye un prejuzgamiento del asunto litigioso, es simplemente el uso de la potestad cautelar.
La potestad cautelar es una fuerza jurídica que actúa para poner en movimiento el aparato
jurisdiccional con la finalidad de prevenir el riesgo de ineficacia en el cumplimiento de
las obligaciones, por uno de los justiciables, por el tiempo que demora el trámite del
proceso (Cueva, 2012)
La potestad cautelar es el poder público otorgado a los órganos jurisdiccionales para
proteger eficaz y efectivamente los derechos durante el tiempo en el que se desarrolle el proceso
materia de la litis.
2.1.1.1.6 Objeto de las medidas cautelares:
Las medidas cautelares tienen como fin garantizar la integridad de los individuos como
medio para preservar de daño al sujeto procesal y para asegurar el desarrollo de los elementos
procesales para para garantizar la correcta ejecución de la sentencia.
23
2.1.1.1.7 Características de las medidas cautelares.
Como toda institución jurídica ésta tiene sus características que las diferencias de las otras, entre
ellas están:
- Instrumentalidad.- Como ya nos referimos anteriormente las medidas cautelares son
mecanismos que permiten garantizar los derechos de los judiciales dentro de un
proceso que está en desarrollo o que está por iniciarse, como instrumento procesal su
finalidad no es reconocer dicho derecho sino protegerlo así como también garantizar
la eficacia del proceso. La instrumentalidad es una especie de nota distintiva de las
medidas cautelares al respecto:
No constituyen un fin en sí mismas, sino que están subordinadas a la resolución definitiva.
Nacen al servicio de la sentencia principal, asegurando su resultado práctico, en
prevención de la cual se dictan, preparando el terreno para hacer que sea eficaz, y fenecen
con ella, contribuyendo así a garantizar el eficaz funcionamiento de la administración de
justicia (Calamandrei, 1996, pág. 44)
Se puede concluir que no es factible la existencia de medidas cautelares si no existe
un proceso. Puede haber un proceso sin medidas cautelares pero no a la inversa, así,
desde este aspecto las medidas cautelares están ligadas a la existencia del proceso y
su obligación es asegurar la efectividad de la sentencia.
- Provisionalidad.- La duración de las medidas cautelares y sus efectos son de carácter
provisional en medida se resuelva el conflicto materia de la Litis, las mismas pueden
ser desestimadas o modificadas según el caso. Es una característica intrínseca en las
medidas cautelares motivadas por la condición de intrumentalidad referida
anteriormente por cuanto subsisten hasta que haya una sentencia.
Cabe destacar que las medidas cautelares no son temporales, considerando que la
temporalidad es lo que no dura siempre, mientras que lo provisorio es lo que está
destinado durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo e inevitable.
24
- Preventividad.- Se reviere a que las medidas cautelares no juzgan sobre el fondo del
asunto principal, surgen para evitar un daño posterior por lo que su rol es de
prevención y pueden ser revocables.
- Accesoriedad.- Las medidas cautelares siguen la suerte de lo principal, regla que se
da tanto en las medidas provisionales como en las definitivas.
- Sumariedad.- Las medidas cautelares son netamente sumarias tanto en la forma de
solicitarlas como el trámite y resolución, esto es gracias que no que no es necesario
resolver el asunto de fondo porque su finalidad es de prevención.
- Inaudita parte.- Las medidas cautelares se podrán imponer sin conocimiento de la
parte contraria a fin de asegurar el pleno cumplimiento de las mismas, sin embargo
la medida cautelar puede estar acompañada de una caución
-
2.1.1.1.8 Presupuestos para la concesión de las Medidas Cautelares
Las medidas cautelares necesitan de ciertos requisitos por así decirlo para que el Juez
otorgue una medida cautelar sin éstos el Juez no puede dictarlas. Básicamente son: Periculum in
mora y Fumusbonis iuris. En referencia al tema central de esta investigación también
incluiremos la Adecuación, misma que se hace referencia en la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
- Periculum in mora o Peligro está en el retraso.- El desarrollo de los trámites en los
procesos no poseen la agilidad que todos esperamos, el tiempo constituye un peligro
inminente por cuanto se corre el riesgo que el resultado final del juicio sea
infructuoso, ya sea porque los bienes perdieron su valor o porque los mismos ya no
existan. En virtud de ello y mucho más en un estado Constitucional de derechos y
justicia esta condición es sumamente importante porque el estado está en la
obligación de resguardar la tutela efectiva de los ciudadanos. Otra característica de
este presupuesto es que no basta con que el interés en obrar surja del peligro
derivado del tiempo y que la y que la providencia a la que se refiera tenga por ello
25
solo tenga el propósito de prevenir un daño al que se hacía referencia sino que
también a causa de ese peligro inminente dicha providencia tenga el carácter de
urgente en cuanto que sin la emisión o retardo de la misma, el posible daño se
transformaría en efectivo, o se empeoraría el daño ya sucedido, de manera que la
eficacia preventiva de dicha providencia resultaría prácticamente inútil.
- Fumusboni iuris o Apariencia del buen derecho.- Para entender exactamente a lo que
se refiere este presupuesto hay que partir que para solicitar las medidas cautelares el
derecho que se invoca debe ser verosímil, es decir no se pretende exigir su certeza ni
el fondo del problema planteado solamente se necesita la existencia probable, su
apariencia, el Juez debe hacer un cálculo de probabilidades y bases razonables sobre
la existencia y viabilidad del derecho a proteger, mas no un análisis profundo del
mismo.
- Adecuación.- La finalidad de las medidas cautelares es sin duda alguna asegurar la
eficacia de la sentencia tal y como hemos mencionado anteriormente, en este
contexto las medidas cautelares deben servir, para cumplir con su objetivo y para
ello deben ser adecuados al fin que persiguen es decir a la pretensión planteada en la
demanda y el resultado que se busca en la sentencia. El otorgamiento de las medidas
cautelares deben ser congruentes y proporcionales con el objeto materia de la Litis
Concepción de las Medidas Cautelares desde la Perspectiva de Protección de los
Derechos Humanos
Desde el enfoque de protección de los derechos humanos, las medidas cautelares tienen
como finalidad la amparo directo del derecho, ya sea, evitando o suspendiendo su violación del
mismo. Cabe recalcar que se trata siempre de una protección de carácter preventiva que no
prejuzga el asunto de fondo, cuyo otorgamiento está íntimamente ligado con la gravedad,
urgencia e inminencia del daño, por ello el trámite es sumarísimo, y actúa solamente en base a
una presunción razonable de existencia de la afectación o posible afectación del derecho
26
Igualmente se otorgan en términos generales ha pedido de parte e inaudita pars, esto es,
sin sustanciación previa con el afectado por las mismas. Sin embargo ante la posibilidad de
vulneración de un derecho fundamental, estas pueden y deben ser otorga de oficio, en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
2.1.1.1.9 Medidas Cautelares Constitucionales
Las Medidas Cautelares Constitucionales son distintas a las demás por cuanto no son
similares a las interpuestas en el campo Civil o Penal, existen determinas especificaciones que
las distinguen y las diferencian, entre ellas está que las medidas cautelares constitucionales
constituyen un verdadero derecho fundamental prescrito en la Constitución y al que los
ciudadanos tenemos el derecho de ejercerlo.
2.1.1.1.10 Naturaleza de las Medidas Cautelares Constitucionales
La razón de ser de las medidas cautelares Constitucionales es que las mismas sirven
para proteger en forma efectiva, segura y rápida los derechos reconocidos por la Carta
Fundamental es decir las medidas cautelares no crean derechos, actúan toda vez que los mismos
ya tienen su ser jurídico-constitucional y estén en plena vigencia, allí es donde actúan las
medidas cautelares constitucionales en donde exista la amenaza objetiva para evitar o hacer
cesar la violación de un derecho que ya se encuentra consagrado en la Constitución. Constituyen
una importante herramienta para la protección y tutela de los derechos de los ciudadanos.
Se pueden presentar cuando las circunstancias lo ameriten, esto es de manera individual
o en conjunto con otra medida de protección de derechos, resaltando el acceso a la justicia
constitucional como principio rector del proceso vigente ya que la vulneración de derechos
constitucionales se producen en cualquier estado procesal y es deber primordial del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia en el que no encontramos. Al Respecto:
Las medidas cautelares tienden evitar la materialización de un daño, con un aditamento
especial, que radica en el hecho de que si estuviere produciendo un acto vulnerador de los
derechos de las personas podrán adoptarse medidas necesarias para cesar esa violación.
27
La naturaleza de la medida cautelar comporta la suspensión del acto vulnerado de
derechos constitucionales. (Montaña, 2013, pág. 252)
La vulneración de los derechos se puede presentar en cualquier momento y
dependiendo de ello se las puede colocar en forma individual antes de que el derecho sea
vulnerado así como en forma conjunta después que el derecho ha sido vulnerado para que el
mismo no siga causando más daño y la vulneración se extienda.
2.1.1.1.11 Presupuestos para el otorgamiento de medidas cautelares
constitucionales
- Gravedad.- En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia el mismo no puede
esperar que se violen los derechos consagrados en la carta fundamental para decretar
que esa violación ha sido grave para declarar dicha violación en una sentencia.
Estar frente a un hecho grave a una situación que de modo concreto y verosímil,
amenace con perjudicar los derechos fundamentes que bajo ninguna situación
pueden ser limitados, para esto el Juez debe realizar un juicio de ponderación para
establecer la gravedad de lo expuesto.
- Urgencia.- Por medio de ello el Juez valora las circunstancias y las posibles
consecuencias que resulten por el tiempo en que demore una sentencia definitiva y
declare la violación del derecho.
La gravedad conlleva a la urgencia por lo que es indispensable que se tome acciones
agiles en pro de preservar los derechos fundamentales.
- Daño Inminente.- El daño inminente se resume en que en caso de suceder una
determinada circunstancia ésta puede ocasionar un peligro real y concreto, mismo
que por premura del tiempo su interés es apremiante debido a los presupuestos
anteriores de Gravedad y Urgencia
28
2.1.1.1.12 La Acción Extraordinaria de Protección
De acuerdo con lo establecido en el artículo 94, inciso 1 de la Constitución, es la garantía
jurisdiccional creada por la Constitución, para proteger los derechos constitucionales de
las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades contra las vulneraciones producidas
mediante los actos jurisdiccionales. (Lema, 2012)
En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia el objetivo primordial es la sujeción
del poder al derecho y es por ello que es indispensable la creación de mecanismos para proteger
los derechos de los ciudadanos y, en este contexto nace la garantía jurisdiccional de la Acción
Extraordinaria de Protección cuya finalidad es incorporar al control de constitucionalidad las
decisiones judiciales, mismas que deben estar sujetas las disposiciones de la Carta Fundamental.
Dentro del régimen Garantista que promulga la Constitución del 2008 los derechos de
los individuos miembros de un Estado no pueden ser vulnerados de ninguna manera y si lo son
su daño debe ser reparado integralmente. Este nuevo modelo garantiza la supremacía y eficacia
de la Constitución por medio del control de la constitucionalidad de sentencias o autos
definitivos, este control jurisdiccional goza de objetividad a través de medidas trasparentes de
verificación de legitimidad, así como consecuencias legales en casos de incumplimiento. El
control constitucional está ligado a todas las funciones del Estado, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, obligada al cumplimiento estricto de la norma constitucional, y el respeto y la
protección efectiva de los derechos de las personas y colectivos dentro de los procesos
judiciales, es así que acción extraordinaria de protección, prevista en los Arts94 y 437 de la
Constitución de la República.
La introducción en la Constitución de esta acción como una garantía jurisdiccional para
precautelar derechos, causó fuertes críticas, por considerar que se violaba la seguridad jurídica,
interfería en independencia de las actividades jurisdiccionales y porque esta acción podría ser
interpretada como una nueva instancia, a decir verdad existe una contraposición entre el Art.
94 y 437 de la Constitución al referir en el Art. 94 de la norma suprema como “acción”,
mientras que el Art. 437 ibídem como recurso. Al respecto:
La acción es una facultad autónoma que tiene una persona para acceder a la jurisdicción
y obtener una decisión sobre un caso concreto; de modo que la acción es una facultad que
no se encuentra condicionada a la existencia de un derecho sustancial; esto quiere decir
29
que, mediante la acción se hace efectivo el derecho al acceso a la justicia que tenemos
todos los ciudadanos. (Jaramillo, 2011, pág. 347)
Una acción no es más que la potestad independiente que ejerce cada individuo de
interponer una actividad jurisdiccional a fin de hacer prevalecer su pretensión, en un
determinado caso.
Mientras que por otro lado la definición de Recurso:
Recurso: Son actos procesales de la parte que se estima agraviada (gravada) por un acto
de resolución de un juez o tribunal por lo que acude al mismo o a otro superior pidiendo
que revoque o anule el o los actos gravosos siguiendo el procedimiento previsto en las
leyes (Alsina, 2003, pág. 119)
El Recurso en cambio se encuentra condicionado a la decisión de un órgano
jurisdiccional, permitiendo así continuidad en el litigio.
Por lo tanto la acción extraordinaria de protección es un acción por cuanto porque: Su
objeto es verificar si existe o no la violación de derechos consagrados en la constitución dentro
del Auto definitivo o sentencia, así como también tras reunir ciertos requisitos constituye un
proceso nuevo que no se encarga de validar el fondo de la controversia resuelta ya en la justicia
ordinaria, como una instancia más sino como nos referimos en líneas anteriores es para ejercer
el control de la constitucionalidad.
2.1.1.1.13 Características
- Independencia. Al ser una acción no da continuidad a la controversia ventilada en la
justicia ordinaria, sino que se centra en ciertos puntos en los cuales se haya violado
por acción u omisión derechos consagrados en la constitución. Es llamada acción
extraordinaria por cuanto versa en Autos definitivos o Sentencias de última instancia.
- Excepcionalidad. Procede solo en contra de Autos definitivos o Sentencias de última
instancia, siempre y cuando se enmarque en los requisitos dispuestos en la Ley de
30
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, asi mismo esta acción se ventila
únicamente en la Corte Constitucional
- Residualidad.- Para interponer esta acción es menester únicamente cuando se hayan
agotado todas las instancias ordinarias y extraordinarias de impugnación de las
decisiones jurisdiccionales materia de la Litis.
- Justicia rogada.- Es decir esta Acción únicamente se interponer la parte afectada, no
de oficio por muy grave que sea la violación del derecho o derechos en cuestión.
2.1.1.1.14 Importancia de Acción Extraordinaria de Protección
Es importante esta Acción jurisdiccional por cuanto en un Estado de Derechos y Justicia
Social, donde prima la Supremacía de la Constitución, se asegura la misma mediante el control
de la constitucionalidad de decisiones judiciales de última instancia, se resguarda el debido
proceso y respeto de los derechos consagrados en la carta fundamental mediante la intervención
del máximo órgano jurisdiccional, la Corte Constitucional.
La creación de una garantía que tutele los derechos vulnerados en autos definitivos y
sentencias era una completa locura hasta hacia algunos años, pero como ya explicamos en líneas
anteriores en un régimen garantista es indispensable un elemento que los proteja, es así que la
acción extraordinaria de protección es un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable por la supuesta violación por acción u omisión de derechos, además garantiza el
acceso a la administración de justicia. A respecto:
Esta acción también en doctrina se la denomina, valga la redundancia como “doctrina de
la arbitrariedad”, esto es que la sentencia, resolución o auto definitivo dictado por el juez
es arbitrario, por cuanto por acción u omisión se han violado derechos constitucionales
(Garcia J. , 2008, pág. 157)
Como afirma el tratadista citado es de suma importancia ya que resarce los derechos
vulnerados que en Sentencia o auto definitivo ha emitido un juez en última instancia.
31
2.1.1.2 Antecedentes Históricos
2.1.1.2.1 Las medidas cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
El origen de las medidas cautelares dentro del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos se encuentra plasmado en el Convenio de la Corte de Justicia Centroamericana
suscrito en Washington el 20 de diciembre de 1907 que establecía:
Desde el momento en que se indique alguna reclamación contra uno o más Gobiernos
hasta el que se falle definitivamente, la Corte podrá fijar la situación en que se deban
permanecer las Partes contendientes, a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de no agravar
el mal, y de que las cosas se conserven en el mismo estado mientras se pronuncia el fallo
definitivos (Nieto, 1994, pág. 175)
Por lo tanto las medidas cautelares ya eran consideradas anteriormente para garantizar
el respeto de los derechos, en el plano del Derecho Internacional.
Las medidas cautelares en al ámbito de los derechos humanos se liberan del formalismo
jurídico de la ciencia jurídica del pasado,… y en el presente dominio tales medidas,
además de su carácter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos
fundamentales (Concado, 2005, pág. 19)
Como se indicó en líneas anteriores las medidas cautelares en materia de derechos
humanos son distintas a las que conocemos normalmente en el sistema procesal ordinario, a
decir del tratadista citado anteriormente este tipo de medidas no requieren que de un análisis de
fondo del asunto sino que son concedidas a través de reunir ciertos requisitos sencillos y
urgentes que permiten que dicho trámite sea sumarísimo. Una de las características esenciales
de las medidas cautelares en derechos humanos es que las mismas son de carácter preventivo,
cuyo requisito no es necesariamente que exista una demanda previa para la procedencia de
éstas.
Las medidas cautelares en materia de derechos humanos dejan de ser un instrumento
dentro de un juicio, para ser una verdadera institución de protección preventiva de derechos
humanos autónoma, de esta manera protegen el derecho de una manera efectiva.
32
Las medidas cautelares son medidas que con carácter preventivo, se dictan previo un
trámite informal y sencillo partiendo de un conocimiento no exhaustivo del caso, a petición de
parte o de oficio, sin que necesariamente exista un proceso, por la gravedad e inminencia del
daño, a fin de proteger un derecho amenazado o violentado.
Toda vez que hemos diferenciado lo que son las medidas cautelares en el sistema
procesal ordinario y del sistema de derechos humanos es menester señalar que desde el siglo
anterior se ha puesto especial énfasis en lo que respecta protección de derechos humanos es por
ello que desde la Declaración de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948 en donde se
enuncia y reconoce los más elementales derechos de los individuos, mismos que sirvieron como
preludio para que en lo que respecta a nuestra América se ponga en marcha el Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos cuyas siglas son (SIPDH) que constituye el
contexto para la protección y promoción de los derechos humanos cuyo recurso es interpuesto
por cualquier habitante de América para prevenir o repara un daño que ocasione la violación de
un derecho.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se sustenta en la Convención Americana
de Derechos Humanos misma que nace con la adopción de la Carta de la Organización de
Estados Americanos y el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la
coexistencia de ambas desarrolla un sistema meramente garantista. Este Sistema se encuentra
compuesto por:
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
b) Corte Interamericana de Derechos Humanos
2.1.1.2.2 Las medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia para dictar
medidas cautelares en virtud del Art. 25 del Reglamento de la Comisión, en el que también se
encuentra el procedimiento a seguir.
33
A propósito de los últimos acontecimientos dados por la concesión de este organismo de
medidas cautelares en favor de Fernando Villavicencio y Clever Jiménez en contra del estado
Ecuatoriano y de Gustavo Petro en contra del Estado Colombiano varios funcionarios de éstos
países se han pronunciado acerca de la validez de las decisiones de la Comisión para conceder
medidas puesto que su competencia no tiene una base convencional y por lo tanto no posee
efectos vinculantes, como defensa a éstos criterios tanto la Comisión y la Corte Interamericana
han referido la necesidad de aplicar dichas medidas por cuento el objetivo de éstas es la
protección de los derechos humanos, y este sentido los Estados están en la obligación de
cumplir con las decisiones de la Comisión adquiriendo el carácter de vinculante.
Según el Art. 25 numeral 3, del Reglamento refiere que:
3. Las medidas cautelares podrán proteger a personas o grupos de personas, siempre que
el beneficiario o los beneficiarios puedan ser determinados o determinables, a través de su
ubicación geográfica o su pertenencia o vínculo a un grupo, pueblo, comunidad u
organización.
Es decir la protección de los derechos no posee límites demostrando con ello la eficacia
de las mismas en un sistema netamente garantista.
2.1.1.2.3 Requisitos para otorgar Medidas Cautelares
Los requisitos para otorgar Medidas Cautelares se encuentran enunciados en el numeral
2 del Art. 25 del Reglamento de Comisión y los define de la siguiente manera:
2. A efectos de tomar la decisión referida en el párrafo 1, la Comisión considerará que:
a. la “gravedad de la situación”, significa el serio impacto que una acción u omisión
puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de una decisión
pendiente en un caso o petición ante los órganos del Sistema Interamericano;
b. la “urgencia de la situación” se determina por la información que indica que el riesgo
o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse, requiriendo de esa manera acción
preventiva o tutelar; y
34
c. el “daño irreparable” significa la afectación sobre derechos que, por su propia
naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada indemnización.
La irreparabilidad del daño que se originaría, alude a la imposibilidad de rescatar,
preservar o restituir el bien amenazado a través de alguna medida posterior a la lesión
causada. Hay hipótesis en que es obvia la irreparabilidad del daño, como sucede cuando
este consiste en la pérdida de la vida o el menoscabo de la integridad física. En otros
supuestos, generalmente relacionados con asuntos patrimoniales, suele existir la
posibilidad de reparar el daño causado (Garcia S. , 2002, pág. 130)
Dichos requisitos se encuentran presentes también en el artículo 63, numeral 2 de la
Convención refiriéndose a la facultad que tiene la Corte Interamericana para otorgar medidas
provisiones
De conformidad con el numeral 1 del artículo 25 del Reglamento de la Comisión, toda
vez que se reúnan estos requisitos sine cuanon, la Comisión, tiene la facultad de dictar medidas
cautelares a petición de parte o de oficio para evitar la violación de uno o más derechos de las
personas, con la finalidad de evitar daños irreparables e inminentes.
…no condiciona la pertinencia de las medidas cautelares a la veracidad de los hechos
denunciados sino, sencillamente, a la necesidad de las mismas en función de la
información disponible (Faudez, 2004, pág. 374)
El carácter sumarísimo de este proceso hace que no se requiera de un análisis de fondo
de la controversia que motivo la violación del derecho, es decir no prejuzga, se limita a prevenir
y proteger el derecho de las personas, además se trata de medidas provisionales, que pueden ser
revocables en cualquier momento.
2.1.1.2.4 Las medidas cautelares en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano creado por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos cuya finalidad es la aplicación e interpretación de la
Convención, sus funciones están dispuestas en ésta y en el Estatuto de Corte, de conformidad a
lo prescrito en el Art. 1 de mencionado cuerpo legal.
35
A decir de esto la Corte ejerce dos funciones, la función contenciosa y la función
consultiva y la facultad de dictaminar medidas provisionales. Dentro de la función contenciosa,
se determina la responsabilidad de los estados suscritos cuando uno de ellos ha violado en uno o
más derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, solo Estados
miembros de la Convención y la Comisión tienen la facultad de someter los casos a
competencia de la Corte, así también destacando que la Corte no es una instancia más
Dentro de la función consultiva, la Corte absuelve consultas que planteen los órganos de
la OEA o sus estados miembros, estas consultas sirven para absolver los asuntos que surjan
producto de la aplicación de la Convención.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos posee una base legal para dictaminar
medidas provisionales, éstas se encuentran contempladas en el Art. 63 numeral 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, aquí se establece como una de las competencias
de la Corte disponer medidas provisionales, considerando las circunstancias en las que se
pueden solicitar las mismas, éstas son: Cuando existen casos de conocimiento directo por la
Corte, se pueden ordenar medidas provisionales de oficio o a petición de parte, de conformidad
con el Art. 26 del Reglamento del órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano; y, en los
casos que no están en conocimiento de la Corte y que solo pueden actuar por solicitud de la
Comisión
De conformidad a lo que prescribe el Art. 24 del Reglamento de la Corte las presuntas
víctimas adquieren la condición de parte toda vez que la demanda haya sido emitida, y pueden
hacer solicitudes dentro del proceso, entre ellas las medidas provisionaos del Art. 26, numeral 3
ibídem, con ello otorgando a dichas victimas la calidad de sujetos de derechos humanos en el
derecho internacional.
2.1.1.2.5 Requisitos de las Medidas Provisionales
El artículo 63, numeral 2 de la Convención Americana, establece:
36
En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las
medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén
sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
Los requisitos para que proceda la solicitud de medidas provisionales son, la extrema gravedad
y urgencia y la prevención de daños irreparables.
Art. 26 numeral 1 del Reglamento de la Corte
En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad
y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables de las personas, la Corte
de oficio o a instancia de parte podrá ordenar medidas provisionales…
2.1.1.2.6 La Acción de Tutela en Colombia
La acción de tutela es toda una institución jurídica cuyo fin es precautelar los derechos
de los ciudadanos, se encuentra prescrita en el Art. 86 de la Constitución política de Colombia
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a
su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad.
El Decreto Nº 2591 de 1991, se reglamenta la acción de tutela y señala:
Artículo 11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la
dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual
caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.
La Acción de tutela procede contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso,
en el entendido que la expresión contenida en el referido artículo constitucional “cualquier
autoridad” comprende también a quienes ejercen funciones jurisdiccionales. El decreto dispuso
que la acción contra sentencias judiciales caducaría a los dos meses de ejecutoriada la
providencia correspondiente.
37
Al respecto de medidas cautelares constitucionales el decreto en mención dictamina lo siguiente
Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la
solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el
derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la
continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos
y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se
hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.
El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de
conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan
otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las
circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer
cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares
que hubiere dictado.
2.1.1.2.7 La Acción de Amparo Constitucional
La Acción de Amparo Constitucional es sin duda alguna es el antecedente más próximo
de lo que conocemos ahora como Medidas Cautelares Constitucionales, Acción de Protección y
la Acción Extraordinaria de Protección.
La Acción de Amparo estaba prevista en el Art. 95 de la Constitución Política del
Ecuador:
Sección tercera - Del amparo
Art. 95.- Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de
una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función
Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y
sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la
38
comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de
una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la
Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente,
amenace con causar un daño grave. También podrá interponerse la acción si el acto o la
omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por
delegación o concesión de una autoridad pública.
No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones judiciales adoptadas en un
proceso.
También se podrá presentar acción de amparo contra los particulares, cuando su conducta
afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.
Para la acción de amparo no habrá inhibición del juez que deba conocerla y todos los días
serán hábiles.
El juez convocará de inmediato a las partes, para oírlas en audiencia pública dentro de las
veinticuatro horas subsiguientes y, en la misma providencia, de existir fundamento,
ordenará la suspensión de cualquier acto que pueda traducirse en violación de un derecho.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictará la resolución, la cual se
cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser apelada para su
confirmación o revocatoria, para ante el Tribunal Constitucional.
La ley determinará las sanciones aplicables a las autoridades o personas que incumplan
las resoluciones dictadas por el juez; y a los jueces y magistrados que violen el
procedimiento de amparo, independientemente de las acciones legales a que hubiere lugar.
Para asegurar el cumplimiento del amparo, el juez podrá adoptar las medidas que
considere pertinentes, e incluso acudir a la ayuda de la fuerza pública.
No serán aplicables las normas procesales que se opongan a la acción de amparo, ni las
disposiciones que tiendan a retardar su ágil despacho.
La Acción de Amparo en la Constitución Política del Ecuador iniciaba por una acción
propuesta ante la Autoridad competente, por cualquier persona ya sea por sus propios derechos
o como representante de una colectividad
Esta acción, era sumarísima y pretendida cesar, evitar la comisión o remediar
inmediatamente las derivaciones de un acto u omisión ilegítimos otorgados por una autoridad
pública, mediante la adopción de medidas urgentes. (Actuales medidas Cautelares)
39
Para otorgar esta acción necesariamente el acto u omisión de la autoridad pública, debía
violar un derecho o garantía consagrada en la Constitución o en los tratados o convenios
internacionales suscritos por el Ecuador. También contra quienes presten servicios públicos o
actúen por medio de delegación de la autoridad pública, o contra los particulares, siempre y
cuando su conducta afecte grave y directamente un interés de la sociedad y el Estado.
El Tribunal Constitucional tuvo que obligatoriamente respetar las disposiciones de la
Constitución, pero la Resolución No. 462-98-RA de 29 de octubre de 1998 ésta acoto lo
siguiente:
OCTAVO.- Quienes pretendieron manipular la Constitución anterior y hacer del Tribunal
una simple Sala de la Corte Suprema, lograron sorprender a los asambleístas, que por no
ser expertos en derecho y doctrina constitucionales, aceptaron singulares sugerencias y las
incluyeron en la actual Carta Política codificada; algunas de tales disposiciones
contravienen normas fundamentales y sustantivas de la Constitución e instrumentos
internacionales vigentes, aprobados por nuestro país, sin salvaguardia alguna. Entre ellas
cabe menciona, por ser materia de esta resolución, el inciso 2° del art. 95 (….) y el inciso
final del Art. 276.16
2.1.1.3 Fundamentación Legal
El Ecuador como Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, artículo 1 de la
Constitución de la República.-
La Constitución Política del Ecuador de 1998, promulgaba que el Ecuador era un Estado
de Derecho, caracterizado estrictamente en razón que la ley era dictada por un congreso
mismo que estaba liderado por una clase política, que determinaba la autoridad y la estructura
del poder, por el principio de legalidad mismo que limitaba al ejecutivo y controlaba al judicial,
conservando el congreso la potestad de reformar la constitución, eliminando derechos y
restringiendo garantías. Esta denominación fue derogada por el Art. 1 de la Constitución de la
República del 2008, que en su inciso primero reza lo siguiente:
40
Art. 1. El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en
forma de república y se gobierna de manera descentralizada. ... (lo subrayado es mío)
Al estar supeditados a un Estado Constitucional de derechos y justicia nos adentramos a
cambios profundos y sustanciales, es decir el Ecuador se rige a la Constitución, misma que
determina el contenido de la ley, el acceso y ejercicio de la autoridad y la estructura del poder,
la constitución es la base que protege los derechos de los miembros del estado y garantiza el
pleno desarrollo de los mismos, crea mecanismos para un correcto ejercicio de la democracia
participativa y los derechos son al mismo tiempo límites y vínculos del poder.
La Constitución es un auténtico derecho integrado en el ordenamiento jurídico y que ha de
ser aplicado como tal según el propio contenido y carácter de cada uno de sus preceptos y
no una serie de principios meramente programáticos que no vinculen a los sujetos y
órganos encargados de velar por el cumplimiento del orden jurídico (Lopez L. , 2003, pág.
41)
Dentro de la Constitución se garantiza el poder normativo de la misma por ejemplo el
artículo 426, señala la directa aplicación de las normas de la Carta Fundamental y las previstas
en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, siempre y cuando tengan sean
favorables con la Constitución, así mismo El artículo 11, número 3, prescribe:
Artículo 11, numeral 3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación
por yante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte.
En un Estado Constitucional la Carta fundamental necesita un ente que verifique el
cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en ella, en ese sentido la Corte
Constitucional es el único órgano que tiene esta potestad al respecto:
La Constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y
la estructura de poder. La Constitución es material, orgánica y procedimental. […] es,
además, norma jurídica directamente aplicable por cualquier persona, autoridad o juez. Al
considerarse norma vinculante requiere de una autoridad competente para sancionar su
incumplimiento. Esta autoridad es la Corte Constitucional, que tiene facultades para
sancionar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder público en cualquier
forma (Avila, 2008, pág. 22)
41
2.1.1.3.1 Las garantías Constitucionales
La Constitución de la República del Ecuador desarrolla muchos derechos establecidos en la
Constitución de 1998 y agrega otros nuevos, a la vez que relaciona los derechos sociales con la
cosmovisión andina del Sumak Kawsay o Buen Vivir, es por ello que la misma establece
mecanismos eficaces y eficientes para que los éstos sean garantizados. Al respecto:
Garantías son los mecanismos que la ley pone a disposición de la persona que pueda
defender sus derechos, reclamar cuando corren peligro de ser conculcados o
indebidamente restringidos y, por último obtener la reparación cuando son violados
(Trujillo, 2000, pág. 24)
2.1.1.3.2 Tipos de Garantías
La doctrina presenta diversos tipos de Garantías, entre las cuales me referiré a dos: La
primera según el alcance de las mismas es la que plantea el tratadista Ferrajoli en su libro sobre
las “Garantías Constitucionales” en el que ha realizado una clasificación de las éstas tomando
como premisa que el Estado es si es una garantía tendiente a precautelar los derechos prescritos
en la Constitución. Divide las Garantías en dos: Primarias y Secundarias. Las Primarias o
sustanciales a las garantías consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a
los derechos subjetivos garantizados. Las Garantías Secundarias, se subdividen en dos clases:
Las políticas Públicas, que emanan de los órganos Administrativos y las Garantías
Jurisdiccionales que corresponde a las obligaciones, por parte de los órganos judiciales, de
aplicar la sanción o de declarar la nulidad cuando se constaten, en el primer caso, actos ilícitos
y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y, con ellos, sus
correspondientes garantías primarias.
La segunda Clasificación de las Garantías es la convencional de acuerdo a los sujetos
competentes, misma que divide en: Normativas, Institucionales y Jurisdiccionales y de Políticas
Públicas.
Garantías Normativas o Políticas: Se encuentran descritas en el Art. 84 de la
Constitución y se refiere al conjunto de principios y Reglas encaminadas a conseguir que los
42
derechos fundamentales estén efectivamente asegurados como las normas que son, se limiten al
mínimo sus restricciones, y se asegure su adecuado resarcimiento cuando se ha vulnerado por
parte de los poderes públicos. Su naturaleza es institucional y se ejercen por medio de los
órganos estatales como el Ejecutivo y Legislativo.
Estas garantías a su vez son Supremacía de la Constitución, Reserva de la Ley, Rigidez
Constitucional, Deber de Respeto a los Derechos Obligación Reparatoria de derechos.-
La Supremacía de la Constitución.- Determina la jerarquía de la misma contemplada en
el Art. 424 que de forma expresa, determina que ninguna otra norma del ordenamiento jurídico
puede estar por encima de la Carta Fundamental, y todos aquellos actos de poder público deben
encasillarse a las disposiciones constitucionales. De esta misma manera el Art. 3, numeral 1
resalta como deber primordial del Estado en “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución”, es decir el Estado ejerce la obligación de
respetar y hacer respetar la jerarquía de la misma.
Rigidez Constitucional.- Es una condición necesaria para hacer efectiva la Supremacía
de la Constitución, el legislador no puede modificar el texto constitucional para ajustarlo a
normas que se quieran dictar, en virtud que esto atenta a los derechos consagrados en la misma,
además incluye rigurosos procedimientos para mantener estabilidad del texto Constitucional.
La rigidez constitucional no es, propiamente, una garantía, sino un rasgo estructural de la
constitución ligado a su ubicación en el vértice de la jerarquía de las normas; de modo que
las constituciones son rígidas por definición, en el sentido de que una Constitución no
rígida no es, en realidad, una constitución sino una ley ordinaria (Ferrajoli, DERECHOS
Y GARANTIAS , LA LEY DEL MAS DEBIL, 2006)
Reserva de la Ley.- Es un mecanismo de protección de derechos constitucionales
mediante el cual la regulación de los mismos se realiza mediante la ley y bajo estrictos
procedimientos de votación, contemplado en el Art. 11 numeral 4 de la Constitución en el que
claramente expresa que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales”
43
Deber de Respeto a los Derechos.- Consagrado en el Ar. 11 numeral 9 de la
Constitución enunciando que “el más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar
los derechos Consagrados en la Constitución” que no es más que un compromiso para tutelar los
derechos de los ciudadanos.
Obligación Reparatoria de derechos.- Dispone la obligación del Estado de reparar las
violaciones de los derechos derivada de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos
por la carencia o deficiente prestación de los servicios que presten, esta normativa se halla
contemplada en el Art. 11, numeral 3
Garantías Institucionales o extrajudiciales.- Consiste en una declaración constitucional
de reconocimiento y preservación de una institución. La institución que se reconoce a nivel
constitucional debe ser protegida como tal, a las que asegura un núcleo o reducto indisponible
para el legislador.
La primera de las garantías es el Principio de Separación de Poderes, ésta garantía
consiste en una forma de organización de gobierno, en el cual el poder del Estado se distribuye
en distintas funciones para evitar acaparar poder en una sola institución o persona. En nuestra
Constitución se establecen cinco Funciones: Ejecutiva, ejercida por el Presidente de la
República, Legislativa, ejercida por la Asamblea Nacional, Judicial y Justicia Indígena , misma
que es actuada por el Consejo de la Judicatura, Electoral liderada por el Consejo Nacional
Electoral y por último la Función de Trasparencia y Control Social ejercida por el Consejo de
Participación Ciudadana.
Otra garantía es Reconocimiento del Carácter Laico del Estado, misma que se
encuentra contemplada en la mayoría de las constituciones de los estados constitucionales
contemporáneos. En el Ecuador esta garantía se encuentra reconocida en artículo 1 de la
Constitución, en virtud del cual el Estado ecuatoriano es, entre otros rasgos, democrático,
intercultural, plurinacional y laico, además en el artículo 3 numeral 4, los poderes públicos
garantizan el laicismo y la ética republicana como sustento del quehacer público y el
44
ordenamiento jurídico, todo esto es con el fin que las instituciones públicas y las religiosas se
mantengan autónomas y separadas para la armonía social.
Principio de legalidad.- Consiste en la supremacía de la ley al respecto de otros actos
normativos del Estado, inclusive los derechos constitucionales que solo son tales si se
encuentran prescritos en la ley. Tanto la acción pública como la judicial se subordinan a lo que
dicte la ley entendida en su sentido más formal. Uno de los ejemplos más claros del principio de
legalidad es “la Reserva de la ley “, ya que en determinadas materias solo el legislador es el
único que tiene competencia para crear o modificar leyes, tal es el caso de la tipificación de
delitos, la modificación de impuestos, la regulación de los derechos constitucionales, la
regulación de la organización político-administrativa del país, entre otras, solo pueden ser
reguladas por la ley, pero esta garantía adquiere otros matices a partir del reconocimiento de la
Supremacía de la Constitución ya que no solo es formal sino material
Existencia del control de constitucionalidad.- Esta garantía se encuentra ejercida por la
Corte Constitucional, que no es más que un órgano independiente encargado de prevalecer la
Supremacía de la Constitución, a fin es garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos
mediante controles que hagan presentes y efectivos los derechos de los ciudadanos. En nuestro
país las competencias de la Corte Constitucional se encuentran previstas, inicialmente, en los
artículos 436, 437 y 438 de la Constitución de la República, el ejercicio de dichas competencias
se encuentra regulado y desarrollado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional como en el Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la
Corte Constitucional.
La Defensoría del Pueblo, esta última garantía es de carácter extrajudicial de derechos,
en nuestro país la Defensoría del Pueblo forma parte de Función de transparencia y control
social y tiene como funciones la protección y tutela de los derechos de los habitantes del
Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país,
en acciones de derechos humanos, acciones constituciones, entre otras funciones más previstas
en la Constitución.
Garantías de Políticas Públicas.- Estas garantías se encuentran previstas en el Art. 85
de la Constitución de la República en el que señala que la formulación, ejecución, evaluación y
45
control de las políticas públicas deben estar orientadas a la eficacia de los derechos del buen
vivir, adopción de medidas que garanticen los derechos prescritos en la Carta Fundamental y
promover la participación de comunidades pueblos y nacionalidades.
Garantías Jurisdiccionales.- Estas garantías son necesariamente garantías secundarias,
consisten en la posibilidad de ejercer el derecho de acción para lograr la tutela efectiva de los
derechos. Esta garantía es primordial en un Estado Constitucional de derechos y justicia ya que
los jueces cumplen un rol garantista para hacer efectivos los mecanismos procesales para la
protección de los derechos.
Las garantías jurisdiccionales prescritas en la Carta Fundamental constituyen los
mecanismos efectivos que en un Estado Constitucional de derechos y justicia, garantiza,
promueve y reconoce los derechos fundamentales individuales de cada persona, su finalidad es
precautelar la tutela efectiva garantizando su desarrollo propio y social, y en caso de un derecho
sea desconocido o violado restáuralos y procurar su reparación inmediata
Las garantías jurisdiccionales de los derechos tienen un objeto bien definido: está
constituido por la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos por la
Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos. El objeto de las
garantías jurisdiccionales es la protección de los derechos, tanto de los que constan en la
Constitución como los que existen en los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Además, la protección de los derechos se caracteriza por ser inmediata y eficaz.
La protección debe comprender: a) la declaración de la violación de los derechos; y, b) la
reparación integral de los daños causados por la violación (Cueva, 2009, pág. 64)
Las garantías jurisdiccionales en nuestro país han experimentado cambios sustanciales
desde la Constitución Política de 1998, anteriormente se entendía que las únicas garantías eran
éstas, las jurisdiccionales entendidas por ellas al amparo, el habeas corpus, el habeas data y la
Defensoría del Pueblo. La Constitución del 2008 en algunos casos des formaliza estas garantías
y en otros las constitucionaliza, amplia el objeto de las mismas, así como las posibilidades de
quienes pueden ejercerlas, además las mismas tienen la característica que se convirtieron en
acciones sumarias, agiles y eficaces para la protección de los derechos. Todas son acciones
públicas y populares, de tal manera que cualquier persona, grupo de personas, pueblos o
nacionalidades pueden interponerlas, estas consideración se encuentran en las disposiciones
comunes del Art. 86 de la Constitución.-
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Las garantías Jurisdiccionales son: Acción de Protección, Acción de Hábeas Corpus,
Acción de Acceso a la Información Pública, Acción de Habeas Data, Acción Por
Incumplimiento y la Acción Extraordinaria de Protección.-
Acción de Protección: Se encuentra prescrita en el Art. 88 de la Constitución de la
Republica, su precedente es la acción de amparo de la Constitución de 1998, su finalidad es el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Carta Fundamental ante la
vulneración de los mismos por acción u omisión de una autoridad pública no judicial, políticas
públicas y personas particulares. En la Constitución Política, esta garantía podía ejercerse de
manera independiente así exista otro tipo de acciones alternativas. Para la actualidad el Art. 40,
numeral 3 de la LOGJCC coloca el requisito que la misma se puede presentar siempre y cuando
no exista otro mecanismo de defensa judicial, por lo tanto esta acción es de carácter residual.
Hábeas Corpus.- Su objeto principal es recuperar la libertad de quien se encuentre
privado de ella de forma ilegal, así como proteger la vida y la integridad física de las personas
privadas de su libertad. Es una garantía que ya estaba presente en la Constitución del 98 pero
ahora se interpone ante los Jueces Ordinarios, salvo en los casos de Habeas corpus se ha
interpuesto en un proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial, se encuentra
prevista en los Art. 89 y 90 de la Constitución.
La acción de acceso a la información pública.- Su objeto garantizar el acceso a la
información cuando ha sido negada totalmente, incompleta o falsa. Puede ser interpuesta así
esta información sea clasificada como confidencial. Una de las características de esta garantía es
que ya estaba contemplada antes de la actual Constitución en el Ley Orgánica de Transparencia
y Acceso a la Información Pública. Se encuentra contemplada en el Art. 91.
Acción de Hábeas Data.- Prescrita en el Art. 92, ésta garantía ya está considerada en la
anterior Carta Fundamental, actualmente se incluye como objeto los datos genéricos y los
archivos de datos personales, sea que los mismos este de forma manual o electrónica, con el fin
de conocer el propósito, origen y destino de esta información, dependiendo del caso se puede
solicitar medidas de seguridad para el titular.
47
Acción por incumplimiento.- Es una garantía novísima en la Constitución del 2008,
referida en el Art. 93, su objeto es garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema
jurídico, sentencias, informes en materia de derechos humanos cuyo cumplimiento contenga la
obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. Una de las características de esta
garantía es que es de las pocas que se interponen directamente en la Corte Constitucional.
En todo caso, la incorporación constitucional de la acción de incumplimiento responde al
espíritu garantista que marco la Constituyente de Montecristi; expresa el énfasis y la
preocupación no solo por fortalecer y ampliar los derechos constitucionales, sino además
pro desarrollar los medios jurídicos de exigencia de los mismos. (Grijalva,
Constitucionalismo en Ecuador, 2012)
Acción Extraordinaria de Protección.- Contemplada en el Art. 94 de la Constitución, al
ser parte de la presente investigación se la desarrollará con mayor amplitud posteriormente.
2.1.1.3.3 Justicia Constitucional
Para referirnos al término Justicia Constitucional dentro de las Garantías
Jurisdiccionales inevitablemente hay que referirnos a las normas constitucionales de carácter
procesal contempladas en los Arts. 86 y 87 de la Constitución con aplicación de los principios
contendidos en los Arts. 2 y 4 de la LOGJYCC.
Se implanta la justicia constitucional en una sociedad política cuando hay un efectivo
ejercicio del control de la supremacía constitucional y cuando se practica una efectiva
tutela o protección a la libertad de las personas y existe en tanto sirva a ambos objetivos,
independientemente de su organización y funciones asignadas a los órganos establecidos
para ello. (Zavala Egas, 2012, pág. 86)
2.1.1.3.4 Elementos que configuran la justicia constitucional
1.- Control de la supremacía constitucional.- La Supremacía Constitucional de
conformidad a nuestro ordenamiento jurídico funciona de conformidad a los Art. 424 y 425 de
la norma fundamental, es aquí que yace la más alta expresión de la Supremacía de la
48
Constitución como tal ya que todas las normas, acuerdos, sentencias y demás actos de la
Administración Pública se encuentran subordinados a la Constitución, así como también el
único órgano de máxima interpretación de la misma y de los tratados internacionales en materia
de Derechos Humanos es la Corte Constitucional de Justicia.
2.- Garantías Jurisdiccionales de los derechos o proceso constitucionales de libertad.-
Son aquellas acciones de protección de derechos fundamentales prescritos en la misma
Constitución, es decir las Garantías Jurisdiccionales, en este sentido y de conformidad a lo
prescrito en los Arts. 167, 168; 169 y 170 de la LOGJYCC éstos órganos de la Función
Judicial son los encargados de velar por la protección, tutela y amparo de los derechos de los
individuos.
2.1.1.3.5 Finalidad de las Garantías Jurisdiccionales
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se refiere a las
a la finalidad de las mismas:
Art. 6.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la
protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o
varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación.
De acuerdo con el artículo 6 de la (LOGJCC), las garantías jurisdiccionales buscan la
protección inmediata y eficaz de los derechos prescritos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o
varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados. El no cumplimiento de
una garantía jurisdiccional conlleva la destitución del funcionario que haga caso omiso a la
misma.
2.1.1.3.6 Competencia de las Garantías Jurisdiccionales
Art. 7.- Competencia.- Será competente cualquier jueza o juez de primera instancia del
lugar en donde se origina el acto u omisión o donde se producen sus efectos. Cuando en la
misma circunscripción territorial hubiere varias juezas o jueces competentes, la demanda
se sorteará entre ellos. Estas acciones serán sorteadas de modo adecuado, preferente e
inmediato. En caso de que se presente la demanda oralmente, se realizará el sorteo sólo
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con la identificación personal. En las acciones de hábeas data y acceso a la información
pública, se estará a lo dispuesto en esta ley.
La jueza o juez que deba conocer las acciones previstas en este título no podrá inhibirse,
sin perjuicio de la excusa a que hubiere lugar.
La jueza o juez que sea incompetente en razón del territorio o los grados, inadmitirá la
acción en su primera providencia.
La jueza o juez de turno será competente cuando se presente una acción en días feriados o
fuera del horario de atención de los otros juzgados.
La nueva Constitución definitivamente ha significado un cambio de modelo de todo el
aparato Estatal, esto implica que el rol de las juezas y jueces ya no es el mismo que conocíamos
históricamente que se regía a meras formalidades, sino que en la actualidad adquiere la
característica democrática de la Norma Fundamental, esto es aplicar de manera eficaz, eficiente
el desarrollos de sus normas considerando su prevalencia jerárquica.
Como ya habíamos referido en líneas anteriores en el Estado Constitucional de
Derechos y Justicia, no existen actos normativos, judiciales o administrativos libres del control
constitucional, en el que predomina la plena vigencia de principios, derechos y valores por lo
tanto el rol del juez que debe asumir es prevalente. Es evidente que la Constitución es
instrumento jurídico que contiene normas consignadas a ser empleadas por jueces y operadores
jurídicos en la resolución de los casos sometidos a su juicio y es aquí que los jueces se
convierten en jueces de instancia constitucional, denominación otorgada por la Corte
Constitucional, toda vez que la ley así lo determina, en razón del grado son jueces son
competentes para conocer las garantías jurisdiccionales.
Dentro del Código de Procedimiento Civil ya tenemos claros los términos de
jurisdicción y competencia, en el caso constitucional los jueces de primera instancia son
competentes para conocer las demandas de garantías jurisdiccionales, en virtud del lugar donde
se origina el acto u omisión de derechos o el lugar en donde se producen sus efectos, para ello
en lugares en donde haya varios jueces de primer grado con competencia territorial, la
competencia se radicará en virtud del previo sortero entre éstos, el sortero es un elemento
primordial y necesario para precautelar la imparcialidad y correcta administración de justicia.
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Todos los procesos de Garantías son sumarísimos es por ello y para adquirir coherencia
con los Arts. 169 de la Constitución, Art. 4, numeral 11, literal b) de la LOGJYCC, ya que por
inmediatez y para evitar la dilatación en los procesos, la ley prescribe imperativamente que el
sorteo se realice con preferencia y rapidez. En el caso de medidas cautelares, éstas son acciones
de carácter urgente, es por ello que este tipo de requerimientos pueden ser interpuestos de
manera oral, el accionante comparecerá ante la sala de sorteos únicamente con una
identificación personal sin que sea indispensable la cédula de ciudadanía o pasaporte en caso de
extranjeros, el juez tiene la obligación de adecuar las formalidades de conformidad a lo que
establece el Art. 4 numeral 7 de la LOGJYCC.
Como ya hablamos en líneas anteriores la competencia radica en el lugar en donde se
origina la acción u omisión que amenaza con vulnerar un derecho, no obstante si los efectos de
este acto se producen en otro lugar distinto al de su cometimiento, también puede ser
competente cualquier juez del territorio nacional dejando al albedrio del accionante elegir el
lugar en el cual presentar la acción constitucional pertinente, el lugar donde los efectos se
producen es el espacio donde la conducta ordena se ejecuta, al respecto dentro del Derecho
Comparado.
Art. 4 Ley de Amparo Argentina (No 16.986): Al juez de primera instancia con jurisdicción
en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.
Otro punto que hay que destacar de este artículo es que tácitamente está prohibida la
inhibición por parte del juez, no así la excusa por causa legalmente establecida, mismas que son
las determinadas por el Código de Procedimiento Civil en el Art. 856, en virtud que la
aplicación de las normas constitucionales son de aplicación subsidiaria en medida que sean
compatibles con la naturaleza del control constitucional de conformidad al Art. 4 numeral 14 de
la LOGJYCC, toda vez lo que se trata es de imperar el principio de imparcialidad.
En el caso de garantías, existe la inadmisión, misma que procede: 1.- Por la
incompetencia en razón del grado o territorio. Esta inadmisión se declara en la primera y única
providencia y ésta a su vez es susceptible de apelación de conformidad a lo que estable el Art. 8
numeral 8 de la LOGJYCC y, 2.- Cuando el requerimiento no sea tutelable, al respecto.
51
Sin embargo no es el único caso en que se puede producir el rechazo “in limne” de la
garantía jurisdiccional y debe el juez, con la cautelas del caso, dado que está en ejercicio
el derecho a la tutela judicial del demandante, resolver el rechazo liminar cuando la
garantía propuesta fuera manifestadamente inadmisible y son ligar a duda alguna lo sea,
pues si surgiera cualquiera en el juez, su obligación es tramitar la demanda. Lo que no
es tutelable es lo ostensiblemente inadmisible. (Zavala Egas, 2012, pág. 150)
Debido al carácter urgente e inmediato las acciones de garantías jurisdiccionales se
pueden interponer ante los jueces de turno, en este caso los juzgados de flagrancia también son
competentes.
2.1.1.3.7 La Acción Extraordinaria de Protección
Como se indicó anteriormente la incorporación de esta garantía fue motivo de polémica
por diversos sectores de abogados, jurisconsultos, los propios legisladores etc., pero en un
régimen de protección de derechos en donde impera la Supremacía de la Constitución era
indispensable tutelar los derechos de los ciudadanos en los Autos definitivos y Sentencias de
última instancia al respecto el tratadista señala
Al concebir al juez ordinario como sujeto a la Constitución y a su vez garante de la
misma resalta perfectamente lógica la existencia de amparo contra decisiones judiciales o
acción extraordinaria de protección (Grijalva, 2010, pág. 657)
Ésta es la motivación de carácter constitucional en el que se basa la introducción en la
Carta Fundamental, de una nueva garantía de protección a los derechos, esta vez contra
decisiones judiciales, toda vez que los jueces, juezas de grado y tribunales, siendo autoridades
públicas, se encuentran en la obligación de aplicar la Constitución como garantes de los
derechos consagrados en la norma suprema.
En un Estado regido por una Constitución son todas las autoridades públicas las sometidas
a ella, y los jueces son no solo los primeros obligados por sus prescripciones sino además
quienes actúan como garantes de la misma. La Constitución es la fuente primaria de
validez jurídica y de legitimidad de las normas que el juez aplica y de su propia actividad.
(Grijalva, 2010, pág. 2)
52
Resulta indispensable sujetar toda actividad pública a las disposiciones de la Carta
Fundamental toda vez que con el nuevo modelo neo constitucionalista la Constitución se
convierte en norma jurídica que determina la exigencia de medidas orientadas necesariamente a
ejercer ese control.
La Corte Constitucional en la sentencia 0041-08-EP, de 08 de octubre del 2009 define a
la Acción Extraordinaria de la siguiente manera:
es una garantía constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir cauces que
permitan materializar el ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi: el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (artículo l); los derechos son
plenamente justiciables, sin que pueda alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento (artículo 11 numeral 3); el Estado es responsable por
violación a la tutela judicial efectiva y violación de los principios y reglas del debido
proceso (artículo 11 numeral 9); el sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia, sin que se pueda sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades
(artículo 169).
2.1.1.3.8 Naturaleza de La Acción Extraordinaria de Protección
La Constitución de la República del Ecuador no especifica de manera precisa lo que es
la Acción Extraordinaria de Protección, al respecto:
Es la Garantía Jurisdiccional, creada por la Constitución para proteger los derechos
fundamentales de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades contra las
vulneraciones producidas a través de los actos jurisdiccionales (Uribe, 2010)
La norma constitucional ecuatoriana que instituye esta acción dispone:
Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos
definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando
se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a
menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia
de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.
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La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determina el
objeto de la Acción Extraordinaria de Protección:
Art. 58.- Objeto.- La acción extraordinaria de protección tiene por objeto la protección de
los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos definitivos,
resoluciones con fuerza se sentencia, en los que se haya violado por acción u omisión
derechos reconocidos en la Constitución.
Este artículo guarda concordancia con el artículo 437 de la Norma Suprema que establece:
Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción
extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza
de sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1. Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados.
2. Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por acción u omisión,
el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución.
Como ya se ha referido a lo largo de este trabajo éstas acciones versan en contra de
sentencias o autos definitivos, este recurso procederá cuando se hayan agotados los recursos
ordinarios y extraordinarios, esto es en sentencias o autos definitivos emitidos por la Corte
Nacional, así también esta acción se interpondrá ante la Corte Constitucional, esto en sentido
que la misma es el máximo órgano de interpretación de la Constitución como lo determina el
Art. 429 de la Carta Fundamental. La revisión que realiza la Corte Constitucional a las
decisiones judiciales está plenamente justificada por el indispensable control de
constitucionalidad que impera la supremacía dela Constitución, en un régimen neo
constitucionalista y, al que se encuentra sujeto todos los actos de autoridad pública, necesidad
ya que tanto jueces y juezas se encuentran sometidos antes que a la ley a la Norma
Fundamental.
En un estado regido por una Constitución son todas las autoridades públicas las sometidas
a ella, y los jueces son no solo los primeros obligados por sus prescripciones sino además
quienes actúan como garantes de la misma. La Constitución es la fuente primaria de
validez jurídica y de legitimidad de las normas que el Juez aplica y de su propia actividad
(Grijalva, 2010, pág. 657)
54
En este sentido la Corte Constitucional se refiere, en la Sentencia del caso No. 0050-
2008-EP, manifiesta:
la acción extraordinaria de protección nace y existe para proveer que la supremacía de la
constitución sea segura; para garantizar y resguardar el debido proceso, en tanto y en
cuanto a su efectividad y resultados concretos, el respeto a los derechos constitucionales y
para procurar la justicia; ampliándose, así, el marco del control constitucional. Es por
ende una acción constitucional para proteger, precautelar, tutelar y amparar los derechos
constitucionales que han sido violados o afectados por la acción u omisión en un fallo
judicial (sentencia o auto definitivo) dictado por un juez.
El accionante está en la obligación de demostrar que durante prosecución de la causa
que se ha violado por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos por la
Constitución y dentro de ello también están los Tratados y convenios internacionales en materia
de Derechos Humanos que hayan sido ratificados por el Ecuador en virtud de lo que establece
Art.417 de la Norma Fundamental, en concordancia con el Art. 10 y 11 numeral 3.
Para la procedencia de la acción extraordinaria de protección, la vulneración debe
producirse en la parte resolutiva de la sentencia de última instancia ordinaria y en la que se
demuestre que no existe otro mecanismo para reclamar dicha vulneración, así también la misma
debe ser evidente, la Corte no se cetra en analizar el fondo del asunto, a pesar revisa todo el
proceso para una comprensión del mismo.-
En lo referente a las violaciones del debido proceso éstas pueden ocurrir en cualquier
momento del trámite y es aquí que volvemos a mencionar el tema de la subsidiariedad de la
acción contemplado en el Art. 4 numeral 14 de la LOGJYCC, por cuanto uno de los requisitos
indispensables es agotar todas las instancias y recursos.
La subsidiaridad como elemento sustancial de la Acción Extraordinaria consiste en que
ésta es el remedio procesal extraordinario para restaurar o reparar un derecho
fundamental de la persona, que ha sido vulnerado por los jueces o tribunales, una vez que
ha resultado inoperante la vía judicial ordinaria (vía previa) para ese efecto; no obstante
la naturaleza jurisdiccional del procedimiento y de la Corte Constitucional como órgano
juzgador, es bien evidente que ésta no forma parte del Poder Judicial, no es un órgano
judicial, ni por tanto, una última instancia a la que pueda acceder el recurrente (Zabala,
2009, pág. 47)
55
La subsidiaridad es uno de los elementos sobresalientes para que dicha acción sea
admitida, de esta manera la Corte Constitucional ha reconocido la subsidiaridad en la Sentencia
Nº 11-09-SEP-CC en el que dice lo siguiente:
Cuando la Corte Constitucional conozca de una acción extraordinaria de protección debe
examinar si existían o no otros mecanismos de defensa judicial aplicables al caso, debe
avaluarse lo hechos en que se basa la demanda y el alcance de derechos o garantías
constitucionales violados y si resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes
para la protección inmediata, eficaz y completa del derecho o garantía constitucional
violado en el aspecto probatorio y el de decisión del mecanismo alterno de defensa, pues
de no ser así cualquier aspecto del derecho constitucional del actor no puede ser
dictaminado por la Corte Constitucional a través de los procedimientos previstos para la
protección, puesto que cualquier otra garantía que se reconozca carecería de sentido si no
existe posibilidad de ejercerla
De esta manera la Corte el Constitucional previo a calificar la acción extraordinaria de
protección, debe realizar un análisis si el recurrente pudo acceder a otros recursos judiciales
para hacer valer sus derechos, destacando así el carácter subsidiario de la misma, así también lo
determina la Sentencia Nº 004-09-SEP-CC, caso Nº0030-08-EP
La Acción Extraordinaria de Protección es una garantía jurisdiccional que forma parte
de aquellas “que protegen los derechos humanos en el ámbito judicial ordinario” contra
posibles acciones u omisiones en que puedan incurrir los jueces ordinarios. En este
sentido, no se trata de una instancia sobrepuesta a las ya existentes ni tampoco tiene como
propósito deslegitimar la actuación de juezas y jueces, sino por lo contrario se trata de un
mecanismo subsidiario que complemente y refuerza.
2.1.1.3.9 Legitimación
En términos generales la Legitimación Reconocimiento de la capacidad y derecho que
tiene una persona para el su pretensión dentro de la demanda. Dentro de la teoría del proceso la
legitimación debe ser entendida de dos maneras: La legitimación dentro de la causa, llamada
también legitimación activa y la legitimación en el proceso, llamada legitimación pasiva.
legitimación en la causa se refiere a la persona que de conformidad a ley está facultada para
enunciar u objetar las pretensiones determinadas en la demanda, previo adentrarnos al estudio
de la LOGJYCC, la legitimación para interponer una demanda de acción extraordinaria de
protección, hay que mencionar artículo 86, numeral 1, de la Constitución, faculta a interponer
56
las acciones previstas en ella, a “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o
nacionalidad”, mientras que la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
determina de la siguiente manera:
Art. 59.- Legitimación Activa.- La acción extraordinaria de protección pude ser
interpuesta por cualquier persona o grupo de personas que han o hayan debido
ser parte de un proceso por si mismas o por medio de un Procurador Judicial.
Este Artículo guarda estrecha concordancia con el Art. 437 de la Constitución,
enunciado anteriormente, en el que señala que los ciudadanos en forma individual o colectiva
podrán interponer esta acción, al referirse este artículo con el término “ciudadanos” incluye a
todas las personas naturales previstas en el Art. 6 y Art. 9 de la Norma Fundamental.
Aunque la ley no menciona a las personas jurídicas, y en un régimen netamente
garantista se entiende que las mismas también se encuentran inmersas en la legitimación, en
virtud que los derechos violados son aquellos consagrados en la Constitución, no solo los
derechos humanos, al respecto:
Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica… (Ferrajoli,
1999, pág. 38)
Es por ello que en reiteradas ocasiones la Corte admitido casos en lo que intervienen
personas jurídicas y personas jurídicas de derecho público , un ejemplo reciente es la Sentencia
132-13-SEP-CC, dentro del caso 1735-13-EP que en su parte
En consecuencia, siendo la Corte Constitucional el máximo órgano de control,
interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia (artículo 429
CRE), al advertirse la violación de derechos constitucionales en contra del Servicio de
Rentas Internas, corresponde declarar tal vulneración, en estricta sujeción de las normas
contenidas tanto en la Constitución de la República como en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional….
57
Son varias las Sentencias emitidas por la Corte Constitucional en el que se ha
considerado la legitimación de personas jurídicas, en este sentido:
La Constitución debe ser interpretada como un todo en la búsqueda de la unidad y
armonía de sentido. El llamado elemento sistemático consiste aquí en buscar las relaciones
recíprocas de conceptos y normas y los fines que estos traducen e intentar llegar a una
síntesis que tenga vigencia normativa (Sola, 2001, pág. 75)
En un régimen garantista es imprescindible que tanto las personas naturales, como
jurídicas, privadas o públicas, sus derechos sean tutelados ya que nadie se encuentra exento de
vulneraciones de derechos o del debido proceso.
El artículo 59 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, prescribe: “La acción extraordinaria puede ser interpuesta por cualquier
persona o grupo de personas”, punto que tratamos anteriormente, mismo que goza de una
peculiaridad descrita a continuación: “que han o hayan debido ser parte en un proceso por sí
mismas o por medio de un procurador Judicial”, es decir la ley en su afán garantista abre la
posibilidad para que la acción no solo sea interpuesta por las partes de un proceso, sino a
también quienes debiendo serlo no intervinieron en él, es decir si se afectan derechos de
personas que no participaron en la Litis pero que no tuvieron la oportunidad de ejercer su tutela,
pues en el caso de no considerarlas se estaría vulnerando sus derechos.
La legitimación pasiva, por otro lado es cuando interviene la Corte Nacional cuya
actuación en el proceso ha producido una sentencia o auto definitivo que vulnera derechos, la
legitimación pasiva es el juez o tribunal; toda vez que el mismo es quien creó una sentencia o
auto definitivo cuya violación se pretende resarcir con la legitimación de la parte accionante, es
por ello que la comparecencia a juicio y descargo es por parte de los jueces que emitieron
dicha sentencia, esto se encuentra consagrado en el Art. 61 numeral 4 prescribe de la LOGJCC:
Art. 61. 4 Señalamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisión
violatoria del derecho constitucional
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Es decir, la legitimación pasiva corresponde a la sala o tribunal de la Corte Nacional,
siendo ésta el último órgano en materia de justicia ordinaria, así también el Art. 67 del mismo
cuerpo legal impera el derecho de repetición de los contra servidoras y servidores públicos por
violación de derechos que se hayan realizado en sus funciones, aplicándose también a los
servidores judiciales.
2.1.1.3.10 Término para Accionar
Según lo que prescribe el Art. 60 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional:
El término máximo para la interposición de la acción será de veinte días contados desde
la notificación de la decisión judicial a la que se imputa la violación del derecho
constitucional, para quienes fueron parte; y, para quienes debieron serlo, el término
correrá desde que tuvieron conocimiento de la providencia.
Este artículo es por lo demás claro pues para interponer esta acción el plazo máximo es
de veinte días contados desde la notificación del auto o sentencia definitiva de la Corte
Nacional, este término es más largo que el de los recursos ordinarios puesto que se trata de
precautelar la tutela efectiva del o los agraviados por una decisión judicial. Aunque el término
“providencia” es inapropiado por razones antes expuestas. Esta acción debe ser interpuesta por
quienes fueron parte del proceso y por quienes debieron ser parte pero que tienen conocimiento
de la misma, en virtud de ello esta garantía podrá ser interpuesta por cualquier persona o grupo
de personas que han sido o debieron ser parte del proceso tal y como lo prescribe el Art. 437 de
la Constitución.
La Corte Constitucional, en Resolución de 6 de marzo de 2013, reformó reglamento de
sustanciación de procesos de Competencia de la Corte Constitucional y agregó al artículo 35 el
cuarto inciso que reza:
El cómputo del término de veinte días establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se contará a partir de que la última
decisión judicial a la que se imputa la violación del derecho constitucional o del debido
proceso se encuentre ejecutoriada
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2.1.1.3.11 La Demanda
Al ser una acción constitucional se interpone una demanda misma cuyos requisitos se
encuentran enumerados en el Art. 61 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
1.- La calidad en que comparece la persona accionante.- En este caso puede comparecer
el o los afectados por sus propios derechos, como procurador judicial o representante legal de
una persona o colectividad, así mismo puede comparecer quien debió ser parte del proceso pero
no lo fue y por ende se vulneraron sus derechos.-
2.- Constancia de que la sentencia o auto este ejecutoriada.- Según el Art. 63 Del
Código de Procedimiento Civil, los autos definitivos y sentencias se ejecutorían a los tres días,
pasado este periodo es factible interponer esta acción toda vez que es indispensable que dicha
decisión sea perentoria en la cual no sea posible interponer recurso alguno, este numeral resalta
la subsidiaridad de la acción.-
3.- Demostración de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, salvo que
sean ineficaces o inadecuados o que la falta de interposición de estos recursos no fuera
atribuible a la negligencia del titular derecho constitucional vulnerado.- Este numeral tiene
concordancia con el Art. 437 de la Constitución, numeral 1, en relación a los autos definitivos y
sentencias, así también, permite que la acción se presente en los casos que no se hubiesen
agotado los recursos siempre y cuando la falta de interposición no sea atribuible al titular del
derecho vulnerado.
4.- Señalamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisión violatoria
del derecho constitucional.
5.- Identificación precisa del derecho constitucional violado en la decisión judicial.-Para
determinar el derecho vulnerado primero hay que identificar la relación causal de éste con la
acción u omisión.
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6.- Si la violación ocurrió durante el proceso, la indicación del momento en que se
alegó la violación ante la juez o juez que conoce la causa.- En el caso de que se haya vulnerado
el debido proceso consagrado en el Art. 76 de la Constitución, los jueces están en la obligación
de respetar y hacer respetar la Constitución toda vez que los mismos son garantistas, el titular
del derecho afectado está en la obligación de presentar esta acción si en el trascurso del proceso
no ha sido reparado el derecho en el contexto en que se produjo la violación del mismo.
2.1.1.3.12 Admisión
La Acción Extraordinaria de Protección, en lo referente a procedimientos se encuentra
sujeta a las normas comunes de todo procedimiento de garantías jurisdiccionales mismas que se
encuentran prescritas en el Art. 86 de la Constitución de la República como en la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su Art. 8, refriéndonos a este último
artículo abre la posibilidad que de que esta demanda sea presentada en forma oral, y que se
reduce a escrito la demanda, calificación a la demanda, contestación a la misma y la sentencia,
pero en esencia y dado el carácter especial de esta garantía la demanda debe cumplir ciertos
requisitos y de preferencia debe ser por escrito.
En lo referente a lo que establece el Art. 62 de la LOGJYCC, existe un pronunciamiento
expreso de la Corte Constitucional dentro de la Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, que dice lo
siguiente:
Las judicaturas, salas o tribunales que dictan una decisión definitiva, y ante quienes se
interpone una AEP están impedidos de efectuar un análisis de admisibilidad, dicha
competencia exclusiva de la Sala de Admisión dela Corte Constitucional
Es decir los Jueces y Tribunales ordinarios solo pueden receptar la demanda ya que la
Corte Constitucional es el único órgano competente para admitir, conocer y resolver la Acción
Extraordinaria de Protección.
La Sala de admisión de la Corte Constitucional de conformidad a lo dispuesto en los
Art. 9, 10, 11 y 12 del Reglamento de sustanciación de procesos es la única encargada para:
61
Admisión/Inadmisión.- La Sala verificará que la demanda cumpla con los requisitos
establecidos los artículos 61 y 62 de la LOGJCC
Completar/aclarar la demanda.- La Sala puede solicitar que se aclaren o completen
aquellos requisitos subsanables. En este caso, aquellos comprendidos en el artículo 61 de la
LOGJCC, en el término de cinco días bajo prevención de archivo de la causa.
Rechazo.- La Sala rechazará la demanda en 3 posibles casos:
Cuando la Corte carezca de competencia
1. Cuando la demanda ha sido presentada de forma extemporánea, es decir fuera de los
veinte días contados desde la notificación de la sentencia o auto resolutivo.
2. Cuando no se corrija o complete la demanda dentro del término de 5 días concedido
para el efecto.
La sala de Admisión en el término de diez días deberá verificar lo siguiente:
1.- El argumento concreto acerca del derecho vulnerado mismo que tiene relación
directa con la acción u omisión de la Autoridad que emitió el acto, lo que se pretende es
vislumbrar el derecho violado, más no los acontecimientos que dieron lugar a la Litis.
2.- El recurrente para interponer esta acción debe justificar la relevancia constitucional
puesto que la finalidad de la acción es la revisión de decisiones judiciales que vulneren derechos
y garantías del debido proceso. Al respecto, el artículo62, número 2, de la LOGCYCC, conmina
al demandante justificar la trascendencia de su pretensión, es por ello que el mismo Art. 62,
numeral 4, señala que el fundamento de la demanda no puede ser la falta de aplicación o errónea
62
aplicación de la ley, toda vez que la corrección de estas anomalías es el objeto del recurso de
casación.
3.- De conformidad a lo que establece el Art. 62 numeral 3, el accionante no puede
aducir solo injusticia o equivocación de la sentencia, en virtud que la tutela de los derechos
efectivamente garantiza que jueces y juezas de juzgados y tribunales emitan una solución eficaz
a la controversia materia de Litis, ésta no siempre es favorable a una de las partes y no por ello
se puede pretender que por la inconformidad de una de ellas se interponga esta acción.-
4.- No se puede interponer una acción si ésta se basa en la apreciación de la prueba por
parte del juez, toda vez que el mismo goza de autonomía e independencia para valorar la prueba
de acuerdo al principio de la sana crítica, y no corresponde a la Corte asumir la función de los
jueces.
5.- Que la acción no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso Electoral
durante procesos electorales.
6.- De conformidad a lo que establece el numeral 8 del Art. 62 de la LOGJYCC, este
último requisito señala la finalidad de la admisión, es decir:
a) Que al admitir esta acción se permita solventar una violación grave de derechos:
Siendo esta la principal razón se ser de esta acción, determinar la violación por acción u
omisión de derechos para luego resarcir esa vulneración.-
b) Establecer precedentes judiciales: Es decir si existe violación de derechos, mismo que la
acción extraordinaria pretende remediar, al hacerlo se establecen precedentes
judiciales, los que a su vez tendrán el carácter de vinculantes, conforme lo dispuesto en
la Constitución.-
c) Corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional. Es
decir, la Corte pretende unificar la jurisprudencia constitucional y que sus sentencias
63
definitivas y vinculantes, se conviertan efectivamente en verdaderos antecedentes
jurisprudenciales y puedan ser aplicados en otros casos.-
d) Sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional. Solo aquellos casos
notables y de trascendencia nacional pueden ser admitidos por la Corte para su
conocimiento y resolución, en este aspecto hay que tener en cuenta que la finalidad de
Acción Extraordinaria es resolver la vulneración de derechos de decisiones judiciales, y
es precisamente esa violación de derechos que están reconocidos en la Carta
Fundamental hace que el asunto sea de relevancia, pues en un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social es inaceptable la violación de éstos.-
Si se declara la inadmisibilidad la causa será archivada y se devolverá el proceso a la jueza,
juez o tribunal que dictó la providencia, misma que no podrá ser apelada; en cambio si se
declara la admisión inmediatamente se sorteará para designar la juez o juez ponente, persona
que elaborará inmediatamente el proyecto de sentencia.
Previo a poner en conocimiento del pleno el proyecto de sentencia, el juez o jueza
sustanciador de la causa podrá solicitar un informe al juez, jueza, tribunal o sala de la instancia
de dónde provino el fallo que presuntamente vulneró los derechos constitucionales. Así mismo
el Juez ponente puede considerar necesario convocar a un audiencia para ello deberá señalar día
y hora para la realización de la misma.
Realizada o no la diligencia, el juez de sustanciación remitirá el proyecto de resolución a la
Secretaría General para que ésta lo remita al Pleno de la Corte para su conocimiento y
resolución. La Secretaría General correrá traslado a las partes con este procedimiento.
2.1.1.3.13 La Sentencia
Existen dos clases de sentencias: estimatorias y desestimatorias
1. Sentencias estimatorias: El carácter de esta sentencia es condenatoria, su finalidad es
dejar sin efecto el acto recurrido, declarar la vulneración del derecho o derechos por
64
acción u omisión, ordenando en ella la restauración integral, con ello todo vuelve al
estado que tenía antes de dicha vulneración, de conformidad a lo establecido en el Art.
86 numeral 3.
La Corte Constitucional pronunciará su decisión en el cual declarará la vulneración de
derechos constitucionales, así mismo determinará el resarcimiento al afectado. El artículo
63 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional prevé las
condiciones en que el Pleno de la Corte expedirá la Sentencia para dar fin a la acción
Extraordinaria de Protección misma que reza lo siguiente:
Art. 63.- Sentencia.- La Corte Constitucional determinara si en la sentencia se han violado
derechos constitucionales del accionante y si declara la violación, ordenará la reparación
integral al afectado.
La Corte Constitucional tendrá el término máximo de treinta días contados desde la
recepción del expediente para resolver la acción.
La sentencia de la corte deberá contener los elementos establecidos en las normas
generales de las garantías jurisdiccionales establecidas en esta ley, aplicados a las
particularidades de esta acción
En sesión del Pleno, la Corte tomará la decisión en un término no mayor de treinta días
contados a partir de la recepción del expediente.
Como se ha reiterado en varias ocasiones dentro del presente trabajo, la sentencia tratará
única y exclusivamente sobre vulneración por acción u omisión de derechos reconocidos y
no tratará sobre aspectos que dieron lugar a la controversia, pues no se trata de un recurso
sino de una acción extraordinaria en el que se pretende corregir elementos esenciales de la
tutela efectiva de los titulares del derecho no fueron subsanados en las instancias ordinarias,
en la Sentencia no solo se declarará el derecho vulnerado sino también la manera en la que
este puede ser resarcido. En el caso que la Corte acepte la pretensión de la demanda, es
decir de haberse comprobado la violación de derechos por acción u omisión del juez, caso
en el que la Corte otorga la protección solicitada, declarando la existencia de tal
vulneración, dejando sin efecto la decisión judicial o auto sometido a la acción
extraordinaria de protección, debiendo disponer la correspondiente reparación integral del
derecho, dentro de un régimen neo constitucionalista en el derecho de reparación se rige
por principios más que por reglas, ya que esta corriente plantea una vinculación necesaria
65
entre el derecho y los valores éticos a esto se añade que la Corte es el único órgano para
interpretar la Constitución y los jueces son quienes deben hacer prevalecer la Constitución,
en este marco jurídico garantista se busca establecer un modelo de justicia al respecto:
Uno de los mayores avances del derecho internacional de los derechos humanos ha sido
erigir al ser humano como una persona capaz de reivindicar sus derechos conculcados
frente a instancias judiciales de carácter nacional o internacional (Lopez C. , 2009, pág.
334)
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional reconoce el
principio de reparación integral contemplada en el artículo 18 del mismo cuerpo legal,
ordenando la reparación tanto del daño de manera integral, procurando que el titular del
derecho violado goce y disfrute el derecho de la manera más adecuada posible y se
restablezca la situación anterior a la violación. El Artículo antes citado hace referencia a la
manera en la que se puede compensar el daño material por así decirlo del derecho
vulnerado, esto es de una indemnización económica evaluable a los daños producidos, así
también existe la reparación por el daño inmaterial o moral ésta debe sujetarse a diversos
parámetros que deben ser evaluados por el Juez.
Toda vez que la acción extraordinaria de protección versa en contra de decisiones
judiciales en las cuales se haya vulnerado derechos, y tomando en consideración que el
deber de los jueces y servidores públicos en general es hacer respetar la Constitución, la
Corte se encuentra en el deber de verificar si esos mismos Jueces han vulnerado derechos
consagrados en la Carta Magna violentando la tutela efectiva de las partes, en este caso la
ley claramente expresa que efectuar una reparación integral a parte de las mencionadas en el
Art. 18 y 19 de la LOGJYCC, existe la disposición contemplada en el Art. 67 del mismo
cuerpo legal, en el que se refiere a la repetición en contra del funcionario que realizo la
sentencia.
En el caso de que se declare en la sentencia la violación del derecho al debido proceso,
el Juez ordenará en su Sentencia retrotraer el proceso judicial hasta el momento en que
ocurrió la vulneración del derecho, a fin de que prosiga el mismo pero ahora con las
garantías necesarias
66
Es consabido que los efectos finales que se consiguen con la AEP, es verificar si el juez
ordinario ha violado el debido proceso u otro derecho constitucional. Consecuentemente,
si la Corte hallare tal violación, deberá declararla en sentencia y adoptar medidas para su
reparación integral. En este sentido, la AEP no es un proceso constitucional de revisión de
sentencias en tanto los derechos constitucionales son amparados en los propios procesos
judiciales, y las actuaciones del juez deben, en principio, ajustarse a la Constitución. Por
otra parte, la AEP no busca sustituir a los procedimientos ordinarios donde se
encuentran previstos mecanismos que buscan el respeto de los derechos que en la forma
de recurso se proponen ante posibles decisiones erradas. (Pazmiño, 2013, pág. 36)
2.- Sentencia Desestimatoria: Si se desestima la pretensión del accionante, la Corte
ratificará la validez del acto impugnado, así mismo si considera que la acción extraordinaria
de protección ha sido interpuesta sin fundamentación alguna se establecerá los correcciones
necesarias y comunicará al Consejo de la Judicatura para que sancione al abogado
patrocinador de la causa con las sanciones disciplinarias constantes en el Código Orgánico
de la Función Judicial en caso de reincidencia, la misma será sancionada con la suspensión
del ejercicio profesional de conformidad a lo que establece el Art. 64 de la LOGJYCC que
reza:
Art. 64.- Sanciones.- Cuando la acción extraordinaria de protección fuere interpuesta sin
fundamento alguno, la Corte Constitucional establecerá los correctivos y comunicará al
Consejo de la Judicatura para que sancione a la o el abogado patrocinador , de
conformidad al Código Orgánico de la Función Judicial. La reincidencia será sancionada
con suspensión del ejercicio profesional, de conformidad con lo dispuesto en el Código
orgánico de la Función Judicial.
2.1.1.3.14 Medidas Cautelares Constitucionales
Dentro de un Régimen Constitucional de Derechos y de Justicia, las medias cautelares
juegan un papel preponderante en desarrollo de las garantías constitucionales en virtud que las
medidas cautelares, inicialmente fueron creadas para la protección de bienes patrimoniales y
para asegurar la eficacia del proceso, éstas adquieren mayor relevancia cuando el bien a
proteger son los derechos humanos consagrados en la Carta Fundamental e instrumentos
internacionales. En este sentido cabe destacar que las medidas cautelares son instrumentos de
protección de derechos, mientras que las demás garantías jurisdiccionales son instrumentos de
reconocimiento y reparación cuando algún derecho ha sido vulnerado.
67
Indiscutiblemente la Tutela judicial requiere medidas cautelares, en este sentido dentro de la
normativa española el Tribunal en su Sentencia Nº 238 del 17 de diciembre de 1992 dice:
La tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de
la resolución definitiva que recaiga en el proceso
Con la Constitución del 2008, se reafirma la institucionalidad de las medidas cautelares
otorgándole independencia y autonomía para la protección de derechos fundamentales
cuando estos se vean amenazados, para evitar o hacer cesar la vulneración de los mismos.
Como se refirió en páginas anteriores el antecedente de las éstas recae en las medidas
otorgadas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Las medidas cautelares
constitucionales proceden directamente sobre hechos jurídicos o fácticos que atenten contra
la tutela efectiva de los ciudadanos, actúa como una garantía que pretende asegurar su
eficacia ya sea de manera individual o en forma conjunta con otra acción de protección de
derechos.
La Constitución de la República de 2008 introduce la figura de la medida cautelar
constitucional en el artículo 87:
Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones
constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la
violación o amenaza de violación de un derecho
En el sexto Considerando, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional establece que:
…es indispensable que exista un procedimiento cautelar, expedito y eficaz que
faculte a los órganos jurisdiccionales para dictar medidas urgentes en aquellos
casos en que se amenace de modo inminente y grave un derecho, y de esta manera
brinde protección oportuna y se eviten daños irreversibles.
Es decir las medidas cautelares constitucionales son garantías por ser un mecanismo
para hacer efectivos los derechos, mismas que gozan de una mayor eficacia por el carácter
68
urgente e inmediato de éstas. A decir del Art. 87 de la Norma Fundamental, las medidas
cautelares pueden sustanciarse de dos maneras: 1.- De forma conjunta con cualquiera de las
acciones constitucionales de protección de derechos y 2.- De forma independiente para
evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental.
2.1.1.3.15 Finalidad
El artículo 6, en s de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
establece:
Las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación
de un derecho.
El Art. 26 ibídem señala:
Las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los
derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacional sobre derechos
humanos
Las medidas cautelares deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o
detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría
prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia
policial la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas
privativas de la libertad.
La Sentencia Nº 012-09-IN del 15 de julio del 2010, la Corte Constitucional establece que:
La finalidad de estas medidas cautelares es evitar o cesar la amenaza o violación de los
derechos reconocidos en la Constitución o en otros instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, los cuales en aplicación del principio pro homine gozan de
una categoría constitucional. Es decir, las medidas cautelares están dirigidas a la
protección de derechos y no a la inconstitucionalidad de normas abstractas.
El objeto de las medidas cautelares es el de proteger los derechos reconocidos en la
Constitución, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos, a
69
decir del Art.11.6 de la Carta Fundamental, los derechos gozan de una misma jerarquía y
son inviolables, así también el Art 11.7 que declara que los demás derechos derivados de la
dignidad humana así no estuviesen contemplados en las normas antes citadas, también son
tutelables, y al serlo las medidas cautelares constitucionales son el instrumento más
efectivo, rápido y eficaz para protegerlos, ya que éstos en cualquier momento pueden ser
objeto de violación o amenaza de violación
A la luz de lo que establece el Art. 6 y 26 de la LOGJCC, es decir las medidas
cautelares tienen la finalidad de a) evitar o cesar la amenaza de un derecho en el que se evita
mediante la medida cautelar, b) evitar o hacer cesar la violación de un derecho, en el que se
impide la vulneración mediante la medida cautelar. El Juez tiene una ardua tarea para
valorar los hechos que condujeron a la amenaza y a la violación del derecho. Al referirnos a
la amenaza el Juez se encuentra frente a un hecho probable, no consumado que pone en
riesgo latente la afectación irreparable de un derecho; por otro lado la violación de un
derecho es un hecho mucho mas grabe porque se trata de un hecho ejecutado en el que la
medida cautelar busca suspender e interrumpir que esa violación siga afectando el derecho,
es decir la medida cautelar es pertinente mientras dura la vulneración.
En la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-225 del 15 de julio de 1993,
se hace una diferenciación entre lo que es amenaza y la violación de un derecho, al respecto
señala lo siguiente:
La violación lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un derecho cuando
el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado: se amenaza un derecho cuando ese
mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. En el primer
caso la persona afectada ya ha sido víctima de la realización ilícita. En el segundo, por el
contrario, la persona está sujeta a la inmediata probabilidad de un daño. Con respecto al
término amenaza es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de
elección, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable de manera injustificada. La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral.
La finalidad de las medidas cautelares se entiende en el tiempo en el que se suscita la
vulneración del derecho, el espíritu de esta institución es de prevenir la violación de los
mismos, es así que las medidas cautelares pueden ser planteadas en forma individual ya que
no es necesario plantear otra acción constitucional de derechos, por otro lado las medidas
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cautelares pueden plantearse durante la violación del derecho en ese caso indiscutiblemente
la medida cautelar va acompañada de una acción de protección de derechos. Después de la
violación del derecho simplemente queda interponer una acción de protección de derechos
ya que no cabe interponer medidas cautelares.-
2.1.1.3.16 Características de las Medidas Cautelares Constitucionales
Periculum in Mora (Peligro en la Demora)
La administración de justicia a pesar de los grandes avances que ha tenido en los últimos
años no siempre puede ser eficaz, en este sentido al encontrarnos en un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia los derechos de las personas no pueden ser
violentados ni vulnerados por el retardo de los procesos, es decir el peligro de la demora que
se deriva del tiempo (justificado) que trascurre para acceder a la justicia, es ahí en donde
las medidas cautelares actúan al respecto
“No es el peligro genérico del daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos,
obviar con la tutela ordinaria, sino que es, específicamente, el peligro del ulterior
daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Así, pues, la función
de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos
términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se
dicte sin retardo y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin tardanza
una providencia definitiva (Ramirez, 2005, pág. 154)”.
El periculum in mora no es más que la amenaza de que el proceso resulte ineficaz por el
tiempo trascurrido desde el inicio de la demanda hasta el pronunciamiento definitivo en la
sentencia, la existencia del peligro de la demora está sustentada en la posibilidad que los
actos procesales realizados en el trascurso del tiempo amenacen gravemente a la tutela de
quien la exige, esta necesidad se configura por dos aspectos importantes: a) El riesgo de
daño jurídico sea causado por la demora del proceso y b) El riesgo de daño jurídico es
inminente por lo cual la medida cautelar adquiere la calidad de urgente. El peligro en la
demora es importante en el Derecho Público, en este caso al momento de resguardar
derechos, toda vez que si el juzgador se encuentra con la disyuntiva entre optar por el
71
interés social o por el de algunos afectados, indiscutiblemente el interés común es el que
prevalece.
Fumus Boni Iuris (Verosimilitud o Presunción del Derecho)
Sentencia N°034-13-SCEN-CC de la Corte Constitucional
La verosimilitud fundada de la pretensión, conocido en doctrina como el fumusboni iuris o
apariencia de buen derecho, es otro de los presupuestos propios de una acción de medida
cautelar. Es ella en realidad en donde descansa el fundamento del otorgamiento de una
medida cautelar de naturaleza constitucional, pues se basa en una presunción razonable de
que los hechos denunciados como violatorios o de inminente violación de los derechos
constitucionales, así como de los previstos en instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, son verdaderos
El Juez deberá advertir que la alegación invocada por el recurrente aparezca verosímil,
que se funde en hechos razonables para colegir que aquello que se pone en conocimiento
de la jueza o del juez ocasiona o puede ocasionar una violación grave del derecho que
necesita ser precautelado o tutelado
2.1.1.3.17 Requisitos de procedencia
Los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares se encuentran en el Art. 27
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el que
textualmente dice:
Art. 27.- Requisitos: Las medidas cautelares procederán cuando la jueza o juez tengan
conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo inminente
y grave con violar un derecho o viole un derecho.
Se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o
frecuencia de la violación.
No procederá cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias,
cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se interponga en la acción
extraordinaria de protección de derechos.
72
De acuerdo al artículo que precede el Juez tiene que tomar varios aspectos para conceder
las Medidas Cautelares Constitucionales, primero que las mismas no son residuales ni
subsidiarias, es decir no requiere haber agotado instancias o que exista otro mecanismo que
prevenga o detenga la violación de un derecho ya que su naturaleza y objeto es preventivo y
suspensivo, es más el juzgador no se centra en aspectos de fondo de la Litis y el peligro en la
demora de los procesos para determinar la amenaza de violación o la violación propiamente
dicha y que ésta sea a) inminente y b) grave, misma que será considerada de acuerdo a por los
daños irreversibles o la intensidad de la periodicidad de la violación.
a) Inminencia.- Con respecto a las medidas cautelares, la inminencia no es más que la
proximidad de un daño, es decir la cercanía de la vulneración de un derecho o incluso que
ese daño es un hecho presente y está sucediendo en ese instante. Las medidas cautelares
están destinadas a evitar la violación o suspender la vulneración de un derecho, es por ello
que la inminencia procede de un hecho o acontecimiento actual.
Al referirnos a este presupuesto para la concesión de las medidas cautelares
inmediatamente hay que citar el Art. 29 del mismo cuerpo legal que dice:
Art. 29.- Las medidas cautelares deberán ser ordenadas de manera inmediata y urgente.
La Jueza o Juez deberá ordenarlas en el tiempo más breve posible desde que recibió la
petición
A decir de este artículo la inminencia de daño genera urgencia, de manera tal que
cualquier tipo de demora puede ser peligrosa, es decir por la premura del tiempo es imposible
esperar la culminación del proceso para obtener una respuesta, lo cual es imposible acudir a vías
ordinarias de justicia para acceder a ella.
b) Gravedad.
Al referirse de la gravedad el Tribunal Constitucional señala en la Sentencia Nª 0711-
2003-RA
73
El daño grave se determina cuando el efecto que ha de producir el acto ilegítimo es
grande, cuantioso o casi permanente, es decir, cuando la declaración de voluntad del
accionado produce o va a producir una lesión real en el derecho o los derechos del
accionante o administrado y sus efectos son perjudiciales en gran medida
Para que se considere grave un daño éste debe ser real e inminente, cuando pueda
ocasionar daños irreversibles, al respecto:
Un daño irreparable para las personas solo puede ser el resultado de una violación de su
derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad personal y probablemente de la
violación de las garantías judiciales que tengan una incidencia directa sobre el disfrute de
esos derechos (Faundez, 2004, pág. 544)
Una consideración importante que se deber realizar es que el Art. 27 especifica que el
daño grave se pueda ocasionar daños irreversibles, es decir no solo se limita a que sea un
requisito esencial pues todos los derechos son importantes y el legislador acertadamente incluye
que la gravedad sea medida o por la intensidad o frecuencia de la violación, en este sentido es
deber esencial del Juez aplicar la sana critica a fin de establecer con claridad si amerita o no la
concesión de las medidas cautelares constitucionales en virtud de la gravedad y la medida en
que el daño se produzca al bien tutelado y abre la posibilidad de otorgar medidas cautelares a
cualquier derechos.
2.1.1.3.18 Improcedencia de las medidas cautelares.
A pesar que el Art. 87 de la Constitución señala claramente que las medidas cautelares se
podrán interponer de forma conjunta o independientemente de una acción de protección de
derechos, el Art. 27 de la LOGJCC en su último inciso señala los casos en los que no es
procedente interponer medidas cautelares y estos son:
a) Cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u en vías ordinarias
b) En ejecución de órdenes judiciales
c) En una acción extraordinaria de protección de derechos
74
El Art. 37 de la misma ley, claramente señala que no se podrán interponer una medida
cautelar contra otra medida ya que constituye violación o amenaza de los mismos.
a) Cuando existan medidas cautelares en vías administrativas u ordinarias. – Siendo el fin de
las medidas cautelares precautelar los derechos reconocidos ante un eminente peligro de
vulneración de los mismos, no se puede interponer una medida cautelar sobre otra ya que
violaría la naturaleza de las mismas, es mas si existiese una medida dictada en cualquiera de
las dos vías referidas no tendría sentido que se interponga una constitucional porque se
estaría duplicando la cautela.
b) En ejecución de órdenes judiciales.- Al respecto, en la Sentencia del Juicio Nª2010-0438 del
Juzgado Adjunto Primero de Tránsito dice:
Por otro lado, la “ejecución de órdenes judiciales” debe entenderse necesariamente dentro
de la vía de apremio de la justicia ordinaria, pues en ese contexto la limitación adquiere
todo sentido. Efectivamente, la etapa de apremio dentro de la justicia ordinara se da luego
de que el proceso paso por todos los filtros y recursos establecidos en el sistema procesal,
e incluso, dentro de la propia etapa de apremio , dentro de la justicia ordinaria, cabe un
recurso extraordinario de casación, por lo que pretender que este tipo de resoluciones
judiciales sean objeto de medidas cautelares constitucionales, sería crear un nuevo
mecanismo para dilatar de manera injustificada la efectiva ejecución de fallos dentro de la
justicia ordinaria.
Es decir cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales no cabe por ningún motivo
medidas cautelares en virtud que el daño ya que por lógica se entiende que el juzgador ha
realizado un análisis de pruebas que sustentan su fallo, es decir ha tratado sobre el asunto de
fondo y en este caso es mucho más complicado justificar el requerimiento de una medida
cautelar, toda vez que para llegar a esa etapa ha trascurrido tiempo con lo cual carece de
urgencia y más bien se tornaría en un mecanismo dilatorio que entorpecería la correcta
administración de justicia.
Esta exclusión resulta lógica cuando la decisión judicial se halla no solo ejecutoriada, sino
ejecutada y cuando sus efectos se han consumado. Solo en esta situación las medidas
cautelares se vuelven inaplicables pues el daño se ha producido y no cabe ya evitarlo o
suspenderlo, que es lo que hacen las medidas cautelares… (Grijalva, 2012, pág. 287)
c) Cuando se interpongan en contra de una Acción Extraordinaria de Protección.- Sin duda
alguna esta es un prohibición contradictoria con la Constitución de la Republica y con el
75
Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, pues mientras el Art. 87 de la Norma
Fundamental señala que las medidas cautelares se podrán interponer de forma individual o
en conjunto con una acción de protección de derechos, el inciso final del presente artículo
restringe esta posibilidad específicamente con la Acción Extraordinaria de Protección de
Derechos, siendo esta una acción de protección de derechos no existe un fundamento
convincente por el cual excluir a la Acción Extraordinaria de Protección para interponer
junto con las medias cautelares constitucionales, al ser materia de investigación de esta
tesis, en próximas líneas profundizaremos acerca de esta contradicción entre la
Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
2.1.1.3.19 Procedimiento para la interposición de Medidas Cautelares
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional especifica el
procedimiento por el cual se interponen las Medidas Cautelares Constitucionales.
Art. 31.- El procedimiento para ordenar medidas cautelares será informal, sencillo, rápido
y eficaz en todas sus fases. La Jueza o el Juez tendrá la obligación de buscar los medios
más sencillos que estén a su alcance para proteger el derecho amenazado o que está
siendo vulnerado.
Para ordenar la tutela cautelar o preventiva este artículo hace referencia a los principios
que consagra la Constitución de la Republica en el Art 86 numeral 2 literal a) que dice:
El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Sera oral en todas sus fases e instancias
Este artículo tiene concordancia con el Ar.t 4, numeral 7 y 11 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Es decir obliga al Juez emprender la búsqueda para hallar los instrumentos necesarios,
agiles, adecuados y eficaces para precautelar los derechos amenazados o que están siendo
claramente violados para que cese dicha vulneración.
76
Las características del procedimientos es a) informal, puede ser oral o escrita la petición
(Art. 32 ibídem). b) sencillo y rápido (por el carácter de urgente, además no busca prejuzgar el
asunto de fondo Art. 28 LOGJCC) y b) eficaz, entiéndase esto como el conjunto del
procedimiento hasta precautelar el derecho en sí.
A continuación la Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control Constitucional
indica claramente la forma en la que se debe realizar la petición de medidas cautelares, se la
realizará de la siguiente manera de conformidad a lo dispuesto en el Art. 32 ibídem.
Art. 32.- Petición.- Cualquier persona o grupo de personas podrá interponer una petición
de medidas cautelares, de manera verbal o escrita, ante cualquier jueza o juez. Si hubiere
más de una jueza o juez, la competencia se radicará por sorteo. En la sala de sorteos se
atenderá con prioridad a la persona que presente una medida cautelar. En caso de que se
presente la petición oralmente, se realizará el sorteo sólo con la identificación personal.
La petición podrá ser interpuesta conjuntamente con el requerimiento de cualquiera de las
garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución, cuando tenga por objeto detener la
violación del derecho. En estos casos, las medidas cautelares se tramitarán previamente a
la acción para declarar la violación de derechos por lo que no se requerirá la calificación
del requerimiento para que proceda la orden de medidas cautelares; de ser procedente, la
jueza o juez podrá ordenar las medidas cautelares cuando declare la admisibilidad de la
acción. El requerimiento se tramitará de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
1.- Legitimación activa: La petición o requerimiento de medida cautelar puede ser formulado
por cualquier persona o grupo de personas, en concordancia a lo que establece el Art. 9, literal
a) de LOGJCC.
Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o
amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuara por si misma o a
través de su representante o apoderado
Al respecto el tratadista Ramiro Ávila comenta (Avila, 2008, pág. 74):
Al poner la palabra “sus” retornamos sutilmente a la teoría del derecho subjetivo, que la
Constitución explícitamente evitó al enunciar que “cualquier persona, grupo de personas,
comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la
Constitución”. Se ha afirmado que uno de los más grandes obstáculos para la exigibilidad
de derechos es la falta de reconocimiento de las propias personas que sufren la violación
de derechos como víctimas. Para suplir este defecto, que no es nuevo en nuestro sistema
77
jurídico, la Constitución estableció este actio popularis, mediante el cual nadie puede ser
indiferente a la violación de derechos que sufren otras personas y puede denunciarla.
Además, parecería que es un contrasentido la reducción de la legitimidad activa [para
solicitar medidas cautelares], cuando la misma Constitución establece como
responsabilidad de las personas el “respetar los derechos humanos y luchar por su
cumplimiento” (Subrayado del autor). Sin duda, una de las formas más eficaces para
luchar por el cumplimiento de los derechos es por medio de la denuncia y la litigación de
derechos […] Si se llega a entender “sus” derechos como aquella teoría del derecho
subjetivo, por medio de la cual solo las víctimas pueden reclamar, se estaría atentando
seriamente el espíritu de la norma constitucional. Por otro lado, no puede ser justo que
solo exista la acción popular para hacer conocer la violación de derechos que tienen que
ver con lo penal, cuando permite la ley que cualquier persona, aún sin poder, puede
denunciar la existencia de una infracción. Con más razón en materia constitucional, que el
modelo de Estado y la solidaridad que se impregna en toda la Constitución, no debería
tolerar cualquier tipo de violación. […]
Al ser un trámite sumarísimo y ante la urgencia del peligro inminente este mecanismo
se deberá ejecutar de manera preferente en la Sala de Sorteos, la forma de presentación de la
medida cautelar se la realizará por escrito o de forma oral, necesitando para esta última única
una identificación personal, de conformidad con lo establecido en el Art. 86.2 literal c) de la
CRE.
La formulación de estas peticiones está amparada por el principio de la informalidad
procesal, es decir no se requiere de una técnica especializada o sofisticada, en la
redacción y formulación de la petición (Faundez, 2004, pág. 224)
2.- Competencia: La competencia se regula de conformidad a lo prescrito en el Art.
86.2, es decir de modo general la petición de medidas cautelares constituciones puede
interponerse ante cualquier juez o juez, en el caso que existan varios de ellos se realizará por
sorteo, en concordancia a lo que prescribe el Ar. 7 de la LGJCC, es decir ante cualquier juez de
primera instancia del lugar en donde se originó el acto u omisión o donde se producen sus
efectos, es decir la competencia territorial queda albedrio del accionante para escoger el lugar en
donde puede hacer valer sus derechos.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el ya ciado
Art. 7 señala que todos los días son hábiles para interponer medidas cautelares y en el caso que
se encuentre fuera de horario, el Juez que será competente será el Juez que se encuentre de
turno.
78
El inciso segundo del artículo motivo de nuestro análisis concuerda con lo dispuesto en
el Art. 6 y el 10.7 del mismo cuerpo legal, solo en el caso cuando la demanda verse sobre
violación de derechos y que este ejecutando (tutela cautelar), es necesario impedir o hacer cesar
tal violación, es por ello que se requiere que las medidas cautelares sean interpuestas en forma
conjunta con otra garantía constitucional (efectiva vulneración de derechos) pues una vez
producido el daño es indispensable reconocer el derechos vulnerado y cesar la violación del
mismo.
Las medidas cautelares proceden con el simple hecho que el juez tenga conocimiento de un
hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo inminente y grave con violar
un derecho o viole un derecho (Taylor, 2011, pág. 45)
Es preciso que el Juez, en el caso de medias cautelares que se interpongan en conjunto
con una acción constitucional de protección de derechos, sustancie primero la solicitud de las
medidas cuando se tenga por objeto detener la violación del derecho, sin necesidad de calificar
la admisibilidad de la acción principal. Cuando no exista la urgencia de ser procedente la
medida cautelar, el Juez ordenar en el mismo auto de calificación de la acción principal.
El peticionario deberá declarar si se ha interpuesto otra medida cautelar por el mismo
hecho, esto es para conocer si existe un tema de litispendencia, esto es, para evitar que una
medida cautelar requerida por el mismo hecho se sustancia dos veces en forma simultánea ante
distintos órganos judiciales, pero no existe litispendencia si el requerimiento de medidas
cautelares está agotado o si la medida cautelar solicitada en otra dependencia esta revocada en
forma definitiva o el Juez se declaró incompetente.
La razón de él (impedimento) deriva del objeto específico del proceso de conocimiento del
mismo litigio, el peligro de decisiones opuestas acabaría de impedir la composición misma del
litigio. El principio se puede también formular a manera de dilema: o serán disconformes, y
entonces la segunda es nociva.
La ley de Garantías Jurisdiccionales en su Art. 33 señala:
79
Una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si verifica por
la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en esta ley,
otorgará inmediatamente las medidas cautelares correspondientes. No se exigirán pruebas
para ordenar estas medidas ni tampoco se requiere notificación formal a las personas o
instituciones involucradas.
La jueza o juez admitirá o denegará la petición de medidas cautelares mediante resolución
sobre la cual no se podrá interponer recurso de apelación.
En el caso de que la jueza o juez ordene las medidas correspondientes, especificará e
individualizará las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la
medida cautelar y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse; sin
perjuicio de que, por las circunstancias del caso, la jueza o juez actúe de forma verbal; y
se utilizarán los medios que estén al alcance de la jueza o juez, tales como llamadas
telefónicas, envíos de fax o visitas inmediatas al lugar de los hechos.
3.- Pruebas: Toda vez que el juez avoque conocimiento de medidas cautelares si verifica
por la sola descripción de los hechos que hay amenaza grave e inminente con violar un derecho
o que se esté violando el mismo, de forma inmediata concederá las medidas cautelares que
amerite.
Con respecto a las pruebas, éstas no son necesarias, es decir al recurrente no se exigen
pruebas de sus afirmaciones y de los hechos que contienen, pues la única realidad que va a
valorar el Juez es el elemento objetivo que sustenta su fallo, a partir de una verificación
superficial a efecto de obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca del derecho
discutido (verosimilitud del derecho), que sustenta la petición a simple vista.
Si el juez advierte la verosimilitud del derecho invocado, debe hacer lugar a la cautelar de
suspensión de la ejecución del acto. En este aspecto, considero que los requisitos que la
legislación exige a los efectos del dicado del acto administrativo tornan sencilla la
determinación objetiva de su legitimidad o, contratio sensu, de la inexistencia de tal
carácter. (Barrense, 2007, pág. 54)
El otorgamiento de medidas cautelares no constituye una decisión de fondo, ya que lo
que se evita es prejuzgar el incidente de medidas (apariencia del buen derecho), y la premura de
violación de derecho no es necesario contar con una prueba concluyente, sino únicamente cierta
evidencia que nos permitan suponer que existen y concurren los requisitos de otorgamiento de
medidas cautelares, inminencia y gravedad de la amenaza o violación del derecho.
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Al no exigirse prueba alguna ni la necesidad de notificación a la parte contraria, el juez
estaría resolviendo únicamente en base a los dichos del accionante sin contradicción
alguna, lo cual impide una exégesis racional delos fundamentos de la acción, provocando
una decisión eminentemente subjetiva, ya que los fundamentos del accionante pudieran ser
irreales pero elocuentemente hilvanados de modo que provoquen un espejismo de buen
derecho. (Abarca, 2008, pág. 106)
4.- Audiencia: Por las consideraciones expuestas anteriormente sería ilógico retardar el
proceso y convocar a un audiencia para escuchar a la otra parte ya que no es necesario
escuchar las partes para otorgar una medida cautelar ( inauditamalteram). Pero como toda regla
tiene su excepción en el Art. 36 de la LOGCC hay lo siguiente:
Art. 36.- Audiencia.- De manera excepcional y de considerarlo necesario, la jueza o juez
podrán convocar a los involucrados a una audiencia para ordenar las medidas,
modificarlas, supervisarlas o revocarlas
Solo de manera excepcional se puede convocar a los involucrados a una audiencia
previamente a ordenarlas, al respecto.
Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que la audiencia sea una forma
excepcional para ordenar las medidas cuando al juez se le hace necesario ponderar el
daño eventual o efectivo que está por acontecer o está aconteciendo y que afectará a la
persona, confrontándolo con la relevancia del interés público comprometido y su urgente
realización. O cuando la posibilidad del daño, que debe ser concreta y actual, deba
evidenciar su irreparabilidad o, al menos, que sea difícilmente reparable o que recibirá un
menoscabo de tal entidad que privaría, de acontecer, de toda efectividad a la una sentencia
futura que declare su invalidez, esto es, oír las razones del por qué una sentencia de
mérito en una acción principal no será idónea para reparar el perjuicio que irroga el acto
(Zavala Egas, 2012, pág. 355)
Aunque para otros tratadistas el tema de la audiencia queda a discrecionalidad del juez,
éste debe motivar las razones por las cuales llama Audiencia previo al otorgamiento de las
medidas, lo cual en cambio podría ser justificable cuando éstas pueden ser modificadas o
revocadas. La utilización de la Audiencia en una forma indiscriminada puede provocar que se
desvirtúen las medidas y pone en riesgo los derechos a vulnerase o que están siendo violados
por el peligro en la demora.
81
5.- Resolución: El juez, una vez que ha valorado los elementos de convicción, emite su
Resolución, en la cual otorga o no las mismas a partir de la descripción de los hechos relatados
en la demanda y la reunión de los requisitos de admisibilidad, ésta debe contener una
motivación breve en virtud que no se está tratando del fondo del asunto.
El inciso segundo del Art. 33 de la ley citada señala que de la Resolución no se podrá
interponer apelación ya que no se está declarando o reconociendo derechos, las medidas
cautelares versan para evitar o hacer cesar la vulneración de un derecho, es por ello que en caso
que las mismas sean negadas pueden volverse a plantear en los mismos términos o
reformulando su petitorio ante otro juez de primera instancia.
En caso que la Jueza o Juez ordene las medidas cautelares éstas pueden ser con la
obligación de hacer (positivas) o de no hacer (negativas) a cargo del destinario de dichas medida
así también especificar los modos y circunstancias para evitar o hacer cesar la violación del
derecho o derechos, por el carácter urgente de las mismas el juez puede actuar de forma verbal.
Las medidas deben ser adecuadas a la vulneración que se alega.
De conformidad al Ar.t 34 de la LOGJYCC, los jueces tienen la obligación de
garantizar el cumplimiento y ejecución de las medias cautelares es por ello que manera
excepcional al ejercicio de su competencia como tales, pueden delegar la supervisión de su
efectiva observancia a cualquier institución estatal que tengan a su cargo la protección de
derechos, como la Defensoría del Pueblo no siendo esta la única toda vez que depende de la
naturaleza cautelar ya que en materia de amparo de derechos en virtud del Art. 11.9 de la
Constitución el Estado y toda persona que actué en ejercicio de potestad pública tiene el deber
respetar y hacer respetar los derechos fundamentales.
6.- Revocatoria: Al tratase de una Resolución y más aún porque las medidas cautelares son
esencialmente provisionales, el juez tiene la posibilidad de revocarlas en cualquier momento
siempre y cuando a) Se haya evitado o interrumpido la violación de derechos; b) Que haya
desaparecido los requisitos con los cuales se concedió las medias o que se demuestre que no
existe fundamentos para mantener dichas medidas.
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a) Que se haya evitado o interrumpido la violación de derechos.- En este caso la finalidad
de las medidas cautelares como se ha reiterado en varias ocasiones es el de evitar o
hacer cesar la violación de derechos y si se ha cumplido con este objetivo no hay
necesidad que las mismas sigan vigentes.
b) Que hayan desaparecido los requisitos con los cuales se concedió las medidas o que se
demuestre que no existe fundamentos para mantener dichas medidas.- En el caso que ya
no existan los requisitos de amenaza inminente y grave vulneración de derechos, es
decir el daño ya se ha consumado y solo resta interponer una acción constitucional de
derechos. Si se demuestra que no existe fundamento alguno, la persona o institución
contra la que se dictaminó la medida podrá defenderse y presentar los argumentos que
sustente la revocatoria de la media.
El Juez de conformidad con el Art. 86 numeral 3 de la Constitución en concordancia
con el Art. 36 de manera excepcional puede convocar a las partes a una Audiencia para obtener
lo elementos suficientes para otorgar la Revocatoria de dichas medidas
En el caso que no sea concedida la Revocatoria, el juez emitirá el auto Resolutorio
cualquiera de las partes que se considere aludida puede interponer recurso de apelación en el
término de tres días de conformidad a lo que establece el Art. 4 numeral 8 de la LOGJCC.
2.1.1.3.20 Aplicación de las medidas cautelares en la Acción Extraordinaria
de protección
2.1.1.3.20.1 Antinomia jurídica del Art. 27 de la LOGJCC y el Art.
87 de la Constitución de la Republica
Toda vez que hemos analizado las Medidas Cautelares Constitucionales y la Acción
Extraordinaria de Protección en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, es indispensable señalar
las contradicciones existentes entre el Art. 87 de la Constitución de la República en que
expresamente señala “las medidas cautelares se podrán interponer conjunta o
independientemente de una acción de protección de derechos”(lo subrayado es mío), y
principalmente con el Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional que dice:
83
Art. 27.- Requisitos.- Las medidas cautelares procederán cuando la jueza o juez tenga
conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo inminente
y grave con violar un derecho o viole un derecho.
Se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o
frecuencia de la violación.
No procederán cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias,
cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se interpongan en la acción
extraordinaria de protección de derechos. (El subrayado es mío)
Es decir que mientras la Constitución abre la posibilidad que se pueda interponer
medidas cautelares constituciones en conjunto con una acción de protección de derechos y
tomando en consideración que la Acción Extraordinaria de Protección es una acción y no un
recurso, el inciso final del Art. 27 de la LOGJCC, limita esa posibilidad sin razón alguna.
El Art. 424 de la Norma Fundamental:
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica (El
subrayado es mío)
Es decir en esta disposición legal a parte de hacer prevalecer la jerarquía de la
Constitución como norma suprema nos brinda el primer indicio de inconstitucionalidad del Art.
27 de la LOGJCC, toda vez que se contrapone con lo establecido en el Art. 87 de la
Constitución, ya que excluye a la acción extraordinaria de protección para ser interpuesta en
conjunto con una medida cautelar. En el trascurso del desarrollo del presente trabajo hemos
analizado brevemente las acciones constitucionales prescritas en el Título III de la Norma
Fundamental, las mismas que son: Acción de Protección, Acción de hábeas corpus, Acción de
acceso a la información pública, Acción de hábeas data, Acción por incumplimiento, y la
Acción extraordinaria de protección, por lo tanto no existe razón alguna para descartar a esta
última, el legislador al establecer esta restricción infringe la Constitución ya que se trata de
una limitación no prevista en la Carta Suprema, así también a decir de lo prescrito en el Art.
424 de la CRE que antecede, el Art. 27 de la LOJGCC al ser contario a las disposiciones
Constitucionales carecería de eficacia jurídica.
84
Después que hemos tratado sobre la jerarquía de la Constitución es necesario señalar
que el legislador no tomo en consideración el principio de interpretación constitucional al
momento de redactar el Art. 27, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 427 de la Norma
Fundamental.-
… las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.
Haciendo referencia a este artículo los Jueces de la Corte Constitucional estarían sujetos
a esta norma y lo dispuesto en el Art. 87 ibídem, pero hasta el momento no existe ningún
precedente en mencionado organismo en el que se haya aceptado una medida cautelar
constitucional en conjunto con una acción extraordinaria con el fin de favorecer la plena
vigencia de los derechos y desde este punto es preciso señalar que esta norma contraviene con la
Tutela Efectiva consagrada en el mismo cuerpo legal.
El Art. 27 de la LOGJCC no solo es contrario con la disposición constitucional sino
también se contradice con algunos artículos que están dentro de la ley antes referida, tal es el
caso del Art. 32 de la LOGJCC que señala
Art. 32 .- Petición.- … La petición podrá ser interpuesta conjuntamente con el
requerimiento de cualquiera de las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución,
cuando tenga por objeto detener la violación del Derecho. En estos casos, las medidas
cautelares se tramitarán previamente a la acción para declarar la violación de derechos
por lo que no se requerirá la calificación del requerimiento para que proceda la orden de
medidas cautelares; de ser procedente, la jueza o juez podrá ordenar las medidas
cautelares cuando declare la admisibilidad de la acción.
El requerimiento se tramitará de conformidad con lo dispuesto en esta ley. (Lo subrayado es
mío)
En el artículo que precede, es muy importante ya que menciona la manera en que las
medidas cautelares deben ser interpuestas en conjunto con cualquier acción constitucional de
derechos, sin hacer la exclusión que señala el Art. 27, y es más grave aunque dentro del mismo
cuerpo legal exista una contradicción de normas.
85
Analizando de una manera más detenida al referido artículo cabe destacar que la
finalidad de la medida cautelar es detener la violación del derecho, sin especificar si este es
producto de una Sentencia o Auto definitivo o por otros motivos, es decir la protección del
derecho es en forma general y demuestra en demasía la posibilidad de proponer una medida
cautelar en conjunto con la Acción Extraordinaria de Protección.
2.1.1.3.3 20.2 La restricción del inciso final del Art 27 de la
LOGJCC: Vulneración de la Tutela Efectiva
Después de haber realizado un análisis de las contradicciones existentes en la
Constitución y en la misma Ley Orgánica, es menester analizar sus respectivos efectos,
principalmente a lo que respecta a la vulneración de la Tutela efectiva misma que está
consagrada en la Constitución y en Instrumentos Internacionales. Al respecto:
Es un derecho fundamental de todo ente con personalidad reconocida por el derecho exigir
tutela judicial para que sus derechos no sean amenazados con lesión o sean efectivamente
vulnerados (Zabala, 2010)
Para Vanessa Aguirre la Tutela efectiva es:
El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano
jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una
pretensión determinada –que se dirige a través de una demanda-, sin que esta respuesta
deba ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en consecuencia, que es un,
que es un derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se
manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del
servicio de administración de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que
goce o no de derecho materia. (Aguirre, 2013)
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de protección de los derechos
fundamentales que está dirigido hacia el Estado para que este, además de las normas que
dicta como legislador y de su actuación como Administración Pública, realice la
prestación jurisdiccional a través de los jueces (Zavala Egas, 2012, pág. 318)
La tutela judicial efectiva es la forma en que los ciudadanos acudimos un órgano
jurisdiccional del Estado para acceder a la justicia, este último se estructura de manera tal que
facilite la correcta administración de justicia. En el régimen neo constitucionalista en que vive
nuestro país la Tutela judicial efectiva es sin duda alguna un derecho fundamental consagrado
86
en la propia Constitución en su Art. 75, pero este derecho requiere de ciertas condiciones para
desarrollarse a plenitud ya que ésta también se derivan derechos y garantías al respecto:
La garantía de los derechos fundamentales de la persona en el Estado democrático
descansa en la tutela que ofrezca la jurisdicción ordinaria ante las lesiones que puedan ser
objeto tanto de los poderes públicos como las que procedan de particulares (Carrillo, 2008,
pág. 233)
Al respecto el mismo Código Orgánico de la Función Judicial trata sobre la Tutela
Efectiva como deber primordial de los Jueces, Juezas y Tribunales de Justicia disponiendo
como regla de conducta para otorgar siempre una respuesta a los requerimientos de los
justiciables, la tutela efectiva responde también a que dicha solución que el Estado da a través
de los jueces sea motivada y sustentada, la norma legal antes citada debería referirse que dicho
sustento no solamente se refiera al ordenamiento jurídico ecuatoriano sino también debería
considerarse como soporte para Sentencias y Resoluciones, en este punto la Tutela efectiva basa
su efectividad, en que los administradores de justicia resuelvan una pretensión de forma ágil y
motivada sin ninguna clase de presiones respetando el debido proceso consagrado en el Art. 76
de nuestra Constitución.
La Tutela judicial efectiva está presente también en normas de derecho internacional
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Art. 8.1.: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley […].
Art. 25: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución , la ley ola presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por persona que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
Toda vez que hemos analizado brevemente sobre lo que es la Tutela efectiva,
claramente se desprende existe una violación a la misma con lo dispuesto por el Art. 27 de la
LOGJCC por las siguientes consideraciones:
87
1.- Por la finalidad de la acción extraordinaria de protección, es decir de proteger
derechos consagrados en la Constitución que han sido violados gravemente en sentencias o
autos definitivos y Resoluciones con fuerza de Sentencia, en este punto al no incluir a la Acción
Extraordinaria para que vaya conjuntamente con una Medida Cautelar, se coarta el Derecho a la
Tutela Efectiva del agraviado, además la AEP para que sea admitida se deben verificar ciertos
requisitos que son estrictos que se encuentran prescritos en el Art. 62, específicamente el
señalado en el numeral 8 de la LOGJCC señala que previo a que se admita la acción se debe
verificar que con ello “permita solventar una violación grave de derechos, establecer
precedentes judiciales, corregirla inobservancia de precedentes establecidos por la Corte
Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional”, si existe este
requisito quiere decir que se ha evidenciado un cierto grado de acierto por parte del recurrente
entonces lo más ecuánime sería que si se está evidenciando una clara vulneración de derechos lo
más lógico sería que se acepte una medida cautelar para evitar que se ejecute la orden judicial
hasta que se la Corte Constitucional resuelva la Acción Extraordinaria de Protección.
2.- De conformidad al Art. 32 de la LOJCC, cuando se solicita una medida cautelar esta
se puede interponer en conjunto con una acción de protección de derechos y “de ser procedente,
la jueza o juez podrá ordenar las medidas cautelares cuando declare la admisibilidad de la
acción”, aquí se reafirma lo mencionado en líneas anteriores.
3.- Tomando en consideración que el objeto de las medidas cautelares es evitar la
violación de un derecho o suspender la vulneración del mismo y se configuran los requisitos de
gravedad, violación de un derecho constitucional al restringir que la misma se interponga con la
Acción Extraordinaria de Protección
4.- En el artículo 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional manifiesta “La admisión de la acción no suspende los efectos del auto o
sentencia objeto de la acción.”, y al negar la medida cautelar ( medio con el cual se puede
suspender los efectos de la sentencia ) se estaría ahondando mucho más la vulneración del
derecho ya que si la Sentencia o Auto se ejecuta el daño ya está hecho y se vulnera el derecho
ejecutando la sentencia o auto definitivo, para luego ordenar su reparación integral, lo cual
podía haberse impedido a través de una medida cautelar, vulnerando no solo la tutela efectiva
sino los principios pro homine y pro libertatis, establecidos en forma tácita en el artículo
11,numeral 5 de la Constitución
88
2.1.2 Definición de Términos Básicos
Los términos técnicos – científicos que se usaron en el desarrollo del presente trabajo de
investigación son lo que se detallan a continuación, los mismos que constan tanto en su
denominación como en su significado jurídico.
2.1.2.1 Conceptos
En la presente tesis, se utilizarán con frecuencia los siguientes términos técnico – jurídicos:
ACCIÓN.- Equivale a ejercicio de una potencia o facultad. Efecto o resultado de hacer.
En cambio al hablar de Protección manifiesta que es: Amparo, defensa, favorecimiento
ACTO JURÍDICO: Expresión de voluntad a la cual el ordenamiento jurídico, en virtud
de la libertad privada, le concede la facultad de modificar la realidad jurídica en que se
desenvuelve el sujeto, es decir que puede crear, suprimir y cambiar relaciones jurídicas
AMENAZA: Es una palabra que se utiliza para hacer referencia al riesgo o posible
peligro que una situación, un objeto o un suceso específico puede conllevar para la vida,
de uno mismo o de terceros.
AMPARO.- Defensa y defensor. Institución que tiene su ámbito dentro de las normas
del Derecho Político o Constitucional y que va encaminada a proteger la libertad
individual o patrimonial de las personas cuando han sido desconocidas o atropelladas
por una autoridad —cualquiera sea su índole— que actúa fuera de sus atribuciones
legales o excediéndose en ellas, generalmente vulnerando las garantías establecidas en
la Constitución o los derechos que ella protege.
89
ANTINOMIAS: Palabra griega, compuesta de anti, contra, y de nomos, ley. Es, pues, la
contradicción real o aparente entre dos leyes, o entre dos pasajes de una misma ley.
AUTORIDAD JUDICIAL. El juez o tribunal competente en alguna causa o caso.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Elemento jurídico por el cual se realiza un
procedimiento de revisión de las normas habituales, y en caso de contradicción con la
Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior que no hayan
sido hechas en conformidad con aquellas.
CORTE CONSTITUCIONAL Es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente,
hacer efectiva la superioridad de la Constitución. Tiene la autoridad de revisar la
adecuación de las leyes, y procesos referentes a la Constitución y casualmente de los
proyectos de ley y los decretos legislativos o del poder ejecutivo
DERECHOS FUNDAMENTALES: Conjunto básico de facultades y libertades
avaladas judicialmente que la constitución reconoce a los ciudadanos de un país
determinado
DERECHOS HUMANOS.-Hace referencia a las libertades, reivindicaciones y
facultades propias de cada individuo por el sólo hecho de pertenecer a la raza humana.
Esto significa que son derechos de carácter inalienable (ya que nadie, de ninguna
manera, puede quitarle estos derechos a otro sujeto más allá del orden jurídico que esté
establecido) y de perfil independiente frente a cualquier factor particular (raza,
nacionalidad, religión, sexo, etc.).
GARANTIAS CONSTITUCIONALES: Las garantías constitucionales presuponen la
existencia de un ordenamiento jurídico fundamental. Este ordenamiento se concibe en
sentido formal, es decir, como conjunto de reglas jurídicas escritas, contenidas por lo
común, en un mismo cuerpo legal que han sido producidas por un poder extraordinario
90
y soberano (poder constituyente), para cuya elaboración y reforma se requieren
requisitos más gravosos que los que se exigen en la producción y cambio de las leyes
ordinarias. En otras palabras, son los derechos que la Constitución de un Estado
reconoce a todos los ciudadanos. Conjunto de declaraciones, medios y recursos con que
los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y
ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que se les reconocen. Las
garantías constitucionales, también denominadas individuales, configuran inspiraciones
de un orden jurídico superior y estable que satisfaga los anhelos de una vida en paz,
libre de abusos, o con expeditivo recurso contra ellos, con respeto para los derechos en
general y de otras normas de índole colectiva, aunque de resultante individual al
servicio de la dignidad humana.
LEGITIMACIÓN: Acción o efecto de legitimar. Justificación o probanza de la verdad o
de la calidad de una cosa.
MEDIDAS CAUTELARES: Son las dictadas mediante providencias judiciales, con el
fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el
que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no
implican una respecto de la existencia de un derecho del proceso, pero sí la adopción de
medidas judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea
reconocido.
OMISIÓN Abstención de hacer; inactividad, quietud. Dejación de decir o declarar;
silencio; reserva; ocultación de lo que sabe; negativa al declarar. Olvido de deberes,
mandatos u órdenes. Descuido. Falta a la obligación.
RECURSO: Término genérico que abarca el total de actos jurídicos procesales de las
partes que impugnan la eficacia de una resolución judicial en el mismo proceso. Por tal
motivo, la expresión “recursos impugnatorios” importa error, pues todos los recursos
son impugnatorios.
91
TUTELA EFECTIVA: El derecho a la tutela judicial efectiva es la posibilidad de
reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución
motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley.
2.1.1. Hipótesis
La implementación de una reforma legal al Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional permite la aplicación de las medidas cautelares
constitucionales en las acciones extraordinarias de protección para precautelar la tutela efectiva
de los ciudadanos.
2.3 Variables
Las variables en la investigación son de dos clases, la variable independiente que tiene
relación con la causa; y, la variable dependiente, que tiene relación con el efecto.
2.3.1 Variable Independiente
Contradicción entre el Art. 87 de la Constitución y el Art. 27 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
2.3.2 Variable Dependiente
La falta de norma, inaplicabilidad de las medidas cautelares en las acciones
extraordinarias de protección, vulneración de la Tutela efectiva e inseguridad jurídica.
92
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1 Tipos de investigación
El presente trabajo se centra dentro en el tipo de investigación exploratoria, toda vez
que se buscó examinar detenidamente el tema objeto al estudio pormenorizado dentro del
campo de acción, para comprender en forma directa cuál es su situación, para de esta manera
sacar utilidad y provecho de éste análisis.
Por otra parte, también fue descriptiva, ya que, antes de realizar sugerencias y la
propuesta de investigación, fue necesario realizar un análisis de inconstitucionalidad de la
antinomia jurídica existente entre el Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional.
3.1.1 Investigación Bibliográfica
La presente investigación se circunscribió en el estudio y análisis de las fuentes
bibliográficas que tuvieron relación con tema a tratarse, por ende, los textos que contienen
criterios doctrinarios de tratadistas reconocidos fueron utilizados, cuyos aportes son siempre
necesarios y coadyuvaron para obtener ideas, criterios y conceptos prácticos y efectivos para la
praxis jurídica.
3.1.2 Investigación de campo
Esta investigación también fue de campo, por cuanto, se estuvo en contacto permanente
con los asuntos relacionados con el tema a tratarse, por consiguiente, la recolección de la
93
información más real y específica con el problema a desarrollarse se la obtuvo de primera mano
además de ser una fuente directa.
3.1.3 Investigación histórica
El uso de las metodologías, técnicas y las directrices mediante las que los historiadores
usan fuentes primarias y otras pruebas históricas en su investigación y luego escriben la historia;
es decir, elaboran la historiografía
Con este método, se analizó el aspecto histórico y la evolución por la que ha pasado
ambas garantías y sus consecuencias que se ha conseguido para su solución, las ventajas de la
actual Constitución, así como sus desventajas, y cómo se puede tomar los buenos aportes para
aplicarlos y perfeccionarlos en la actualidad.
3.1.4 Investigación descriptiva
Como se señaló anteriormente, la presente investigación es de carácter descriptivo, en
vista que, se realizó un estudio sobre la base de una realidad que se la puede analizar con el uso
de la observación y de los estudios anteriores a la presente investigación.
3.2 Población o muestra
La población que se escogerá entre los/as abogados en libre ejercicio, Funcionarios
Judiciales y Estudiantes de séptimo semestre de la Carrera de Derecho. Así, el número estimado
de este universo es de 100 personas. Este es un tipo de muestra probabilística, porque todos los
involucrados tienen la de formar parte de ella y es de tipo aleatoria simple ya que cualquiera de
estas personas pueden ser elegidas.
94
N: Número de personas de la muestra.
E: Margen de error.
N: 100
P. Q: 0.25
E: 0.05
N
n = __________________
E2 (N-l) +l
100
n= __________________
0,05. 2 (100-1) +l
100
n= __________________
0.0025 (99) + 1
100
n= __________________
0,2475 + 1
100
n= __________________
1.2475
n= 80
La muestra del Universo de 100 personas será de 80
95
3.3 Métodos
Entiéndase como método es un detector de elementos a investigar, es un procedimiento
riguroso formulado de una manera lógica, que el investigador debe seguir para adquirir
conocimiento. En la elaboración del presente trabajo hemos tratado los siguientes métodos:
3.3.1 Método Deductivo
Método Deductivo.- El presente método se refiere a las investigaciones que se realizan y la
hipótesis que se propone, como consecuencia de sus derivaciones del conjunto de datos
empíricos o de fenómenos, principios, normas o leyes más generales. Aquí se alimenta a la
hipótesis a través de procedimiento deductivo.
Las hipótesis que se plantean una vez obtenidos los datos, tendrán que verificarse para
alcanzar el conocimiento de validez universal. Se puede considerar a este método como el
de las ciencias de la naturaleza que está en íntima relación con la experiencia (Villalba,
2008, pág. 30)
Con la aplicación de este método, se analizarán la Constitución del 2008 y Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, leyes que protegen, cuidan y
garantizan los derechos de las personas, para determinar si los casos concretos y específicos las
respetaron y cumplieron, o existen una vulneración en sus derechos.
3.3.2 Método Inductivo
Método Inductivo.- Al hacer referencia de inducción, decimos que del estudio, e
investigaciones de algunos casos particulares obtendremos la verdad general. Es decir que
de varios casos que se investigó, más tarde podremos inferir un tipo de saber. (Villalba,
2008, pág. 25)
Con la aplicación de este método, se determinará si la no aplicación de las medidas
cautelares en las acciones extraordinarias de protección en casos concretos, vulnera la tutela
efectiva de los derechos de los ciudadanos
96
3.3.3 Método Sintético
Método Sintético.- Se lo puede definir como un proceso mediante el cual, se relacionan
hechos aparentemente aislados, hasta llegar a la formulación de una teoría, que unifica
los diversos elementos. La finalidad del método sintético es reunir de forma racional, una
diversidad de elementos, que están dispersos, en una nueva generalización o totalidad.
Cuando los tratadistas hacen investigación por medio del método de síntesis comprimen
las suposiciones en la imaginación para establecer una explicación provisional que
someterán a verificación. (Villalba, 2008, pág. 32)
Sobre los problemas acerca de la inaplicabilidad de las medidas cautelares
constitucionales en las acciones extraordinarias de protección, las fuentes de información son
cuantiosas y necesariamente se las tiene que sintetizar para tomar los datos relevantes que serán
colocados en el informe final de esta investigación, para lo cual se utilizará este método
3.3.4 Método Analítico
Método Analítico.- El método analítico hace referencia a la extracción de las partes de un
todo, con la finalidad de estudiarlas y examinarlas por separado para delimitar, por
ejemplo la identidades, relaciones y contradicciones entre las mismas. La importancia
radica que de un todo desagregamos las partes, para realizar un estudio minucioso del
tema evento o problema (Villalba, 2008, pág. 24)
Con la utilización del método se analizará toda la información que se implementará en
la presente investigación, para realizar un estudio crítico del presente tema de investigación.
3.3.5 Método Jurídico o Exegético
Método Jurídico o Exegético.- “Consiste en la interpretación y explicación literal de la
norma; se explica el contenido, se expone el sentido y se determina el alcance de la letra de
la Ley y las expresiones que la originaron en la forma como el legislador la elaboró,
tratando de desempeñar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e
intencionalidad, para su aplicación por parte del juez o la administración de las entidades
y el Estado. (Villalba, 2008)
97
Con este método se llegará a analizar todo el marco legal y constitucional que gira en
torno al problema planteado, para determinar las causas de la inaplicación de la ley, la
vulneración de la misma y los graves problemas que conlleva.
3.3.6 Método Sistemático
Método Sistemático.- Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos
aparentemente aislados y se expresa una teoría que unifica los diversos elementos.
Consiste en la reunión racional de varios elementos esparcidos en una nueva totalidad,
este se presenta más en el planteamiento de la hipótesis. El investigador resume las
superaciones en la imaginación para establecer una explicación tentativa que someterá a
prueba (Villalba, 2008, pág. 25).
Este método permite conocer los rasgos fundamentales del problema bajo el estudio de
sus características, medios, casos reales, utilizando para tal fin los conceptos básicos brindados
por el pensamiento sistémico.
3.3.7 Método Analógico.
Método Analógico.- El método analógico sirve para introducir el conocimiento obtenido
de una realidad a la que se tiene acceso hacia otra que es más difícil de afrontar, siempre y
cuando existan propiedades iguales. (Villalba, 2008, pág. 23)
Este método se lo aplicará, puesto que se tiene que aprovechar las posibilidades, tanto
de observación y verificación de los hechos reales, mediante el adecuado manejo de similitudes
existentes, la comprensión y formulación de conclusiones y sentando las bases para una
interpretación más objetiva de dicha realidad
3.3.8 Método Científico
Método científico: Este método busca el camino, la vía de conocimiento, no de cualquier
conocimiento en general, sino de conocimientos ubicados dentro del rigor de la ciencia y
la tecnología. (Villalba, 2008, pág. 23)
98
Este método será utilizado en vista que, toda la investigación realizada tiene que ser
sometida a comprobación, es decir, los resultados pueden ser demostrados mediante
experimentación.
3.3.9 Método Histórico.-
Método Histórico Hace referencia al conocimiento de las distintas épocas de los objetos
en su sucesión cronológica para conocer su evolución y progreso. (Villalba, 2008, pág. 25)
Con este método, se analizará el aspecto histórico y la evolución por la que ha pasado
ambas garantías y sus consecuencias que se ha conseguido para su solución, las ventajas de la
actual Constitución, así como sus desventajas, y cómo se puede tomar los buenos aportes para
aplicarlos y perfeccionarlos en la actualidad.
3.3.2 Técnicas
Las técnicas que se usaron en la presente investigación fueron las más apropiadas y que
se detallan a continuación:
3.3.2.1 Observación.-
Mediante esta técnica se advirtió sobre los hechos como se manifiestan en su realidad,
permitió obtener datos e información sobre sobre el tema planteado con la simple apreciación de
los sentidos sobre el fenómeno a estudiarse.
3.3.2.3 Entrevista.-
La Entrevista es una de las técnicas más conocidas dentro de la investigación ya que
mediante esta técnica es mucho más factible indagar sobre la realidad social en virtud que se
puede recolectar datos de acontecimientos, la idea que el entrevistado tiene acerca de
determinado tema, por ello es indispensable que la persona a quien se le van a realizar las
preguntas sea un conocedor del tema para obtener los resultados esperados.
99
3.3.2.3 Encuesta.-
Para la presente investigación se ha tomado en consideración la encuesta como
instrumento de medición, misma que consta de un conjunto de preguntas redactadas de manera
coherente, de fácil asimilación y respuesta, secuenciales y estructuradas de manera tal que
puedan brindar la información necesaria para conocer aspectos puntuales de esta investigación.
El cuestionario que se usó para realización de la presente encuesta consta de siete
preguntas, de las cuales seis son cerradas para ahondar en el conocimiento de sobre Medidas
Cautelares Constitucionales, Garantías Jurisdiccionales y percepción de los encuestados sobre
las consecuencias de la contradicción de lo dispuesto en la Constitución y la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales.
Las preguntas fueron elaboradas de acuerdo con los objetivos planteados para la
elaboración de este trabajo, el cuestionario que se pone a consideración de los encuestados
permite que los mismos puedan elegir una opción de forma abierta en la última pregunta para
así expresar una idea simple de opinión acerca de la investigación
3.3.3. Instrumentos
Fichas Bibliográficas.- Las fichas Bibliográficas permitieron la descripción ordenada
de libros, enciclopedias y códigos que se utilizaron en el presente trabajo
Fichas Nemotécnicas.- Porque se pudo anotar la información de manera textual
obtenidas de los diversos documentos, que se han tomado en cuenta en la investigación del tema
tratado.
3.4 Recolección de la Información
Existen muchas maneras de recolectar la información, en el presente trabajo hemos
utilizado todos los métodos y técnicas antes descritos, con la finalidad de recopilar los
100
suficientes elementos de veracidad para el correcto desarrollo del presente trabajo y el pleno
cumplimiento de los objetivos planteados.
El uso de libros, códigos y el internet son herramientas didácticas que han aportado
significativamente a esta investigación por el amplio contenido Constitucional, en este último
también ha permitido el acceso a bibliotecas virtuales y repositorios de las Universidades del
que se ha investigado.
3.5 Procesamiento y análisis de la información
El procesamiento de datos se da gracias a la oportuna utilización de las técnicas antes
descritas entre ellas la encuesta misma que mediante preguntas concretas ha arrojado los
resultados espetados y propuestos al comienzo del presente trabajo.
La información recolectada será analizada y puesta a consideración para establecer de
forma acertada los efectos que produce la inconstitucionalidad del inciso final del Art. 27, así
también las entrevistas realizadas a personas conocedoras del tema han brindado los aportes
necesarios para esta investigación.
101
CAPITULO IV
ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS
4.1 Encuesta Nº 1
Para la realización de la presente encuesta se tomó en consideración a servidores
judiciales, en virtud que en materia de protección de derechos tratan a diario con demandas de
Garantías Jurisdiccionales y abogados en libre ejercicio.
Encuesta:
Señor (a) Abogado(a)
Con la finalidad de obtener mi título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República
tengo a bien solicitarle muy comedidamente se sirva responder el siguiente cuestionario
1.- ¿Considera que en la actualidad nuestro país se desenvuelve en un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social?
Si…… No…..
2.- ¿Considera a la Acción Extraordinaria de Protección, una Acción o un Recurso?
Si….. No…..
3.- ¿Conoce usted sobre las Medidas Cautelares Constitucionales?
Si….. No…..
102
4.- ¿Usted conoce sobre la prohibición del Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional para interponer medidas cautelares en conjunto con
una Acción Extraordinaria de Protección?
Si…… No….
5.- Considera Ud. que existe contradicción entre el Ar.t 87 de la CRE y el Art. 27 de la
LOGJCC?
Si….. No…..
6.- Del siguiente listado ¿Cuál o cuáles son los derechos que Ud. considera que se vulneran con
la disposición del inciso final del Art. 27 de la LOGJCC?
a) Tutela Efectiva
b) Seguridad Jurídica
c) Derecho a la Defensa
d) Todas las anteriores
4.1.1 Análisis e interpretación de resultados
Con la finalidad de investigar el problema planteado se procedió a aplicación de una
encuesta a una población escogida al azar tomando en cuenta que los mismos son abogados y
tienen nociones básicas del tema a preguntar.
La aplicación de la encuesta se efectuó de forma directa, para lo cual previamente se
mantuvo contacto con cada una de las personas a ser encuestadas, y con la aceptación de las
mismas, se procedió a entregar el cuestionario para su posterior resolución
103
1.- ¿Considera que en la actualidad nuestro país se desenvuelve en un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social?
A través de esta pregunta se pretende determinar cuál es el conocimiento de las personas
respecto a su entorno legal, es decir la situación actual del país.
Tabla 1: Conocimiento de la Constitución
MUESTRA SI NO PORCENTAJE
SI PORCENTAJE
NO PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
30 0 37,50% 0% SI:87,5%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 30 0 37,50% 0% NO: 12,50%
ESTUDIANTES DE DERECHO
10 10 12,50% 12,50% 100,00%
Gráfico 1: Conocimiento de la Constitución
Elaborado por Jessica Ramírez
87%
13%
CONOCIMIENTO DE LA CONSTITUCION
SI
NO
104
Análisis:
El 91% de los encuestados consideran que nuestro país es un Estado de Derecho y
justicia Social, esto gracias a que los indicado se encuentra prescrito en el Art. 1 de nuestra
Constitución Vigente. Quienes respondieron que afirmaron que dicha negación es que si bien
es cierto en la Constitución existe dicha disposición los derechos constitucionales no se cumplen
a cabalidad y que muchos de los derechos están supeditados a cuestiones políticas.
Interpretación:
En mi criterio como autora del presente trabajo, considero que después de los
precedentes que se dieron para la creación de la actual Constitución, nuestro país si desarrolla en
un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, en teoría se ha reconocido muchos
derechos y por medio de las Garantías Jurisdiccionales existe el medio por el cual el Estado
protege a sus mandantes.
105
2.- ¿Considera a la Acción Extraordinaria de Protección, una Acción o un Recurso?
A través de esta pregunta se pretende advertir si los encuestados tienen conocimiento
básico acerca de la Acción Extraordinaria de Protección y mucho más de la problemática que
engloba la misma.
Tabla 2: Conocimiento Básico de la Acción Extraordinaria de Protección
MUESTRA SI NO PORCENTAJE
SI PORCENTAJE
NO PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
27 3 33,75% 3,75% SI: 82,50%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 22 8 27,50% 10,00% NO: 17,50%
ESTUDIANTES DE DERECHO
17 3 21,25% 3,75% 100,00%
Gráfico 2: Conocimiento Básico de la Acción Extraordinaria de Protección
Elaborado por Jessica Ramírez
82%
18%
Conocimiento Básico de la Acción Extraordinaria de Protección
SI
NO
106
Análisis
Los encuestados afirman que la Acción Extraordinaria de Protección es una Acción,
mientras un número muy reducido considera que es un Recurso, afirmación que parte que la
AEP puede ser interpuesta subsidiariamente.
Interpretación
Si la AEP es una Acción o un Recurso es uno de los mayores temas de controversia que
desde la Constituyente se ha planteado y por lo visto sigue generando polémica y cierta
confusión en los encuestados, a pesar que en el desarrollo del presente trabajo se ha demostrado
hasta la saciedad que es un Recurso.
107
3.- ¿Conoce usted sobre la aplicación de las Medidas Cautelares Constitucionales?
Atreves de esta pregunta se puede evidenciar el nivel de conocimiento sobre las Medidas
Cautelares Constitucionales.
Tabla 3: Conocimiento de las Medidas Cautelares Constitucionales
MUESTRA SI NO PORCENTAJE
SI PORCENTAJE
NO PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
25 5 31,25% 6,25% SI:78,75%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 23 7 28,75% 8,75% NO: 21,25%
ESTUDIANTES DE DERECHO
15 5 18,75% 6,25% 100,00%
Gráfico 3: Conocimiento de las Medidas Cautelares
Elaborada por Jessica Ramírez
79%
21%
Conocimiento Básico de Medidas Cautelares
SI
NO
108
Análisis:
El mayor número de encuestados afirma que si posee conocimiento sobre la aplicación de las
medidas cautelares constitucionales, esto gracias a las disposiciones que constan en la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Constitucional, el otro porcentaje que dice que no
conocer sobre las medidas cautelares afirma que es virtud de la poca difusión que existe sobre
las medidas cautelares
Interpretación:
El desconocimiento de la aplicación de las medidas cautelares ha provocado que muchas de
ellas sean rechazadas por los administradores de justicia, toda vez interponen cuando el daño ya
se ha consumado y no cabe interponer una medida cautelar sino una acción de protección de
derechos para resarcirlo.
109
4.- ¿Usted conoce sobre la prohibición del inciso final Art. 27 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para interponer medidas cautelares
en junto con una Acción Extraordinaria de Protección?
Con esta pregunta se puede saber si los Abogados tienen conocimiento sobre la prohibición
existente en esta norma y la contradicción entre la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales
Tabla 4: Conocimiento de Prohibición
MUESTRA SI NO PORCENTAJE
SI PORCENTAJE
NO PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
28 2 35,00% 2,50% SI: 70,00%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 20 10 25,00% 12,50% NO: 30,00%
ESTUDIANTES DE DERECHO
8 12 10,00% 15,00% 100,00%
Gráfico 4: Conocimiento de Prohibición
Elaborada por Jessica Ramírez
70%
30%
Conocimiento de la Prohibicion
SI
NO
110
Análisis
Los encuestados afirman conocer sobre la disposición emanada de la LOGJCC mientras
que el porcentaje aunque es muy reducido afirma no conocer sobre tal disposición, el
desconocimiento del último inciso de este artículo incide mucho en el rechazo de las demandas
de medidas cautelares ya que las demandas son mal planteadas.
Interpretación:
Como se mencionó en líneas anteriores el desconocimiento del inciso final de este
artículo ha hecho que muchas demandas sean mal planteadas, aunque no existe un registro que
las mismas hayan sido rechazadas por ser interpuestas junto con una Acción Extraordinaria de
Protección muchas de ellas si son rechazadas por ser interpuestas con las demás prohibiciones
del artículo en cuestión.
111
5.- Considera Ud. que existe contradicción entre el Ar.t 87 de la CRE y el Art. 27 de la
LOGJCC?
Mediante esta pregunta se pretende analizar el nivel de cognición que los encuestados tienen
frente a la contradicción de la ley
Tabla 5: Conocimiento de contradicción de la Norma
MUESTRA SI NO PORCENTAJE
SI PORCENTAJE
NO PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
29 1 36,25% 1,25% SI: 71,25%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 20 10 25,00% 12,50% NO: 28,75%
ESTUDIANTES DE DERECHO
8 12 10,00% 15,00% 100,00%
Gráfico 5: Conocimiento de contradicción de la Norma
Elaborada por Jessica Ramírez
71%
29%
Conocimiento de la Contradicciòn de las normas
SI
NO
112
Análisis
Los resultados arrojados por la encuesta es que la mayoría los preguntados si conoce la
contradicción existente entre el Art. 87 de la CRE y el Art. 27 de la LOGJCC, es decir es un
número similar al de la anterior pregunta.
Interpretación:
Los resultados arrojados por la presente encuesta señala que a pesar de conocer sobre lo
que es y finalidad de las medidas cautelares constituciones, aun una parte de los encuestados no
conoce de la contradicción de la norma, lo que provoca que muchas de las acciones de medidas
cautelares sean mal interpuestas.
113
6.- Considera Ud. que al momento de prohibir una medida cautelar junto con la Acción
Extraordinaria de Protección, la sentencia de esta última carecería de eficacia?.
Mediante esta pregunta se pretende conocer la afectación de la prohibición antes descrita.
Tabla 6: Afectación de la Sentencia
MUESTRA SI NO PORCENTAJE
SI PORCENTAJE
NO PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
30 0 37,50% 0% SI: 91,25%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 20 5 25,00% 6,25% NO: 8,75%
ESTUDIANTES DE DERECHO
23 2 28,75% 2,50% 100,00%
Gráfico 6: Afectación de la Sentencia
Elaborada por Jessica Ramírez
91%
9%
Afectaciòn de la Sentencia
SI
NO
114
Análisis:
Los encuestados afirman que si se afectaría la eficacia de una sentencia, mientras un
mínimo porcentaje considera que no sería afectado dicho principio.
Interpretación
De acuerdo con la mayoría de los encuestados efectivamente si se vulnera el principio
de eficacia toda vez que el Art. 62 de la LOGJCC afirma que la Sentencia u Auto Resolutorio
definitivo de última instancia no se suspende mientras que se tramita la Acción Extraordinaria
de Protección, en este caso de llegar a ser afirmativa la Sentencia Constitucional, solamente se
reconoce el derecho vulnerado y la manera de resarcirlo, pero el daño es mucho mayor y no
siempre puede llegar a satisfacer el daño en su totalidad.
115
7.- Del siguiente listado ¿Cuál o cuáles son los derechos que Ud. considera que se vulneran
con la disposición del inciso final del Art. 27 de la LOGJCC?
Con la presente pregunta se pretende conocer el grado de afectación de la contradicción de
normas entre la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional
Tabla 7: Afectación de contradicción de normas
Gráfico 7: Afectación de contradicción de normas
Elaborada por Jessica Ramírez
MUESTRA a) b) c) PORCENTAJE
TOTAL
FUNCIONARIOS JUDICIALES
1% 1% 28% a: 10%
ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO 5% 6% 20% b: 11,25%
ESTUDIANTES DE DERECHO
2% 2% 15% C : 78,75%
10%
11%
79%
Afectaciòn de contradiccion de normas
a)
b)
c)
116
Análisis:
La mayor parte de los encuestados considera que todos los derechos en su conjunto son
vulnerados, mientras que en segundo lugar corresponde a la tutela efectiva seguido por la
Seguridad Jurídica y el derecho a la Defensa.
Interpretación
Del análisis realizado a la pregunta que precede, es indispensable indicar que la mayoría de
abogados considera que todos los derechos son vulnerados en su conjunto, tanto el derecho la
Tutela Efectiva, la Seguridad Jurídica y el Derecho a la Defensa.- Al violar dichos derechos con
la prohibición del Ar.t 27 la sentencia de la Acción Extraordinaria de Protección carecería de
eficacia ya que al momento que se ejecuta la Sentencia de última instancia.
117
4.2 Entrevista
Entrevista realizada al Dr. Marco Rodríguez, especialista en materia Constitucional
1.- Como especialista en materia Constitucional ¿Cuál es su concepto de medida cautelar
constitucional?
Las medidas cautelares -procesales o constitucionales- conceptualmente tienen un
mismo objetivo, esto es salvaguardar el posible derecho que pudiera tener una persona mientras
se espera la decisión de un juez, en ese sentido las medidas cautelares constitucionales se
pueden proponer conjuntamente con acciones de garantías jurisdiccionales mientras el Juez
Constitucional -recordemos que en el Ecuador el control constitucional es difuso y no
concentrado- resuelve la pretensión de fondo.
2.- ¿Considera que la Acción Extraordinaria de Protección es una Acción o un Recurso?
¿Por qué?
Creo que es una acción, primero porque no es residual en el sentido de que deba
agotarse un proceso previo para acceder a esta acción, de hecho procede contra autos definitivos
o sentencias es decir no necesariamente debe agotarse todo el paquete de recursos ordinarios y
extraordinarios basta con que se haya ejecutoriado el auto o la sentencia, en mi criterio es una
nueva demanda en contra de una sentencia o auto sin continuidad con el proceso del cual se
deriva el auto o sentencia, a mi juicio no hay continuidad aunque se debatan temas de debido
proceso.
3.- ¿Considera válido que el inciso final del Art 27 de la LOGJCC prohíbe interponer una
medida cautelar junto a una Acción Extraordinaria de Protección? ¿Por qué?
Considero inválido e inconstitucional, puesto que la Constitución no limita la
posibilidad de pedir medidas cautelares en las acciones de protección de derechos, por otro lado
el efecto de la medida cautelar es el evitar el daño y si consideramos que la acción
extraordinaria no suspende la ejecución de una sentencia y tampoco puedo pedir medidas
cautelares, en el fondo la sentencia se podría ejecutar y el daño se consumaría quedando solo
medidas reparatorias.
118
4.- ¿Cree Ud. que esta prohibición afecta la Tutela Efectiva? ¿Por qué?
Si porque la Constitución no limita el derecho a hacer uso de las medidas cautelares y al
no existir entonces medios idóneos que me permitan suspender los efectos de un acto judicial
que considero lesivo a mis derechos se violenta mi derecho a una tutela efectiva.
5.- ¿Considera Ud. que la prohibición de interponer una medida cautelar constitucional
con una acción extraordinaria de protección, puede afectar la eficacia de la Sentencia de
AEP? ¿Por qué?
Si porque como antes dejo indicado, si la AEP no suspende la ejecución y no puedo
pedir medidas cautelares, en el fondo se puede consumar el acto lesivo a mis derechos y torna
en ineficaz a la acción.
Entrevista realizada a la Dra. Lolita Silva, especialista en materia Constitucional
1.- Como especialista en materia Constitucional ¿Cuál es su concepto de medida cautelar
constitucional?
La medida cautelar constitucional, como lo reconocen los autores y la Constitución, es
un medio procesal constitucional que permite al legitimado activo pedir a un Juez
Constitucional que evite u ordene cesar el posible daño o vulneración de un derecho, la medida
cautelar en ese sentido no resuelve el litigio constitucional en el fondo ni tampoco implica el
reconocimiento del derecho, es una medida inmediata de salvaguarda.
2.- ¿Considera que la Acción Extraordinaria de Protección es una Acción o un Recurso?
¿Por qué?
Se discute mucho sobre si es una acción o un recurso, ello porque la propia Constitución
la designa de ambas maneras (Art. 94), puede considerarse recurso en tanto es un medio de
impugnación de un auto o sentencia y puede considerarse acción en tanto es una nueva demanda
en contra de la sentencia o el auto y no como derivada del proceso en que esos actos procesales
se dictaron.
119
Considero que es acción en tanto se interpone para discutir los derechos vulnerados en
un auto o una sentencia, es decir en la decisión del juez, y no para volver a discutir sobre el
desarrollo del proceso.
3.- ¿Considera válido que el inciso final del Art 27 de la LOGJCC prohíbe interponer una
medida cautelar junto a una Acción Extraordinaria de Protección? ¿Por qué?
Existe un principio general de derecho que dice que donde la Ley no distingue no es
lícito distinguir, pues bien la Constitución de la República no limita el derecho de proponer una
medida cautelar en toda acción de protección, sin embargo el legislador desarrollando la norma
constitucional vale decir interpretándola para el efecto legislativo, limita este derecho
constitucional, lo que considero inconstitucional e inaplicable..
4.- ¿Cree Ud. que esta prohibición afecta la Tutela Efectiva? ¿Por qué?
La tutela efectiva se la ha caracterizado por la Corte Constitucional como el derecho de
una persona a acudir a la justicia para que siguiendo el debido proceso y respetando las
garantías mínimas obtenga una decisión fundamentada respecto de su pretensión, en ese sentido
si no puedo ejercer un derecho constitucional en un proceso judicial se me está limitando mi
derecho a una tutela judicial efectiva.
5.- ¿Considera Ud. que la prohibición de interponer una medida cautelar constitucional
con una acción extraordinaria de protección, puede afectar la eficacia de la Sentencia de
AEP? ¿Por qué?
Si, puesto que si la sentencia impugnada se ejecuta, no solo causa ejecutoria sino que se
ejecuta, ya la acción extraordinaria pierde sentido y es ineficaz, en ese sentido solo recuperaría
eficacia si la Ley le permitiera a la AEP suspender los efectos de la sentencia recurrida.
120
Conclusiones:
Después de haber realizado un análisis exhaustivo sobre las medidas cautelares constitucionales
y la acción extraordinaria de protección en el ordenamiento jurídico ecuatoriano he llegado a
las siguientes conclusiones:
- Los derechos constitucionales dependen de las garantías jurisdiccionales para que
sean efectivos, de conformidad al Art. 11.6 de la Constitución los mismos son
inviolables, a menos que sea en beneficio de un derecho mayor y son plenamente
justiciables según el Art. 11.3 ibídem, teniendo como preámbulo estos artículos los
jueces por ninguna razón pueden reusarse a proteger y resarcir estos derechos. En este
contexto el Art. 87 de la Carta Fundamental instituye la tutela inhibitoria o preventiva
al juzgador, para evitar la violación de un derecho mediante la medida cautelar
autónoma y para hacer cesar la vulneración del mismo, la tutela reparatoria cuando
la medida cautelar sea interpuesta con cualquiera de las acciones de protección de
derechos dispuestas desde el Art. 88 al 94 de la CRE.
- La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de protección consagrado en el
Art. 75 de la CRE que protege la vulneración de derecho o restituye a los que lo
hayan sido, en concordancia con el Art. 11.3 y 426 de la Norma Fundamental, este
derecho es de aplicación inmediata por el juzgador así también el principio de
efectividad de los derechos consagrado en los Art. 11.5 y 427 de la CRE se denota
que claramente que en el caso que una norma restrinja los derechos fundamentales
(como es el caso del inciso final del Art. 27 de LOGJCC) el juez debe optar por
prevalecer la interpretación de la mayor efectividad posible de los derechos, en este
la disposición del Art. 87 de la Constitución, es por ello la obligación del Estado debe
resguardar la efectividad de la Tutela judicial
- En el caso concreto que estamos tratando del sobre la Aplicación de las Medidas
Cautelares en la Acción Extraordinaria de Protección si es posible aplicar las mismas,
toda vez que hemos realizado un estudio previo de inconstitucionalidad de las normas
(ART. 87 de la CRE y Art. 27 LOGJCC), se concluye de conformidad a la
Supremacía de la Constitución consagrado en el Art. 424 del mismo cuerpo legal y la
121
aplicación directa de las normas que más favorezcan a los ciudadanos en materia de
derechos.
- Si tomamos en consideración que el Art. 62 de la LOGJCC establece que para la
admisión de una acción extraordinaria “no se suspenden los efectos del Auto o
Sentencia objeto de la acción”, es indispensable la intervención inmediata de la una
medida cautelar junto con la Acción Extraordinaria de Protección, ya que por ejemplo
si mediante una orden judicial en la que se haya vulnerado el derecho al debido
proceso se ordena la demolición de un inmueble, se puede suspender dicho hecho
con la medida cautelar constitucional, hasta que se resuelva la Acción Extraordinaria
de Protección.
122
Recomendaciones:
- Se recomienda realizar un proceso de inconstitucionalidad del inciso final del Art. 27
de la LOGJCC en virtud que se está violentando los derechos de las personas al no
permitir que se interponga una medida cautelar junto con una Acción Extraordinaria
de Protección, esto de conformidad al Art. 75. 4 de la LOGJCC.
- Es recomendable que solo en este caso, para interponer una Medida Cautelar
Constitucional en conjunto con una Acción Extraordinaria de Protección previo
otorgar una medida cautelar se admita la Acción Extraordinaria de Protección para
evitar el mal uso de estas Garantías Jurisdiccionales.
- Es recomendable que la Corte Constitucional como máximo ente de interpretación
Constitucional organice foros y charlas para instruir a operadores de justicia,
abogados y ciudanía en general sobre la forma correcta en la que pueden reclamar sus
derechos ya que desde los mismos abogados se evidencia un claro desconocimiento
sobre materia de garantías.
123
CAPITULO V
PROPUESTA
5.1 Justificación
Toda vez que he realizado un estudio del nuevo Régimen Neconstitucionalista en que se
desarrolla nuestro país, pasando por una investigación minuciosa sobre las medidas cautelares
constitucionales, su significado, antecedentes en la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la novísima Garantía Jurisdiccional de la Acción Extraordinaria de Protección, la
propuesta del presente dentro del presente trabajo tiene la característica de originalidad, interés
comunitario, beneficiarios y utilidad, entre otros aspectos de vital importancia para plantear
una normativa que no contravenga con el pleno goce y protección de los derechos.
Dentro del tema que nos compete en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia
Social, los derechos fundamentales se desarrollan en un ámbito garantista, pero a pesar de
convivir en todo este sistema, siempre existirá vulneración de derechos, la Constitución del
2008 ha planteado una serie de Garantías Jurisdiccionales, las cuales permiten reconocer y
resarcir la violación de los mismos y una institución fundamental como son las Medidas
Cautelares que permiten evitar o hacer cesar cuando un derecho esta por afectarse o siendo
afectado.
En este contexto es indispensable buscar formas de protección para no dejar en la
indefensión a los ciudadanos y sobre todo precautelar la tutela efectiva y la seguridad jurídica.
Después del análisis que se ha realizado a la Garantía de la Acción Extraordinaria de Protección
así como las Medidas Cautelares Constituciones, se observa que el Art. 87 de la Constitución
señala que estas pueden ser interpuestas de manera autónoma o conjunta con una acción de
protección de derechos, mientras en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, en el inciso final del Art. 27 restringe esta condición limitando a la Acción
Extraordinaria de Protección, sin un fundamento alguno y contraviniendo la disposición de la
Norma Fundamental, es por ello la importancia de realizar una propuesta de ley que resguarde el
espíritu garantista de la Constitución y proteja los derechos fundamentales.
124
5.2 Objetivos
5.2.1 Objetivo general
Aplicar las Medidas Cautelares Constitucionales junto con la Acción Extraordinaria de
Protección mediante la propuesta de reforma legal del inciso final del Art. 27 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para precautelar la Tutela
efectiva de los ciudadanos y la eficacia de las Sentencias constitucionales.
5.2.2 Objetivos específicos
Proponer una reforma legal que viabilice interponer una demanda de medidas
cautelares junto con una Acción Extraordinaria de Protección.
Precautelar la Tutela efectiva de los ciudadanos mediante una normativa clara, precisa
que resguarde y proteja la plena vigencia de sus derechos fundamentales.
Proteger la Seguridad Jurídica mediante la propuesta de reforma legal y así evitar la
contradicción existente en el artículo 27 y el 87 de la Constitución
Precautelar la eficacia de las Sentencias de Acción Extraordinaria de Protección.
5.3 Ubicación sectorial y física
La ubicación del presente trabajo, si bien se ubica dentro de la ciudad de Quito por ser
el trabajo realizado en la capital y los órganos competentes, Corte constitucional y Asamblea se
encuentran aquí, su impacto es a nivel nacional, toda vez que la propuesta reforma del inciso
final del Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es de
vigencia para todo el Ecuador y todas y todos sus habitantes
125
5.4 Beneficiarios
5.4.1 Beneficiarios Directos
Los beneficiaros directos son todas aquellas personas naturales o jurídicas que se
encuentren afectados sus derechos por una sentencia u auto definitivo de una última instancia o
que se hayan violentado el derecho al debido proceso y que se hallan en situación de interponer
una Acción Extraordinaria de Protección.
5.4.2 Beneficiarios Indirectos
Los beneficiarios indirectos de la presente propuesta se encuentran la normativa legal
secundaria, que se servirá con el presente trabajo de investigación; la población y ciudadanía en
general, podrá contar con un medio o instrumento de información sobre la protección de
derechos y garantías para la plena vigencia de los mismos, conocerán los mecanismos para
hacer efectivos y garantizar aquellos derechos; en fin se constituirá en un trabajo que de ser
atendido de manera adecuada producirá un impacto social y de aprendizaje.
5.5 Factibilidad
La factibilidad de la propuesta de reforma legal prima en la importancia que este tiene para
precautelar los derechos de los ciudadanos quienes acuden al Estado para exigir la Tutela
Judicial Efectiva, así como también en la relevancia y premura para cambiar la normativa
vigente ya que mantiene afecta a la Seguridad Jurídica.
126
5.6 Descripción de la Propuesta
No. 000-2014
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
QUE el número 6 del artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador, establece
como atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional, el expedir, codificar, reformar y derogar
las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
Que, la Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial N.º 449 del
20 de octubre de 2008, en su artículo 429, establece que la Corte Constitucional es el máximo
órgano de control, interpretación y administración de justicia en esta materia;
Que, se encuentra en vigencia la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial N.º 52 del 22 de
octubre de 2009
Que, el Art. 87 de la Constitución de la República del Ecuador establece que las medidas
cautelares constituciones pueden ser interpuestas de manera autónoma o en conjunto con una
acción de protección de derechos
Que, el Art. 94 de la Constitución reconoce como Garantía Jurisdiccional a la Acción
Extraordinaria de Protección;
127
Que, la justicia constitucional es una herramienta eficaz e idónea para hacer realidad las
exigencias del texto constitucional, para asegurar la vigencia del principio democrático y para
controlar eficazmente la actividad de los poderes públicos y de los particulares;
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES
Y CONTROL CONSTITUCIONAL
Art. 1.- Suprímase la palabra “acción extraordinaria de protección “ del inciso final del artículo
27, Capítulo II, Medidas Cautelares, Sección Primera, Principios Generales
Art. 2 Inclúyase el inciso tercero al Art. 32, Capítulo II, Medidas Cautelares, Sección Segunda,
Procedimiento, lo siguiente:
Salvo el caso que una medida cautelar se interponga con una acción extraordinaria de derechos,
ésta será concedida previo a la admisibilidad de la acción de conformidad a los dispuesto en los
requisitos del Art. 63
Dado y firmado en la ciudad de San Francisco Quito D.M., capital de la República del Ecuador,
a los…..días, del mes de…… del año……
f.) Presidente
f.) Secretario144
128
5.7. Fases de la propuesta
Esta propuesta tendrá varias fases que se detallan a continuación:
Fase 1:
Campaña de información a la ciudadanía con la finalidad que se conozca la contradicción de la
ley y la manera en que este afecta los derechos de los mismos
Fase 2
Recolección de firmas hasta recolectar el cero punto veinte y cinco por ciento de las personas
inscritas en el registro electoral de la jurisdicción correspondiente.
Fase 3
Proponer la reforma del Artículo 27 y 32 ante la Función Legislativa, que tendrá un plazo de
ciento ochenta días para tratar la propuesta; si no lo hace, la propuesta entrará en vigencia.
5.8. Presupuesto
El presupuesto para la presente propuesta de reforma de ley aproximadamente es de mil
dólares, monto que se ser superior se solicitara colaboración a organismos de derechos humanos
así como entidades como el Consejo de la Judicatura.
5.9 Impactos
El impacto que produce esta reforma de ley es muy importante en la sociedad
ecuatoriana toda vez que los derechos fundamentales pueden ser vulnerados en cualquier
129
momento y es necesario contar con una normativa eficaz para evitar y hacer cesar la
vulneración de un derecho y la manera de resarcirlo cuando este haya sido violado. En la
actualidad la Constitución ya contempla entre sus disposiciones garantías para proteger los
derechos y con esta propuesta se afianza mucho más el sistema de protección de la tutela de los
ciudadanos, el impacto es enormemente positivo.
5.10 Evaluación
En caso de hacerse realidad esta propuesta se evaluara mediante las Sentencias de la
Acción Extraordinaria de Protección, mismas que serán eficaces por cuanto la reparación del
daño en términos económicos sería muy bajo.
130
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_Garant%C3%ADas_jurisdiccionales
136
ANEXOS:
CUADROS ESTADISTICOS EMITIDOS POR
LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL
ECUADOR DE CAUSAS INGRESADAS
ENTRE 2008-2013
137
Anexo 1: TIPOS DE ACCIONES
138
Anexo 2: ACCIONANTES
139
Anexo 3: ACCIONADOS
140
Anexo 4: DERECHO ALEGADO EN MEDIDAS CATURELARES
